Jose Luis Díez Ripollés Esther Giménez-Salinas I Colomer Coordinadores
MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO PARTE GENERAL
Autores: Héctor Aníbal De León Velasco José Francisco De Mata Vela Carlos Roberto Enríquez Cojulún Augusto Eleazar López Rodríguez Luís Rodolfo Ramírez García Alejandro Ramírez García Alejandro Rodríguez Barillas
José Luis Díez Ripollés Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Málaga Director del Instituto Andaluz Ínter universitario de Criminología Esther Giménez-Salinas I Colomer Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Ramón Llull Vocal del consejo General del Poder Judicial Héctor Aníbal De León Velasco Magistrado de la Corte Suprema de Justicia José Francisco de Mata Vela Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos Carlos Roberto Enríquez Cojulún Abogado. Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Carlos Enrique Estrada Arispe Catedrático de Derecho penal de la Universidad Francisco Marroquín Augusto Eleazar López Rodríguez Magistrado de la Sala de la corte de Apelaciones de ciudad de Guatemala. Luís Rodolfo Ramírez García Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala Alejandro Rodríguez Barillas Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala
INDICE
Prefacio……………………………………………………………….I Tema 1. El concepto de Derecho Penal……………………………………… 1 1.
1.6
El concepto Material de Derecho Penal……………………….. 1 1.1 El orden social…………………………………………. 1 1.2 El control social………………………………………… 2 1.3 El control social penal………………………………… 4 1.4 Modelos de intervención penal en el marco del Control social…………………………………………. 5 1.5 Los principios del Derecho Penal…………………… 8 1.5.1 El principio de lesividad …………………………… 8 1.5.2 El principio de neutralización de la victima………… 9 1.5.3 El principio de intervención mínima………………… 10 El dogma del bien jurídico protegido……………………… 11
2.
Concepto formal de Derecho penal: La norma jurídico-penal 16
Tena 2 La Delimitacion del Derecho Penal del resto de los sectores del ordenamiento jurídico…………………………………………… 19 1. 2. 3. 4.
Problemática general…………………………………………19 Derecho penal y Derecho civil……………………………… 19 Derecho penal y Derecho administrativo…………………… 20 Derecho Penal……………………………………………… 24
Tema 3 Enciclopedia de las ciencias penales…………………………………29 1.
2.
Introducción……………………………………………………. 1.1 Enciclopedia de las Ciencias penales de Filippo Grispigni…………………………………………………… 1.2 Enciclopedia de las Ciencias penales de Luís Jiménez De Asúa.................................................................................. Contenido de la Enciclopedia de las Ciencias penales………….
29 29 30 31
3.
Política criminal………………………………………………… 34 3.1 Antecedentes Históricos………………………………… 34 3.2 La política criminal en la actualidad. 36
4.
La dogmática jurídico-penal…………………………………….. 36
5.
Teoría subjetiva y objetiva de la interpretación jurídica………. 38
6.
Métodos de interpretación……………………………………… 6.1 Interpretación según el sujeto………………………… 6.2 Interpretación según el método empleado……………… 6.3 Interpretación según el resultado……………………….
39 40 40 42
7.
Criminología………………………………………………….... 7.1 Naturaleza y contenido………………………………… 7.2 La investigación criminologiíta, el método…………….. 7.3 Influencia de la criminología en el Derecho Penal…….. 7.4 Corrientes de la criminología moderna………………… 7.5 Cuestiones fundamentales de la criminología moderna...
42 42 44 45 46 48
8.
Criminalistica…………………………………………………… 8.1 Historia…………………………………………………. 8.2 Definición………………………………………………. 8.3 método………………………………………………….. 8.4 Relación con otras ciencias……………………………
50 50 51 52 53
Tema 4 Las escuelas de Derecho Penal 1.
Introducción…………………………………………………… 55
2.
Escuela Clásica, ideas fundamentales………………………… 56 2.1 Antecedentes de la Escuela Clásica……………………. 57 2.2 Denominación de ‘Escuela Clásica” y su origen………. 59
3.
La Escuela Positiva 3.1 Orígenes………………………………………………… 61 3.2 Principales Representantes………………………………62 3.2.1 Cesare Lombroso………………………………… 62 3.2.2 Enrico Ferri……………………………………… 63 3.2.3 Raffaele Garofalo………………………………… 64
4.
Otras escuelas Penales………………………………………… 65
5. La influencia de las Escuelas de Derecho Penal en la legislación Guatemalteca………………………………………………………… 67 Tema 5. Historia del Derecho Penal Guatemalteco…………………………. 69 1. 2. 3. 4.
El derecho penal indígena…………………………………….. El derecho penal colonial……………………………………... La codificación Guatemalteca y panorámica actual…………... La legislación penal especial y de emergencia………………...
69 72 78 80
Tema 6 Las fuentes del Derecho Penal……………………………………... 1. Introducción…………………………………………………… 1.1 Fuentes reales o materiales…………………………… 1.2 Fuentes Formales……………………………………...
85 85 85 86
2.
Fuentes directas o inmediatas…………………………………. 86
3.
La Ley Penal…………………………………………………… 88
4.
Las Leyes Penales……………………………………………… 91 4.1 Las Leyes penales completas………………………….. 91 4.2 Leyes Penales en blanco o abiertas……………………. 91
5.
El principio de legalidad ………………………………………. 93 5.1 Antecedentes históricos……………………………….. 93 5.2 Garantías que implica el principio de legalidad………. 95 5.3 Problemas que plantea el principio de legalidad……… 101
6.
Analogía e interpretación analógica……………………………102
7.
Fuentes indirectas o mediatas………………………………… 103 7.1 La costumbre………………………………………… 103 7.2 Los principios generales del Derecho…………………105 7.3 Los tratados Internacionales………………………… 105 7.4 La jurisprudencia…………………………………… 106 7.5 La doctrina…………………………………………… 107
Tema 7 La ley Penal En el Tiempo………………………………………… 109 1. 2. 3. 4.
Introducción…………………………………………………… 109 Eficacia temporal de validez de la ley penal………………… 109 La sucesión de las leyes……………………………………… 110 La irretroactividad y la extra-actividad de la ley penal…. 111 4.1 Irretroactividad de la ley………………………… 111 4.2 Extra-actividad de la ley penal…………………… 114
5.
Retroactividad de la ley penal………………………………… 115
6.
Ultra-actividad de la ley penal………………………………… 116 117
7.
Casos que pueden presentarse en la sucesión de leyes penale s
8.
La retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada…………119
9.
El caso de las leyes intermedias…………………………… 120
10. El caso de las leyes excepcionales o temporales……………121
Tema 8 La ley Penal en el espacio………………………………… 1. 2. 3.
4. 5.
123
Introducción………………………………………… 123 Problema de la eficacia espacial de validez de la ley penal 124 2.1 Principio de territorialidad………………………… 124 Excepciones al principio de territorialidad……………… 126 3.1 Principio de territorialidad……………………………126 3.2 Principio de nacionalidad o de la personalidad……… 127 3.3 Principio real de protección o de defensa…………… 128 3.4 Principio de justicia universal…………………………129 Derecho penal internacional y derecho internacional penal 133 La extradición……………………………………………… 133 5.1 definición……………………………………………… 133 5.2 su importancia y su naturaleza………………………… 134 5.3 clases de extradición……………………………………136 5.4 Fuentes de extradición………………………………… 137 5.4.1 Derecho Humano………………………………137 5.4.2 Derecho Internacional………………………… 138 5.5 Principios que rigen la extradición comunes a todos los Tratados……………………………………………… 138 5.6 Principios observados en los tratados firmados por Guatemala………………………………………………139 5.6.1 Con respecto al delito………………………… 139 5.6.2 con respecto al delincuente…………………… 140 5.6.3 Con respecto a la pena………………………… 140
Tema 9 El concepto de delito………………………………………… 1. Concepto analítico de delito………………………………. 2. Los elementos del concepto analítico del delito…………. 2.1 La acción…………………………………………….. 2.2 La tipicidad………………………………………….. 2.3 La antijuricidad……………………………………… 2.4 La culpabilidad……………………………………… 2.5 La punibilidad………………………………………. 3. La clasificación formal de las infracciones penales………
141 141 142 143 144 146 147 148 148
Tema 10 La acción y la omisión como primer elemento del delito…….
151
1. Funciones atribuidas……………………………………...
151
2. La polémica en torno a la configuración conceptual de la Acción en el derecho penal moderno…………………….
151
3. Causas de exclusión de la acción y de la omisión………..
155
4. La causalidad…………………………………………….. 4.1 Concepto……………………………………………. 4.2 Métodos de averiguación de los cursos causales…
156 156 157
5. El sujeto activo del delito………………………………… 5.1 Concepto……………………………………………. 5.2 La problemática de la responsabilidad penal de las Personas jurídicas……………………………………
158 158 159
6.
El sujeto pasivo del delito…………………………………
160
7.
El tiempo y el lugar de comisión de delito………………..
161
Tema 11 El delito como acción típica, el tipo objetivote los delitos de acción dolosos 1. Concepto y funciones del tipo……………………………………..163 2. La evolución del concepto dogmático de tipo……………………..167 2.1 La estructura del tipo en el causalismo naturalista……………167 168 2.2 La estructura del tipo en el causalismo valorativo (neokantismo) 2.3 La teoría de los elementos negativos del tipo…………………170 2.4 El finalismo y la inclusión del dolo en el tipo……………… 173 3. Concepto de tipo de lo injusto adoptado……………………………175 3.1 La fundamentacion dual del tipo de lo injusto…………………175 3.2 El contenido del desvalor de acción y del desvalor de resultado.178 4. La estructura del tipo de lo injusto…………………………………..180 4.1 Los elementos descriptivos y los elementos normativos del tipo180
4.2 Los elementos del tipo objetivo y los del tipo subjetivo………..183 4.3 Tipos básicos, cualificados, privilegiados y autónomos………..183 5. la exclusión de la tipicidad…………………………………………..184 6. El tipo objetivo de los delitos de acción dolosa……………………. 187 6.1 Los elementos referentes al autor o sujeto activo…………….. 188 6.2 Las modalidades de la acción………………………………… 188 6.3 El objeto o las circunstancias de la acción…………………… 192 6.4 Relación de causalidad e imputación objetiva……………….. 192 6.4.1 Relación de causalidad…………………………….. 193 6.4.2 Criterios de imputación objetiva……………………193 6.4.2.1 acción peligrosa que cree riesgo juridicopenalmente Relevante………………………………………… 194 6.4.2.2 6.4.2.3
La realización en el resultado del riesgo creado O incrementado……………………………………196 El ámbito o esfera de protección de la norma…….197
Tema 12 El tipo subjetivo de los delitos de acción dolosos………………..199 1. 2.
El délo como elemento subjetivo de lo injusto……………199 Concepto dolo……………………………………………..200 2.1 Elemento intelectual o cognoactivo………………….200 2.1.1. Concepto………………………………………200 2.1.2 La ausencia del elememtp intelectual del dolo El error del tipo……………………………….201 2.1.2.1 clases de error de tipo y sus consecuencias 201 2.1.2.2 el error de tipo en la legislación guatemalteca Su fundamento constitucional…………202 2.1.2.3 Clases especiales de error de tipo…….204 2.1.2.3.1 error sobre los elementos normativos y descriptivos……………………………. 204 2.1.2.3.2 Error sobre los elementos accidentales del Tipo…………………………………….. 205 2.1.2.3.3 Error sobre el curso causal………… 206 2.1.2.3.4 El error en el objeto……………… 209 2.1.2.3.5 La desviación en el golpe………… 212
2.2 El elemento Volitivo…………………………………… 213 2.2.1 Concepto…………………………………………213
2.2.2
Clases de dolo…………………………………… 215 2.2.2.1 El dolo directo de primer grado………….216 2.2.2.2 El dolo directo de segundo grado……… 217 2.2.2.3 El dolo eventual………………………… 221 2.2.2.3.1 Teoría del consentimiento…………… 222 2.2.2.3.2 La teoría de la probabilidad……………222 2.2.2.3.3 Teoría del” contar con”……………… 223
3.
Los elementos subjetivos específicos del injusto………… 224 3.1 Concepto………………………………………………224 3.2 Clases………………………………………………… 225 3.2.1 Delitos de intención o de tendencia interna tracen-. dente……………………………………………..225 3.2.2 Delitos de tendencia…………………………… 226 3.2.3 Delitos de expresión…………………………… 226
Tema 13. El tipo de lo injusto de los delitos de acción culposos o imprudentes.227 1.
Consideraciones generales……………………………………..227
2.
Elementos generales del tipo imprudente…………………….. 228 2.1 La violación del deber objetivo de cuidado………………228 2.1.1 Criterios de determinación del deber objetivo de cuidado230 2.1.2 El principio de la confianza……………………………. 231 2.3 La relación de causalidad y los criterios de restricción de la Imputación objetiva de resultado en los delitos imprudentes 233
3.
Modalidades de delitos culposos en nuestro código penal…… 235 3.1 Clases de imprudencia………………………………….. 235 3.2 Grados de la imprudencia………………………………. 235
Tema 14 El principio de imputación personal o responsabilidad subjetiva. 1. 2.
Concepto y fundamento…………………………………..237 Los supuestos de responsabilidad objetiva en el código Penal Guatemalteco………………………………………239
2.1 Los supuestos de versari in re ilícita………………..240 2.1.1 Versari in re ilícita en los delitos culposos…. 241 2.1.2 Versari in re ilícita en el caso fortuito……….242 2.2 La preterintencionalidad……………………………242 2.3 Delitos cualificados por un resultado mas grave… 245 2.4 La presunción legal de responsabilidad penal y los Delitos de sospecha……………………………… 249 Tema 15 El delito como acción antijurídica. (1)……………………….251 1. Relación entre tipicidad y antijuricidad…………………251 1.1 Antijuricidad e injusto…………………………… 252 2. Función de esta categoría……………………………......252 2.1 Injusto penal específico e injusto penal genérico…. 252 2.2 Graduación del injusto penal……………………….253 3.
Concepto y enumeración de las causas de justificación…254 3.1 Concepto……………………………………………254 3.2 Enumeración………………………………………..256
4.
Fundamento e intentos de sistematización………………257 4.1 Teorías dualistas……………………………………257 4.2 Teorías monistas……………………………………257
5.
La legitima defensa……………………………………… 258 5.1 Fundamento y Naturaleza………………………… 259 5.1.1 Fundamento de la legítima defensa………… 259 5.1.2 Naturaleza de la legítima defensa……………..259 5.2 Requisitos……………………………………………259 5.2.1 Agresión ilegitima…………………………….259 5.2.2 Necesidad de la defensa……………………….260 5.2.3 Necesidad racional del medio empleado para Impedir o repeler la agresión…………………..261 5.2.4 Animo o voluntad de defensa………………….262 5.2.5 Falta de provocación suficiente por parte del Defensor……………………………………….263
6.
Estado de necesidad……………………………………….264 6.1 La noción de situación de necesidad…………………265 6.2 Fundamento y naturaleza…………………………….266
6.2.1 Estado de necesidad, legitima defensa y cumplimiento de un deber…………………………… 266 6.2.2 Fundamento…………………………………… 268 6.2.3 Naturaleza…………………………………….. 269 6.3 Requisitos………………………………………………… 269 6.3.1 Ánimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno 269 6.3.2 proporcionalidad de los males…………………… 270 6.3.3 No producción voluntaria del peligro……………. 271 6.3.4 Ausencia de obligación de afrontar el peligro o Sacrificio………………………………………… 272 6.4 Requisitos específicos en ataques al patrimonio…………… 273 Tema 16 El delito como acción antijurídica. (II)…………………………….. 275 1.
El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un Derecho……………………………………………………. 275
1.1 Concepto y fundamento…………………………………… 275 1.1.1 Concepto……………………………………………. 275 1.1.2 Fundamento………………………………………… 278 1.2 Colisión de deberes……………………………………….. 278 1.2.1 Situación de colisión……………………………….. 278 1.2.2 Ponderación de deberes……………………………. 280 1.3 Grupos de casos…………………………………………… 281 1.3.1 Agresiones personales y deberes de las fuerzas y Cuerpos de seguridad……………………………… 281 1.3.2 Derecho de corrección…………………………….. 285 1.3.3 Legítimo ejercicio de la profesión de abogado, Periodista y medico ………………………………. 286 1.3.4 Eximente especifica deportiva del artículo 153 del CP290 2. El consentimiento como causa de exclusión del tipo y como causa de justificación………………………………………………………..292 2.1 el consentimiento como causa de exclusión del tipo…… 293 2.1.1 Supuestos incluidos…………………………………293 2.1.2 Fundamento…………………………………………294 2.1.3 Requisitos del consentimiento………………………294 2.2 El consentimiento como causa de justificación……………295 2.2.1 Fundamento………………………………………………296
2.2.2 Supuestos incluidos………………………………………296 2.2.3 Requisitos……………………………………………….. 298 Tema 17. La graduación del injusto…………………………………………..299 1. Lo injusto como magnitud graduable…………………………..299 1.1 Circunstancias atenuantes que disminuyen el injusto…… 300 1.2 Circunstancias agravantes que aumentan el injusto………..300 1.3 Circunstancias mixtas………………………………………301 1.4 Clasificación de las circunstancias modificativas de la Responsabilidad penal……………………………………. 302 1.5 Exclusión de agravantes…………………………………..302 1.6 Comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la Responsabilidad Penal……………………………………303 2.
3.
Circunstancias atenuantes en particular…………………..303 2.1 Causas de justificación incompletas…………………303 2.2 Dificultad de preveer………………………………...306 2.3 Atenuantes de lo injusto por analogía……………….306 Circunstancias agravantes en particular…………………..308 3.1 Alevosía…………………………………………….. 308 3.2 Medios gravemente peligrosos………………………311 3.3 Aprovechamiento de calamidad…………………….311 3.4 Abuso de superioridad………………………………312 3.5 Ensañamiento……………………………………….313 3.6 Preparación para la fuga…………………………….314 3.7 Artificio para realizar el delito………………………315 3.8 Abuso de autoridad………………………………….317 3.9 Auxilio de gente armada…………………………….318 3.10 Cuadrilla…………………………………………….320 3.11 Nocturnidad y despoblado………………………… 321 3.12 Menosprecio de autoridad, del ofendido o del lugar..323 3.1.2.1 Menosprecio a la autoridad……………… 323 3.1.2.2 Menosprecio del ofendido………………….324 3.1.2.3 Menosprecio del lugar……………………...324 3.13 Vinculación con otro delito…………………………326 3.14 Uso de medios publicitarios…………………………327 3.15 Facilidad de preveer…………………………………328
Tema 18 Autoría y participación……………………………………………
329
1. Consideraciones generales……………………………………..
329
2.
Autoría el concepto de autor……………………………….. 2.1 El concepto unitario de autor……………………….. 2.2 Las teorías diferenciadores………………………….. 2.2.1 El concepto restrictivo de autor la teoría Objetivo-formal………………………………. 2.2.2 El concepto extensivo de autor……………… 2.2.3 El concepto subjetivo de autor……………….. 2.2.4 El dominio del hecho, la teoría objetivo-materi al…………………………………………….. 2.3 El concepto de autor en nuestra legislación…………
330 330 330
Las modalidades de autoría en nuestra legislación………… 3.1 La autoría directa única……………………………... 3.2 La coautora…………………………………………. 3.2.1 La coautora del Art., 36.1 del código penal…... 3.2.2 Otros supuestos de coautora en la legislación Guatemalteca…………………………………. 3.2.2.3 La responsabilidad por delitos distintos a los Conceptuados……………………………… 3.3 La autoría mediata del art. 36.2……………………… 3.3.1 Casos de fuerza o en general , de ausencia de Posibilidad objetiva de control de la propia Acción……………………………………….. 3.3.2 Casos en los que el autor se sirve de instrumento No doloso……………………………………… 3.3.3 Casos en los que el autor se sirve de instrumento Doloso no cualificado………………………….. 3.3.4 Casos en los que el autor se sirve de instrumento Amparado en una causa de justificación……….. 3.3.5 La autoría mediata a través de un aparato de Poder organizado……………………………….
338 338 338 339
3.
330 332 332 333 336
343 346 347 348 349 351 351 352
4.
La participación……………………………………………… 4.1 Concepto……………………………………………… 4.2 Fundamento…………………………………………... 4.3 El principio de accesoriedad en la participación……… 4.4 Clases…………………………………………………. 4.4.1 La inducción…………………………………….. 4.4.2 La cooperación necesaria………………………. 4.4.3 La complicidad………………………………… 4.4.3.1 Modalidades de complicidad…………. 4.4.3.1.1 Quienes animaren o alentaren a otro En su resolución de cometer el delito 4.4.3.1.2 Quienes prometieron su ayuda o coo peracion para después de cometido El delito…………………………….. 4.4.3.1.3 Quienes proporcionaron informes o suministrasen medios adecuados Para el delito……………………… 4.4.3.1.3 Quienes sirvieren de enlace o actuare n como intermediarios entre los parti pes para obtener la concurrencia de Estos en el delito……………………
354 354 354 355 355 356 357 358 359 359 360 360
361
Tema 19. El delito como acción culpable 1.
Introducción……………………………………………….. 2. La concepción formal de la culpabilidad…………… 2.1 El concepto psicológico de la culpabilidad………… 2.2 La concepción normativa de la culpabilidad……….. 2.3 La aportación del finalismo a la concepción normativa 2.4 La moderna concepción formal de la culpabilidad….
363 365 365 366 368 368
3.
La concepción material de la culpabilidad……………
369
4.
El objeto del juicio de reproche. El principio de Responsabilidad por el hecho………………………… 375
Tema 20. Elementos de la culpabilidad………………………………………. 379
1 La imputabilidad………………………………………………… 379 1.1 Definición……………………………………………... 380 1.2 Causas de in imputabilidad……………………………. 382 2. Minoría de edad………………………………………………… 2.1 Normativa……………………………………………. 2.2 Responsabilidad y edad penal……………………….. 2.3 La problemática del menor en el Derecho penal y sus Alternativas………………………………………….. 2.4 Respuesta tradicional, doctrina de la situación Irregular……………………………………………… 2.5 Modelo Educativo…………………………………… 2.6 Modelo Garantiota…………………………………… 3. Enfermedad mental, desarrollo psíquico incompleto y trastorno Mental transitorio………………………………………………. 3.1 Enfermedad mental…………………………………… 3.2 Desarrollo psiquico incompleto o retardado…………. 3.3 Trastorno mental transitorio………………………….. 3.4 Medidas aplicables……………………………………
382 383 387 390 392 394 395 397 398 402 403 406
Tema 21 Elementos de la culpabilidad el conocimiento o cognoscibilidad de la antijuricidad………………………………………………………… 409 1. Concepto y clases……………………………………………….
409
2. Teorías de resolución del error de prohibición……………………..410 2.1 Teoría del error de derecho……………………………………410 2.2 Teoría del dolo………………………………………………..411 2.3 Teoría de la culpabilidad…………………………………….. 412 3. El error de prohibición en el código penal Guatemalteco………… 413 4. El error culturalmente condicionado…………………………….. 415
Tema 22 Elementos de la culpabilidad la exigibilidad de obediencia al derecho. 417
1. Introducción………………………………………………………. 417 2. Las causas de inexigibilidad……………………………………… 420 2.1 El miedo invencible…………………………………………. 420 2.2 la fuerza exterior…………………………………………….. 423 2.3 Error sobre la existencia de una agresión ilegitima…………. 423 2.4 La obediencia debida…………………………………………423 2.5 La omisión justificada………………………………………..427 2.6 Estado de necesidad disculpante……………………………..429 Tema 23. La graduación de la culpabilidad 1. La culpabilidad como magnitud graduable………………………433 2. Circunstancias atenuantes que disminuyen la culpabilidad…… 434 2.1 causas de in imputabilidades incompletas………………… 434 2.2 causas de inculpabilidades incompletas…………………… 437 2.2.1 Estado de necesidad en conflicto de intereses iguales.437 2.2.2 Miedo invencible…………………………………….438 2.2.3 Obediencia debida………………………………… 438 2.3 2.4 2.5 2.6
Estado emotivo…………………………………………… 439 Provocación o amenaza……………………………………441 Vindicación de ofensa…………………………………… 442 Atenuantes de la culpabilidad por analogía……………… 443
3. Circunstancias agravantes que aumenta la culpabilidad……… 443 3.1 Motivos fútiles o abyectos……………………………… 443 3.2 Premeditación…………………………………………… 444 3.3 Cooperación de menores de edad…………………………447 3.4 Interés lucrativo……………………………………………447 3.5 Embriaguez……………………………………………… 449 3.6 Reincidencia………………………………………………450 3.7 Habitualidad………………………………………………453
Tema 24. Los grados de realización del delito………………………………….457 1. El iter criminis……………………………………………………457 2. Actos Internos…………………………………………………… 457 3. La preparación del delito…………………………………………458 3.1 Concepto y excepcionalidad de su punición……………… 458 3.2 Conspiración……………………………………………… 458 3.3 Proposición………………………………………………… 459 3.4 Provocación, instigación e inducción……………………… 459 4. La ejecución del delito……………………………………………458 4.1 Concepto y variedades………………………………………460 4.2 Tentativa…………………………………………………… 461 4.2.1 Principio de ejecución del delito…………………… 461 4.2.2 Ejecución parcial o total de la conducta tipica……… 462 4.2.3 La resolución delictiva………………………………….. 463 4.2.4 El desistimiento voluntario………………………… 463 4.3 Delito imposible o tentativa in idónea…………………… 464 4.4 La consumación……………………………………… 465 4.5 Delito putativo…………………………… ………… 466 Tema 25 Los delitos de omisión………………………………………………467 1. Concepto de omisión…………………………………………… 467 2. Clases de delitos de omisión…………………………………… 468 3. Los delitos propios de omisión dolorosa……………………… 470 3.1 Tipo……………………………………………………… 470 3.2 Antijuricidad……………………………………………… 471 3.3 Culpabilidad……………………………………………… 471 4. Los delitos propios de omisión imprudentes…………………… 471 5. Los delitos impropios de omisión dolosos …………………… 472 5.1 Tipo…………………………………………………………472 5.1.1 La posición e garante…………………………………472 5.1.2 La equivalencia entre la omisión y la acción…………476
5.2 Antijuricidad y culpabilidad…………………………………477 6. Los delitos impropios de omisión imprudentes………………… 477 Tema 26 El delito como acción u omisión punible…………………………… 479 1. Concepto de la categoría punibilidad…………………………… 479 2. Problemática de la categoría punibilidad… ……………………..479 3. Las condiciones objetivas del punibilidad ………………………481 3.1 Concepto…………………………………………………. 481 3.2 supuestos contemplados en la legislación guatemalteca…………………………………………… 483 3.3 Distinción entre condiciones objetivas de punibilidad y Condiciones de procedibilidad…………………………… 485 4. Las excusas absolutorias…………………………………………489 4.1 Concepto……………………………………………………489 4.2 Supuestos de la legislación guatemalteca………………… 490 5. Las inmunidades personales…………………………………… 491 6. Circunstancias graduadotas de la punibilidad……………………492 Tema 27 Unidad y pluralidad de delitos………………………………………497 1. introducción…………………………………………………… 497 2. La unidad de la conducta típica………………………………… 497 3. Delito continuado…………………………………………………499 3.1 Concepto y naturaleza……………………………………… 499 3.2 Requisitos……………………………………………………501 3.3 Efectos………………………………………………………502 3.4 Delito continuado y delito masa…………………………… 505 4. Concurso ideal de delitos unidad de acción y pluralidad de delitos 506
4.1 Concepto……………………………………………………506 4.2 Clases…………………………………………………. 507 4.2.1 Concurso ideal propio………………………………. 507 4.2.2 Concurso ideal impropio o medial………………… 508 4.3 Regulación positiva del concurso ideal…………………… 509 5.
Concurso real de delitos……………………………………… 5.1 Concepto……………………………………………….. 5.2 Criterios teoricos susceptibles de aplicación………….. 5.3 Regulacion positiva del concurso real………………….
510 510 510 511
6.
Concurso de leyes……………………………………………. 6.1 Concepto………………………………………………. 6.2 Criterios de resolución………………………………… 6.2.1 El principio de especialidad……………………. 6.2.2 El principio de subsidiariedad………………….. 6.2.3 El principio de consunción…………………….. 6.2.4 El principios de alternatividad………………….
512 512 512 512 513 514 515
Tema 28. La pena……………………………………………………………… 517 1.
Concepto……………………………………………………… 517
2.
Fines de la pena y las teorías de la pena……………………… 518 2.1 Abolicionismo o justificacionismo…………………….. 518 2.2 Las tesis Justificacionistas de la pena………………….. 523 2.3 Las teorías absolutas de la pena………………………… 524 2.4 Las teorías relativas o utilitarias……………………… 526 2.4.1 La prevención general rogativa o intimidatorio.. 527 2.4.2 La prevención general integradora o positiva….. 529 2.4.3 La prevención especial…………………………. 530 2.5 La teoría dialéctica de la unión de Roxin……………… 536
3. Los principios constitucionales con relación a la pena resocializacion, humanidad y proporcionalidad………………………………………. 538 3.1 El principio de proporcionalidad de las penas…………. 538 3.2 El principio de humanidad de las penas………………... 541 4.
Medidas de seguridad…………………………………………. 543 4.1 Naturaleza……………………………………………… 543
4.2 4.3 4.4 4.5 5.
Clases de medidas de seguridad………………………… 544 Medidas de seguridad predelictuales…………………… 544 Medidas de seguridad postdelictuales………………….. 546 Puntos de contacto entre penas y medidas de seguridad.. 546
Fundamentacion jurídico positiva de las medidas de seguridad 548
Tema 29 Pena de Muerte…………………………………………………….
551
1. 2. 3. 4. 5. 6.
551 553 555 558 561 568
Introducción………………………………………………… Antecedentes históricos…………………………………….. Argumentos a favor de la pena de muerte………………….. Argumentos en contra de la pena de muerte……………….. La pena de muerte en el Derecho penal guatemalteco……... situación actual de la pena de muerte en Guatemala……….
Tema 30 Penas privativas de libertad………………………………………..
571
1. 2. 3.
Introducción………………………………………………… Clases de penas privativas de libertad……………………… Prisión……………………………………………………… 3.1 Antecedentes de la pena de prisión…………………. 3.2 Antecedentes constitucionales……………………….
571 574 577 579 581
4.
Duración de la pena de prisión máximos y mínimos………. 4.1 Limite máximo………………………………………. 4.2 Limite mínimo……………………………………….
583 584 587
5.
La pena de arresto…………………………………………..
588
6.
Conversión de la pena de multa en prisión………………….
589
7.
La realidad de la privación de libertad en Guatemala……….. 7.1 ¿Quién es la persona media en prisión?......................... 7.2 Salud………………………………………………….. 7.3 Trabajo………………………………………………… 7.4 Educación……………………………………………… 7.5 Seguridad………………………………………………
592 592 592 594 594 595
7.6 7.7 7.8 7.9
Relación con el exterior……………………………….. Régimen de separación………………………………... Crecimiento de los privados de libertad en los últimos 5 años………………………………………………….. La situación de la prisión preventiva…………………..
596 597 597 600
TEMA 31 La ejecución de las penas privativas de libertad 1.
Introducción……………………………………………….
603
2.
Determinación conceptual del derecho penitenciario…….
603
3.
Sistema penitenciario y fines de la ejecución penal……….
609
4.
Principios generales de la ejecución de la pena de prisión… 4.1 Principio de legalidad……………………………… 4.2 Principio de humanidad……………………………. 4.3 principio de resocializacion………………………… 4.4 Principio de acceso a la justicia……………………..
613 614 616 617 619
5.
Sistema penitenciario guatemalteco………………………. 5.1 La libertad condicional……………………………… 5.2 Redención de penas…………………………………. 5.3 Juez de ejecución penal………………………………
619 621 623 624
Tema 32 La suspensión condicional de la pena las llamadas penas . alternativas………………………………………………………
627
1.
La suspensión condicional de la pena………………………… 627 1.1 Concepto……………………………………………….. 627 1.2 Condiciones……………………………………………. 628
2.
La conmutación………………………………………………. 630
3.
Las llamadas penas alternativas………………………………. 631 3.1 Introducción……………………………………………. 631 3.2 El arresto de fin de semana…………………………….. 634 3.2.1 Consideraciones generales……………………….. 634
3.2.2 La pena de arresto de fin de semana en el código Penal español…………………………………… 635 4.
5. 6.
El trabajo en beneficio de la comunidad…………………….. 4.1 Consideraciones generales……………………………. 4.2 Posiciones a favor o en contra del trabajo en beneficio De la comunidad………………………………………. 4.3 valoración……………………………………………… 4.4 EL trabajo es beneficio de la comunidad en el código Penal español……………………………………….. Otras sanciones alternativas……………………………….. La justicia reparadora……………………………………….
637 637 638 639 640 641 642
Tema 33 Penas restrictivas de derechos penas pecuniarias…………………… 645 1.
Penas restrictivas de derechos………………………………… 645 1.1 Inhabilitación absoluta…………………………………. 645 1.2 Inhabilitación especial…………………………………. 646
1.3 1.4 1.5 1.6 2.
suspensión de los derechos politicos………………....... 647 Privación de la licencia de conducir……………………. 647 Expulsión de extranjeros……………………………… 648 Publicación de la sentencia………………………………648
Penas pecuniarias……………………………………………… 649 2.1 Multa…………………………………………………… 650 2.2 Comiso…………………………………………………. 652 2.3 Pago de costas y gastos procesales…………………….. 653
Tema 34. La determinación de la pena……………………………………….
655
1.
Concepto…………………………………………………….
655
2.
La determinación legal de la pena…………………………...
656
2.1 2.2 2.3 3.
criterios generales……………………………………. 656 Aumento y disminución de límites…………………… 657 Criterios para la graduación legal de la pena………… 658
La determinación judicial de la pena………………………..
660
Tema 35. Las medidas de seguridad………………………………………….
667
1.
concepto y garantías en su aplicación………………………
667
2.
Los estados peligrosos……………………………………… 2.1 Naturaleza……………………………………………. 2.2 Los concretos estados peligrosos…………………….. 2.2.1 La declaración de in imputabilidad…………….. 2.2.2 La interrupción de la ejecución de la pena por Enfermedad mental……………………………. 2.2.3 La declaración del delincuente habitual………. 2.2.4 La tentativa imposible de delito……………….
672 673 676 676 677 679 679
2.2.5 la vagancia habitual y la explotación y ejercicio de la prostitucion………………………………… 680 2.2.6 La embriaguez habitual y las toxicomanías……. 681 2.2.7 Mala conducta observada durante el cumplimi ento de la pena…………………………………. 682 3.
las medidas de seguridad…………………………………….. 3.1 Las medidas de seguridad…………………………….. 3.2 Medidas de seguridad de privación de libertad….. …… 3.2.1 Internamiento en centro o establecimiento Psiquiátrico……………………………………. 3.22 Internamiento en granja agrícola, centro Industrial u otro análogo………………………. 3.2.3 Internamiento en establecimiento educativo O de tratamiento especial……………………….. 3.3 Medidas de seguridad no privativas de libertad………. 3.3.1 La libertad vigilada……………………………. 3.3.2 Prohibición de residir en determinados lugares.. 3.3.3 Prohibición de concurrir a determinados lugares. 3.3.4 La caución de buena conducta…………………
683 683 683 684 685 686 687 688 691 691 692
Tema 36 Causas de extinción de la responsabilidad penal y de la pena 1.
Extinción de la responsabilidad penal, su significado…….
693
2.
Causas de extinción de la responsabilidad criminal………. 2.1 Muerte de reo……………………………………….. 2.2 La amnistía………………………………………….. 2.3 El perdón del ofendido……………………………… 2.4 La prescripción……………………………………… 2.5 El cumplimiento de la pena………………………….
695 695 695 697 698 700
3.
La extinción de la pena…………………………………….
701
TEMA 37 La responsabilidad civil derivada de infracción criminal…………
703
1.
Relación entre pena y reparación civil……………………..
703
2.
Personas civilmente responsables………………………….
705
3.
Clases de responsabilidad civil…………………………….
707
4.
Extinción de la responsabilidad civil………………………
708
5.
Ejercicio de la acción civil…………………………………
708
6.
Terceros civilmente responsables…………………………..
711
Prefacio El estado de derecho se a convertido en uno de los elementos imprescindibles de las democracias contemporáneas. En su virtud el individuo, su dignidad personal y los derechos que a ella le son inherentes, se constituyen en el centro de la organización social, de modo que valores o fines colectivos solo tienen sentido en la medida que contribuyan a un mayor desarrollo de las capacidades individuales de los integrantes de la sociedad. Los poderes públicos adquieren, por consiguiente, legitimidad en la medida en que se configuran como agentes garantizadores y promotores del respeto y desarrollo de los derechos individuales. A tal fin, no deben limitarse a asegurar la paz pública necesaria para el desenvolvimiento de las actividades y objetivos individuales, sino que deben involucrarse activamente en eliminar las desigualdades económicas, sociales y culturales que originan que amplios sectores de la sociedad se encuentren en condiciones de inferioridad al momento de desarrollar su planes vitales. El conjunto del ordenamiento jurídico desempeña un papel clave en los esfuerzos de la sociedad, y de los poderes públicos que la representan, para establecer unas bases justas de convivencia sobre las cuales todo lo anterior sea posible. Y dentro del ordenamiento jurídico el derecho penal constituye tras la constitución, el sector mas significativo a la hora de garantizar las condiciones para una convivencia pacifica y ordenada. Y ello porque corresponden a este sector del Derecho dos tareas especialmente relevantes; Por un lado, proteger los presupuestos básicos e imprescindibles para la convivencia frente a ataques especialmente intolerables, y muy especialmente frente a aquellos sectores de la sociedad mas vulnerables, y hacerlo además con los medios coercitivos mas poderosos permitidos a los poderes públicos. Por otro lado, y como consecuencia de esto ultimo, garantizar tajantemente que la intervención sobre los ciudadanos delincuentes va a estar siempre presidida por el mas estricto respeto de sus derechos individuales y por la interdicción de la arbitrariedad, tanto a la hora de demostrar su participación en el delito, como a la de valorar
A naturaleza y gravedad de su comportamiento, a la de imponer la pena mas adecuada o a la de velar por su cumplimiento. La especial relevancia del derecho penal en las modernas democracias ha venido acompañada de una progresiva confluencia de sus contenidos. Esto es especialmente perceptible en el llamado derecho penal continental, es decir, el que tuvo su origen en la Revolución francesa y que se encuentra en estos momentos extendido por todo el mundo occidental, salvo los países de tradición jurídica anglosajona, teniendo asimismo una importante presencia en numerosos países del mundo oriental. Así se ha originado un corpus de conceptos jurídico penales ampliamente compartido, que permite hablar de un derecho penal común en un ámbito geográfico considerablemente mas extenso que el del viejo ius comune europeo, y que tiene que ver singularmente con los requisitos necesarios para poder exigir responsabilidad penal a una persona por la realización de un determinado comportamiento sin olvidar igualmente la progresiva concordancia en la naturaleza de las penas susceptibles de imposición y, en menor medida, en las garantías procedí mentales a la hora de verificar lo primero y establecer y segundo. El desarrollo de ese derecho penal común fue impulsado desde un principio por ciertos países europeos, Francia en sus orígenes, con un rápido relevo por parte de Italia y Alemania. Singular importancia en su difusión tuvieron asimismo países que fueron capaces de trasladar sus modelos jurídicos a otros ámbitos geográficos con su misma tradición y cultura, como es el caso de España y Portugal con Ibero América. En estos momentos son un núcleo de países europeos y americanos los que en la segunda mitad del siglo XX, han tomado la iniciativa en el desenvolvimiento de este derecho penal compartido. Entre los primeros, cabe citar a Alemania, España, Italia, Suiza, Portugal, Austria, Holanda y entre los segundos a Argentina, Chile, Colombia, Brasil… En cualquier caso, se trata de un ámbito de reflexión muy amplio en el que caben aportaciones de muy diversas procedencias. El mundo iberoamericano siempre ha tenido una notable unidad en sus planteamientos jurídico-penales y una estrecha relación con la
Evolución europea, que con el paso del tiempo ya no se puede vincular exclusivamente a la influencia de los países ibéricos,. Otros países europeos han tenido asimismo una notable presencia en el debate jurídico-penal y la reflexión de ciertos países americanos ha ejercido una determinante influencia en las reformas legislativas en interpretaciones jurídicas de otros países del continente, con iniciativas de aproximación legislativa relevantes. Persiste, sin embargo, en un buen número de países iberoamericanos la tradición de la ley importada, mediante la cual se traspone a un determinado país de una manera en gran medida acritica los textos legales ya vigentes en otras naciones que se sienten próximas en algún sentido. El fenómeno no merece una desacreditacion sin matices; La atención al derecho penal comparado constituye en estos momentos uno de los puntos de referencia fundamentales a la hora de tomar decisiones legislativas, y goza de estos momentos de una inmejorable salud en Europa, donde es facial ver como se van aproximándolos contenidos de los diferentes códigos penales,. En realidad, con el esta el origen de ese derecho penal común del que disfrutamos. El problema surge cuando la importación de la ley refleja solo un deseo de legislar en el vació, de crear bellas leyes que soporten la comparación con los construcciones jurídicas mas modernas, pero sin verdadera voluntad de plantearse los problemas básicos de convivencia del país al que van dirigidas o sin preocuparse de garantizar que la administración de justicia y las instituciones penitenciarias dispongan de los medios materiales y personales para la puesta en practica de tan acertadas leyes. En suma, cuando todo el corpus jurídico-penal esta amenazado de convertirse en un gran montaje simbólico, teatral, mientras la justicia penal efectiva permanece inalterada década tras década. La superación de este riesgo precisa de muy diferentes medidas de reforma de la administración de justicia, que no es ahora el momento de detallar, pero sin duda uno de los elementos insustituibles es la difusión de los conocimientos jurídicos entre los operadores del derecho, entre aquellos que tienen que convertir las leyes en realidad. Una de de las consecuencias de esa tendencia a crear superestructuras
Legales sin repercusión práctica es la falta de una reflexión doctrinal y jurisprudencial directamente ligada a la interpretación de la legislación penal vigente, accesible a todos los juristas interesados. Se piensa que la letra de la ley ya es suficiente instrumento y se desprecia como teorizacion banal e innecesaria cualquier esfuerzo por introducir análisis o argumentaciones mas elaborados. Sin embargo, la existencia de la reflexión jurídica resulta fundamental para posibilitar una aplicación de la ley uniforme, rica en matices, y atenta a la resolución de sus lagunas o incongruencias, con las consiguientes ganancias en seguridad jurídica y justicia para todos los ciudadanos. El debate jurídico es además una herramienta decisiva en la formación de los futuros juristas, que no deben ser educados en un irracional respeto a la ley sino en el aprendizaje de una argumentación jurídica que nunca tiene verdades inmutables. Es solo por otra parte, mediante la reflexión jurídica colectiva, atenta a las necesidades sociales de convivencia presentes en cada momento, como se podrán alumbrar nuevas leyes mas justas. El manual de Derecho penal que ahora se presenta pretende ser una aportación al desarrollo de un pensamiento jurídico penal guatemalteco autónomo, en estrecho contacto con las corrientes más modernas de la reflexión penal del nuevo siglo, pero con no menor conocimiento de la legislación penal nacional y de las necesidades que debe satisfacer. Dicho de otra manera, esto no es un Manual de derecho penal importado. Esta hecho por juristas guatemaltecos. Nuestra tarea ha consistido en dirigir, asesorar y coordinar sus trabajos, una actividad no siempre fácil, pero que en cualquier caso nos ha enriquecido a todos,. Los autores han sido escogidos con la ayuda de la Embajada española entre destacados penalistas guatemaltecos, que en prácticamente todos los casos ya habían acreditado sus conocimientos e interés a través de publicaciones y que proceden de diferentes ámbitos del mundo jurídico, esto es, alta magistratura, universidad, judicatura, y abogacía. Todos ellos, como no podía ser de otra manera, han respondido plenamente a las expectativas creadas aportando cada uno de ellos en los temas que les han correspondido su peculiar visión del problema, siendo por tanto responsable exclusivos de su contenido. El conjunto, no obstante, ofrece como podrá apreciar el
Lector una clara coherencia sistemática y conceptual, algo que nos ha preocupado en alto grado a los coordinadores, y que esperamos haber conseguido. Para lograrlo hemos tenido en ocasiones que utilizar las facultades que todos los participantes nos habían otorgado al inicio del trabajo lo cual les agradecemos una vez mas. El Manual aspira a realizar un análisis completo de la parte General del Código Penal de Guatemala, es decir de su Libro Primero, que va de los artículos 1 a 122. De este modo nos hemos concentrado en el núcleo del sistema de responsabilidad penal y de sanciones de Guatemala, en los que se contienen todas las pautas para un posterior estudio de los delitos concretos. Ese estudio particularizado de las diversas figuras delictivas queda para un trabajo futuro, el cual dispondrá ya, con este Manual de los elementos indispensables para profundizar en su interpretación. Los coordinadores hemos diseñado un orden de exposición de las materias que corresponde con el habitual en el derecho penal moderno. Tras unos primeros temas introductorias, en los que en los que se sitúa al derecho penal en su debido contexto y se analiza su teoría de fuentes, se entra en una segunda parte en la que se analiza muy detenidamente todo el sistema de exigencia de responsabilidad penal, lo que se suele denominar la teoría jurídica del delito, pasando en la tercera parte a estudiar también con cuidado el sistema de sanciones concluyéndose con algunas cuestiones finales. Se ha procurado en todo momento que los autores dispusieran de materiales bibliográficos actuales a cuyo fin los coordinadores, conocedores de las dificultades que desgraciadamente aun se siguen encontrando en muchos lugares de ibero América para acceder a material reciente, se ocuparon de reducir el problema dentro de las disponibilidades presupuestarias del proyecto. También se ha intentado que se tuviera en cuenta la jurisprudencia guatemalteca, tarea esta de mas difícil consecución pues se aunaban la ausencia de una tradición de publicidad de las resoluciones judiciales, de forma que había que realizar en gran medida una labor artesanal de búsqueda de ella objetivo en el que se ha de agradecer la labor desarrollada por Augusto Eleazar López Rodríguez.
Con una falta de costumbre en la consideración de ella por los estudios doctrinales. Confiamos en que este Manual marque un punto de inflexión al respecto, y se arbitren en el futuro mecanismos para una publicidad periódica de las resoluciones de la Corte Suprema y de las salas de la Corte de apelaciones, algo imprescindible tanto para el conocimiento del derecho efectivamente vigente por los diversos operadores del derecho como para ejercer un control eficaz y democráticamente legitimizado de la actividad de los órganos jurisdiccionales. Los destinatarios de este Manual creemos que son fundamentalmente dos colectivos diversos pero muy próximos, por una parte, los operadores del derecho, desde jueces, fiscales, y abogados hasta el conjunto de profesionales activos en la Administración de Justicia. Por otra parte, los estudiantes de derecho en las universidades guatemaltecas. Pensando en ambos grupos se ha elaborado este trabajo. Si los segundos se van a ver confrontados con este libro con una panorámica de lo que son los elementos básicos del derecho penal guatemalteco, los primeros ojala encuentren en el un instrumento útil para resolver las dudas que les surjan en su ejercicio profesional. Solo nos queda agradecer a todas las personas e instituciones que han hecho posible este trabajo los esfuerzos desplegados para llevarlo a buen término. La idea partió de la Embajada española en Guatemala por iniciativa de Manuel Montubio, en aquel entonces consejero de la Embajada, la cual contó con el payo decidido de la agencia Española de Cooperación Iberoamericana, que la financio a través del entusiasta impulso otorgado por la Corte Suprema de Guatemala, y tras contar con el asesoramiento del consejo general de Poder Judicial Español. Nuestro ¨Hombre¨ en Guatemala fue durante muchos meses José Maria del Riego Valledor, en aquel entonces. Director del proyectote Cooperación Internacional, quien estuvo pendiente de las más mínimas necesidades que nosotros o los participantes en el proyecto pudiéramos tener en los intervalos temporales de nuestros viajes a Guatemala y todavía más durante nuestras estancias allí. Sin su ayuda el proyecto no hubiera salido adelante. Nuestro hombre se convirtió en una mujer extremadamente
Eficaz en los últimos meses; a Cristina Latorre, Ministra Consejera de Cooperación Internacional hay que agradecer que haya sabido mantener la presión en la última fase del proyecto, aquella en la que la cercanía de la meta nos hace confiarnos en exceso. Nuestro agradecimiento se ha de hacer extensivo a continuación a las Universidades que han participado, así como a los penalistas que han participado en el proyecto. Todos ellos son profesionales prestigiosos con una intensa actividad, que han sabido encontrar tiempo, mucho tiempo, para dedicarlo a esta empresa y a desarrollado paciencia, mucha paciencia, para soportar nuestras continuas demandas encaminadas a la mejora de sus originales o al respeto de los plazos. El éxito es sobre todo de ellos, Su dedicación ha posibilitado que en un plazo de menos de 18 meses se haya concluido una obra que en otras circunstancias precisa de mucho más tiempo. No podemos concluir sin agradecer a todo el personal de la Embajada y de la Agencia Española de Cooperación Iberoamericana la ayuda prestada en todo momento, que quisiéramos personificar, si se nos permite, en la figura siempre amistosa y colaboradora del embajador de España en Guatemala. Víctor Luis Fagilde. Deseamos que esta obra que el lector tiene en sus manos constituya una útil herramienta en la configuración de un derecho penal ajustado a las necesidades de convivencia de una sociedad guatemalteca profundamente democrática y respetuosa de los derechos individuales. Si algo hemos aportado a ello, todos los integrantes del proyecto nos sentiremos profundamente satisfechos. En Madrid, a 13 de junio de 2000 José Luis Diez Ripollés Catedrático de derecho penal y director del instituto andaluz Ínter universitario de criminología de la universidad de Mátaga Esther Giménez Salinas Colomer Profesora catedrática de derecho penal de la Universidad Ramón Llull Y vocal del consejo general de poder judicial
Tema 1. El concepto de Derecho penal 1. Concepto material de derecho penal 1.1 El orden social Tras las modernas aportaciones de Rawls y Haberlas se ha producido una profunda revitalización de la idea del contrato social como criterio legitimador del orden social. Con ellos, sin embargo este tradicional y fecundo criterio fundamentador de las sociedades modernas ha terminado asumiendo en un grado hasta ahora desconocido el carácter contingente de sus contenidos, alejándose en alguna medida de los planteamientos kantianos que a partir de cierto momento consolidaron la teoría clásica del contrato social2. En cualquier caso no debe olvidarse que en una sociedad que se ha dotado democráticamente de una constitución es esa norma legal la que recoge el contenido básico del acuerdo social al que se ha llegado de cara al ejercicio del poder, por mas que este condicionado históricamente y sea, desde luego, susceptible de modificación. En las más recientes constituciones se tiende a especificar no solo como venia siendo habitual, los procedimientos formales de ejercicio del poder, esto es, la estructura política del correspondiente Estado, sino igualmente los objetivos que deben perseguirse con ella. Esto ha dotado a las citadas normas fundamentales de un pequeño grupo de principios o valores superiores que deben inspirar en todo momento la actuación de los poderes públicos; por lo demás, ellos suelen ir referidos a un extenso catalogo de derechos fundamentales, libertades publicas o garantías 1 Sobre lo que sigue en este apartado vease más ampliamente Diez Repolles. ¨la contextualizacion del bien jurídico protegido en un derecho penal garantista¨ En Teorías actuales en el derecho penal 75° aniversario del código penal argentino¨ Ed Adhoc. 1998. Págs. 431 y ss. 2 Cfr. Vallespin Oña ¨Nuevas teorías del contrato social: Rawls, Nozick, Buchanan. Alianza universidad. 1985 Págs. 15-29, 33-39, 50-134; del mismo. Dialogo entre gigantes Rawls y Habermas¨. En ¨Claves de razón practica¨. n° 55. 1995.
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JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS
Individuales, que supera con creces la tradicionalmente breve enumeración existente en constituciones precedentes3 . La profunda imbricación entre Poder y Derecho a que da lugar ese acertado condicionamiento, constitucionalmente prescrito, del ejercicio de los poderes públicos a la consecución de determinados objetivos, origina un notable enriquecimiento de los contenidos del contrato social, ya no limitado sustancialmente a describir el procedimiento acordado que va a legitimizar el ejercicio de la fuerza sino interesado en asegurar que esta persiga determinados fines, que sin dudad trascienden holgadamente al mero mantenimiento del orden o la paz públicos. De este modo se logra introducir dentro del sistema político jurídico unas pautas valorativas, cuyo rango normativo les otorga una capacidad limitadora o promotora de actuaciones de los poderes públicos de tal naturaleza que les convierte en referencias imprescindibles de toda crítica a la vigente realidad social y de todo afán de modificación social4 . En conclusión, las nuevas Constituciones están forzando órdenes de convivencia social en los que el monopolio de la fuerza esta más condicionado que nunca a la persecución de unos objetivos cuya legitimidad deriva en último termino del consenso social que los soporta. 1.2 El control social Pero un orden social, cualquiera que este sea, no se logra a través de un simple acuerdo sobre sus contenidos. Exige una profunda involucracion de muy diferentes instituciones sociales, sean de naturaleza primaria como la familia, la escuela, la comunidad local. Sean de naturaleza secundaria como la opinión publica, los tribunales, la policía…. Todas ellas aportan su colaboración para asegurar que los 3 Ese es el caso de la constitución política guatemalteca de 1986, especialmente en sus títulos I y II. Entre otros ejemplos modernos cabe citar la constitución española de 1978, especialmente en el Art. 1.1 y en el Titulo I, o la constitución argentina de 1994, especialmente en su primera parte a partir del artículo 14 y en diversos lugares el artículo 75. 4 Vease Peces Barba ¨Los valores superiores¨. Tecnos.. 1986 Págs. 11 y ss.
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Manual de Derecho Penal Guatemalteco
Comportamientos de los ciudadanos sean socialmente correctos, esto es, respetuosos con los contenidos del orden social acordados. Un análisis coherente del funcionamiento de tales instituciones se logra a través de sus inserción en el sistema de control social irrenunciable en toda sociedad; Este tiene la misión de garantizar el orden social, sea socializando a los ciudadanos por medio del fomentote la interiorización en ellos de los comportamientos sociales acechados, sea estableciendo las expectativas de conducta tanto de los ciudadanos como de los órganos encargados de incidir sobre la conducta desviada. El sistema de control social esta diferenciado en una pluralidad de subsistemas, cada uno de los cuales abarca un sector concreto de la intervención social, como, por ejemplo, el ámbito familiar, el escolar, el laboral, el religioso, el de amistades, el de la comunidad local o vecinal, el de las relaciones de intercambio, el de ocio, el de las relaciones jurídicas, el penal… Elementos fundamentales del sistema de control social en su conjunto, al igual que l de de los diferentes subsistemas en que aquel se descompone, son tres; La norma, la sanción y el procedimiento de verificación de la infracción de la norma, de determinación de la sanción a imponer y de cumplimiento de esta5 . En efecto, el sistema de control social en su conjunto, y cada uno de sus subsistemas, esta en primer lugar constituido por normas, normas que en el contexto social en el que nos movemos tienen una característica peculiar, son contra fácticas; con ello se quiere decir que, a diferencia de lo que sucede con las leyes o normas científicas, las cuales se abandonan si la experiencia las contradice, la inobservancia o falta de respeto de las normas sociales por parte de algunos ciudadanos, 5 Vease dentro de la abundante bibliografía sobre el control social, Pitts-Etzioni Voz ¨Control Social¨en ¨Enciclopedia internacional de las ciencias sociales¨. Aguilar Págs. 160-171; Clark-Gibbs ¨Soziale Kontrolle: Eine Neuformulierung¨En ¨Seminar; Luderssen-Sack. Suhrkamp. 1974. Págs. 153-171; Hassemer. Ëinfuhrung in die Grundlagen des Strafrechts¨. C.H. Beck. 1981 Págs. 293-294 (hay traducción española de Muñoz Conde-arroyo Zapatero en Bosch Casa editorial).
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Mientras no se imite por la mayoría de ellos, en lugar de hace dudar sobre su adecuación y motivar a plantearse su abandono origina el efecto contrario, las refuerza en su validez. A ello contribuye decisivamente el que el órgano encargado de mantener la operatividad del subsistema correspondiente se considere legitimado para reaccionar frente a esas violaciones de la norma con la imposición de una sanción a su infractor. Esa sanción, que puede tener características muy diversas según el ámbito social en el que nos movamos, supone en cualquier caso la reafirmación de la vigencia de la norma frente a todos sus destinatarios y evita su olvido. Y todo ello tiene lugar dentro de un procedimiento que, aunque varia sustancialmente en su grado de formalización o rigidez según el sector social en el que nos encontremos, pretende en todo caso determinar si se han dado las condiciones para poder hablar de la infracción de la norma y, en caso afirmativo, fijar la sanción que es procedente respecto esa infracción. 1.3 El control social penal El Derecho penal viene a ser un subsistema mas dentro del sistema de control social, que como todos los restantes, persigue sus mismos fines de aseguramiento del orden social y se sirve de idénticos instrumentos fundamentales, esto es, normas, sanciones y proceso. Sin embargo, ahora nos interesa destacar algunos aspectos del subsistema de control social penal, que resaltan ciertas peculiaridades que posee: Ante todo, la virtualidad limitada de sus objetivos: Es importante tener siempre presente que el Derecho penal por si solo, desligado de los otros subsistemas de control social, carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus normas. Esta constatación, valida para todos los subsistemas y que pone de manifiesto su necesaria interacción reciproca, impide que el Derecho penal se atribuya tareas irrealistas como agente de transformación social, y la fuerza en especial a que sus objetos de protección y los principios inspiradores de sus sanciones y de su procedimiento coincidan sustancialmente con los que han escogido los
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Manual de Derecho Penal Guatemalteco
Otros subsistemas de control social. En caso contrario el Derecho penal solo producirá sufrimiento innecesario sin estar en ningún momento en condiciones de lograr sus objetivos. En segundo lugar su reducido campo de actuación, derivado de su consideración como ultimo recurso del que dispone el control social, lo que limita su intervención a los comportamientos que cuestionan los presupuestos in equivocadamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social y siempre que la ausencia de una enérgica reacción frente a ellos vaya a dar lugar a una intensa o rápida desorganización social. Por ultimo su alto grado de formalización, notablemente superior al de los otros subsistemas, que refleja su estrecha vinculación a postulados propios del liberalismo político. El fundamento de tal actitudes puede resumir en el temor de que la intervención del estado sobre los derechos de los ciudadanos termine siendo arbitraria, algo que se presenta al alcance de la mano de los poderes públicos dados los conflictos especialmente graves a resolver y la consecuente trascendencia de las sanciones a imponer en este ámbito del control social6 . 1.4 Modelos de intervención penal en el marco del control social. La caracterización acabada de realizar de los rasgos más sobresalientes del Derecho penal en sus tareas de control social guarda estrecha relación con uno de los modelos de intervención penal 6 Sobre los rasgos del Derecho penal como subsistema de control social, veanse Hassemer Op.cit Págs. 295-297; Hassemer Muñiz Conde introducción a la criminología y al derecho penal. Tirant. 1989. Págs. 116-117; Muñoz Conde Derecho penal y control social. Fundac. Univ. De Jerez. 1985. Págs. 36-41. En cualquier caso todo análisis teórico sobre el control social en la sociedad moderna así como sobre el papel de las instituciones penales al respecto, no puede prescindir del enfoque fuertemente crítico aportado por Foucault Cfr, en ese sentido Foucault vigilar y castigar. Siglo XXI. 1978 Págs. 11 y ss; del mismo. ¨La verdad y las formas jurídicas. Gedisa. 1983, Págs. 91-96, 117-137, simeticamente, Sauquillo. ¨El discurso critico de la modernidad; M. Foucault¨. En ¨Historia de la teoría política.6¨ Vallespin ed. Alianza editorial. 1995. Págs. 259-305.¨
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Defendidos en las ultimas décadas, el que propugna un Derecho penal garantista. Es justamente este modelo el que inspira la presente monografía que se inicia con este primer. Tema sin embargo, antes de seguir adelante, debemos pronunciarnos, brevemente sobre los otros os modelos de intervención penal, objeto de discusión en tiempos recientes7. Las tesis abolicionistas consideran el delito como un conflicto entre intereses contrapuestos de las partes que el Derecho penal actual es incapaz de evitar, siendo igualmente inadecuado para atender a las necesidades de la victima o para ayudar al delincuente. Por ello propone resolver los conflictos de los que se ocupa el derecho penal penal al margen de el, poniendo en directo contacto a victima y delincuente. Sin embargo estas tesis tienen un alcance limitado, pues si se postulan para la resolución de los conflictos ligados a la criminalidad grave, ni suponen abandonar el ámbito del control social sino simplemente trasladar la problemática a otro subsistema de este en el que se pierden las importantes ventajas del control social formalizado propio del Derecho penal, singularmente el distanciamiento entre autor y victima evitador de la venganza privada, y la igualdad de armas entre las partes neutralizadora de sus diferencias sociales y económicas. La ideología del tratamiento, con su puesta en primer plano de la resocializacion del delincuente en detrimento, si es preciso, de la seguridad jurídica, ha dejado en las últimas décadas, de constituir una alternativa a los restantes modelos, para convertirse en un punto de referencia especialmente significativo en la ejecución de la pena. Su utilización como alternativa global ha tropezado, ante todo, con su ineficacia, por la insuficiencia de las técnicas disponibles, pero también con su injustificada focalización en la desviación individual desconsiderando los aspectos sociales y no en ultimo termino, con la injerencia injustificable en la personalidad del individuo que conlleva.
7 Véase una interesante exposición de los tres modelos en Silva Sánchez ¨Aproximación al Derecho penal contemporáneo ¨. Bosch editor. 1992. Págs. 18-41. Pasa por una de las más acabadas formulaciones del derecho penal garantista la obra de Ferrajoli. ¨Derecho y razón ¨. Teoría del galantismo penal ¨. Trotta. 1995
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Por el contrario, el auge actual del derecho penal garantista quizás sea explicable, no tanto por tratarse de un modelo de intervención penal que asume planteaditos eclécticos sobre la legitimación del Derecho penal, con el efecto aunador de voluntades que tales posturas suelen suscitar, cuanto porque se muestra escéptico respecto a las posibilidades del Derecho penal como instrumento de control social. Esta actitud es la que permite entender la auto limitación tan característica del garantismo, expresiva legitimación del derecho penal, que del deseo de no agotar las potencialidades de cada una de ellas8. En efecto, estamos ante un Derecho penal autolimitado en virtud de tres ideas fundamentales; Su humanización, basada en la tajante consideración de la pena como un mal y que, consecuentemente, obliga a restablecer la seguridad jurídica respecto a ella, a valorar el tratamiento como un derecho disponible del delincuente y a perfeccionar el sistema de penas. Su configuración como un derecho penal mínimo, que aspira a frenar las pretensiones ampliatorias de los mecanismos preventivos generales mediante la identificación del límite superior, que no debe ser superado, de su contribución al control social. Y su desconexión de las exigencias éticas, que lleva a que sus contenidos se provean en función de las necesidades sociales históricamente condicionadas de mantenimiento del orden social, así como de las vigentes concepciones sociales sobre los bienes a proteger y el sistema de responsabilidad a respetar. 8 Resulta al respecto muy sugestiva, aunque a mi juicio exagerada, la tesis de Zaffaroni, expuesta en Abolicionismo y garantías ¨. Jueces para la democracia. n° 24.1995. Págs. 23 y ss, por la que se produciría un acercamiento entre el abolicionismo y el Derecho penal garantista en cuanto que este renunciaría en todo momento a legitimar la intervención penal, contentándose con reducirla o interrumpirla a través de sus limites garantistas. Con ello en la práctica trabajaría en la misma línea del abolicionismo pero desde el interior del sistema.
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Los principios del derecho penal
En el marco conceptual acabado de esbozar podemos identificar tres grandes bloques de principios en torno a los cuales se ha de estructurar la intervención penal garantista, y que pueden denominarse, respectivamente, los principios de la protección, de la responsabilidad, de la sanción; El primero de ellos atiende a las pautas que deben regir la relimitación de los contenidos a proteger por el Derecho penal. El segundo se ocupa de los requisitos que deben concurrir en un determinado comportamiento para que se pueda exigir responsabilidad criminal por el. El tercero atiende a los fundamentos en virtud de los cuales se puede reaccionar con sanciones frente a una conducta responsable criminalmente. Sin perjuicio de las profundas interrelaciones que se producen entre estos tres grandes bloques, aquí hemos de ocuparnos exclusivamente del primero de ellos, mientras que los principios de los otros dos bloques se Irán mencionando a medida que se progresa en el estudio del delito y de sus consecuencias jurídicas. 1.5.1
El principio de lesividad
El principio de lesividad ha marcado históricamente el paso de una antijuricidad meramente formal, que estimaba suficiente para considerar legitimado el carácter delictuoso de un comportamiento con la correspondiente declaración del legislador positivo, a otra antijuricidad material, que se suele plasmar en la idea de la dañosidad social. Plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar una conducta; ante todo, debe tratase de un comportamiento que afecte a las necesidades del sistema social en su conjunto, superando por tanto el mero conflicto entre autor y victima. En segundo lugar, las consecuencias negativas de esa conducta deben poder ser constatadas en la realidad social, lo que implica la accesibilidad a su comprobación por las ciencias empírico social.
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Será a través de este principio como se lograra una adecuada distinción entre Derecho penal y moral9, y en el encontraran un importante campo de aplicación las aportaciones de las ciencias sociales. 1.5.2
El principio de neutralización de la victima
Este principio, elemento fundamental de todo Derecho penal garantista, tiene su origen en la voluntad del Estado de que la respuesta al conflicto penal quede en sus manos y no en las de la victima. Eso explica el consiguiente surgimiento de la acción penal pública, reflejo de que todo delito constituye una agresión al conjunto de la sociedad, y no simplemente a los directamente afectados. De esta manera, la atribución a la victima de posibilidades por lo general bastante limitadas de actuación en el marco del proceso penal, a diferencia de las que dispone en el ámbito del proceso civil, tiene buenas razones; En primer lugar se fundamenta en la necesidad de mantener la deslegitimación de la venganza privada, aun en sus formas enmascaradas. En estrecha relación con lo anterior, trata de evitar la socialización de los intereses de la victima, en torno a cuyas posibilidades de reacción se agruparían diversos grupos sociales, en especial aquellos mas cercanos a ella o afectados por el miedo a la criminalidad, que terminarían fomentando actuaciones desproporcionadas contra el delincuente o injustas contra inocentes, como desgraciadamente se produce en los últimos tiempos. En tercer lugar, se pretende evitar una legislación simbólica, carente de efectividad pero tranquilizadora de las victimas, y que libera indebidamente a los poderes públicos de sus obligaciones relativas a un efectivo control de la delincuencia. En ultimo termino se aspira a posibilitar un Derecho penal que, por estar centrado en una eficaz protección de la sociedad, debe seguir girando en torno a los efectos a obtener en el delincuente real o 9 Véase al respecto Diez Repolles. ¨El derecho penal ante el sexo ¨. Bosch Casa editorial 1981. Págs. 34-36, 77-83
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Potencial, que es el punto de referencia fundamental en la prevención de la criminalidad10. 1.5.3
El principio de intervención mínima.
No se puede ignorar que el principio de la intervención mínima esta basado en ultimo termino en el reconocimiento de un cierto déficit de legitimación del Derecho penal, que se originaria en la interacción entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a través de este subsistema de control social y la limitada eficacia social a él atribuida. En su virtud surgen dos subprincipios. El primero de ellos es el de carácter fragmentario del Derecho penal, que permite utilizar a este exclusivamente para la salvaguarda de los presupuestos inequivocadamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, y aun entonces solo frente a los ataques mas intolerables a tales presupuestos imprescindibles. El segundo de ellos es el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como el último recurso frente a la desorganización social, una vez que el Estado ha agotado todas las posibilidades que le ofrecían tanto medidas de política social en general, como otros subsistemas de control social no jurídicos o jurídicos no penales. Sin embargo, el principio de intervención mínima precisa de una renovación y profundización conceptuales. Por un lado resulta profundamente cuestionado de modo implícito a partir de la potenciación que se esta produciendo de la utilización simbólica del derecho penal. Por otra parte, se suele basar en la infundada creencia de que cuando los demás subsistemas de control social no funcionan, o lo
10 Véase una defensa nítida de este principio en Hassemer. ¨Einfuhrung…¨Op.cit.Pags.64-71. Resulta al respecto especialmente preocupante alguna iniciativa legislativa española, en proceso de elaboración, que parece querer vincular en medida variable la adopción judicial de sustanciales decisiones sobre ejecución de la pena por el delincuente, entre las que no se descartan la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena o la obtención de la libertad condicional, a la opinión de la victima.
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Hacen insuficientemente, es precisamente cuando funciona el subsistema penal de control; En realidad, la subsidiaridad del derecho penal opera estrictamente en un solo sentido, esto es, debe renunciarse a la utilización de este sector jurídico si el problema se puede solucionar al margen de él pero el mero fracaso de cualesquiera otros mecanismos sociales, de control o no, no legitima sin mas el acudir al control social penal. 1.6 El dogma del bien jurídico protegido El concepto de bien jurídico, surgido como el principio de lesividad, con el que esta estrechamente emparentado, de la profundización en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del mas estricto positivismo jurídico, se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico jurídico de primordial Importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de él se dotaría el Derecho penal de un catalogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios antedichos de la intervención penal, y capaces por otro lado de configurar en su torno preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. En consecuencia se ha llegado a hablar del ¨Dogma ¨ del bien jurídico protegido, de modo que seria rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro de manera significativa presupuestos esenciales para la convivencia. Ahora bien se ha cuestionado el concepto de bien jurídico porque pretendidamente admitirla en su seno objetos de protección de naturaleza puramente ideal, de modo que su utilidad metodologíca seria dudosa en un Derecho penal que procura cada vez con mas ahínco vincular sus decisiones tutelares a daños sociales efectivos. La crítica precedente no capta, a mi juicio, la complejidad de una adecuada noción de bien jurídico, que no ha de perder en ningún momento su materialidad. Sin duda todo bien jurídico, en cuanto, juicio de valor positivo sobre una situación o relación de la realidad social, posee en
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Componente ideal; tal juicio supone integrar esa relación o situación en un lugar preciso dentro de una determinada ordenación valorativa de las realidades sociales11. Esas situaciones o relaciones de la realidad social son el substrato del bien jurídico, substrato que, cuando se habla, en términos globales del bien jurídico de un precepto, sufre un proceso de abstracción o generalización que lo desvincula de sus concretas formas de manifestación12. Ahora la materialidad no aparece n primer plano por razones meramente lógicas, y no, como antes, por realzarse su componente valorativo. Pero las concretas formas de manifestación, de ese substrato. Son materiales; Eliminada su abstracción, tales situaciones o relaciones sociales se diferencian en unidades socialmente delimitadas, y tales unidades pueden ser dañadas de un modo empírico socialmente constatable, siempre que se entienda la dañosidad en un sentido sociológico, no natural, dando lugar por lo general a la privación de la posibilidad de realizarse determinados comportamientos sociales. A su vez la producción de tal daño se apoya siempre en la alteración de una realidad natural, que es la que sirve de soporte a las precedentes unidades de la realidad social. Tal alteración viene, como mínimo, representada por la misma realización (acción) o ausencia (omisión) de un comportamiento externo, pero normalmente supone alteraciones ulteriores de la realidad natural unidas causalmente al comportamiento externo y en las que se produce con la frecuencia la afección de un objeto material constitutivo del apoyo físico que posibilita la realización de la conducta protegida13.
11 Así se valora positivamente el mantenimiento de la vida de las personas, y se estima que eso es mas importante que la, también deseable, salvaguardia de su patrimonio. 12 Se habla de la vida, patrimonio… sin referencias a vidas o patrimonios concretos. 13 Así, bien jurídico en los delitos contra la vida es la vida humana en el grado de valoración positiva que menor por la sociedad, substrato de ese bien jurídico es la vida humana como realidad social preexistente; formas concretas de manifestación de ese substrato son los procesos existenciales individuales; objeto material es el organismo biológico. Asimismo, bien jurídico en los delitos contra el patrimonio es la posesión de bienes materiales en la medida en que se valora positivamente por la sociedad; substrato.
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Aunque el concepto de bien jurídico surgió en le ámbito de la aplicación del Derecho, donde desempeña una trascendente función en la interpretación teleologica, por mas que sometido a los principios de legalidad y seguridad jurídicas, es facial concordar en que es la fase de creación del Derecho la que le ofrece las mejores condiciones para el desenvolvimiento de todas sus potencialidades, y al respecto surge el problema de identificar los criterios de selección de bienes jurídicos, es decir, determinar los puntos de referencia que otorgan legitimidad al poder legislativo para elaborar el catalogo de bienes jurídico-penalmente protegidos. Se suele optar entre cuatro puntos de referencia generales; El primeros el de los criterios ideales. Dentro de ellos, los criterios ideales explícitos intentan fundamentar sus decisiones en un determinado modelo de sociedad sin alternativas al menos dentro de una época histórica y en el que por consiguiente no proceden cuestionamientos a partir de a variación de las opiniones o realidades sociales; Un fundamento tal se opone desde luego a la relatividad y mutabilidad de los valores sociales propias de toda sociedad pluralista. Mas frecuente resulta el enmascaramiento de perspectivas idealistas por medio del criterio basado en personificaciones ideales: Las decisiones penales se pretenden, así vincular a las opiniones que al respecto sustentaría una ¨persona media, un ¨ciudadano normal¨, de nuestra sociedad. Los problemas comienzan cuando, por un lado, se constata la vaga generalidad de tales arquetipos, desconsideradota de la variedad de nuestras sociedades en cuanto se desciende a clases o grupos sociales mas singularizados, y por otro y sobre todo, al comprobar que tales arquetipos se elaboran rizados, y por otro y sobre todo, al comprobar que tales arquetipos se elaboran a partir de la Asunción de los valores mas tradicionales de la sociedad, en concreto de la persona conformista, aquella incapaz de ir a contracorriente.
Será el patrimonio individual como realidad social persistente; formas concretas de manifestación de ese substrato son las capacidades de disposición por sus respectivos poseedores de objetos con valor económico; objeto material son esos objetos con valor económico. Véase ya una formulación muy cercana a la acabada de realizar, en Diez Ripollés. El Derecho Penal ante…ÖP. Cit. Págs. 105-113
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De los juicios de valor propuestos por las instancias sociales y que no puede tomarse como modelo de ciudadano en una sociedad pluralista que asume su integración por persona auto responsables y criticas. Un segundo punto de referencia esta constituido por los criterios expertos, Actualmente en auge dado la vigencia de los enfoques funcionalistas en la sociología jurídica, se caracteriza por adoptar un enfoque científico-tecnocritico. Sostienen que sus conclusiones derivan sin apenas mediación de los datos obtenidos de la investigación empírico-social, que se ha ocupado de analizar la realidad social sobre la que es susceptible de operar el Derecho penal así como de las consecuencias que devendrían de su intervención su legitimidad nacería de su pego a las necesidades objetivas de la sociedad con un nulo o escaso condicionamiento, a diferencia de los otros criterios, por un apriorístico cuadro de valores social. Tales enfoque son criticables, ante todo, por su pretendía neutralidad valorativa, ya que se apoyan sin duda en un concreto, aunque latente, modelo de sociedad cuya no explicitacion les permite descalificara las restantes alternativas, tachadas de irracionales con el argumento de que no se cementan en datos empíricos. Por otra parte su enfoque tecnocratico contradice los postulados de una sociedad pluralista el sustraer en gran medida a los ciudadanos normales la decisión sobre los contenidos del Derecho penal. Ambas criticas, sin embargo, no deben ensombrecer la realidad social constituye un elemento fundamental para sentar las bases de una discusión racional a la hora de tomar decisiones sobre los contenidos del Derecho penal. Pero no elimina el carácter valorativo en último término de tales decisiones. En marcado-contraste con los criterios anteriores, los que podemos denominar criterios constitucionalistas consideran que es en la norma fundamental, por lo general dotada de un amplio elenco de derechos fundamentales, garantías individuales y principios rectores de la política social y económica, donde ya se han tomado las decisiones de poética criminal, de modo que el legislador ordinario solo debe ocuparse de explicitarlas adecuadamente.
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Esta absolutizacion del texto constitucional ignora ante todo la complejidad y mutabilidad de las actuales sociedades y la pluralidad de frentes sociales a los que debe atender la política criminal, aun con un escrupusolo respeto del carácter subsidiario del Derecho penal, sin duda y es importante destacarlo, resultara ilegitima cualquier decisión legislativa que se oponga frontalmente, sea en preceptor concretos sea en sus principios inspiradores, a lo dispuesto en la constitución, ley básica que estructura el consenso social alcanzado, pero la Constitución carece de potencialidad par ir mas allá de una predeterminaron negativa de un bueno numero de decisiones de política legislativa criminal. Podríamos decir que ella delimita el campo de juego donde debe dirimirse la contienda sobre los comportamientos que atentan contra los presupuestos esenciales para la convivencia, pero el reglamento de juego queda en las manos de la legislación ordinaria. Ese margen de autonomía otorgado a la legislación ordinaria fomenta, por lo demás, sociedades dinámicas, abiertas a modificaciones valorativas de importancia, que pueden en determinado momento dar lugar a reformas constitucionales, sin que la norma fundamental se convierta en una rémora a la paulatina evolución de las concepciones sociales. A mi juicio, sin olvidar la función que desempeñan los dos criterios precedentes, el genuino criterio legitimador es el configurado por las convicciones generales, que podríamos denominar también democrático en virtud del cual son las mayorías sociales amplias, históricamente condicionadas en sus valoraciones, las que deben determinar toda decisión de política legislativa criminal. Es el único criterio coherente con una sociedad pluralista, basada en ciudadanos auto responsable y críticos a quienes no se puede privar de la decisión de lo que en cada momento consideran fundamento imprescindible para la convivencia. Naturalmente, en coherencia con los principios de Derecho Penal que ya conocemos, se ha de partir de mayorías muy cualificadas y que además muestren respecto a la cuestión correspondiente un notable gradote estabilidad. Tales mayorías, por otra parte, han de lograrse por la línea de mínimos y no de máximos, esto es, ha de penarse lo que prácticamente todos creen que debe ser considerado delictivo, y no la que cada uno de los grupos de presión social creen por sumarte que debe criminalizarse el
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Empobrecimiento de contenidos del Derecho penal que tal modo de proceder conlleva corresponde, coherentemente, al principio de intervención mínima. Por otro lado el criterio propugnado presupone una decidida utilización de métodos demoscópicos, como instrumentos de especial relevancia para dotarle de autentico contenido, con mas motivo si se piensa que se dispone ya de técnicas suficientemente fiables; su desacreditacion encubre con alguna frecuencia, en lugar de razonables cuestiones metodologicas, un deseo de los legisladores de reservarse para si la concreción de lo que opinan las mayorías sociales, con los riesgos ya vistos. 2.
Concepto formal de Derecho Penal: La norma jurídico-penal
La protección de bienes jurídicos por el Derecho penal se realiza a través del instrumento que constituyen las normas jurídico penales. Estas pueden ser de dos clases prohibiciones o mandatos. Mediante las primeras el derecho penal prohíbe las acciones dirigidas a lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos. A través de las segundas ordena realizar determinadas acciones para evitar la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos. En todo caso, en la medida en que van dirigidas a conseguir la omisión (objeto de las prohibiciones) o la realización (objeto de los mandatos) de acciones so normas de determinación. Y no meras normas que valoran comportamientos. Utilizamos el concepto de norma desarrollado por Binding y Armin Kaufmann, según el cual se trata de un precepto jurídico, independiente obligatorio en la forma de un mandato o una prohibición y sin referencia alguna a las consecuencias jurídicas. La norma su vez, es el presupuesto lógico de la ley, con la que no se identifica, por mas que cuando aquella no haya sido expresamente recogida en el texto legal podrá ser deducida tipo de la ley penal.
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véase Armin Kaufmann ¨Teoria de las normas. Fundamentales de la dogmática penal moderna¨ Depalma 1977 Págs. 47 y ss;
Cerezo Mir ¨Curso de Derecho Penal español. Parte general.I¨. 5a edic. tecnos. 1996. Págs. 15.
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Ahora bien las normas se fundan en unos juicios de valor previos a ellas, que se pueden concertar en tres, uno positivo y dos negativos: El juicio de valor positivo versa sobre ciertos bienes que, al protegerse por el derecho, se convierten en bienes jurídicos. El primer juicio de valor negativo se refiere a los resultados de lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos. El segundo juicio de valor negativo se dirige a las conductas tendentes a lesionar o poner en peligro tales bienes juridicos15. El reconocimiento de la prioridad lógica de esos juicios de valor no altera el carácter de las normas como normas de determinación, pues todo acto de voluntad se basa siempre en un juicio de valor, emane tal acto de un legislador individual (soberano, dictador) de uno colectivo (parlamento), o del ordenamiento jurídico en cuanto tal (ley) y aun cuando tal acto sea absurdo o arbitrario16. La aceptación de las normas como normas de determinación nos posibilita igualmente entender los preceptos permisivos, especial relevancia en ciertos momentos de configuración de la responsabilidad penal (causas de justificación). Estos preceptos no consisten en mandatos o prohibiciones sino en autorizaciones para realizar conductas generalmente prohibidas u ordenadas. De a este modo, su concurrencia hará que de la norma general (mandato o prohibición) no derive un deber jurídico para el sujeto17.
15 Véease Armin Kufmann. Op. cit. Págs. 90-97 16 Véase Cerezo Mir. ¨curso de derecho penal español. Parte General II¨Tecnos 6a edic. 1998. Pág. 128 17 Véase Cerezo Mir. Ibídem
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Tema 2 La delimitacion del Derecho Penal del resto de los sectores del ordenamiento jurídico. 1.Problemática general La delimitacion del Derecho penal de los restantes sectores del ordenamiento jurídico presenta dificultades cuando se trata de realizar en el plano material. Surgen inconvenientes en dos planos distintos; Por un lado, al distinguir el ilícito penal de los ilícitos civiles, administrativos, etc.; Por otro, al diferenciar entre la pena y las restantes sanciones ordenamiento jurídico. Ninguna de las dos distinciones constituye tarea fácil. Como señala Cerezo Mir, el problema del concepto material del delito surge por primera vez históricamente en la ilustración. Hasta entonces no pudo plantearse, pues, dada la fundamentacion religiosa del pensamiento jurídico, el delito era concebido unánimemente como rebelión contra el orden establecido por Dios. La cuestión se muestra con toda claridad cuando, en la ilustración, se escinden los sectores culturales de la religión, a moral y el derecho1. La cuestión de la distinción material del Derecho penal de los otros sectores jurídicos ha adquirido en la actualidad un interés especial por el continuo incremento del ámbito del derecho administrativo sancionador y de la importancia de sus sanciones. 2.
Derecho penal y derecho civil
Recuerda Cerezo que el intento mas serio de distinción material entre el ilícito penal y el ilícito civil se debe a los filósofos idealistas alemanes; `Para Hegel y Kant el delito es esencialmente distinto de lo ilícito civil, ya que el primero es una rebelión contra el orden exigido.
1. véase Cerezo Mir ¨curso de derecho penal español. Parte general Introducción. 5ª edic. Tecnos 1995 Págs. 42-43
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Por la razón moral y no se reduce, como el ilícito civil, al menoscabo de los intereses o derechos del individuo o de la sociedad. Esta distinción de los filósofos idealistas alemanes entre delito e ilícito civil era mas una distinción en el plano de la valoración filosófico-jurídica que en el de la construcción jurídica Merkel y Binding pudieron objetar, por ello, con éxito a los idealistas alemanes que no habían podido precisar un carácter distintivo estructural de lo ilícito penal y civil. La concepción material de la antijuridicidad como lesión o peligro de los bienes jurídicos protegidos no permite establecer tampoco una distinción entre lo ilícito penal y civil, pues el concepto de bien jurídico no puede ser reducido al ámbito del Derecho penal, y los mismo sucede con el concepto de la antijuricidad como dañosidad. Dañoso es también el ilícito civil2. 2.Derecho penal y Derecho administrativo Antes de tratar la problemática de la distinción entre estos dos sectores del ordenamiento es conveniente dar algunas definiciones de lo que sea Derecho penal y Derecho administrativo. Podemos afirmar, con Cury Urzua, que el derecho penal esta constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, las cuales asocian a ciertos hechos, legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o corrección, con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana. Mas brevemente, Núñez lo definirá como la rama del derecho que regula la potestad publica de castigar, y de aplicar penas y medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles3. Por lo que se refiere al Derecho penal administrativo, merece citarse la definición de Meucci, para quien es el conjunto de normas reguladoras de las instituciones sociales y de los actos del poder ejecutivo para la realización de los fines de publica utilidad; y la de Santamaría, que lo
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. Ibidem Pág. 43 . Véase Goldstein. Diccionario de Derecho Penal y criminología
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Entiende como la rama del Derecho referente a la organización, funciones y procedimientos del poder ejecutivo, según la constitución, para el cumplimiento de la misión del Estado en la vida social4. Ahora bien, el derecho penal se entrecruza en muchos lugares con el derecho administrativo sancionador. Por una parte, el derecho pela tipifica con frecuencia hechos que constituyen asimismo violaciones de normas del derecho administrativo para las que hay previstas sanciones, y ello no sucede únicamente en el ámbito de los delitos contra la administración publica. Por otra parte, existen numerosos ilícitos administrativos cuya gravedad los aproxima a los ilícitos penales, como por ejemplo, las infracciones fiscales. Como se encarga de destacar Cerezo, el problema de la distinción de lo ilícito administrativo y lo ilícito penal se plantea por primera vez en el Estado liberal. En el estado policía del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho penal del Derecho administrativo, pues no hay sino una división de funciones entre los tribunales y las autoridades administrativas. Pero con el advenimiento del liberalismo el Derecho penal habría de convertirse en uno de los exponentes mas destacados del ESTADO DE derecho, al quedar vinculado el ejercicio del ius puniendo al principio de legalidad de os delitos y las penas. La distinción sustancial entre delito e ilícito administrativo se hace, entonces necesaria. Con el advenimiento del liberalismo social a fines del sigo pasado y el crecimiento constante de la actividad administrativa del Estado el problema de la distinción de lo ilícito administrativo y lo ilícito penal adquirió una importancia cada vez mayor. El estado no podía renunciar a los medios coactivos para imponer la realización de su actividad administrativa. Con ello surgía, sin embargo, el peligro de una hipertrofia administrativa. Con ello surgía, sin embargo el peligro de una hipertrofia del Derecho penal. Esta extensión desmesurada del Derecho penal era censurable desde el punto de vista material, al dar lugar a la inclusión en su ámbito de conductas no punibles, y desde el punto de vista practico, pues conducía a un exceso de trabajo de los tribunales.
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. Cabanellas-Alcala-Zamora. ¨Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual
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Goldschmidt propuso, en Alemania, para resolver este problema la segregación de un Derecho penal meramente administrativo del cuerpo del Derecho penal criminal. Para ello sugirió varios criterios sustanciales de distinción de lo ilícito penal y lo ilícito administrativo. Su doctrina fue desarrollada y dotada de una fundamentación filosóficojurídica por Erick Wolf. Su ulterior desenvolvimiento en nuestros días se debe fundamentalmente a Eb. Schimidt, Lange, Michels y Bockelmann.5. Los delitos del Derecho penal criminal serian para estos autores delitos ¨naturales per. se¨, ¨de Derecho natural¨. ¨previameente dados¨. O ¨metapositivos¨, mientras que los delitos administrativos serian ¨delitos artificiales¨o ¨creados solo por la voluntad del Estado¨. Esta distinción, sin embargo no es conveniente; La historicidad, como dice Welzel, es tan inseparable de la esencia del Derecho como de la esencia del hombre. No es posible hablar, por ello de delitos ¨naturales¨. O de ¨Derecho natural¨. También dirán estos autores que lo ilícito administrativo se agotaría en la desobediencia de los mandatos y prohibiciones establecidos positivamente por el legislador, por lo que seria un ilícito puramente formal. A diferencia de ilícito penal, el ilícito administrativo no estaría constituido por la lesión o el peligro concreto de un bien jurídico, sino solamente por la lesión de un interés de la administración. El peligro de lesionar los bienes jurídicos seria, a lo sumo, ratio legis de la punición de estas conductas. A su vez, esta distinción cualitativa entre lo ilícito administrativo y criminal tendría luego repercusión en la diversa función y estructura dogmática de la sanción administrativa y de la pena criminal, pues la sanción administrativa no tendría otro fin que apelar al desobediente y recordarle sus deberes6. Pero replica Cerezo, la exclusión del concepto del bien jurídico del ámbito del llamado Derecho penal administrativo carece de fundamento. No es posible establecer una diferencia entre los intereses de la administración tutelados por el Derecho y el resto de los bienes
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véase sobre lo acabado de recoger en texto, Cerezo Mir Op cit. Págs. 43-44 Ibídem Págs. 45-46
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Jurídicos. Si lo injusto administrativo fuera puramente formal, si se agotase en la desobediencia de los mandatos o prohibiciones del derecho, no podría el legislador establecer diferencias en la clase y gravedad de las sanciones entre las diversas infracciones del Derecho penal administrativo. Tampoco entre las penas y las sanciones administrativas existe otra cosa que diferencias cuantitativas; Tanto la pena como las sanciones del Derecho administrativo sancionador encontraran su justificación únicamente en su proporción a la gravedad de la infracción y en su necesidad. Y la imposición de la sanción administrativa será también, con frecuencia, expresión de un juicio desvalorativo ético-social7. Tampoco el criterio filosófico-jurídico sugerido por Wolf para la distinción de lo ilícito penal y administrativo es convincente: Según Wolf seria posible establecer una diferenciación mediante la referencia a los valores supremos en que deben orientarse a la administración y el Derecho, es decir, en el primer caso el bienestar y en el segundo la justicia. Pero resulta sorprendente partir de que la Administración no deba orientarse en el valor de la justicia: Toda la actividad del estado, observa con razón H. Mayer, Incluso si gira en torno a intereses temporales de la Administración, va dirigida al fin unitario de crear un orden justo y útil. El Estad, como legislador, dice Mattes, no puede perseguir fines cualesquiera, sino solo los marcados por el bien común y estos encierran un valor general de justicia8. Así pues hasta el momento no ha sido posible encontrar un criterio que permita apreciar una diferencia cualitativa entre lo ilícito personal y lo ilícito administrativo. Entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo, entre la pena y la sanción administrativa, únicamente cabe establecer diferencias cuantitativas, y el limite ha de ser tratado positivamente por el legislador. Ello conviene en urgente, como apunta Cerezo, un replanteamiento por parte del legislador de los límites del Derecho
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Ibídem Pág. 48 Ibídem Págs. 48-49
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Penal y el derecho administrativo sancionador. En la redistribución de la materia ha de tener en cuenta de un modo primordial la gravedad de las infracciones desde el punto de vista material (desvalore tico-social) y solo en segundo termino, consideraciones de política criminal (la rapidez y eficacia de la sanción)9. Un desarrollo consecuente de los criterios acabados de mencionar haría que algunas faltas de nuestro código penal se transformen en infracciones puramente administrativas, mientras que nuestras infracciones administrativas mas graves deberían convertirse en delitos o faltas, o ser suprimidas cuando coincidan con figuras delictivas existentes actualmente en el código. 4.
Derecho penal y derecho disciplinario
El derecho disciplinario, proveniente del ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, tiene como fin corregir a los funcionarios en el caso de que infrinjan los deberes y obligaciones que su reglamentación profesional les impone. El derecho disciplinario tiene una importante semejanza formal con el Derecho penal, su naturaleza sancionatoria, pues también él conmina con la imposición de de males, en este caso correcciones disciplinarias. Sin embargo, esta semejanza formal no va mas allá, pues el Derecho disciplinario se caracteriza por la ausencia de figuras legales de infracción, conteniendo en su lugar preceptos de carácter general que dejan amplio espacio para la resolución del asunto, mientras que en el derecho penal la previsión legal de la infracción y su correcta determinación (nullum crimen sine lege) son dos de sus conceptos fundamentales. Por otro lado, existen hondas diferencias materiales entre el derecho penal y el derecho disciplinario, que se aprecian especialmente en su diverso fin: Mientras el primero aspira a la conservación del orden jurídico y a su restablecimiento por medio de la imposición y ejecución de la pena, el derecho disciplinario, de campo mas limitado, tiende a mantener a los funcionarios en la observancia de sus deberes y
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Ibídem. Pág. 52
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a sancionar su infracción con la imposición de medidas correctivas y disciplinarias. Observa asimismo Mayer que la practica del poder disciplinario es administración. Y la del poder penal en justicia; el superior que castiga disciplinariamente al subordinado cuida de un asunto administrativo, el que castiga como juez de un tribunal representa la justicia del Estado. Lo anterior explica que los intentos de delimitacion cualitativa entre lo ilícito criminal y lo ilícito disciplinario hayan sido también hasta el momento poco afortunados: según Maurach. Lo ilícito disciplinario tiene un carácter interno y concurre aunque no haya sufrido menoscabo la autoridad del Estado, ni haya sufrido perturbación alguna la marcha de la Administración, por el contrario, en los delitos de los funcionarios públicos lo que se tutela es la confianza de los ciudadanos en la pureza de la gestión administrativa. Pero este criterio de Maurach, como sostiene Cerezo, no permite realizar una diferenciación cualitativa entre lo ilícito penal y lo ilícito disciplinario y puede faltar, en cambio, en los delitos de los funcionarios públicos del Código penal. También dice Maurach que en el Derecho disciplinario las infracciones interesan solo como síntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza, por lo que estamos ante un Derecho de autor, no de hecho, y que la sanción disciplinaria es, un rigor, una medida con fines de corrección y protección, a la diferencia de la pena, que es retribución por el hecho delictivo realizado. Tiene razón Cerezo, sin embargo, cuando replica que es difícil admitir que la sanción disciplinaria no deba guardar relación con la gravedad de la infracción, si no únicamente con la falta de probidad del funcionario de la cual infracción solo seria un mero sintoma10. Tampoco el criterio de distinción propuesto por Cuello Calón y Antón oneca permite una diferenciación cualitativa entre lo ilícito disciplinario y lo ilícito penal. El derecho penal pretendería, según
10
25
.
Ibídem. Pág. 56
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Estos autores, la tutela del orden jurídico, y el Derecho disciplinario, en cambio, el mantenimiento de los funcionarios en la observancia de sus deberes o una significativa contribución a la mejor organización de un servicio publico. Pero el Derecho penal como pone de relieve Cerezo, no e limita a tutelar un orden jurídico preexistente, sino que constituye también una parte de dicho orden, los preceptos del Derecho penal que regulan los delitos de los funcionarios públicos tienen esos mismos fines del Derecho disciplinario acabados de mencionar11. Así pues, entre lo ibicito disciplinario y lo ilícito penal no hay sino una diferencia cuantitativa; El legislador extiende la menaza de la pena a las formas mas graves de lo ilícito disciplinario. Tampoco la sanción disciplinaria y la pena se diferencian esencialmente; La sanción disciplinaria ha de ser también justa, adecuada a la gravedad de la infracción, y necesaria. La sanción disciplinaria, sin embargo, dentro del límite máximo marcado por la justicia, tiene en cuenta no solo los fines de la prevención general y la prevención especial, sino también las exigencias del prestigio y el buen funcionamiento de la Administración. Las sanciones penales y las sanciones disciplinarias son, por ello, independientes12. La menor gravedad de lo ilícito disciplinario frente a lo ilícito penal explica que en el Derecho disciplinario las conductas prohibidas no estén reguladas con frecuencia en una ley, sino en disposiciones de carácter reglamentario, con una simple habilitación legal. Su definición no suele ser exhaustiva, ni viene vinculada expresamente a cada una de ellas una sanción determinada. Las sanciones disciplinarias no son impuestas, por e mismo motivo, por la jurisdicción ordinaria, sino por las autoridades administrativas en resoluciones por lo general revocables13. Además del Derecho disciplinario de los funcionarios hay otro Derecho disciplinario constituido por el conjunto de normas y sanciones contenidas en la reglamentación de determinados organismos,
IbidemPags. 56-57 Ibídem. Pág. 57 Ibídem.. Pág. 58
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Instituciones y corporaciones públicos o reconocidos por el estado, para el mantenimiento de su disciplina interna y normal funcionamiento. También existe u derecho disciplinario privado, como lo es el familiar reconocido y regulado por el Estado y que establece relaciones de subordinación entre sus miembros, concretándose especialmente en el llamado derecho de corrección paterna14. O el derecho disciplinario laboral.
Véase Cuello Calon. Derecho penal I. parte General
27
28
Tema 3. 1.
Enciclopedia de las Ciencias Penales Introducción
¨Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el nominativo de Enciclopedia de las Ciencias Penales (año de 1915) y a Alfredo Molinario el de ¨Enciclopedia¨por cuanto que indetifica a ¨un conjunto de ciencias que se consagran el estudio del delito, del delincuente, de las penas y las medidas de seguridad desde distintos puntos de vista, en forma multidisciplinar1. El contenido de esta enciclopedia, ha sido motivo de muchas discusiones, no hay acuerdo entre los varios autores sobre el mismo, pero se han dado algunas clasificaciones que, podemos decir, son las que tienen mas acogida en nuestro medio, estas son; La del profesor italiano Filippo Grispigni y la del profesor español Luis Jiménez de Asúa las cuales planteamos así Enciclopedia de la ciencias penales de Filippo Grispigni
1
29
1 a) b) c) d) e)
Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas Dogmática jurídico-penal Historia del Derecho penal Sociología jurídico penal Filosofía del Derecho penal Política criminal (a la que denomina criminología)
2. a) b)
Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes: Antropología Criminal Sociología Criminal
De León Velasco, ¨Derecho Penal Guatemalteco¨. p.p. 28
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3. a) b) c) d)
Ciencias auxiliares: Medicina Legal (Forense) Psiquiatría Forense Psiquiatría Judicial Técnica de las Investigaciones o Policía Científica
Enciclopedia de las Ciencias Penales de Luis Jiménez de Asúa
30
1. a) b) c)
Filosofía del Derecho e Historia que comprende: Filosofía del Derecho Penal Historia del Derecho Penal Legislación Penal Comparada
2. a) b) c) d) e)
Ciencias Causal-Explicativas (que llama criminología) y comprende Antropología Criminal Biología Criminal Psicología Criminal (que incluye el psicoanálisis Criminal) Sociología Criminal Penalogia
3. a) b) c)
Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden: Derecho Penal (Dogmática Jurídica) Derecho Procesa Penal Política Criminal
4. a) b)
Ciencias de Pesquisa: Criminalista Policía Científica o Judicial
5. a) b) c)
Ciencias auxiliares, que comprende Estadística Criminal Medicina Forense o Legal Psiquiatría Forense
Manual de Derecho Penal Guatemalteco
Las ciencias criminologicas, son ciencias del mundo del ¨Ser¨mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del ¨Deber Ser¨, de tal manera que estamos frente a dos clases de ciencias, las del mundo natural, y las del mundo normativo, y ambas integran la denominada Enciclopedia de as Ciencias Penales o Criminológicas. 2.
Contenido del a Enciclopedia de las Ciencias Penales
De manera concreta, el contenido que conforma la Enciclopedia de las Ciencias Penales o criminologica, es el siguiente: 1. Filosofía del derecho penal: Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de las cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las normas penales con el orden universal. 2. Historia del Derecho penal: Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus resultados prácticos, ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social concreta de la cual según Grispigni ¨el derecho nace y toma vida¨. La historia del Derecho Penal se ocupa del estudio de las normas penales desde un punto de vista dinámico. 3. La Legislación Penal Comparada: Es una rama de la legislación comparada, En general, consisten un método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación, y busca la uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los distintos países del mundo. 4. Antropología Criminal: Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la ciencia que estudia los caracteres fisiopsiquicos del hombre delincuente y apunta a explicar la génesis, de los hechos criminales en particular y añade que, así como la antropología general es el estudio de hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así también la Antropología Criminal estudia.
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Ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus relaciones reciprocas. 5. La Psicología Criminal: La Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado normal del hombre dentro de las regulaciones de su vida psíquica, dejando el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la Psiquiatría. 6. Sociología Criminal: Fue creada por Enrico Ferri de la Escuela Positivista del Derecho Penal. Pero cabe mencionar también a Escuela francesa de Lyon y las tesis ambientales de Targle. De acuerdo con la concepción más amplia de este término son explicaciones al fenómeno criminal acentuando la relevancia etiotopica de factores ajenos a persona misma del delincuente. 7. Penalogia: Se ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad, así como de las instituciones postcarcelarias. Muchos creen que es sinónimo de Derecho Penitenciario, pero según. De Matta Vela ¨….La diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una ciencia jurídica y la Penalogia es causal-explicativa ¨. Consiste pues en el estudio empírico de las consecuencias del delito (pena y medida de seguridad). 8. Derecho Penitenciario: El derecho penitenciario es aquella ciencia que e ocupa de la ejecución de penas y medidas privativas de libertad. El derecho penitenciario es un derecho autónomo del Derecho penal ya que tiene sus propias fuentes, objeto y autonomía jurisdiccional3. 9. Derecho Penal: El derecho penal es un sector de ordenamiento jurídico al que le incumbe la tarea de protección de los bienes vitales fundamentales del individuo y la comunidad. Estos bienes son elevados a la categoría de bienes jurídicos por la protección de las normas del Derecho4.
De león Velasco. ¨Derecho Penal Guatemalteco¨. Pp. 35 Gimenez-Salinas. ¨Cuadernos del derecho judicial. Derecho Penitenciario¨. Madrid 1995 Págs. 76 y ss. Cerezo Mir. Establece que es hoy la opinión dominante ¨curso de Derecho Penal¨.
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Sentido de los preceptos jurídico-penales en una tarea de interpretación del Derecho penal positivo 10. Criminalistica: Es una disciplina práctica. Es el conjunto de todas las teorías que se refiere al esclarecimiento de los casos criminales. 11. Estadística Criminal: Es el método que se utiliza en las investigaciones sociológico-criminales y sirve para conocer la criminalidad registrada. Hoy la estadística es un elemento de análisis muy importante para el conocimiento de la delincuencia. Existen estadísticas policiales, judiciales y penitenciarias. Solo del trabajo conjunto de las tres pueden extraerse conclusiones. Pero existen también otros métodos para el conocimiento de la delincuencia real (cifra negra) como son las encuestas de victimizacion o los cuestionarios autoinculpatorios. 12. Criminología: Es hoy opinión aceptada que puede definirse la criminología, como una ciencia que estudia el comportamiento delictivo y la reacción social frente al mismo. O dicho de otra manera la criminología, es la ciencia que estudia la delincuencia y los sistemas empleados para su control5. El método empleado por la Criminología es el empírico y pretende con él averiguar que factores sociales o individuales influyen en el comportamiento delictivo, que personas son consideradas de alto riesgo, como evolucionan las carreras delictivas de los mas jóvenes, como prevenir estas conductas y muy especialmente si los mecanismos de control social que se utilizan son útiles o no. 13. Medicina Legal o Forense: ¨Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de la Ciencia Medica en la solución de algunos problemas del Derecho Penal¨.
Garrido, Stangeland y Redondo. ¨Principios de Criminología. Valencia, 1999. Pág. 49 y ss De León Velasco, ¨Derecho Penal Guatemalteco ¨. p.p. 37
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3.
Política criminal
31 Antecedentes históricos Eduardo Mezger dio el nombre de Política Criminal a su famoso libro de Criminología, con cuyo último epígrafe ha aparecido la excelente traducción española. Con este significado de disciplina o de ciencia, la política criminal ha asumido contenidos muy varios. Para unos en la prevención del delito, y como tal, tiene remotos antecedente en el famoso libro de Beccaria, en Romagnosi, en Bentham, en Carrara y últimamente en Enrique Ferri, que crea la famosa tesis de los sustitutivos penales. Pero en realidad esto es Política social y no Poética criminal. Thomsen, da a la Política criminal un contenido amplísimo, todo lo que sirve para combatir el delito, antes o después que este surja. En realidad, la Política criminal es un conjunto de principios fundados en la investigación científica del delito y de la eficacia la pena, por medio de los cuales se lucha contra el crimen, valiéndose, no solo de los medios penales, sino también de los de carácter asegurativo7. Jiménez de Asia determina los caracteres comunes de la Política criminal tomando en base lo que la Escuela Clásica, la Escuela Positiva y la Escuela de Liszt, y son los siguientes: 1. 2.
3.
7
La política criminal emplea un método jurídico para conocer el derecho positivo y el derecho positivo y el método experimental para el trabajo criminológico. La imputabilidad del delito se basaba en el libre albedrío, según la Escuela Clásica, y esto fue negado por los positivistas. La política criminal exige que haya que considerar un nexo subjetivo en la responsabilidad, independizándolo de la libertad moral. Para la política criminal, el delito es un concepto jurídico y también un fenómeno natural, que surge a la vida por factores endogenos y
Jiménez de Asia, ¨Principios de Derecho Penal. La ley y el Delito¨. Tercera Edición. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, Argentina, 1958. p.p. 61-62
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Exógenos. Además, la unión Internacional de Derecho Penal incluye el factor económico como factor del crimen. 4. La Política criminal exige que la pena tenga un fin, pero la pena solo se aplica a delincuentes imputables y los peligrosos son corregidos por medidas de seguridad. ¨como vemos, el más caracterizado dualismo tipifica la Poética Criminal: métodos jurídicos de un lado, y experimentales de otro; concepción del delito como entidad jurídica y como fenómeno natural; imputabilidad y estado peligroso, y como consecuencia, penas y medidas de seguridadn8. Según Von Liszt, la política criminal tiene un carácter de ciencia autónoma dentro la ciencia del derecho penal. Sin embargo Jiménez de Asúa nos dice lo siguiente acerca de la Política Criminal:¨.. Importa esclarecer que no es tal ciencia, como nos dijo Lizst, sino más bien el arte de legislar, previa una critica científica de las leyes y la indagaron causal de la delincuencian9. La cuestión planteada de las relaciones entre aplicación del derecho penal vigente y los postulados de la política criminal se expresa, en otras palabras, en el conjunto de problemas que también se conoce bajo la rubrica de ¨relaciones entre dogmática penal y política criminal10. Para Von Liszt, la política criminal era: ¨La idea fundamental es la de los princip9ios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo, mediante la pena y medidas análogas n11. Por lo tanto, surge la problemática de la relación entre la aplicación del derecho penal vigente y los postulados políticos criminales. Tal como lo concibe Von Liszt, ¨La política Criminal se debía apoyar necesariamente en las ciencias del ser, es decir, de la ¨realidad¨ por el contrario, la ciencia del Derecho Penal se debía ocupar de cuestiones del deber ser; Si la diferencia básica de ambas formas de
8 Jiménez de Asúa, ¨ Principios de Derecho Penal. La Ley y El Delito¨, p.p. 63 9 Jiménez de Asúa, ¨Principios de Derecho Penal. La Ley y El Delito¨. p.p. 26 10 Bacigalupo, ¨Manual de Derecho Penal¨. p.p 23 11 Bacigalupo, ¨Manual de Derecho Penal¨. p.p 23
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Pensamiento hace aparecer ¨el ser y el deber¨como dos mundos separados una intromisión de la política criminal en la ciencia del derecho penal era totalmente impropia. Según Bacigalupo, los que se mantuvieron firmes en este punto de vista, lo redujeron a un formalismo cuyos fundamentos son dudosos12. 3.2
La política criminal en la actualidad
Existe una gran confusión en delimitar los campos en la política criminal. Para algunos autores es una disciplina separada, mientras que para la mayoría esta unida al Derecho penal y a la dogmatica13. Su objetivo fundamental seria la crítica y la propuesta de reforma del derecho penal vigente. Esta critica se realiza tanto desde la dogmática como con los resultados de la investigación criminologica, d e ahí que muchas veces se haya definido como ¨puente¨entre el Derecho penal y la criminología. En efecto, si la política criminal se basa en el estudio de las condiciones que pueden hacer eficaz la actuación del Derecho penal, propondrá reformas del Derecho vigente, tanto partiendo del conocimiento y adecuación de las normas, como de los posibles resultados de su aplicación, Tanto Roxin14. Como Hassemer han defendido la tesis de que la política criminal necesita tanto de factores normativos como de factores empíricos. Así para Hassemer ambos factores se interfieren mutuamente y son igualmente necesarios para establecer el concepto de merecimiento de pena15. 3
La dogmática jurídico penal
La dogmática del Derecho penal tiene asignada la función de conocer el sentido de las normas e interpretar su contenido de modo
36
12
Bacigalupo. ¨Manual de Derecho Penal¨. p.p. 23 y 24
13
Quintero Olivares. ¨Manual de Derecho Penal general¨. Aranzadi Editorial Pamplona, 1999. Pág. 203.
14
Hassemer / Muñoz Conde, ¨Introduccion a la criminología y al Derecho Penal. Valencia. 1989
15
Hassemer / Muñoz Conde, ¨Introduccion a la criminología y al Derecho Penal¨. Valencia 1989
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Sistemático. En este sentido afirma Cerezo16. Que no habría inconveniente en afirmar que la tarea de la dogmática del Derecho penal en la interpretación del derecho positivo. El método por el que el penalista conoce el derecho penal se llama dogmático, y se entiende así porque parte de las normas jurídico positivas consideradas como un DOGMA. La dogmática trata de averiguar el contenido de las normas, sus presupuestos, sus limites y sus consecuencias, en definitiva cual es el autentico alcance de la ley que es lo que quiere castigar, como lo define y como quiere hacerlo17. Según Jiménez de Asúa, la dogmática es la reconstrucción del Derecho vigente con base científica. ¨La dogmática desarticula el Código (penal), y como el prius lógico es la infracción, construye primero esta con un ordenado estudio de sus caracteres, positiva y negativamente concebidos; pero lo hace conforme al Derecho Vigente en el país cuyas leyes estudia.n18. La dogmática se basa en el derecho que existe hoy en un día y que cambia al adaptarse progresivamente a las conductas de hoy ¨Mas la Dogmatica rehecha la idea de una Derecho superior y racional que se halle por encima del vigente, lo que seria resucitar el Derecho Natural, ya sepultado…n19 ¨La dogmática procura una aplicación altamente objetiva del derecho vigente. Sin embargo, no puede lograr una objetividad total; la exclusión absoluta de puntos de vista del intérprete no es posible. Toda aplicación del derecho, requiere fijar puntos de partida que condicionan el proceso interpretativo posteriorn20. ¨El interés del conocimiento dogmático, se vincula a la tarea de la aplicación del derecho penal, a los casos que juzgan o deben de juzgar los tribunales. Por ello, con la ayuda de los instrumentos conceptuales de la dogmática, el jurista del derecho penal, debe poder contestar de una manera técnicamente aceptable.
37
16
Cerezo Mir. Ob. Cit Pág.
17
Silva Sánchez ¨Aproximacion al derecho penal contemporaneo¨. Barcelona, 1992
18
Jiménez de Asúa ¨Principios de Derecho penal La Ley y el Delito¨p.p 24
19
Jiménez de Asúa ¨Principios de Derecho Penal La Ley Y el Delito¨p.p. 24-25
20
Bacigalupo, ¨Manual de Derecho Penal¨. p.p. 19
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1. 2.
Si el autor de un hecho es punible Como debe ser punible
Dado que la Dogmatica penal, debe permitir contestar si un hecho es o no delito, es preciso analizar sus relaciones con otros conocimientos que se ocupan del delito, es preciso analizar sus relaciones con otros conocimientos que se ocupan del delito. Así cabe buscar los limites de la dogmática en dos sentidos: Respecto de la criminología y de la Política criminaln21. La importancia de estos limites radica en que determinan cuales son los conocimientos o consideraciones que es legitimo utilizar en respuesta a las preguntas sobre él si el como de la punibilidad. En cuanto a su naturaleza. ¨La dogmática penal ha recibido este nombre porque la elaboración de este modelo ha tenido lugar mediante la aplicación de un método de análisis jurídico que trabaja extrayendo de la ley positiva los ¨conceptos¨implicitos en ella para, luego, desarrollarlos de un modo lógico y establecer ¨reglas¨mas precisas que guíen al juez en la decisión concretan22. La dogmática penal distinguir tres grandes teorías: 1. Teoría de la ley penal: se refiere a los intentos por determinar con la mayor precisión, los ámbitos de aplicación temporal y especial de la ley pena. En otras palabras, cuando y durante cuanto tiempo dicha ley puede ser aplicada. 2. Teoría de la pena: Esta teoría se preocupa por el fundamento de la pena, o sea su justificación técnica y política. 3. Teoría del delito: Consta de un conjunto de instrumentos conceptuales, los cuales tienden a conformar un modelo completo para la toma de decisiones racionales. 4
Teoría subjetiva y objetiva de la interpretación jurídica
Lo básico de toda labor interpretativa, es fijar el sentido del texto de la ley; este sentido puede ser fijado desde dos criterios diferentes, un criterio subjetivo, de lo que quiso el legislador histórico que se consigue indagando los motivos a través de la exposición de
21 Bacigalupo, ¨Manual de Derecho Penal¨p.p. 20 22 Binder, ¨Justicia Penal y Estado de Derecho¨. p.p 148
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Motivos o discusiones parlamentarias, etc. se objeta que se hace depender la ley del legislador, que con ello se la limita pues el legislador tampoco esta consciente de todo lo que se ha incorporado a la ley y de lo que se trata es fijar el sentido de la ley. Hay un criterio objetivo, que dice que en todo caso no se trata de indagar el espíritu de la legislación, sino de fijar su sentido, que en Derecho Penal solo podrá ser estricto o riguroso23. Una de las polémicas más famosas en la metodología jurídica es si en la interpretación de la ley debe atenderse a la voluntad del legislador histórico, que es la Teoría Subjetiva o a la ¨voluntad de la ley¨es decir a su sentido objetivo actual, la cual constituye la Teoría Objetiva. Este conflicto tiene importancia al llevarlo a la practica, sobre todo al decidirla cuestión si los defectos del texto legal pueden ser corregidos por vía de interpretación. Si lo que pretende es liberarse de una decisión del legislador que se considera ya superada, esto solo puede conseguirse por vía interpretativa basándose en una teoría objetiva, mientras que la teoría subjetiva permanece anclada en la voluntad del legislador histórico. También es fácil completar las lagunas legales con la teoría objetiva, porque se pueden tomar como punto de partida las valoraciones actualmente decisivas y no hay que reconstruir las ideas que un tiempo pasado quizás lejano. Las ventajas de la teoría objetiva la han convertido poco a poco en dominante, no obstante, esta expuesta a los inconvenientes de la inestabilidad y de un subjetivismo oculto, por eso debe intentarse encontrar una síntesis entre la teoría subjetiva y objetiva tratando de permanecer fieles a la voluntad del legislador histórico tratado de permanecer fieles a la voluntad del legislador histórico expresada, en la ley, esta unión es llamada Teoría de la alusion24. 6.
Métodos de interpretación
La interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para
23 Bustos Ramírez, ´Manual de Derecho Penal¨. Parte General Pág. 80 24 Jeschek. ¨Tratado de Derecho Penal, Parte General¨. Vol. I Pág. 211
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Comprender los supuestos contenidos en ella y su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea el sujeto. La interpretación no va a buscar extra legem, sino intra legem25. Las clases y métodos de interpretación pueden ser: 6.1
Interpretación según el sujeto
Autentica es la que realiza el poder legislativo, por medio de normas que precisan el significado de los términos utilizados26. Puede ocurrir dentro del mismo texto o en otras leyes posteriores, a la primera se le denomina interpretación contextual. Los trabajos preparativos, así como las exposiciones de motivos y las opiniones vertidas en la discusión parlamentaria de la ley, no deben considerarse interpretación autentica, ellas podrán hacernos conocer la opinión del legislador, pero no la voluntad de la ley, que es lo que interesa conocer. La interpretación judicial, es la hecha por los jueces encargados de aplicar la ley. A diferencia de la interpretación autentica, solo obliga en el caso juzgado27. Doctrinal, es la interpretación mantenida por los juristas en las obras científicas. La realizan los tratadistas, es totalmente libre y creadora suele vincularse a la ley vigente como a su reforma (lege ferenda)28. 6.2
Interpretación según el método empleado
Lo primero que se debe examinar en la ley para desentrañar su verdadero sentido, es la parte externa, su manifestación verbal, esto es buscado su sentido gramatical, este método es también denominado ¨literal¨, este pretende establecer ese sentido de la ley, de acuerdo con el significado de las palabras que la conforman.
25 oler, ¨Derecho Penal Argentino¨. Pág. 142 26 Muñoz Conde. ¨Derecho Penal, Parte General¨. Pág. 136 27 Fontan Palestra. ¨´ Manual de Derecho Penal¨. Pág. 109 y 110 28 Soler, ¨Derecho Penal Argentino¨, Pág. 149
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Este examen es el primero, no solamente porque la palabra en medio necesario de expresión de la ley, sino porque el primer deber del interprete es el de dar valor a las palabras de la ley29. Es por el resultado muchas veces insatisfactorio o inconcluso, que este medio utiliza otros para la conclusión de la interpretación. Existe de igual forma la interpretación Lógico-sistemática. La cual busca el sentido de los términos legales a partir de su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del Ordenamiento Jurídico. Los términos Legales no pueden interpretarse de manera aislada, sino en relación con el contexto pueden interpretarse de manera aislada, sino en reacción con el contexto en que se les utiliza30. Este parte de la base de que el orden jurídico es uno solo, no existe ninguna norma o grupo de ellas que tenga vida totalmente independiente.¨Aunque menos perfecto que en un tratado, también existe en el derecho positivo un orden y un sistema¨ (Jiménez de Asúa). Por ello es necesario relacionar las normas con las otras que componen el sistema y con las que tratan de la misma institución31. Hay un ultimo medio de interpretar dependiendo del método empleado, en este el interprete trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son valores objetivos, esta es la interpretación de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son valores objetivos, esta es la interpretación teleologica. Esta forma de interpretación no se estanca ante una voluntad cristalizada en la ley. Cuando hablamos de descubrir y respetar el valor contenido en la ley tenemos presentes dos condiciones: Que la ley esta concebida necesariamente para comprender actos futuros, por o que es errado darle exclusivamente los valores vigentes en la época de su formación, puesto que el legislador presuponía la aplicación futura de la ley; y el proceso constante del orden jurídico, y la necesidad de unificar continuamente el derecho de una determinada situación historica32.
29 Soler ¨Derecho Penal Argentino¨. Pág. 150 30 Muñoz
Conde ¨Derecho Penal, Parte General¨. Pág. 138
31 Fontán Palestra, ¨Manual de Derecho Penal¨. Pág. 111 32 Soler ¨Derecho Penal Argentino¨. Pág. 154
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6.3
Interpretación según el resultado
La interpretación basada en su resultado puede ser declarativa, cuando la eventual duda del juez se resuelve con exacta correspondencia entre letra y espíritu. No se da a la formula legal, ni resultado mas amplio ni mas restringido del que aparece en la verba legis33. Por el contrario la interpretación restrictiva. Establece un sentido de la norma que reduce el ámbito del sentido literal propio de los términos legales34. En esta se reduce el alcance de las palabras de la ley por entender que su pensamiento y voluntad no consisten en atribuir a su letra todo el significado que en ella podía contenerse35. Por lo último es extensiva la interpretación cuando, a juicio de quien la hace, el alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir más allá de su letra para que se cumpla el fin, la voluntad de la disposición. La regla general debe ser el no aceptar la interpretación extensiva; sin embargo, poniendo en ello suma precaución, algunos autores la aceptan cuando se ha legado con plena seguridad a la voluntad verdadera de la ley36. 7.
Criminología
7.1
Naturaleza y contenido
La criminología es una ciencia causal explicativa que estudia los factores que influyen a las personas a cometer actos antisociales para así lograr bajar el índice de criminalidad en la sociedad. Las ciencias causales explicativas investigan el origen del hecho humano y su desenvolvimiento natural, su única limitación es el ámbito propio del fenómeno que estudia. En su día CUELLO CALON la definió como ¨La Criminología es el conjunto de conocimientos relativos al delito
42
33
Jiménez de Asúa. ¨Principios del Derecho Penal. La Ley y el delito¨Pag 116
34
Muñoz Conde, ¨Derecho Penal Parte General¨. Pág. 139
35
Jiménez de Asúa ¨Principio del Derecho Penal, La ley y el Delito¨. Pág. 116
36
Fontán Palestra, ¨Manual de Derecho Penal¨. Pág. 113
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Como fenómeno individual y socialn37. Sin embargo esta definición puede hoy considerarse ya claramente superada. Pocas ciencias han evolucionado tanto como la criminología en los últimos tiempos, a pesar de que su influencia es mucho mayor en el mundo anglosajón. Sin embargo hoy cabe afirmar que la criminología es un a ciencia en expansión. Tanto en su dimensión científica como aplicada. Una revisión sobre la investigación española realizada por Jiménez-Salinas y Funes38. De los años 80 a los 90, y posteriormente ampliada por Jiménez-salinas y Recasens39 de los 90 al 2000, demostró la gran evolución que había sufrido la criminología en España y la alta calidad de sus investigaciones. Eso ha hecho que en parte los gobiernos se sientan cada vez mas interesados en conocer tanto al alcance real de la delincuencia como la efectividad de su control. Lejos quedan ya las teorías lombrosianas sobre el delincuente nato, siendo hoy una definición relativamente pacifica la que existe en torno a la criminología. Así podemos aceptar como opinión dominante que la criminología es una ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del delito, del delincuente e la victima y del control social40. Recientemente algunos autores41. Han reducido esta definición la ciencia, que estudia el comportamiento delictivo y la reacción social frente al mismo. Acorde con esta definición el objeto principal criminología será el estudio de ciertas conductas humanas las, delictivas asociadas a las respuestas que reciben las reacciones sociales. Otros elementos como las victimas, delincuentes etc., son importantes pero están englobadas dentro de las dos grandes áreas. En
37
Cuello Colon, ¨Derecho Penal¨. Tomo 1. p. 19
38
Giménez-Salinas y Funes. Recerques en les crisis, recerques de les crisis¨(anys de recerca sobre l¨orde i el control penal a espanta) Barcelona, Centre d¨Estudis Juridics i Formació Especializada 1993 Págs. 89 a 115
39
Gimenez-Salinas y Recasens. ¨La recherche espagnole en criminologie dans les annees 1990 nouveles approches pour analyser la crise¨ ¨crime et Justice en Europe depuis 1990 Paris 1999
43
40
García Pablos. ¨Tratado de Criminologi 2a edicion¨Pag 43 y ss. Valencia. 1999.
41
Garrido, Stangeland, Redondo, ¨Principios de criminologia¨Tirant, 1999. Giménez Salinas, Funes. 1999.
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Efecto, las conductas delictivas no se realizan solas y tienen o no victimas pero todo esto cabe incardinarlo en las conductas delictivas. En resumen, diríamos ya de una forma más detallada que las principales áreas de estudio de la criminología son el delito, el delincuente, la victima y el control social. 7.2
La investigación criminologica el método
La metodología que se utiliza en la criminología es la misma que en otras ciencias sociales y naturales, tales como la sociología, la psicología y la biología. La base fundamental en todas ellas es el método empírico, es decir se basan en la observación del mundo que nos rodea. A partir de esta observación se establecen una serie de hipótesis, con lo que a veces se ha denominado como el método hipotéticoinductivo. La diferencia de método entre los estudiosos del derecho y los de la criminología es abismal, de ahí que con frecuencia en el campo de los juristas sea la criminología a gran desconocida. El mundo del derecho, esta basado en la interpretación de la normas, en lo que significa el conocimiento del derecho positivo y aplica una metodología hermenéutica y deductiva. Así para Garrido, Stangeland y Redondo42. Un jurista puede escribir una monografía sobre la pena privativa de libertad, sin haber pisado una cárcel, estudiara las leyes y reglamentos que afectan al privado de libertad, pero no conocerá la realidad. El criminólogo, para poder pronunciarse sobre el tema analizara los datos estadísticos, conocerá la realidad, realizara entrevistas y si quiere llegar al fondo de la cuestión pasara una temporada como funcionario o como recluso. Básicamente en el desarrollo del método empírico tenemos las estadísticas, las encuestas, las entrevistas y la observación. Dependiendo del tipo de estudio utilizaremos distintas fuentes de información que nos conducirán a la hipótesis planteada inicialmente. A veces por ejemplo, con la estadística descriptiva, queremos
Garrido Stangeland, Redondo, Ob. Cit. Pág. 78
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Simplemente demostrar una situación, por ejemplo el aumento de la población penitenciaria en cifras absolutas. También en el campo de la criminalistica, podríamos hablar de la reconstrucción del pasado como método científico. Dentro de ella y por citar solo algunos, estaría la balística o la dactiloscopia, son más unas ¨tecnicas¨dentro de la criminología que un método propiamente dicho. 7.3
Influencia de la criminología en el derecho penal
Como ya hemos dicho en el apartado anterior mientras que la Criminología es una disciplina que describe y explica hechos, el Derecho penal es una ciencia de elaboración de normas de derecho, que como las demás ramas del mismo, tiene su asiento sobre la idea de justicia. Ambas son doctrinas autónomas que tienen estrecha relación. Una y otra poseen idéntico punto de partida, el delito, pero son las investigaciones criminologicas quienes, suministran noticias y datos. De considerable valor para la elaboración de las normas jurídico-penales. El Derecho penal de nuestra época, en su constante progreso, otorga una importancia cada día mayor a la personalidad del delincuente cuyo conocimiento se considera necesario para adaptar a ella, en clase y de grado, la pena o medida imposible. Para realizar esta labor de individualización es preciso conocer sus condiciones biológicas, psíquicas y sociales y saber como estas circunstancias personales repercuten sobre la conducta del sujeto. Los datos que la criminología suministra sobre ellas han contribuido es gran medida a la moderna regulación de numerosas materias penales. La criminología por ejemplo aporta numerosos conocimientos sobre los delitos sexuales o la violencia domestica. Una nueva regulación legal sobre los mismos, debería tener bien presente los datos que suministran los criminólogos y cual es por ejemplo la mejor forma e prevenir estos delitos o que consecuencias jurídicas debería tener la comisión de determinados delitos. En la violencia domestica, por ejemplo, la protección a la victima se ha convertido en un factor fundamental para ayudar a las denuncias y el conocimiento de la situación.
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Por ultimo cabria destacar que si bien todo comportamiento humano interesa a las ciencias sociales a la criminología solo le interesa aquel cuya conducta termina en la realización de un hecho delictivo. Ahora bien, como acertadamente señala la moderna criminologia43, el concepto de delito no es estático, sino dinámico y depende mucho de la valoración social de una determinada conducta. Así mientras determinados delitos que afectan a bienes jurídicos fundamentales tales como la vida, integridad. etc., siempre tendrán la consideración de tales, otros siempre tendrán la consideración de tales, otros como los delitos contra el honor o las buenas costumbres no ofrecen el mismo interés. Interesante no obstante resulta la evolución de la criminología en los delitos llamados ¨de cuello blanco¨, antes una excepción y hoy considerados como un i portante objeto de estudio. Con ellos se abandona la clásica identificación entre pobreza o miseria y criminalidad. 7.4
Corrientes de la Criminología moderna
Enfoque tradicional: agruparemos bajo esta denominación las más conocidas corrientes de opinión que consideran como objeto de estado de la criminología el delito en sentido jurídico penal, y que pretenden explicar la criminalidad como fenómeno individual. 1. Positivista: parte del supuesto de que el mundo exterior en algo objetivo, diverso e independiente del sujeto cognoscente, que puede y debe ser estudiado ¨neutralmente¨Estudia al hombre delincuente para saber por que delinque y los fenómenos que hacen posible ese comportamiento anormal. Cabe al positivismo enfocar su interés en el hombre delincuente. 2. General: pretende hacer de esta una disciplina sintética. Ya no estudia el delito como hecho individual, sino como fenómeno social, de masas, con las que pretende formular leyes que permitan explicar la criminalidad. 3. clínico: investiga y trata al delincuente como un enfermo se ocupa de la persona que ya ha delinquido. Su campo de
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Giménez-Salinas. ´De les causes del delicte al producto del control¨Barcelona 1992
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Experimentación es la cárcel, de ahí el delincuente es tratado por especialistas que hacen un diagnostico, y así se le señala el tratamiento. 4. Organizacional: Se interesa por a política criminal, en el sentido de encontrar medidas que permitan modificar los sistemas de control social institucional con el fin de atenuar el volumen en un lugar y tiempo determinados. Es una criminología crítica en cuanto enjuicia instituciones y propone reformas. Tiene el merito de haber iniciado a formación de cuadros técnicos de criminólogos que comienzan a trabajar con seriedad en los sectores de policía criminal bienestar social y prisiones ës el arte aplicado a la prevención general del deliton44. Enfoque crítico: son el conjunto de corrientes criminologicas opuestas a las tendencias tradicionales interesadas fundamentalmente en explicar la criminalidad como fenómeno más individual que social y en proporcionar una política criminal conservadora del sistema. 1. Del paso al acto: criminología que se interesa en el estudio de los fenómenos individuales y sociales que explicar la razón por la cual el hombre da el paso hacia el acto delictivo; pudiera decirse que es esta la corriente ¨puente¨entre la criminología tradicional y la critica. Sus exponentes son Sellin, creador de la teoría de la änomia¨y Sutherland, a quien se le debe tambien el comienzo de las investigaciones sobre la llamada criminalidad de cuello blanco. Se critica esta concepción por asentarse ën la jerarquía y el dominio como bases de la ley y el orden¨, y de concebir el orden social como ¨moralmente estructurado¨. 3. Interaccionista del labeling approach: esta corriente ¨pone el acento en el hecho de que la sociedad misma selecciona ¨etiqueta¨ a sus delincuentes; partiendo de este punto de vista se esfuerza por cuestionar la investigaciones tradicionales, insosteniendo en la investigación de la cifra negra, el proceso de estigmatización y el estereotipo del delincuenten45. Introducen en criminología el concepto de ¨desviacion¨como desviada se califica aquella que el propio grupo señala como tal
44 Cfr. Aniyar de Castro. ¨Criminologia de la reaccion social¨, p.71 45 Cfr. Milon Milutinovic. ¨Las grandes tendencias de la criminología contemporanea¨ num 5 Pág. 162.
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En razón de la posición social de su autor o de su victima. Dicen que la delincuencia es el resultado de un proceso de interacción de quien realiza el hecho punible y la sociedad, pues son los mecanismos sociales que permiten descubrir y bautizar como ¨criminal¨ a una persona los responsables de la creación de la imagen de delincuente46. 3. Radical; reconocen que esta teoría vive aun su infancia. Relega a un plano secundario el estudio de los factores endogenos y exógenos de la criminalidad para dedicar preferente atención a despejar interrogantes. La llamada criminología de la reaccion social pretende integrar y superar las tendencias Interaccionista y radical en cuanto constituyen esfuerzos incompletos hacia una criminología sistemática. Su finalidad primordial ¨no es modificar el delincuente sino a la ley¨o al sistema total del cual la ley es su instrumento mas poderoso y efectivon47. 7.5
Cuestiones fundamentales de la criminología moderna
Sin duda alguna ha habido un cambio de paradigma. Podemos comprobar que se han ampliado el concepto y campo investigador de la criminología. Nos encontramos con una cierta perdida de importancia del análisis orientado exclusivamente al delincuente. El rol del criminólogo esta más diversificado que antes. Con el perfeccionamiento de las ciencias sociales en Europa después de la segunda guerra mundial y la creciente participación de criminólogos con formación sociológica, ha orientado el pensamiento criminológico en un sentido más sociológico. La considerable prisión y el rápido cambio de informaciones se notan tambien de modo progresivo en la criminología. La criminología pues según se ha demostrado debe contribuir positivamente a la mejor solución de los conflictos y los problemas sociales por ello según GarcíaPablos48. Las funciones de la moderna criminología serian las siguientes:
46 Cfr. Aniyar de Castro, ¨criminologia de la reaccion social¨, Pág. 72. 47 Cfr. Aniyar de Castro, ¨criminologia de la reaccion social¨. P 73. 48 Garcia Pablos Ob. Cit. Pág. 2-11 y ss.
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1. la formulación de modelos teóricos explicativos del comportamiento criminal. En este sentido cabe destacar la necesidad de formular modelos complejos e integradores abandonando las teorías monocausales. En efecto para comprender la diversidad y complejidad del mundo de la delincuencia, será necesario estudiar su génesis y su dinámica paliando el déficit empírico que acusaban algunas de las teorías tradicionales. 2. La prevención eficaz del delito. La simple represión llega siempre tarde, cuando el comportamiento ya ha sido destructor para el autor y la victima. Hoy que la confianza en el sistema penal y en el efecto disuasorio de las penas esta claramente en entredicho, se plantea como absolutamente necesario el estudio de las distintas variables, como por ejemplo, las ambientales, educativas o personales que pueden ayudar a una política preventiva del crimen. En definitiva lo que interesa es conocer el porque del comportamiento para evitar futuros delitos. 3. Suministrar una información útil y necesaria en orden a la intervención en la persona del delincuente. En efecto a pesar de la crisis de la llamada ideología del tratamiento¨. Es absolutamente imprescindible conocer aquellos mecanismos, programas y técnicas de tratamiento que pueden ayudar no ya cambiar radicalmente una persona, pero si a superar sus dificultades. 4. Estudiar el control social y los mecanismos de respuesta a la delincuencia especial mención seria la de reconocer el fracaso del sistema penal tradicional a través de la privación de libertad y potenciar aquellas sanciones alternativas mas acordes a la realidad actual. En este sentido merece destacar los estudios que en Europa se están potenciando en orden a la instauraron de la llamada Justicia reparadora49. Sin embargo hoy tambien nos preguntamos cual es el papel del criminólogo y si verdaderamente existe un campo para criminología aplicada Garrido Stangeland y Redondo hacen la siguiente propuesta:
49 Giménez - Salinas, ¨La mediación penal¨Barcelona 1999
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¨pero si queremos señalar con cierta firmeza que un criminólogo resulta útil allí donde puede aplicar alguna, parte de los conocimientos de esta ciencia en la comprensión a la prevención en sentido amplio de la delincuencia. Así las cosas, vemos legítimo que un criminólogo trabaje en cualquiera de estas ocupaciones: La investigación científica sobre la delincuencia o asuntos relacionados con el control social y la prevención de la delincuencia. La investigación criminalistica (técnicas que ayudan a la reconstrucción de los hechos delictivos) Actividades de investigación privada. Consejero de seguridad de una empresa o una institución Asesor de organismos locales, regionales o nacionales. Programas de prevención en la comunidad. Planificación urbanística. Atención a menores en centros de reforma y de asistencia educativa Centros de atención a victimas del delito Programas de prevención de la violencia familiar Programas de mediación entre delincuentes y victimas Intervención en el ámbito penitenciario Agentes de libertad condicional o libertad vigilada. La lista no es ni exhaustiva ni excluyente¨ 8.
Criminalistica
8.1
Historia
En 1893, se inicia con Hans Gross, un juez alemán y profesor de Derecho Penal en la universidad de Graz que se da cuenta de la falta de técnicas que tenían la mayoría de jueces para desempeñar su trabajo eficazmente. Por lo que decide publicar su libro ¨Manual del juez de
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Instrucción, como sistema de la criminalistica¨ En este detallaba todos los conocimientos científicos aplicados a la investigación criminal que se aplicaban en su época. Este libro pronto fue traducido al español por Máximo de Arredondo e influencio a muchos científicos del área criminal. En Alemania, 1912, se abandona la antropología como método de investigación criminal y se utiliza la dactiloscopia. En 1924 se publica el tratado de medicina legal de ziemke y en las facultades de derecho de distintas universidades de Europa se da un curso de Criminalistica bajo el nombre de Policía Científica. En 1901 Hans Gross publica ¨La enciclopedia de Criminalistica¨. Y en 1929, se funda en Viena la Academia Internacional de Criminalistica, dándose un crecimiento en esta ciencia que nos lleva hasta la actualidad. 8.2
Definición
¨La mas morena definición define la Criminalistica como: la disciplina auxiliar del Derecho Penal que se ocupa del descubrimiento y verificaron científica del delito y del delincuente.n50. Aunque para muchos no es una ciencia, con el tiempo la Criminalistica ha crecido, aumentando su conocimiento y progresando a tal punto que en el futuro será considerada como tal. Aquellos que consideran a la Criminalistica como una ciencia la definen como ¨disciplina que se ocupa del estudio del fenómeno criminal, con el fin de conocer sus causas y formas de manifestaciónn51. La criminalistica se encarga de aplicar los conocimientos y técnicas que se conocen para auxiliar a las instituciones encargadas de prestar justicia en su búsqueda de la responsabilidad de los autores de un hecho delictuoso.
Sandoval Smart. ¨manual de criminalistica¨. P 13 Moreno González ¨manual de introducción a la criminalistica¨p. 19
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8.3
Método
El método de la criminalista es científico y es el procedimiento que se aplica dentro del ciclo de la investigación y en e marco de cada problema del conocimiento. Utiliza para esto, cuando busca verdades generales, el método inductivo que se divide en: observación, hipótesis experimentación. 1. La observación es: ¨El atento estudio de los hechos o fenómenos para conocer su naturaleza, mediante la aplicación de los sentidos dirigidos para conocer su naturaleza, mediante la aplicación de los sentidos dirigidos y controlados por la inteligencian52. 2. La Hipótesis: Es un ensayo de explicación. Se busca desentrañar la causa del hecho delictuoso basado en las observaciones anteriores y tiene la función vital de orientar la experimentación. 3. la experimentación: es la observación detenida y provocada dentro de un ambiente controlado. Cuando la criminalistica busca encontrar una verdad particular a partir de unas verdades generales utiliza para ello el método inductivo. Que se basa en cuatro principios: 1. El principio de Intercambio: cuando se comete un delito se realiza un intercambio de material sensible entre el autor y el lugar de los hechos. 2. Principio de correspondencia: nos permite deducir siempre que encontramos una correspondencia de características que dos muestras provienen del mismo lugar. 3. Principio de Reconstrucción: nos permite deducir mediante el estudio del material sensible como se desarrollaron los hechos. 4. Principio de probabilidad: nos permite deducir, de acuerdo con el número de características encontradas, que dos muestras no provienen del mismo lugarn53.
Moreno González, ¨Manual de introducción a la criminalistica¨p. 31 Moreno González ¨Manual de introducción a la criminalistica¨. P 34,35
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8.4
Relación con otras ciencias
El fin es si de la criminalistica es servir al Derecho Penal como ciencia auxiliar. Esta a través de la prueba busca la verdad para así alcanzar la justicia, fin ultimo del derecho. Para lograr esto la Criminalistica debe ser auxiliada en si por la Química, Biológica, Física y casi todas las ciencias y oficios que se conocen.
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Tema 4 1.
La escuelas de Derecho Penal Introducción
El derecho, siendo una de estas instituciones que caracterizan nuestra civilización, creadas por la interacción de los hombres en un proceso evolutivo, ha hecho que quede plasmado, a través de la historia, el pensamiento de muchos hombres dedicados al estudio de dicha ciencia, de diferentes épocas y lugares. De esta manera, el Derecho penal ha sido causa del surgimiento de varias corrientes de pensamiento, que proponen teorías acerca de lo que el mismo debería ser. Es así como como aparecen las Escuelas de Derecho Penal, como una respuesta a la necesidad de estudiar profundamente la importante institución que para la sociedad y su conservación representa el Derecho Penal. Sainz Cantero entiende por escuela la ¨Direccion de pensamiento que tiene una determinada orientación, trabaja con un método peculiar, y responde a unos determinados presupuestos filosoficosn1. La es cuela de Derecho Penal son una conjunto de doctrinas y principios que a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía del Derecho penal, la legitimidad del ius Puniendo, la naturaleza del delito y los fines de la pena. Para Jiménez de Asúa, las escuelas jurídico-penales son ¨El cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sancionesn2. Las escuelas de Derecho Penal recogen el pensamiento de personas que se han dedicado al estudio y aplicación del Derecho Penal
citado por Rodríguez Manzanera, ¨Criminologia¨, 1998, Editorial Porrua, México 546 pp. Jiménez de Asúa ¨Tratado de Derecho Penal Tomo II.
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A través del tiempo. Estas han tenido a su vez, una influencia determinante en el desarrollo y aplicación del Derecho Penal Positivo, la aparición de cada corriente de pensamiento se ha concretado en la creación de nuevos códigos penales alrededor de todo el mundo, permitiendo así, la evolución del Derecho Penal, como una institución que ha sido constantemente revisada para alcanzar el progreso de la civilización, objetivo común de toda la humanidad. Sin embargo, la ciencia del Derecho penal, como el estudio sistemático y con un método de lo que es, ha sido y puede ser el Derecho Penal, arranca con el movimiento que posteriormente fue conocida como Escuela Clásica de Derecho Penal. Con esta comienza el desarrollo de las teorías que han influido, a través del tiempo y lugar, en los códigos penales alrededor de todo el mundo. Como contrapropuesta a los postulados de la Escuela Clásica surge la Escuela Positiva, que tomando a la primera como fundamento, rechaza muchos de sus principios esenciales y propone nuevas teorías del Derecho Penal. Ambas escuelas representan así, dos polos opuestos en cuanto al estudio de la ciencia del Derecho Penal. De la fusión de los principios básicos de estas dos escuelas surgen una serie de escuelas intermedias o eclécticas, las cuáles retoman los principios de la Escuela Clásica que consideran correctos, y agregan algunos de los modernos postulados de la Escuela Positiva, dejando además su propia característica particular que la haces diferente a las demás escuelas. 2. Escuela Clásica: Ideas Fundamentales De acuerdo con los principios pregonados por el iluminismo, la sanción penal (pena) se justifica en la utilidad social,3. Dichos principios contienen también la afirmación de que la pena debe entenderse como medio de defensa social y que encuentra su límite en las exigencias de la necesidad. Por otra parte, la pena actúa como Bacigalupo, ¨Lineamientos de la teoría de delito¨ Buenos Aires, Editorial Asirea
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intimidación a la colectividad (prevención general) estos principios, aceptados con entusiasmo al comienzo, van dejando paso mas tarde a las nuevas concepciones que tienden a poner de manifiesto la existencia de un elemento ético en la definición penal. Este elemento ético encuentra su base en la consideración de la parte espiritual del culpable y se dirige a la realización de una justicia absoluta, basándose en el principio de retribución moral o jurídica. Dentro de dicha concepción, los juristas se montan a una configuración metafísica del Derecho naturaleza que adquiere por la consideración de su origen (concibe al Derecho como proveniente de Dios o de la Idea) o por la estimulación de su instabilidad en el tiempo y en el espacio. El derecho penal por otra parte, va encaminado al desempeño de una función ético redistributiva, y por ende, la cantidad y gravedad de la pena deben ser proporcionadas a la gravedad del delito cometido. El delito aparece dentro de esta nueva concepción como un ¨ente juridico¨ y no como un ente de hecho, en tanto que el delincuente es relegado a un segundo plano y se le exige la responsabilidad de un hombre medio. Por otra parte, la aplicación de las penas y en general de todo el Derecho Penal, se basa sobre el presupuesto imprescindible de la existencia del libre albedrío en la persona del delincuente. Con esas ideas fundamentales, aparece la escuela de los juristas a la que posteriormente se le llamo Escuela Clásica, y dentro de la cual brillaron las ideas de Giandomenico Romagnosi, Pelligrino, Rossi, Terencio Mamiani Della Rovere, Carmignani, Francesco Carrara (la cumbre del Derecho Penal Clasico) Luigi Luhini y Enrico Pessina.4 2.1
Antecedentes de la Escuela Clásica
Las ideas que dieron nacimiento a la Escuela Clásica del Derecho Penal tuvieron su mas cercano e importante antecedentes en las tesis expuestas en el libro del Marques de Beccaria, ¨de los delitos y las penas¨. (Livorno. 1764) su obra se basa esencialmente en la critica a los
Rodríguez Manzanera ¨criminologia¨ Editorial Porrua, mexico, D.F. 546 pp. 57
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Abusos del derecho penal y del proceso penal de su época. Beccaria propugna para el Derecho penal los siguientes principios: racionalidad legalidad, publicidad, igualdad, proporcionalidad de las penas, dignidad de las mismas, abolición de las penas inhumanas y degradantes, así como de la pena de muerte y sobre todo la idea de que es mas justo y preferible prevenir que penar. Sin embargo, reconociendo la importancia de la obra Beccariana, es conveniente recordar que la teoría de la retribución, que sirve como base a las concepciones penales clásicas, tiene antecedentes de algunos autores de las doctrinas filosóficas de Platón, Kant y Krause, así como Rosa y Rosimini, quienes ya forman parte de la elaboración doctrinal que constituyo la escuela. En las ideas penales de la iglesia católica es posible encontrar algunos antecedentes de la pena-retribución, así como lo hace notar Grispigni, la época en que se produjeron estas concepciones no era todaza adecuada para la actuación de tales principios en la legislación positiva. Emmanuel Kant, en la critica de la razon practica había ya dicho, que la pena no puede ser considerada como un simple medio para la finalidad de conseguir otro bien… Que el hombre no puede ser un simple medio para las miras de otros…..Que la pena debe serle infringida únicamente en si misma, como justa retribución por el mal que se ha hecho. El mal de la pena debe ser equiparado o igual al mal del delito (la ley del Talien)5. Las ideas de Kant aparecen desarrolladas por Krause. Dentro del idealismo absoluto hegeliano y con una explicación dialéctica se dice el aniquilamiento del delito es el talion, en cuanto que lesión es lesión, que significa que el delito debe anularse no como una producción de un mal, sino como una violación del derecho en cuanto a derecho. El principio del retribución moral encontró también partidarios en Francia, dicho principio apareció atenuado por la influencia de la filosofía Ecléctica que le agrego el principio de la utilidad social6.
Jiménez de Asúa “Tratado de Derecho Penal” Editorial Losada. Buenos aires, 1964. Jiménez de Asúa op. cit
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También bajo la influencia de la Filosofía Ecléctica y especialmente de Cousin, aparece el sistema de Pellegrino Rossi (autor de la obra. El Tratado del Derecho Penal. 1824) que sitúa al Derecho Penal, sobre el fundamento de la justicia moral y asigna a la pena una finalidad ética. Al considerar que la ley penal es una emanación del orden moral, concluye que es el orden moral al que tiende. La pena en si misma no es más que la retribución, llevada a cabo por el juez legitimo con ponderación y medida, de un mal por el mal. Mas tarde algunos tratadistas de la Escuela Clásica Clasificaron de ecléctico al sistema de Rossi, considerando que confundía el Derecho con la Moral. Maman Della Robare afirma la concepción moralista de la pena. Algunos autores creen que Antonio Rosmini es también partidario de la pena retribución, pero Grispigni lo considera más bien en ciertos aspectos como un antecesor de la Escuela positiva y más concretamente las ideas de Garofalo. Y en efecto Rosimini había ya reconocido la existencia de las limitaciones de la libertad del querer y había negado a los hombres la capacidad de graduar la pena conforme a la culpa. 2.2
Denominación de “Escuela Clásica” y su Origen
El nombre “clasico” se ha reservado siempre para aquellas actividades del hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden servir como arquetipo para nuevas realizaciones. Lo mas importante desde e punto de vista histórico, es que la Escuela Clásica como tal no existió sino que es un invento de Enrico Ferri, quien denomino como “clasicos” a los juristas prepositivitas y posteriores a Beccaria7. Nunca hubo reuniones de la “Escuela Clásica”. No tuvieron sede, local o revista, no existía tampoco un jefe o cabeza. Los principales representantes de esta escuela ignoraron que posteriormente se les consideraría como tales. La escuela Clásica fue la reacción contra la barbarie y la
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Rodríguez Manzanera. Op. cit. Pág.
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Injusticia que el Derecho Penal representaba, procuro la humanización por medio del respeto a la ley, del reconocimiento a las garantías individuales y de la limitación al poder absoluto del Estado. Dentro de las concepciones de los “Clasicos” se encuentran distintas tendencias. Es decir por ello que a veces resulta inadecuada la denominación de “Escuela” ya que dentro del grupo de los clásicos pueden encontrarse una variedad de tendencias. Así se encuentran entre ellos a los que fundamentan el Derecho Penal en la tutela jurídica, a los que creen que debe buscarse en el principio de la expiación o de la justicia, a los que encuentran dicho fundamento en la defensa de la sociedad, etc., La escuela clásica tiene pues un contenido muy heterogéneo, pero en general se caracteriza por su índole filosófica y por su sentido liberal y humanitario. Podríamos mencionar, que entre los tratadistas más conocidos que dieron origen a esta Escuela, a los siguientes pensadores, Francisco Carrara, Romagnosi, Hegel Rossi y Carmignani, quienes fundamentan los postulados de la misma. A continuación los analizaremos de una forma somera: a) El libre albedrío, siendo este postulado a mi criterio la esencia fundamental de la filosofía de la Escuela Clásica el mismo establece que todos los hombres nacen con igualdad para actuar conforma a derecho, de manera que quien no actúa conforma a derecho, lo hace a su libre elección, b) Igualdad de derechos, al igual que le postulado anterior, el hombre nace con igualdad de derechos, por lo que la ley debe ser general a todos los hombres c) Responsabilidad moral y que el hombre nace con libre albedrío debería actuar conforme a derecho de ahí que si no lo hace hay una responsabilidad en su decisión d) el delito es el punto central sobre el cual gira toda la Escuela Clásica, el cual es una entidad meramente jurídica. e) El método de investigación que utilizo la escuela clásica fue el método deductivo, es decir ir de lo general a lo partícula. Es muy importante anotar que el derecho penal es una ciencia normativa y en consecuencia pertenece al mundo del deber ser, razon por la cual no era posible utilizar el método utilizando por las ciencias naturales en el cual las leyes son inflexibles, f) la pena concebida como un mal y como medio de tutela jurídico, g) pena proporcional al delito, es obvio que este postulado tiene estrecha relación con el principio de legalidad.
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pues la pena debe se un castigo directamente proporcional al delito cometido y previamente señalado en la ley h) Clarificación de los delitos, esta escuela hace diversas clasificaciones de los delitos. 3.
La Escuela
3.1
Orígenes
La escuela. Positiva constituyo una tendencia bajo principios mucho mas uniformes que la Escuela clásica. Lumbroso, Ferri y Garofalo. Elaboraron la doctrina positiva y sus obras sirvieron de guía para sus discipulos8. Debe reconocerse que los inicios de esta escuela sostuvieron algunos principios contenidos en la filosofía de Augusto Comte. La escuela positiva nace como una reacción a los excesos jurídicos de la Escuela Clásica, A sus excesos formalistas, al abuso de la dogmática, a l olvido del hombre delincuente y a su creencia de haber agotado la problemática jurídico-penal. La ciencia en general, desde Augusto Comte se había orientado hacia el uso del método experimental y positivo para la investigación de los hechos. Los estudios de Lombroso habían dado a luz una serie de hechos relacionados con el delincuente que modificaba totalmente las concepciones clásicas, la medicina legal había avanzado extraordinariamente y los estudios de Que le habían revelado el gran aumento de la criminalidad y de la reincidencia, aparte de la influencia que ejercían sobre el delincuente determinados fenómenos económicos y naturales. La reunión de tales hechos produjo el nacimiento de la Escuela Positiva, la cual recibió tal denominación desde sus inicios. La Escuela Positiva parte de la base de que el hombre es el objeto esencial del derecho sancionados y el método a usar fue l positivo-inductivo. El método positivo de Ferri, es aquel que le da importancia a la adaptación de las ciencias sociales empleando en las físico-
8 Rodríguez Manzanera, “Criminología”, Editorial Porrua, 1998 México. D.F. 546 pp.
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Naturales. Es por ello que la ciencia penal se interesa por el delito como una conducta humana y no como un ente jurídico. El delito es pues considerado como un fenómeno individual y social por ello es necesario estudiar al hombre y al medio que lo rodea. Y así se llega a la evolución del positivismo y al estudio de los factores individuales y sociales del delito. Siendo el hecho delictivo el resultado de una vivencia y del medio que le rodea, resulta inaplicable la tesis del libre albedrío, que debe dejar paso al determinismo, ya que el hombre no oraba por decisión de su voluntad. En consecuencia la pena no puede ser un castigo. Por eso el positivismo es el precursor de doctrina de la defensa social. Doctrina de la defensa social. Doctrina donde se establece que la sociedad tiene derecho a defenderse de los ataques de quien los hacen, lo hagan consciente o inconscientemente. Se conciben las medidas de seguridad, que deben sustituir a las penas. El positivismo persigue con la sanción la resocializacion del delincuente, su readaptación a la vida en sociedad, para la cual es inadaptado. 3.2
Principales Representantes
Los nombres de Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Raffaele Garofalo aparecen unidos al nacimiento de la Escuela Positiva y por ello se les ha considerado, como los fundadores de dicha Escuela. Garofalo es el jurisconsulto de la Escuela Positiva, en tanto que Lombroso es el antropólogo y Ferri el sociólogo. 3.2.1
Cesare Lombroso
Cesare Lombroso nace en Verona en 1835. A los 15 años publica su “Ensayo sobre la Agricultura de la Roma Antigua”. Paolo Marzolo fue su mentor y ejerció gran influencia sobre Lombroso. Entra a estudiar medicina donde escribe “El hombre Blanco y el Hombre de Color” y se gradúa en 1858. En el servicio militar escribe “Fragmentos médicos sociológicos” y “xobre las heridas de Alma de Fuego”.
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Luego siendo profesor escribe “Medicina Legal de los Enajenados”. Empieza sus estudios antropológicos en 1876, y escribe el “Tratado Antropológico Experimental del Hombre Delincuenten9. Funda el “Archivo de Psiquiatría, Antropología Criminal y Ciencias Penales” en 1880. Lombroso se dedica al estudio de los delincuentes a fin de esclarecer las cusas del delito para así combatirlo mejor. Establece que los factores para cometer un delito son sociológicos y somáticos. Crea la teoría del criminal nato o atavismo. Dice que el delincuente es un ser primitivo, el cual no pertenece a la civilización sino pertenece a un estado ya superado por la civilización humana, el hombre nacía en una sociedad que no debía, no tenia el cerebro para estar dentro de esa sociedad. Su teoría del atavismo se fundamenta en que el delito se puede heredar o nace con el (criminal nato), El ser atávico era insensible sin remordimientos y podía hacer crímenes sin remordimiento moral. También establece una trilogía en donde se encuentran, la demencia, epilepsia y la locura moral. Lombroso muere en 190910. Su merito radica en que el fue el creador del estudio de los factores científicos del crimen y del criminal. Estos factores son sociológicos y somáticos. Es considerado el padre de la criminología, que empieza como “antropología criminal”. 3.2.2
Enrico Ferri
Enrico Ferri (originario de san Benedetto, provincia de Mantua, en donde nació en 1856) hizo sus estudios en Mantua, Bolonia y en Pisa, donde fue discípulo de Francesco Carrara, entre otros. Se doctoro en Derecho en la Universidad de Turín y paso a ser discípulo de cesare Lombroso con quien se le considera fundador de la Escuela Positiva del Derecho Penal.
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Rodríguez Manzanera, op. cit. Pág.
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Rodríguez Manzanera. “criminologo” , Editorial Porrua, México D.F. 1998, 546
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Dentro de sus obras se encuentran “sociología Criminal” Nuevos Horizontes del derecho Penal y del Procedimiento penal”, Los delincuentes en el arte “‘Defensas Penales y Estudios de Jurisprudencia”. Etc. Ferri milito en el socialismo y fue más tarde partidario del fascismo Ferri más que nada se preocupo por los factores del medio ambiente que interactúan con el delincuente. Decía que había que estudiar al delito primero en su génesis natural y luego en sus efectos jurídicos. 3.2.3
Raffaele Garofalo
Raffaele Garofalo (nacido en Nápoles en 1852) fue profesor de Derecho Penal en la Universidad de Nápoles y al mismo tiempo Magistrado de la Audiencia territorial. Desde joven empezó la lucha contra las teorías penales clásicas. En 1885 publico, “criminología”. Colaboro con Lombroso y Ferri en el “Archivo de Psiquiatría, Antropología Criminales y Ciencias Penales”. Garofalo establece algunos principios esenciales como la prevención especial además de prevención general, la prevalecía de la especial frente a la general y la peligrosidad del reo como criterio y medida de represion11. 3.3
Resumen Final
Podríamos concluir que los postulados de la escuela positiva son la negación de los señalados por la escuela clásica. Siendo estos los siguientes a) Niega el libre albedrío, su fundamento es que el hombre no escoge libremente y de manera consciente cuando comete un delito. Dado que en algunos casos el delincuente no puede decidir por sus
11.Jiménez de Asúa. “ Tratado de Derecho Penal”. Editorial Losada. Buenos Aires 1964. 64
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Anormalidades, siendo esta la base del delincuente nato de Cesar Lombroso, b) Responsabilidad social, a diferencia de la clásica la responsabilidad no es moral, sino de tipo social, c) el delincuente es el punto central y no el delito, el delincuente es el punto de estudio y el delito solo es una consecuencia, d) El método empleado es el inductivo, es decir ir de lo partícula a lo general, e) La pena debe de ser proporcional al peligro no al delito, f) De lo indicado anteriormente se desprende la importancia de la prevención del delito, en lugar de su represión g) las medidas de seguridad tienen mayor importancia que las penas, h) Clasifica a los delincuentes no a los delitos, i) Propone sustitutivos penales como un remedio para evitar la abundancia y crueldad de las penas. 4.
Otras Escuelas Penales
La enconada oposición entre las escuelas clásica y positiva, y los evidentes extremismos de esta ultima, dieron lugar al nacimiento de una serie de tendencias intermedias que suelen agrupar a algunos autores bajo la rubrica de positivismo critico. Como principales circunstancias que dieron lugar a la aparición de este fenomenito, señala Jiménez de Asúa a) la influencia que en el positivismo cotidiano tuvieron la critica científica y el espiritualismo, que hicieron surgir una tendencia critica en el área de la filosofía positivista b) la alarma de los hombres de leyes que vieron suplantadas sus doctrinas por otras que procedían de un campo extraño (medicina, Antropología, Psicología, etc.) y se dispusieron a defender la independencia del Derecho Penal frente a semejante invasión, afirmando la observancia de alguno dogmas clásicos, rechazando otros y aceptando postulados positivistas que estuvieron viables y c) la fecundación de las teorías propias de cada país por las tesis positivistas, que engendra un producto de tipo hibrido (el positivismo critico) con color local y peculiar estilo en cada área geográfica. En Italia el positivismo crítico da lugar a la aparición de la llamada “terza scuola” cuyos principales representantes son Manuel
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Carnevale, Bernardino Alimena y Juan B. impallomeni. De ella dice Ferri que fue “método de breve duración”. Esta dirección coincide con la positivista en su concepción del delito, que contempla también en su aspecto real (como fenómeno natural y social) y en su comprensión de la razon de la justicia penal, que ve en la defensa de la sociedad. En lo que se refiere al fundamento del derecho de castigar, rechaza tanto el principio positivista de de la responsabilidad social como la imputabilidad moral, basada en el libre albedrío, de los clásicos. Ambos postulados son sustituidos por el determinismo psicológico. Según este principio, el hombre esta determinado por el motivo mas fuerte. Se acepta como cierto que cuando a la misma ofensa un hombre reacciona matando ay otro no, sucede así porque el primero ha querido matar y el segundo no ha querido. Pero la razon de que en aquel momento el uno quiera y el otro no, residen en que para el primero la idea homicida constituye el “motivo más fuerte”, cosa que no ocurre para el segundo. Con bases en este presupuesto, la “terza scuola” considera imputable al sujeto que es capaz de dejarse determinar por los motivos. Quienes no tienen esa capacidad no deben ser castigados con pena, aunque admite que el ordenamiento jurídico debe ocuparse de ellos aplicándoles una medida de seguridad. Con razon ha escrito R. Frosali, lo que verdaderamente separa a esta tendencia de la clásica es la consecuencia de la tesis expuesta, algunas categorías de sujetos que para los clásica eran imputable (sentimientos mentales, delincuentes habituales, profesionales, etc.) no lo son para “Terza Scola”. E Ferri critico con dureza la dirección que estudiamos calificándola de “mezcla de conclusiones contradictorias entre si, que olvida que la divergencia entre las dos grandes escuelas no radica tanto en las conclusiones y propuestas particulares, como en el método de investigación científica”. Se encuentra también en el positivismo también en el positivismo critico “la escuela sociológica o joven escuela”. Que nace en el área de los países germánicos. En Alemania se configura como una dirección de política criminal que aspira a provocar una tregua en la lucha de escuelas. Sus máximos representantes fueron Franz Von Listz, Adolfo Prins Y Gerardo Von Hamel.
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Como observa Jiménez de Asúa, en los postulados de esta dirección se adviene su filo zoonomía ecléctica, y su naturaleza componedora. En lo que se refiere al método, sigue el Derecho Penal de las otras ciencias penales, propugnando el experimental para estas y el lógico-deductivo para que. Se considera el delito como fenómeno natural y como ente jurídico, estudiándose sus causas y factores, sin perjuicio de hacer una construcción dogmática. En cuanto al fundamento del derecho de castigar, entienden, como los clásicos, que su base es la imputabilidad moral, pero admiten también la formula positivista del estado peligroso, si bien solo para ciertas categorías de delincuentes, Consecuentemente, acogen junto a las penas, las medidas de seguridad. En España el verdadero positivismo crítico puede centrarse en la figura de Pedro Dorado Montero12. La implantación del positivismo tuvo sus particularidades en cada país. En España dice Jiménez de Asúa “la teoría clásica era el correccionalismo y al penetrar las formulas positivistas con sus ideas cardinales de determinismo y de defensa social fecundaron la romántica idea de un derecho protector de los criminales… “En definitiva. Derecho penal en el que se conjuga la posibilidad de defender la sociedad, pero también proteger a los delincuentes. Son dos principios que lejos de excluirse se integran. Cabe por ultimo y sin ánimo de recoger exhaustivamente todas las escuelas, citar la escuela técnico jurídico cuyo máximo representante fue Vicente Manzini y que cabe separarla claramente de la dogmática. 5.
La influencia de las Escuelas de Derecho Penal en la Legislación Guatemalteca. La repercusión de la evolución de la ciencia del Derecho penal se encuentra explicita e implícitamente plasmada en el actual Código Penal de Guatemala, derecho 17-73 promulgado el 22 de mayo de 1986.
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Dorado Montero. “Bases para un nuevo Derecho Penal”.
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El código, como una unidad es resultado de la fusión de principios provenientes de diferentes escuelas, jurídico-penales. Es por esto que no se puede hablar d una tendencia única y absoluta, ya , que los creadores de dicho código, buscando el criterio que mas se acercarse a lo correcto, tomaron postulados de varias escuelas diferentes para alcanzar así, un código penal donde se recopile lo mejor de cada escuela. Por lo tanto al analizar el Código Penal Guatemalteco, se encontraran principios de la Escuela clásica, de le ESCUELA Positiva, así como de algunas escuelas eclécticas, que al influir directamente en la creación de códigos penales para Europa y Latinoamérica han determinado indirectamente el contenido de nuestro actual Código Penal.
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Tema 5.
Historia del derecho penal Guatemalteco. El derecho penal indígena.
El derecho consuetudinario indígena del siglo XVI coincidía con el insnaturalismo clásico al considerar que el orden social proviene de la divinidad que es ordenadora del caos y la cual brinda mantenimiento a la sociedad que ETA en constante peligro de volver al desorden. En este periodo, se pueden señalar las siguientes características. Un ejercicio aristocrático del poder, siendo el linaje compartido con otros mediadores sociales. Una cierta separación entre la acción política y la religiosa. Un notable nivel de estabilidad social, provista por la institución del supremo consejo, el cual, por ejemplo, esta integrado entre los quiches por los jefes de grupos familiares de los cuatro patrilinajes ancestrales. Una normatividad anclada en la concepción mágica de la vida, que además de mucha importancia al linaje en sus religiones sociales. Ese derecho penal indígena sigue perviviendo limitadamente en la actualidad. Un estudio realizado por ASIES nos dice. “Hasta recientemente muchas de las sociedades préstateles eran ágrafas, por lo que carecían de leyes escritas. Sin embargo, tenían su propios códigos normativos. No solo para ordenar la vida social en general, sino para juzgar y castigar los comportamientos socialmente impropios en partícula, es decir, tenían un sistema jurídico propio.”. En este sentido, el derecho consuetudinario sigue definiendo para cada, sociedad indígena el comportamiento agresor, configurando los juicios y castigos, así como la posibilidad de perdón del ofendido. En especial, los problemas menores de la comunidad indígena, las faltas y ofensas, tienen pronta solución entre los indígenas. Los delitos son también manejados, pero la tipificación de que es delito, falta u ofensa no es uniforme en la costumbre jurídica indígena. De cualquier manera,
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La resolución de conflictos menores es una realidad indubitable, que desborda los cauces formales para hacer sentir sus beneficios resultados en las comunidades donde se observa. El principio de resolución en las comunidades indígenas es a través del acuerdo entre gentes, sin intervención de la autoridad formal. De todos modos, la idea de que son los ancianos quienes con la quema del copal-pom y la lectura del calendario maya resuelven las disputas de la comunidad, es un asunto muy alejado de la práctica jurídica consuetudinaria actual. Sin duda, los ancianos ejercen todavía alguna autoridad, regañan y prohíben, pero lo hacen en sus lugares sagrados y el afectado por una ofensa se da cuenta de que no tienen autoridad fuera de ellos. Además en vista de que con frecuencia se trata de imponer la de ellos. Además en vista de que con frecuencia se trata de imponer la autoridad sobre personas que no participan de la cultura kekchi tradicional, los indígenas se apoyan en las “otras autoridades”. Las de la municipalidad. Por ejemplo, en Totonicapán siguen el orden siguiente: 1. si están en una aldea o cantón, primero acuden a la alcaldía auxiliar de su aldea o cantón o al comité más importante. 2. si allí no resuelve su problema, o si son de la cabecera municipal, van a la alcaldía indígena de la cabecera. 3. si tampoco allí se resuelve, se dirigen a cualquiera de los siguientes lugares. Gobernación departamental. Alcaldía municipal, iglesia, oficina de derechos humanos, comisionados militares y abogados. En el municipio de cobán el orden es el siguiente: 1 acuden a cualquiera de las siguientes personas: sacerdotes, mayas ancianos, cofradías hermandades, comisionados militares promotores maestros, catequistas, pastores evangélicos, iglesia católica o Pac. 2. Si ellos no resuelven el problema, las personas van a la Alcaldía auxiliar de su aldea o canton o al comité, principalmente al de mejoramiento de la comunidad 3. Si tampoco allí se resuelve, se dirigen cualquiera de los siguientes lugares, Gobernación, departamental, Alcaldía municipal oficina de derechos humanos, comisionados militares y abogados 4. Si ninguna de estas instancias logra resolver el problema se va a tribunales.
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En ambos ejemplos es a partir del tercer paso que se estaría rompiendo con las instancias tradicionales para acudir a las instancias legales. Un ingrediente importante en el derecho consuetudinario indígena es el componente oral. Esto, por supuesto, se desprende de la primacía de la costumbre y de la naturaleza ágrafa de las comunidades que la sustentan. La primera instancia es siempre el dialogo entre las partes. Los testimonios en este sentido son abundantes. Por ejemplo, un vecino perdió su vaca, esta “aparece” en posesión de un poblador cercan. El nuevo dueño alega que le fue vendida por un desconocido. El dueño “con su padre y su hermano regreso a platicar con el señor y pedir la devolución de la vaca o la acusaría de robo”. La forma de resolver un problema es planificando con cada una de las personas que han tomado parte en su provocación, y ello con la mediación de cualquiera de las autoridades anteriores. Así todas las personas parte en el problema tienen la misma oportunidad de dar a conocer su punto de vista ante los demás. El platicar con los vecinos acerca de los problemas es una muestra de respeto mutuo, porque de no ser así habría problemas mas graves. El procedimiento jurídico que se observa en genial es el siguiente: 1 La acusación personal por parte del ofendido con el auxilio e un mediador. 2. El planteo de la posibilidad de restitución por pago o devolución. 3. Una reunión posterior, si hay demencia del acusado, para decidir si se cobra o se olvida. 4. si hubo perdón, se advierte al individuo que la próxima vez tendrá que pagar la deuda conmutada y la adquirida. Por otra parte, si la fase de arreglo personal falta, la fase conciliatoria se amplia y sigue en líneas generales el siguiente trámite: 1. Se convoca a la comunidad o líderes mediadores. 2. Todos los involucrados tiene derecho a dar su p unto de vista y la comunidad escucha a las partes 3. Se llega a la fase conciliatoria. 4. se imponen las sanciones correspondientes. En Totonicapán los lideres, cuando actúan colegiadamente o en grupo, tiene el reconocimiento local o ínter comunitario. Se
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Constituyen en una corte y como tal imponen sanciones que gozan del consenso del grupo, y la comunidad considera natural apoyar tales, sanciones. La fuente de autoridad ‘viene de los abuelos” lo cual se interpreta como una mezcla tradicional de parentesco y autoridad. Esto por supuesto, se legitima con el apoyo comunitario, aunque hay casos en que la falta de acuerdo o consenso conduce a que no se acata lo dispuesto. En cuanto hay un problema en la comunidad el presidente del comité llega con el alcalde para darle solución. Las reuniones, que se hacen semanalmente, las dirige el presidente del comité mientras que el alcalde auxiliar solo rinde su informe. En toros caos las reuniones se dan hasta que surge el acuerdo o se hace entrar en razon al ofensor. El derecho penal colonial Cuando los reinos indianos entraron a formar parte de la Corona de Castilla, los soberanos dictaron multitud de normas, las cuales llegaron a conformar el derecho propio de las Indias. Supletoriamente eran aplicadas algunas leyes de la península. Al principio las leyes dispuestas por la Corona Española fueron recopiladas en cedularios específicos para cada región de las Indias en general. En la realización de este proyecto, se tiene conocimiento de dos intentos: El primero fue encargado a Juan de Ovando, entonces presidente del consejo de Indias, quien lo presento en 1571 al rey Felipe II. Sin embargo, el trabajo fue promulgado de manera parcial ya que por disposición del rey, únicamente parte del libro II tuvo fuerza de ley. En el segundo intento la recopilación es lograda a través de una serie de trabajos iniciados en 1596 y que concluyen casi un siglo después en 1680. La razon por la que esta según recopilación, tardo tanto tiempo si debe, según la opinión de estudiosos de la materia, a que el consejo de las Indias centro su atención en la calidad del trabajo, tanto
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De forma como de fondo, más que en el tiempo para su conclusión. Gracias a esta filosofía se logro todo un “monumento juridicon1. La recopilación de las leyes de los Reinos de indias. En esta segunda recopilación intervino inicialmente Dieo de encinas, quien fue quien dio inicio a esta serie de trabajos en 1596, su labor fue continuada por Diego Zorrilla. En 1635 el trabajo es revisado y completado, a sugerencia del consejo de Indias, por el Licenciado Antonio de León Pinelo, la censura y remisión de dicho trabajo se encomendó al doctor Juan de Solórzano Pereya se promulga finalmente en 1680 por disposición de Carlos II. Esta obra esta compuesta por diez mil leyes, agrupadas en nueve libros, siguiendo un orden cronológico. Llama mucho la atención que aquellas disposiciones no compiladas, pero que no hubieran sido derogadas, conservaran su vigor siempre y cuando no se opusieran a lo recopilado. Esto denota un notable afán sistemático y un respeto del principio histórico legal. Ahora bien, como mencionamos anteriormente, en las Indias se aplicaban las leyes que regían en Castilla de manera supletoria. De ahí que deban mencionarse la dos más importantes que se acataron en los Reinos de las Indias: Las siete partidas y la nueva recopilación. Las siete paridas originalmente fueron llamadas Fuero de las Leyes, pero a partir del siglo XIV se les dio el nombre definitivo, aunque no se sabe con exactitud cuando fue terminada esta obra, ni bien se estima que fue entre los años 1263 y 1265 se sabe que fue iniciada en el año 1256, por encargo del entonces rey de Castilla Alfonso X “el Sabio” y entro en vigor hacia 1348. Durante el reinado de Alfonso XI, debido a las diversas dificultades de la época. La obra se inspiro en las leyes del Derecho Castellano antiguo, Consta de dos mil cuatrocientos setenta y nueve leyes agrupadas en ciento ochenta y dos títulos, contenidos en siete partidas distintas. La partícula séptima abarcaba el Derecho Penal y el Procedimiento criminal. Mayorga Morales expone en su tesis que este
1.
Mayorga Morales, Francisco Roberto. La administración de la justicia penal en el Reino de Guatemala durante el reinado de Carlos III (1759-1788) 1994. pag 36.
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Tratado se adelanto a su época y citando a Ramón Revuelta, nos dice que “esta inspirado principalmente en el Derecho Romano Justiniano, a acepción de algunas disposiciones relativas a, los judíos, moros y herejes, las cuales siguen el Decreto y las Decrétales, y los títulos referentes a “Rieptos, lides, desafriamientos, treguas y seguranzas”, que provienen de las costumbres y fueros españoles antiguos n2. Según Revuelta3. “esta partida mejor infinitamente la jurisprudencia criminal de los cuadernos municipales de castilla, por su bello método y estilo, por la copiosa colección y orden de sus leyes, por la regularidad de los procedimientos judiciales, curso de la acusación y juicio criminal, naturaleza de las pruebas, clasificación de los delitos o la calidad de las penas.” Mayorga Morales considera esa la razon por la que el código Alfonsiano ha tenido vigencia por tanto tiempo y por que de su gran influencia en las actuales disposiciones de nuestro derecho. Por encargo de Carlos V se hizo una nueva recopilación, que se conoció como la Nueva Recopilacion4. Este trabajo, encomendado a una serie de juristas, en 1562 el licenciado Atienza lo termino y reviso, el documento fue remitido al consejo de Castilla y el 14 de marzo de 1567 fue promulgado. Según se dispuso, todas aquellas leyes que no hubiera. Sido insertas quedaron sin vigor. La nueva recopilación estuvo vigente desde 1567 hasta 1805, año en que fue publicada la Novísima Recopilación. Las leyes estaban integradas en doscientos catorce títulos. Del conjunto de este ordenamiento colonial podemos destacar lo siguiente: El juez al aplicar las penas debía de hacerlo, de acuerdo a la circunstancias que hubieran rodeado el acto delictivo. También estaba dispuesto que aquel que fuera menor de diez años y miedo quedaba exento de sanción, siendo la edad mínima para aplicar penas los
2
Mayorga Morales
“La Administración de la justicia penal en el Reino de Guatemala durante el reinado de Carlos III
(1759-1788)”. 1994 Pág. 40. 3
Citado por Mayorga Morales Op. Cit. Pág. 40
4.
Se le llama Nueva Recopilación porque anteriormente regia el ordenamiento de Montalvo, que databa del tiempo de los
Reyes Católicos. La nueva recopilación también es conocida como recopilación de castilla.
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Diecisiete años. En nuestro actual código penal tenemos una parte general que habla de la impunidad y de las circunstancias agravantes y atenuantes. Las penas eran generalmente corporales o pecuniarias: para que pudiera ser impuesta la pena de muerte las pruebas debían de ser tan claras que no dejaran duda alguna de la culpabilidad del sindicado. La forma en que se administraba la pena de muerte, podía ser cualquiera, expresamente la ley. La pena de muerte podía ser aplicada a hombres y mujeres, sin embargo, en caso de preñez en la mujer, estaba mandado consideraba homicida a quien la hubiera mandado a ejecutar. Penas como quemar la cara cortar la nariz o sacar los ojos eran aplicadas únicamente en aquellos casos señalados expresamente por la ley, sin embargo dichas penas estaban ya en desuso en el S. XVIII, y habían sido sustituidas por pena de destierro era aplicada por delitos políticos y únicamente podía ser señalada por el rey, que en las Indias era, representado por las Reales lugar de destierro y fuera recapturado, el juez debía de doblarle el tiempo, de condena y en los caos e n que la pena fuera perpetua, al condenado se le imponía la pena de muerte. Entre las penas pecuniarias, la confiscación de bienes podía aplicarse únicamente cuando la ley así lo dispusiera. Las multas debían de destinarse, la mitad a la cámara del Rey, y la otra mitad a las obras publicas que el juez dispusiera. Mayorga nos dice que las “ Las penas de cámara traían aparejada ejecución, y no se admitía recurso sobre ellas sin que antes no se verificara el deposito de las mismas, además el deposito así admitido debía de resolverse antes de sesenta diasn5. También menciona Solve el respeto hasta 1985, año en que fue abrogada por la nueva constitución.
5.
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Mayorga Morales Op. cit. Pág... 44.
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Las condenas debían ser impuestas al delincuente solo después de probado el delito, mediante medios de prueba aceptados por el Derecho o mediante confesión del impoutado, pero no por presunciones solas, este principio esta vigente todavía en nuestra legislación en cuanto se presume inocente al imputado hasta que se demuestre lo contrario6. Otro principio que se preserva todavía en el espíritu de nuestras leyes es el individuo preso reo, ya que dicho ordenamiento disponía que si el delito no estaba claramente probado y había dudas, el juez debía de estar preparado para absolver al reo, “por ser mas justo absolver el culpable que castigar al inocenten7. En la época de la colonia el poder soberano estaba centralizado en el rey, quien delgada su facultad judicial a los jueces. Se llamaba “jurisdicción suprema “a aquella que residía en el monarca, la “jurisdicción absoluta”. Era aquella concedida por el monarca a un súbdito “para el conocimiento y decisión de cualesquiera especies de causas civiles y criminalesn8. Era facultad del rey el designar a los jueces pero este estaba sujeto a los dispuesto por las partidas, que imponían los requisitos que el juez a designar debía de llenar, entre estos estaban, se leal, gozar de buena fama, no ser corrupto, poseer sabiduría, y de buena palabra. También el poder valorar los conflictos que se le presentasen. También estaban dispuestos en las partidas los impedimentos para obtener el cargo, se prohibía que fueran religiosos o mujeres, con ecepsion de aquellas que se desempeñaran como reinas o herederas de algún señorio9.
6.
Art. 14 de la constitución política de la republica y Art. 4 y 14 del código procesal penal
7.
Mayorga Morales Op. cit. Pág. 42.
8.
Ibíd. Pagina46.
9.
“(…) a nos ser las Reinas u otras que heredasen algún señorio pero con consejo de hombres sabios para que no yerren”. Mayorga Morales. Pág. 48.
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Proceso. Los jueces tenían asimismo prohibido recibir cualquier especia de regalo por parte de personas que se encontraran bajo su jurisdiccion10. Así como contraer matrimonio en el lugar de su residencia o entablar amistades estrechas con los vecinos, al igual que negociar o ser comerciantes11. Una vez dictada la sentencia y con calidad de cosa juzgada, el juez debía de hacerla ejecutar. La estructura de la Administración de Justicia estaba configurada en primer lugar por las Reales Audiencias de las Indias. En total fueron doce audiencias y chancillerías Reales. En nuestro caso existía la Audiencia y Cancillería de Santiago de Guatemala. Sus atribuciones eran denominados “alcaldes del crimen” por conocer de asuntos penales, conformaban el tribunal de la Real Audiencia en el área penal. Los oidores, en cambio, lo hacían en el ámbito civil. Los fiscales eran letrados encargados de la defensa de los intereses del Fisco Real, y de bien intervenir en los asuntos de interés publico, como los penales, debido a que el delito es un hecho antisocial. Los alguaciles mayores eran los jefes de la policía. Había también relatores, que deban cuenta de los procesos a los oidores, escribanos de cámara, que realizaban el trabajo de los oficiales de hoy día, y receptores, encargados de recibir lo proveniente de las penas pecuniarias, entre otros. Los gobernadores, los corregidores y los alcaldes mayores se encargaban de la administración de las regiones en las que se subdividían los territorios de las Audiencias. Tanto corregidores como alcaldes mayores fungían como jueces, la diferencia entre ellos, que con el paso del tiempo fue solo nominal, era que los primeros eran nombrados por las audiencias, mientras que los otros lo eran por el rey. A su vez, los gobernadores eran nombrados por el rey y poseían mayor
10
“Los jueces tenían prohibido recibir por si, así como por mediante interpósita persona, cualquier especie de dones y regalos de las personas cuyas causas pendieran ante ellos o que pudieran tenerlas en un futuro”. Ibíd... Pág. 48
11
Todo ello tenía como propósito conservar la imparcialidad en el proceso, y ese espíritu sigue vigente en el Derecho Penal Guatemalteco ver Art. 65,70 y 122 de la ley de Organismo Judicial
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Jerarquía que los corregidores y alcaldes, pero estaban por debajo de la Real Audiencia. Por disposición de la RECOPILACION DE Indias, los gobernadores, corregidores y alcaldes mayores debían de juramentarse frente al consejo respectivo. Su competencia abarcaba conflictos de carácter civil o penal. Los alcaldes ordinarios eran funcionarios que se desempeñaban por un año en los ayuntamientos, como figuras principales de ellos, y no podían optar otra vez al cargo hasta pasados dos años. Su jurisdicción se limitaba a los litigios que surgían en sus pueblos. Al igual que los gobernadores, corregidores y alcaldes mayores impartían, justicia tanto en la rama civil como en la penal. Los procesos podían ser civiles, penales o mixtos. 2.
La codificación guatemalteca y panomramico actual.
En la historia jurídica de Guatemala, se han promulgado cinco códigos penales hasta la fecha: El primero se promulgo en el año 1834, guante el gobierno de Dr. Mariano Gálvez, y estuvo en vigor mas de cuarenta años. El segundo se aprobó en el año 1877, durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios, el tercero entro en vigor en el año 1889 durante el gobierno del general Manuel Lisandro Barillas, rigiendo casi cincuenta años. El cuarto se aprobó en el año 1936, durante el gobierno del General Jorge Ubico, estando vigente casi cuarenta años. Y el quinto que es el que actualmente nos rige, entro en vigencia el día 1 de enero de 1974, durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio12. El código penal actual fue elaborado en su mayoría por el licenciado Hernán Hurtado. Y cobro vida con el decreto 17-73 el congreso de la Republica, habiendo sufrido leves modificaciones bajo los decretos 28-86,42-94, 20-96 las cuales no alteran radicalmente su estructura. Aunque no es objeto de estudio en este Manual, no puede dejar de destacarse el importante cambio que para el derecho penal.
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Véase de Mata Vela “Derecho Penal Guatemalteco” Pág. 19.
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Guatemalteco ha supuesto el nuevo código procesal penal aprobado por el congreso de la Republica de Guatemala con el decreto 51-92 De este modo, se ha dejado atrás un código procedimental vetusto, absoluto y de carácter manifiestamente inquisitivo, que se oponía abiertamente a todas las exigencias propias de un Estado de Derecho moderno y respetuoso de los derechos fundamentales. Si echamos un vistazo a los dos últimos códigos penales, fácil es apreciar que el código penal abrogado refleja las influencias de la corriente clásica del Derecho Penal, si bien introdujo algunos avances técnicos como el principio de legalidad, el de retroactividad de la ley penal favorable al reo y otros. El código penal actualmente en vigencia presenta una estructura mucho mas técnicamente acabada que el anterior, aunque entre las novedades se ha limitado a introducir algunos principios de la Escuela clásica que aun conserva se dejan ver en el muy pocos avances de la corriente técnico jurídica, pese a que en su tiempo de creación ya dominaba este enfoque en todo el ámbito jurídico penal. Entre las más sobresalientes críticas que se pueden hacer a su parte general, una seria la falta de definiciones precisas respecto de los dos institutos más importantes, como son el delito y la pena. También es criticable la enumeración de una serie de medidas de seguridad, readecuadotas y curativas principalmente, que solo sirven de ornamento ya que por lo general nunca se aplican, sea porque no existen establecimientos adecuados para ello, sea porque la practica criminología brilla por su ausencia. Con relación a la parte especial, únicamente nos limitaremos a delictivas cuya tipificación no guarda realicen con nuestra realidad social, por lo que su vigencia es solo aparente. Resulta preciso, en este sentido acomodar nuestra legislación a las particulares condiciones de nuestra sociedad, lo que exige que la recepción de los conceptos de responsabilidad penal y de las figuras delictivas provenientes de otras sociedades mas avanzadas se realice siempre de una manera critica, de forma que, sin renunciar a los
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Indudables avances en la administración de justicia que tal recepción supone, se preste asimismo la debida atención atención a nuestros condicionalmente sociales. Para lograr tal propósito es necesario potenciar estudios criminológicos que auxilien a nuestro derecho penal en la lucha contra el delito. Con respecto a esta disciplina, a pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo, en nuestro país lentamente no existe, ya que no podemos denominar criminología a la simple publicación de trabajos compilatorios de investigación realizada en otros lugares. Pero la causa fundamental de nuestra critica situación jurídico penal y criminologiíta en la escasez de recursos humanos en la investigación de las ciencias penales. Actualmente bastarían los dedos de las manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican exclusivamente al estudio del Derecho Penal. Lo frecuente es que los juristas interesados en el derecho penal, después de su paso por las aulas universitarias, se dediquen a la práctica forense y solo de vez en cuando, por curiosidad profesional, se detienen a estudiar algunos aspectos de nuestra ciencia. La legislación penal especial y de emergencia La legislación penal especial y de emergencia abarca leyes que no están dentro del código penal sino que son creadas para atender especiales necesidades de orden público en un determinado tiempo y espacio. Estas leyes suelen ser transitorias y la gran Mayoría son promulgadas por el presidente o jefe de Estado de turno, si bien algunas han sido dictadas por el Congreso de la Republica. Hasta cierto punto puede considerarse una legislación penal especial, dentro de los conceptos de la época, la que existió durante la colonia a través de la actuación de los Tribunales del santo Oficio o Inquisición. El Santo Oficio en Guatemala tuvo 4 etapas fundamentales, la primera abarca el ultimo tercio del siglo XVI y es la etapa de organización durante esta época los comisarios siempre actúan bajo
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Ordenes y la actividad inquisitorial es dirigida desde el tribunal de México. La segunda etapa comprende la primera mitad del siglo XVII, que es una época de esplendor y afianzamiento caracterizada por una intervención importante del Santo Oficio en la vida diaria velando por el espíritu religioso de la sociedad guatemalteca se amplia la libertad de acción de los comisarios, quienes aumentan sus facultades y sus responsabilidades, se solicita un Tribunal en Guatemala pero es denegado. La tercera etapa incluye la segunda mitad el sigo XVII y casi la primera mitad del siglo XVIII. Es una época de estabilización y mantenimiento de actividades a pesar de la crisis espiritual y social derivada del cambio de la dinastía en España. La cuarta etapa abarca la segunda mitad del siglo XVIII. Ya en los últimos años de la tercera época se había visto cierto decaimiento, se produce la expulsión de los jesuitas de Guatemala, lo que posibilita un cierto desenvolvimiento filosófico, la actividad inquisitorial se dirige ahora a combatir las doctrinas que llevaron a Francia a la revolución social y politica13. Los delitos mas frecuentes fueron los de bigamia, confesantes solicitantes y los divinos y hechiceros. Otros delitos eran los de luteranos, heterodoxos en general, moriscos, judíos, proposiciones eróticas, blasfemos y palabras malsonantes, malas costumbres, impostores, libros prohibidos, confesantes y celebrantes sin ordenes. Pero en Guatemala ha habido recientemente una legislación de emergencia que la gran mayoría de los guatemaltecos recuerdan esta fue la de los tribunales de fuero especial creados en el tiempo de Efraín Ríos Montt mediante el Decreto ley 46-82. Después del golpe de estado del 23 de marzo de 1982. Cuando se decreto la suspensión de la constitución de 1965, se prohibieron los partidos políticos y se disolvió el congreso (Decretos leyes 2-82 y 3-82), el nuevo régimen militar actuó sin ninguna base legal. De ahí la promulgación de un estado fundamental de Gobierno (Decreto ley 24-82) mes y medio después, como una “especial de constitución” para “normalizar el así jurídicamente” Ese estatuto pretendía desarrollar una “estructura jurídico-política en la Nación que garantizara que es
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Véase Chinchilla Aguilar “La Inquisición en Guatemala” Passim.
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País se encamina hacia la honestidad, la estabilidad, legalidad y la seguridad… (y) un régimen de legalidad constitucional que conduce a un plan politico y a un gobierno democrático que surge con elecciones popularesn14. Se implanto un estado de sitio que duro un año, y cuya vigencia se mantuvo mes a mes mediante los Derechos leyes 45-82, 61-82, 71-82, 76-82, etc., “ya que persistían las causas que alteraban la paz social y el orden publico que dieron origen al mencionado Estado de Excepcionn15. Las violaciones de un proceso justo se agravan fundamentalmente mediante la actuación de los denominados tribunales de fuero especial, creados en virtud del decreto 46-82 y que, en la práctica, significo la derogación de la división de poderes propia de un Estado de Derecho, pues funcionarios del poder ejecutivo tomaron directamente en sus manos la función jurisdiccional. Es de reconocer que los Tribunales de Fuero Especial fueron un intento de legalización de la persecución a los opositores políticos, tras un periodo de 18 años en que esta había revestido caracteres arbitrarios y paraestatales. En todo ese periodo, por ejemplo, ningún guerrillero capturado o persona eventualmente involucrada en delitos de carácter político había llegado a ser juzgado. En todo caso, este intento de legalización de la represión política no significo el término de procedimientos clandestinos, que implicaban detenciones arbitrarias, torturas y ejecuciones extrajudiciales. A estas actuaciones ilegales podía seguir, eventualmente, la entrega del capturado a un Tribunal de Fuero especial. En esa época se advertía a los detenidos que les esperaban tres posibilidades, ser liberado sin más, ser ejecutado extrajudicialmente o ser juzgado en los tribunales de fuero especial. Con la creación de esos Tribunales el gobierno pretendió, además de “legalizar” la represión, administrar un castigo rápido y ejemplar a los detenidos, según se establece en el considerando tercero de la ley, “que para proteger el orden, la paz, la seguridad publica, se
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Estatuto fundamental de Gobierno Recopilador de leyes 1982. 67-29
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Schirmer. “Las intimidades del proyecto político de los militares en Guatemala” Pág. 218
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Hace necesario dictar la ley que garantice una rápida y ejemplar administración de justicia, en el juzgamiento de los delitos que atenten contra estos valores”. En realidad los tribunales de Fuero Especial ajustaban su actividad, no tanto a las normas de la ley constitutiva, sino a regulaciones y consignas, militares de carácter secreto. En consideración a esto, nadie sabia ni podía informarse sobre quienes eran los “jueces” cuantos eran donde funcionaban, cuando se reunían. Además hasta hoy se desconoce donde están las copias de sus actuaciones, que también quedaban ocultas. Los expedientes tramitados por dichos tribunales eran ultra secretos, sin posibilidad de acceso a ellos, los memoriales se presentaban en una oficina del Ministerio de la Defensa situada en el Palacio Nacional y no en el edificio del organismo judicial, donde el oficial encargado de la receptoria estampaba el sello del recibido, siendo a partir de ese momento su tramite totalmente ignoto. El anonimato de los jueces, el secreto de sus actuaciones y la inexistencia de constancia escrita conculcaron desde un comienzo los principios de publicidad y de imparcialidad de los jueces. Tampoco se conoció nunca la sede de estos tribunales. El caso extremo que ejemplificaba el carácter de estos tribunales, ocurrió cuando la corte suprema de justicia, al otorgar un amparo provisional, ordenando la suspensión de una sentencia de pena de muerte, ignoraba a quien notificar la sentencia y en donde. La corte comisiono a un juez de paz para realizar la notificación. El juez se dirigió a las tres de la madrugada al Palacio Nacional, donde indicaron desconocer el lugar en el que se encontraba la sede del tribunal. Se dirigió luego al segundo al segundo cuerpo de la Policía Nacional, donde el segundo jefe de ese cuerpo policial le informo que “al comunicarse con sus superiores le han indicado que tal diligencia no procede practicarse y que el solamente cumple ordenes”. Los procedimientos secretos utilizados por los tribunales de fuero especial violaron, además de forma crasa el derecho de defensa, en una acción de amparo, el abogado de un acusado solicito que se exhibiera el original del proceso para poder preparar la defensa de su
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Carlos Enrique Estrada Arispe
Patrocinado. El Ministerio Publico se opuso a la solicitud. La defensa nunca llego a tener acceso a las copias originales del proceso. Aunque la ley de Tribunales de Fuero Especial establecía el derecho de todo acusado a ser asistido por su defensor, designado por el o por el tribunal, en la practica las declaraciones de los procesados se tomaban sin presencia de abogado defensor, o en algunos casos en que hubo, abogado defensor, los acusados nunca llegaron a conocerlo. Los tribunales de fuero especial tampoco respetaron la garantía de los acusados de no declarar contra si mismos, lo cual, aunado a la tortura en los interrogatorios, posibilito, en varios casos, la auto-incriminación de los imputados, que aceptaron falsas acusaciones. En conclusión, los juicios sumarios ante los tribunales de fuero especial violaron todas las garantías que supone el derecho a un proceso justo. Sobre la base del secreto, de sus actuaciones y de la indefensión de los acusados, su objeto era la confesión mediante la tortura para asegurar la imposición de la pena y dar una apariencia de legalidad. Estas confesiones forzadas, sin más pruebas, sirvieron de base para condenar a 16 personas a la pena capital. Los tribunales de fuero especial también denegaban el derecho a recurrir ante un juez o tribunal superior para la revisión de la sentencia condenatoria. Este defecto inicial de la ley fue subsanado mediante las reformas introducidas en virtud del Decreto 111-82 sin embargo, dado que las instancias de apelación estaban integradas por abogados y oficiales del Ejército de Guatemala, todas las sentencias fueron confirmadas, sin ser sometidas a una genuina revisión. Los tribunales de fuero especial fueron, al fin, disueltos inmediatamente después del golpe militar de agosto de 1984 posteriormente, en virtud del Decreto ley 74-84 se otorgo indulto a todas las personas condenas por tales tribunales, ninguno de los condenados en estos procesos abiertamente ilegales fue indemnizado. Además se desconoce la suerte que siguieron aquellos procesados que no fueron condenados, cuyo numero alcanzaría las 300 personas16.
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Informe de la comisión de esclarecimiento histórico. Guatemala, Memoria del Silencio 1999 Pág... 140
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Tema 6. Las fuentes del Derecho Penal 1.
Introducción:
Desde la perspectiva jurídica y en atención al sentido figurado del termino, las Fuentes del Derecho Penal, se refieren al lugar de origen o de nacimiento del mismo, tratando con ello de establecer con precisión el punto de partida de las normas jurídico penales que por su propia naturaleza y por los bienes jurídicos que tutelan, tienen peculiaridades que las hacen diferente a las demás normas del ordenamiento jurídico. Existen varias clasificaciones según sea el medio de cultura jurídica, planteamos dos clasificaciones, una que las divide en fuentes reales o materiales y fuentes formales y la otra que las divide en fuentes directas (inmediatas) y fuentes indirectas (medianitas)1. 1.1
Fuentes reales o materiales
También reciben el nombre de substanciales tienen su fundamento en la realidad social de los hombres y los pueblos y se refieren a los hechos naturales, a las expresiones humanas o a los actos sociales que determinan el contenido de las normas jurídico penales, es decir son las expresiones y manifestaciones socio naturales previas a la formación de una ley penal, por cuanto que son los fenómenos naturales o sociales los que constituyen y plantean, las necesidades, de regulación penal pro parte del Estado con el objeto de brindar protección a bienes jurídicos que en un momento determinado se consideran amenazados por efecto de los fenómenos indicados.
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De león Velasco y De Mata Vela. “Derecho Penal Guatemalteco” Parte General y parte especial. Editorial Llerena, 11ª. Edición 1999. Págs. 89,90 y ss.
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1.2
Fuentes formales
Se identifican en el proceso de creación, jurídica de las normas penales y los órganos del Estado técnicamente destinados a este proceso, que de acuerdo a nuestra organización política corresponde al Organismo Legislativo a través del congreso de la Republica, con participación en ultima instancia, del poder ejecutivo quien ordena su publicación y participación directa algunas veces, cuando se trata de Decretos Leyes que regulan materia penal. En sentido amplio, las fuentes formales del Derecho, tienen siempre íntima relación con el sujeto del cual emanan con exclusividad las normas jurídicas, que es el estado y sus órganos correspondientes. 2.
Fuentes directas o inmediatas
Son aquellas que por si mismas tiene la posibilidad de emanar directa e inmediatamente del Derecho Penal, es decir normas imperativo-atributivas que describen delitos, penas y medidas de seguridad. En este sentido, mientras la mayoría de tratadistas, aseguran que dentro de un esquema jurídico presidido pro el principio de legalidad, la única fuente formal, directa e inmediata de Derecho Penal es “la ley” otros como Rodríguez Devesa y Serrano Gomes, consideran que no es cierto y que es una ligereza afirmar que la ley sea la única fuente del Derecho Penal2. Las fuentes directas del Derecho penal, suelen dividirse en fuentes directas de producción y fuentes directas de cognición, las fuentes de producción se refieren al poder que dicta las normas o la autoridad que declara el derecho, que no es más que el Estado a través del Organismo Legislativo. Representado por el congreso de la
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Rodríguez Devesa y Serrano Gomes, “Derecho Penal Español” Parte General 9na Edición Editorial Madrid 1985 Págs.
165-169 y 263 Clasificaban las fuentes del Derecho Penal como Fuentes Inmediatas, de producción o de nacimiento, la ley, analogía y la costumbre, y Fuentes mediante o de conocimiento la jurisprudencia y la doctrina científica. 89
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penas o medidas de seguridad, solo puede realizarse mediante una ley. Del principio de legalidad, se deriva pues, una considerable restricción de la importancia de la costumbre y de los principios generales del derecho como fuentes del derecho penal. En atención a lo expuesto y dad la importancia que reviste la ley como generador de derecho penal, es necesario dedicarle un espacio para analizarla en sus diferentes manifestaciones al igual que su fundamento, es decir, el principio de legalidad, su origen y desarrollo, su naturaleza, fines y garantías que implica, hasta un somero análisis de la antología. 3. La ley penal En sentido general y desde le punto de vista mas amplio, la ley se puede definir como el conjunto de normas legales emitidas por el estado a través de sus órganos competentes, que tiene por objeto regular la vida y garantizar la convivencia pacifica de los ciudadanos dentro de una sociedad jurídicamente organizada; o bien de la ley es una disposición jurídica de carácter general, emanada de los órganos del Estado que tienen encomendado el desempeño de las funciones legislativas.4 Sin embargo, no es la ley en sentido genérico la que aquí nos interesa, sino la ley penal que tiene características especiales y que la hace diferente a las otras leyes del Estado (Ius Puniendi), se manifiesta para su aplicación a través de un conjunto de normas jurídico – penales (Ius puniendo), que tienden a regular la conducta humana en una sociedad jurídicamente organizada. Ese conjunto de normas penales, tienen como característica peculiar un doble contenido: la descripción de una conducta humana (delito)y la descripción de su consecuencia penal (penas y medidas de seguridad), son estas a las que denominamos leyes penales. Rodríguez Devesa, cuando se refiere a la estructura de la ley penal, parte de esta formula: “si A (el autor) comete
4 Cerezo MIR. Op. Cit. Pág. 151.
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D (un delito), se le impondrá P (una pena). Estáticamente considerada, esta formula es una proposición condicional que consta de dos partes: un PRESUPUESTO, que consiste en la descripción de una conducta humana, y una CONSECUENCIA IMPERATIVA, la de que si esa conducta se realiza hay que imponer una pena". Pero advierte que no toda disposición contenida en una ley, ni siquiera toda ley penal ofrece a primera vista esa estructura. Dinámicamente considerada, el juicio valorativo implícito en toda ley penal, se traduce en una desaprobación de la conducta que se trate (presupuesto). Porque no puede ser otro el significado de que el legislador castigue esa conducta con una pena (consecuencia). De lo expuesto, refiere el citado autor, se desprende que desde el punto de vista estático, la ley penal es un imperativo que se dirige al juez para que si se da el presupuesto (delito), aplique la pena. Desde un punto de vista dinámico, la ley contiene una prohibición que alcanza a todos aquellos que están sujetos a ella. La ley es, ante todo, una valoración de una determinada conducta, pero al prohibirla trata de conseguir que todos los que estén obligados por ella, determinen su comportamiento de acuerdo con las prohibiciones establecidas. Es decir, la ley penal constituye tanto una norma de valoración, como una norma de determinación. La primera precede desde una perspectiva lógico- conceptual, a la segunda, aunque históricamente se establezcan de modo coetáneo, pues el desaprobar es lógicamente previo al prohibir.5 En nuestro trabajo "Derecho Penal Guatemalteco" referíamos que todo ser humano ante el mundo que 10 rodea, tiene una doble posibilidad de manifestarse: intervenir en el mismo a través de su actividad para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su inactividad, para dejar que el mundo transcurra regido exclusivamente por la causalidad. Como expresa el profesor mexicano Elpio Ramírez Hernández, las actividades o inactividades que el ser humano realiza en forma intencional, por descuido o fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son neutrales para los demás seres humanos: ahora bien, a la ley penal solamente interesan las actividades o inactividades humanas
5 Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, Op. cit. Págs. 184, 185, 186 y 188. 91
JOSE FRANCJSCO DE MATA VELA
que intencionalmente o por descuido se traducen en perjuicio de los demás.6 En atención a nuestro ordenamiento jurídico, la ley penal puede objetivizarse por medio de la ley penal ordinaria, representada por el Código Penal (Decreto 17- 73 del Congreso de la Republica de 1998), por medio de las leyes penales especiales que regulan una materia especifica de protección penal como la ley de narcoactividad, o bien a través de Decretos Leyes emitidos por el Ejecutivo para proteger bienes jurídicos amenazados en un momento determinado, como la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Ley 185), que naci6 como una medida de emergencia econ6mica en un gobierno de facto; y finalmente, los Convenios o Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Guatemala, que se convierten en leyes vigentes y obligatorias para los habitantes del país, como el Código de Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, o el Pacto de San José. Alas leyes penales que han sido elaboradas a través de todo el proceso técnico para la creación de las leyes y en los órganos técnica e idóneamente establecidos para ello, que en nuestro medio es el Congreso de la Republica (Organismo Legislativo ), se denominan "LEYES PENALES FORMALES" (por ejemplo, el Código Penal, Decreto 17- 73 del Congreso de la Republica), y a los preceptos de carácter general que describen alguna conducta ilícita y van acompañados de una pena, pero que precisamente no han emanado del Organismo Legislativo, porque nacen dentro de un gobierno de facto o en un periodo de emergencia, se les denomina "LEYES PENALES MATERIALES" (por ejemplo la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Ley 1-85 del Ejecutivo ). Existen otras clasificaciones de la ley penal, atendiendo a la conformación estructural de la misma a la que hacia referencia el profesor Rodríguez Devesa, siendo la mas importante, la que se refiere alas leyes penales completas y leyes penales en blanco o abiertas.
6 De León Velasco y De Mala Vela, Op.cit. pag. 71 92
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4. Las leyes penales. 4.1. Las leyes penales completas Se denominan así a los preceptos penales de carácter general, que básicamente describen con alguna precisión y de manera concreta la que puede constituir una conducta humana delictiva, e inmediatamente como complemento, señala la pena o medida de seguridad a la que se puede hacer acreedor en caso de realizar la conducta que describe la norma (por ejemplo, el Art. 123 del Código Penal describe: Comete delito de homicidio quien diere muerte a otra persona, y se le sancionara con prisión de 8 años). A ese respecto el profesor Cerezo MIR apunta, "las leyes penales prohíben u ordenan la realización de determinadas acciones y establecen las sanciones correspondientes. Se distinguen, por ello, en la ley penal dos elementos, la norma y la sanción. Estas leyes penales que contienen, la norma y la sanción son las que se consideran como leyes penales completas.7 4.2 Leyes penales en blanco o abiertas Se denominan así, a los preceptos penales de carácter general, que señalan con precisión las sanciones que se han de imponer, a conductas que no están expresamente determinadas en esa norma. La descripción de estas conductas hay que buscarla en otra del mismo o diferente cuerpo legal. Es decir, son leyes penales en blanco o incompletas, aquellas en que aparecen en el Código Penal, bien señalada la pena, empero la descripción de la conducta delictiva, debe buscarse en una ley distinta o en un Reglamento. En este caso –refiere Sebastián Soler- la ley penal o abierta no cobra valor, sino después de dictada la ley o reglamento a que se remite y para los hechos delictivos posteriores a esta, mientras tanto -asienta Binding -la ley penal es como un cuerpo errante que busca su alma. En relación a estas,
7 Cerezo Mil; Op. cit. pag. 155
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Rodríguez Devesa8 considera que en las llamadas leyes penales en blanco, o leyes necesitadas de complemento, se ofrece la particularidad de que el presupuesto no se consigna específicamente en la propia ley penal, pues esta se remite a otra fuente del Derecho del mismo o de distinto rango. Las posibilidades de remisión son tres, a saber: a) La ley se remite a otro precepto contenido en la propia ley penal; b) La ley se remite a otra ley distinta y c) La ley se remite a una disposición de rango inferior, por ejemplo a un reglamento. Aunque para algunos la ley penal en blanco solo seria en el tercer caso, hemos de considerarlo con especial prudencia ya que se hace dejación en manos del ejecutivo, para que sea este quien describa las conductas consideradas como delictivas. Jescheck en su tratado de 1978, entiende, con razón, que para que sea admisible este procedimiento, es preciso que la ley que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de punibilidad, así como la clase y extensión de la pena, pues de otro modo se infringiría el principio de legalidad. En nuestro Código Penal podemos citar como ejemplo de leyes penales en blanco, abiertas o necesitadas de complemento, entre otras, las siguientes: II Articulo 305. (Contravención de Medidas Sanitarias). Quien infrinja las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las autoridades sanitarias para impedir la introducción o propagación de una epidemia, de plaga vegetal o de una epizootia susceptible de afectar a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis meses a dos años". Es pues la autoridad sanitaria, quien seg1m las circunstancias definirá en muchos casos que se entiende por propagación de epidemia. “Artículo 311. (Inhumaciones y Exhumaciones Ilegales). Quien, practicare inhumación, exhumación o traslado de un cadáver o restos humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias correspondientes, será sancionado con prisión de un mes a seis meses y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzales." En el primer caso, de be buscarse en otro cuerpo legal, cuales son y a que se refieren esas medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias, yen el segundo caso debe buscarse en otra ley, cuales son esas disposiciones sanitarias y a que tipo de conducta se refieren.
8 Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, Op. cit Págs. 188 y 18 94
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Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas, son distintas a las denominadas "Leyes Penales incompletas", porque estas no dependen precisamente del auxilio de otra ley o reglamento, sino mas bien de una interpretación extensiva (sin caer en la analogía), ya que en su conformación (en su estructura), son deficientes y muy limitadas, no expresan todo 10 que el legislador realmente quiso decir. Finalmente, es importante diferenciar las leyes penales en blanco 0 abiertas, y las leyes penales incompletas, de las llamadas "Lagunas Legales", por cuanto que en estas ultimas existe carencia absoluta de regulación legal, es decir, no existe ninguna norma legal que regule determinado tipo de conducta, entonces decimos que estamos frente a una laguna legal.9 5. El principio de legalidad 5.1 Antecedentes históricos En cuanto a su "origen y desarrollo", se dice que sus antecedentes mas remotos pudieran encontrarse en el Derecho Romano, en el Derecho Canónico, en los Fueros aragoneses de la Edad Media yen la Carta Magna (Magna Charta) otorgada en Inglaterra por el Rey Juan Sin Tierra en 1215. Según Cerezo MIR, se trata en realidad de preceptos de naturaleza y alcance distintos aunque reflejen la misma preocupación por la seguridad jurídica. Con mayor puntualidad el nacimiento del Principio de Legalidad, se asienta en la corriente filosófica denominada Iluminista o de la Ilustración, y específicamente en la famosa obra de cesar Bonesana, mas conocido como el Marques de Beccaria, a través de su libro "De los Delitos y de las Penas " (Dei delitti e delle Pene), en 1764, que fue un verdadero alegato en contra de la arbitrariedad del Estado en la imposición de las penas, y que a entender de Cerezo MIR, acusa la influencia de la teoría del contrato social de Rousseau y la teoría de la división de poderes de Montesquieu.
9 De León Velasco y De Mala Vela; op.cit.Pág. 89 95
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Habiéndose recogido ya en las Declaraciones Norteamericanas de Derechos, de Filadelfia de 1774, de Virginia y Maryland de 1776 y luego en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, fue introducido también por algunos monarcas ilustrados, como JOSE II de Austria (Código Austriaco de 1787) y Federico II de Prusia (Allgemeines Landrecht Prusiano de 1794 ). Con el triunfo de la Revolución francesa, el principio de legalidad en los delitos y las penas se convierte en uno de los pilares fundamentales del Derecho Penal liberal yen un fino exponente del Estado de Derechol0 El principio de legalidad se ha identificado siempre con la clásica expresión latina de "Nullum crimen, nulla poena sine previa lege" que se le adjudicara al tratadista Feuerbach al formular su teoría de la pena como coacción psicológica. El profesor Arthur Kauffmann le responsabiliza de haber iniciado el Modelo Estado de Derecho y a partir de la Revolución francesa se extiende por toda Europa así como a los países de América, apareciendo en las leyes ordinarias (Códigos Penales) yen las mismas Constituciones. A decir del profesor Cerezo MIR, a fines del siglo XIX, se produce una reacción contra el principio de legalidad, especialmente el de las penas, por parte de los penalistas de la escuela correccionalista de los modelos regimenes totalitarios11. La preocupación por la seguridad jurídica llevo a formular
10 Cerezo Mir; Op.cit. Págs. 162,163 y ss. En re1acion a la obra de Beccaria, traducida por Juan Antonio de las Casas. Madrid 1968. Apunta: "La primera consecuencia de estos principios es que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en eh legislador que representa toda la sociedad unida por el contrato social. ..y como una pena extendida mas allá del limite señalado por las leyes contiene en si la pena justa mas otra pena adicional, se sigue que ningún magistrado, bajo el pretexto de celo de bien publico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente. VI Congreso Nacional Italiano de Filosofía del Derecho. Pisa, 30 de mayo 2 de junio de 1963. 11 (bis) En los códigos penales rusos de 1922 y 1926 se admite expresamente y con gran amplitud la aplicación de la ley penal por analogía. En la Alemania nacional socialista por la ley del 28-6-1935 pasaban a constituir delito no solo las conductas comprendidas en las figuras delictivas, sino también aquellas que merecían ser castigadas. En el Derecho Penal fascista italiano no se suprimió, ni en España después de la guerra civil, aunque fue 96
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en la Declaración Universal de los Derechos Humanos del Hombre del lO de diciembre de 1948, el principio de que "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito." En rigor, esta declaración no coincide con el principio de legalidad, pues alude al Derecho nacional e internacional yen algunos casos la fuente puede no ser la ley, sino la costumbre. Explica Cerezo MIR que es una exigencia insoslayable de la seguridad jurídica en el Derecho Penal de los países del continente europeo en los que se llevo a cabo el proceso de codificación. En los países anglosajones, como Inglaterra y Estados Unidos, un Derecho donde la seguridad jurídica se ve garantizada de otro modo (la vinculación de los jueces a los precedentes, as} como su independencia e inamovilidad}, es decir, rige fundamentalmente el "COMMON LAW" y una especie de tradición jurídica judicial, complementado por otras leyes (Statu te Law) que regula cuestiones concretas, especialmente las sanciones y algunos delitos en particular. 12 5.2 Garantía que implican el principio de legalidad El principio de legalidad recogido en el seno de las diversas legislaciones modernas, funciona como un dispositivo legal que tiende a proteger al ciudadano de la posible arbitrariedad judicial del Estado, tal como 10 explicamos en nuestro "Derecho Penal Guatemalteco".13 El Derecho penal ha sufrido a 10 largo del tiempo transformaciones que caracterizan la mas sólida garantía conferida a la libertad individual dentro de un estado de derecho en un régimen democrático. De su
infringido. Después de la Segunda Guerra Mundial, se restableció el principio de legalidad en la Alemania ocupada. Figura también en la ley fundamental de la Republica Federal Alemana, yen la Rusia Soviética se restableci6 en los Fundamentos de Derecho Penal de 1958 y el nuevo Código Penal en 1960. , 12 Cerezo Mir; Op.Cit. Pág. 164 y ss. ... 13 De León Velasco y De Mala Vela, Op.Cit. Págs. 72 y ss. 97
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primer sentido "nullum crimen nulla poena sine lege", se deriva el "nu1lum crimen nu1la poena sine lege previa" que indudablemente reconoce las ideas garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal incriminadora y del principio de retroactividad de la ley penal mas benigna, como consecuencia del principio de legalidad. Con el desdoblamiento hacia el "nullum crimen nulla poena sine lege stricta" queda descartada la elección consuetudinaria de comportamientos penales típicos; y, consecuentemente queda prohibido el uso de la analogía para crear figuras delictivas o justificar, fundamentar o agravar penas, y mas recientemente con el aparecimiento del "nullum crimen nulla poena sine lege certa" conocido como el principio de taxatividad, de determinación o de certeza, quedan totalmente prohibidas las incriminaciones indeterminadas. Nuestra Constitución, al acoger los principios garantistas sobre derechos humanos, amplia sensiblemente el contenido del principio de legalidad en relación a los textos constitucionales anteriores. No se debe olvidar, que las normas fundamentales no se agotan en la dimensión de su texto, sino que se complementan con las disposiciones sobre derechos humanos interacciónales, y aquí compartimos con nuestro colega y amigo brasileño Mauricio Riveiro, al decir en su obra "Principio de Legalidad Penal" que las potenciales interpretativas de los principios constitucionales de Derecho Penal están aun muy lejos de su agotamiento, por 10 que de be desarrollarse un trabajo de concreción de los valores constitucionales, como premisa para su penetración en el sistema penal. Prácticamente, todas las constituciones modernas contienen un capitulo de declaraciones de derechos y garantías ciudadanas. Dentro de tales, ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la actuación de los poderes del Estado en materia penal, ninguna ha dejado de prever el principio de legalidad como factor principal de control de la actuación estatal sobre la libertad del individuo. Se trata de una garantía en todos los estados de orientación democrática a y liberal. La necesidad de compatibilizar la letra y el espíritu de las leyes fundamentales alas declaraciones interacciónales constituyen hoy día una exigencia de orden jurídico universal.
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Con la efectiva observancia del principio de legalidad se busca impedir la actuación del Estado de forma absoluta y arbitraria, reservándole al individuo una esfera de defensa de su libertad cuya garantía inicial da la ley, de tal manera que la conducta humana posible de reprobación penal, debe estar prevista expresamente en la ley penal vigente en la época en que el acto antijurídico se produjo. Este principio da a la palabra ley el sentido de norma preestablecida de una acción que se juzga delictiva, es algo mas que un mero accidente histórico o una garantía que se pueda despreciar; asume el carácter de un principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda ser calificada como jurídica. Desde luego, el principio "Nullum Crimen sine Lege", es producto de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y es mas, los aspectos nuevos del problema revelan la imperiosa necesidad de reforzarlo, pues pueden darse violaciones del mismo, sin necesidad de derogación expresa, como decretada por el nacional socialismo en 1935. Una de las formas mas arteras de derogar el principio, consiste en crear delitos con conductas no definidas, trazándolos como tipos abiertos, que a nuestro entender cuando son la base de una acusación podrían devenir inconstitucionalidades . Desde el punto de vista de nuestra legislación penal, el principio de legalidad implica básicamente tres tipos de garantías: a) LA GARANTIA CRIMINAL (Nullum Crimen sine Lege), b) LA GARANTIA PENAL (Nulla Poena sine Lege) y c) LA GARANTIA PROCESAL (Nullum Proceso sine Lege ). Las dos primeras quedan claramente establecidas en el articulo 17 de la Constitución que bajo el epígrafe, "No hay delito ni pena sin ley" reza: "No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración, No hay prisi6n por deudas;" así como en el articulo 1°. Del Código Penal vigente que establece: "De la legalidad; Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetración; ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas por la ley" .Cabe incorporar aquí también el principio de legalidad en las medidas de seguridad ya que en el articulo 84 del Código Penal se establece que "no se decretaran medidas de seguridad
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sin la disposición legal que las establezca expresamente ni fuera de los casos previstos en la Ley". Así mismo el principio de legalidad se complementa con el Principio de Exclusión de analogía: "Por analogía los jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones". así 10 declaro el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Departamento de Jutiapa, en sentencia emitida el doce de agosto de 1998, al declarar Absuelto al procesado JOSE Luis Gómez Ramírez, del delito de" Apropiación y Retención Indebidas" en virtud de que la acusación planteada por el Ministerio Publico, se basaba en que el procesado adquirió una deuda con el Instituto Nacional de Electrificación y se comprometió a cancelar el faltante de veintiún mil ochocientos sesenta y ocho quetzales con noventa y nueve centavos, sin que haya cumplido su compromiso. La absolución del procesado del delito imputado obedece a que la conducta realizada no es constitutiva del delito, en estricto respeto al principio de legalidad constitucional del Art. 17 que en su ultimo párrafo dice "No hay prisión por deudas". En cuanto a la tercera se fundamente en el articulo 2 Del Código Procesal Penal que expresa: "No hay proceso sin ley (Nullum proceso sine lege). No podrá iniciarse proceso ni tramitarse denuncia o querella, sino por actos u omisiones calificados como delitos o faltas por una ley anterior. Sin ese presupuesto, es nulo 10 actuado e induce responsabilidades del tribunal". Junto a la garantía procesal esta la la garantía Jurisdiccional, a la que hace alusión la doctrina y que debe garantizar el Principio de Legalidad, nuestra Constitución Política la contempla dentro del Derecho de Defensa en las Garantías Individuales al expresar en su articulo 12 "La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o Secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente". y luego, la desarrolla el Código Procesal Penal en su articulo 4 así: "JUICIO PREVIO. Nadie podrá ser condenado, penado o sometido a medida de seguridad y corrección, sino en sentencia firme, obtenida por un procedimiento llevado a cabo conforme alas disposiciones de este código y alas normas de la Constitución, con
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observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de las facultades y derechos del imputado o acusado. La inobservancia de una regla de garantía establecida a favor del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio" Una garantía importante, pero que no siempre esta recogida en las legislaciones es la de la Ejecución Penal. Dicha Garantía no se encuentra en el derecho guatemalteco ni en la legislación penal ordinaria ni en la constitucional. La garantía en la ejecución consiste en que en la aplicación de una pena o una medida de seguridad no se restrinja mas derechos que los previstos en la ley y los indicados específicamente en la sentencia. Reiteramos nuestra convicción de que la letra muerta de la ley, incluso de rango constitucional, no sirve de nada, sino se complementa con una vigorosa interpretación jurisdiccional, es decir, depende mucho de la interpretación que los jueces le den al principio constitucional ordinario, para constituir la garantía en un factor inhibitorio o arbitrario. Independientemente del ropaje formal que asume la normativa constitucional, las expresiones de cada orden normativo se revelan en su interpretación con diferentes grados de sensibilidad, tanto en la interpretación como en la obediencia que debe prestarles; 10 mas importante seguimos creyendo, es la eficaz e idónea interpretación de la norma constitucional que al recoger una garantía , debe ser del mas amplio alcance y por supuesto debe operar para todo el ordenamiento jurídico, por ello sostenemos que la constitucionalidad del principio de legalidad, no se limita 1micamente al Derecho Penal, ni al Derecho Tributario. La legalidad se refiere a la idea de que la ausencia expresa de prohibición determina la permisi6n de la conducta, así entendemos que el articulo 5 de la Constitución representa la expresi6n de un principio de legalidad de amplio espectro, pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosas, sino en virtud de disposición legal. El principio de legalidad pues, se aproxima mas a una garantía constitucional que a un derecho individual, que no tutela específicamente un bien, sino asegura la particular prerrogativa .de repeler obligaciones que sean impuestas por otra vía que no sea la de la ley. El principio de legalidad
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inserto en el articulo 17 de la Constitución, garantiza por si mismo el principio de reserva, aunque no figurase ninguna otra disposición en ley ordinaria. Ahora bien, podemos preguntarnos, si esta expresamente plasmado en la Constitución, porque entonces la necesidad de incluirlo en las normas ordinarias (ver Art. 10 del Código penal y Art. 10 del Código Procesal Penal). La respuesta se fundamenta en la tradicional desconfianza, en la poca tradición de la interpretación y aplicación del texto constitucional. Creemos que ni siquiera la Corte de Constitucionalidad ha abundado en ricas interpretaciones en cuanto a este principio que ha sido tratado solo tangencial y elípticamente; por otro lado, somos un país proclive a los cambios constitucionales, pudiendo afirmar que de 1945 para la presente fecha, se han cambiado por 10 menos cuatro Constituciones, 10 que hace un promedio de catorce años de vigencia por cada una. La actual Constitución, consideramos no ha sido interpretada de manera rica y abundante por 10 que muchos litigantes intentan desnaturalizarla al pretender usarla como una tercera instancia planteando amparos e inconstitucionalidades totalmente improcedentes. Tradicionalmente el análisis e interpretación del Código Penal relegaba la interpretación constitucional ; mientras que en la actualidad cada día mas se habla de un Derecho Penal y Procesal Penal constitucional. Conscientes de que nuestra Constitución Política recoge una serie de principios que a pesar de encontrarse en la Ley Penal ordinaria, fueron elevados a categoría de norma constitucional a efecto de garantizar un Derecho Penal eminentemente garantista y protector de los Derechos Humanos nos obliga a desarrollar, interpretar y aplicar nuestro Derecho Penal desde una perspectiva constitucional, desarrollando los principios básicos que en ella se encuentran. Esto es con mayor razón si tomamos en cuenta que a pesar de que tenemos un Código Procesal Penal moderno, nuestro Código Penal sustantivo es totalmente obsoleto y al haberse promulgado con anterioridad a la Constitución, carece e ignora muchos de sus principios y garantías, una justificada razón mas para hacer de nuestro Derecho un Derecho Penal Constitucional, que hoy mas que nunca exige nuevas perspectivas de análisis a la luz de los Acuerdos de Paz que presagian la consolidación de un verdadero estado de derecho, en el que el
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO Derecho Penal y Procesal Penal deben ser considerados, no como instrumentos de persecución y castigo, sino como instrumentos para impartir justicia. 5.3 Problemas que plantea el principio de legalidad El principio de legalidad resulta ser una acción que desde el punto de vista formal, rige en todo el sistema de justicia penal en Guatemala, constituyéndose desde la cúspide constitucional en una garantía jurídica, po1itica y social del ciudadano al Ius Puniendi del Estado. Sin embargo, compartimos con el profesor Cerezo Mir que es un principio que nunca es susceptible de plena realización, no s610 porque en la practica depende muchas veces de una adecuada y estricta interpretación judicial, sino porque en la estructuración de la parte especial de 10S Códigos Penales, se necesitaría de un exagerado casuismo para describir en 10 abstracto de la norma, la rica variedad de hechos que podrían darse en la vida real. La descripción de estas figuras delictivas ha de ser, sin embargo, 10 suficientemente concreta para que queden satisfechas las exigencias de la seguridad jurídica. La exigencia de concreción, sigue refiriendo Cerezo Mir, se refiere no s610 a la descripción de las conductas delictivas, sino también a la fijación de 10S marcos penales. Un marco excesivamente amplio es incompatible Con el Principio de Legalidad.14 En atención a 10 expresado, podemos decir que entre 10S mayores y mas delicados problemas que pueden poner en riesgo el principio de legalidad, están 10S tipos penales abiertos, las leyes penales indeterminadas, las conductas culposas que requieren de una valorización del juzgador; que regularmente caen para su análisis dentro de 10 que es la Analogía y la Interpretación Analógica.
14 Cerezo Mir, Op.Cit. Pág. 169 4,
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA 6. Analogía e interpretación analógica Existe una sustancial diferencia aceptada por la doctrina y compartida por la mayoría de legislaciones penales, incluyendo la nuestra, que mientras la analogía estoy prohibida, la interpretación analógica este permitida; expliquémoslas: La analogía es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya aplicación se admite en algunas ramas del Derecho (Civil, Mercantil, Administrativo) para resolver un caso no previsto por la ley, mediante otro que siendo análogo o similar si estoy previsto. Para que exista analogía se requiere entonces de una "laguna legal", es decir, de un caso que no este previsto en la ley penal como delito o falta, y luego que exista otro que si estando previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda juzgarlo de la misma manera, tratando de integrar la ley penal. En Guatemala, el articulo 7°. del Código Penal establece: (Exclusión de analogía) "Por analogía los jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones". Tiene como fundamento el principio de legalidad del articulo primero, de tal manera que usar la analogía como un recurso para integrar la Ley Penal frente a una laguna legal, estoy absolutamente prohibido porque vulnera el principio de defensa o de reserva que es la base de nuestro ordenamiento jurídico penal; criterio que compartimos a fin de evitar arbitrariedad en que pudiera caer el criterio judicial. A pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la doctrina y la jurisprudencia se muestren favorables a la aceptación de la analogía en el campo de las eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal yen las causas que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de normas que no afectan las garantías jurídico penales de la persona (Analogía Ad Bonam Partem). En cuanto a la interpretación analógica, esta estoy permitida, como un recurso interpretativo, que consiste en una interpretación extensiva de la Ley Penal cuando buscando el espíritu de la misma ... encontramos que el legislador se quedo corto en la exposición del precepto legal; en este orden de ideas existe una sustancial diferencia entre la II Analogía II y la "Interpretacl9n analógica ". En la analogía existe ausencia absoluta de una disposición legal que regule el caso
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO Concreto mientras que en la interpretación analógica si existe un precepto legal que regula el caso pero de manera restringida, 10 cual se desprende de su espíritu, por 10 que debe interpretarse extensivamente sin caer en la analogía. La analogía por si sola pretende integrar la Ley Penal cuando no existe regulación penal para el caso concreto; 10 cual esta prohibido; mientras que la interpretación analógica pretende interpretar la Ley Penal cuando el caso esta previsto, 10 cual esta permitido. 7. Fuentes indirectas o inmediatas Son aquellas que por si mismas no tienen la virtud de crear normas jurídicas con carácter obligatorio, empero si pueden influir y coadyuvar en forma indirecta y mediata en la creación y proyección de nuevas normas jurídico penales, además que pueden ser de mucha utilidad en la interpretación, valoración y aplicación de la ley penal cuando se trata de resolver casos concretos. Sin embargo, las fuentes del Derecho Penal, consideradas en nuestro medio de cultura jurídica como indirectas, se caracterizan porque carecen de la eficacia coercitiva que solo se le reconoce a la ley penal, y consecuentemente, no son de acatamiento obligatorio. Entre estas tenemos: la costumbre, los principios generales del derecho, 10s tratados intencionales, la jurisprudencia y la doctrina, estas dos ultimas son cuestionadas como Fuentes del Derecho Penal. 7.1 La costumbre A pesar de la discrepancia que aun puede existir entre los tratadistas, en cuanto a 10 que debe entenderse por costumbre en el ámbito jurídico, la podemos concebir como "un conjunto de normas jurídicas no estrictas, ni impuestas por el uso y de observancia general y obligatoria dentro de una región o grupo social determinado"; desde esta perspectiva, la costumbre puede ser considerada como fuente creadora de normas en otras ramas del Derecho, como en el Civil, el
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA Mercantil o el Administrativo, empero en Derecho Penal, dada la vigencia y la importancia del "Principio de Legalidad de los Delitos y de las Penas" la costumbre no puede ser considerada como fuente directa del Derecho Penal, toda vez que entraría en franca contradicción con el Principio de Legalidad y el Principio de Exclusión de Analogía. Por otro lado, el articulo 2 de la Ley del Organismo Judicial, hace prevalecer la utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o practica en contrario; sin embargo, a la luz del articulo 66 de la Constitución Política de la Republica que dice: "Protección a Grupos Étnicos: Guatemala esta formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran grupos indígenas de ascendencia maya. El estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos". Podemos inferir que siendo nuestro país multiétnico, pluricultural y multilingüe, la costumbre conforme a la ley (secundum legem) puede ser fuente indirecta del Derecho Penal, por cuanto que no solo puede crear normas penales, sino derogar las existentes en un lugar y dentro de una comunidad determinada; parecida función podría asignarse a la denominada "Costumbre Complementaria de la Ley" (praeter legem), que sirve al Juez para interpretar y entender el sentido popular de ciertos usos, expresiones y costumbres recogidas en las normas positivas. No se puede decir 10 mismo de la costumbre contraria a la ley ( contra legem), porque a decir de Cerezo Mir, citando a Cuello Calon Camargo, Jiménez de Asua y Rodriguez Mourullo, esta carece de eficacia ya que el desuso o falta de aplicación de una ley no implica su derogación.15 En nuestro país es indiscutible la existencia de un Derecho Consuetudinario en algunas etnias o grupos sociales, que funcionando paralelamente al sistema jurídico oficial, ha sido exitoso en la resolución de conflictos por ser de naturaleza eminentemente reparadora, correctora y preventiva, además de prescindir de la escritura, el finalismo, la burocracia y el tortuguismo que caracteriza al sistema oficial. Las mal logradas reformas constitucionales, que no fueron aprobadas por el pueblo de Guatemala, pretendían dentro de otros aspectos positivos, reconocer constitución-
15 Cerezo Mil; Op.Cit. Pág. 159
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO nalmente la existencia del Derecho Consuetudinario como una forma alterativa de Resolución de Conflictos en cuanto no fuera contrario a principios constitucionales, ni a normas de convenios internacionales aceptados y suscritos por Guatemala. 7.2 Los principios generales del Derecho Entendemos como tales, los valores máximos a que puede aspirar el Derecho como ciencia, es decir, LA MISTICIA, LA EQUIDAD y EL BIEN COMUN, que en otras ramas del Derecho suelen ser considerados como fuentes supletorias, pero que en el Derecho Penal, por su naturaleza abstracta y por la primacía del Principio de Legalidad, no pueden ser fuentes directa e inmediata, porque para tratar de alcanzarlos deben cristalizarse en la misma Ley Penal del Estado. Dada su naturaleza de postulados axiol6gicos, suelen ser de superlativa importancia para la interpretación, valoración y aplicación del Derecho Penal en la resolución de casos concretos, pero no pueden considerarse como fuente directa productora de Derecho Penal. 7.3 Los Tratados Internacionales Se refieren a los convenios, acuerdos o tratados entre diferentes países, que han sido suscritos, aceptados y ratificados por Guatemala, y que desde este momento se convierten el ley de carácter general y obligatorio para toda la Republica. A pesar de que el articulo 46 de la Constitución Política de la Republica establece: "Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de Derechos Humanos, los tratados y convenios aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno". El Principio de Legalidad elevado a norma constitucional sigue jugando el papel mas importante en cuanto a la creación de figuras delictivas o categorías de estados peligrosos, así como la aplicación de las penas o medidas de seguridad. La importancia del articuló 46 es especifica para interpretar y
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA aplicar la ley en materia de Derechos humanos; pero no puede suplir a la ley como fuente directa del Derecho Penal. 7.4 La jurisprudencia En sentido amplio (Latus Sensu) podemos decir que Jurisprudencia, es la reiteración de fallos emitidos por los órganos Jurisdiccionales (cualesquiera que sea) en un mismo sentido. En sentido estricto (Strictu Sensu), Jurisprudencia es el derecho a la doctrina formada por las Sentencias 0 Resoluciones emitidas en forma reiterada, en un mismo sentido yen una misma materia por la Corte Suprema de Justicia. En el Derecho Anglosajón (EE.UU. e Inglaterra por ejemplo), yen los países donde se acepta la Analogía, la Jurisprudencia da lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas con eficacia obligatoria, empero en legislaciones como la nuestra, los Tribunales de Justicia no trabajan para crear derecho, sino solamente 10 aplica a través de leyes escritas, por 10 que la Jurisprudencia no podría considerarse fuente directa de Derecho Penal, ya que a decir de Cerezo Mir, se trata siempre de criterios o normas de aplicación probable, puesto que la Corte Suprema cambia en ocasiones en la interpretación de la ley, es decir, no esta vinculada necesariamente a los criterios mantenidos en las sentencias anteriores. Contrariamente a 10 que sucede en los ordenamientos anglosajones en que el precedente tiene autoridad respecto a la Corte de la que dimana la sentencia, aunque con la gradualidad en el precedente; así los hay absolutamente obligatorios, de obligatoriedad relativa y meramente persuasivos, o indicativos.16 La jurisprudencia puede ser útil para el conocimiento y la interpretación de la Ley en aplicación a casos concretos, pero no puede en nuestro medio ser fuente directa de Derecho Penal. En España la jurisprudencia emana de las sentencias dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La jurisprudencia reiterada del Tribunal supremo tiene un gran valor en nuestro país ya que constituye no solo interpretación de la ley, sino también creación del Derecho.
16 Márquez Piiiero, "Derecho Penal" Parte General. Editorial Trillas. México. 199~.
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO 7.5 La doctrina Se le denomina "Derecho Científico", y se refiere al conjunto de teorías, opiniones y aun especulaciones que sobre la materia realizan los Juspenalistas, los Doctos en Derecho penal. Es importante en la creación y desarrollo de nuestra disciplina, por cuanto que ha dado origen al denominado "Derecho Penal Científico Colectivo" elaborado en los Congresos Internacionales, a los que asisten especialistas de distintos países a discutir y crear Derecho Penal. La doctrina no es aceptada como fuente directa productora de Derecho Penal, puede considerarse como reformas o nuevos cuerpos legales con el fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal Científico.
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Tema 7. La Ley penal en el tiempo 1. Introducción Es un tema de particular importancia dentro de la Teoría General de la Ley Penal, que en nuestro "Derecho Penal Guatemalteco" identificamos como limbito de validez temporal de la Ley Penal y que específicamente se refiere al tiempo de duración, periodo de vida o tiempo de vigencia de una ley penal, y los hechos o actos que deben regularse bajo su imperio. Las normas penales, al igual que las demás normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando 1micamente hechos o actos nacidos con posterioridad a su vigencia, es decir, miran siempre al porvenir no al pasado. Solo el derecho natural, se ha dicho, estoy integrado por normas permanentes o inmutables, al contrario, las normas legislativas, es decir las dictadas por los hombres, como las penales, nacen, desarrollan su eficacia y mueren. 2. Eficacia temporal de validez de la Ley penal Se denomina así, al periodo comprendido entre el inicio de la vigencia de una ley penal, hasta su abrogación o derogación; es decir, el tiempo que media entre su nacimiento por la promulgación y publicación, y su muerte por la abrogación o derogación. El proceso de nacimiento (no de creación), de una ley estoy determinado básicamente por tres fases: LA APROBACIÓN, que es la que realiza el Organismo Legislativo (Congreso de la Republica); LA SANCIÓN Y LA PROMULGACIÓN, que es el acto por medio del cual el Organismo Ejecutivo declara su existencia y ordena su ejecución; y la PUBLICACIÓN, que se refiere a la difusión de la ley en el Diario oficial ( en nuestro país) para conocimiento de la ciudadanía y cumplimiento de la misma. El periodo que media entre la publicación
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA de una ley ( que puede ser de ocho días o bien como 10 indique la misma ley) y el inicio de su vigencia, es 10 que conocemos con el nombre de "VACATIO LEGIS ", periodo del cual adolecen algunas leyes, cuando en la misma se indica que entran en vigor inmediatamente de su publicación en el diario oficial. Una vez finalizada la vacatio legis, se inicia la vigencia de la ley, es decir su eficacia temporal de validez, que termina con la abrogación (si es total) o la derogación (si es parcial) de la misma. 3. La sucesión de las leyes En la doctrina se conoce con este nombre al proceso por medio del cual unas leyes suceden a otras, cesando la vigencia de unas y principiando la de las otras, determinando a través del mismo la eficacia temporal de validez de ellas. AI respecto el eminente maestro Luis Jiménez de Asua, planteaba que la vigencia de una ley cesa por Uno de los supuestos siguientes: A) Por otra ley ulterior, que expresamente deroga la primera o que tácitamente la abroga, por contener disposiciones contrarias o regular de modo completo la materia en la anterior. B) Por llevar en el propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la fecha de su caducidad (leyes temporales ). C) Por haber desaparecido el objeto, las circunstancias o los privilegios que le dieron nacimiento.1 En la legislación guatemalteca, el articulo 8° de la Ley del Organismo Judicial dice: "Las leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaración expresa de las nuevas leyes: b) Parcialmente, por incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes:
1 Jiménez de Asua, "Tratado de Derecho Penal" Tomo II 3ra. Ed. Losada, S.A. Buenos Aires, 1964. Pág. 603.
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO C)
Totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia considerada por la ley anterior; d) Total o parcialmente, por declaración de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la Corte de Constitucionalidad".
4. La irretroactividad y la retroactividad de la Ley penal AI referirse al ámbito temporal de la ley penal, el profesor Rodríguez Devesa, advierte que el mismo esta bajo el signo del principio de identidad entre su vigencia formal y su vigencia material, 10 que explica así: la vigencia formal comienza con su entrada en vigor y concluye con la derogación. La vigencia material consiste en la aplicación de la ley a los hechos ocurridos bajo su imperio. El principio de identidad antes mencionado tiene por consecuencia el que la vigencia material coincida con el periodo de vigencia formal. En principio, la ley penal se aplica solo a aquellos hechos ocurridos desde que entro en vigor hasta que fue derogada. Esto se expresa mediante el principio de irretroactividad, que constituye la regla general. Una excepción a esta regla, y con ello el principio de identidad, es la retroactividad de la ley penal mas favorable.2 Aquí desarrollaremos la regla (irretroactividad), y la excepción (retroactividad) en sus aspectos mas importantes. 4.1 irretroactividad de la ley El principio fundamental de la IRRETROACTIVILLAD de la Ley, que en la doctrina es universalmente valido y reconocido por la mayoría de legislaciones del mundo en materia penal, es consecuencia del Principio de Legalidad por 10 que responde a razones de seguridad jurídica de los ciudadanos frente al poder punitivo del Estado, de tal manera que en nuestro país como en muchos otros, ha sido elevado a,
2 Rodriguez Devesa, y Serrano Gómez, 4, "Derecho penal español" Parte General. Dykinson, Madrid 1985. Págs. 207 y 209.
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA categoría de rango constitucional como un derecho individual de las personas, así 10,establece el articulo 15 de nuestra Constitución Po1itica al describir: "IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY: La ley no tiene efecto retroactividad, salvo en materia penal cuando favorezca al reo." El principio de la irretroactividad de las leyes penales es una exigencia de la seguridad jurídica, y opera su vigencia Con carácter gen- eral en el Derecho Penal moderno como consecuencia de la influencia de los pensadores de la ilustración. En las Declaraciones norteamericanas de derechos (la de Filadelfia de 1774 y las de Virginia y Maryland de 1776), y en la Declaración francesa de 10S Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, aparece unido al principio de legalidad de los delitos y las penas. Aunque conceptualmente independientes, el principio de irretroactividad quedo desde entonces incluido en el de legalidad ( nullum crimen sine previa lege penale ). El principio de retroactividad de las leyes penales esta proclamado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre del o de diciembre de 1948, articulo 11.2 II Nadie será condenado por actos U omisiones que el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho Nacional o Internacional. Tampoco se impondrá pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito"3. Desde hace casi un siglo, el destacado profesor de la prestigiosa Universidad de Salamanca, Pedro Dorado Montero, sostenía que el principio de la retroactividad de la ley penal es un principio constitucional, una garantía constitucional, se trata 4e uno de 10S derechos adquiridos de los Ciudadanos frente al poder social, uno de aquellos derechos que integran la personalidad inviolable del individuo4. El profesor Rafael Marques Pifiero, citando a Cuello Calon, informa que conviene aclarar que, pese a todo 10 dicho, ha habido excepciones al principio de irretroactividad de la ley penal en algunos ordenamientos positivos, Como en la URSS, antes del actual código del 27 de octubre de 1960, en Uruguay yen la Alemania nazi. Una excepción a ese principio 'constituyeron 10S Tribunales de
3 Cerezo Mil; Op. Cit. Pags. 177 y 178. ~~ 4 Dorado Montero, "Prob1emas de Derecho penal" Ed. Suárez, Madrid 1915. Pág. 321.
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO Nuremberg, que aplicaron leyes (elaboradas despues de la segunda guerra mundial) para castigar los horribles crímenes contra la humanidad de los dirigentes fascistas, principalmente alemanes5. El principio de la irretroactividad de las leyes penales, refiere Cerezo Mir, fue objeto de critica por parte de los correccionalistas y los positivistas. AI ser la pena un bien para los primeros, es 16gico que no vieran inconvenientes en la aplicación retroactiva de las leyes penales. Los positivistas señalaban que la ley nueva es la que mejor se adapta alas exigencias actuales de la defensa social y debe aplicarse por ello, con carácter retroactivo. Hacían únicamente una excepción para las leyes penales que creasen nuevas figuras de delito. Las concepciones positivistas influyeron en el C6digo Penal de Uruguay en 1933, yen la ley de introducción del C6digo Penal Ruso de 1926 que establecen con carácter general, la aplicación retroactiva de las leyes penales. En cambio, en el proyecto del C6digo Penal Italiano de 1921, elaborado por una comisi6n de juristas, presidida por Ferry, se establecía la irretroactividad de las leyes desfavorables para el reo y la retroactividad de las leyes favorables con la única excepción de las sanciones previstas para los delincuentes habituales. En España, el principio de la irretroactividad de las leyes penales no ha sido nunca derogado, pero fue infringido en alguna ocasi6n, como por la ley del de marzo de 1940 de represi6n de la masonería y el comunismo6. Otro sector de la doctrina, ha pretendido con una orientación eminentemente civilista, fundamentar la irretroactividad de las leyes penales, en la teoría de los "derechos adquiridos", sin tener ningún éxito; Cerezo Mir, citando a Ferry sostiene: podría hablarse de un derecho a realizar la conducta no prohibida en un momento determinado, pero el delito no puede ser considerado como un medio para adquirir un derecho a ser sancionado con arreglo alas leyes vigentes en el momento de su realización.7 El principio de
5 Márquez Piñero, "Derecho penal" Parte General. Ed. Trillas, México 1991 Pág. 101. 6 Cerezo Mi1; Op. Cit. Pág. 179. , 7 Ferry, Enrico. "Principii di Diritto Crimidale" UTET, Turin, 1928. Pág.149.
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA irretroactividad de las leyes penales, responde a razones de certeza y seguridad jurídica que debe tener toda persona frente al derecho de castigar del Estado en un sistema jurídico constitucionalmente organizado, eminentemente garantista y protector de los derechos humanos, y viene a ser consecuencia del principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). La exigencia de que para que un hecho pueda castigarse como delito es preciso de modo ineludible que previamente haya sido declarado como tal por una ley, ha obtenido rango Internacional, reflejándose en las Declaraciones de Derechos (Declaración Universal de los Derechos del Hombre dell O de diciembre de 1948), se consigna a nivel constitucional (articulo 15 de la constitución guatemalteca ), y se repite en el Código Penal (articulo 2 del Código Penal vigente)8. La doctrina reconoce como principio universalmente valido, la irretroactividad de las leyes y consecuentemente, la irretroactividad de la ley penal como regla general; sin embargo, se abre la discusión en cuanto a la aplicación de la irretroactividad de la ley penal, con relación a las leyes penales en blanco, a la responsabilidad civil derivada del delito, a la aplicación de las medidas de seguridad y a la aplicación de las leyes procesales. Lo que podría resultar polémico en la doctrina yen algunas otras legislaciones, se resuelve constitucionalmente en el sistema jurídico guatemalteco, partiendo del articulo 15 constitucional que establece que ninguna ley tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo. Ello significa que en los temas señalados como discutibles y cualesquier otro que regule o trate materia penal, no importando si es del orden sustantivo (material) o procesal ( adjetivo ), debe aplicarse como regla general la irretroactividad de la ley, empero la retroactividad como excepción, siempre y cuando esta favorezca al reo. 4.2 Retroactividad de la ley penal. La denominada extractividad en el Código Penal guatemalteco, contiene la "EXCEPCIÓN" al principio general de la
8 Rodriguez Devesa, y Gómez Serrano, Op. Cit. Pág. 209 y 210.
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO "IRRETROACTIVIDAD" por el cual una ley solo debe aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir, bajo su eficacia temporal de validez. Quiere decir entonces, que la actividad de la ley penal, tanto formal como materialmente, tiene lugar durante la época de su vigencia, de tal manera que para explicar la extractividad de la misma cabe preguntarnos: es posible aplicar la ley penal a casos ocurridos fuera de la época de su vigencia? La respuesta es "afirmativa" y el fundamento legal lo encontramos en el articulo 15 constitucional que ya citamos, yen el articulo 2 del Código Penal que dice: "EXTRACTIVIDAD: Si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicara aquella cuyas disposiciones sean favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquel se halle cumpliendo su condena". Ello significa que de acuerdo a la legislación guatemalteca, si es posible aplicar la ley penal a casos acaecidos fuera de su eficacia temporal de validez, es decir, fuera del periodo de su vigencia, con la doble condición sine qua non, que sea materia penal por supuesto, y que la aplicación de la misma sea favorable al reo. Así cobra vida en nuestra legislación penal, la Retroactividad y la Ultractividad que a continuación se explica. 5. Retroactividad de la Ley Penal La retroactividad de la ley penal favorable al reo, es la excepción a la regla general de la irretroactividad (no retroactividad) de la ley, y en nuestro país tiene rango de garantía constitucional al establecer que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo (articulo 15 de la Constitución Política). La retroactividad consiste en aplicar una ley vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia. Cuando la ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para juzgar dicho hecho nacido con anterioridad a su vigencia, estamos ante un caso de
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA retroactividad. AI referirse la naturaleza o justificación que fundamenta la retroactividad, Cerezo Mir expone: Alguno autores fundamentan esta excepción en razones de justicia. Si las concepciones o valoraciones jurídicas han cambiado no es justo aplicar al reo la ley antigua mas desfavorable, que estaba en vigor en el momento de la realización del hecho, pero que no responde alas concepciones o valoraciones actuales (en este sentido entre otros: Pessina, Cuello Calon-Camargo, Antón Oneca, Maurach, Rodriguez Mourullo, Ferrer Sama. ). Otros autores aluden a la falta de necesidad ( utilidad o interés) en aplicar la pena mas severa de la ley derogada (en este sentido: Silvela, Hippel y BouzatPinatel). Jeronimo Montes y Casabo han señalado, con razón, que todos estos argumentos para justificar la retroactividad de las leyes favorables se pueden esgrimir también a favor de la retroactividad de las leyes desfavorables. Pero el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales, las exigencias de la seguridad jurídica, no se opone a la aplicación retroactiva de las leyes favorables. No son, pues, únicamente razones de humanidad (humanitatis o pietatis causa) las que sirven de fundamento al principio de retroactividad de las leyes penales favorables. La aplicación de la nueva pena mas leve es justa y la de la pena mas severa de la ley derogada, innecesaria.9 6. Ultractividad de la ley penal Con la misma naturaleza y con los mismos principios de la retroactividad, opera la denominada ultractividad, que es el caso contrario a la retroactividad, siempre y cuando se cumpla el presupuesto necesario de que sea favorable al reo, 10 cual significa que en caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo, entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya abrogada se utiliza para aplicarla a un caso nacido bajo su vigencia, porque favorece al reo, estamos ante un caso de ultractividad de la ley penal. Algunos tratadistas, como el profesor Rodriguez Devesa adversas la,
9 Cerezo Mil; Op. Cit. Pág. 185. ~
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO utilización del termino ultractividad, por considerar que la afirmación del principio de irretroactividad de las leyes penales no lleva consigo una derogación del principio de identidad entre la vigencia material y la formal por el hecho de que se aplique una ley penal que ya no esta en vigor en el momento de ser enjuiciado el hecho cometido durante su vigencia, porque lo decisivo es que la ley se aplique a los hechos ocurridos mientras rigió. Es por ello equivoco hablar de "ultractividad" de la ley penal cuando se aplica por un tribunal despues de haber cesado su vigencia a un hecho cometido durante ella.l0 En atención a ello, la doctrina modera omite hablar de ultractividad, y únicamente se refiere a la retroactividad favorable como excepción a la irretroactividad. Nuestra legislación penal sustantiva encierra dentro de la denominada "extractividad" la “retro" y la "ultra II que en todo caso se refieren a la aplicación de la ley penal mas benigna, por 10 que resulta imperativo establecer previamente cual es la ley que mas beneficia al procesado, si la existente en el momento de cometer el acto delictivo, o bien la que rige en el momento de dictar la sentencia, o cuando se cumpla la condena, o bien incluso una ley intermedia, 10 que no es posible afirma Cerezo Mir, es aplicar los preceptos mas favorables de la ley posterior y de la ley anterior porque ello implicaría, como señala Jiménez de Asua, la creación de una tercera ley nueva, con la consiguiente arrogación de funciones legislativas. La determinación de la ley mas benigna para efectos de aplicar o no la retroactividad de la ley penal, deberá dilucidarse en atención a las reglas de la aritmética, la 16gica, el sentido común, yen ultima instancia o en caso de duda deberá ser consultado el reo o el procesado, para que de acuerdo a su libre albedrío sea este el que decida 10 que considere mas favorable a su persona. 7. Casos que pueden presentarse en la sucesión de leyes penales. En la doctrina se ha considerado, que en el proceso de sucesi6n de
10 Rodriguez Devesa, y Serrano Gómez, A.Op. Cit. Pág.. 210.
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA leyes penales pudieran presentarse para su aplicación, entre otros, cuatro casos importantes que se describen así: 1.
2. 3.
4.
La nueva Ley crea un tipo penal nuevo Quiere decir que Una conducta que con anterioridad carecía de relevancia penal ( era atípica), resulta castigada por la ley nueva. En este caso, la ley penal nueva es retroactiva, es decir, no podría aplicarse al caso concreto por ser perjudicial al imputado. La Ley nueva destipifica un hecho delictuoso Quiere decir que Una ley nueva, elimina tacita o expresamente el carácter delictivo a Una conducta reprimida o sancionada por Una ley anterior. En este caso la ley penal nueva de be aplicarse retroactivamente, porque favorece al condenado. La Ley nueva mantiene la tipificación del hecho delictivo y es mas severa Se trata de Una ley posterior (nueva) que castiga mas severamente la conducta delictiva que la ley anterior. En este caso, la ley penal nueva resulta retroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque el perjudicial para el reo. La Ley nueva mantiene la tipificación del hecho delictivo es menos severa Se trata de Una ley nueva que castiga mas levemente la conducta delictiva que la ley anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir, que puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica Una ley cuya vigencia es posterior a la época de la comisi6n del delito, esos frente al caso de la retroactividad; si por el contrario, cuando aun bajo el imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada, estamos frente al caso de la ultractividad.. ~,
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO 8. La retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada. Tanto en la doctrina, como en nuestra legislación ha sido motivo de amplia discusión, la existencia de una posible contradicción entre la "Retroactividad de la Ley Penal" y denominada "Cosa Juzgada", El desacuerdo parte del criterio que mantienen algunas legislaciones y algunos tratadistas, en cuanto a que la retroactividad de la ley favorable encuentra su limite de aplicación en la llamada "Santidad de la Cosa Juzgada", El criterio que prevalece hoy día es en sentido contrario, es decir, que debe aplicarse el principio de retroactividad con gran generosidad, mas allá de la cosa juzgada, 1o cual es justo, pues la mayor o menor rapidez en el procedimiento podría dar lugar a que se aplicara en un caso la ley nueva mas benigna yen otro, la antigua mas severa (Cerezo Mir), Esta postura se fundamenta en el hecho de cuando el poder social ha estimado que determinado hecho no debe ser penado o debe serlo con penalidad menor, castigarlo con pena mas grave constituiría una injusticia, porque no se trata de negar la autoridad de cosa juzgada a la sentencia definitiva, ni de poner en duda la justicia de la decisión judicial condenatoria, pues esto solo podría pensarse si se pretendiese celebrar un nuevo juicio (Márquez Pifiero), En nuestra legislación pareciera que existe contradicción entre el articulo 18 del Código Procesal Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la Republica), que literalmente dice: "Un caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de revisión, conforme a 10 previsto en este código", y el articulo 2° del Código Penal (ya citado ), que en su parte final expresa que se aplicara la ley favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquel se halle cumpliendo su condena. He aquí el problema si partimos que ambas normas son ordinarias y se encuentran en un mismo nivel jerárquico, sin embargo, 10 procedente es aplicar retroactivamente la ley penal mas benigna al condenado, aunque exista cosa juzgada este se encuentra cump1iendo la pena, no solo porque científicamente prevalece la norma sustantiva sobre la adjetiva, sino porque la retroactividad de la ley penal favorable al reo, tiene en nuestra legislación rango constitucional y desde el punto de vista estrictamente legal, la norma
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JOSE. FRANCISCO DE MATA VELA constitucional prevalece siempre sobre cualquier disposición ordinaria, en tal sentido no existe la aparente contradicción entre la retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada; la extractividad (retroactividad o ultractividad), cuando es favorable al reo de be aplicarse de manera ilimitada. 9. El caso de las leyes intermedias El problema de la ley intermedia se plantea cuando al cometerse el hecho delictivo estaba en vigor una ley penal, que fue derogada posteriormente por otra mas favorable, pero en el momento del juicio esta había sido a su vez derogada y sustituida por otra mas severa. Advierte Cerezo Mir que aunque la opinión dominante en España defendía el criterio de la aplicación de la ley penal intermedia, a su juicio ello carece de base, pues la ley intermedia no estaba en vigor en el momento de la realización de la conducta delictiva y ha sido derogada en el momento del juicio, por 10 que considera la necesidad de comparar la resolución concreta a la que se llegaría con arreglo a la ley vigente en el momento del hecho, con la que dimana de la ley vigente en el momento del juicio y aplicar la mas favorable. Es cierto que ello puede dar lugar a resultados comparativamente injustos, por la mayor o menor lentitud de los procesos, pero la utilización de la ley intermedia como termino de comparación carece de fundamento.11 En Guatemala, siendo que las leyes intermedias pueden aplicarse a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que son juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya ha desaparecido: esta aplicación solo debe hacerse en caso de que favorezca al reo, 10 cual significa que el principio fundamental en la resolución de casos ante este tipo de problema, es aplicar siempre la ley penal mas favorable al procesado.
11 Cerezo Mil; Op. Cit. Págs. 191 y 192. ,
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO 10. El caso de las leyes excepcionales o temporales Se denominan leyes temporales o excepcionales, a aquellas que fijan por si mismas su ámbito de validez temporal, es decir que en ellas mismas se fija su tiempo de duración, o bien se promulgan con el objeto de atender circunstancias especiales o excepcionales, tal es el caso de las leyes de emergencia y las leyes extraordinarias de la policía. En la doctrina un buen numero de penalistas sostienen que estas leyes no permiten la aplicación retroactiva ni ultractiva de la ley penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco si 10 admite, según 10 establece el articulo 3 del código Penal que dice: "Ley Excepcional o Temporal: La ley excepcional o temporaria se aplicarse a los hechos cometidos bajo su vigencia, aun cuando esta hubiere cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo 10 dispuesto en el articulo 2°11. Y este articulo hace referencia a la extractividad de la ley penal, por medio de la cual debe aplicarse la retroactividad o ultractividad de la ley, cuando sea favorable al reo aun cuando haya recaído sentencia firme y aquel se halle cumpliendo su condena.
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Tema 8. La ley en espacio 1.
Introducción
Es un tema de especial importancia dentro de la Teoría General de la ley penal, que en nuestro “Derecho Penal Guatemalteco” se identifica como Ámbito Espacial de Validez de la Ley Penal con el que se pretende estudiar y explicar el campo de aplicación que puede tener la Ley Penal dentro y fuera del territorio de un país determinado. La delimitacion del ámbito espacial de validez de la ley Penal, es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del estado con relación al espacio1. El ámbito espacial de validez de una ley penal, se refiere al alcance territorial en cuanto a la aplicación de la misma, que por concepto jurídico, que esta limitado por las fronteras; la ley penal de un país algunas veces trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, es decir, fuera del territorio del país al cual pertenece, todo lo cual es materia de estudio en este tema. Si una misma ley penal rigiera en todas partes del mundo, no existirían mayores problemas en su variedad legislativa y jurisdiccional que existe entre los Estados y la necesidad de que los delitos no queden sin castigo, hace necesario que se determine el ámbito espacial de validez de la ley penal, para determinar este. En definitiva el problema que se plantea se centra en establecer cual es el Estado competente para enjuiciar o sancionar un delito, en función del lugar en que se ha cometido el hecho delictivo.
1 Soler. “Derecho penal Argentina” Editorial Tip. Argentina 1970. Pág. 148
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA Con carácter general chirriarnos que el ejercicio del Juspuniendo forma parte de la soberanía de un Estado y que este se ejerce básicamente en el territorio. Sin embargo tal definición no es del todo cierta ya que en muchas ocasiones se ejerce mas allá de los limites territoriales. Este problema en un momento de la historia donde se van eliminado muchas de las fronteras en la denominada delincuencia organizada transfronteriza, cobre vital importancia. Así pues, vemos como en determinados supuestos, los Estados ceden parte del ejercicio de su soberanía -potestad punitiva- en aras a una mejor colaboración Internacional en la persecución de delitos, en virtud de los principios distintos a la territorialidad tales como la nacionalidad del delincuente, o la protección de intereses supranacionales2. 2.
Problema de la eficacia espacial de validez de la ley penal
2.1 Principio de territorialidad Tanto en la doctrina como en las diferentes legislaciones, el principio de territorialidad es el mas dominante para explicar el alcance espacial de la Ley Penal. La Ley Penal debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro de los limites del territorio del Estado que la expide, y dentro de esos limites debe aplicarse a autores y cómplices de los delitos o faltas, sin importar su condición de nacional o extranjero, de residente o de transeúnte, ni la pretensión punitiva de otros Estados. La Ley Penal se aplica a todos los delitos cometidos dentro del territorio del Estado, con absoluta independencia de la nacionalidad de los delincuentes, ya sean ciudadanos o extranjeros; es decir, la ley penal es fundamentalmente territorial. Se trata de una manifestación de la soberanía de cada Estado. El principio de territorialidad de la ley penal tiene una doble vertiente: a) POSITIVA, la ley penal se aplica a todos;
2 Muñoz Conde, "Derecho Penal. Parte General" 38 Edición. Pág.. 167
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO los residentes o habitantes del espacio territorial de una nación y b) NEGATIVA, la ley penal, en términos generales, no suele aplicarse a nadie fuera del territorio del Estado. Del principio de territorialidad de la Ley Penal se deriva que ni las leyes ni las sentencias procedentes del extranjero tienen eficacia dentro del territorio penal de cada Estado3. En España, la legislación establece como principio básico para regular la eficacia de la ley penal en el espacio, el de territorialidad. AI ser el derecho de castigar (ius puniendi) emanación de la soberanía del Estado, la eficacia de las leyes penales esta vinculada a la extensión del territorio i de la nación. Este principio de la territorialidad, que triunfa con la t Revolución francesa4, esta admitido en la mayor parte de las legislaciones como principio básico para regular la eficacia de la ley penal en el espacio. Se aducen además, en su favor, razones practicas porque solo en lugar de comisión del delito, es posible recoger las pruebas y juzgar con acierto. En relación con los fines de la pena, desde el punto de vista de la reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general, es conveniente que el hecho sea juzgado y las penas aplicadas en el país que se cometió el delito. Lo mismo cabe decir en cuanto a la prevención especial, sobre todo en relación con la corrección o enmienda del delincuente. La aplicación del principio de territorialidad exige la determinación del concepto jurídico de territorio, que no coincide siempre con el, geográfico. El territorio en sentido jurídico comprende todos los lugares a los que se extiende la soberanía del Estado5. El concepto jurídico de territorio incluye el espacio terrestre, el marítimo y el aéreo sometido a la soberanía del Estado. Los edificios de las delegaciones extranjeras (Consulados y Embajadas) forman también parte del territorio. Este principio, que juega el papel de regla general para resolver el problema de la eficacia espacial de validez de la Ley Penal, se fundamenta
3 Márquez Pinero. "Derecho Penal Parte General". Ed. Trillas, México 1991. Pág. 103 4 Jiménez de Asua, "TRATADO DE DERECHO PENAL" 3ra. Ed. 1964. Págs. 731 y 751 5 Cerezo Mir; Op. Cit. Pág. 194.
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA en la soberanía de los Estados, por 10 que la regla general seria que la Ley Penal no puede ir mas allá del territorio donde ejerce su soberanía el Estado al cual pertenece. A este respecto, el articulo 4º. de nuestro C6digo Penal establece: “territorialidad de la ley penal Salvo 1o establecido en tratados internacionales, este c6digo se aplicara a toda persona que cometa delito o falta en el territorio de la republica o en lugares o vehículos sometidos a su jurisdicción". 3. Excepciones al principio de territorialidad 3.1. Principio de extraterritorialidad Es una particular "EXCEPCIÓN" al principio general de territorialidad, y plantea que la Ley Penal de un país, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su territorio, es decir que la Ley Penal guatemalteca, es susceptible de ser aplicada a casos ocurridos fuera del meritorio nacional, Así 10 fundamentan los artículos 5° y 6° del Código Penal que literalmente dice: “articulo 5° ( extraterritorialidad de la ley penal) Este Código también se aplicara: 1°. Por delito cometido en el extranjero por uncionario al servicio de la Republica, cuando no hubiere sido juzgado en el país en el que se perpetr6 el hecho. 2°. Por delito cometido en nave, aeronave o cualquier otro medio de transporte guatemalteco, cuando no hubiere sido juzgado en el país en el que de cometió el delito. 3°, Por delito cometido por guatemalteco, en el extranjero, cuando se hubiere denegado su extradición. 4°. Por delito cometido en el extranjero contra guatemalteco, cuando no hubiere sido juzgado en el país de su perpetración siempre que hubiere acusación de parte o del Ministerio Publico y el imputado se hallare en Guatemala. 5°. Por delito que, por tratado o convención debe a sancionarse en Guatemala, aun cuando no hubiere sido cometido en su territorio. 6°, Por delito cometido en el extranjero contra la seguridad del Estado, el6rden constitucional, la integridad
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO de su territorio, así como falsificación de la firma del presidente de la Republica, falsificación de moneda o billetes de banco, de curso legal, bonos y demás títulos y documentos de crédito". II Articulo 6°, (sentencia extranjera) En los casos de los incisos 1º. y 6º. del articulo anterior, el imputado será juzgado según la ley guatemalteca, aUn cuando baya sido absuelto o condenado en el extranjero. La pena o parte de ella que hubiere cumplido, así como el tiempo que hubiere estado detenido, se abonara al procesado. En los demás casos, si hubiere condena, se aplicara la ley mas benigna. La sentencia extranjera producirá cosa juzgada". El principio de extraterritorialidad, como excepción al principio básico de territorialidad, se fundamenta para su existencia legal y para su aplicación a casos concretos en los siguientes principios doctrinarios: 3.2
Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad
Se dice que este principio apareció en la legislación italiana de la edad media, según la cual, la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos por sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero ya sea contra sus ciudadanos o contra extranjero. Con arreglo al principio de la personalidad, la Ley Penal de un país se aplica Únicamente a sus ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde realicen las conductas delictivas, aunque las baya realizado en un país extranjero. El principio de la personalidad tuvo amplia aplicación en Europa basta que con el triunfo de la Revolución Francesa se impuso el principio de territorialidad. En la mayor parte de los países, el principio de personalidad rige solo como complemento del de territorialidad. Este complemento es necesario porque los Estados se niegan generalmente a entregar a sus nacionales que han delinquido en el extranjero por ver en ello un menoscabo a su soberanía. La impunidad de los delitos cometidos por nacionales en el extranjero, resultaría, además escandalosa y produciría una grave conmoción en las
6 Puig Peña, "Derecho penal" Editorial Nauta. Barcelona 1959. Pág. 192
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA concepciones ético-sociales de los ciudadanos7. según Rodríguez Devesa, la aplicación de la Ley Penal nacional en virtud del principio de personalidad es una consecuencia de la cláusula de no entrega del nacional que se estipula en los tratados de extradición y de la norma internacional: “Aut dedere aut punire. De otro modo, el Estado se convertiría en un refugio de delincuentes que disfrutarían dentro de el de una absoluta impunidad. Otros fundamentos militan en la vieja máxima "Lex Ossibus Inhaeret", expresiva de la reciproca fidelidad que ha de mediar entre el Estado y los subditos8. Por este principio la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que este de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito y tiene en la actualidad, aplicación cuando se dan las siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el extranjero, y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en la desconfianza (recelo} existente respecto a una posible falta de garantías en la prosecución del proceso al enjuiciar el hecho cometido por un nacional en el extranjero, aunado alas barreras del idioma que pudiera encontrar en el extranjero, (ver articulo 5° inciso 3° de nuestro Código Penal citado }. 3.3
Principio Real de Protección o de Defensa
Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que un Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que representa por el solo hecho de que se realice en el extranjero. El principio real, de la defensa o de protección de intereses permite al Estado castigar los delitos cometidos en el extranjero, con independencia de que su autor sea nacional o extranjero, cuando lesione sus intereses. Este principio suele introducirse en las legislaciones, como complementario del de territorialidad, para castigar Únicamente los delitos cometidos en el extranjero que lesionan intereses del Estado que se consideran esenciales: se establece como complementario.
7 Cerezo Mir, Op.Cit. Pág. 201 " 8 Rodriguez Devesa y Serrano Gómez, Op.Cit.Pág. 226
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO incluso en Gran Bretaña y Estados Unidos, donde se mantiene con mayor pureza el principio de territorialidad9. Por este principio, la competencia de un Estado para el ejercicio de la actividad punitiva, esta determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro por el delito sea nacional, es decir, que su finalidad es la defensa o la protección de los intereses nacionales, cuando los ataques provengan del extranjero, no importando la nacionalidad de su autor, típico ejemplo podría ser la falsificación de moneda nacional en el extranjero (ver articulo 5° incisos 1°, 2°, 4° y 6° de nuestro Código Penal). 3.4. Principio de Justicia Universal Conforme a el Estado en cuyo territorio ha sido detenido un delincuente, es competente para juzgarle cualquiera que sea su nacionalidad y aunque haya cometido el delito en el extranjero y contra extranjeros (competencia del iudex deprehensionis ). El origen de este principio de halla en las concepciones iusnaturalistas de los te6logos y juristas españoles de los siglos XVI y XVII, especialmente de Covarribias y Suarez, que desarrolla luego Grocio, para el cuellos crímenes (que distinguían de los delitos y las contravenciones) constituyan una violación del Derecho natural que rige la " Societas Generis Hunani " .El Estado en cuyo territorio era detenido el delincuente, debia entregarle (si la extradición había sido solicitada) o castigarle (aut dedere aut punire). La aplicación de este principio implica la consideración del delito como un ataque a los intereses de la comunidad Internacional y una cierta uniformidad de las legislaciones penales 10. Este principio se considera como el reflejo de la solidaridad Internacional frente al crimen, y sostiene que la Ley Penal de cada
9 Cerezo Mi1; Citando a Jiménez de 'Asua, Cuello Calon-Camargo y Quiniano Ripollés. Op.Cit. Pág.. 204 4, 10 Cerezo Mi1; Op.Cit. Pág.. 206.
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA Estado tiene validez universal, por 10 que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, que generalmente son los delitos considerados de carácter internacional como el genocidio, el terrorismo, la tortura, el trafico de drogas y estupefacientes, la piratería, la trata de personas, la falsificación de moneda y otros, no importando la nacionalidad del autor, ni el lugar de camisón del delito, ni el interés jurídico vulnerado, la única condición es que el delincuente se encuentre en su territorio y no haya sido castigado por el delito cometido. La aplicación generalizada de este principio implicaría, seguí algunos autores, algunos problemas de orden practico, como puede reunir las pruebas y juzgar con acierto el magistrado el lugar donde se ha cometido el delito.. donde el reo es extranjero yen muchos casos desconocido, donde, también es extranjero y esta ausente la victima ?!I 11 Pese a estas dificultades, el principio tiniversal de la comunidad de intereses o de la justicia mundial, se ha generalizado y ha sido incorporado a la mayoría de legislaciones penales modernas. Cerezo Mir, sostiene que el catalogo de estos delitos (refiriéndose a los de carácter internacional) ti en de a ampliarse como consecuencia de la mayor comunicación entre los estados, que facilita el desarrollo de una conciencia de solidaridad, la unificación de las legislaciones penales, la intensificación de la entre ayuda judicial internacional ( cooperación policial, extradición), así como la aparición de una delincuencia internacional.12 De acuerdo a la legislación penal guatemalteca, este principio podría aplicarse con fundamento en el inciso 5° del articulo 5° del Código Penal que establece que se aplicara la ley penal extraterritorialmente, !loor delito que, por tratado o convención, deba sancionarse en Guatemala, aun cuando no hubiere sido cometido en su territorio.
11 Anton Oneca, "Derecho penal" arte General. Pág.. 119 12 Cerezo Mil; Op.Cit.Pág. 207
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO 4. Derecho penal internacional y derecho internacional penal Son dos nominativos que, aunque parezcan similares en cuanto a la regulación de una misma materia, son de naturaleza diferente. El Derecho penal Internacional, se refiere al derecho interno de cada país (derecho nacional), que regula la aplicación extraterritorial de la ley penal nacional, s decir, la aplicación de la ley penal del Estado a casos o hechos ocurridos e territorio de país extranjero. Jeremías Bentham, 10 definía como el conjunto de reglas jurídicas del derecho nacional, relativas a los limites de su aplicación en el espacio. Márquez Piñero, refiere que la territorialidad de la Ley Penal y el fácil acceso a las comunicaciones, ha originado que los delincuentes, en mucha s ocasiones, evadan la sanción penal al trasladarse a otros países después de cometer los delitos; ante esta situación se ha tratado de elaborar un Derecho Penal Internacional; aunque su marco es muy limitado, pues esta noción abarcaría solamente las normas reguladoras de aplicación del Derecho Penal Sustantivo y del Derecho Procesal Penal, internos, a los delitos cometidos mas allá de las fronteras de un determinado Estado. Actualmente, el Derecho Penal Internacional ha ampliado su extensión, ya que abarca aparte de las normas referentes al auxilio jurídico internacional ( especialmente la extradición), las disposiciones dictadas por la colectividad de los Estados civilizados. En este sentido, los Estados firmantes de tratados internacionales se obligan a establecer sus leyes penales nacionales, semejantes todas ellas entre si y protectoras de análogos bienes jurídicamente garantizadosl3. Mientras tanto, el Derecho Internacional Penal, se refiere al derecho que surge de la comunidad internacional con el objeto de protegerse internacionalmente, a través de un conjunto de normas jurídicas a las que pudieran estar sometidos los ciudadanos de todas las naciones y puedan ser aplicadas por tribunales internacionales que tutelarían bienes o valores de interés internacional. Mientras el primero (el Derecho Penal Internacional), es una rama del Derecho Penal, el segundo (el Derecho
13 Márquez Pinero, Op. cit. Pág. 129
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA Internacional Penal), es una rama del Derecho Internacional. Cerezo Mir refiere que los primeros intentos de crear un Derecho Internacional Penal (prescindiendo de antecedentes mas antiguos ), se remontan al Tratado de Versalles y a los años que siguieron a la primera guerra mundial. Durante la segunda guerra mundial, los aliados decidieron castigar a los culpables de crímenes de guerra yen cumplimiento del mismo, una comisión cuatripartita (Estados Unidos, Inglaterra, Francia y Rusia) aprobó el estatuto de Londres del8 de agosto de 1945, que sirvió de base para el proceso de Nuremberg contra los criminales de guerra alemanes. Se constituyo también un Tribunal Militar Internacional para el extremo Oriente, (19 de enero de 1946), muy similar al Estatuto de Londres, y que juzgo en Tokio a los principales criminales de guerra japoneses. Desde el punto de vista jurídico, la experiencia fue sumamente criticable, pues el Tribunal de Nuremberg no era un órgano de la comunidad Internacional ( estaba integrado únicamente por representantes de las cuatro principales potencias vencedoras) yen el de Tokio, se incluyo solo al representante de una potencia neutral, la India, que voto por la absolución de todos los procesados. La Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó el 11 de diciembre de 1946 la actuación del Tribunal de Nuremberg y dispuso la redacción de los principios que la inspiraron con vistas a la redacción de un Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad o de un Código Penal Internacional. El 21 de octubre de 1947 encomendó esta tarea a la comisión de Derecho Internacional, que formulo los principios de Nuremberg en 1950 y aprobó en 1951 un proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, proyecto que despues de muchas modificaciones, no llego a ser aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. La comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas concluyo también en 1994, un nuevo proyecto de Tribunal Penal Internacional, que fue objeto de numerosas criticas y dio lugar en la reunión del Comité de Expertos, celebrada en Siracusa, del 24 al 27 de junio de 1995, a la redacción de un proyecto alternativo. Bajo los auspicios de la Asociación Internacional de Derecho Penal, su Secretario General, M. Cherif Bassiouni, con 1\1 ayuda de dos comités de expertos, elaboro un Proyecto de Código Penal Internacional.
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO Actualmente, la creación de un Tribunal penal Internacional esta tomando cada vez mas fuerza. Así el Estatuto aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 para el establecimiento de una Corte Penal Internacional autónoma y permanente supone el inicio de un proceso que puede producir indudables avances en la protección de los derechos humanos violados por los mas graves crímenes internacionales. Por su carácter permanente la Corte Penal Internacional puede evitar los condicionamientos políticos y coyunturales derivados de la correlación de fuerzas Internacional que inciden en la constitución de Tribunales adoc destinados a actuar tras un conflicto bélico o político. Por su carácter autónomo supone un gran avance en el ejercicio del Ius del laus puniendi por parte de la comunidad Internacional, para aquellos casos que el Estado competente no quiere o no puede ejercerlos. Por aparte, el Derecho Penal Internacional, que regula desde el derecho nacional o interno de cada país, la eficacia de la ley penal en el espacio, contempla como uno de sus temas mas importantes dentro de la cooperación judicial Internacional, la extradición como consecuencia del principio Internacional de inmunidad de jurisdicción, que se desarrolla a continuación. 5. La extradición 5.1 Definición Desde el punto de vista etimol6gico, extradición proviene del prefijo "ex" que significa "fuera" y la palabra "traditio" que jurídicamente significa "entrega", por 10 que se ha definido así: Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al de otro, un sujeto a quien se le atribuye la camisón de un determinado delito para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de este (Puig Peña, 1959:211 ). Es el acto de entrega que un Estado hace a otro, de un individuo acusado o ya condenado que se encuentra en el territorio del primer Estado, para que en el segundo país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena (Jiménez de Asua, 1964:884).
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA Consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado a aquel que es competente para juzgarle o para ejecutar a pena o medida de seguridad impuesta (Cerezo Mir: 1998:219). Es el acto por el cua1 un gobierno entrega a un individuo refugiado en su territorio a1 gobierno de otro país que 10 reclame por razón de de1ito para que sea juzgado y, si ya fue condenado, para que se ejecute la pena o Medida de seguridad impuesta (Cue110 Camargo: 260). 5.2. Su importancia y su natura1eza Contemporáneamente la extradición, como una institución jurídico penal Internacional, juega un papel de primer orden por cuanto según Jiménez de AsUa-, los países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las sentencias extranjeras, por ello, dada la rapidez y multiplicidad de medios de comunicación existentes, sin la extradición los delincuentes escaparían a la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país distinto. El Marques de Olivar -citado por Puig Peña-, dice: "Proclamada la existencia de la comunidad jurídica Internacional, interesa a todos los Estados la reparación del orden y la conservación de la justicia. Si el crimen es hoy, por desgracia, un mal Internacional, y, por que no ha de ser también de este orden su represión: es que se pusieron las fronteras para impedir el castigo de los facinerosos?". Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la legalidad de la extradición, muchos se pronunciaron en contra argumentando que atenta contra el derecho del libre acceso al territorio de un Estado, y contra el derecho de habitar donde se quiera, pero el criterio general hoy en día, ha sido a favor de la misma; as! se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía Internacional entre los Estados (Philimore ); que es un acto de reciprocidad jurídica (Garraud); que es un acto de asistencia jurídica Internacional (Yon Liszt y Kobler); que es un deber de los Estados (Riquelme ). Sin embargo, el argumento mas generalizado y aceptado se orienta en la realización de la defensa social contra el delito basado en un fundamento de justicia intrínseca (Gutey, Grocio y Covarruvias).
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO La soberanía de los Estados es entendida como un concepto tan consustancial a su propia existencia y a su independencia, que ni siquiera la represión de los delitos mas graves, ha sido considerada suficiente para que otro Estado, de donde el posible delincuente es nacional, pueda ejercer el mas leve acto de jurisdicción dentro del territorio de otro Estado. Las opiniones doctrinales se han dividido en dos tendencias: a) la de los que consideran que no hay forma de derecho que obligue a entregar a los individuos solicitados por el Estado requirente y b) la de los que estiman que existe la obligación Internacional de la extradición. Los seguidores de la primera, tendencia se apoyan en el principio de protección a la libertad humana yen el derecho de asilo, mientras que los seguidores de la segunda tendencia, aceptan la cooperación Internacional y el evitar la impunidad del crimen.14 Contemporáneamente y para la mayoría de los Estados modelos, la extradición es un acto de asistencia jurídica Internacional, es una verdadera institución de Derecho, basada en tratados y convenios internacionales yen leyes especiales sobre la materia. En Guatemala, esta institución se fundamenta en 10 que establece el articulo 27 de la Constitución Política de la Republica que dice: "Derecho de asilo. Guatemala reconoce el derecho de asilo y 10 otorga de acuerdo con las practicas internacionales. La extradición se rige por 10 dispuesto en tratados internacionales. Por delitos políticos no se intentara la extradición de guatemaltecos quienes en ningún caso serán entregados a gobierno extranjero, salvo 10 dispuesto en tratados y convenciones con respecto a 10S delitos de esa humanidad o contra el derecho Internacional. No se acordara la expulsión del territorio nacional de un refugiado político, con destino al país que 10 persigue". El articulo 8° del Código Penal que establece: "La extradición solo podrá intentarse u otorgarse por delitos comunes. Cuando se trate de extradición comprendida en tratados internacionales,15 solo podrá
14 Morquez Piiiero, Op.Cit.Pág. 114 15 Los tratados de Extradición celebrados por Guatemala son: Con las Republicas de Centro América, el 7-2-23. Con México, el 19-5-84. Con Estados Unidos de
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA otorgarse si existe reciprocidad. En ningún Caso podrá intentarse ni otorgarse la extradición por delitos políticos, ni por delitos comunes Conexos Con aquellos"; y 10S artículos 344 al 381 del Código de Derecho Internacional Privado 0 Código de Bustamante, que también es ley en el país por haber sido aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea Nacional Legislativa del 8 de abril de 1929 y ratificado por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo acto. Para el Código de Bustamante, la extradición es un acto de asistencia jurídica Internacional por medio de la cual los Estados se prestan un auxilio penal a nivel mundial. 5.3. Clases de extradición Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado de la manera siguiente: Extradición activa. Se da Cuando el gobierno de un Estado, so1icita e1 otro la entrega de un delincuente (Extradición propia). Extradición pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado, mediante la so1icitud de otro, entrega a un delincuente para que sea juzgado en el país requirente (Extradición propia). Extradición voluntaria. Se da cuando el delincuente vo1untariamente se entrega al gobierno del Estado que 10 busca para someterse a la justicia penal (Extradición impropia). Extradición espontánea. Se da cuando el gobierno del Estado donde se encuentra el delincuente, 10 entrega espontáneamente sin haber sido requerido para ello Con anterioridad. Extradición en transito. No es mas que el "permiso" que concede el gobierno de un Estado para que uno 0 mas delincuentes extraditados pasen por su territorio, por 10 que el Código de Derecho
Norteamérica el 27-2-903 y adicionado el 20-2-40. Con España el 7-l1-895 adicionado el 23- 2-897. Con Bélgica el suscrito el ,20-11-897, adicionado con igual fecha nuevamente el 26-4-34; y el firmado. en Montevideo, Uruguay en la VII Conferencia Panamericana el 26-12-33.
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO Internacional Privado (de Bustamante ), 10 considera como mero tramite administrativo en su articulo 375.16 La extradición. Surge cuando un primer Estado pide la entrega al país que 10 había extraído, basándose ( el tercer Estado ), en que el delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo en el país que logró primero su extradición. Para resolver el problema a que se puede dar con la extradición, el Código de Derecho Internacional Privado establece: "Si varios Estados contratantes solicitan la extradición de un delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquel en cuyo territorio se haya cometido primero" (articulo 347); "Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será preferido el Estado contratante que presente primero la solicitud de extradición. De ser simultaneas, decidirá el Estado requerido, pero debe conceder la preferencia al Estado de origen 0, en su defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantes" (articulo 349). 5.4. Fuentes de extradición Se ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de extradición datan del antiguo Oriente donde existieron viejos convenios sobre la misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo su origen en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados internacionales yen las leyes intimas de los diversos Estados; de ahí que las principales fuentes de esa institución las encontramos en el Derecho Interno yen el Derecho Internacional. 5.4.1 Derecho Interno Dentro de este Derecho, la extradición tiene fuente en los Códigos
16 El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer Estado contratante se permitir mediante la exhibición del ejemplar original o de una copia autentica del documento que concede la extradición.
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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA Penales (articulo 8°. Código Penal de Guatemala), yen las leyes penales especiales sobre la misma. 5.4.2 Derecho Internacional Dentro de este Derecho tenerlos: a)
b)
Los tratados de extradición. Constituyen la mas importante fuente ordinaria que consiste en acuerdos o convenios que se llevan a cabo entre los gobiernos de diferentes Estados, y por el cual se obligan recíprocamente a entregarse determinados delincuentes previo a cumplir ciertos tramites; y, Las declaraciones de reciprocidad. Generalmente, surgen cuando no existen tratados de extradición, en las cuales se conviene en que el Estado demandante (de la extradición), se compromete con el requerido, conceder la extradición cuando exista un caso análogo.
5.5 Principios que rigen la extradición comunes a todos los tratados Generalmente, todos los tratados de extradición contemplan los siguientes principios: a) La no entrega de nacionales (por razones de dignidad nacional, salvo pacto de reciprocidad). b) La exclusión de faltas o contravenciones, es decir, solo opera para los delitos o crímenes. c) La exclusión de los delitos políticos o comunes conexos. d) La exclusión de delincuentes político-sociales. e) La exclusión de desertores. f) La no aplicación de pena distinta al extraditado, de la que dice la Ley Penal Interna. Los países que han celebrado tratados de extradición con Guatemala son los siguientes: Bélgica, España, Estados Unidos, México y las Republicas Centroamericanas.
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO 5.6
Principios Observados en los tratados firmados por Guatemala
Generalmente los tratados internacionales firmados por Guatemala, con respecto a la extradición, han contenido los siguientes elementos: 5.6.1. Con respecto al delito a)
b) c)
d)
e)
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Fuera del tratado no hay delito por los que puede concederse la extradición (Nulla Traditio Sine Lege); doctrina dominante, considera que cuando el delito por el que se persigue al delincuente no este consignado expresamente en el tratado, basta el exilio a que se somete el propio delincuente como pena para el mismo. No podrá concederse la extradición cuando el hecho no este calificado como delito por la ley nacional y la ley de los países suscriptores. podrán ser objeto de extradición solo los procesados por delitos cuya pena sea mayor de un año de prisión. Y generalmente, se concede u otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la propiedad, contra el pudor, contra la fe publica, contra la libertad y seguridad individual. Solo procede la extradición en caso de delitos comunes, se excluyen los delitos políticos y comunes conexos. Franz Yon Liszt considera que con este principio se deja actuar impunemente al delincuente político que desde otro país conspira sin ninguna preocupación en contra de su patria. La mayoría de especialistas se pronuncian a favor de este principio por cuanto que el delito político solo afecta al gobierno en turno, por un lado, y por otro no constituye peligro alguno para el país donde se refugia. No se conceda la extradición por delitos sociales, considerándose como delincuente social aquel que atenta contra la organización institucional del Estado. Un fuerte sector de la doctrina, considera que estos delitos si deben ser objeto de extradición.
JOSE FRANCISCO DE MATA VELA f) g)
La deserción como delito del fuero penal militar no puede ser objeto de extradición. No se puede conceder la extradición por faltas.
5.6.2 Con respecto al delincuente a)
b) c)
Por la extradición se pueden entregar a los autores y cómplices de los delitos comunes, se exceptúan los desertores, los delincuentes políticos y ante todo, la entrega de colaciónales. La mayoría de los países regulan la no entrega de sus nacionales, salvo casos de países como Inglaterra y Estados Unidos que si 10 admiten. El Código de Derecho Internacional Privado o de Bustamante, establece que "los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales", y Guatemala es signataria de este Código. Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos cuando sus hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política. Quedan excluidos los delincuentes políticos.
5.6.3. Con respecto a la pena a) En ningún caso se impondrá o se ejecutara la pena de muerte por delito que hubiese sido causa de extradición (articulo 378 del Código de Bustamante ). Los países que han suprimido la pena de muerte en su legislación penal interna, a1 firmar un tratado de extradición condicionan la entrega del delincuente a que se conmute dicha pena por la inmediata inferior, en caso contrario la extradición no se concede. b) La extradición no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena ya prescribió, o cuando la pretensión penal del Estado se extinguió por cualquier motivo (artículos 358 y 359 del Código de Bustamante).
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Tema 9. El concepto de delito. 1.
Concepto analítico de delito.
Para la elaboración de los concepto de delito es necesario acudir a los elementos que integran el mismo, elementos que normalmente son aceptados en la doctrina y reconocidos por la ley, pues los utiliza. De los elementos constitutivos del delito se ha ocupado la teoría jurídica del delito, una fina elaboración conceptual que ha ido depurando los elementos que integran un comportamiento delictivo, teoría que en la actualidad tiene una aceptación general. Dado que nuestra ley no contiene una definición expresa de 1o que debe entenderse por delito, deben tomarse en cuenta los elementos puestos de manifiesto por esa teoría jurídica, la cual puede utilizarse por el analista con toda confianza pues es fruto de una larga elaboración científica que se renueva constantemente. "El derecho penal puede estar orgulloso de haber proporcionado a la ciencia jurídica un grado tan eminente de avance teórico mediante la utilización racional de la especulación abstracta y la aplicación rigurosa de la lógica jurídica; la profundidad que ha alcanzado la teoría del delito, la sistematización tan acabada que se procura para ella y el nivel de versacion jurídica que es necesario para su dominio, la convierten en un verdadero paradigma de las construcciones racionales que es capaz de producir el Derecho1. En consecuencia, el interprete debe aplicar el criterio lógico que proporciona la teoría jurídica del delito: ella enseña que para que exista el delito se deben dar una serie de e.1ementos, lógicamente escalonados, que demuestran su existencia. De esa manera, la teoría del delito puede compararse con una escalera, cuyos peldaños son los elementos del delito.
1 Novoa Monreal, Eduardo. "Caudalismo ~, Finalismo en Derecho Penal". Editorial Juricentro, San JOSE, Costa Rica, 1980, Pág. II
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ANIBAL DE LEON VELASCO Tales elementos O peldaños son la acción (u omisi6n), la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, elementos que, investigados hist6ricamente desde diferentes perspectivas, han dado lugar al denominado concepto analítico del delito. Se llama así porque procede por acumulación de componentes aislados que se encuentran en una relación 16gica necesaria, de modo que cada uno de sus elementos presupone los anteriores, renunciándose a una noción conjunta de 10 que el hecho delictivo representa. 2. Los elementos del concepto analítico del delito. En la base de la teoría del delito se encuentra el comportamiento humano, por 10 cual el interprete debe comenzar preguntándose, ante todo, si 10 que tiene bajo análisis es un comportamiento 0 conducta humanos. El concepto de acción juega así un papel básico en la teoría general del delito. A partir de el, y mediante diversa as elaboraciones teóricas, se han ido introduciendo los restantes elementos del delito. El elemento tipicidad se agrego con los aportes de E. Belini, quien indica que la conducta penalmente relevante se deduce de las descripciones que hace la ley penal, de la legislación positiva, la que presenta tipos, que son conceptos formales, figuras, que por abstracción hace el legislador. En cuanto al elemento antijuricidad, parece ser una de las mas antiguas herramientas de los penalistas, desde que Carrara hablara de la infracción de la ley del Estado, y que mas tarde K. Binding) definió como 10 prohibido por la norma, hasta hablarse llanamente de la confrontación entre la conducta realizada y la prescrita por el orden jurídico. El elemento culpabilidad ha sufrido diversas transformaciones históricas: Si para el causalismo contenía sobre todo las formas de la responsabilidad subjetiva, el dolo y la culpa, en la actualidad, a partir
2 veanse de León Velasco, de Mala Vela. "Curso de derecho penal guatemalteco". 28 edición. Págs. 130-131. ~ 3 Ibídem. Pág. 174. ~,
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO del concepto finalista de acción, se acepta que el dolo y la inobservancia del cuidado objetivamente debido estén en el tipo, dando lugar a tipos dolosos e imprudentes; la culpabilidad, según este concepto, es un juicio de reproche que se formula a quien no se abstiene de actuar , pudiendo hacerlo, de acuerdo al mandato de la norma. Finalmente aparece la punibilidad, como elemento que aporta contenidos de oportunidad o conveniencia precisos en ciertos casos para poder alcanzar plenamente el concepto de delito. 2.1. La acción. Los tipos penales se refieren a conductas en general, donde se abarcan tanto los comportamientos activos como omisivos. La conducta, o acción en sentido amplio, es todo comportamiento derivado de la voluntad del hombre; y la voluntad implica siempre finalidad; la acción es, por eso, siempre ejercicio de una voluntad final. La dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna que ocurre siempre en la esfera del pensamiento, en donde el autor se impone la realización del fin, y selecciona los medios, y otra externa u objetiva, en la que realiza 10 planeado en el mundo extremo. Siguiendo el esquema anterior, cuando en un comportamiento humano falta el componente de la voluntad no puede decirse que exista acción, por ejemplo, en los casos de fuerza material irresistible (fuerza exterior los llama nuestra ley en el articulo 25 inciso 2°.). En tales casos, como se explicara mas adelante, falta la voluntad y, en consecuencia, el que actúa violentado por fuerza material irresistible no realiza una acción penalmente relevante. Lo mismo ocurre con los casos de movimientos reflejos, que son ingobernables por la voluntad, y aquellos otros que se realizan en estado de inconsciencia no deliberada. Al realizarse la acción se produce una mutación en el mundo circundante, un resultado. Entre la conducta y el cambio que se produce en el mundo láctico como efecto de esa conducta, debe existir una conexi6n o relación, que se. denomina relación de causalidad. . Cuando el resultado no se produce, pese a la ejecución de los actos de
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ANIBAL DE LEON YELASCO delito y a la voluntad en ese sentido manifestada, aparece la figura de la tentativa. acción y resultado son dos aspectos distintos del delito, que se enlazan precisamente por la relación de causalidad. La acción en su forma pasiva es la omisión. La omisión que interesa al Derecho Penal es aquella en que el sujeto no actúa a pesar de que tenia capacidad de actuar. acción y omisión cumplen en la teoría del delito la función de elementos básicos. AI respecto debe aclararse que ello no implica la necesidad de que pertenezcan a la acción o a la omisión todos los elementos que luego van a ser considerados en el tipo de 10 injusto. 2.2. La tipicidad. Es la especial característica de hallarse el hecho descrito en la ley como delito. Es una consecuencia del principio de legalidad, pues solo los hechos descritos como delitos en la ley antes de su comisión pueden considerarse como tales. El tipo penal llega a ser entonces la abstracta descripción de la conducta, y tiene tres funciones principales: seleccionadora, garantista y motivadora. En cuanto a la función seleccionadora del tipo, esta se refiere a que hay una selección del legislador de entre todas las conductas humanas, por medio de la cual determina finalmente como delitos aquellas socialmente insoportables y vulneradoras de bienes jurídicamente tutelados por el orden jurídico. A su vez, la función de garantía, reflejo directo del principio de legalidad, expresa que solo los comportamientos descritos como delitos en la ley respectiva pueden ser sancionados. La función motivadora del tipo se refiere a que, mediante la amenaza de la sanción establecida en el, los ciudadanos se yen conminados 0 motivados a actuar de acuerdo al orden establecido. Los tipos penales tienen dos componentes básicos: El aspecto objetivo, que se refiere a 10 externo de la conducta, y el aspecto subjetivo, que alude al elemento psicológico del comportamiento: Por 10 que se refiere al aspecto objetivo, podemos distinguir entre tipos de acción 0 simple actividad constituidos (únicamente por un comportamiento, y tipos de resultado', en los que además forma parte de
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO ellos un efecto separado de la conducta, el resultado, y la correspondiente relación de causalidad entre la acción y el resultado. Ese es el caso del resultado de muerte en el tipo del articulo 123 del Código penal4. En Cuanto al aspecto subjetivo del tipo, podernos distinguir entre tipos dolosos e imprudentes ( Culposos ). De 10S primeros forma parte la voluntad consciente del sujeto encaminada a realizar el Comportamiento delictivo.. En 10S segundos no existe tal voluntad, yen su lugar se exige que el sujeto actué de forma descuidada, sin tener en cuenta el peligro que se deriva de su comportamiento. En ocasiones en 10S delitos d010sos se exigen otros elementos Subjetivos ademas del dolo, que se van denominado elementos subjetivos de tipo. El conjunto de actos internos y externos que constituyen la acción 0 la omisión tiene una secuencia que se denomina "iter criminis" .No todo ese camino interno y externo puede ser sancionado penalmente, en atención a la seguridad jurídica: Por ejemplo, presente una actitud intima encaminada a realizar el delito, no puede estarse seguro de que este efectivamente se vaya a realizar, de ahí que no se pene ella si no va acompañada de actos externos. y por 10 que se refiere a actos de preparación externa del delito, estos pueden confundirse con actividades que no son delictivas, por 10 que se penan únicamente determinados actos preparatorios. AI margen de esto Ultimo, el Art. 14 exige corno norma general, para poder hablar de tipicidad, cierto grado de desarrollo del Comportamiento: el comienzo de la ejecución del hecho mediante actos exteriores idóneos. Es preciso mencionar también que ciertas acciones, pese a ser típicas, no tienen una importancia 0 relevancia social suficiente corno para ser sancionadas, corno es el caso de la ponderación excesiva de las cualidades de una mercancía en un contexto publicitario, acción que ciertamente podría incluirse en algún precepto de 10S delitos contra la actividad comercial licita, pero que en realidad son Comportamientos adecuados a la vida social ordinaria, por 10 que se aceptan corno lícitos.
4 En. ocasiones se defiende que el resultado es un fenómeno físico que acompaña ineludiblemente a toda conducta, por 10 que habría conducta sin resultado. Sin embargo, tal entendimiento del resultado le impide desempeñar un papel delimitador útil, al identificarse con la propia acción.
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ANIBAL DE LEON VELASCO
2.3. La antijuricidad. En términos generales se entiende la antijuricidad como una relación de contradicción con el orden jurídico. Esta contradicción ya se ha dado, aun de modo provisional, en cuanto se comprueba la realización del tipo. Sin embargo, algunas acciones en principio contrarias al orden jurídico pueden en determinados casos considerarse finalmente licitas; ello sucede cuando procede la aplicación de una causa de justificación, la cual convertirá en ilícita una conducta que, sin tal causa, serla antijurídica. Así pues, las causas de justificación 10 que hacen es permitir excepcionalmente la infracción de los mandatos 0 prohibiciones contenidos en los tipos, cuando concurren ciertas circunstancias que al legislador le parecen mas importantes que la protección del bien jurídico protegido en el tipo. Una de esas causas de justificación es la legitima defensa: Su fundamento reside en la necesidad en que se puede encontrar un individuo 5 de defender de inmediato sus bienes jurídicos, unido al hecho de que ellos están siendo agredidos a través de una acción que es injusta y que, por ello, no tiene porque soportar. El legislador ha previsto para estos casos un precepto permisivo que autoriza realizar el tipo delictivo que sea preciso para neutralizar la agresión ilegitima. El estado de necesidad es otra situación que legitima un comportamiento típico: De acuerdo a 10 que establece el Art. 24 2° del código penal, esta situación se da cuando se comete un hecho en principio delictivo "obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por el voluntariamente ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro " .Se trata de una situación de conflicto de intereses, en la que el peligro actual e inminente para legítimos intereses únicamente puede ser conjurado mediante la lesión de otros intereses o bienes jurídicos. Hay dos grupos de casos de estado de necesidad: En el primer grupo, el fundamento de la exención es la salvación del interés objetivamente mas importante; estamos en el estado de necesidad justificante, que hace Lícita la conducta. típica llevada a cabo para salvar tal interés. En el otro grupo el interés mencionado será igual al que se
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO salva: En este caso la conducta típica realizada continua siendo antijurídica; todo 10 mas, se le podrá disculpar de la pena al sujeto si ha actuado en una situación difícil, en la que no le era exigible dejar sacrificar el interés amenazado; se habla entonces de un estado de necesidad exculparte. Una tercera causa de justificación mencionada en el Art. 24 del Código penal es la denominada de "legitimo ejercicio de un derecho": En este caso la ley alude al cumplimiento de un deber jurídico o a1 ejercicio de un derecho concretamente establecidos, que posibilitaran convertir la conducta típica, desarrollada a través de su ejercicio, en una conducta lícita. 2.4. La culpabilidad. Conforme a 10 ya indicado, quien ha actuado antijurídicamente ha realizado un comportamiento típico, lesivo de un bien jurídico penalmente protegido, sin que, además, pueda ampararse en una causa de justificación - que haga su conducta finalmente ilícita. La culpabilidad aporta un elemento " mas, en cuya virtud se hace un juicio de reproche a quien ha optado por comportarse antijurídicamente, siendo as! que ha estado en condiciones de actuar lícitamente esto es, tal como le prescribe el derecho. El reproche se fundamenta en que ha tenido la posibilidad de escoger 0, si se quiere formular de otro modo, de ser motivado por la norma a abstenerse del comportamiento delictivo. Para que una persona sea culpable son necesarios los siguientes requisitos: a) Imputabilidad 0 capacidad de culpabilidad, que consiste en tener madurez física y psíquica para poder determinarse conforme 10 indica la ley penal, 10 que se encuentra normalmente en personas mayores de edad y mentalmente sanas. b) Conocimiento de la antijuricidad, esto es, el individuo debe poder conocer, aunque sea a grandes rasgos, el contenido de las prohibiciones que se encuentran en la ley, pues solo a este individuo puede motivarse conforme a la norma. c) Exigibilidad de obediencia al Derecho, que supone que el comportamiento antijurídico se ha realizado en condiciones normales, ya que hay ciertas situaciones excepcionales en
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ANIBAL DE LEON VELASCO que al sujeto, aun siendo imputable y Conociendo la prohibición, no se le puede exigir que obedezca las normas. Nuestro código contempla, de acuerdo con 1os elementos de la culpabilidad señalados, ciertas causas de exención de la responsabilidad cuando no concurren algunos de estos elementos, causas que habrán de llamarse, por tanto, causas de inculpabilidad. Así, faltara la imputabilidad cuando se den las existentes en el articulo 23; asimismo faltara el conocimiento de la antijuricidad en el caso de error de prohibición contenido en el articulo 25 inciso 3; por ultimo, no se dará la exigibilidad de obediencia al Derecho si concurre el articulo 25 inciso 1 2.5. La punibilidad. La punibilidad se configura como el ultimo requisito que debe cumplirse para poder afirmar que se ha dado AL delito en todos sus elementos. Con ella nos aseguramos de que no concurren razones de oportunidad 0 conveniencia favorables a no imponer la pena, aun cuando ya estemos ante un comportamiento típico, antijurídico y culpable. En efecto, en ocasiones existen argumentos po1itico-Criminales que aconsejan prescindir de la pena, y así 10 prevé nuestro legislador. Ese es el caso, por ejemplo, de la exención de responsabilidad penal de que gozan determinados parientes, en virtud del Art. 280 de nuestro código penal, respecto a ciertos delitos contra la propiedad cometidos respecto a Otros parientes. 3.
La clasificación formal de las infracciones penales.
Los códigos suelen diferenciar entre 10S ilícitos penales de acuerdo a su gravedad. Las clasificaciones pueden dar lugar a dos 0 tres grandes bloques de conductas. Nuestro código opta por Una distinción bipartita entre las infracciones mas importantes, 0 delitos, contenidos en el Libro II, y las infracciones leves, '0 faltas, contenidas en el Libro III. Otros códigos utilizan Una clasificaron tripartita, distinguiendo entre
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO delitos graves, delitos menos graves y faltas, como es el caso del código penal español. Esta división es trascendente: En primer lugar, porque las exigencias de responsabilidad en un grupo u otro de infracciones no responden exactamente a los mismo principios, como 10 muestra el Art. 480 del código penal. En segundo lugar, porque la clasificación tiene consecuencias procesales: Así, las contravenciones son de exclusivo conocimiento de los Jueces de Paz, según expone el Art. 44 inciso a) del Código Procesal Penal.
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Tema 10. La acción y la omisión como primer elemento del delito. 1.
Funciones atribuidas.
Al concepto de acción se le han atribuido tres funciones diferentes dentro de la teoría jurídica del delito. Siguiendo la enumeración de Cerezo Mirl la acción ha de cumplir, en primer lugar, la función de elemento básico unitario de la teoría del delito, en virtud de la cual a ella se le han de poder añadir como atributos o predicados todas las comprobaciones (descriptivas ) o valoraciones necesarias para el enjuiciamiento jurídico penal. De esta función se deriva la necesidad de que el concepto de la acción sea 10 suficientemente amplio como para que comprenda todas las formas de conducta que van a ser luego relevantes para el derecho penal ( conductas activas y omisitas, conductas dolosas e imprudentes ). Además, la acción cumple una función de enlace de todos los elementos estratificados de la figura delictiva, 10 que también se ha dado en llamar una función sistemática, de forma que a ella se han de poder ir vinculando los restantes elementos del delito, sin que se vean prejuzgados par los elementos precedentes. Por ultimo, ha de cumplir una función limitativa, de manera que en función de su mismo concepto ya queden fuera desde un principio aquellas formas de conductas claramente irrelevantes para el derecho penal. 2. La polémica en torno a la configuración conceptual de la acción en el derecho penal moderno. Han existido varias posiciones doctrinarias en cuanto a la acción, que es importante conocer para formarse a la vez un concepto propio.
1 Cerezo Mir "Curso de Derecho Penal español. Parte General, Vol. II" Ed. Tecnos, Madrid 1998, Pág. 29.
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HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO Históricamente aparecen en primer lugar las teorías causalistas sobre la acción, es decir, las originadas bajo la influencia del causalismo naturalista. Von Liszt2 explicaba que la acción consiste en una modificación causal del mundo exterior perceptible por los sentidos y producida por una manifestación de voluntad, es decir, por la realización u omisi6n voluntaria de un movimiento corporal. Así pues, el movimiento corporal voluntario, la relación de causalidad y el resultado material serian los elementos de la acción. El contenido de la voluntad, de 10 que se pretendía con el movimiento corporal, es irrelevante en esta primer categoría del delito. Sin embargo, se critica al causalismo naturalista, en primer lugar, que el entendimiento de todos los comportamientos movidos por una voluntad como procesos causales deja sin aprehender la esencia de las acciones voluntarias en sentido propio, las cuales constituyen la mayor parte de los hechos punibles. En efecto, 10 específicamente humano de la acción consiste en la voluntad, pues también las fuerzas de la naturaleza actúan de forma causal; 10 decisivo de la acción humana es la finalidad que configura objetivamente el curso causal, algo para la que se 610 el hombre se encuentra capacitad03. En segundo lugar, se critica al causalismo materialista que el concepto causal de acción no es aplicable a la omisi6n. En esta, dice Cerezo Mir4, falta una relación de causalidad entre la no realización de un movimiento corporal y el resultado y, por otra parte, aunque la omisi6n puede ser voluntaria, la voluntariedad no es inherente al concepto de la omisión. Wetzel5 trata de superar a partir de 1931 los problemas de la teoría causalista con la teoría final de la acción, indicando que la acción humana no es solamente un proceso causal dependiente de la voluntad, sino ante todo el ejercicio de una actividad finalista: "Dado
2 Citado por Cerezo Mi1; Op. Cit. Puig. 29. 3 Jescheck. "Tratado de Derecho Penal". Bosch. Barcelona. 4 Vease Cerezo Mi1; Op. Cit. Págs. 30-31. . 5 Cerezo Mil: Op. Cit. Puig. 31 ~,
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias de su intervención en el curso causal y de dirigir, por consiguiente, este conforme a un plan a la consecución de un fin, la espina dorsal de la acción finalista es la voluntad consciente del fin, rectora del acontecer causal extremo, al que convierte de este modo en una acción dirigida hacia el fin"6. también se ha dicho que la conducción final de la acción tiene lugar en tres momentos: a)previsión o anticipación de la meta u objetivo; b) elección de los medios para conseguir el objetivo; c) realización de la voluntad de la acción en el mundo del acontecer real . Tampoco la teoría finalista esa exenta de criticas pues, si bien es cierto que la teoría finalista ofrece una descripción acertada de las acciones voluntarias anticipadas mentalmente de carácter consciente, también 10 es que no se puede, según los críticos, explicar de igual manera los delitos imprudentes, en los cuales el resultado se ha producido de un modo casual, sin que ni el, ni la relación causal que 10 precede, estén comprendidos en la voluntad de realización puesta por el autor. Tales criticas son dejadas, sin embargo, de lado por Welzel al indicar que en los tipos imprudentes existe una acción finalista real cuyo fin es generalmente irrelevante para el derecho pero no así, en cambio, el medio utilizado o la forma de su realización, que son los que van a originar la relación de causalidad que va a llevar al resultado delictuoso. también se le ha. objetado, como a la teoría causal, que no abarca las omisiones. Como consecuencia de tales critica as surge la teoría social de la acción, inicialmente apuntada por E. Schmidt8, para quien el concepto de acción finalista es criticable porque determina el sentido de la acción demasiado unilateralmente en el sentido de la voluntad individual. En esa línea, Maihofer expresa que acción es "todo comportamiento
6 .Citado por Cerezo Mil: Op.cit. Puig. 23,3 7 Jescheck. Op.cit. Puig. 293 ~, 8 Citado por Cerezo Mil: Op.cit. Puig. 43
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HECTOR AN1BAL DE LEON VELASCO objetivamente dominable con dirección a un resultado social objetivamente previsible". Jescheck, por su parte, que la define como toda conducta humana socialmente relevante, considera que acción humana es, ante todo, I un comportamiento consistente en el ejercicio de actividad final (finalidad), I ". pero puede también limitarse a ser una acusación de consecuencias con tal de que el proceso resulte reconducidle empleando la finalidad ;2 imprudencia), y, por ultimo, puede también manifestarse en la inactividad frente a una determinada expectativa de acción a condición también de que concurra la posibilidad de conducción ( omisión). En todo ello la nota destacable es que tal actividad humana individual sea socialmente relevante, es decir, que debe afectar la relación del individuo con su mundo circundante, trascender de alguna manera al orden social. Sin embargo, se ha criticado a este concepto que es demasiado abstracto, en su pretensión de abarcar todas las conductas relevantes paras el derecho penal, por 10 que finalmente carece de concreción para poder servir de base a las constataciones y valoraciones de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad9. A la vista de las dificultades anteriores se han hecho otras conceptualizaciones de la acción, a partir de un concepto jurídico o jurídico social, a las que se les suele objetar que prejuzgan algunos de los elementos del delito posteriores, singularmente la tipicidad. Entre esos conceptos esta el que expone Roxin, que se refiere a la acción como una manifestación de la personalidad, 0 bien Bustos- Hormazabal quienes parten de la noción de bien jurídico, siendo la acción un elemento del tipo, 0 bien Jakobs para quien la acción es la acusación de un resultado evitable por el sujeto, yen el mismo sentido Bacigalupo que entiende la acción como un comportamiento exterior evitablel0. Por nuestra parte, pensamos que la acción en sentido general es toda concreción de la voluntad humana en realizaciones externas que pueden preverse por el sujeto y ser esperadas por el ordenamiento
9 Cerezo Mi1: Op.cit. Pág. 43. 10 Ibídem. Págs. 44-45
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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO 155 jurídico, y que, consecuentemente, pueden evitarse, de forma que al no realizarse su habitación puede configurarse un tipo penal. 3.
Causas de exclusión de la acción y la omisión.
Cuando no hay acción u omisión punible no es necesario analizar los demás estratos del concepto de delito, pues, al faltar el primer elemento del delito, ya no tiene sentido preguntarse por la concurrencia de los siguientes. En primer lugar, no se dará acción si estamos meramente ante cualquier fase del pensamiento humano que área no se ha exteriorizado en actos externos. Por muy deplorable que sea el sentimiento que el sujeto tenga hacia el derecho, mientras tal actitud no se plasme en un comportamiento extremo significativo para el derecho penal, no constituye realmente acción o inicio de la misma. En segundo lugar, tampoco son acción los movimientos reflejos, puramente somáticos, desencadenados por un estimulo que no depende de la voluntad; entre ellos se encuentran también los movimientos corporales, o ausencia de movimientos, que se realizan en los ataques epilépticos, por mas que lesionen bienes jurídicos. En tercer lugar, carecen también de tal cualidad los movimientos o pasividades somáticos en estados de inconsciencia, es decir, durante el sueño o en estados de sonambulismo, o en otros estados como el hipnótico y la embriaguez letárgica. La doctrina y legislaciones contemporáneas mencionan también como caso de exclusión de la acción la fuerza exterior irresistible, caso que es contemplado en el Código Penal guatemalteco como causa de inculpabilidad según el articulo 25.2°. Sin embargo, pese a la dicción de la ley, es técnicamente mas correcto estudiar este caso como falta de acción, pues estamos ante un acto de fuerza material externa que incide directamente sobre el sujeto, de forma que este, impulsado por dicha fuerza, lesiona el bien jurídico sin que intervenga su voluntad, o bien sin que haya podido prever la situación. Sin embargo, dice Muñoz
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HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO Conde que "si la fuerza no es absoluta, es decir, si el que la sufre puede resistirla o por 10 menos tiene esa posibilidad, la acción no puede quedar excluida. No es 10 mismo atar fuertemente a una persona a un árbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber, que amenazarle con una pistola con la misma finalidad". Similar comentario nos merece la regulación contenida en el articulo 25.5°, relativo a la omisión justificada. En este caso nuestra ley hace referencia a una falta de inculpabilidad en quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar por causa legitima e insuperable. Ahora bien, en los casos en que la situación llega hasta el punto de que la persona tenga limitada por una de las causas señaladas su capacidad de acción, queda claro que 10 que sucede es que no se alcanza el nivel de la omisión en el sentido que la dogmática asigna a este elemento del delito, por 10 cual no hay necesidad de llegar al juicio de reproche ( culpabilidad) para determinar la impunidad: Falta el primer elemento del delito, en este caso, la omisión. 4. La causalidad. 4.1. Concepto. La relación de causalidad entre la acción y un resultado extremo separable de la acción, en el que por 10 general se concreta la lesión del bien jurídico, constituye un elemento imprescindible de un gran numero de conductas delictivas, singularmente de las estructuradas como delitos de resultado. La relación de causalidad es una relación prejuridica, que existe en diferentes ordenes, no necesariamente solo en el orden jurídico. En palabras de Welzel, que cita Cerezo, "no es una mera relación lógica, ni mucho menos imaginada entre varios acontecimientos, sino la ley de sucesión, no perceptible, pero mentalmente captable, del acontecer real y es, por ello, tan real como el acontecer mismo".11
11 Ibídem. Op.cit.pág.52
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4.2. Métodos de averiguación de los cursos causales. Para detenninar la causalidad en la acción delictiva se utilizan varias teorías, siendo las mas conocidas la de la equivalencia de condiciones, la de la causa eficiente y la de la causalidad adecuada. La primera explica que todo resultado es causado por un sin número de condiciones, todas ellas equivalentes en importancia en cuanto al resultado; de ahí que todas, así como cada una de ellas por separado, son causa del resultado. Empleando, como es habitual, la formula de la conditio sine qua non para concretar tal teoría, será causa de un resultado cualquier condición que, si la suprimimos mentalmente, no se hubiera producido el resultado. Ahora bien, esta teoría lleva en ocasiones a desnaturalizar la utilización racional de la sanción, pues algunas condiciones de resultados están tan alejadas de estos que ha motivado a los autores doctrinales a ejemplificar con cierta soma las consecuencias inaceptables a las que conduce su aplicación: Así, uno de esos ejemplos lleva a afirmar la causalidad del adulterio, en los países en que dicha conducta es delictiva, en la condición de que sea hecha la cama en que se consuma, determinado la responsabilidad de quien la construyo. Para evitar las consecuencias a que llevo la teoría de la conditio sine qua non se han utilizado otras teorías, que persiguen diferenciar entre unas condiciones y otras, atribuyendo solo a algunas el car3cter de causa. Entre ellas esta la de la causa eficiente de Kohlerl2: Será causa la condición de la que depende la cualidad del resultado, mientras que de las otras condiciones depende únicamente su aparicion. Sin embargo, en la practica se tropieza con graves dificultades a la hora de diferenciar entre causa y condición. Por ultimo, la teoría de la causalidad adecuada expresa que solo existe una relación de causalidad entre una acción y un resultado cuando este era revisible ex ante al iniciar la realización de la acción, teniendo en cuenta todo el conocimiento experimental de la humanidad y las. Circunstancias del caso concreto conocidas o cognoscibles por el.
12 Ibídem Op. Cit. Pág.
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sujeto. Este Concepto recoge una formula objetivo-subjetiva, a traves de la cual se quiere determinar si la acción enjuiciada se considera socialmente adecuada para producir el resultado, atendiendo al conocimiento de la situacion por el autor, pero tambien a 10S datos que como persona integrada en la sociedad babria de pOSeer. Si la acción constituye, en tal sentido, una acción adecuada, ello quiere decir que era objetivamente previsible al comienzo de su realizacion que de ella se iba a derivar el resultado. La regulación guatemalteca opta por la teoría de la causalidad adecuada cuando indica en el artículo 10 del código penal que "los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idonea para producirlos". Sin embargo tambien cabe una interpretacion del artículo 10 de nuestro Código Penal de acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones. En la realidad, no ban sido poCOS 10S tribunales que van utilizado el razonamiento de que "la causa de la causa es causa del mal causado" y, a traves de esa formula, ban desarrollado una aplicación de esta ultima teoría. 5. El sujeto activo del delito. 5.1. Concepto. Por ser la acción dependiente de una voluntad entendida en sentido psicologioco, aquella Solo puede ser atribuida a las personas bumanas individuales. En coberencia Con tal punto de vista, los códigos penales tienen en su gran mayoria tipoS exclusivamente concebidos para que los ejecute una persona natural, resultando dificil concebir a una persona juridica Como sujeto activo. Así, en el caso de las personas juridicas se entiende que estas son manejadas por personas fisicas, que serán las responsables. Será sujeto activo aquella ~ersona fisica que realice el acto material 0, en su caso, que deje de realizar el deber de actuar. Sujeto
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activo es, en definitiva, qui en realiza el tipo, o al menos 10 intenta. Su delimitación esta determinada por el tipo. 5.2. La problematica de la responsabilidad penal de las personas juridicas. La idea de que el sujeto activo del delito solo puede ser una persona natural, que posea voluntad psicol6gica, resulta un gran escollo a la hora de exigir responsabilidad penal a las personas juridicas, 10 que, a su vez, tropieza con la relevancia de la actividad de las personas juridicas, que les haria, en principio, merecedoras de una eventual responsabilidad penal. Como dice Bustos Ramirez, " del mismo modo que cuando se aplica la instituci6n del actuar por otro, si no se quiere caer en una pura y simple ficción, tambien necesariamente hay que reconocer que se da un determinado comportamiento ilicito por parte de una persona juridica", agregando que "10 anterior no puede conducir todavia a estimar que las personas juridicas son sujeto activo del delito pues ello es en contraposición a la forma como se han construido en detinitiva los tipos legales y la doctrina penal"13. Hay que reconocer que el derecho penal naci6 y se ha construido como un derecho penal de las personas fisicas y naturales y que, siendo las personas juridicas una creación de ellas, es preciso esperar un desarrollo mayor del concepto de derecho penal para que se pueda incluir en el a las personas juridicas. En efecto, agrega Bustos Ramirez, hay que construir una dogmatica coherente con tal creación, pues la actual esta concebida para las personas naturales, mientras que la vida actual ha dado lugar al auge de las personas juridicas, y no siempre es posible fundamentar su responsabilidad por el actuar de las personas individuales. Si bien es cierto 10 que Rodriguez Devesa14 indicaba, en cuanto a que no seria justo extender a todos los integrantes de la
13 Bustos Ramirez. "La responsabilidad penal de las personas juridicas". Pág. 24. 14 Rodriguez Devesa. II Derecho Penal Es~aiiol.Parte especial". Ed. Dikynson. 1983.
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Persona juridica una pena dirigida hacia ella ya que no todos los componentes del ente colectivo están siempre implicados en sus actividades punibles, tambien 10 es que las personas colectivas funcionan como entidades autonomas con decisiones propias de las que debe responder el ente Corporativo, sin que ello afecte a los integrantes que no tienen que ver con sus decisiones punibles. El artículo 38 de nuestro Código Penal contiene la regulación 'elativa a como se ha de proceder Cuando se delinca a traves de personas juridicas. Dice 10 siguiente: "se tendra como responsables de los delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios 0 empleados de ellas, que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participacion no se hubiere realizado este y serán sanciónados con las mismas penas señalados en este Código para las personas individuales" . La referencia que en este artículo se hace a quienes responden por los actos punibles de las personas juridicas estimo que no 1ogra un claro deslinde entre la actuacion de los miembros directivos que puede calificarse como personal y aquella que realizan como organos de la persona juridica. tampoco aclara suficientemente la conexion que debe existir con la persona juridica, ni la repercusion que en ella ha de tener la actuacion de sus miembros directivos. Las penas aplicables a las personas fisicas que actuan en nombre de la persona juridica son las establecidas en los propioS tipoS. Sin embargo, habria que considerar de lege ferenda la posibilidad de introducir algunas reacciónes adicionales que afectaran tambien a la persona juridica, como la disolucion o suspension de la sociedad, algo que esta previsto en otros ordenamientos juridicos, como el espafiol, sin que sea contradictorio con el principio de exclusiva responsabilidad de las personas fisicas. 6. El sujeto pasívo del delito. El sujeto pasívo del delito es eJ titular del derecho o interes juridicamente protegido por el derecho~, penal, o quien 1o tiene en su
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custodia 0 protección aunque sea precariamentel5. Constituye la victima del delito. A diferencia de lo que deciamos respecto al sujeto activo, no hay inconveniente en considerar tambien sujeto pasívo del delito a la persona juridica. El objeto material del delito es la persona 0 cosa sobre la que incide la acción delictiva. En delitos que protegen bienes personalisimos el objeto material y el sujeto pasívo suelen coincidir. Pero en otros, como los delitos patrimoniales, el objeto material representa de alguna manera el bien juridico que el derecho penal tutela; es el caso de la joya sustraida, que corporeiza en si el aspecto del bienjuridico tutelado, a saber, el patrimonio de la persona victima del delito 0 una fracción del mismo. En cualquier caso, el sujeto pasívo esta siempre en re.lación con el objeto material afectado por el hecho. . Se ha de diferenciar entre el sujeto pasívo y el perjudicado 0 agraviado, por mas que normaúente coincidan en la misma personas si el primero es el titular del bienjuridico afectado, el segundo es el que resulta lesionado en sus intereses por la acción delictiva. De ahí que nuestro Código procesal penal parta de que hay agraviados directos 0 indirectos: así el artículo 117 establece que, por una parte, existen agraviados como la victima afectada por la comisi6n del delito, y, por otra, otros que, aunque no reciben directamente la acción del delito, se resienten de alguna manera, como el c6nyuge 0 conviviente 0 los padres e hijos de la victima. 7. El tiempo y lugar de comisión del delito. La resolución de la pregunta de cuando y dónde se cometi6 el hecho es importante para asegurar la aplicación de la ley vigente al momento 0 lugar de realización de los actos tipicos punibles. Para resolver la problematic a del tiempo 0 lugar en que se ha efectuado el delito son conocidas las doctrinas de la actividad, del
15 De Leon Velasco- De Mala Vela. "C'UfsO de Derecho Penal guatemalteco". 2da. edicion. pags. 254.
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resultado y de la ubicuidad. La primera se refiere a que el delito se considera cometido donde y cuando se realizó la acción delictiva. La segunda considera cometido el hecho en ellugar y tiempo en los que se consuma el resultado. La teoría de la ubicuidad, considera que el delito se considera cometido tanto donde y Cuando se realiza la acción como donde y Cuando se consuma. Por lo que se refiere al tiempo, nuestra ley penal considera en su artículo 19 que lo decisivo es el momento en que se ha ejecutado la acción o en que debi6 realizarse la acción omitida, Con lo cual acoge la teoría de la actividad. Sin embargo, en la determinación del momento en que comienza a contarse el plazo de prescripción el artículo lo8 se acoge a la teoría del resultado. En efecto, establece que, para los delitos consumados, la rescripción cuenta desde el dia de su consumación; para los intentados desde el dia en que se suspendi6 la ejecución; para los continuados desde el dia en. que se ejecuté el ultimo hecho; para los delitos permanentes desde el dia en que cesaron sus efectos. Por lo que se refiere al cómputo del tiempo para la prescripción de la pena, el artículo 1lo tambien parte de la teoría del resultado. En Cuanto al lugar de comisión del delito, nuestra ley acoge la teoría de la ubicuidad, criterio que "debe reputarse preferible politicocriminaúente puesto que evita lagunas que conduzcan a impunidades absurdas"16. De acuerdo con el artículo 20 del código penal, en los delitos de acción el delito se considera realizado en ellugar donde se ejecuté la acción en todo o en parte, o en ellugar donde se produjo o debió producirse el resultado; a su vez, en los delitos de omisión en el lugar en el que debió cumplirse la acción omitida. Nuestro ordenamiento tiene una laguna respecto al tiempo y lugar del delito en los supuestos concursales: Solo para el caso del tiempo de comisión de los delitos continuados la ley expresa su solución en el artículo l08.3°, que es la del resultado, pero para los caSOS de ConCUrso real e ideal no existe disposición, por lo que se suele acudir al hecho consumado mas antiguo. ,
16 Mir Puig. "Derecho Penal.Parte ge~eral", Barcelona 1998. pág. 201
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Tema II. El delito como acción tipica. El tipo objetivo de los delitos de acción dolosa. 1. Concepto y funciones del tipo. Una acción u omisión para que se constituya como delito ha de estar comprendida en un tipo de lo injusto del Código Penal 0 de una ley especial. El tipo es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. En una sistemlitica de la teoría del delito orientada a las consecuencias cada una de las categorias dogmliticas debe estar orientada a las diversas funciones politico criminales que le corresponde cumplir. De ahí que previo a precisar el concepto de tipo sea imprescindible hacer un anlilisis de las funciones llamadas a desempefiar por esta categoria, y que determinan en consecuencia su finalidad sistemlitica en la teoría del delito1. El tipo cumple, segú Mufioz Conde2, una triple función político criminal: una función seleccionadora de los comportamientos humanos penaúente relevantes, una función de garantia y una función motivadora general. La funcion seleccionadora de los comportamientos humanos penaúente relevantes es una aplicación del principio de intervención
1 Como señala Diez Ripolles, desde la obra de Roxin ,"Po1itica Criminal y sistema de Derecho Penal", durante las dos ultimas decadas se ha dado un gran impulso a repensar la actual dogmatica jUridico penal tomando fundamentalmente- Como punto de mira "la aportación de contenidos politico criminales en las diferentes secuencias valorativas de la teoría del delito". Diez Ripolles. "La Categoria de la Antijuricidad en Derecho Penal". Sefial Editora, Medellin, 1996, Pág. 9. 2 Muñoz Conde. "Derecho Penal Parte General". 3ra Edición. Tirant lo blanch, Valencia, 1998. Pág 282. ~
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minima del derecho penal3. El ordenamiento juridico penal solo puede proteger los mas importantes bienes juridicos para la co1ectividad (merecimiento de protección) y \micamente frente alas amenazas mas graves y vio1entas ( caracter fragmentario) y siempre que no sea posible realizar tal protección por mecanismos menoS lesivos y vio1entos que el derecho penal (necesidad de proteccion)4. Desde esta perspectiva, el tipo selecciona las conductas que atentan de forma mas grave contra los bienes juridicoS. El tipo desempeña en consecuencia una función de materialización de las decisiones político criminales. La norma penal solo tiene validez en la medida en que el tipo describa en forma clara y precisa conductas que efectivamente tiendan hacia la protección de bienes juridicoS penales, frente a los atentados mas graves y vio1entos. El tipo tambien tiene por objeto, desde su funcion de garantia, plasmar el principio de legalidad penal. Su función es la de precisar Con exactitud el ambito de las actuaciones punibles penaúente, para garantizar al CiUdadano la seguridad juridica y, en consecuencia, su libertad. Solo un Derecho Penal en el que la conducta prohibida sea descrita exactamente mediante tipoS penales redactadoS en terminos claros y precisos se adecUa por completo al principio nullum crimen sine lege 0, mas precisamente, nullum crimen sine lege certa. Por supuesto, este cometido solo puede ser logrado a partir de una observancia plena del mandato de determinación, en el cual se exige al legislador una descripción precisa de la acción U omisión prohibida. Este mandato de determinación allegislador, que emana de Ila Constitucion, ha sido expresamente reconocio por la Corte de Constitucionalidad: "los limites descriptivos sumamente laxos, que no , permiten salvar la constitucionalidad del tipo penal, ni siquiera acudiendo a otros artículos para tratar de concretar el contenido del
3 Como seiiala Diez Ripolles: "El principio de intervención minima vigente en derecho penal, con las ideas de fragmentariedad y ultima ratio a el inherentes, sienta las bases de lo que va a constituir el injusto tipico". Diez Ripolles, Op.cit. Pág. 67. 4 Sobre el principio de exclusiva protección de bienes juridicos, vease Mir Puig "Derecho Penal Parte General (PG)". Sta edición, Editorial Bosch, Barcelona, 1998; del mismo. "Bien Juridico y Bien Juridico petia}". en "El Derecho Penal en un Estado social y democrAtico de Derecho". Ariel,Barcelona, 1994.
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tipo, son inconstitucionales. De permitirse la excesiva vaguedad se dejaria, en este caso, al acto administrativo o a la sentencia de los tribunales y no a la ley, la definición de las conductas punibles, con el consiguiente resultado de incertidumbre e inseguridad."5 El tipo penal pretende, finaúente, motivar a los ciudadanos para que eviten realizar acciónes que puedan lesionar bienes juridicoS. El tipo penal cumple así una importante funcion de motivacion que presupone la funcion de garantia anterior, pues Solo se puede motivar si el ciudadano sabe Con certeza lo que esta prohibido. El legislador al establecer un tipo penal pretende orientar la conducta de los ciudadanos. La norma penal persigue desencadenar procesos psicologiocos que induzcan a los ciudadanos a abstenerse de realizar determinadas conductas que pueden lesionar bienes juridicoS valiosos para la colectividad. A partir de las fwlciones politico criminales antedichas, en el plano dogmatico al tipo se le asígna una importante funcion sistematica. Fue Beling quien descubriola necesirlad de incorporar una categoria que pudiera agrupar al conjunto de elementos especificos que caracterizan a carla figura delictiva. Antes de Beling, la mayoria de los autores habian defmido al delito como "acción antijuridica, culpable y amenazada de pena". La tipicidad quedaba entonces escondida, pues no se podia reconocer que cualidades debia tener una acción para estar amenazada Con pena. Por ello, Beling introdujo una nueva categoria en la teoría del delito, entre los conceptos de "acción" y antijuricidad", que ofrecia la posibilidad de asígnar una posicion sistematica a númerosos elementos "errantes de aqui para alla", que anteriormente no encontraban un lugar fijo en la teoría del delito6. El tipo realiza así una fwlcion dogmatica que consiste en describir los elementos que integran la conducta prohibida por el legislador, y que hacen nacer su antijuricirlad penal. En el tipo de lo
5 Dictamen sobre la Ley Electoral y de Partidos Politicos. 25 de noviembre de 1986. 6 .Beling. "Die Lehre vom Verbrechen", 1906. Citado por Roxin. "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito". Tomo I. Editorial, Civitas, Madrid, 1997. Traduccion de Roxin Peña, Diaz y Garcia Conlledo, de Vicente Remesal. Pág. 277.
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injusto están contenidas todas aquellas circunstancias o elementos que fundamentan lo injusto especlfico de una figura delictiva. Lo cual no significa que la conducta sea ya considerada plenamente antijurldica, pues puede concurrir una causa de exclusion de antijuridicidad de caracter general (una causa de justificacion) que hara la conducta llcita para el ordenamiento jurldico. En palabras de Diez Ripolles, "Con todos sus elementos, el tipo pretende acotar del modo mas preciso posible un comportamiento en su individualidad sociovalorativa", como mandato o prohibicion que hacen nacer el fundamento de lo injusto penal. Desde esta perspectiva, en un primer nivel, el tipo se encuentra "desconectado de cualesquiera otras circunstancias 0 perspectivas que, pese a serle proximas desde algún punto de vista, suponen afiadirle nuevas referencias valorativas que desnaturalizarlan su singularidad a tenor de las concepciones sociales " . Estas otras circunstancias o perspectivas que introducen nuevas consideraciones axiologicas deben ser objeto de un juicio en otro nivel valorativo, el de la antijuricidad. En el "se trata de comprobar si el injusto especlfico [penal], ya plenamente constituido en el tipo, no es neutralizado, compensado, por ese otro conjunto de consideraciones valorativas procedentes de un nivel mas generico. Los instrumentos de tales contenidos son las causas de justificacion. A traves de ellas se insecta al injusto especlfico en un contexto mas complejo... (El) analisis de la conducta en todo su contexto, atento al entrecruzamiento entre bienes jurldicos e intereses de origen penal y extrapenal, es la funcion primordial de la antijuricidad"7. Existe, por tanto, un doble nivel valorativo en lo injusto, alojado respectivamente en el tipo yen la antijuricidad. Es asi que la nonna resulta ya contradicha con la realizacion del tipo, comprobandose en la antijuridicidad la contrariedad de la conducta tlpica con el ordenamiento en su conjunto y no solo con una nonna aislada, lo que se verifica atendiendo a la posible concurrencia de preceptos permisivos (las causas de justificacion)8. Mientras el tipo representa un juicio abstracto y general, en la antijuricidad se hace un juicio mas concreto y ~
7 Diez Ripolles, Op.cit. Págs.68-69, 71. 8 Diez Ripolles, Op.cit. Pág. 75.
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ceñido al conjunto de aspectos intervinientes en una detenninada situacion que penniten que el comportamiento aisladamente considerado en el tipo se enmarque en un contexto global: 2. La evolucion del concepto dogmatico de tipo. 2.1. La estructura del tipo en el causalismo naturalista. La sistematica de la teorla del delito fue iniciada por Von Liszt y luego desarrollada por Beling. Von Liszt desarrollolas categorias de acción, antijuricidad y culpabilidad como una serie de filtros que pretenden establecer con mayor seguridad jurldica los presupuestos de la responsabilidad penal, tratando de reproducir el sistema del positivismo cientlfico imperante a fmales del siglo XIX. Emst Beling, tomando como base el metodo desarrollado por V. Liszt, introdujo el concepto de tipo, como el supuesto de hecho abstracto previsto y descrito en la ley penal, o la de scrip cion de todos los elementos del hecho. Por lo tanto una conducta será tlpica si encaja en la definición de la ley penal, o sea, si los elementos de esa acción concreta coinciden con los requisitos del abstracto supuesto del hecho legaúente descrito. Ahora bien, Beling entiende el tipo de una manera puramente objetiva, como una categoria en donde se describen t111icamente elementos extemos de la acción de la figura penal, ya que los elementos subjetivos (el dolo o intencion) eran objeto de valoracion en la culpabilidad. As! lo explica Beling: "la objetividad significa la exclusion del tipo de todos los procesos subjetivos, intraanimicos, que son asígnados en su totalidad a la culpabilidad”9. El eje del tipo es entonces el concepto de causalidad, el acontecimiento exterior, como una simple causacion voluntaria de resultados, basada en la teoría de la equivalencia de las condiciones. El tipo de Beling queda entonces caracterizado por estar libre de. valoraciones. Para Beling, "el tipo esta limpio de todos los
9 Roxin. Op.cit. pág. 279.
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momentos de antijuridicidad". "La sola comprobacion de que se ha cumplido el tipo no es gravosa para nadie. Las investigaciones sobre la tipicidad se mantienen en un terreno estrictamente neutral"lo. El tipo es un puro objeto de la valoracion, mientras que la valoracion de ese objeto solo se produce en al marco de la categoria de la antijuricidad”.11 2.2. La estructura del tipo en el ca!salismo valorativo (neokantismo). La teoría de la objetividad del tipo se vio pronto cuestionada con el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo. Autores como Fischer, Hegler, Mayer y Mezger señalaron que en muchos casos la antijuridicidad del hecho depende de la direccion de voluntad del autor sea de momentos subjetivos-12. Por ejemplo, ciertas acciónes sexuales no son tales si no son Ilevadas por una tendencia subjetiva lubrica: Tal seria el caso de los examenes ginecol6gicos, que a pesar de ser un tocamiento" en partes sexuales no constituyen abusos deshonestos. E igual cosa sucede con el tomar cosa ajena pero sin pretender el animo de apropiación antijuridica ode lucro, en este caso no existiria un delito de hurto. Pese a ello, estos autores no extrajeron todas las consecuencias juridicas relevantes a esta teoría, de manera que el elemento subjetivo (el dolo) qued6 en la generalidad de los casos relegado para su estudio en la culpabilidad. Como señala Schiinemann, aunque el pensamiento neokantiano, por comparación con el naturalismo del sistema Yon Liszt -Beling, supuso una verdadera revolución en el sistema y el metodo de lo
10 Beling, citado por Roxin. Op.cit. Pág. 279 11 De acuerdo con Schiinemann, "este monismo causalista del naturalismo impidio asíun desarrollo de la categoria de la "tipicidad", que quedo reducida a la mera acusación de lesion de un bienjuridico" y, por ello, ya no estaba en condiciones de dar entrada a las "discrepancias de valoracion establecidas en la pluralidad de situaciones sociales de conflicto y de asímilarlas a traves de una diferenciacion conceptual". Schunemann, "lntroduccion al razonamiento sistematico en derecho penal". en Schunemann (compilador) "El sistema modemo de de{echo penal: cuestiones fundamentales". Editorial Tecnos, Madrid, 1991. Trad~ccion~e Jesus Maria Silva sanchez.. Pág.45. 12 Roxin, Op.cit. Pág. 280
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la ciencia del Derecho penal, sus consecuencias en cuanto a la clasíficacion y sucesion de los cuatro niveles fundarnentales del sistema del derecho penal fueron sorprendentemente limitadas. En especial, el dolo y la imprudencia continuaron incluyendose en el pIano sistematico de la culpabilidad, como formas o elementos de la misma13. El neokantismo introdujo tarnbien el concepto de antijuridicidad fomlal y material a traves del concepto de bien juridico. El tipo dejo de tener un caracter neutro y paso a convertirse ya en una conducta desvalorada, en la medida que supone, en principio, una lesion del bien juridico. En efecto, el neokantismo propuso en el ambito de la tipicidad la necesidad de un valor rector de interpretacion, de lo que resulto la interpretacion a partir del bien juridico protegido en el respectivo tipo, dominante todavia en la doctrina y jurisprudencia14. El concepto sobre el contenido valorativo del tipo fue evolucionando a lo largo del neokantismo: Max Emst Mayer mantiene una nitida separacion entre tipicidad y antijuridicidad, pero considera que no debe olvidarse la relación existente entre ellas. Para Mayer el tipo no es ya valorativarnente neutral, puesto que constituye el principal indicio de la antijuridicidad; una conducta tipica será antijuridica si no concurre una causa de justificacion. De esta manera entre tipicidad y antijuricidad se da una relación equivalente a la que existe entre el humo y el fuego. Esta concepcion, sin embargo, fue cuestionada por Sauer y Mezger, quienes señalaron que la tipicidad es algo mas que un indicio de antijuridicidad, la tipicidad es la esencia de la antijuridicidad; mediante el tipo, "ellegislador acota las formas de injusto que tienen relevancia para el derecho penal"15; si concurre una causa de justificacion la conducta deja de ger antijuridica a pesar de su tipicidad. Segun Mezger, al tipo pertenecen todos los elementos que fundarnentan
13 Schiinemann, Op.cit. Págs. .52 y 53. 14 Schwinge. "Teleologische Begriffsbildung im Strafrrecht", 1930, citado por Schiinemann, Op. cit. Pág. 51. 15 Mezge1; "Tratado de Derecho Penal'!, citado por Cerezo Mir. "Curso de Derecho Penal Espaiiol. Parte General. II, Teoría Juridica del Delito". 6a Edición. 1998. Op.cit. Pág. 83.
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lo injusto de Wla conducta delictiva siempre que, generaúente, tengan que estar comprendidos por el dolo. En conclusion, para el neokantismo el tipo siguio siendo Una categoria primordiaúente objetiva, aUnque reconociendo que en ciertas figuras tipicas es imprescindible acudir a los elementos subjetivos. De esta forma, el neokantismo rompio defmitivamente con la tesis de la absoluta objetividad del tipo propugnada por Beling, la cual quedo abandonada a partir del causalismo valorativo, y preparo el advenimiento de la teoría finalista de la acción de Welzel. Por otra parte, tambien se abandona de forma definitiva la concepcion del tipo como Una categoría neutral: El tipo es desde ese momento ya Un elemento plenamente valorado. La teoría del tipo como juicio provisional de injusto y basada sobre la interpretacion teleologica referida al bien juridico se ha convertido en dominante..Sin embargo el reconocimiento de la normatividad del tipo ha dado lugar a que se plantee la plena valoracion de la antijuricidad en el tipo por parte de la teoría de los elementos negativos del tipo. 2.3. La teoría de los elementos negativos del tipo. La valoracion del tipo consagrada con la teoría de los elementos negativos del tipo, ha dado lugar a Una plena fusion de la tipicidad y la antijuridicidadl6. Esta teoría fue iniciada por Adolf Merkel en 1889 y posteriormente defendida por Frank y Radbruch en los alios treinta. Segun esta concepcion el tipo implica siempre antijuridicidad y por eso es Un tipo total o global de injusto. El tipo así concebido tiene dos partes: la parte positiva del tipo o tipo positivo, tambien denominado tipo en sentido estricto, que contiene los elementos o requisitos definidos positivamente para cada figura de delito por los preceptos legales de la parte especial, generaúente de modo expreso, aUnque algunos se desprenden tacitamente del sentido o fmalidad de la norma ( como la imputacion objetiva del resultado, o el dominio del hecho para la autoria), y Una parte negativa del tWo, que es la ausencia de causas de
16 Cerezo Mi1; Op.cit. Pág.83.
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justificacion, que generaúente es tacita y va sobreentendida en los preceptos de la parte especial por razones de economia legislativa para no repetir constantemente las causas de exclusion de la antijuricidadl7. Para esta teoría, el tipo penal no tiene por mision describir conductas neutras, ni meramente indiciarias de una prohibicion que excepcionaúente puedan ser valoradas positivamente y permitidas. Su funcion es asegurar que la ley describa, para conocimiento y orientación general de los ciudadanos, todos los elementos, positivos y negativos, que fundamentan la valoracion negativa y consiguiente prohibición general de una conducta, y ello solo sucede si en la misma no concurren causas de justificacion. Por ello, las causas de justificacion tambien pertenecen al tipo, como un tipo negativo. Los elementos del tipo fundamentadores del injusto y los elementos de las causas de justificacion, excluyentes de la antijuridicidad, tienen la misma funcion, realizar en forma complementaria un juicio definitivo sobre el injusto del hecho18. En consecuencia, la concurrencia de una causa de justificación determina no solo la exclusion de la antijuridicidad, sino incluso de la tipicidad de la conducta. La teoría de los elementos negativos del tipo ha sido objeto de númerosas criticas: Siguiendo a Cerezo Mirl9, se ha puesto de relieve que los elementos positivos que fundamentan lo injusto de la conducta delictiva integran el tipo de una norma, un mandato o una prohibicion
17 Luzon Pena, "Curso de Derecho Penal. Parte General. I". Hispamer, Bogota, 1998 Pág. 299. 18 La teoría de los elementos negativos del tipo se basa en el hecho de que no existe una diferencia material, sustancial, entre los elementos positivos, que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva ( contenidos generaúente en las figuras de la Parte Especial), y los elementos negativos, que son los que sirven de base a las causas de justificacion. El que las causas de justificacion aparezcan reguladas en la Parte General es tan solo una razon de tecnica legislativa -para no tener que repetirlas en cada precepto penal-. Carla una de las causas de justificacion podria perfectamente encontrarse incluida en la Parte Especial, en cada una de las figuras delictivas, e historicamente en los CP así se habria hecho originaúente. Sobre la teoría de los elementos del tipo veanse: Mir Puig. "lntroduccion a las Bases del Sistema Penal". Bosch, Barcelona, 1976 y Luzon Peiia, Op.cit. Pág. 299 y ss. 19 Cerezo Mi1; "Curso de derecho Penal Español. PO. II", op.cit. Pág.85.
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de caracter general. Sin embargo, las causas de justificacion no constituyen un tipo negativo, sino un precepto permisivo que impide que de la norma de caracter general se derive un deber juridico para el sujeto en el caso concreto. Simplificando las objeciones en este sentido, Welzel ha seiialado que para la teoría de los elementos negativos del tipo matar a un hombre en legitima defensa es igual que matar a una mosca. Resulta f8ciúente perceptible que existe una diferencia sustancial entre los elementos que fundamentan lo injusto (matar a un hombre) y las circunstancias que sirven de base alas causas de justificacion (la defensa de la vida propia o ajena). Esta diferencia ha llevado a uno de los principales defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo, Claus Roxin, a modificar parciaúente su posicion. Roxin seiiala que es conveniente desde una perspectiva politico criminal mantener las diferencias entre tipo y antijuridicidad, ya que cada uno de ellas tiene asígnadas funciones especiales, "que corren el riesgo de echarse a perder si no se las tiene en cuenta a efectos sistematicos"20. Para Roxin, el principio de legalidad en sentido estricto que se materializa en el tipo cumple la funcion preventivo general de motivar a los ciudadanos a no realizar conductas que puedan lesionar bienes jurídicos bajo la amenaza de una conminacion penal, concretando para ello la conducta prohibida en una forma clara y precisa. El tipo desarrolla así la importante funcion politico criminal de salvaguardar la seguridad juridica y la libertad de los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, es ellugar en donde se resuelven los conflictos sociales, de suerte que en ella no se hace un proceso de subsuncion limitativo y estricto, sino que se busca alcanzar una solucion integral a un conflicto social entre intereses contrapuestos21. Las causas de justificacion, como dice Jescheck, "para la solucion de las situaciones sociales conflictivas requieren panderaciones valarativas hechas casa par casa, a cuyo tenor el interes en el mantenimiento, sin menoscabo alguno, del bien juridico protegido
20 Roxin, Op.cit.Pág. 286. 21 Roxin, Op.cit. Págs 286 y ss.
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debe ceder en deterntinadas circoostancias ante otro valor reconocio igualrnente por elordenamiento juridico. Dichas valoraciones comparativas -no eficaces sin mas, sino solo en los limites de la necesidad y la proporcionalirlad- no encierran ningWIa limitacion general de la prohibición comim, sino que en carla caso concreto se enfrentan independientemente, con su propio contenido valorativo, a la nornta prohibitiva. La problemática de la colision inherente a la relación entre tipo y causas de justificacion no puede resolverse artificiaúente mediante la inclusion de las causas de justificacion, con signo negativo, en los tipos,,22. En este sentido ya se ha indicado como Diez Ripolles sustenta la necesirlad de mantener diferenciarlas ambas categorias de la teoría del delito: Las causas de justificacion, que son valoradas en la categoria de la antijuricirlad, "pretenden aportar las suficientes valoraciones positivas como para neutralizar las negativas acogirlas en el injusto especifico tipo de lo injusto... De la confrontacion de esos componentes con los disvaliosos integrados en el injusto especifico pueden resultar dos cosas: Que la conducta deba, pese a todo, seguir siendo considerada ilicita, o bien que pase a ser licita. En este ultimo caso lo que ha sucedido no es, necesariamente, que el comportamiento pase a ser sociaúente valioso, sino que ha dejado de ser sociaúente disvalioso, sea porque ha pasado a ser deseado sociaúente, sea porque es simplemente permitido23. Esta diferencia de pIanos valorativos y funciones asígnadas a carla una de las categorias hace que la teoría de los elementos negativos del tipo sea, pues, inadmisible, por confundir tipicidad y antijuricirlad en lo mismo plano. 2.4 El fmalismo y la inclusion del dolo en el tipo. Frente alas concepciones del tipo del injusto eminentemente objetivas, Hans Welzel establecio su famosa doctrina de la acción
22 Jescheck, "Tratado de Derecho Penal. Parte General". 4ta edición. Editorial Comares, Granada 1993, Pág.226. Traducm6n de Jose Luis Manzanares Samaniego. 23 Diez Ripolles, Op.cit. Pág.72.
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separarse sistematicamente de la antijuricidad es un tipo de lo injuSto, pero no es en si la afirmacion de antijuridicidad. El tipo es ratio essendi de la pertenencia del hecho al tipo de lo injusto, pero en cambio Solo es ratio cognoscendi de Su antijuridicidad en el caso Concreto. Los incuestionables aportes de la teoría finalista no impiden que sea objeto de critica: La mas importante de ellas va dirigida contra algunos discipulos de Welzel que han radicalizado la teoría del injusto personal, hasta llegar a abso1utizar el desvalor de la acción, eliminando del Concepto de injusto el desvalor de resultado. Esta sobreexaltacion es llevada a sus ultimas consecuencias por Zielinski, quien degrada el resultado (la lesion del bien juridico) a una mera "condición objetiva de punibilidad28. 3. Concepto de tipo de lo injusto adoptado. 3.1. La fundamentacion dual del tipo de lo injusto. De las funciones politico criminales normaúente asígnadas a la categoria sistematica de la tipicidad resulta claro que el tipo esta llamado a desempeñar una funcion de motivacion dirigida a los ciudadanos: trata de evitar acciónes U omisiónes que supongan un riesgo de lesion para un bien juridico. Ello en el contexto de un Derecho Penal que tiene Como finalidad esencial proteger bienes juridicoS. Ahora bien esta funcion Solo la puede conseguir el derecho penal, Como lo demostro Welzel, ejerciendo influencia sobre los ciudadanos en terminos de prevencion general: es decir, conminando1os bajo amenaza de pena para que decidan evitar 0 abstenerse de realizar Comportamientos lesivos a bienes jurídicos. La motivacion como base de un derecho penal democratico obliga al legislador a concebir las normas penales tomando Como
28 Zielinski, citado por Schiinemann, Op.cit. Pág.61 ,
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fundamento la estructura final de la acción29. Ellegislador al dictar las normas penales esta obligado a describir conductas hwnanas, acciónes u omisiones, y no resultados, ya que Solo el ejercicio de vo1untad aparece dominado por el hombre. Por ello, el tipo, como parte de la nonna penal le contiene todoS los elementos especificoS que fundamentan lo injusto, escribe en su seno acciónes y omisiónes que pueden ser evitadas (para el caso de los delitos de acción) 0 ejecutadas ( en el caso de la omisión) a ves del ejercicio de una vo1untad final. De esa suerte, la esencia de la antijuricidad de la norma penal aparece, en primera instancia, como una norma de determinacion, en donde el ordenamiento juridico requiere un Concreto Comportamiento de los destinatarios. Son por ello normas imperativas que han de entenderse como proposiciones de deber dirigidas a cada persona3O. Del hecho de entender las normas juridico penales como normas determinacion, como imperativos, surge la necesidad de incluir la finalidad en el seno del tipo; este no puede ser entendido unicamente como lla mera acción extema, desvinculada de la intencion, como pretendian las concepciones objetivistas del causalismo naturalista 0 el neokantismo. Junto a la descripcion extema, la norma penal tambien contiene una orden nperativa, de manera que el tipo recoge los momentos animicos de la accion. La inclusion del dolo en el tipo permite obtener la distincion entre En el delito doloso y el imprudente ya en el tipo de lo injusto. Si un hecho esta castigado Solo en su forma intencional, entonces lo que esta prohibido o es causar el resultado sin mas Sino causarlo precisamente Con intencion e hacerlo. En el delito imprudente, por su parte, lo prohibido tampoco on meras causaciones de resultadoS, Sino causaciones a consecuencia de lfracciónes al deber de diligencia.
29 Roxin. Op.cit. Pág. 290, arriba a la misma conclusión, a partir de las necesidad de asignar funciones politico-criminales a las categorias de la teoría del delito, señalando la inclusión del dolo en el tipo se deriva ya del mandato de determinación del propio Estado de Derecho, en ultimo termino, de la función de motivación que esta llamado a desplegar el tipo penal a traves de la conminación penal, que permite orientar al ciudadano en la realización de sus acctones. 30 Jescheck, Op. Cit. Pág. 213
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Con todo, para la antijuricidad de una acción no solo interesa la voluntad de la acción, sino tambien sus efectos, pues, sin duda, implica una diferencia para la gravedad del injusto si se ha lesionado o no el objeto de la acción protegido por el precepto penal31. Por eso la norma juridica penal tambien es norma de valoracion, en tanto ha sido concebida para la proteccion de determinados valores necesarios para la concreta participacion del individuo en lo sistemas sociales: 0 sea, los bienes juridicos. La antijuricidad viene pues tambien determinada por la lesion a bienes juridicos, en la medida en que estos son la raz6n de ser de la incriminacion de las conductas. La mera antijuricidad formal, es decir la simple desobediencia al derecho, sin una consecuencia negativa no hace nacer todavia la antijuricidad material de la conducta; es la efectiva lesión o puesta en peligro del bien juridico lo que hace que la conducta descrita en el tipo sea considerada como violación de la norma juridico penal32. La antijuricidad material, entendida como lesión o puesta en peligro de bienes juridicos, sirve de guia para establecer los tipos penales, así como de idea rectora de los 6rganos dedicados a la persecución penal33, dotando de sentido a las prohibiciones penales y permitiendo su consecuente interpretación. Como seftala Jeschek, "el punto de vista de la antijuricidad material permite, ademas, escalonar el injusto segun la gravedad y expresar las diferencias graduales en la medicion de la pena. La contemplación material posibilita la interpretación de los tipos atendiendo a los fmes y representaciones valorativas que les sirven de base34.
31 Jescheck, Op.cit. Pág.213. 32 Jescheck, Op.cit.Pág.213. 33 Esto debe destacarse en un sistema penal como el guatemalteco que reconoce el principio de oportunidad reglado, con el que se pretende descongestionar el sistema de todas aquellos delitos de bagatela o conductas que por su insignificancia no ameritan destinar los recursos del Estado a su persecución. En el Código Procesal Penal se esta recogiendo ciertamente un criterio de a(ltijuricidad material que pretende orientar la politica de persecución penal Unicamente a,los casos de mayor gravedad. 34 Jescheck, Op.cit. Pág.211.
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La contemplacion material de la antijuricidad indica así por que razones el legislador ha conminado con pena un determinado comportamiento, como lesion intolerable hacia los bienes considerados valiosos por la comunidad. De ahí que los bienes juridicos no se protegen de modo absoluto, sino dentro de una vinculacion social referida a las necesidades de convivencia social. De lo expuesto se concluye que el tipo, como conjunto de elementos que fundamentan lo injusto de una conducta, encierra ya un significado valorativo propio: los hechos tipicos no son valorativamente neutros, sino materiaúente antijuridicos para el derecho penal. Esta antijuricidad penal no procede unicamente de que la acción sea antinormativa e infrinja la prohibicion de la norma, sino de que adem.ls ha ocasíonado una lesion o una puesta en peligro de un bien juridico valioso para el derecho. La tipicidad penal es antijuridicidad material para el derecho penal, que tiene una esencia dual: la realizacion de una conducta humana, evitable (acción u omisión voluntaria) que desde una perspectiva ex ante aparece como capaz de producir una afectacion sobre un bien protegido por el derecho penal, y la propia lesion o puesta en peligro del bienjuridico. De esta manera se materializan en el tipo de lo injusto dos principios basicos de un derecho penal democr.ltico: el principio de exclusiva proteccion de bienes juridicos y de responsabilidad subjetiva. El primero, exige que exista un resultado disvalioso para el orden juridico (la lesion 0 puesta en peligro de un bien juridico ), el segundo, que exista una acción, dirigida por la voluntad de car.lcter dolo sa 0 culposa capaz de lesionar el bien juridico tutelado. 3.2. El contenido del desvalor de acción y del desvalor de resultado. Como hemos visto, a partir de la teoría final de la acción de Welzel la modema teoría del delito parte de que la antijuricidad del hecho no se agota en la desaprobacion del resultado del delito, sino que tambien el modo y la forma de. causacion de ese estado que el Derecho desaprueba deben incluirse en el juicio de desvalor. De ello se.
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desprende para la dogmatica actual la relevante distincion entre el desvalor del resultado y el desvalor de la acción en el injusto. En la lesion o puesta en peligro del bien juridico se encierra el desvalor del resultado del hecho, yen la forma y modo de su ejecucion el desvalor de la acción. Mediante su acogida en el tipo penal, el desvalor de resultado y el de acción se convierten, respectivamente, en injusto del resultado y la acción. El desvalor de la acción incluye las caracteristicas del comportamiento tipico, activo u omisivo, y se encuentra conformado por una parte subjetiva y otra objetiva. La parte objetiva del desvalor de acción consiste en el modo y circunstancias de la ejecucion, entre las que debera figurar la peligrosidad ex ante del comportamiento para lesionar el bien juridico, mientras que la parte subjetiva esta constituida por el dolo como forma mas grave, o al menos por la imprudencia, como forma menos grave expresamente prevista para ciertos delitos. El desvalor de resultado requiere el menoscabo del bienjuridico, en la forma de lesion o puesta en peligro. En los delitos de resultado material pertenece al desvalor de resultado la aparicion de un efecto separable de la acción, unido a esta por una relación de causalidad, y con una relación de imputacion objetiva. La fundamentacion del tipo del injusto en el desvalor de acción y resultado produce como consecuencias mas importantes lag siguientes: a. En el injusto del delito normal, consumado, debe haber un doble contenido susceptible de valoracionjuridica negativa: un desvalor de resultado y un desvalor de acción. b. Si el delito se realiza en forma incompleta, siendo una tentativa, solo se dara el desvalor de acción, y ello siempre que la acción exterior sea objetivamente idonea para lesionar el bienjuridico. La consecuencia mas importante de ello es que produce una sustancial reduccion del marco penal, puesto que en la tentativa se rebaja una tercera parte la pena correspondiente al delito consumado (art.62 y 63 del CP). c. Si la acción no p(1See ninguna peligrosidad para el bien juridico, es decir, es tnidonea para lesionarlo desde una
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d.
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valoración ex ante, ni siquiera subsiste el desvalor de acción, pues el derecho penalúicamente prohibe las acciónes que conllevan un cierto grado de peligrosidad y, por consiguiente, la acción no puede ser castigada Como tentativa, no pudiendose imponer pena ( esto lo establecen claramente los artículos lo y 14 del CP)35. La diferencia en el desvalor de la acción entre el delito doloso y culposo se refleja ya en el distinto ambito de perse, cución. Debe recordarse que nuestro sistema penal solo7" penaliza las acciónes culposaS Cuando están expresamente,~ tipificadas ( art. 12 del CP). La estructura del tipo de lo injusto.
Al tipo de lo injusto pertenecen todas aquellas circunstancias 0 elementos que fundamentan lo injusto especifico de una figura de1ictiva36. Estos elementos se encuentran generaúente contenidoS en las figuras delictivas descritas en la Parte Especial del Código Penal. 4.1. Los elementos descriptivoS y los elementos normativoS del tipo. Para cumplir su función de garantia, el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de su texto pueda deducirse Con claridad la conducta prohibida. Si el tipo pretende orientar la vida de los Ciudadanos es preciso que el legislador utilice un lenguaje claro y preciso accesible a la generalidad de la población. Pero, por otra parte, el tipo debe construir una imagen conceptual lo suficientemente amplia Como para abarcar diversas formas de ataque hacia un bien juridico.
35 De confonnidad con el artículo 15 del Código Penal en estos casos corresponderia imponer una medida de seguridad. Sin embargo esta solucion parece incompatible con un derecho penal democrlitico, basado en el derecho penal del acto y donde no se pueden prohibir las siples ma1as intenciones. . Cerezo M,1: Op.crt. pág.94.
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Ello hace que la de scrip cion de la conducta tipica este compuesta por elementos descriptivos y elementos normativos. Los elementos descriptivos son asequibles en cuanto a su significacion. Se pueden apreciar directamente por los sentidos. Por tal motivo, su significado es mas o menos univoco, y su comprobacion o refutacion no queda al arbitrio subjetivo del juez. Por ello, ellegislador debe tratar de construir los tipos penales a partir dellenguaje descriptivo. Segú Ferrajoli, la de scrip cion de una conducta extema es la unica forma de garantizar el derecho de defensa de los ciudadanos. Pese a ello, resulta imposible para el legislador utilizar exclusivamente terminos descriptivos. Ellegislador se ve entonces avocado utilizar terminos o elementos normativos, en donde existe un cierto grado de valoracion por parte del juez, y se abre la puerta al subjetivismo. En todo caso, ellegislador debe tratar de defmir con la mayor precision posible estos terminos normativos o hacer remision hacia otras leyes en donde se encuentran previamente definidos tales conceptos. Un claro ejemplode ello es el concepto de ajenidad, en el hurto. Para determinar si el bien es propio o ajeno, es necesario que el juez compruebe el derecho de propiedad de la supuesta victima. Para lograrlo, ha de remitirse alas normas civiles que regulan este derecho, de manera que estas complementan el tipo penal del hurto. Cosa similar acontece con terminos como insolvencia, acreedor, etc., el derecho penal debe referirse alas diversas ramas del ordenamiento juridico para poder integrar los tipos penales y sacar un concepto que no sea meramente subjetivo del juez, sino que se base en la propia ley. El legislador de be evitar el empleo de conceptos indeterminados, tales como "moral", "buenas costumbres", "mujer honesta", "escandalo", que representan un peligro para la seguridad juridica de los ciudadanos al no precisar suficientemente la conducta prohibida. El legislador guatemalteco desafortunadamente ha sido prolijo en el empleo de estos terminos, sobre todo en la definicion de las. faltas. En efecto, el capitulo IV del CP se encuentra dedicado a "las, faltas contra las buenas costu~bres", en donde se encuentran tipificadas, entre otras, las siguientes conductas: "el escandalo por
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embriaguez", "incitar a un menor a actos inmorales", quien ofendiere publicamente el pudor, etc.,. Tales normas podrian ser tachadas de inconstitucionales por incumplir el mandatato de determinacion de los tipos penales37. Desafortunadamente, resulta inevitable la remision hacia conceptos que tienen que ser valorados y complementados por el juez para poder establecer los elementos que fundamentan lo injusto especifico de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial. El caso mas concreto es el de los tipos de los delitos imprudentes, en donde la inobservancia del cuidado objetivamente debido, la conducta prohibida, solo puede ser concretada para cada caso y situacion aislada, a partir de una norma ideal de conducta. Corresponde al juez concretar esta norma ideal de conducta, la cual debe quedar plasmada en la sentencia para poder entender que se ha satisfecho el principio de legalidad. Si el juez no motiva en la sentencia cwil era la conducta ideal de cuidado que es la que configura la materia de prohibicion en el caso concreto, habra un quebrantamiento del principio de legalidad. 19uaúente, en los otros casos en donde exista necesidad de que el juez complemente el significado del tipo, debera explicitarlo claramente para poder realizar el control material sobre su actuacion.
37 "El art. 17 de la Constitución Po1itica de la Republica contiene en su texto el llamado principio de legalidad. En el orden penal este principio tiene una trayectoria historica que condujo a la proclamación de la maxima nullun crimen, nulla poena sin e lege Como una lucha por el Derecho. Opera como opuesto al ius incertum, por lo que ademas de su significación en el orden juridico penal, la maxima alcanz6 jerarquia constitucional. De ahí que el constitucionalismo modemo lo incluya en el Cuadro de los derechos humanos, teniendo el primer parrafo del artículo citado el siguiente texto: "No Son punibles las acciónes U omisiónes que no esten calificados Como delito o falta y penados por ley anterior a su perpetración". En parecidoS terminos se expresa el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Nadie puede ser condenado por acciónes U omisiónes que en el momento no fueran delictivoS segUn el derecho aplicalble". El principio postula que s01amente la ley es fuente formal del Derecho Penal, por lo que impone allegislador la prohibición 4e dictar leyes de contenido indeterminado" (Sentencia 17 Septiembre 1986/Expediente 1286. Gaceta 1 ).
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4.2. Los elementos del tipo objetivo y los del tipo subjetivo. En la parte objetiva del tipo habra como minimo los siguientes elementos: un sujeto activo, que requiere las condiciones de la autoria; una acción o conducta, positiva u omisiva; e implicitamente un bien juridico que se ve lesionado o puesto en peligro por la acción38. Luego podran añadirse otros requisitos como la causacion de un resultado y su imputacion objetiva, circunstancias especiales en los sujetos activo o pasívo, pluralidad de los mismos, concurrencia de ciertas modalidades de ejecucion, circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc. La parte subjetiva del tipo requiere dolo, o al menos imprudencia, como forma menos grave de tipo del injusto. Ademas podran requerirse a veces especiales elementos subjetivos delinjusto (animo de apropiación en el hurto ), o solo alguna clase especial de dolo ode imprudencia. 4.3. Tipos basícos, cualificados, privilegiados y autonomos. Como se ha indicado, al tipo de lo injusto pertenecen todos los elementos que fundamentan lo injusto especifico. En principio ello constituira el tipo basíco. No pertenecen al tipo de lo injusto, sin embargo, las circunstancias agravantes 0 atenuantes genericas. Estas circunstancias de caracter general pueden faltar 0 concurrir sin que ello afectue a lo injusto especifico de una conducta delictiva39. No obstante, en algunos casos el legislador ha creido conveniente tener en cuenta expresamente estas circunstancias para crear otros tipos derivados del tipo basíco. Así por ejemplo, el tipo basíco de hurto se encuentra tipificado en el artículo 246 del CP. Pero cuando el hurto se encuentra acompafiado de algunas de las circunstancias previstas en el artículo 247, -vgr. fuere sobre cosas religiosas o militares-, el legislador ha previsto una agravación especifica de la pena del tipo basíco, creando un tipo cualificado. El
38 Luzon Peiia, Op.cit. Pág.302. 39 Cerezo Mir, Op.cit. Págs.96 y 97.
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legislador puede haber previsto, en igual forma, que cuando concurran los detemlinadas circunstancias o la lesion del bien juridico sea menos intensa la pena sea atenuada. Por ejemplo, cuando el valor de la cosa destruida no exceda de Q.500.00, se apreciarli la falta del artículo 485, inciso 40. Estos tipos se denominan tipos privilegiados. Tanto los tipos cualificados como los privilegiados son simples derivaciones del tipo blisico, por lo que las reglas aplicables a este tambien le son aplicables a aquellos. Frente a los tipos derivados del tipo blisico (agravados o privilegiados) se encuentran los tipos autonomos. Un ejemplo es el asesinato, que si bien podria ser considerado como una simple cualificacion del tipo blisico, ofrece tales peculiaridades que a nivel tecnico juridico " debe considerarse como un delito autonomo independiente del tipo baisico. Para distinguir entre un tipo cualificado o privilegiado y un delito utonomo se debe atender a los elementos fundamentales del delito. El delito autonomo constituye una estructura juridica unitaria, con un limbito de aplicación propios, con un marco penal autónomo, etc,. Cuando existe un tipo cualificado, privilegiado o autonomo, las circunstancias especificas que fundamentan lo injusto no pueden ser compensadas. Por ejemplo, la alevosia es una circunstancia general, contemplada en el artículo 27,2 del CP. Sin embargo, en el delito de asesinato no se puede compensar y decir que esta circunstancia queda excluida porque concurre la atenuante de arrepentimiento espontaneo (o cualquier otra). En este caso, la alevosia fundamenta de manera especifica el injusto del asesinato. Se aplica aqui la regIa del artículo 29 CP, que señala que no se apreciarlin como agravantes "las que por si mismas constituyen un delito especiaúente previsto por la ley, ni las que esta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiera cometerse". 5. La exclusion de la tipicidad. El bien juridico constituye la base reconocida de la estructura e interpretacion de los tipos.De esa suerte, si el tipo estli concebido para
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proteger bienes juridicoS, existiran acciónes que fonnaúente puedan ser subsumidas dentro de la conducta descrita dentro del tipo pero que carezcan de suficiente gravedad como para ser consideradas como relevantes a efectos penales. Por consiguiente no toda conducta fonnaúente recogida en el tipo debe ser considerada como penaúente tipica; la tipicidad penal debe ser delimitada a traves de una interpretacion restrictiva que excluya aquella conducta descrita en el tipo que, pese a caber literaúente en este, no conlleva una afectacion suficiente al bienjuridico como para justificar la intervencion del derecho penal. Para tal efecto, Welzel propuso la categoria de la adecuacion social40. De acuerdo con Welzel quedan excluidas del tipo de lo injusto todas aquellas conductas que, aunque esten fonnaúente incluidas en el, se mantienen dentro del orden social historico nonnal de la comunidad. Welzel menciona como ejemplos, entre otros, las lesiones corporales insignificantes, las privaciones de libertad por periodos irrelevantes, entrega de pequefios regalos a los funcionarios por motivos de su cumpleafios, las lesiones producidas en el funcionamiento regular de las minas, f8bricas, etc. Cerezo41 se opone a admitir el criterio de "adecuacion social" de Welzel, señalando que "es sumamente impreciso y afectaria gravemente a la seguridad juridica " .Adem8s, se puede lograr lo mismo a traves de una interpretacion teleologic a restrictiva, por la que quedarian excluidas de los tipos de lo injusto las conductas sociaúente adecuadas. Ahora bien, considero con Roxin conveniente desarrollar las categorias de interpretacion teleologica del tipo que pennitan desde la propia tipicidad excluir las acciónes que no son penaúente relevantes42. Los tipos, como tipos de lo injusto, deben interpretarse de tal modo que solo encajen en ellos las conductas que reaúente hayan sido desaprobadas por ellegislador, o sea, las que suponen incumplimiento
40 Welzel, citado pOT Roxin, Op.cit. Pág.293. 41 Cerezo Mir, Op.cit. Págs. 98 y 99. 42 Roxin, Op.cit. 294.
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de los deberes sociales exigidos a los destinatarios de la frma, y que debido a ello se estiman como prohibidas, pues representan una lesion del bien juridico. Para lograr desarrollar con mayor concrecion los criterios generales de exclusion de la tipicidad a traves de una interpretacion teleologica a partir del bienjuridico, Roxin ha concebido tres categorias de atipicidad o , exclusion de latipicidad: a) El riesgo pennitido. b) La tolerancia social. c) El principio de insignificancia. Roxin señala que el riesgo juridicamente permitido es una categoria mas precisa que la adecuacion social de Welzel. Así, la participacion en el trafico ferroviario, automovilistico o aereo, las explotaciones industriales o mineras, son completamente licitas y penaúente no relevantes mientras se realicen observando las reglas correspondientes. Las lesiones a bienes juridicos cometidas en estas circunstancias son pennitidas de fonna general, como la realizacion de un riesgo tolerado por la sociedad. Roxin tambien ha señalado como categoria general de interpretación teleologica del tipo el principio de la acción tolerada de modo general. A este grupo pertenece el ejemplo del regalo de cumpleafios al funcionario publico, que no cabe subsumirse en el tipo del cohecho pese al estricto tenor literal de la ley. El principio de insignificancia opera cuando dentro de una conducta tipica que en principio es suficientemente grave pueden encajar tambien supuestos concretos cuyo desvalor sea insignificante, lo que puede suceder por minimo desvalor objetivo del hecho (lesiones producidas por un empujon minimo) o del resultado (una defraudacion fiscal por una cuantia insignificante) 0 tambien por minimo desvalor subjetivo de la acción I (existe culpa leve ). Estos principios no pueden ser utilizados en el Código Penal guatemalteco en todos los casos, pues esto depende de la propia graduacion de los tipos del CP. Así, en los delitos de lesiones y contra la propiedad, la intensidad de lesion del bien juridico ha sido reconocida por el propio legislador, yes el criterio para diferenciar el delito de la falta. Sin embargo, extsten otros supuestos en donde el legislador no ha realizado tal distincioh como, por ejemplo, el delito de
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cohecho. El juez debe interpretar la norma para establecer cuando existe una real afectacion al bien juridico. El criterio de la insignificancia, por otra parte, ha sido introducido directamente en el criterio de oportunidad del Código Procesal (art.24.4). En este artículo ellegislador ha establecido que, en los casos menos graves en donde se produzca una afectacion minima al bienjuridico, el Ministerio Publico puede prescindir de la persecucion penal y, por consiguiente, de la eventual imposicion de la pena. En todos estos casos el grado de injusto es minimo, por cuanto el hecho en si causa un dafio social irrelevante. (Un ejemplo tipico puede ser la posesion de una cantidad minima de marihuana, aun cuando sea para el comercio ). De todo lo anterior se concluye, que la interpretacion teleologica restrictiva, a partir del bienjuridico, sirve de punto de referencia necesario para eljuez a la hora de determinar los casos de relevancia tipica en materia penal. En donde no exista lesion al bien juridico, se puede afirmar que no hay tipicidad, aun y cuando formaúente la conducta pueda encajar en la descripcion tipica. 6. El tipo objetivo de los delitos de 3ccion dolosa. Aunque lo caracteristico del tipo doloso es, si se permite la expresion, el dolo, que integra necesariamente su parte subjetiva, conviene a efectos analiticos empezar por su parte objetiva, puesto que esta encierra el objeto que debe ser abarcado por el dolo. La parte objetiva del tipo dolo so se refiere por tanto al aspecto extemo de la conducta. Cada tipo describe una conducta diferente, por lo que la precisa determinacion de la parte objetiva de cada tipo se deduce de cada una de las figuras delictivas de la Parte Especial del CP. Sin embargo, a manera general, podemos encontrar como elementos communes en el. tipo objetivo del delito doloso los siguientes: a) Los referentes al autor o sujeto activo; b) L.as modalidades de la acción; c) El objeto o las circunstancias de la acción; d) En los delitos de resultedo, la relación de causalidad, la imputacion objetiva y el propio resultado.
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6.1. Los referentes al autor o sujeto activo. La persona que realiza los elementos tipicos es el autor del delito. Generaúente, los tipos han sido redactados de manera general, sin tomar en cuenta las particularidades del sujeto activo. Estos delitos se denominan delitos comunes, yen ellos se suele utilizar el anonimo "quien" o "el que". En suma, autor del delito puede ser cualquier persona. Frente a los delitos comunes, se encuentran los delitos especiales. En estos el tipo penal exige determinadas cualidades para ser sujeto activo del delito. Se restringe así el circulo de posibles personas, por virtud de ciertas condiciones o requisitos personales. Por ejemplo, la condición de funcionario publico, la calidad de juez, la calidad de militar en sentido estricto, etc. Las condiciones o requisitos especiales exigidos al autor son tambien elementos del tipo objetivo. Los delitos especiales se subdividen en dos: los delitos especiales propios e impropios. Son delitos especiales propios aquellos que pueden ser Unicamente realizados por las personas que ret'men ciertos requisitos, sin que exista una figura delictiva comt'm paralela. El prevaricato es un delito especial propio, pues solo puede ser cometido por eljuez y no existe ninguna figura paralela para los particulares. Los delitos especiales impropios aparecen como figuras paralelas de otras comunes, que pueden ser realizadas por cualquier persona, como el allanamiento de morada realizado por funcionario publico, contenido en el artículo 436 del CP, con relación al delito de allanamiento de morada generico del art. 206. Por razon del autor, se distinguen tambien los delitos de propia mano: En ellos el tipo exige la realizacion de una acción determinada, y solo el que se encuentre en posicion de ejecutarla inmediata y corporaúente por si mismo puede ser sujeto activo o autor en sentido estricto de la acción descrita en el tipo legal. En los delitos de propia mano no cabe la autoria inmediata. 6.2. Las modalidades de la acción. En todo tipo se describe uncomportamiento humano, en este
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caso una acción, que constituye el nucleo central del tipo, su elemento mas importante. La acción viene descrita par un verbo, al cual se le denomina verbo rector. Segú la clase de tipos ante los que nos encontremos se exigira, junto a la acción, otros elementos tipicos ligados a ella, que daran lugar a diferentes estructuras tipicas. A su vez, los tipos se configuran, en relación al bien juridico protegido, como delitos de lesion ode peligro. En los primeros la realización del tipo da lugar al menoscabo o destruccion del bien juridico, mientras que en los segundos basta con que se cree un riesgo de lesion para el bien juridico. 6.2.1 Cuando el tipo solo exige la realizacion sin mas de la acción, estamos frente a un delito de mera actividad: En estos casos no se requiere un ulterior efecto en el mundo exterior, diferenciado de la acción (resultado ). De este modo, bastara para la consumacion con la conducta activa acompafiada de todas las circunstancias tipicas, sin que el tipo exija la produccion de un resultado extemo. Por eso no puede haber tentativa acabada (frustracion) en los delitos de mera actividad, puesto que la realizacion de los actos exteriores supone ya la consumacion de la conducta tipica. Sin embargo es posible aceptar la tentativa inacabada para aquellos casos en donde aun no se ha concluido la ejecucion de los elementos de la acción: Así, habra tentativa cuando, en el delito de violacion, el autor tiene sometida a la victima pero antes del inicio del acceso carnal la victima logra escapar. Desde el punto de vista de su afección al bien juridico protegido, los delitos de simple actividad pueden ser delitos de lesion, la cual será de naturaleza ideal, y que son supuestos en los que la lesion del bien juridico se produce con la propia realizacion de la conducta, o delitos de peligro abstracto: En estos se castigan ciertas conductas porque generaúente Ilevan consigo el peligro de lesion de un bien juridico; en este sentido constituyen una presunción legal dellegislador, ya que el peligro no es un eleme~o del tipo que deba estar presente para producirse la consumacion, bastaitdo al legislador para castigar su
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realizacion con la peligrosidad general a que suelen dar lugar dicbas conductas43. Los delitos de peligro abstracto ban sido considerados inconstitucionales por buena parte de la doctrina, en la medida que representan la presuncion legal de un peligro para el bienjuridico de carácter general, que no requiere su constatacion en el supuesto particular. En efecto, no corresponde al acusador probar la existencia del peligro, sino que este se considera consumado por la simple realizacion de la conducta prevista por la ley y no se admite prueba en contrario para desvirtuar la existencia de peligro. Por ello, el X Congreso Intemacional de Derecbo Penal, celebrado en Roma, del 29 de septiembre al5 de octubre de 1969, adopto la siguiente conclusion: "el sistema de peligro presunto debe ser cuidadosamente dosificado y debe comportar la posibilidad legal de aportar prueba en contrario para rebatir la presuncion, al menos en los casos expresamente previstos por ellegislador"44. En cualquier caso, si se admite la legitimidad constitucional del delito de peligro presunto o abstracto, el juez nunca debe olvidar que nos encontramos frente a presunciones iuris tantum, que por lo tanto admiten prueba en contrario por parte del agente para desvirtuar el caracter peligroso de la conducta45. 6.2.2. En otros casos, junto a la actividad fmalista es necesaria la produccion de un resultado consecuencia de la conducta y distinto de la misma, generaúente posterior pero a veces simultaneo a ella: son los denominados delitos de resultado. Este resultado material o extemo se encuentra acotado por el tipo y supone la produccion en el objeto de la acción de un efecto diferenciado y separado en el tiempo yen el espacio. En esta clase de delitos cabe, ademas de la tentativa inacabada, la acabada o frustracion, pues aun cuando se realicen todos los actos exteriores idoneos para la produccion del resultado este puede no
43 Salinas Aúirall. "Causalidad e irnputacion objetiva en los delitos de peligro". En "Causalidad e irnputacion objetiva". Cuademos de Derecho Judicial. Consejo Generaldel Poder Judicial, Madrid, 1994. Pág.12Q. 44 Citado por Cerezo Mir Op.cit. Pág.l11. 45 Así lo pone claramente de relieve Jescheck, Op.cit.Pág. 238.
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producirse por causas independientes a la voluntad del agente. Son delitos de resultado el homicidio y las lesiones corporales, en donde, junto con la acción debe darse una relación de causalidad que produzca el resultado y una valoracion normativa que permita atribuir el resultado a la conducta tipica, la denominada imputacion objetiva. En estos preceptos, desde el punto de vista del bien juridico, nos encontramos ante delitos de lesion, la cual será de naturaleza material, requiriendose para el menoscabo del bien juridico un resultado separado espacio-temporaúente que recaiga sobre su sustrato material u objeto de la acción, y que este relaciónado con la conducta tipica a traves de la relación de causalidad y la imputacion objetiva. 6.2.3. Con una estructura intermedia entre los delitos de simple actividad y los delitos de resultado material se encuentran los delitos de resultado de peligro. En ellos,junto a la conducta, que debe ser peligrosa, ha de surgir una concreta situacion de peligro, diferenciada de la conducta precedente, y que se materializa en la entrada en el radio de acción del comportamiento tipico peligroso, del objeto de la acción, que corre así un concreto riesgo de ser afectado. Esa situacion de peligro es lo que configura el llamado resultado de peligro. Uno de estos casos es el delito contra la seguridad del transito del art. 157.2°, en su primer inciso, el cual exige, ademas de la conduccion temeraria, imperita, imprudente o negligente, que se produzca una situacion de peligro para la vida de las personas, su integridad o sus bienes, relaciónada causaúente y de acuerdo con los criterios de imputacion objetiva con la acción de conduccion llevada a cabo. En estos delitos esa situacion de peligro es un elemento del tipo, de modo que el delito solo queda consumado cuando ella concurre. En consecuencia, se podra dar, ademas de la tentativa inacabada, la tentativa acabada o frustracion cuando, pese a realizarse la conducta peligrosa, finaúente no entra en el radio de acción del comportamiento el objeto de la acción. Desde el punto de vista de ia afeccion al bien juridico protegido estos preceptos son delitos de petigro concreto, pues el bien juridico
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corre un serio riesgo de ser afectado en la medida en que a la conducta peligrosa se afiade la concreta situacion de peligro. 6.3. El objeto o las circunstancias de la acción. La parte objetiva tambien puede describir mUltiples circunstancias que rodean la realizacion de la acción. Estas pueden ser de lugar, como el hurto y robo en casa particular; de tiempo, como el periodo de curacion o tratamiento medico en los delitos de lesiones; ode modos de ejecucion, como el uso de explosivos. Todas ellas perfilan el desvalor del hecho. 6.4. Relación de causalidad e imputacion objetiva. En los delitos de resultado debe determinarse que este sea un producto directo de la acción, lo cual exige la comprobacion de una relación de causalidad realizada a partir de criterios naturalisticos y la valoración juridica 0 imputacion objetiva del resultado. En el código penal guatemalteco, por virtud del artículo lo del CP, la previsibilidad objetiva se encuentra comprendida en los delitos, ya que este artículo señala que: "Los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normaúente idonea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y las circunstancias concretas del caso". Así pues, conforme la norma anterior, para que un resultado pueda serle atribuido a un sujeto es necesario, ya en el pIano objetivo, que el resultado a imputar constituya la realización de un riesgo juridicamente relevante cuya evitacion sea precisamente la fmalidad de la norma infringida por el sujeto. Por ello, el CP guatemalteco exige mas que la simple comprobacion de la causalidad natural y requiere tambien constatar la relación de riesgo, para una plena imputacion objetiva del resultado. De este modo, junto a la verificacion de la relación naturalistica del resultado, es decir, la comprobacion cientifica de que la acción produjo el resultado, es necesario tealizar un juicio juridico denominado imputacion objetiva.
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6.4.1 Relación de causalidad. No obstante lo anterior, previamente a la imputación objetiva del resultado, de be afirmarse la relación de causalidad porque si naturalisticamente el resultado no ha sido causado por la conducta, resulta imposible que le sea imputable penaúente. En consecuencia, es necesario verificar antes que nada la relación de causalidad. La relación de causalidad se verifica, como ya se ha señalado en otra parte de este libr046, a traves de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Ahora bien, para determinar la condición que dio lugar al resultado segunda citada teoría, se requiere de una ley de cobertura o ley natural que explique la causalidad de un fen6meno conforme a nuestro saber causal. Por ello la determinación de la causalidad pasa por averiguar en cada caso la o las causas del resultado desde el punto de vista cientifico naturalista. De manera que producido un resultado y existiendo una conducta a enjuiciar relaciónada presuntamente con dicho resultado, se debera responder si conforme a nuestros conocimientos cientificos (medicos, biologicos, fisicos, etc) la causa del resultado ha radicado en la conducta.47 Ahora bien, la teoría de la equivalencia de las condiciones considera muchas conductas a las cuales cabe imputar el resultado. Para restringir los excesos a que conduce la teoría de la equivalencia de las condiciones es necesario entonces realizar la calificación juridica de la comprobación de caracter naturalistico del nexo causal. Esto es el juicio de imputación objetiva. 6.4.2. Criterios de imputación objetiva. De acuerdo con la teoría dominante tres son los requisitos para que un resultado pueda ser imputado objetivamente a una conducta: a) que exista la realización de una acción tipicamente relevante, es decir, una acción que desde una perspectiva
46 vease Tema l0. 47 Salinas Armira. Op.cit. pág. 142
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ante cree un riesgo objetivamente previsible que sea tipicamente relevante; b) que el resultado sea una realizacion del peligro creado o incrementado por el autor; c) que este riesgo o peligro creado entre dentro de la esfera de la proteccion de la norma, es decir, dentro de las con ductas que ellegislador quiso prohibir. 6.4.2.1. Acción peligrosa que cree riesgo juridico penal relevante. El legislador no prohibe toda acción finalista dirigida a la produccion del resultado delictivo, sino solo las acciónes finalistas que al mismo tiempo sean peligrosas, es decir, en las que aparezca ante la produccion del resultado como una consecuencia no absolutamente improbable48 Con base en ello, quedarian ya directamente excluidas del tipo las acciónes dirigidas a evitar un riesgo en el mismo bien juridico ( casos de disminucion de riesgo ). El autor en este caso esta actuando dolosamente, pero con la intencion de evitar un resultado mas grave. Segun Roxin49, este seria el caso de quien desvia la acción lesiva dirigida a una parte esencial del cuerpo, (la cabeza), para que recaiga en una parte no vital (por ejemplo, el hombro ).50 Ahora bien, para decidir acerca de la peligrosidad de la conducta se suele acudir al pensamiento de la adecuacion. Segun Margarita Martinez Escamilla, "un comportamiento es peligroso cuando es generalmente adecuado para la causacion de un resultado tipico y es adecuado cuando, un observador objetivo, colocado en el lugar del autor y contando con los conocimientos de este, ademas de con la
48 Cerezo Mir; Op.cit. Pág. 105. 49 Roxin, C. Reflexiones sobre la problematica de la imputación en el Derecho penal. en Problemas actuales de Derecho penal. Editorial Reus, Madrid, 1976. Trad. de Luzon Pena, D.M. Pág. 131; Jescheck, H.H. Tratado. op. cit. Pág. 390. 50 Una parte de la doctrina no considera 'lalido este ejemplo, pues considera que debe resolverse en la categoria de la antijuri&idad, especificamente como un estado de "necesidad justificante. Entre ellos, Cerezo Mir, Op.cit. Pág. 109
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experiencia general, hubiera podido predecir o calificar Como probable la producción de un resultado como consecuencia de la conducta"51. Para realizar el juicio de adecuación deben tomarse Como base todas aquellas circunstancias conocidas o reconocibles por un hombre prudente en el momento de la acción mas todas aquellas conocidas o reconocibles por el autor mediante sus conocimientos especiales o por el azar52. De esta manera la conducta consistente en causar una leve herida a una persona puede ser inadecuada de cara a la producción del resultado de muerte si el sujeto actuante desconocia que la victima era un hemofilico y habria que afinnar que se trata de una conducta peligrosa si el autor conocia esta circunstancia. Un poco mas dificil es decidir acerca del grado de peligrosidad de la conducta, o lo que es lo mismo, en que medida ha de incrementar una conducta las posibilidades de producción del resultado para calificarse de adecuada. Aun cuando no es posible indicar un baremo absoluto, es claro que deben quedar excluidoS todoS los casos en donde exista aosencia de on determinado grado de riesgo. Deben incluirse aqui los supuestos en que ex ante no existe un riesgo cuantitativamente suficiente (riesgo insignificante ). Así pues, solo Son imputables las acciónes peligrosas que crean un riesgo juridicamente desaprobado, o incrementan on riesgo ya existente mas alIa de lo pennitido. Por otro lado, el que solo sean antijuridicas las conductas creadoras de un riesgo no implica la prohibición de toda conducta peligroSa. Por ello la exigencia de peligrosidad de la conducta ha de complementarse Con la idea de riesgo permitido, en el sentido de que no toda conducta peligrosa puede fundamentar la imputación del resultado que causa, sino solo aquella que sobrepasa la medida de lo que se entiende por sociaúente soportable, es decir, la frontera del riesgo pennitido.
51 Martinez Escamilla, "La imputacion objetiva del resultado. Una primera afroximacion". En Cuademos de Derecho Judicial. Op. cit. Pág. 88. 52 Se adjudica a Traege1; en su obra "Der K,ausalbegriffim Straf-und Zivilrecht",citada por Martinez Escamilla, Op. cit. Pág.89, Ip elaboracion de las bases del juicio de adecuacion. .
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De aqui surge la categoria de riesgo permitido, el cual es defillido como aquel que acompaila un comportamiento realizado observando las reglas establecidas con el fill de mantener la peligrosidad de una actividad dentro de un determinado nivel. Estas reglas tendentes a minimizar los Iriesgos pueden ser penales o no penales, entre estas wtimas, por ejemplo, la Ley de Transito, e incluso se pueden hallar en reglamentaciones extrajuridicas como es el caso de las normas deontol6gicas y las reglas de lex artis53. 6.4.2.2. La realización en el resultado del riesgo creado o incre mentado. Para la afirmación de la parte objetiva del tipo, en los delitos que exigen la producción de un resultado separado no es suficiente que una conducta creadora de un riesgo tipicamente relevante cause materiaúente el resultado tipico. Es necesario, ademcis, que el resultado causado pueda verse como realización del riesgo precisamente inherente a la conducta. Por lo tanto quedan fuera de la imputación objetiva del resultado las conductas que pese haber causado un riesgo tipicamente relevante, no suponen la realización de este riesgo, sino de otro factor. Por ejemplo, el impaciente herido de bala que fallece de la infección provocada por la intervención quirUrgica realizada con un bisturi infectado. Aqui pueden incluirse casos que la jurisprudencia tradicional ha venido considerando como de interrupción del nexo causal por intervenciones posteriores imprevisibles de la victima o de terceras personas. Siempre que no quepa contar con la intervención de un tercero o de otra desviación del curso causal, en forma ex ante, no puede imputarse a la conducta inicial el resultado, por mucho que entrailara un riesgo suficiente de causar la muerte de un modo distinto a aquel en el que fillaúente se ha producido.
53 Martinez &camilla, Op. cit. Pág. 92.
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6.4.2.3. El ambito o esfera de proteccion de la norma. Es un criterio interpretativo mas amplio que el precedente, que, puede excluir la imputacion de otros resultados: Y ello porque el resultado ha de aparecer siempre como realizacion de la conducta prohibida por la norma. Así, por ejemplo, se afmna por la doctrina que no hay imputacion objetiva, por no abarcar la tinalidad de la norma tales resultados, los supuestos de segundos daiios: Tras un choque en cadena en la autopista provocado por la imprudencia de un automovilista, se producen luego mas daños, lesiones o muertes por un nuevo choque de otro vehiculo contra los primeros accidentados. Tambien se incluyen supuestos en donde existe un deber de sacrificarse de parte de la victima: bombero que acude a extinguir un icendio dolosamente producido y sufre lesiones o incluso muerte. O los casos de resultados sobrevenidos muy posteriormente, como la muerte de una persona a la cual se contagio dolosamente el SIDA, muerte que se produce muchos afios despues como consecuencia del deterioro del organismo.
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Tema 12. El tipo subjetivo de los delitos de acción dolosa. I.
El dolo Como elemento subjetivo de lo injusto.
Como se ha analizado en el capitulo precedente, la ubicación del dolo en la sistematica de la teoría del delito ha sido objeto de una fuerte polemica doctrinal que fmaúente se ha resuelto a favor de las posiciones que ubican el dolo en el tipol. En palabras de Hirsch, en la modema dogmatica penal se ha impuesto la sistematica basada en la teoría de lo injusto personal de Welzel, doctrina que incluye el dolo, en el sentido de "conocer y querer la realización tipica", en el tipo de lo injusto del delito de acción dolos2. La' incorporación del dolo como elemento central del tipo subjetivo surge de la función que el derecho penal pretende realizar en una sociedad democratica: la protección de bienes juridicos. Este objetivo úicamente puede ser alcanzado a traves de normas juridicas que establezcan prohibiciones y mandatos, acompaftados de las respectivas sanciónes, y que tenga debidamente en cuenta la capacidad del ser humano de causar o evitar resultados por medio de una actividad final. De alIi que el tipo deja de ser la simple descripción de un proceso causal u objetivo (la simple causación de un resultado) para pasar a incorporar el conocimiento y la voluntad de la realización de los elementos tipicos. Es necesario apuntar que un correcto concepto de dolo adquiere gran importancia en nuestra legislación. Por virtud del artículo 12 parte final del CP, los hechos culposos son punibles úicamente en los casos expresamente determinados por la ley. Esta acogida del principio de
1 Schiinemman, "Razonamiento sistematico en derecho penal", en "El sistema modemo del derecho penal", Op. cit, Pág. 55. 2 ilirsch, "El desarrollo de la dogmiitica para despues de Welzel" .en "Estudios jurídicos sabre la refarma penal", C6rdoba, 198:7. Trad~cción de Mariana Bacigalupo.
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numerus clausus en la incriminación de los delitos culposos exige una cuidadosa delimitación del concepto de dolo, pues un concepto erróneo de el podrá llevar a castigar actos que el legislador no ha querido sancionar con Pena. 2. Concepto de dolo. En los delitos de acción dolosos pertenecen al tipo el conocimiento y voluntad de realizar los elementos descritos en la norma Penal. El dolo puede definirse, en consecuencia, como la conciencia y la voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo3. El dolo se encuentra, pues, integrado por dos elementos: el elemento cognoscitivo (conocer) y el elemento volitivo (querer) de todas las circunstancias del tipo legal4. 2.1. Elemento intelectual o cognoscitivo. 2.1.1 Concepto. En un sentido estricto, el elemento intelectual consiste en la conciencia o conocimiento de la realización de los elementos objetivos del tipo. De acuerdo con Cerezo Mir, se trata de conocer los elementos objetivos que concurren en el momento de dar inicio a la acción típica, y la previsión de la realización de los restantes elementos objetivos del tipo. Por ello en los delitos de resultado el dolo comprende también el resultado, la previsión del curso causal entre la acción y el resultado y las circunstancias que fundamentan la imputación objetiva del resultado5. 3 Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal español. Parte General. II. Teoría jurídica del delito". 6a. edic. 1998. pag.131. 4 Roxin, "Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito". T.I Civitas. 1997. pag.415. 5 Cerezo Mir, Op. cit. pag. 131.
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2.1.2. La ausencia del elemento intelectual del dolo: El error de tipo. El sujeto del delito tiene que conocer que esta realizando los elementos típicos. Por ejemplo, en un homicidio el sujeto tiene que saber que esta disparando sobre una persona; si, por el contrario, el sujeto activo cree que esta disparando sobre una pieza de caza, desconocerá uno de los elementos esenciales del tipo de homicidio doloso, el de que su acción letal esta dirigida hacia un ser humano. Este error sobre el conocimiento de los elementos esenciales del tipo conlleva importantes consecuencias dogmáticas, que se analizan bajo el concepto de error de tipo. Así pues, el error o desconocimiento sobre uno de los elementos esenciales de la acción produce el error de tipo. El autor yerra, sea cuando desconoce que su acción esta recayendo sobre uno de los elementos esenciales descritos en el tipo, sea cuando confunde uno de los elementos esenciales. 2.1.2.1. Clases de error de tipo y sus consecuencias. El error de tipo puede ser de dos clases: vencible e invencible. La doctrina considera que el error de tipo vencible existe cuando el autor hubiera podido superar el error aplicando la diligencia debida. Por ello, el error vencible produce que se castigue el delito en forma imprudente, siempre y cuando tal delito tenga prevista su punición imprudente (culposa)6. En el caso del cazador, se supone que si la persona hubiera aplicado la diligencia debida habría evitado el accidente; por eso puede ser castigado como autor del delito de homicidio culposo. Para decidir si el error es objetivamente vencible se debe atender a las posibilidades del hombre medio ideal según la correspondiente. 6 Por virtud del artículo 12 del CP sólo son punibles los delitos culposos cuando estén expresamente tipificados.
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posición jurídica, colocado en la situación del autor y con los conocimientos de este7. El error de tipo invencible produce la impunidad. En este caso se entiende que la persona no solo no tuvo la intención de realizar el hecho, sino que, además, no infringió el deber de diligencia, puesto que le era imposible superar el error aun actuando prudentemente. En este caso, el error de tipo se basa en la existencia de una creencia objetivamente fundada para el hombre medio ideal colocado en la situación del autor, con los conocimientos de este y empleando toda la diligencia objetivamente debida. En tales hipótesis no hay ni dolo ni imprudencia, por lo que se trata de un supuesto especial de caso fortuito8. 2.1.2.2. El error de tipo en la legislación guatemalteca: Su fundamento constitucional. Nuestra legislación Penal no regula expresamente el error como causa de exclusión de la responsabilidad Penal, en contraposición a la mayoría de los ordenamientos jurídicos modemos9. Esto no implica que no sea admisible el error de tipo en nuestra legislación. Por el contrario, la exigencia del conocimiento de los elementos del tipo, como 7 Luzón Peña. "Curso de Derecho Penal español. Parte general. I". Hispamer. Bogota. 1998. P3.g.444. 8 Luzón Peña. Op.cit. Pág.445. 9 El error de tipo fue introducido en España en el antiguo CP, en la Reforma Parcial y Urgente de 1983. El actual CP español de 1995 incluye el error de tipo en el artículo 14, el cual dispone: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción Penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias de hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente" .En Alemania, el error de tipo fue reconocido por primera vez en la sentencia de la Gran Sala de lo Penal de 18/3/52, que serviría para fundamentar el par3.grafo 16 del CP alemán (StGB). Dicha dirección jurisprudencial fue –según Jescheck- preparada particularmente por Welzel en SJZ 1948, pag.368. El error de tipo también es reconocido en el CP austriaco (par3.grafos 5 I y 9), y el CP brasileño de 1984 (art. 20). En otras partes, si bien el error de tipo no está expresamente reconocido, la doctrina y la praxis jurisprudencial lo aplican, como sucede en Holanda e Italia. Cfr: Jescheck, H.H. Tratado. Op. cit. pág. 276 nota 54.
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presupuesto de responsabilidad Penal, es de carácter constitucional y proviene directamente del articulo 2° de la Carta Magna, que establece el principio de dignidad de la persona humana. En efecto, aceptado la inclusión del dolo en el tipo como consecuencia de la estructura final de la acción humana, y que los mandatos y prohibiciones Penales pretenden dirigir a los ciudadanos para que se abstengan de realizar conductas que lleven a lesionar bienes jurídicos, del principio de la dignidad humana se deriva que la persona solo puede ser sancionada por haber infringido mandatos ( o prohibiciones) que estaba en capacidad de cumplirlo. Cuando una persona desconoce que esta realizando los elementos del tipo no se encuentra desobedeciendo el mandato o prohibición contenido en la norma jurídica, puesto que desconoce el significado de su acción. Por ello, hacerlo responsable jurídico-Penalmente por dicha acción significaría violentar el principio constitucional de dignidad humana al imputarle responsabilidad por simples acusaciones de resultados, o sea, llevaría a establecer una responsabilidad Penal de carácter objetivo. De ahí que el error de tipo en nuestra legislación tenga un fundamento constitucional: Nace del respeto inherente a la dignidad humana y del principio de libertad de acción (art. 5°), que es una concreción de aquella. Este ultimo principio claramente señala que la persona no podrá ser perseguida ni molestada sino por actos que constituyan infracción a la ley. De tal manera que la imposición de sanciones jurídicas en general, y las Penales en particular, únicamente puede fundamentarse en la decisión de realizar acciones u omisiones que infrinjan la ley, es decir, que estén encaminadas a lesionar bienes jurídicos. Lo cual presupone que se castigan porque el autor conoce el significado de su acción. Esto exige que el conocimiento y la voluntad de autor conecte directamente con los elementos contenidos en la norma Penal, el dolo. Cuando el cuadro de representación requerido lo Esto no significa que el error de tipo presuponga conocer la ilicitud de la acción. El conocimiento de la antijuricidad de la acción constituye un error de prohibición que tiene su solución en la categoría de la culpabilidad.
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para el dolo en el tipo correspondiente es ignorado por el autor, por desconocimiento de uno de los elementos objetivos del tipo legal, no se puede afirmar que este haya realizado un acto que infrinja la ley. De todo lo anterior se concluye que, si bien la legislación guatemalteca no regula expresamente el error de tipo, esto no significa que este no se encuentre reconocido. El juez debe hacer aplicación de los principios que regulan el error de tipo y que pertenecen hoy al patrimonio común de la ciencia Penal, porque es un imperativo derivado de normas constitucionales que regulan el principio de dignidad humana (art.2) y libertad de acción (art.5). Puesto que el autor debe saber que es lo que hace, o sea, tener conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, cuando falta este conocimiento en todo o en parte dicho error excluye el dolo. De manera que se castigara como delito culposo cuando el error sea vencible-siempre que la punición culposa se encuentre tipificada- y habrá impunidad cuando el error sea invencible, o sea, cuando aún aplicando la diligencia debida no se hubiese podido evitar el error. 2.1.2.3 Clases especiales de error de tipo. 2.1.2.3.1. Error sobre los elementos normativos y descriptivos El error de tipo puede tener lugar en los elementos descriptivos o en los elementos normativos del tipo. El error de tipo sobre elementos descriptivos no plantea dificultades, puesto que estos son fácilmente aprehensibles por los sentidos. El error sobre los elementos normativos, por el contrario, si plantea mayores problemas, dado que estos requieren de una comprensión intelectual por parte del sujeto. En este caso, es suficiente con que se realice una valoración paralela del autor en la esfera del profano, es decir, no es necesario un conocimiento exacto del concepto juridico, sino que basta que el autor conozca su acepción corriente. Por ejemplo, para el concepto de documento basta con que sepa que el cheque es un instrumento que sirve de pago, o que una persona trabaja para el Gobiemo, de cara al concepto de funcionario publico. En tal .virtud, solo habrá error sobre los elementos normativos cuando el sujeto
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ni siquiera haya tenido esa conciencia aproximativa y propia del profano sobre el significado de un elemento11. El error sobre un elemento normativo no plantea problemas cuando la equivocación o ignorancia recae sobre el sustrato fáctico del elemento, pues entonces esta claro -según indica Luzón Peña- que excluye el dolo y tiene las demás consecuencias del error de tipo. Este seria el caso cuando una persona destruye una cosa ajena confundiéndola con una de su propiedad similar. El problema se complica cuando se trata de un error de interpretación del significado juridico exacto del elemento normativo, debido al cual se cree equivocadamente que el supuesto de hecho no encaja en ese concepto normativo (error de subsunción). En estos casos el error puede ser irrelevante o simplemente tratarse de un error de prohibición que no afecta el injusto; pero en algún caso puede afectar al sentido material autentico de la acción, de manera que impide la comprensión de los presupuestos mismos de la prohibición, y entonces constituye un error de tipol2. 2.1.2.3.2. Error sobre elementos accidentales del tipo. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirán su apreciación. Esto se halla previsto en el articulo 30 del Código Penal Guatemalteco, en donde se señala que solo se apreciaran las circunstancias agravantes que resulten de la ejecución material del hecho delictuoso o de los medios empleados para realizarlo, en aquellos participes que tuvieren conocimiento antes o en el momento de la acción. Si bien esta norma podría ser interpretada en el sentido de una regla de participación -y por lo tanto únicamente aplicables a inductores y cómplices-, considero que el CP en este caso se refiere a todos los sujetos que intervienen en el hecho antijurídico, ya sea en calidad de autores o de participes. 11 Luzón Peña. Op. cit. pág. 448. 12 Esta posición la sostiene Diaz y Garcia y Conlledo, según Luzón Peña, Op. cit. pág. 449.
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2.1.2.3.3. Error sobre el curso causal. Como se ha indicado, en los delitos de acción dolosos, el dolo comprende también la previsión del curso causal entre acción y el resultado, y el conocimiento de las circunstancias que fundamentan la imputación objetiva del resultadol3. Dada la capacidad de la persona para dominar las leyes de la naturaleza y concebir cursos causales encaminados a la consecución de resultados, esta en condiciones de prever las consecuencias de sus acciones y diseñar un plan para la consecución de determinados resultados. De ahí que el dolo deba abarcar "el plan del autor" elaborado para, a través de la acción, desencadenar un curso causal que de lugar a un resultado previsible. Ahora bien, pueden darse ocasiones en que, aun produciéndose el resultado pretendido, este haya ocurrido de manera distinta a lo planeado por el autor. Pues bien, en la medida en que tales variaciones del curso causal sean objetivamente previsibles, la desviación del curso causal será totalmente inesencial y no excluirá el dolo. La desviación del curso causal solo es relevante cuando esta es de carácter esencial14. Una desviación del curso causal es esencial cuando, por las circunstancias concretas, era objetivamente imprevisible, y como consecuencia de ello se puede afirmar que el resultado no es la realización del peligro creado o incrementado por la acción del sujeto. La desviación esencial del curso causal produce como efecto que el autor solo pueda ser castigado a titulo de tentativa, ya que el resultado no es imputable a su acción. Si, por ejemplo, un sujeto le causa a otro, con intención de matarle, unas heridas de escasa relevancia, pero este, por padecer de hemofilia, fallece, la desviación del curso causal será esencial si el autor ignoraba esta circunstancia; su conducta solo podrá ser sancionada como lesiones leves en concurso con tentativa de homicidiol5. La desviación del curso causal será inesencial si se mantiene 13 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 131. 14 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 136. 15 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 137.
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dentro de lo previsible con arreglo a la experiencia de la vida y no se justifica otra valoración del hecho. Por ejemplo, el plan del autor era lanzar al sujeto desde un puente con el objeto de que se ahogue en el rió, pero, en lugar de ahogarse, muere al estrellarse contra unas rocas; en este caso, la desviación será inesencial puesto que el resultado querido se ha producido de un modo no sustancialmente distinto al previsto en el plan del autor, dado que la posibilidad de morir estrellado era previsible y suponía uno de los riesgos de la acción que podía ser advertido por cualquier persona16. El dolo como base de la realización del plan ha de concurrir durante la acción ejecutiva, es decir, durante la propia ejecución17. No basta con un dolus antecedens (previo o antecedente ), es decir, un dolo durante la fase preparatoria, previo a la ejecución de la acción, para hacer responder al agente del resultado producido. Por ejemplo, cuando alguien saca en una riña un revolver cargado con dolo de matar, pero, sin embargo, el disparo se escapa ya antes, al momento de sacar el arma18. El dolo en la fase preparatoria no es punible, dado que nunca se podrá saber si el sujeto habría pasado realmente a la fase ejecutiva, por lo que hacerle ya responsable por delito consumado doloso cuando se produce el resultado en la fase preparatoria podría considerarse un supuesto de versari in re illicita19. En algunos casos sucede el fenómeno contrario, una persona cree haber dado muerte a la victima conforme a la ejecución de su plan y realiza una segunda acción -no prevista- tendente a ocultar el delito, la cual es la que efectivamente provoca la muerte. Para resolver estos casos se ha invocado la teoría del dolus generalis así como la del dolus subsecuens. 16 Luzón Peña, Op. cit. Pág. 454. 17 Roxin, Op. cit. Pág. 453. 18 Roxin, Op. cit. Pág. 454. 19 Cerezo, por su parte, aclara que, "si el resultado se deriva de un acto de ejecución, con anterioridad a lo previsto por el autor, la desviación del curso causal será inesencial por ser objetivamente previsible" Cerezo Mir. Op. cit. Pág. 141.
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Según la teoría del dolus generalis20, la segunda acción estaría comprendida a(m por un dolo genérico de matar. No es posible, sin embargo, admitir que el resultado muerte, aunque fuere objetivamente previsible, aparezca en este caso como realización de la acción prohibida por la norma. Como señala Cerezo, "en el homicidio doloso la norma prohíbe llevar a cabo acciones peligrosas dirigidas por la voluntad a privar de la vida a otro ser humano. El dolo ha de ser simultáneo a la realización de la acción típica. Carece de relevancia tanto un dolo antecedente como un dolo subsiguiente21. En estos casos, la acción que efectivamente causa la muerte esto es, la segunda acción tendente a ocultar el supuesto crimen ya consumado-no esta orientada a la privación de la vida, por lo que la solución mayoritaria acogida por la doctrina consiste en apreciar tentativa de homicidio doloso en posible concurso con un homicidio por imprudencia. Ahora bien, si el segundo acto ya estaba comprendido en el plan del autor, la desviación del curso será in esencial puesto que es evidente que esta segunda acción se encuentra también comprendida por el dolo inicial de matar. Esto no significa, por otra parte, que la imputación del resultado exija que el dolo perdure durante toda la acción ejecutiva. Basta que concurra en el momento en que el sujeto se dispone a la producción del resultado y abandona el control del curso causar2. Desde ese momento ya no es necesario el mantenimiento del plan del hecho. Por ejemplo, si el autor de un atentado, tras colocar la bomba en un avión de pasajeros, se arrepiente de su conducta e intenta por radio conseguir un aterrizaje prematuro y con ello la salvación de los pasajeros será responsable Penalmente por homicidio consumado si sus esfuerzos no tienen éxito. El dolus subsequens o dolo consecutivo, tampoco puede ser entendido como dolo en sentido jurídico Penal para resolver estos casos. Como señala Roxin, "quien mata por descuido a su enemigo y se alegra después de ello, o sea, asume el suceso conscientemente en su voluntad.
20 Fonnulada por v. Weber a principios del siglo XIX, según señala Cerezo Mir. J. Curso de derecho Penal español. op. Cit. Pág. 139. I 21 Cerezo Mi1; Op. cit. Pág. 139. ~ 22 Roxin, Op. cit. Pág. 454.
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evidentemente a pesar de ello responde solo por homicidio imprudente y no doloso. Pues solo puede hablarse de realización del plan cuando el plan existía antes de acometer la acción ejecutiva"23. En los delitos de dos actos el dolo debe concurrir en ambas acciones ejecutivas y no puede formarse a posteriori en solo una de ellas. Por ejemplo, quien sustrae sus cosas a una persona que ha sido victima de un atraco violento perpetrado por otro y que esta atada comete solo un delito de hurto y no un robo, aunque aproveche a posteriori la utilización de violencia por parte de otro para su plan yen esa medida la asuma en su voluntad24. 2.1.2.3.4. El error en el objeto. En los supuestos de error en el objeto el objeto material del delito es distinto del que se había representado el autor. Se trata de un error sobre la identidad del objeto sobre el que recae la acción típica (error in objecto). Una variante de este supuesto es el error en persona, equivocándose el autor sobre la identidad de la persona objeto de su acción. Si el objeto o persona cuya identidad o circunstancias se confunden tienen una protección Penal equivalente al objeto o persona cuya identidad o circunstancias han sido representadas, es decir, si el tipo aplicable es el mismo, tal error es irrelevante y no excluye la responsabilidad por delito dolo so consumado, ya que se ha afectado al mismo y concreto bien jurídico representado y perseguido por el autor. Así, es irrelevante si A quiere dar muerte al perro de su odiado vecino Luis, pero mata por error a otro muy parecido que es propiedad de otra persona; se dará en todo caso el delito de daños del articulo 278 del Código Penal. Así procede también el Art. 21 del CP en expresa mención del error en persona. Si los objetos no son equivalentes desde el punto de vista de lo injusto el error es relevante25. En efecto, en este caso el sujeto 23 Roxin, Op. cit. plig. 454. 24 Roxin, Op. cit. plig. 454. 25 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 141.
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desconoce una cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la acción en virtud de la cual, o el bien jurídico tiene una protección Penal especial, mas intensa, o incluso se ve afectado otro bien jurídico; el dolo ya no abarca el subtipo cualificado 0, en su caso, el nuevo tipo. Si se trata de un nuevo tipo autónomo, podrá considerarse imprudencia respecto del mismo si el error es vencible -Con responsabilidad Penal por ello si el tipo admite la comisión culposa-, o caso fortuito si el error es objetivamente invencible. Si se trata de elementos accidentales de un mero subtipo agravado, el error, aunque sea vencible, excluirá toda responsabilidad Penal por dicha cualificación26. El error en persona, que es una variedad del error en el objeto, tiene efectos muy importantes en delitos en donde la victima posee una especial protección (como en el magnicidio, o el parricidio). Pero según el articulo 21 del CP, el autor debería de responder de estos delitos, pues “quien comete un delito será responsable de el, aunque su acción recaiga en persona distinta de aquella a quien se proponía ofender" .Es decir, propone una solución idéntica a los casos en que las personas son equivalentes. Pero creo necesario matizar esta norma, pues en un Estado democrático de derecho no se puede aplicar la figura mas grave Cuando el sujeto no se representó el elemento de la cualificación jurídica, como podría ser el hecho de que la victima era el "jefe de Estado" o su "padre". En efecto, en estos supuestos el sujeto actuaba, en cualquier caso, Con dolo de matar a una persona, lo que ha sucedido, por lo que se le podría castigar por un homicidio doloso consumado, y, todo lo mas, se podría apreciar concurso ideal Con la comisión imprudente del delito mas grave, siempre que este ultimo se encuentre Penalizado en su forma culposa. En los casos planteados tanto el delito de magnicidio como el de parricidio no se encuentran tipificados en forma culposa (no hay magnicidio ni parricidio imprudente), motivo por el cual no cabe apreciar tal concurso, sino tan solo homicidio doloso consumado. 26 Por ejemplo, si el ladrón desconoce el valor artístico del objeto robado no cabe apreciar un Hurto Agravado conforme al articulo 247, inciso 7, y el error producirá en consecuencia que se aplique el delito de Hurto simple del Articulo 246.
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Distinto es si el autor pretendiera matar al perro del vecino, y disparara contra unos matorrales, pero resultando que lo que se movía detrás del matorral era una persona. Aquí, el error en objeto es absolutamente relevante, y en este supuesto se debería apreciar una tentativa de daños (Art.278), en posible concurso ideal con un homicidio culposo (Art. 124 CP), en aplicación del articulo 70 del CP. De esa suerte al autor se le impondría la Pena del homicidio culposo, aumentada en una tercera parte. En los supuestos de error inverso o al revés el sujeto cree erróneamente que concurre en el objeto o la persona afectados por la conducta la cualidad que daría lugar al tipo mas grave. Por ello lo que se da es una tentativa imposible del delito pretendido por el autor, unida a la realización de un resultado no querido. De conformidad con el articulo 15 del CP, en este caso no cabria aplicar Pena por el delito pretendido, sino una medida de seguridad, por cuanto la acción "recae sobre un objeto de tal natur81eza que la consumación de hecho resulta absolutamente imposible". Ahora bien, esta solución es poco satisfactoria porque, para poder aplicar una medida de seguridad en el derecho Penal moderno, debe existir una acción típica y antijurídica, como presupuesto necesario para entrar a decidir sobre su aplicabilidad. Y eso, precisamente, es lo que se esta discutiendo en sede de la tipicidad: si la acción que recae sobre un objeto inadecuado por un error del autor le puede ser imputada a este a titulo de dolo. Sobre este problema estoy de acuerdo con Cerezo Mir27, en que solo puede castigarse la tentativa idónea o peligrosa. Si, en el ejemplo anterior, el autor dispara sobre el perro creyendo que se trata de su odiado vecino, el delito de daños será imprudente mientras que solo habrá ademas una tentativa de homicidio doloso si esta puede calificarse de idónea.
27 Cerezo Mir; Op. cit. Pág. 142.
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2.1.2.3.5. La desviación en el golpe. La aberratio ictus significa literalmente "equivocación en el golpe". Se produce cuando el curso causal previsto por el autor se desvía o modifica y como consecuencia no alcanza al objeto o persona -ni al bien jurídico- representado y querido por aquel, sino a otro objeto o persona -y bien jurídico- distinto y mas o menos cercano al primero28. Por ello, en los supuestos de aberratio ictus el sujeto dirige la acción realmente contra el objeto que desea (lo tiene bien identificado), pero al ejecutar la acción esta recae sobre otro objeto u otra persona distinta29. A quiere matar a B, y efectivamente dispara contra el, pero como carece de puntería, acierta a C, que se encontraba cerca, provocándole la muerte. En estos casos, tanto cuando los resultados son típicamente equivalentes como cuando no lo son, existe acuerdo en la doctrina en que la solución consiste en apreciar tentativa por el delito que se quería producir en concurso con el delito producido, generalmente imprudente: por ejemplo, tentativa de homicidio contra A, en posible concurso con homicidio culposo consumado contra C3O. Y ello porque en la aberratio ictus se ven afectados siempre varios bienes jurídicos concretos: Es decir, junto al bien jurídico realmente lesionado, se pone en peligro el concreto bien jurídico que quería lesionar el autor, por lo que, junto al primer desvalor de resultado, hay un adicional desvalor -subjetivo y objetivo- de la acción: una tentativa acabada, cuya realización el agente no ha sido capaz de consumar por falta de suficiente habilidad o capacidad; por ejemplo el autor no es un buen tirador3l. En la aberratio ictus no existe, además, dolo de lesionar el bien 28 Luzón Peña, Op. Cit. pag. 458. 29 Cerezo Mir, Op. Cit. pag. 142. 30 La doctrina española antigua, Antón, Cuello Calón, Jiménez de Asúa sostenían en cambio que, al igual que en el error in objecto, si se ha lesionado un objeto y se ha lesionado otro objeto idéntico con el mismo bien jurídico hay un único delito doloso consumado, a no ser que el objeto alcanzado sea de distinta naturaleza y provoque un cambio de calificación jurídica. Cfr: Luzón Peña. Op. cit. Pág. 458. 31 Luzón Peña, Op. Cit. pag. 459.
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jurídico efectivamente lesionado, sino solo falta de cuidado debido: Dada la situación, la conducta era ex ante indebidamente peligrosa para el mismo, pero, o bien el sujeto no contó con ello -y por lo tanto cabe apreciar una culpa inconsciente- o bien percibió el peligro pero confió en que el resultado no se produjera -imprudencia consciente-. Excepcionalmente también pueden existir casos en donde ni siquiera quepa apreciar imprudencia, por cuanto la lesión del bien jurídico es fortuita: así, quien dispara para matar a X había tornado precauciones para que no ingresaran otras personas a quienes pudiera alcanzar en los alrededores, y no era objetivamente previsible que en ese lugar, al que estaba prohibido el acceso de extraños, se encontrara una persona oculta tras unos bultos, que resulto alcanzada al desviarse la bala; en tal caso no habrá desvalor de acción respecto de este resultado fortuito y el sujeto solo debe responder por el delito inicial intentado. Pero también puede ocurrir que el autor actué con dolo directo de alcanzar a una persona u objeto, pero acepte con dolo eventual el desvió del curso causal y la posible lesión de otro objeto o persona mas o menos próximos, en cuyo caso al inicial delito en grado de tentativa habrá que sumar otro delito consumado, realizado con dolo eventual. Procede aquí apreciar un concurso ideal, entre delito dolo so en grado de tentativa y delito dolo so consumado32. 2.2. El elemento volitivo. 2.2.1. Concepto. Además de la conciencia o conocimiento de la realización de los elementos objetivos del tipo, es necesaria la voluntad de realización de los elementos objetivos. La necesidad de este elemento volitivo se deduce claramente del termino intención o de propósito que utiliza, en
32 Luzón Peña, Op. cit. Pág. 460.
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ocasiones, nuestro código Penal para designar el dolo33. La voluntad no es equivalente al simple deseo, ni tampoco a la voluntad genérica de acción, ya que esta se precisa para cualquier conducta o acción. La voluntad que integra el elemento volitivo significa querer realizar todos los elementos objetivos del tipo de los que se tiene conocimiento. Ahora bien, la voluntad no solo existe cuando se habla de propósito o intención de realizar precisamente la conducta típica ( dolo directo de primer grado) sino también en aquellos casos en donde el sujeto no persigue precisamente el hecho típico, pero sabe que este va necesariamente unido a la obtención del fin que persigue ( dolo directo de segundo grado ), o cuando exista un mínimo de voluntad en la forma de aceptación o consentimiento ante la posibilidad, aquí no segura, de producción del hecho típico si se consigue el fin pretendido (dolo eventual)34. La legislación guatemalteca, en su articulo 11 CP, considera que un delito es doloso "cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto". El concepto de dolo recogido en nuestra legislación adolece de serias deficiencias, puesto que para el dolo de primer grado o directo únicamente señala la previsibilidad del resultado. Como ha señalado la doctrina, lo importante o esencial no es que el resultado sea objetivamente previsible, sino que, siéndolo, el autor actué con la voluntad de causarlo. Por ello no hay que confundir la voluntad con el simple deseo, ni mucho menos, como lo hace el CP guatemalteco, con el simple conocimiento de la probabilidad del resultado. La concepción de dolo contenida en nuestra legislación se basa en la vieja teoría de la representación, sustentada por Von Liszt y Frank, que reduce el dolo al conocimiento de los elementos de la conducta tipica35. Pero, como bien afirma Cerezo, el ser humano, ante
33 Así, el articulo 145 CP: “Quien de propósito castrare o esterilizare. ..”;el articulo 217 “Quien de propósito o para descubrir los secretos de otro, abriere correspondencia...” 34 Luzón Peña. Op. cit. Pág. 412. 35 Es preciso aclarar sin embargo, que en la moderna ciencia del derecho Penal hay una corriente minoritaria de autores que rechazan la exigencia de voluntad y considera que basta con el conocimiento. Entre ellos: Schmidhiäuser.
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el conocimiento o la previsión de la posible realización de los elementos objetivos del tipo, no tiene únicamente la opción de llevar o no a cabo la acción, sino también, en su caso, de dirigirla de modo que se evite la realización del tipo. No esta condenado a una actitud meramente pasiva ante el curso de los acontecimientos. Por ello el dolo únicamente concurre cuando el sujeto quiere el resultado delictivo como consecuencia de su propia acción y se atribuye a alguna influencia en su produccion36. 2.2.2. Clases de dolo. Como se ha señalado, comúnmente se distinguen tres formas distintas de dolo: la intención, propósito o dolus directus de prime grado; el dolo directo, de consecuencias necesarias o dolus directus de segundo grado; y el dolo eventual. Las mismas se contraponen a dos formas de imprudencia: la consciente y la inconsciente. En nuestra legislación se recogen estas tres modalidades, aun cuando en el Art. 11 CP solamente se aluda expresamente a dos de ellas: c directo de segundo grado, "cuando el resultado ha sido previsto", y el dolo eventual, expresado en la formula "cuando sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto". El dolo directo de primer grado, si bien no se encuentra expresamente recogido en el articulo 11 CP, se deriva directamente de todos aquellos tipos que expresan la necesidad de actuar "de propósito"37, "con el objeto"38, "a sabiendas"39,"con malicia", etc. La distinción y determinación conceptual exactas de las tres formas de dolo es importante porque el legislador no siempre castiga cualquier actuación dolosa sino que restringe la punición determinadas modalidades de dolo. Así, exige una determinad intención o propósito, por ejemplo en el delito de lesiones especificas
36 Cerezo Mir. Op. cit. pag. 145. 37 El articulo 145 CP (Lesiones específicas). 38 El delito de rebelión (articulo 385 CP). 39 El delito de nombramiento ilegal (articulo 432 CP) o el prevaricato (Art. 462 CP).
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ya mencionado o en el delito de genocidio40, o utiliza expresiones que se podrían considerar equivalentes, como "con el fin de defraudar"; o introduce determinadas precisiones, como "a sabiendas" en el prevaricato o actuar de mala fe. Además, una descripción lo mas exacta posible del dolo eventual es necesaria, no solo para delimitarlo de las restantes formas de dolo, sino sobre todo para diferenciarlo de la imprudencia consciente, distinción que posee importancia decisiva para la punibilidad en un ordenamiento Penal como el guatemalteco en donde los delitos imprudentes se encuentran tipificados bajo el sistema de numerus clausus. 2.2.2.1. El dolo directo de primer grado. El dolo directo de primer grado es la forma de dolo en que el elemento volitivo se presenta de modo mas intenso. Consiste en la intención o propósito de realizar la conducta típica. Existe cuando es la finalidad especifica del autor, quien dirige su acción a realizar el tipo Penal. Por ejemplo, el autor quiere matar a otro utilizando veneno. Debe quedar claro que intención no es igual a motivo o finalidad ultima del sujeto41, sino que la intención típica concurre aun cuando el resultado perseguido sirva para la consecución de ulteriores fines de otra índole. Así, por ejemplo, existirá el animo típico del delito de genocidio cuando se pretenda matar a miembros de un grupo étnico o religioso, aun cuando el motivo de los autores sea, por ejemplo, una acción de represalia contra la población por pertenecer a un grupo insurgente42.
40 Articulo 376 CP 41 Roxin, Op. cit. Pág. 418. 42 Por ejemplo, en la denominada política de "quitarle el agua al pez", la decisión de asesinar a miembros del grupo no estaba directamente orientada a destruir o aniquilar a los miembros del grupo, o impulsada por el odio racial, sino que pretendía evitar que las poblaciones mayas simpatizaran con los grupos subversivos; pero no por ello deja de ser la "intención" exigida en el tipo subjetivo del delito de genocidio. O sea, no es necesario que la finalidad última del autor sea matar o destruir a todos los miembros del grupo, sino que basta con que se mate de manera sistem3tica a personas precisamente por pertenecer a un grupo especifico (racial, étnico o religioso). Sobre la
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Por otro lado, la doctrina dominante considera con raz6n que si el propósito que persigue el autor es realizar un determinado tipo, no obsta a la apreciación del dolo directo de primer grado el que no sea seguro, sino solamente posible y, por tanto, incierto que se vaya a producir el resultado o el hecho tipico43. 2.2.2.2. Dolo directo de segundo grado. El dolo directo de segundo grado supone que la intención o propósito que persigue el sujeto no es la realización del tipo, sino la consecución de otro objetivo, pero sabe que a tal acción encaminada a otro fin va unida necesariamente y con toda seguridad la realización de un tipo delictivo, cuya producción, por tanto, aunque no le guste, también acepta pues no esta dispuesto a renunciar al fin perseguido44. En consecuencia, el dolo abarca esa conducta delictiva cuya realización no es intencionada, pero de cuya producción o concurrencia con seguridad se percata el sujeto, ocasionando la conscientemente45. Por ejemplo, un terrorista, para matar a un importante político, coloca una bomba, que alcanzara inevitablemente a otros transeúntes del lugar. En este caso existe un dolo directo de primer grado en cuanto al político, pero existirá un dolo directo de segundo grado con respecto a la muerte de las otras personas, que el autor tenia ya contemplado en su plan aun cuando lo lamente. Las consecuencias necesarias están comprendidas en el dolo directo de segundo grado cuando están ligadas a la consecuencia principal, por mas que esta pueda ser solo posible o probable. Lo que se exige es que exista un grado altísimo de probabilidad, rayano en la certeza, de que, si se produce la consecuencia principal, se van a Discusión de genocidio en Guatemala Vid. Informe de la Comisión de Esclarecimiento Histórico. Guatemala: Memoria del Silencio. Tomo II. Servígráficos, Guatemala, 1999.
43 Luzón Peña, Op. cit. Pág.413. 44 Luzón Peña, Op. cit. Pág.415. 45 Roxin, Op. cit. Pág. 423.
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producir las consecuencias necesarias a ella ligadas46. En efecto, en el ejemplo anterior el autor puede no estar seguro que la bomba colocada por él explotará, pero parte con la idea de una muerte segura de los transeúntes que pasean por el lugar en el caso de que eso suceda47. Un caso polémico sobre la apreciación del dolo en la jurisprudencia nacional es el llamado "Caso Xamán". Según los hechos, una patrulla militar compuesta de 26 soldados, armada con todo su equipo de combate, por error penetró en una aldea de retornados o repatriados48 llamada Aurora 8 de Octubre (Xamán). La presencia de los soldados en la aldea inquietó profundamente a los vecinos de la comunidad, debido a que ellos habían sido victimas de masacres por parte del Ejército durante la década de los ochenta y, además, una garantía del Estado para su retorno a Guatemala había sido precisamente que ningún personal militar ingresaría en las zonas de población repatriada49. Los soldados llegaron basta el centro de la comunidad, en donde la población exigió que explicaran el motivo de la presencia militar en el lugar. Para ese momento, los soldados se encontraban pl8cticamente rodeados por la población, entre la que se encontraban mujeres, ancianos y niños. La situación se fue tornando tensa en la medida en que se vacían fuertes agresiones verbales contra los soldados, así como expresiones de descontento por su presencia. Los pobladores exigieron constatar la violación de los Acuerdos de Retorno y para el efecto indicaron a los soldados que debían entregar sus armas y permanecer en el lugar basta la llegada de verificadores internacionales. Nerviosos por la situación, los soldados intentaron salir del lugar empujando a los vecinos con sus fusiles, pero un grupo de mujeres trató de impedir su
46 Luzón Peña, Op. Cit. Pág. 415. 47 Roxin, Op. Cit. Pág. 424. 48 Los retornados son personas que durante los años 80 habían salido refugiadas hacia México por motivos de la violencia terrorista y contra subversiva que desataron las campañas de tierra arrasada de la década de los 80. A principios de 1992 el Gobierno negoció con ellos el retorno a Guatemala, comprometiéndose a garantizar su vida e integridad física. 49 Acuerdos del 8 de octubre de 1992. Acuerdo Quinto, literal C. que regulan el retorno de los refugiados guatemaltecos en México.
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salida. Una mujer "tomó el cañón del arma del sargento para arrebatársela y este orden6 disparar a otro miembro de la patrulla, quien al hacerlo dio muerte a tres personas cercanas, una de ellas por la espalda al huir. Este hecho provocó una reacción en cadena de los demás soldados, que realizaron disparos indiscriminadamente en todas direcciones"50. En total resultaron muertos 11 pobladores de la Comunidad, incluidos dos niños, uno de los cuales fue ejecutado con un disparo a bocajarro en el cráneo por el sargento de la unidad durante su huida, a 200 metros del hecho51, y otras 28 personas mas resultaron con heridas de diversa gravedad. En este caso es evidente que la utilización de las armas portadas por los militares contra la población, la cual se encontraba desarmada, conllevaba inevitablemente el riesgo de provocar la muerte de numerosas personas, y esto aun cuando algunos soldados pudieran lamentar la muerte de las personas que los rodeaban o que la intención principal de ellos haya sido la de salir de la comunidad en una situación que ellos percibían peligrosa. Esta relación necesaria que se presenta entre el objetivo pretendido y las consecuencias que se derivan de el es la que hace que surja un dolo directo de segundo grado respecto al delito de ejecución extrajudicial del Art. 131 bis, párrafo 2o52. Pese a ello, el Tribunal de Sentencia de Coban concluyó que en esta acción no hubo dolo, por falta de intención de matar. De conformidad con el tribunal, la falta de intención deriva del hecho que los soldados llegaron a la comunidad por error, por lo cual al momento de ingresar a la misma no llevaban la "intención" de matar a miembros de la comunidad. Indica, además, que los fusiles, granadas y
50 Sobre la relación de hechos del caso Xamán Vid. Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala. Memoria del silencio. Tomo VI. Págs. 37-44. y Misión de Verificación de Naciones Unidas para Guatemala MINUGUA. IV informe sobre la situación de Derechos Humanos en Guatemala, Marzo de 1996. 51 En eSte caso obviamente concurre un dolo directo de primer grado. 52 Articulo 131, párrafo 20 "Constituye delito de ejecución extrajudicial, la privación de la vida de una o mas personas, aun cuando no medie móvil político, cuando se cometa por elementos de cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo, cuando actúen arbitrariamente o actúen con abuso o exceso de fuerza”.
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ametralladoras que portaban los soldados tenían un potencial tan mortífero que el resultado (11 muertos y 28 heridos) no tiene la magnitud suficiente como para entender que hubo intención de provocar su muerte, ya que de haber sido empleados con intención de matar habrían producido un daño mayor. Por todo ello, el tribunal condenó únicamente por homicidio culposo del Art. 124 CP a "5 años los de prisión" a los integrantes de la patrulla militar53. Por otro lado, es preciso apuntar que el dolo directo de segundo grado representa un querer la realización del tipo, aun cuando el resultado sea desagradable para el sujeto. Por consiguiente, los soldados quisieron la muerte de la población incluso si las lamentaron y hubieran preferido evitarlas, pues el usar armas de alto poder lesivo contra la población, conscientes de que causarían muchas muertes, fue parte de su plan para salir del lugar, y eso es suficiente para imputar los resultados típicos (muertes y lesiones) a titulo de dolo. Por ello, los autores debieron haber sido condenados por Ejecución Extrajudicial de II personas, pues cada muerte es un hecho delictivo, mas 28 ejecuciones extrajudiciales en grado de tentativa, en concurso real, debiéndose apreciar el articulo 69 para la imposición de la pena. Un problema aparte que debe dilucidarse es cuales son las consecuencias practicas de diferenciar el dolo directo de primer grado del dolo directo de segundo grado: Por lo general será una distinción irrelevante, pues la mayoría de los tipos dolosos de la parte especial, tanto los que requieren el dolo implícitamente como los que exigen expresamente realización consciente o a sabiendas, admiten ambas formas. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el dolo de primer grado representa siempre el mayor grado de desvalor de acción y esto, incluso si no se recoge expresamente en el tipo de lo injusto, ha de verse reflejado al momento de la imposición de la Pena. Además, el dolo directo de segundo grado no basta cuando la ley
53 El tribunal de sentencia incurrió en otro importante error, estimo como un único delito las 11 muertes, cuando cada muerte es un delito y se deben aplicar las reglas del concurso. De manera que el tribunal debió imponer una pena de 24 años (que es el triple de la pena correspondiente al delito culposo) en aplicación del articulo 69 del CP.
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exige el propósito para restringir la tipicidad o reforzar la protección del bien jurídico. Por ejemplo, el delito de lesiones específicas requiere que el sujeto tenga por finalidad directa la castración o esterilización, no bastando para tener por realizado el tipo la simple voluntad de causar lesiones en las órganos genitales que terminen provocando ese resultado. 2.2.2.3. El dolo eventual. Existe dolo eventual cuando el autor no persigue o pretende directamente realizar el hecho típico y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino solo meramente posible que, si consigue el objetivo pretendido, su conducta produzca el hecho tipico54. Aquí se encuentra el límite entre el delito culposo y el doloso. Por ella establecer la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente o con representación resulta sumamente importante en derecho Penal, pues de eso depende que podamos establecer si la conducta es punible o no en todos aquellos supuestos en donde la realización imprudente de la conducta no esta expresamente tipificada. Incluso cuando la conducta este expresamente tipificada, dadas las diferencias en el desvalor de acción, el marco Penal de los delitos dolosos será superior siempre al del delito imprudente. Pese a todos los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales, establecer esa diferencia es una tarea difícil, pues ambas formas de desvalor de acción presentan en común que el sujeto prevé, o es consciente de, la peligrosidad de su acción de cara a la realización del hecho típico. No obstante, es claro que en el dolo eventual hay que exigir un requisito adicional para poder imputar el hecho como doloso Sobre esta exigencia que ha de servir para distinguir la culpa consciente y el dolo eventual se han formulado diversas teorías que en forma sucinta se pasan a exponer, para finalmente señalar la que se considera mas plausible.
54 Luzón Peña, Op. Cit. Pág. 418.
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2.2.2.3.1. Teoría del consentimiento. La teoría del consentimiento es la que mas amplia acogida ha tenido en la ciencia Penal, y ha sido acogida también por el Tribunal Supremo español. De acuerdo con esta, se dará dolo eventual cuando el autor acepte el resultado, mientras que existirá culpa consciente cuando el autor confié en que el resultado no se producirá. Esa aceptación del resultado constituirá el elemento volitivo, que se añadirá al conocimiento de la eventual realización de los elementos objetivos del tipo, y que se dará en el dolo eventual pero no en la imprudencia consciente. El Código Penal Guatemalteco acoge la teoría del consentimiento, al exigir que el autor se represente como posible la realización del resultado y, en esas condiciones, ejecute el acto. Precisamente en el elemento "ejecuta el acto" se puede encontrar ese elemento adicional que obliga a que el sujeto de alguna manera acepte o consienta el resultado. La teoría del consentimiento no es, sin embargo, convincente, pues en realidad el sujeto no acepta o consiente en el resultado sino solo en su posibilidad de producción. Por ello, es muy difícil adscribir a su conducta una voluntad de querer realizar el resultado. 2.2.2.3.2. La teoría de la probabilidad. La teoría de la probabilidad establece que el autor actúa con dolo eventual cuando considere probable la producción del resultado; por el contrario, si considera que la producción del resultado era meramente posible se entiende que ha actuado únicamente con culpa consciente. Sin embargo esta teoría tampoco es aceptable porque prescinde de un elemento esencial como es el elemento volitivo en el dolo. Como señala Cerezo Mir, si bien en el dolo eventual la relación de la voluntad con la realización de los elementos objetivos del tipo es menos intensa, ello no implica que no sea preciso que concurra un elemento emocional que refleje la actitud ante la posible lesión del bien
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jurídico y, que en Ultima instancia, es lo que justifica el mayor desvalor de acción que se da en el dolo eventual55. 2.2.2.3.3. Teoría del “contar con”. Para superar las objeciones a las teorías anteriores se ha formulado esta teoría, que considera que el criterio decisivo es la disposición de ánimo del autor ante la representación del resultado56: Se clara dolo eventual siempre que el sujeto cuente con la posibilidad de la realización de los elementos objetivos del tipo y se resigne a esta posibilidad. Esta parece ser la solución más adecuada: Por una parte, involucra el grado de probabilidad de lesión de bienes jurídicos, esto es, la peligrosidad de la conducta desde la perspectiva del sujeto, al referirse a que este debe “contar con la posibilidad de realización”. Pero, por otra parte, no se queda con el simple grado de conocimiento de la peligrosidad de la acción, sino requiere que “se resigne a esta posibilidad”, lo cual implica una aceptación o aprobación o conformidad con la producción de la lesión al bien jurídico. La actitud emocional se convierte así en el criterio decisivo para atribuir el dolo eventual: Siempre que al realizar la acción se cuente con la posibilidad de la realización del tipo, se clara dolo eventual. Si confía, en cambio, en que el tipo no se realizara, se clara imprudencia consciente. Por otro lado, la diferencia entre dolo de segundo grado y dolo eventual estará por el grado de certeza del resultado no querido que se deriva de la acción: Mientras en el dolo de segundo grado se requiere, como se ha indicado, una probabilidad rayana en la certeza de que si se consigue el objetivo pretendido se producirá tal resultado indeseado, cuando ese resultado indeseado el sujeto lo considere solo posible o probable si se logra el objetivo pretendido ha de considerarse a lo sumo producido con dolo eventual.
55 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 149. 56 Cerezo Mir, Op. cit. pags.149-1S0.
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Es preciso advertir que para la comisión de ciertos tipos delictivos no basta con el dolo eventual. 3. Los elementos subjetivos específicos del injusto. 3.1. Concepto. Como ya se ha analizado57, durante el neokantismo, pese a que el tipo continuó siendo concebido como predominantemente objetivo, se descubrió la existencia de elementos subjetivos del tipo, también llamados elementos subjetivos del injusto, que "excepcionalmente" eran requeridos en algunos delitos para que la conducta pudiera llegar a ser considerada típica. Estos elementos eran ánimos o fines específicos distintos del simple dolo: Así, el animo de procurar un lucro injusto o de defraudar en el delito de extorsión (Art. 261), que hace que si alguien obliga a otro con violencia a firmar un documento que estaba obligado a otorgar, sea por una deuda anterior u otra circunstancia, la acción ni siquiera es típica, puesto que el legislador esta protegiendo el bien jurídico propiedad requiriendo un animo especial que es el de obtener un lucro injusto o defraudar en el patrimonio a un tercer058. Igualmente, si alguien toma un bien mueble ajeno sin consentimiento de su titular, pero "sin animo de lucro", por ejemplo, solo para utilizarlo temporalmente y devolverlo después, no realiza el delito de hurto(Art.246), pues este requiere el animo de apropiación del objeto; y es que, por mas que la formulación del articulo 246 no lo mencione expresamente, procede una interpretación restrictiva que exija ese animo.
57 Véase Tema precedente. 58 Esto no significa que el empleo de la violencia quede impune, pero la conducta quedaría subsumida en el tipo de coacción del Art. 214 del CP.
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3.2. Clases. La doctrina acepta como elementos subjetivos los siguientes: 3.2.1 Delitos de intención o de tendencia interna trascendente. En ellos se requiere obrar con un ánimo, finalidad o intención adicional de lograr un ulterior resultado o de realizar una ulterior actividad, distintos a la realización del tipo. No se trata de la finalidad o dolo directo de realizar el propio tipo objetivo, sino de una finalidad o ánimo que es diferente y va más allá de la realización del tipo59. Estos delitos pueden ser de resultado cortado, que son aquellos en donde el tipo requiere el ánimo de producir con la conducta típica un ulterior resultado. Por ejemplo, en el delito de tortura (Art. 201 Quarter) el autor debe causar dolor de carácter físico o psicológico, con el animo de obtener "información o una confesión" Para la consumación del tipo resulta irrelevante que este fin ulterior sea logrado, o sea, no es preciso que el torturador haya obtenido la información o una confesión, basta tan solo que haya aplicado métodos que causan dolores físicos o mentales con la intención de obtener ese resultado. Si lo requerido es el animo o intención de llevar a cabo una ulterior actividad distinta de la conducta típica, se denominan delitos mutilados de dos actos: Este seria el caso en la rebelión, en donde el alzarse en armas debe tener por objeto "promover guerra civil" o “ deponer al gobierno constitucional o abolir o cambiar la constitución. En este caso también se anticipa la consumación a la realización de la actividad típica, unida a la intención de efectuar una segunda actividad con su correspondiente resultado, pero sin necesidad de que se produzca la ulterior actividad.
59 Luzón Peña, Op. cit. Pág. 396.
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3.2.2. Delitos de tendencia. En los delitos de tendencia, también denominados de tendencia intensificada, el tipo requiere realizar la conducta típica con una determinada actitud subjetiva: Así, en el delito de abusos deshonestos, mas allá de tener el dolo de realizar unos tocamientos sexuales, estos tienen que realizarse con una tendencia lubrica o voluptuosa. Esa tendencia no va mas allá, no es trascendente, respecto de la propia conducta. 3.2.3. Delitos de expresión. Son delitos de expresión aquellos cuya acción exterioriza un proceso interno, que implica el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, pero en los cuales se requiere algo más que el simple conocimiento de esos elementos objetivos, conocimiento ya integrado en el dolo. Se exige un elemento subjetivo específico, que seria la convicción y seguridad subjetiva de la falsedad de la acción. Este seria el caso cuando existe discordancia entre la declaración y el saber del sujeto, como en el delito de falso testimonio, la acusación o denuncia falsas o incluso en la difamación.
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Tema 13.
1.
El tipo de lo injusto de loS delitos de acción culposo o imprudentes. Consideraciones generales.
El tipo de injusto en los delitos de acción culposos no se individualiza por la finalidad que el sujeto perseguía, que puede ser perfectamente licita, sino por la forma en que se obtiene la finalidad perseguida, y que se caracteriza porque va acompañada de la violación de un deber de cuidado. La finalidad perseguida es, sin embargo, un dato siempre importante, pues solo a partir de su conocimiento sabremos cual era la verdadera naturaleza de la conducta que enjuiciamos, y podremos en consecuencia averiguar cual era el deber de cuidado que le correspondía al sujeto en tal circunstancia. Y es que el deber de cuidado preexistente no estará tanto en función del tipo que se ha realizado cuanto de la conducta que se ha llevado a cabo. De ahí que se diga que los tipos imprudentes son abiertos, pues la determinación del cuidado que se exige esta condicionado por la conducta que se realizaba, a partir de la cual se podrá cerrar el tipo. Así, si salgo con mi automóvil del garage y atropello a un transeúnte causándole lesiones, si se comprueba que no tuve el cuidado que se estima socialmente que debe tomarse al salir de un garage hacia la calle, el resultado es una lesión culposa, pues el cuidado debido exige que me cerciore que no hay peatones para que yo pueda atravesar la calle. Solo ciertos hechos cometidos por imprudencia son elevados a la categoría de delitos. Esta decisión políticocriminal, recogida en el párrafo segundo del artículo 12, supone la consagración en nuestro Derecho del principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, en estos momentos plenamente asentado en todo el derecho penal moderno. Se desconsidera, por tanto, la solución de prever junto a cada delito doloso su correspondiente delito imprudente, como, sin embargo, ha sucedido hasta hace poco tiempo en otras
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legislaciones, como la española, lo que daba lugar a una desmesurada ampliación del numero de conductas punibles. En nuestra ley admiten la forma imprudente, dado que así se prevé expresamente en la Parte especial, el homicidio del articulo 127, las lesiones del articulo 150, el aborto de un tercero del articulo 139, la conducción de vehículos imprudente o negligente del articulo 157.2°, el incendio y el estrago del articulo 285, los desastres del articulo 293, los delitos contra la salud publica de los artículos 301 a 304, la propagación de enfermedad en plantas y animales del articulo 345, el peculado del articulo 446, el prevaricato del articulo 463 y la evasión del articulo 472. A la hora de determinar los elementos del tipo imprudente se ha de tener en cuenta aquellos que constituyen el tipo del correspondiente delito doloso. En efecto, a salvo de que el. Propio tipo imprudente haga especificaciones ulteriores, los elementos del tipo imprudente son los mismos que los del delito doloso respectivo, si bien en lugar del dolo se produce una inobservancia del cuidado objetivamente debido. En términos generales, elementos del tipo imprudente serán, por consiguiente, una acción que en sus componentes objetivos se corresponde con la de un delito doloso, una inobservancia del cuidado objetivamente debido y, si estamos ante un delito de resultado, la producción de un resultado material, que deberá estar unido en relación de causalidad y respetando los criterios de imputación objetiva propios de los delitos imprudentes a la acción realizada. 2. Elementos generales del tipo imprudente. 2.1. La violación del deber objetivo de cuidado. Es el elemento fundamental del tipo imprudente, el núcleo del tipo1, que se obtiene de la divergencia entre la acción realmente
1 Véase de Mata Vela-de León Velasco. "Curso de derecho Penal guatemalteco". 2a edic.
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efectuada y la que debió realizarse en virtud del deber objetivo de cuidado. Este deber, al final de cuentas, consiste en el cuidado requerido en la vida de relación social, el cuidado que todo ser humano racional debe poner en sus actividades en el ámbito social para no lesionar o afectar los bienes jurídicos de los demás. "Ello supone un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente"2. El cuidado que se exige es el objetivamente debido, esto es, el que la sociedad demanda a cualquiera de sus ciudadanos al realizar la actividad social de que se trate, y no el que el ciudadano en concreto está subjetivamente en condiciones de prestar. Ello trae como consecuencia que, si una persona no está en condiciones de alcanzar el nivel de cuidado que la sociedad exige al realizar cierta actividad social, debe abstenerse de realizarla, sin que quepa alegar que ha prestado el cuidado del que individualmente era capaz. Sin embargo, se plantean problemas en aquellos casos en que nos encontramos ante ciudadanos que, no es que tengan unas capacidades inferiores a las del ciudadano corriente, sino que, por el contrario, poseen aptitudes especiales, por encima del promedio de los ciudadanos, a la hora de realizar ciertas actividades sociales. Si en estos casos nos limitáramos a exigir un comportamiento de ciudadano corriente no podríamos castigar a quien produce unos daños pudiendo haberlos evitado prestando el cuidado del que el, y no la mayoría de los ciudadanos, era capaz. Para un sector doctrinal, en estos casos hay que atender a si ese ciudadano, conociendo sus aptitudes especiales, decidió conscientemente no utilizarlas, aunque sin intención de causar un resultado lesivo ni aceptar su posibilidad (dolo eventual), o si no estuvo, sin proponérselo, a la altura de esas aptitudes que tiene y que conoce que posee. Mir Puig cita el ejemplo del cirujano que "deja de emplear su especial capacidad 2 Véase Muñoz Conde, citado por de Mata Vela-de León Velasco. Op. cit.
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para practicar determinada técnica, no solo adquirida por aprendizaje sino debida a su especial capacidad y emplea solo la que el cirujano medio puede utilizar". En el primero de los casos mencionados el autor infringe la norma de cuidado, que le exigiría comportarse del modo más diligente posible; es decir, si el sujeto decidió no aplicar sus facultades especiales actuó negligentemente. En el segundo caso es mas difícil demostrar que hubo infracción de la norma de cuidado: Lo importante será si el sujeto no aplico el cuidado debido desde el prisma de un observador objetivo -que es lo que importa en el injusto- a la hora de determinar la necesidad de utilizar esas facultades excepcionales para evitar la lesión del bien jurídico; si no lo hizo, sabiendo que el disponía de recursos para atender a ciertas situaciones especiales, habrá actuado negligentemente3. Para otro sector doctrinal, el deber objetivo de cuidado es un criterio que no debe excepcionarse en ningún caso, ni siquiera en situaciones en que el ciudadano en cuestión posee aptitudes especiales, en las que surge la tentación de partir del deber subjetivo de cuidado. Tales casos extraordinarios pueden resolverse satisfactoriamente en una buena parte de las ocasiones a través de la punición por un comportamiento omisivo doloso4. 2.1.1. Criterios de determinación del deber objetivo de cuidado. El primer requisito para determinar si se viola el cuidado objetivo debido es el de si la conducta es peligrosa para un bien jurídico, esto es, si es objetivamente previsible, desde una perspectiva ex ante, al inicio de la acción, que de ese comportamiento se va a derivar el resultado dañoso. Pero la observancia del cuidado objetivamente debido no supone que resulten inaceptables en nuestra sociedad todas aquellas conductas cuya realización cree un serio riesgo de lesión de bienes jurídicos. Las sociedades en las que vivimos ven como algo normal determinadas
3 Véase Mir Puig. "Derecho Penal. Parte general". 4 Véase Cerezo Mir. "Curso de derecho Penal español. .II. Teoría jurídica del delito". 6° edic. Tecnos. Págs. 162-163.
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actividades que son en si mismas peligrosas, pero que por sus beneficios sociales o individuales se consideran admisibles. Piénsese, por ejemplo, en una actividad tan común como la conducción automovilística, con los importantes riesgos que habitual mente origina, o los trabajos con explosivos, en minas... etc. De ahí que una conducta infringirá el cuidado objetivamente debido cuando, además de ser peligrosa para determinados bienes jurídicos, se realiza de una manera o en unas circunstancias en las que una persona prudente y sensata de nuestra sociedad se hubiera abstenido de realizarla. Con esta exigencia se introduce un elemento normativo en el concepto de cuidado objetivamente debido que presta la debida atención a los riesgos que está dispuesta a aceptar la sociedad de la que se trate5. Los deberes objetivos de cuidado frecuentemente se encuentran establecidos en ciertas disposiciones reglamentarias, como las actividades que se relacionan con el transito de vehículos. En tales casos, la violación de los preceptos reglamentarios es un indicio muy fuerte de que el sujeto ha violado el deber objetivo de cuidado que le correspondía en ese sector de la vida social. Ahora bien, son incontables las conductas en que se afecta un bien jurídico ajeno a través de la violación de un deber de cuidado cuyo contenido no se encuentra reglamentado, algo inevitable pues las actividades del ser humano en que debe observarse un cuidado racional y objetivo para no afectar a los demás son innumerables; en tales casos hay que remitirse a las pautas socialmente aceptadas de cuidado en ese sector social. 2.1.2. El principio de la confianza. Lo anterior permite prever que la determinación de la violacion del deber de cuidado no sea siempre difícil para los tribunales. Uno de los
5 En ocasiones este elemento del cuidado objetivamente debido se conceptúa como el "riesgo permitido", e incluso a veces no se entiende como un elemento del tipo de los delitos imprudentes sino como una causa de justificación.
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supuestos problemáticos es aquel en que estamos ante actividades compartidas peligrosas, pero socialmente aceptadas, en las que todos los participantes tienen su correspondiente deber de cuidado, siendo especialmente difícil precisar hasta que punto los participes tienen que comportarse respetando exclusivamente las normas de cuidado que a ellos directamente les afectan, o bien deben atender también a si los demás participantes en la actividad respetan el cuidado que les corresponde, extremando el suyo propio en caso contrario. Ello es muy significativo en actividades como la conducción de autom6viles. Pensemos en el peat6n que cruza la calle en una zona prohibida siendo atropellado por un automovilista que si hubiera extremado su cuidado hubiera podido evitar el atropello. Una de las soluciones que la doctrina ha encontrado a este problema ha sido la concretada en el principio de la confianza. Según este, resulta conforme al deber de cuidado la conducta de quien, en cualquier actividad compartida, observando el cuidado que a el directamente le corresponde, se comporta con la confianza de que los demás participantes simultáneos en esa actividad también se ajustaran a su correspondiente deber de cuidado, mientras no se tenga razón suficiente para pensar lo contrario. En el caso anterior, si el automovilista no tiene motivos para sospechar que el peat6n pasara en zona prohibida, la conducta imprudente será la del propio peat6n; distinto será si, al ser el peatón, por ejemplo, un niño que camina detrás de una pelota, hay razones para pensar que en su seguimiento de la pelota el niño cruzara de forma indebida la calzada. En este último caso es obligación del conductor extremar su cuidado, por ejemplo, reduciendo notablemente su velocidad. 2.2. El resultado delictivo. La mayor parte de los delitos imprudentes son de resultado material. Eso hace que junto a la acción imprudente deba concurrir un daño para un bien jurídico, plasmado no meramente en la acción realizada, sino configurando un efecto separable de la acción, que esta en relación causal con ella.
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El resultado material integra el tipo, como uno de los aspectos expresivos del injusto del comportamiento, no debiendo considerarse como una mera condición objetiva de punibilidad. Sin embargo, ciertos sectores de la doctrina han planteado que, si el hecho imprudente es básicamente una infracción a una norma de cuidado objetiva, el resultado lesivo no tendría relevancia en el injusto, debiendo estar colocado al margen de el, en la ultima categoría del delito, la punibilidad. En esta postura influyeron notablemente las ideas de Welzel, quien consideró que el resultado tiene la simple función de conceder relevancia jurídica penal a la preexistente infracción de la norma de cuidado, cuya gravedad, sin embargo, no aumentaría ni disminuiría con la presencia o ausencia del resultado. Pero la doctrina dominante estima que la presencia del resultado en la fundamentación del injusto imprudente es precisa, tanto para plasmar en la mayor parte de las ocasiones el desvalor del resultado, ligado a la efectiva producción del resultado material, como para satisfacer una de las funciones garantistas básicas del tipo, cual es la de seguridad jurídica, que se vería menoscabada si hubiéramos de determinar las conductas imprudentes sin el apoyo de la exigencia de que de esa conducta se derive un resultado dañoso. 2.3. La relación de causalidad y los criterios de restricción de la imputación objetiva de resultado en los delitos imprudentes. En el tipo culposo de resultado debe darse ante todo una relación de causalidad entre la acción imprudente realizada y el resultado dañoso producido en el mundo externo. Se acepta por la doctrina de manera general que la relación de causalidad en los delitos imprudentes se ha de determinar de acuerdo a la teoría de la causalidad adecuada, algo que en nuestro ordenamiento viene reforzado por lo que establece el articulo lo de nuestro código6. 6 Véase lo dicho en tema lo apartado 4.2.
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Ahora bien, no basta con que entre la violación del deber de cuidado y la producción del resultado exista una relación de causalidad adecuada. Es preciso, además, que el resultado le pueda ser imputable objetivamente a la acción imprudente. Para ello es necesario que se den dos requisitos: El primero de ellos expresa que el resultado ha de ser precisamente consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, es decir, que es prácticamente seguro que el resultado se hubiera evitado si el sujeto activo se hubiera comportado cuidadosamente, cosa que no ha hecho. Así, quien atropella a un peat6n que irrumpe repentinamente en la calzada cuando el conductor conduce a una velocidad superior a la permitida, pero se comprueba que, dada la repentina aparición del peat6n, aun manejando a la velocidad autorizada no hubiera podido impedir el atropello, no deberá responder por la muerte del peat6n a titulo de imprudencia. El segundo de ellos expresa que el resultado producido ha de ser de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado. Esta exigencia hará que si el daño producido no es de aquellos en los que esta pensando evitar la norma de cuidado, no deberá responder el sujeto activo por el, aunque no haya observado el cuidado debido. Por ejemplo, quien conduce unautom6vil en un camino a excesiva velocidad, violando de este modo su deber de cuidado, y arrolla a un sujeto que esperaba oculto el paso del primer vehículo para arrojarse delante de sus ruedas por motivos suicidas. Aun cuando la velocidad con la que circulaba el automovilista le hubiera impedido utilizar a tiempo los frenos o esquivar al sujeto, el hecho de que este le esperara justamente para que al pasar se diese el resultado deseado por el hace que podamos afirmar que la norma que establece el deber de cuidado en la conducción automovilística no esta pensada para evitar comportamientos suicidas.
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3. Modalidades de delitos culposos en nuestro código penal. 3.1. Clases de imprudencia. El articulo 12 de nuestro código Penal menciona tres clases de injusto culposo, la imprudencia, la negligencia y la impericia, por más que todas ellas puedan reconducirse a una sola, que es la imprudencia. En efecto, la negligencia se superpone conceptualmente con la imprudencia sin que pueda apreciarse un contenido semántico distinto. Por lo que se refiere a la impericia, esta tiene un significado más especifico, en cuanto parece aludir a una conducta que quien la realiza desde un principio carece de las cualidades necesarias para desempeñar con la suficiente destreza tal actividad, por lo que debería haberse abstenido de emprenderla. Sin embargo, ello cabe también plenamente en el concepto de imprudencia o negligencia, como un supuesto especifico de ellas, de ahí que nos refiramos en todo momento de forma genérica a la imprudencia. 3.2. Grados de la imprudencia. En numerosas legislaciones, de las que es un buen ejemplo la española, se distingue igualmente entre imprudencia grave o leve. Esa es una distinción que tiene lugar en el plano de lo injusto, o lo que es lo mismo, en directa relación con la gravedad de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, y tiene inmediatas repercusiones en la diversa penalidad impuesta en un caso u otro dentro del mismo delito. En nuestro ordenamiento jurídico carecemos de esta distinción, pero poseemos dos circunstancias modificativas de la responsabilidad Penal, la agravante de facilidad de prever del artículo 27 numeral 21, y la atenuante de dificultad de prever del artículo 26 numeral lo, que guardan cierta semejanza con la distinción acabada de aludir. En ellas se agrava o se atenúa la pena del delito imprudente en función de la menor o mayor dificultad que una persona corriente de nuestra sociedad hubiera tenido para prever que de la conducta que se ha realizado se iba
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a derivar un resultado dañoso7. En la medida en que no se acude a los criterios individuales de previsión sino a los corrientes en nuestra sociedad, no se trata de unas circunstancias que reflejan una mayor o menor culpabilidad sino un mayor o menor contenido de lo injusto8. No disponemos, por otro lado, de agravaciones de la imprudencia cuando el que la realiza es un profesional en el ámbito de su competencia, como sucede, entre otros ordenamientos, en el español. No lo estimo un defecto, pues el deber de cuidado en cada actividad social es el que corresponde, con independencia de la persona que lo deba llevar a cabo.
7 Véase los comentarios a estas circunstancias en Tema 17 apartados 2.2.
y 3:15.
8 Por el contrario, los conceptos de imprudencia consciente o inconsciente responden a una distinción que se realiza en el ámbito de la categoría de la culpabilidad del delito imprudente, y hacen referencia a si el sujeto previo la producción del resultado delictivo culpa consciente-, o si no lo previo pero pudo preverlo -culpa inconsciente-. Sus consecuencias se van de ver en relación con el conocimiento de la antijurticidad del delito imprudente. Véase Cerezo Mir. "Derecho penal. Parte general. Lecciones 26-40". 2° edic. UNED. Págs. 125-126.
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Tema 14. El principio de imputocion personal o responsobilidod subjetivo. 1. Concepto y fundamento. Una de las consecuencias mas importantes del principio de culpabilidad consiste en que una persona solo responde de aquellos resultados que sean consecuencia directa de sus acciones u omisiones, es decir, cuando estas sean respecto al resultado dolosas o culposas (imprudentes). Este principio se conoce como responsabilidad subjetiva o imputación personal, y se opone a que se pueda atribuir o imputar a una persona resultados no queridos ni causados con infracción del deber de dado. En efecto, el tipo dolo so se caracteriza porque el autor quiere realizar la conducta prohibida y su resultado, y el tipo imprudente presupone: aunque el autor no dirige su voluntad a causar el resultado, si infringe un deber objetivo de cuidado que previene su producción. Como señala Ferrajoli, el sistema garantista se distingue de todos los demás porque incluye la garantía de responsabilidad personal, subjetiva o culpable, y a la responsabilidad impersonal, objetiva o no culpable1. De ahí que en el derecho Penal de un Estado democrático de derecho solo se admita la responsabilidad dolosa o la imprudente. El principio de imputación personal o responsabilidad subjetiva exige asimismo que la pena sea proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción. Por ello y como regla general, la comisión imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisión dolosa2. En cualquier caso, se trata de una concepción de responsabilidad penal y del desvalor del hecho injusto absolutamente opuesta a la pura
1 Ferrajoli. "Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal", Trotta, pag, 491, 2 Luzón Peña. "Curso de Derecho Penal. Parte General", Hispamer. Colombia 1995, Pág. 535.
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responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, la cual se exige a partir del mero hecho de la producción de un resultado que sea consecuencia objetiva de la acción. La responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado encuentra su origen en el principio medieval canónico del versari in re illicita: el autor responde Penalmente de todo resultado lesivo, aun cuando este sea fortuito o imprevisible, siempre que la conducta inicial sea ilícita. La única exigencia es la de que el hecho inicial sea ilícito, generalmente un delito doloso, aunque puede ser imprudente. Una vez iniciado el hecho ilícito básico, el autor responde de todas sus consecuencias, aunque estas sean imprevisibles o fortuitas3. La responsabilidad sin dolo ni culpa –indica Zaffaroni- fue una característica de las legislaciones Penales primitivas o poco evolucionadas4. El Código Penal español recogió formulas de responsabilidad objetiva durante mucho tiempo. Al introducirse el principio de culpabilidad (responsabilidad subjetiva o imputación personal) en la legislación española a través de la Reforma Parcial y Urgente del Código Penal de 1983, las mas graves formas de responsabilidad objetiva fueron definitivamente eliminadas5.
3 Muñoz Conde. "Derecho Penal. Parte general". Tirant. Op. cit. pag. 328. 4 Zaffaroni. "Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. (Informe Final)". Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986. Pág. 35. 5 Mir Puig. "Derecho Penal Parte general". .Pág. 287. Entre las principales modificaciones introducidas en la citada reforma se encuentran: la derogatoria del articulo 8,8 CP que impedía apreciar caso fortuito en casos de actuación inicial ilícita; la supresión del articulo 1,3 que como principio general señalaba que "el que cometiere voluntariamente un de1ito o falta incurrirá en responsabilidad criminal, aunque el mal causado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar". Se introdujo el principio de responsabilidad subjetiva a través de la modificación del articulo 1 del CP, el cual establecía que "No hay Peña sin dolo ni culpa" y se limit6 la responsabilidad en los delitos cualificados por el resultado 81 establecer el inciso segundo del articulo 1,2: "Cuando la Peña venga determinada par la producción de un ulterior resultado mas grave, solo se responderá de este si se hubiere causado, al menos, por culpa" por lo que queda excluida la causación fortuita en estos delitos.
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Este esfuerzo por suprimir la responsabilidad objetiva continuo siendo una lucha fundamental de la doctrina Penal española. De esa suerte, en la promulgación del nuevo Código Penal español se van intentado suprimir de forma absoluta todas las manifestaciones de responsabilidad objetivo6. El CP español de 1995 no contempla delitos cualificados por el resultado, dejando en consecuencia que rijan las reglas generales sobre concurso de delitos, cuando procedan, entre el delito inicial y el que se haya producido, generalmente en forma imprudente, como consecuencia del mismo. 2.
Los supuestos de responsabilidad objetiva en el código Penal guatemalteco
El principio de interdicción de la responsabilidad objetiva es vulnerado en nuestro Código Penal, en don de subsisten formas de responsabilidad objetiva, dado que se penan conductas en las que no se exige la concurrencia de dolo o culpa, originándose la responsabilidad penal exclusivamente a partir de la producción de un resultado que ha sido causado en forma que ni siquiera era razonable exigirle a la persona que lo previese como seriamente posible. Nuestro derecho penal, a semejanza de la luego derogada legislación española, admite formulas de responsabilidad objetiva en cuatro grupos de casos : a) Las reglas de versari in re illicita b) La atenuante de preterintencionalidad c) Los delitos cualificados por un resultado mas grave, d) Los delitos de sospecha. 6 De gran importancia para lograr la supresión total de los delitos cualificados por un resultado mas grave en España fue el influyente articulo de Diez Ripollés "Los delitos calificados por el resultado y el articulo 30. del proyecto de Código Penal Español de 1980", en donde el autor propone sustituir totalmente esta clase de delitos y acudir al concurso de delitos, criterio que fue acogido en forma mayoritaria por la doctrina española. Vid. Diez Ripollés, "Los delitos calificados por el resultado y el articulo 30. del proyecto de código penal Español de 1980 (I y II) "en Anuario de derecho Penal y ciencias Penales. 1982y 1983.
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Y es que en Guatemala el proceso de adecuación del código penal a la constitución todavía no ha sido iniciado. En efecto, el principio de culpabilidad y, más concretamente, el principio de responsabilidad subjetiva o imputación personal se deriva directamente del principio de dignidad humana y de libertad de acción, contemplados en los artículos 2 y 5 de la Constitución Política de la Republica, que establecen la capacidad del I hombre para poder autodeterminarse y tomar responsabilidad por las consecuencias de sus actos. En un Estado democrático de derecho, en donde se reconoce la dignidad del ser humano, el Estado no puede intentar evitar acciones no dolosas ni imprudentes, pues al no haberse previsto ni, haber podido prever nadie la posibilidad de ese hecho es, por un lado, I imposible que se pueda intimidar a alguien con una posible Peña con la II que no se tiene por que contar y, por otro, se estaría haciendo responsable al ciudadano por resultados que están mas allá de su acción. Como señala con claridad Diez Ripollés "hace ya mucho tiempo que se considera que el limite mínimo para la reprochabilidad jurídico Penal reside en la previsibilidad individual de la realización típica"7. El principio de imputación personal también tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica, contenido en el artículo 20. de la Constitución Política: En efecto, cabe afirmar que no habría seguridad jurídica si se pudiera exigir responsabilidad Penal por consecuencias imprevisibles8. 2.1. Los supuestos de versari in re ilícita. Las manifestaciones del versari in re illicita en nuestra legislación son semejantes a las que existían en el derogado código Penal español antes de la Reforma Parcial y Urgente de 1983.
7 Diez Ripollés. Op. cit. pag. 642. 8 Bacigalupo Zapater. II ¿Tiene rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?". La Ley. 1982 -2, Pág. 936 y ss; Zugaldia Espinar. “Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Las teorias de la pena y la ley Penal. Introducción teórico.practica a sus problemas básicos", 3ra. edic. Valencia. 1993. Pág. 242.
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Nuestro Código Penal establece, en el artículo 21, que el autor debe responder Penalmente "aunque el mal causado sea distinto del que se proponía ejecutar". Si bien de esta norma no se deriva automáticamente una responsabilidad objetiva, cabe indicar que no existe en nuestro Código ningún precepto que establezca claramente que solo se puede exigir responsabilidad cuando concurra dolo o culpa. Por el contrario, la exclusión de responsabilidad por caso fortuito contenida en el artículo 22 CP, solo se puede apreciar cuando el acto inicial sea lícito. Ambos preceptos sientan las bases de la responsabilidad objetiva en nuestro código. 2.1.1.
Versari in re illicita en los delitos culposos.
De conformidad con el articulo 12 del Código Penal, que denme de manera general al delito culposo, solo podrá apreciarse la concurrencia de esta clase de delitos "cuando las acciones u omisiones sean licitas". Esto convierte automáticamente a todas aquellas acciones no queridas -es decir, donde no concurre dolo- pero, inicialmente, ilícitas en dolosas. Con ello se extiende desmesuradamente el Ámbito punitivo del delito doloso, el cual cabe aplicar incluso para situaciones en donde el autor no ha tenido la intención de realizar los elementos del tipo doloso, pero, por virtud de que el acto inicial es ilícito, se debe excluir la posibilidad de calificar el delito como culposo, apreciándose el respectivo tipo doloso con la atenuante de "preterintencionalidad", del Art. 26.6 CP. Obviamente esta consecuencia lleva a una grave violación del principio de responsabilidad subjetiva: la Peña deja de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción, que establece como regla general que la comisión imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos, que la comisión dolosa9.
9 Luzón Peña. Op. cit. Pág. 87.
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2.1.2.
Versari in re illicita en el caso fortuito.
Mas grave aun es la situación derivada del articulo 22 del Código Penal, en donde la responsabilidad objetiva alcanza su máxima expresión. Esta norma señala que "no incurre en responsabilidad penal quien con ocasión de acciones u omisiones licitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado dañoso por mero accidente". La vocación versarista del legislador pretende excluir de la eximente de caso fortuito todos aquellos supuestos en los que el acto inicial sea ilícito. La deficiente redacción del caso fortuito del artículo 22 podría provocar, con una interpretación "literal", que muchos resultados fortuitos fueran tratados como delitos dolosos o imprudentes. De esta forma, el autor podría responder de todas las consecuencias causalmente ligables a su hecho inicial, aun cuando tales consecuencias no fuesen ni queridas ni previstas en relación con su actuar doloso e, incluso, ni previstas ni previsibles en relación a la imprudencia. Si bien jurisprudencialmente esta interpretación ha sido parcialmente superada, desde una perspectiva estrictamente legal una persona podría ser castigada por homicidio preterintencional, por ejemplo, si al ir conduciendo un vehículo produce un resultado lesivo (muerte o lesiones) y no porta su licencia de conducir vigente. 2.2. La preterintencionalidad. 2.2.1. Concepto. La palabra preterintencionalidad deriva del latín praeter intentionem: más allá de la intención. Se aplica en aquellos casos en donde el sujeto no persigue causar un resultado tan grave como el que produce, resultado producido que, en ocasiones, puede dar lugar incluso a un cambio de delito. En nuestra legislación el problema de la preterintencionalidad se plantea en dos distintos niveles: uno general, que seria la circunstancia atenuante contemplada en el articulo 26.6, y otro en relación a ciertos tipos penales previstos en la parte especial. En el primer aspecto se
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habla de preterintencionalidad en sentido estricto; en el segundo, de los llamados "delitos preterintencionales", tales como el homicidio preterintencional, el aborto preterintencional, etc. 2.2.2. Clases. Desde el punto de vista de la relación entre los dos tipos objetivos, el pretendido y el no pretendido, se distingue entre preterintencionalidad homogénea y heterogénealO. La preterintencionalidad homogénea se produce cuando el mal pretendido y el mas grave producido pertenecen al mismo delito, de magnitud o intensidad graduable. Por ejemplo, quien pretendía causar lesiones leves y causa unas lesiones gravísimas. En la preterintencionalidad heterogénea el delito pretendido y el producido son tipos distintos: esto puede ocurrir cuando los bienes jurídicos son diversos pero íntimamente relacionados, como podría ser entre lesiones y homicidio. Pero también puede ocurrir que el tipo perseguido y el producido no guarden ninguna relación entre si, lo cual se produce cuando, por ejemplo, el autor lanza una piedra para causar daños en el escaparate, pero se lesiona o se mata con el golpe a una persona que estaba tras el cristal. 2.2.3. Efectos de la preterintencionalidad. La atenuante de preterintencionalidad fue incluida en el Código Penal como una necesidad para paliar los efectos de la excesiva Penalización de las conductas imprudentes y del caso fortuito. Sin embargo, la preterintencionalidad es inadmisible en el Estado democrático de derecho, pues supone castigar al autor a titulo de dolo por un resultado no querido. Los excesos de la aplicación de la preterintencionalidad conducen a consecuencias sumamente graves en perjuicio del reo. En los casos de aplicación del articulo 26.6 CP, la preterintencionalidad se
lo Luzón Peño. Op. cit. Pág. 538.
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aplica de forma general, como en el caso de la persona que da un leve bofetón a su victima, la cual cae y se golpea la cabeza, lo que le produce una lesión que lo deja cuadrapléjico. En este caso, el dolo del autor esta encuadrado en la falta del Art. 483 inciso 4, CP, que castiga a "quien maltratare de obra a otra persona sin causarle lesión", dado que un bofetón es una acción que no tiene, desde una perspectiva ex ante, la capacidad de causar lesión. El resultado causado con esta acción no solo no era pretendido por el autor, sino que, además, no era previsible objetivamente, puesto que nadie puede prever que de un bofetón se vaya a derivar una lesión que deje inválida a la persona. En este caso, sin embargo, de conformidad con la actual regulación positiva, el hecho tendría que ser castigado como un delito de lesiones gravísimas del articulo 146, por haber causado "una enfermedad corporal cierta o probablemente incurable", a la cual se aplicaría la circunstancia atenuante de preterintencionalidad. Si se hace una comparación de los marcos Penales se puede apreciar claramente la importante diferencia en las consecuencias jurídicas: La falta del articulo 483 inc.4 del CP contempla una pena de arresto de quince a cuarenta días; el delito de lesiones gravísimas contempla una pena de tres a diez años de prisión, a la cual se le aplicaría la atenuante de preterintencionalidad. Aun aplicando esta atenuante, se tendría que imponer la Pena mínima, que es de 3 años. Solución que resulta excesiva conforme el principio de desvalor de la acción. Por consiguiente, en estos casos el juez debe hacer aplicación del principio de responsabilidad subjetiva y aplicar la Pena que en justicia corresponde, esto es, un arresto de quince a cuarenta días. El segundo grupo de casos establecidos en nuestra legislación es el de los delitos expresamente señalados en el código penal como preterintencionales. Por ejemplo, quien queriendo solo maltratar o lesionar cause la muerte de otro es castigado, dentro de nuestra legislación, con homicidio preterintencional, conforme al artículo 126 CP. Tal construcción tiene que ser rechazada en un Estado en donde se respeta el principio de culpabilidad. En estos casos el juez debe apreciar unas lesiones dolosas y un delito de homicidio imprudente. Puesto que el resultado más grave no era el pretendido por el autor, debe ser imputado a titulo de culpa, salvo
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que la muerte sea imprevisible, en cuyo caso solo cabria castigar por lesiones, pues el resultado ulterior mas grave seria fortuito. Así, se deberá apreciar la Pena por lesiones que corresponda según la gravedad de la lesión pretendida por el autor, mas la Pena del delito de homicidio culposo en concurso ideal. Se tendría en cuenta entonces la regla del articulo 70 CP, que dispone que únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte. 2.3. Delitos cualificados por un resultado mas grave. 2.3.1. Concepto. Los delitos cualificados por un resultado mas grave suponen que la ley prevé una calificación de un tipo básico si, como consecuencia de este se origina, aun sin querer el autor, un resultado mas grave relacionado con la peligrosidad que implicaba el tipo basell. Es característico de estas figuras que en su redacción se prescinda del sujeto, el que causare o provocare, para utilizar una formula impersonal como, "cuando se produjere", "sobreviniere un resultado", "se originare", etc. Estos delitos suponen un claro caso de responsabilidad objetiva o por el resultado, pues el autor responde por el resultado cualificante aunque no exista dolo ni imprudencia respecto del mismo. Por eso, al referirse a la situación en España anterior a 1983, Diez Ripollés señalaba que "un segundo grupo en importancia en donde se ha venido alojando la mera responsabilidad por el resultado en nuestro Código esta constituido por los delitos calificados por el resultado, construcción típica en la que se acepta que el resultado mas grave sea fortuitol2. De nuevo, la inobservancia del principio de imputación personal hizo que el legislador de 1973 incluyera los delitos cualificados por un resultado más grave. Los supuestos contenidos en nuestra legislación
11 Luzón Penal, Op. cit. Pág. 545. 12 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 628.
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son bastante numerosos, de manera que a continuación se señalan algunos sin que se agote el catalogo contemplado en la Parte Especial: Articulo 136: “Aborto calificado: Si a consecuencia del aborto o de las maniobras abortivas consentidas, resultare la muerte de la mujer...” Articulo 154. “Abandono de niños y de personas desvalidas. Quien abandonare a un niño menor de diez años o a una persona incapaz de valerse a si misma, si estuviere bajo su cuidado o custodia, será sancionado con prisión de seis meses a tres años. Si a consecuencia del abandono ocurriere la muerte del abandonado, la sanción será de tres a diez años de prisión". Articulo 175. "Violación calificada. Si con motivo o a consecuencia de la violación, resultare la muerte de la ofendida, se impondrá prisión de 30 a 50 años. Se impondrá la pena de muerte si la victima no hubiere cumplido lo años de edad". El antiguo Artículo 201 que establecía la Pena de muerte en el de1ito de plagio si con ocasión del secuestro la victima falleciere. Si bien existen otros numerosos supuestos de de1itos cua1ificados por el resultado en nuestra legislación, los ejemplos anteriormente apuntados ilustran sobre las consecuencias más graves que conllevan: aumento draconiano de Penas e, incluso, Pena capital como (mica a1temativa punitiva. En todos estos casos, de conformidad con la legis1acion actualmente vigente, no es necesario probar la existencia de dolo o imprudencia respecto al resultado mas grave, imponiéndose esa Pena, propia todo lo mas de un resultado ulterior doloso, cuando el resultado es simplemente imprudente o incluso fortuito. De esta forma se incurre en responsabilidad objetiva. Es necesario una vez mas resaltar la urgente necesidad de suprimir los delitos cua1ificados por el resultado mas grave de nuestra legislacionl3. En tanto ese momento llega, es preciso interpretar estos tipos Pena1es a la luz del principio de imputación personal. Una persona solo puede responder de ese resultado mas grave, que lleva a la
13 La doctrina mayoritaria considera necesario suprimir los delitos cualificados. Vid. Diez Ripollé. op. cit.
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agravación de la pena, cuando el resultado haya sido querido o, cuando menos, este sea previsible ex ante, y por lo tanto le sea imputable a titulo de culpa. En todos los demás casos, el ulterior resultado mas grave no le puede ser imputado al autor y por lo tanto no puede justificar un aumento de la pena a imponer. A su vez, si el resultado mas grave no es fortuito, como en el caso anterior, sino imprudente, la pena a imponer no debería ser la misma que si el resultado mas grave fuera doloso, pues el desvalor de acción es distinto, y una pena igual violaría el principio de proporcionalidadl4. El ejemplo de la violación calificada (Art. 175 CP) nos permite evidenciar con mayor nitidez las tres combinaciones posibles en un delito cualificado por el resultado (dolo/dolo; dolo/ imprudencia o dolo/ caso fortuito)15: Para el supuesto de que la muerte fuera causada de propósito por el autor (combinación dolo/dolo) cabria entender que se puede utilizar el articulo precitado, con lo cual el marco penal quedaría entre 30 a 50 años de prisión. Sin embargo, no cabria aplicar este articulo si la muerte fuere no querida, es decir, combinación dolo/culpa, pero si imputable por infracción del deber de cuidado, pues en este caso se tendría que apreciar un concurso ideal entre el delito de violación (articulo 173) y el homicidio imprudente (Art. 127). Obviamente no cabria apreciar ninguna agravación de la pena si la muerte se produce por caso fortuito. Como señala una importante sentencia del Tribunal Supremo español, el que, queriendo solo maltratar o lesionar, cause la muerte de otro, deberá ser penado únicamente por lesiones cuando la muerte sea imprevisiblel6. En abono de este ultimo criterio también se encuentra el propio articulo lo del código penal, el cual señala que las figuras delictivas solo son imputables cuando fueren una consecuencia de una acción
14 Sobre este punto vid, por todos, Diez Ripollés. Op. Cit. Pág. 633. 15 Sobre las posibles combinaciones, Vid. Diez Ripollés. op. cit. Págs. 629 y ss. 16 Cfr. Mir Puig. Derecho Penal. Op. cit. Pág. 288.
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normalmente idónea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y alas circunstancias Concretas del caso. En consecuencia, para que se pueda aplicar la pena mas grave contenida en el delito cualificado por el resultado, es necesario que exista un nexo de idoneidad entre el delito base y el resultado cualificado. Como este no se da respecto a loS resultados mas graves fortuitos, estos deberán quedar Impunes. En cuanto a loS resultados mas graves imprudentes, será la violación del principio de proporcionalidad lo que impediría castigarlos como los resultados mas graves dolosos. De ahí la necesidad de acudir a la regla del concurso ideal para resolver estos casos de combinación dolo-culpa, sobre todo si se tiene en consideración el principio de excepcionalidad del castigo de loS delitos culposos contenido en el articulo 12 CP17. Por ello, la regulación positiva actual obliga a incluir como única alternativa posible en loS delitos calificados por el resultado la combinación dolo-dolo. Dicha combinación tiene su origen en una interpretación restrictiva de los delitos calificados por el resultado, en donde la necesidad de incluir solamente la combinación dolo-dolo es una exigencia de los marcos penales excesivamente elevados previstos para esta clase de delitos, de lo contrario se llegaría- como afirma Hruschka- a "situaciones absurdas e injustas"18. En todo caso hay que reafirmar, siguiendo a Diez Ripollés, que la vigencia del principio de culpabilidad solo puede asegurarse suprimiendo totalmente loS delitos calificados por el resultado19.
17 El concurso ideal viene exigido por la diferencia entre los dos bienes jurídicos atacados y la consiguiente diversidad en la dirección de la agresión en el tipo básico y en la calificación, y por la necesidad de aclarar si la consecuencia mas grave se produjo dolosa o culposamente, permitiéndose de esta manera una valoración mas precisa del injusto o la culpabilidad de la conducta. Véase Diez Ripollés. op. cit. Pág. 631 con citas de los autores que apoyan esta postura en la doctrina alemana. 18 Hruschka, citado por Diez Ripollés. op. cit. Pág. 634. 19 Diez Ripolles. Op. cit. pag. 112.
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2.4.
La presunción legal de responsabilidad penal y los delitos de sospecha.
Otra forma de responsabilidad objetiva contenida en nuestra legislación aparece Con aquellos delitos en donde la responsabilidad jurídica queda establecida de pleno derecho, Como una presunción legal. La presunción de responsabilidad jurídica se encuentra contenida, de manera general, ya en el articulo lo del Código Penal, el cual señala que "los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado... cuando la ley expresamente loS establece Como consecuencia de determinada conducta" . Por vía de este articulo se deja sin efecto la regla general del propio articulo lo, que señala que para poder atribuir loS hechos previstos en las figuras delictivas es necesario verificar la relación de causalidad, es decir, una "acción U omisión normalmente idóneas para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y alas circunstancias Concretas del caso". De esta manera, el articulo lO in fine viene a derogar la necesidad de comprobar la relación de causalidad y la imputación objetiva en ciertos delitos, pretendiendo legitimar así loS denominados " delitos de sospecha", que no son mas que presunciones contra reo de la imputación de un resultado. El código Penal abunda en este tipo de figuras, como son: El articulo 184 CP, que establece que, en caso de desaparición de la raptada, si loS raptores no probaren el paradero de la victima 0 que su muerte 0 desaparición se debió a causas ajenas al rapto, se aplicara una agravación de la pena. El articulo 211, que señala que, en caso de desaparición del sustraído, si los responsables no probaren el paradero de la victima o que su muerte 0 desaparición se debió a causas ajenas a la sustracción, serán sancionados con prisión de seis a doce años, cuatro veces la pena contemplada para el delito básico. En todos estos delitos se presume un resultado de muerte y que la acción del autor es la consecuencia de ese resultado o, cuando menos, del de desaparición de la victima, Correspondiendo al acusado probar lo
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contrario. Por ejemplo, en el caso de "desaparición o muerte de la raptada" se esta presumiendo de pleno derecho que el autor del rapto produjo la desaparición o la muerte de la raptada, siendo la presunción iuris tantum porque admite prueba en contrario; incluso se presume que esta ha muerto, sin que sea necesario comprobar la realización especifica de una acción encaminada a desaparecer o a matar, y, por supuesto, sin que se pueda establecer relación de causalidad entre la hipotética acción y el resultado concreto. Por virtud del articulo 14 de la Constitución, el juez no debe aplicar los delitos de sospecha. En un Estado democrático de derecho no puede presumirse de derecho la responsabilidad jurídica. Ellos constituyen un atentado frontal al principio de presunción de inocencia, ademas de ignorar los requisitos de la imputación objetiva y subjetiva.
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Tema 15. El delito como acción antijurídica. 1. Relación entre tipicidad y antijuridicidad Para que una conducta sea penalmente relevante no basta que sea subsumible en el tipo de delito previsto en la norma penal, sino que es necesario que sea antijurídica, o sea, contraria a derecho, lo cual ocurre cuando el hecho típico no aparece desvirtuado por una causa de justificación I. La tipicidad penal es, por lo tanto, la base de la antijuridicidad penal pero, mientras la tipicidad es la parte positiva del supuesto de hecho descrito en la norma penal, la antijuridicidad representa la parte negativa del mismo, pues solo ante la ausencia de causas de justificación podrá hablarse de un hecho típicamente antijurídico. De consiguiente, la tipicidad de una conducta no es solo indicio (ratio cognoscendi) que permite suponer su antijuridicidad, sino que también es condición necesaria pero no suficiente (ratio essendi) de la antijuridicidad penal2. En efecto, no toda acción típica es antijurídica y tampoco la exclusión de la antijuridicidad lleva aparejada la negación del tipo. Así, por ejemplo, la acción del sujeto que mata a otro en legitima defensa es típica pues habría cometido el delito de homicidio, 1 Véase Muñoz Conde, "Derecho Penal. Parte General". 3a. Edición Tirant lo blanch, 1998, Pág. 335, para quien el termino antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. 2 Según el planteamiento de su obra, para Mir Puig la tipicidad no es un elemento independiente de la antijuricidad penal, sino precisamente uno de sus requisitos junto al de ausencia de causas de justificación. La tipicidad no es solo "indicio" ni mera "ratio cognoscendi" de la antijuridicidad penal, sino presupuesto de la existencia (ratio essendi} de la misma. Véase Mir Puig, "Derecho Penal Parte General", 5ta. Edición, Reppertor, S.L., 1998, Pág. 131.
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pero no es antijurídica porque la concurrencia de aquella causa de justificación la convierte en licita, conforme a Derecho3. 1.1.
Antijuridicidad e injusto
Aun cuando antijuridicidad e injusto se usan como equivalentes, la antijuridicidad es el calificativo de la acción cuando es contraria al ordenamiento jurídico y el injusto (también llamado ilícito) es la acción misma ya calificada como antijurídica. Por otra parte, la antijuridicidad se predica de todo el ordenamiento jurídico, mientras que el injusto constituye una acción antijurídica determinada. Así se habla de injusto o ilícito penal, injusto civil o ilícito administrativo. 2. Función de esta categoría. 2.1. Injusto penal específico e injusto penal genérico Según se vea el injusto penal desde la óptica de la tipicidad o de la antijuridicidad, y para delimitar mas claramente la función de esta ultima, se pueden confrontar injusto penal provisional frente a injusto penal definitivo, injusto penal abstracto frente a injusto penal concreto, presunción de antijuridicidad frente a confirmación de antijuridicidad o injusto penal especifico frente a injusto penal generico4. La ultima distinción se basa en que, de todas las acciones o conductas contrarias al ordenamiento jurídico, la ley penal selecciona los
3 Véase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Págs. 416 y ss, quien al referirse a la relación existente entre el tipo y la exclusión de la antijuricidad indica que hay opiniones contrapuestas: la posición tradicional, según la cual la exclusión de la antijuridicidad no implica la desaparición de la tipicidad, y la teoría de los elementos negativos del tipo, que considera que las causas de justificación eliminan la tipicidad; para esta ultima posición el "tipo" de la doctrina tradicional constituye solo la parte positiva del tipo del injusto, a la que debe de añadirse la parte negativa representada por la no concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación. 4 Véase Diez Ripollés, "La categoría de la antijuricidad en el Derecho Penal", Señal Editora, 1996, Pág. 67, nota 132.
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injustos mas graves, o sea, aquellos en los cuales el bien jurídico protegido reviste especial importancia social y la conducta incriminada lesiona o pone en peligro de manera significativa a ese bienjuridico5. Dicha selección se realiza a través del juicio de desvalor propio del tipo penal y, de esa manera, el injusto típico, dentro de la esfera de lo ilícito, viene a ser un injusto penal específico. En un segundo análisis, se trata de comprobar si el injusto especifico ya establecido en el tipo no es neutralizado en el caso concreto por otras consideraciones procedentes del ordenamiento jurídico en general, lo cual se verifica atendiendo a la posible concurrencia de preceptos permisivos que configuran las causas de justificación. Es la ausencia de causas de justificación, por consiguiente, lo que convierte el injusto penal específico en un injusto penal genérico, manteniéndose así el juicio de desvalor expresado en el tipo6. 2.2.
Graduación del injusto penal
La antijuridicidad también resulta determinante para la graduación del injusto penal, función que realiza, por un lado, a través de las causas de justificación incompletas e incompletas por analogía, a las cuales se refiere el articulo 26 incisos 2o. y 14 del Código Penal, y por otro, a través de las circunstancias genéricas que modifican la responsabilidad penal (arts. 26 y 27 del C. P.) y que no son causas de justificación incompletas7. El Profesor Diez Ripollés sostiene al respecto "La presencia de todos estos elementos hace que el contenido valorativo autónomo de la antijuridicidad no se agote en la revalidación de la ilicitud penal de la conducta típica por medio de su transformación
5 Téngase presente el principio de intervención mínima vigente en el Derecho penal la idea de última ratio inherente al mismo. 6 Véase Diez Ripollés, "La categoría de la Antijuricidad", Op. cit. Pág. 67, sobre 1: relación entre el injusto penal específico y genérico. 7 Tales circunstancias, en cuanto no estén conectadas a un único delito sino a todos en general, no pertenecen a cada uno de los tipos delictivos en los que pueden ser aplicables, sino que su lugar sistemático es la antijuricidad
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en injusto penal genérico, sino que asuma igualmente funciones adicionales como es la de graduar tal injusto penal genérico"8. 3. Concepto y enumeración de las causas de justificación. 3.1. Concepto Las causas de justificación suponen ciertas razones que en determinadas circunstancias, apreciadas a la luz del ordenamiento jurídico en su conjunto, llevan a valorar en forma positiva la lesión de un bien que, aunque valioso para el Derecho penal, puede entrar en conflicto con otros intereses que aquel puede considerar preferentes. Así, por ejemplo, en la legítima defensa entra en conflicto el interés de que el injusto agresor no pueda imponer su actuación antijurídica y el representado por 1os bienes jurídicos del agresor que el defensor se ve obligado a lesionar para repeler la agresión, de los cuales el Derecho considera superior al primero. En las causas de justificación, al igual que sucede en el tipo, hay un aspecto objetivo y otro subjetivo. En efecto, para justificar una conducta típica no basta con que se den los presupuestos objetivos de la causa de justificación sino que es preciso que tales elementos sean conocidos y queridos por el autor. Para que la conducta quede justificada, en consecuencia, deben concurrir tanto los elementos objetivos como los subjetivos de la causa dejustificacion9. La creencia errónea sobre la presencia de los elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificación o bien sobre los limites normativos de una causa de justificación, como cuando alguien cree erróneamente que es objeto de una agresión ilegitima y en
8 Diez Ripolles, "La categoría de la Antijuridicidad", Op. cit. Págs. 80 y 81. 9 La tesis de que es necesario apreciar la existencia de elementos subjetivos en las causas de justificación, ha sido admitida ampliamente en la moderna ciencia del Derecho penal española. Véase en tal sentido Cerezo Mir. "Curso de Derecho Penal Español. Parte General", Editorial Tecnos, S. A., 1998, Pags. 196 y ss.
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realidad se trata de una broma, debe tratarse como una especie de error. Sin embargo, en la doctrina existen dos posiciones para resolverlo: dentro de la llamada teoría "limitada" de la culpabilidad, la suposición errónea que concurren los presupuestos de una causa de justificación constituye un error sobre el tipo negativo, el cual debe resolverse conforme a las mismas reglas del error de tipo, es decir, si es invencible elimina la tipicidad y si es vencible da lugar a culpa; de acuerdo a la teoría "estricta" de la culpabilidad, en estos casos existe un supuesto de error de prohibición que no afecta la antijuridicidad sino la culpabilidad, ya sea excluyéndola totalmente si el error es invencible o ya sea atenuándola, si es vencible10 11. Aparte del error, la posibilidad de graduar la antijuridicidad del injusto penal en relación Con las causas de justificación se advierte Cuando falta algún elemento no esencial, o bien cuando dándose los elementos objetivos de la justificación, falte el elemento subjetivo. En estos casos la disminución del desvalor que sirve de base al juicio global de antijuridicidad conduce a la aplicación de las eximentes incompletas para la atenuación de la responsabilidad penal y la pena (Art. 26 inciso 2o. y 65 del C. p.)12.
10 Sobre el error en las causas de justificación véanse Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Págs. 204 y 205; Muñoz Conde, "Derecho Penal", Op. Cit. Págs. 350 y ss.; y Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Págs. 416 y ss. Al respecto el primero de ellos señala: "Cuando el sujeto crea erróneamente que concurren los elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificación (por ejemplo, la legítima defensa) y actué con el elemento subjetivo correspondiente (animo o voluntad de defensa), no queda excluida la antijuricidad de la conducta, ni queda excluido o compensado el desvalor de la acción, sino estaremos ante un supuesto de error de prohibición, que dará lugar a una disminución o exclusión de la culpabilidad, según fuera vencible o invencible." 11 Véase infra El error de prohibición, Tema 21. 12 Con relación a la graduación de la antijuridicidad véanse Muñoz Conde, "Derecho Penal", Op. cit. Págs. 353 y 354; y Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Págs. 422 y 423
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3.2 Enumeración. Las causas de justificación aplicables en el ordenamiento jurídico penal guatemalteco, pueden clasificarse del modo siguiente: a) Causas de justificación comprendidas en la parte general el Código Penal: estas son las causas de justificación genéricas, o sea, aplicables a cualquier tipo de delito. Figuran en el Art. 24 del C.P. y son: 1o. legitima defensa; 2o. Estado de necesidad; y 3o. legitimo ejercicio de un derecho. Mención especial merece el consentimiento del ofendido, cuando trata de bienes jurídicos disponibles y el consentimiento no excluya la tipicidad de la conducta. Su muy limitado ámbito de aplicación se vera mas adelante. b) Causas de justificación especificas: en la parte especial del código Penal también se contemplan unas causas de justificación especificas aplicables a ciertas figuras delictivas, como la eximente en el delito Deportivo (Art. 153 del C.P.) y la de veracidad de la imputación o excceptio veritatis en el delito de Injurias (Art. 160 del C.P.). c) Causas de justificación extrapenales: se encuentran en cualquier parte del Ordenamiento jurídico en virtud de la remisión que hace el artículo 24 inciso 3o. del Código Penal al establecer como causa de justificación "el legitimo ejercicio de un derecho". Un ejemplo de estas causas de justificación se encuentra en el derecho de retención del contrato de hospedaje (Art. 870 del C. de C.)13. d) Causas de justificación supralegales: en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera también se habla de causas de justificación supralegales, bien basadas en principios jurídicos generales tales como la inexigibilidad jurídica objetivo-general, la adecuación social y jurídica o el riesgo permitido, 0 bien basadas en la analogía con otras causas de justificacionl4. Al respecto comparto la opinión de Zaffaroni en el 13 La autonomía de estas causas de justificación es limitada, pues todas ellas han de vincularse a la del Art. 24 inciso 3°. 14 Véase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pág. 191, nota 16 al pie de pagina.
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sentido de que actualmente es innecesario acudir a estos criterios, pues en el código Penal guatemalteco se encuentran contempladas debidamente las causas de justificación y dentro de ellas se incluye el legitimo ejercicio de un derecho, lo cual implica la remisión al resto de las disposiciones permisivas existentes en cualquier sector del ordenamiento juridico15. 4. Fundamento e intentos de sistematización La sistematización de las causas de justificación se ha llevado a cabo en función de los principios que le sirven de fundamento. En ese sentido existen clasificaciones que adoptan la teoría dualista, otras la teoría monista y, finalmente, hay un sector de la doctrina contrario a todo principio de sistematización. Tales posiciones se pueden resumir así: 4.1. Teorías dualistas: las causas de justificación se clasifican Según predomine en ellas el principio de ausencia de interés ( consentimiento del ofendido) o el del interés preponderante (legitima defensa y estado de necesidad). 4.2. Teorías monistas: estas tratan de hallar un fundamento único a todas las causas de justificación. Entre ellas pueden citarse las que pretenden hallarlo en el principio del medio adecuado para alcanzar un fin licito (teoría del fin); y las que se apoyan en el principio de ponderación de bienes, basado en la idea de que todas las causas de justificación suponen un conflicto de intereses, el cual debe de resolverse de acuerdo al bien o al interés preponderantel6.
15 Véase Zaffaroni "Manual de Derecho Penal", Cárdenas Editor y Distribuidor, 2da. Edición, 1988, Pág. 513. 16 Cerezo Mir cita varios seguidores de la teoría monista: para Dohna se hallaría en el principio del medio adecuado (correcto) para alcanzar un fin reconocido por el Derecho. Según Sauer, es lícita toda conducta que procura...más utilidad que daño. El fundamento de todas las causas de justificación se hallaría según Schmidhäuser, en la prevalecía de la exigencia de respeto de un bien frente al bien jurídico lesionado.
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4.3 La posición que considera que no es posible llevar a cabo una verdadera sistematización se basa en que el fundamento de las causas de justificación es complejo yen el se entrelazan diversos principios. En la legitima defensa, por ejemplo, no basta el principio de ponderación de intereses sino que a este se une el principio de que el Derecho no puede ceder ante lo injusto. Me inclino por esta ultima postura pues, a mi juicio, en el fundamento de las causas de justificación se encuentran fusionados varios principios y, generalmente, no es fácil determinar cual de ellos es mas o menos importante. Por ejemplo, en el cumplimiento de un deber de rango inferior al de abstenerse de realizar la acción prohibida, la conducta podría ser licita si la misma es socialmente aceptada o permitida. Es decir, que en ese caso el principio del interés preponderante aparece matizado por el de la adecuación social. 5. La legitima defensa. La legítima defensa es una de las causas de justificación más importantes y de frecuente aplicación, sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad de la persona. Se encuentra regulada en el articulo 24 inciso lo. del C. P. Esta norma se refiere a la legitima defensa de la propia persona, bienes o derechos o a la legitima defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que concurran las circunstancias de: a) Agresión ilegitima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Este último requisito no es exigible cuando se trata de la defensa de parientes17.
Para Jiménez de Asúa, en el principio de interés o del deber preponderante. Para Carbonell, en el principio de ponderación de intereses. y para Noll en el principio de ponderación de valores. Véase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Págs. 194 y ss. 17 Véase infra 5.2.5 de este mismo Tema.
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5.1. Fundamento y naturaleza 5.1.1.
Fundamento de la legitima defensa
La legitima defensa tiene un doble fundamento: por una parte, la necesidad de defender los bienes jurídicos frente a una agresión y, por otra, la defensa del ordenamiento jurídico, de acuerdo con el principio de que el Derecho no debe ceder ante lo injustol8. 5.1.2.
Naturaleza de la legitima defensa
Es indudable que en el derecho penal guatemalteco la legitima defensa tiene la naturaleza de una autentica causa de justificación y la acción amparada por dicha eximente es licita, conforme a derecho, quedando excluida no solo la responsabilidad penal sino también la civil (Art. 112 del C. P. en contrario sensu). 5.2. Requisitos. 5.2.1. Agresión ilegitima. a) Concepto de agresión Agresión significa acción dirigida a lesionar un bien jurídico de manera consciente y voluntaria. b) Características La agresión no puede entenderse únicamente como un acometimiento físico contra la persona, pues puede consistir también en un ataque a bienes inmateriales como la honestidad 19. El Código Penal,
18 Véase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Págs. 207 y ss. 19 Mir Puig sostiene que una cosa es el concepto material o inmaterial, de agresión, y otra la cuestión de que bienes jurídicos son defendibles; que se haya extendido el i elenco de estos no significa siempre que se amplié el concepto mismo de agresión y, así la jurisprudencia española sigue exigiendo en la misma un acto de fuerza, "Derecho Penal", Op. cit. Págs. 432 y ss.
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en el articulo 24 inciso lo., precisamente admite tanto la defensa de la persona y sus bienes como de sus derechos. Serán bienes defendibles, en consecuencia, la vida e integridad física de las personas, otros bienes inmateriales como el honor y la libertad sexual, todos los bienes jurídicos susceptibles de perecer o sufrir menoscabo, como la propiedad o la morada, y los derechos que constituyan bienes penalmente protegidos, dada la formula abierta del citado precepto. La agresión, además, ha de ser ilegitima, esto es antijurídica, pero no es preciso que sea culpable, es decir, personalmente imputable a su autor. En consecuencia, se puede oponer legítima defensa frente a la agresión antijurídica de un inimputable o de quien actúa bajo una causa de inculpabilidad. Se discute en la doctrina si la antijuridicidad de la agresion debe ser de carácter penal o no. Me inclino por la primera solución porque los bienes en conflicto tienen que ser de la misma naturaleza. No podría concebirse la legítima defensa ante una agresion antijurídica de carácter civil o administrativo, por ejemplo. c) Defensa de la morada Especial mención merece también la defensa de la morada y sus dependencias, en la cual se reputa como agresion ilegitima, dados los demás requisitos contemplados en la ley, la pretensión de entrar o entrada indebida en aquella o estas, cuando se denota peligro inminente para la vida, bienes o derechos de los moradores (Art. 24 inciso lo., literal c) del C. P.). 5.2.2. Necesidad de la defensa La necesidad de la defensa es otro requisito previo que va implícito en la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion, establecido en la literal b) inciso lo. del articulo 24 del C. P. La necesidad de la defensa supone, por una parte, que la agresion ilegitima sea inminente o actual, es decir, que la lesión del bien jurídico aparezca como bastante probable o bien se haya iniciado sin llegar a agotarse; y, por otra parte, supone que la agresion ilegitima
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sea peligrosa, es decir, que los bienes jurídicos se encuentren en riesgo inminente de ser lesionados. La necesidad de la defensa debe apreciarse mediante un juicio objetivo, colocándose el juzgador en el lugar del agredido yen el momento en que este creía inminente o se iniciaba la agresion20. 5.2.3. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion Este requisito exige que, para impedir o repeler la agresion, el defensor debe acudir al medio menos lesivo de los que estén a su alcance. Para apreciar la "necesidad racional" a que se refiere la ley, quien juzga deberá colocarse en la posición del agredido en el momento en que se hizo inminente o se produjo la agresion, tomando en cuenta la gravedad, intensidad y forma del ataque, así como los medios de que disponía el agredido para defenderse. Por medio empleado debe entenderse no solo el instrumento o arma, sino también la modalidad de la defensa. La necesidad racional del medio empleado no lleva implícita la exigencia de proporcionalidad entre la reacción defensiva y la agresion ilegitima, porque la racionalidad que exige la ley se refiere exclusivamente a la necesidad21. Por consiguiente, no puede haber exceso intensivo en la defensa cuando el medio empleado, aunque de distinta capacidad 20 "La necesidad de la defensa supone que, sin ella, sea inevitable la agresión. La posibilidad de huida no excluye la posibilidad de la defensa, pues de lo contrario se desconocería el fundamento supraindividual de esta causa de justificación: el Derecho no debe ceder ante lo injusto", Según Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pág. 233 y ss. 21 Cerezo Mir rechaza la exigencia de proporcionalidad entre los bienes defendidos y r lesionados en la reacción defensiva, en el sentido de que esta puede ir todo lo lejos que sea necesario para impedir 0 repeler la agresión al bien jurídico y al ordenamiento jurídico; así dice que es ilícito causar lesiones corporales o dar muerte al agresor si es estrictamente necesario para impedir o repeler un ataque a la libertad, la libertad sexual, el honor o la propiedad. Véase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Págs. 234 y ss.
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ofensiva respecto al usado en la agresion, resulta el único medio disponible para impedir o repeler la agresion. Así, correctamente, la C.S.J. en sentencia del 1/6/77 admitió legítima defensa en el caso de un agente del orden publico que, al ser atacado vi01entamente y herido Con un machete por parte de la persona que pretendía detener, le disparo al cuerpo Con la subametralladora de su equipo, causándole la muerte. Para el efecto la Corte estimo que: 'La racionalidad del medio empleado para repeler el ataque en la legitima defensa depende, en cada caso, de las características físicas y psic01ogicas del agresor y de quien se defiende, así como de las particularidades del lugar y tiempo de la agresion y de loS medios que pudieran estar al alcance del agredido". En este caso la Sala de Apelaciones había considerado que no se daban loS elementos de la legitima defensa ya que existió exceso en la misma, para lo cual se baso en que la capacidad ofensiva del machete y la subametralladora eran completamente distintas y, además, como el procesado era experto en el manejo de las armas por ser miembro del ejercito, Cuando se vio lesionado debió haber disparado a las piernas del atacante. 5.2.4. Ánimo o voluntad de defensa La legitima defensa, como todas las causas de justificación, requiere de un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento y v01untad de defender la persona, bienes 0 derechos propios 0 ajenos. Se admite generalmente que la existencia de este elemento subjetivo se basa en el sentido finalista de la preposición "en", dentro de la formula legal: "Quien obra en defensa de..." Sin embargo, el ánimo o voluntad de defensa no es exclusivo y puede coexistir con otra motivación: venganza, odio, etcétera. El articulo 25 inciso 3o. del Código Penal prevé como causa de inculpabilidad el error en la agresion ilegitima, al establecer: "Ejecutar el hecho en la creencia racional de que exista una agresion ilegitima contra su persona, siempre que la reacción sea en proporción al riesgo supuesto". Como dicha norma se refiere a un error de prohibición, el cual será tratado en el Tema 21 de esta obra, sobre el contenido de la misma yen interés del aspecto examinado únicamente cabe señalar lo
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siguiente: a) la norma en cuestión se refiere exclusivamente al error sobre el presupuesto fundamental de la legitima de defensa, o sea, la "agresion ilegitima", de manera que no incluye el error en los limites de esta causa de justificación; b)la agresion ilegitima debe suponerse dirigida contra la persona de quien se defiende, no contra sus bienes o derechos ni contra la persona, bienes o derechos de terceros; y c) la reacción defensiva debe guardar proporción con el riesgo supuesto, en lo cual se diferencia de la legitima defensa sin error, pues en esta no se exige la proporcionalidad entre la reacción defensiva y la agresion ilegitima. Al concurrir esta causa de inculpabilidad el autor queda exento de pena, pero no porque haya desaparecido la antijuridicidad de su conducta, sino debido a que, en esas circunstancias, no le es exigible actuar conforme a Derecho. 5.2.5. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. El Código no define la provocación, solo exige que sea suficiente ya que la falta de este supuesto excluye la posibilidad de legitima defensa por desaparecer la necesidad de defensa del Derecho por parte del provocador. En primer lugar, para que la provocación sea suficiente, no basta que sea inmoral o contraria a las normas sociales, sino que ha de ser una acción u omisión antijurídica, aunque no es necesario que sea culpable en segundo lugar, ha de existir una proporción o equivalencia entre la reacción agresora y la provocación, de manera que la provocación suficiente vendría a ser equivalente a la "provocación adecuada". Otra solución seria estimar como provocación suficiente únicamente a la provocación intencional, siempre que sea ilícita. A mi juicio, para que la provocación sea suficiente tiene que ser intencional, o sea, realizada con el fin de motivar la agresion por parte del provocado a efecto de poder lesionarlo haciendo uso de la defensa. Sin embargo, considero que la provocación no tiene que ser ilícita sino basta que sea inmoral o contraria a las normas sociales. Es importante señalar que el requisito de la falta de provocación suficiente no excluye esta causa de justificación cuando se trata de defensa
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de parientes dentro de los grados de ley, del cónyuge o concubinario, de los padres o hijos adoptivos del defensor, siempre que este no haya tornado parte en la provocación (Art. 24 inciso lo., ultimo párrafo del C. P.). Por otra parte, la falta de provocación suficiente no es un requisito fundamental y, por consiguiente, si llegara a faltar solo el, se puede apreciar una eximente incompleta de legitima defensa por exceso de dicha causa dejustificacion22 (Art. 26 inciso 2o. del C. P.). 6. Estado de necesidad. El Código tampoco define el estado de necesidad, limitándose a exigir que el sujeto actué obligado por la necesidad de salvarse o salvar a otros de un peligro no causado por el voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro (Art. 24 inciso 2o. del C. P.). Según Mir Puig, la legítima defensa y ciertos supuestos de cumplimiento de un deber, en realidad, vienen a ser manifestaciones específicas de la misma eximente: el estado de necesidad. Acorde con ese planteamiento, sostiene que el estado de necesidad debe definirse como un "estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no da lugar a legitima a defensa ni al ejercicio de un deber"23. En mi opinión, no es suficiente pretender encontrar la diferencia especifica del estado de necesidad con las otras causas de justificación usando solamente un razonamiento de exclusión, y por ello me parece mas completa la definición de Cerezo Mir. De manera que siguiendo a este autor y de acuerdo con el texto de la ley, se puede definir el estado de necesidad como la situación de peligro de un bien jurídico, propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave,
22 Véanse Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Págs. 240 y ss, y Mir Puig, "Derecho Penal", Ob. cit. Págs. 442 y ss. 23 Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pág. 449.
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que es inevitable sin lesionar los bienes jurídicos de otra persona, siempre que la lesión sea proporcionada al mal que se trata de evitar y el peligro no haya sido provocado intencionalmente por el necesitado. 6.1 La noción de situación de necesidad La noción de situación de necesidad lleva implícita un estado de peligro para bienes propios o ajenos, comprendiéndose como tal el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. Sin perjuicio de que mas adelante me referiré a los requisitos de esta causa de justificación, aquí conviene señalar que en el estado de peligro deben concurrir 1( circunstancias siguientes: 6.1.1. El peligro debe ser actual o inminente, es decir, el mal que amenaza debe ser real o estar por producirse próximamente, siendo insuficiente el mal remoto o aun probable. Por mal debe entenderse no solo todo lo que daña 0 produce un resultado materialmente nocivo, sino también lo que la sociedad valora negativamente. El mal puede provenir de fuerzas naturales como un incendio, una inundación, un terremoto; de necesidades fisiológicas como la sed o el hambre; y de acciones humanas dolosas o imprudentes. 6.1.2. El peligro también ha de ser inevitable: cuando no exista otro medio viable ni menos perjudicial para precaver la amenaza de un mal actual e inminente, que el de acudir a la violación de otro bien jurídico ajeno. 6.1.3. La situación de peligro no debe haber sido provocado voluntariamente por el sujeto porque en tal supuesto desaparece el estado de necesidad. 6.1.4. Además, es necesario que entre el mal causado y el peligro exista una relación de proporcionalidad, de manera que la conducta en estado de necesidad sea siempre en proporción al peligro. 6.1.5. Finalmente, el mal que amenaza puede ser propio ajeno: si el mal es ajeno surge la figura del auxilio necesario24. En el auxilio necesario la situación de necesidad que se resuelve es de otro y 24 Véase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit, Págs. 464 y ss.
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para ello se lesionan bienes jurídicos ajenos: por ejemplo, el medico que para prestar auxilio a un herido grave se introduce en una casa sin consentimiento de quien la habita. El texto del articulo 24 inciso 20. del Código Penal, admite el auxilio necesario sin ninguna restricción, pues no requiere parentesco o vinculo alguno entre las personas del auxiliador y del necesitado. En conclusión, para que se de el estado de necesidad justificante debe concurrir, como elemento fundamental, el peligro para bienes jurídicos propios o ajenos. Sin ese presupuesto no cabe la eximente completa ni incompleta (Art. 26 inciso 20. del C.P.). 6.2. Fundamento y naturaleza. 6.2.1.Estado de necesidad, legitima defensa y cumplimiento de un deber. El estado de necesidad, aunque tiene en común con la legitima defensa una situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno, se diferencia de ella porque en la legitima defensa es esencial la agresion ilegitima, mientras que en el estado de necesidad se permite lesionar intereses de una persona que no realiza ninguna agresion ilegitima; en contrapartida, en el estado de necesidad debe respetarse estrictamente el principio de proporcionalidad de los intereses en conflicto, de forma que el mal amenazado ha de ser mayor que el que se cause para evitarlo; en cambio, en la legitima defensa en principio es licita toda defensa necesaria para repeler la agresion ilegitima. En lo referente al ejercicio de un deber, tanto este como el estado de necesidad suponen una situación de conflicto entre intereses, pero en aquel es preciso que el sujeto obre en cumplimiento de un deber jurídico de rango superior, o al menos igual, al deber de abstenerse de realizar la acción prohibida o de realizar la acción ordenada. Es decir, que la ponderación de intereses se integra en la ponderación de deberes, pues puede haber deberes muy importantes que protejan intereses de inferior categoría. Por el contrario, en la causa de justificación de estado de necesidad lo que se comparan son los males, o sea, el mal causado y el que se trata de evitar.
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La C.S.J., en sentencias de fechas 1/10/80 y 22/1/82 rechazó los recursos de casación interpuestos porque, en el primer caso, se sostuvo la concurrencia en forma simultanea de causas de justificación (legítimo defensa y legitimo ejercicio de un derecho) e inculpabilidad (miedo invencible y fuerza exterior), cuando se trata de eximentes de responsabilidad que se excluyen; y en el segundo caso, la Corte estimó que la estructura jurídica del estado de necesidad, en cuanto a su significado, es totalmente distinta a la de la legitima defensa, razón por la cual "no puede aceptar la sinonimia conceptual en que incurre el recurrente, al tratar de aplicar a la misma situación dos circunstancias eximentes que se excluyen mutuamente". Tal criterio es congruente con las diferencias existentes entre estas causas de justificación, a las cuales me he referido anteriormente. Sin embargo, no es totalmente cierto que la legítima defensa y el miedo invencible se excluyan: el sujeto puede actuar en legítima defensa pero excederse en los limites de la defensa, y a la vez actuar en ese exceso con miedo invencible. En ese supuesto, correspondería no solo atenuarle la pena en virtud de la eximente incompleta sino, además, eximirlo de la misma con base en la causa de inculpabilidad25. 25 Encontrándose el enjuiciado en el interior de su casa de habitación, en las primeras horas de la madrugada, escucho que llamaban desde afuera y que empujaban la puerta de su residencia, por lo que con un rifle Winchester hizo un disparo que atravesó la puerta de su casa de habitación y acertó en la región pectoral lado izquierdo del ofendido, causándole la muerte. En este caso, aunque en el recurso de casación interpuesto se alego que el procesado obro en legitima defensa, la C.S.J. en sentencia del 9/9/85 estimo que en el fallo recurrido no se daban por establecidos ninguno de los elementos que integran dicha causa de justificación. A mi juicio, en este caso si podría haber concurrido legitima defensa con base en el numeral lo., inciso c) ultima parte del Art. 24 del C. P., según el cual se entenderá que concurren las tres circunstancias previstas para esta eximente respecto de aquel que rechaza al que pretenda entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias, o si su actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores. Además, si en este caso hubo exceso del medio empleado para impedir o repeler la agresion, puede entenderse que se debió a que el procesado ejecuto el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias del caso concreto.
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6.2.2. Fundamento. En cuanto al fundamento de esta causa de justificación, se han reconocido tres teorías que se pueden resumir así: a) Teoría de la adecuidad: según esta la acción realizada en estado de necesidad no es conforme a Derecho, pero se le exime de castigo por razones de equidad. b) Teoría de la colisión: de conformidad con la cual el fundamento del estado de necesidad radica en el principio del interés predominante. c) Teoría de la diferenciación: de acuerdo a ella debe distinguirse cuando se lesiona un interés inferior al que se salva, en cuyo caso el fundamento de la exención lo será la salvación del interés objetivamente mas importante (estado de necesidad justificante), y cuando el interés lesionado es igual que el salvado, en cuyo caso la imposibilidad de justificar la conducta lesiva bajo el criterio de la colisión, puede llevar a disculpar la conducta del sujeto por no ser exigible el sacrificio del interés amenazado. En este caso no cabe la justificación sino solo la exclusión de la culpabilidad (estado de necesidad exculpante)26. Sin perjuicio de que dicho punto se tratara en el tema 22 de esta obra, al referirse al "Estado de necesidad en conflicto de intereses iguales", (únicamente me concreto a señalar que el Código Penal vigente en Guatemala no contempla expresamente el estado de necesidad exculpante27. Sin embargo, como la regulación general de esta eximente solo exige que el hecho sea en proporción al peligro, cabria aplicar el estado de necesidad justificante tanto en aquellos casos en los cuales el mal causado sea inferior al que se
26 Cuando peligran bienes personalísimos como la vida o la integridad física, exigir su sacrificio seria exigir una heroicidad, y el derecho no se dirige a héroes, sino al ciudadano medio. Pero, como no se salva un interés esencialmente superior, no cabe justificación sino solo exclusión de la culpabilidad: se habla aqui de un estado de necesidad exculpante, Según Mir Puig "Derecho Penal", Op. cit. Págs., 455 y ss. 27 Véase Zaffaroni "Manual de Derecho Penal", Op. cit. pag. 594, quien cita el clásico ejemplo de la "Tabla de Carneades", de los dos náufragos, uno sostenido por una tabla que solo tiene capacidad para sostener a flote a una persona y que le es arrebatada por el otro para salvar su vida.
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trata de evitar como en aquellos otros en los que ambos males sean iguales aun cuando en este ultimo supuesto la exclusión de la antijuridicidad no obedecería al principio del interés preponderante. En consecuencia, cuando el mal causado no estuviera en proporción con el que se pretende evitar aquel, en el caso de dado patrimonial ajeno, fuere mayor a este, juicio únicamente podría tomarse en consideración una eximente incompleta por exceso de los limites de esta causa de justificación para los efectos de atenuar la responsabilidad penal y la pena (Arts. 26 inciso 2o. y 65 del C.P.). 6.2.3. Naturaleza Respecto a su naturaleza, no cabe duda que el estado de necesidad(es una causa de justificación que excluye la antijuridicidad de la conducta y, por lo tanto, la acción realizada al amparo de la misma es lícita, conforme a Derecho. Sin embargo, no excluye la responsabilidad civil que deberá ser distribuida proporcionalmente entre las personas a cuyo favor se haya precavido el mal (Art. 117 del C.P.). 6.3 Requisitos 6.3.1. Ánimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno Para que esta eximente excluya la antijuridicidad no solo se requiere que el sujeto tenga conocimiento del estado de necesidad sino que también es preciso que actué con el ánimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno. Lo anterior se desprende del mismo texto legal al exigir que el sujeto haya cometido el hecho obligado por la necesidad de salvarse o salvar a otros de un peligro (Art. 24 inciso 2o. del C.P.). Este animo o voluntad representa el elemento subjetivo del estado de necesidad, al igual que sucede en las otras causas de justificación. Sin embargo, no es necesario que sea el único motivo del hecho y puede darse junto con otras motivaciones, incluso ilegitimas. Se discute si la exigencia de que el sujeto conozca el estado de necesidad hace imposible apreciarla en los hechos culposos o imprudentes.
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En mi criterio, el sujeto que actúa en estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno podrá ejecutar para ello una acción dolosa, es decir, con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, pero también podrá llevar a cabo una acción culposa o imprudente, que no corresponda al cuidado objetivamente debido, para evitar la lesión de bienes jurídicos. Por ejemplo: quien rompe la puerta de la casa vecina con el fin de sofocar el incendio que se ha declarado en la suya (acción dolosa); y quien, para salvarse de la persecución de hombres armados, conduce a excesiva velocidad por calles transitadas, causando lesiones graves al colisionar con otro vehículo (acción culposa o imprudente). El error sobre esta causa de justificación, al igual que en la legítima defensa, constituye error de prohibición, con los efectos comunes ya mencionados28. 6.3.2 Proporcionalidad de los males. El Código al regular el estado de necesidad en general no exige, como sucede en otras legislaciones, que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar (Art. 20 inciso 50. del C. P. español), sino que el hecho sea en proporción al peligro (Art., 24 inciso 20. del C.P.). De ah que el límite del estado de necesidad está determinado por el principio de proporcionalidad de los intereses en juego. Ello se debe a que, mientras en la legitima defensa el defensor debido a sufrir una agresión ilegitima puede reaccionar ante el ilegitimo agresor sin limitación alguna, en el estado de necesidad se trata de un conflicto entre dos personas que se encuentran en la misma situación ante el Derecho, lo que hace que solo pueda solucionarse a favor de una de ellas si no causa a la otra un mal mayor que el amenazado. En la ponderación de los intereses en juego se ha de tomar en cuenta no solo la importancia del bien jurídico lesionado y del que se trata de salvar, sino también la forma y gravedad de la lesión, así como su reparabilidad o irreparabilidad y el grado de peligro que se trataba de evitar. Por ejemplo: en el aborto terapéutico, cuando la vida de la madre está en
28 Véase supra 3. 1. de este mismo Tema.
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grave peligro (Art. 137 del C.P.), no cabe duda que existe una razonable proporción entre el mal causado (la muerte del feto) y el bien que se trata de proteger (la vida de la madre ), en cuyo caso la acción se hallara justificada por el estado de necesidad; no así en los abortos por razones éticas o eugenésicas, pues el mal causado con el aborto siempre será mayor en relación al que se trata de evitar, por lo que no podrían ampararse en esta eximente. 6.3.3 No producción voluntaria del peligro. El articulo 24 inciso 2o. del C.P. exige que el peligro no sea causado voluntariamente por el sujeto. La eximente queda excluida, por lo tanto, cuando el sujeto provocó intencionalmente una situación de conflicto entre intereses, de modo que la salvación de uno obligue al sacrificio de otro. Se discute si con la provocación por imprudencia de la situación de necesidad o con la provocación inculpable (no exigible al autor) también se excluye la aplicación de la eximente. A mi juicio no se da esta situación porque conforme el texto legal, la provocación tiene que ser voluntaria, o sea, dolosa, sin importar la clase de dolo empleado. En los casos en que la situación de necesidad fue provocada por imprudencia del sujeto, este quedara exento de responsabilidad criminal por el delito cometido en esa forma, pero ello no impide responder del delito constituido por la acción imprudente que caus6 la situación de necesidad. Es conocido el ejemplo citado por Mir Puig del conductor de un automóvil que conducía a excesiva velocidad y que debido a ello se ve ante la alternativa de rebasar a un ciclista chocando frontalmente con un camión o atropellar y dar muerte al ciclista, optando por esta última posibilidad29. En este ejemplo, si bien el automovilista no responderá de la muerte dolosa del ciclista, realizada para salvarse el, si responderá de un homicidio culposo, ya que su manejo imprudente termin6 llevando a la muerte del ciclista.
29 Véase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pág. 476.
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Otra duda que surge es si en el estado de necesidad para salvar a otros de un peligro, la falta de provocación exigida por la ley se refiere al sujeto de la acción necesaria o bien alude al necesitado. En mi opinión no hay duda que se refiere al primero, pues el articulo 24 inciso 2o. del C.P. habla de "Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por el voluntariamente,...". Por consiguiente le es aplicable la eximente al que actúa en estado de necesidad para evitar un mal ajeno, aun cuando el necesitado hubiera provocado intencionalmente la situación de necesidad. Es el caso, por ejemplo, del sujeto que, para auxiliar a una persona que corre el peligro de perecer en un incendio, tiene que penetrar por la casa vecina causándole daños, aun cuando el incendio hubiera sido provocado intencionalmente por la persona socorrida. 6.3.4. Ausencia de obligación de afrontar el peligro o sacrificarse El párrafo final del articulo 21 inciso 2o. del C.P. establece que no puede alegar estado de necesidad quien tenia el deber legal de afrontar el peligro o de sacrificarse. Esta prohibición constituye el ultimo requisito del estado de necesidad y supone que no podrán ampararse en la eximente quienes ejerzan ciertas profesiones, oficios o cargos que, como riesgo inherente a su desempeño, lleven implícito el deber de sacrificarse, tal como sucede con el bombero, el policía o el capitán de un barco, por ejemplo. El deber a que se refiere dicha norma es un deber especifico, o sea, que se halla vinculado especialmente a un determinada profesión, oficio o cargo y, además, de be ser un deber jurídico, es decir, basado en normas jurídicas que determinen sus limites y exigibilidad, en su caso. De todos modos habría que apreciar, en el caso concreto, la utilidad del sacrificio y la proporción de los bienes en conflicto, lo que a veces podrá llevar a la conclusión de que no hay obligación de sacrificarse. En el caso de auxilio necesario, la exigencia de no tener el deber de sacrificarse se refiere al necesitado y no al sujeto que realiza la acción.
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Cuando únicamente falte este requisito podrá apreciarse la eximente incompleta por exceso en los limites de esta causa de justificación (Art. 26 inciso 2o. del C.P.). 6.4. Requisitos específicos en ataques al patrimonio. El artículo 24 del inciso 2o. del C.P. extiende los efectos justificante del estado de necesidad al que causare daño en el patrimonio ajeno, concurrieran las condiciones siguientes: 1. Realidad del mal que se trata de evitar; 2. Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo; 3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicicial para evitarlo. Esta regulación es una modalidad del estado de necesidad genérico del cual solo se distingue por la naturaleza del bien jurídico cuyo sacrificio resulta obligado para salvar otro. En este caso se evita el mal que amenaza afectándose un bien ajeno de carácter patrimonial. os requisitos previstos son los mismos, con la única particularidad de exigirse un estado de peligro mas intenso que cuando se trata de la lesión de otra clase de bienes, pues aquí se requiere la "realidad del mal que se trata de evitar" , lo cual supone, ya no la posibilidad cierta o inminente del peligro, sino que el mal sea actual, es decir, que se este produciendo en el momento mismo de realizar la acción necesaria. Por otra parte, es preciso que en la ponderación de los intereses en conflicto el mal evitado con la acción necesaria sea más importante que el causado con la misma. En caso contrario, solo daría lugar a una eximente incompleta. Lo anterior quiere decir que aquí prevalece el principio de ponderación de intereses sobre el principio de proporcionalidad que informa esta causa de justificación en su concepción general. Finalmente, como en todos los casos de esta eximente, también es obligado que la realización de la lesión en el patrimonio ajeno sea el único camino posible para eludir la situación de peligro.
30 Véase supra 6.2.2 de este mismo Tema.
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Tema 16. El delito como acción antijurídica (II). 1. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un derecho. 1.1. Concepto y fundamento. 1.1.1 Concepto Aun cuando esta eximente parece innecesaria porque es obvio que quien obra en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho realiza una conducta licita, la inclusión de la misma recuerda la unidad del ordenamiento jurídico1. En efecto, un mismo hecho puede estar previsto en un tipo penal y a la vez ser objeto de un deber o de un derecho que el ordenamiento jurídico puede imponer o conferir a alguien. En esas circunstancias, la realización de aquel hecho no puede ser contraria a Derecho, esto es, antijurídica. El cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho derivado de un precepto de cualquier sector del ordenamiento jurídico convierte, pues, en lícita la acción típica, es decir, la que aparece subsumida en un tipo de lo injusto de acuerdo con el Código Penal o leyes penales especiales. Lo anterior obedece al principio de unidad del ordenamiento jurídico, en cuya virtud no pueden existir contradicciones valorativas ni mucho menos normativas dentro de este. Aquí es necesario referirse a la relación entre el injusto penal y el injusto de otros sectores jurídicos: Debe partirse de la premisa de que, como un efecto derivado del principio de intervención mínima, toda conducta que constituye un ilícito penal también será un ilícito civil, administrativo o de otra índole, pero no a la inversa; y, a la vez, lo que sea eficaz para neutralizar el
1 Véase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal Español. Parte General" Editorial Tecnos, S.A., 1998, Págs. 290 y ss.
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injusto especifico penal, deberá ser eficaz para neutralizar el injusto especifico civil, administrativo..., salvo que estos ilícitos respondan a intereses diferentes del bien jurídico protegido por el ilícito penar. El articulo 24 inciso 30. del C.P. y bajo el acápite: "Legitimo ejercicio de un derecho" se refiere tanto al cumplimiento de un deber como al ejercicio legitimo de un derecho, al expresar: "Quien ejecuta un acto, ordenado (deber) o permitido (derecho) por la ley, en ejercicio legitimo del cargo publico que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce o la ayuda que preste a la justicia". El elemento subjetivo de esta causa de justificación estriba en actuar con el animo o voluntad de cumplir con un deber ode ejercer legítimamente un derecho. Sin este requisito, por ser esencial, no puede darse la eximente completa ni incompleta. En cuanto al error sobre los elementos objetivos de la misma, por no estar contemplado expresamente en la ley, Únicamente puede tomarse como una eximente incompleta por exceso en la causa de justificación, para el efecto de atenuar la pena (arts. 26 inciso 2o. y 65 del C. P.). a) Cumplimiento de un deber Por lo general, los deberes cuyo cumplimiento da lugar a la aplicación de esta eximente provienen del ejercicio de un cargo público. En efecto, determinados cargos públicos, como por ejemplo las fuerzas del orden publico, los tribunales, los funcionarios de prisiones o los superiores militares respecto a sus subordinados, requieren para su ejercicio la obligación legal de tomar ciertas medidas coactivas que lesionan bienes jurídicos ajenos. Dentro de ellas se pueden mencionar una detención por orden judicial, un auto de prisión preventiva, una sentencia condenatoria, el despacho de un mandamiento de ejecución, una sanción disciplinaria impuesta dentro de la jerarquía militar. El deber, en primer lugar, ha de ser un deber jurídico, o sea, no siendo suficiente un deber moral; y, en segundo lugar, ha de consistir en 2 Véase Diez Ripollés, "La categoría de la antijuricidad en Derecho Penal", Señal Editora, 1996, Págs. 85 y 88.
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un deber especifico de lesionar en ciertas circunstancias bienes jurídicos o parte de quienes ejercen determinados cargos públicos. Con relación al cumplimiento de un deber, la citada norma también incluye el derivado del auxilio que los ciudadanos han de presta a la justicia, el cual se refiere al deber de declarar de los testigos o al debe de denunciar delitos de acción publica, contenidos en los Arts. 207 y 297 del C.P.P.; en estos casos la eximente generalmente tendría por objeto justificar imputaciones injuriosas en que pudieran incurrir los testigos o denunciantes. b) Ejercicio legitimo de un derecho Existen ciertos derechos reconocidos por la ley que autorizan a lesionar un bien jurídico tutelado por la ley penal. Desde luego, se excluyen de ellos el derecho a ejercer la legítima defensa y el estado de necesidad por constituir causas de justificación especificas frente a la genérica de ejercicio de un derecho. El articulo 24 inciso 30. del C.P. exige que el derecho provenga de ejercicio legitimo de un cargo publico, de una profesión, de la autoridad que se ejerce o de la ayuda que se preste a la justicia. Al respecto conviene precisar que aquí legitimo no significa legal, sino jurídico, en la inteligencia de que no tiene por que estar contenido en la ley penal, ni siquiera en un reglamento, pues fuentes distintas a ellos pueden crear derechos o regular profesiones u oficios con eficacia justificante, por ejemplo, la lex artis en el ejercicio de la profesión medica. Es decir, que el ejercicio nace de la tenencia de un titulo que lo legitima y que ha de ser desde luego, jurídicamente correcto. Además, el ejercicio del derecho ha de realizarse por las vías legales, y los medios utilizados han de ser jurídicamente idóneos. Y, finalmente, con el empleo del termino legitimo se opera un reenvió a otros órdenes normativos (civil, administrativo, etcétera), que deberán ser analizados en cada caso concreto para poder aplicarlos en el supuesto penal. Cuando se trate de ejercicio de un cargo publico, el termino legitimo también supone tener competencia para llevarlo a cabo, por una parte, y, por otra, observar en la ejecución del acto las formalidades prescritas por la ley.
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Dentro de los derechos cuyo ejercicio emanan de una profesión merecen particular atención los que provienen del ejercicio de la profesión de medico, abogado y periodista y, entre los que no tienen un origen particularmente establecido, la doctrina acostumbra estudiar los relativos a las vías de hecho, al derecho de corrección y a los deportes. Al examinar los Grupos de casos me voy a referir a los que, en cada uno de ellos, se consideran mas importantes3. 1.1.2. Fundamento. Esta causa de justificación se basa, según opinión mayoritaria de la doctrina, en el principio del interés preponderante, de conformidad con el cual cuando la ley ha obligado o permitido un hecho por existir determinados intereses y estos entran en conflicto con los bienes jurídicos penalmente protegidos, el conflicto se resuelve a favor del deber o del derecho establecidos por la norma no penal, en razón de estimarse intereses prevalecientes. Eso implica que si el deber o derecho se considerare de menor importancia que los bienes jurídicos o intereses que van a ser lesionados, no sea aplicable la causa de justificación. Por otro lado, se admite que este principio resulta insuficiente cuando se trata de cumplimiento de deberes o derechos iguales, en cuyo caso la conducta será ilícita si se cumple cualquiera de ellos. Por ultimo, aun cuando el sujeto actué cumpliendo un deber o derecho de rango superior o igual, la conducta será ilícita si la misma implica un grave atentado contra la dignidad de la persona humana4. 1.2. Colisión de deberes. 1.2.1. Situación de colisión. El deber de omitir la acción prohibida (o de realizar la acción ordenada en los delitos de omisión) puede entrar en conflicto con los
3 Véase apartado 1.3 de este mismo tema. 4 Véase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit., Pág. 291.
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deberes derivados de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el juez que tiene el deber de practicar un allanamiento y registro domiciliario dentro de un proceso y, dada la oposición de quienes habitan el inmueble, ha de hacer uso de la fuerza publica para ingresar forzando las puertas y, al mismo tiempo, compeliendo a las personas que se encuentren en el lugar para que no se ausenten durante el curso de la diligencia. En este caso entran en conflicto ese deber y el de abstenerse de realizar la acción prohibida en los delitos allanamiento de morada, daños y coacciones (arts. 206, 278 y 214 del C.P.). De acuerdo con la tesis de Mir Puig en la colisión de deberes pueden distinguirse los siguientes supuestos: a) Cuando el cumplimiento de un deber especifico implica per se la infracción de otro. Por ejemplo: en el caso de un agente de la policía que practica una detención por orden judicial, entran en conflicto el cumplimiento de un deber (deber de detener en cumplimiento de orden judicial) y el deber de omitir la acción prohibida (deber de no atentar contra la libertad del detenido). Aquí, la actuación del agente aprehensor queda amparada por la eximente de obrar en cumplimiento de un deber que le obliga específicamente a practicar la detención. b) Cuando para el cumplimiento de un deber el sujeto obligado a lesionar ocasionalmente un bien jurídico distinto, y infringiendo un deber de actuar ya sea infringiendo un deber de omitir la lesión. Por ejemplo: en el caso de que para efectuar la detención de unos delincuentes que huyen a gran velocidad en un automóvil, la policía se ve obligada a conducir la patrulla con temeridad, poniendo en riesgo o peligro la vida e integridad de las personas y sus bienes. En este caso el delito de responsabilidad de conductores (Art. 157 del C.P.) quedará excluido por colisión de deberes bajo la justificación del estado de necesidad (Art. 24 inciso 2o. del C.P.) y no por la eximen cumplimiento de un deber (Art. inciso 30. del C.P.), porque el del detener no implica necesariamente la infracción de la seguridad del transito y, además, aquí entran en colisión el deber de detener y el de
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respetar la seguridad de transito, bien jurídico que solo puede ceder cuando aquel deber sea mas importantes. Esta posición, sin embargo, no es compartida unánime y pacíficamente en la doctrina. Así, Cerezo Mir sostiene que la eximente de obrar en cumplimiento de un deber es la que abarca de forma exclusiva los conflictos de deberes, de manera que si se incluyera la colisión de deberes en la eximente de estado de necesidad se estaría vaciando la eximente de obrar en cumplimiento de un deber. Por ello, no le parecen convincentes los intentos que se han llevado a cabo para incluir algunos supuestos de la colisión de deberes en la eximente de estado de necesidad y otros en la de obrar en cumplimiento de un deber. "Además, la distinción que propone Mir Puig entre deberes específicos y genéricos le parece artificiosa porque, en el segundo ejemplo que el mismo autor cita, "si se da realmente un estado de necesidad, es decir, si no existe otro medio menos perjudicial para evitar el mal a la sociedad, consistente en la no detención del presunto delincuente, el cumplimiento del deber de detención exige el incumplimiento del deber de omitir la acción prohibida, la conducción temeraria."6 En mi opinión, las tendencias que tratan de encontrar supuestos comunes entre las eximentes de estado de necesidad y de obrar en cumplimiento de un deber no son convincentes, porque en el Código penal ambas tienen una estructura jurídica distinta y bien definida y, en una interpretación objetiva de las normas que las contienen, se percibe que lo que en aquella se da es un conflicto de intereses pero no una colisión de deberes, lo cual es propio de la causa de justificación contenida en el inciso : 30. del Art. 24 del C. P. ~ 1.2.2. Ponderación de deberes La ponderación de deberes implica la comparación de los intereses en conflicto que cada uno de ellos tutela. Para el efecto deberá diferenciarse: Si se trata de cumplimiento de un deber de rango superior
5 Véase Mir Puig, « Derecho penal. Parte general ». Reppertor, S.L. 1998. Págs. 487-488. 6 Véase Cerezo Mir. "Curso de Derecho penal". Op. cit. Pags. 251 y ss.
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al de abstenerse de realizar la acción prohibida, la acción típica se convierte en licita; si los deberes son de igual rango, la conducta del sujeto será licita si cumple cualquiera de ellos (caso del padre que de los dos hijos que se ahogan solo puede salvar a uno o del medico que de, dos heridos graves únicamente puede salvar a uno ); y si el deber que se cumple es de rango inferior al infringido, la conducta seria ilícita, pues obviamente estaría en contradicción con el principio del interés preponderante. Sin embargo, hay casos en los cuales aunque el deber que cumple sea de rango superior, la conducta será ilícita: por ejemplo cuando la conducta implica un grave atentado a la dignidad humar como seria el transplante de órganos sin consentimiento del donante. En tales circunstancias solo en raras ocasiones podría verse excluida atenuada, no la antijuridicidad, pero si la culpabilidad del sujeto por serle exigible obrar conforme a Derecho o por ser esa exigibilidad menor. 1.3. Grupos de casos. 1.3.1 Agresiones personales y deberes de las fuerzas y cuerpos de seguridad. a) Agresiones personales. Los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en el desempeño de sus funciones, a veces realizan acciones que están comprendidas en un tipo delictivo, por ejemplo: delitos contra la libertad individual tales como detenciones ilegales y coacciones (arts. 203 y 214 el C.P.); o delitos contra la vida o integridad de las personas, tales como homicidio doloso o culposo (arts. 123 y 127 del C.P.) y lesiones dolosas y culposas (arts. 144 al148 y 150 del C.P.), acciones que serian antijurídicas si no estuvieran comprendidas en la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber.
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b) Cumplimiento del deber por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad Ante la variedad de situaciones en que la autoridad y sus agentes se ven obligados a hacer uso de la fuerza para mantener el orden y la seguridad publica, solo es dable delimitar las circunstancias en que el uso de dicho medio resulta justificado, siendo estas las siguientes: a') El presupuesto subjetivo constituido por la condición de ser autoridad o agente de la misma y hallarse ejerciendo el cargo en el momento del hecho; y b') Los limites objetivos del uso de la fuerza por la autoridad y sus agentes, que se hallan fijados por los principios de necesidad y de proporcionalidad. Por consiguiente, el empleo de la fuerza para cumplir la función pública ha de ser, en primer lugar, necesaria y, siendo este requisito básico, su ausencia determina la imposibilidad de estimar la eximente completa ni incompleta. Dicha necesidad puede faltar, ya sea porque no se hace necesario el uso de ninguna clase de fuerza para Ilevar a cabo la función publica (necesidad abstracta), o bien porque, aUn siendo necesario cierto grado de fuerza, la empleada no corresponde a la clase o cantidad de la requerida (necesidad concreta). En el primer caso no es posible estimar la eximente completa ni incompleta, mientras que en el segundo el exceso puede hacer viable la eximente incompleta (Art. 26 inciso 20. del C.P.). En segundo lugar, el empleo de la fuerza además de necesaria ha de ser proporcionada a la gravedad del caso. De manera que, si el hecho no reviste ninguna gravedad, la exigencia de proporcionalidad impediría recurrir a la violencia y, por otro lado, aun siendo grave el hecho que motiva el empleo de la fuerza, esta deberá guardar cierta proporcionalidad con aquel. La Ley de la Policía Nacional Civil, Decreto 11-97 del Congreso de la Republica, en su Capitulo III, regula los principios básicos de actuación de los miembros de la Policía Nacional Civil y, entre los referentes a la adecuación al ordenamiento jurídico, contempla el de ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución Política de la Republica
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de Guatemala, a los derechos humanos individuales y al ordenamiento jurídico individual. además, entre los que se refieren a sus relaciones con la comunidad, contempla el de evitar en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier practica abusiva, arbitraria o discriminatoria, así como el de actuar en el ejercicio de sus funciones con la decisión necesaria y sin demora, cuando de ello dependa evitar un riesgo grave, inmediato e irreparable, rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance. Finalmente, entre los principios básicos relativos al tratamiento de los detenidos, contempla el de velar por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y el de respetar su honor y dignidad, debiendo indicarles el motivo de su actuación 7. En consecuencia, (únicamente cuando las acciones de los miembros de la Policía Nacional Civil se ajusten a los principios básicos establecidos por la ley, y especialmente a los de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance, entre ellos las armas de fuego, el deber cumplido será de rango igual o superior al deber infringido, o sea, al de omitir la acción prohibida. Por ejemplo: el agente de las fuerzas de seguridad que tiene el deber de intervenir para restablecer el orden publico en una manifestación y, dada las circunstancias del caso, se ve obligado a coaccionar o causar lesiones a un manifestante. En este caso su actuación estará amparada por la eximente de cumplimiento de un deber si el uso de la fuerza resultaba congruente con las circunstancias del caso, o sea, conveniente por no disponer de otro medio para resguardar el orden publico; además, si resultaba oportuna, es decir, si se emplea la fuerza en el momento y lugar que es necesaria, no antes ni 7 La Ley de la Policía Nacional Civil, Dto.11-97 del C.de la R. en su art.l establece que la seguridad publica es un servicio esencial, cuya competencia exclusiva le corresponde al Estado, por medio de la Policía Nacional Civil; yen su art. 5 prevé la organización y funcionamiento de personas individuales o entidades privadas que presten servicio de seguridad privada, pero previa autorización del Ministerio de Gobernación y siempre sujetas al control de la Policía Nacional Civil, a cuya ley deben adecuar la normativa que regule su control administrativo y funcional. Dichas personas o entidades no podrán denominarse policías.
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después, ni en otro lugar; y, finalmente, si la cantidad o calidad de la empleada resultaba proporcionada al deber de restablecer el orden público. Pero, en cualquier caso, para justificar la actuación, la misma no ha de implicar una violación a la Constitución Política de la Republica, a los derechos humanos ni al ordenamiento jurídico en general8. Es obvio que la eximente de obrar en cumplimiento de un deber no incluye los tratos crueles y torturas físicas, morales o psíquicas,
8 En los últimos años se produjeron dos hechos en los cuales fue evidente el exceso en el uso de la fuerza por parte de elementos de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El primero de ellos ocurrió el diez de abril de mil novecientos noventa y dos, en ocasión de que los miembros de la fuerza de tarea denominada Hunapu, compuesta por elementos de la Polic1a Militar Ambulante, de la Guardia de Hacienda y de la Polic1a Nacional, se conduc1an a bordo de un camión y después de sostener dos altercados con estudiantes universitarios que preparaban el desfile bufo del Viernes de Dolores, cuando el camión ya se retiraba, paro y los elementos a bordo, con las armas de fuego que portaban, dispararon contra los estudiantes universitarios indiscriminadamente, produciendo la muerte de uno de ellos y lesiones a otros. Los sindicados de estos hechos fueron, los que gozaban del correspondiente fueron, juzgados por los tribunales militares, y los otros en la jurisdicción ordinaria, habiendo sido condenados, los que fueron encontrados responsables, como autores de los delitos de homicidio, lesiones graves y lesiones leves. El segundo hecho sucedió el once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, frente a la entrada de la Ciudad Universitaria, cuando se efectuaba una manifestación de los estudiantes universitarios en contra del alza del pasaje urbano: Al presentarse las fuerzas de seguridad del Estado derivo en una confrontación violenta entre los agentes de la polic1a y los manifestantes, de donde resultaron heridos con proyectil de arma de fuego varios estudiantes. De ellos uno falleció a consecuencia de una herida de bala en la vena femoral y los puntapiés que le propino el jefe del pelotón cuando ya se encontraba herido. Lo insólito en este caso es que el proceso no solo se siguió contra los autores materiales del hecho sino también contra el Ministro y Viceministro de Gobernación, as! como contra el Director General de la Polic1a Nacional, como autores intelectuales. Al final, Únicamente se condeno al oficial que comandaba el pelotón como autor responsable del delito de homicidio preterintencional por la muerte violenta del estudiante fallecido y se le absolvió de los delitos de lesiones graves y lesiones leves, absolviéndose también a todos los demás involucrados por todos los hechos deducidos. En ambos casos, no cabe duda que la actuación de las fuerzas de seguridad participantes no se baso en los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad y, sobre todo, se hizo con notorio irrespeto a los derechos humanos de Las victimas.
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prohibidas por el articulo 19 inciso a) de la Constitución Política de laRepublica y el artículo 5. inciso 2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la cual Guatemala también es signataria. Es más, Guatemala también aprob6 y ratificó la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, por la cual los Estados Partes se obligaron a prevenir y a sancionar la tortura en los términos de dicha convención. En armonía con ese compromiso el delito de tortura qued6 tipificado en el articulo 201 Bis del Código Penal. Este mismo precepto, en su párrafo cuarto, establece que no se consideran torturas las consecuencias de los actos realizados por autoridad competente en el ejercicio legitimo de su deber yen el resguardo del orden publico, aclaración que me parece innecesaria. En efecto, dentro de las acciones prohibidas que pueden justificarse por la aplicación de la referida eximente es obvio que no podrán incluirse las de infligir intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, en las circunstancias y con los fines previstos en aquella norma, ya que eso constituye precisamente el núcleo del tipo en el delito de tortura. 1.3.2. Derecho de corrección. El Código Civil, en su artículo 253, establece que los padres están obligados a educar y corregir a sus hijos menores empleando medios prudentes de disciplina, e igualmente el tutor respecto al pupilo "tiene las facultades de los padres, con las limitaciones que la ley establece" (art.331). De acuerdo con estas normas el derecho de corrección permite los padres y tutores corregir a sus hijos y pupilos que se encuentren bajo su patria potestad o tutela, con los fines y limitaciones que las misma establecen. Los requisitos para el ejercicio de esta facultad son, en primer lugar la necesidad de la medida disciplinaria, o sea, que la misma aparezca como necesaria y adecuada a una finalidad educativa y, en segundo lugar que los medios empleados para la corrección sean los prudentes, es decir moderados y aconsejables por el buen juicio.
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En consecuencia, s6lo los malos tratos de obra que no causen lesión, si son realizados con animo de corregir (animus corrigendi) y aparecen como necesarios y prudentes al fin correccional, pueden considerarse incluidos dentro del derecho de corrección y, por lo tanto, amparados por los preceptos permisivos o autorizaciones que sirven de fundamento a la causa de justificación de actuar en legitimo ejercicio de ese derecho. Por el contrario, los malos tratos de obra que produzcan lesiones y el uso habitual de la violencia sin que Llegare a causarse lesiones, aun cuando en uno u otro caso se actuara con el3nimo de corregir, no pueden considerarse como un castigo moderado y razonable, por lo que en tales circunstancias la conducta no puede justificarse al amparo del legitimo ejercicio del derecho de corrección. 1.3.3. Legitimo ejercicio de la profesión de abogado, periodista y medico. Abogado. El ejercicio de la profesión de abogado supone la realización de ciertos hechos previstos en tipos de delitos, como las imputaciones que afecten el honor de alguna persona: injurias o calumnias (arts. 159 y 161 del C. P.). Cuando esas afirmaciones se hacen sin animus iniuriandi calumniandi, la acción será atípica por falta del elemento subjetivo del injusto, pero si concurre ese elemento la conducta quedara subsumida en alguno de los tipos delictuosos ya mencionados9. En este caso, por lo general, no podrá invocarse la causa de justificación del art. 24 inciso 30. del C.P. del ejercicio legítimo de un derecho por no convergir el elemento subjetivo: ánimo o voluntad de ejercer legítimamente la profesión de abogado. De manera que dicha eximente únicamente podrá darse en el caso de que las afirmaciones deshonrosas fueran absolutamente necesarias para la defensa de los intereses de su cliente, pues s6lo así podría concebirse la coexistencia del animus iniuriandi o calumniandi y el animo de ejercer la profesión.
9 En el art. 170 del C.P. se dispone que: "Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria causadas en juicio, sin previa autorización del juez o el tribunal que de el conociera".
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b) Periodista. La libertad de emisión del pensamiento es un derecho garantizado por el art. 35 de la Constitución Política de la Republica y, con fundamenta en el mismo, los periodistas en el desempeño de su profesión suelen hacer imputaciones contra el honor de las personas que, si se realizaran con el animus iniurandi o calumniandi, se encuadrarían en el tipo de los delito de injurias o calumnias. Ahora bien, cuando las manifestaciones se hacen, además, con animus informandi o criticandi se puede invocar la causa de justificación de obrar en ejercicio legitimo de la profesión periodística en la medida en que tales ánimos se identifiquen con el elemento subjetivo de la causa de justificación, es decir, el ánimo o voluntad de ejercer legítimamente la profesión. Incluso con la concurrencia de tal elemento puede ser que 1a coexistencia del animus informandi o criticandi y el animus iniurandi o calumniandi, lleve, según opinión de Cerezo Mir, a que solo puede "invocarse la causa de justificación siempre que, en una ponderación de intereses, tenga preferencia la libertad de expresion o información sobre el derecho al honor"10. En esta ponderación de intereses habrá que tener en cuenta si 1ª expresion injuriosa o calumniosa afecta Únicamente la intimidad y la esfera privada de la persona o se extiende a su gestión en un cargo público, y que solo a este segundo supuesto se refiere el precepto constitucional antes citado, al regular el uso de la libertad de emisión del pensamiento. De manera que solo una cuidadosa ponderación de intereses podrá determinar en cada caso la prevalecía entre las libertades de expresión información y el derecho al honor. c) Medico. Tratamiento medico quirúrgico. El medico en el tratamiento medico quirúrgico causa lesiones, sea, "datos en el cuerpo 0 en la mente", como lo define el art. 144 del C.P. Sin embargo, en las intervenciones curativas que practique con arreglo a la lex artis y con resultado positivo no habrá lesiones por no
10 Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit., Pág. 314.
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implicar un atentado contra el bien jurídico protegido (la salud del paciente); y en el caso de que el resultado sea adverso y se produzcan lesiones o muerte del paciente, si el medico o cirujano actuó con la voluntad de curar, no habrá delito doloso (arts. 11, 123 y 144 del C.P.) porque faltara la conciencia y voluntad de atentar contra la vida o integridad personal, que es el elemento subjetivo del tipo en el homicidio o en las lesiones. Ahora bien, si el resultado desfavorable se provoca debido a que el medico o cirujano no han observado el cuidado objetivamente debido, la conducta quedara comprendida en el tipo de lesiones culposas, o en su caso, homicidio culposo. Por ejemplo: lesiones cerebrales o muerte por causa de errores en la administración de anestesia. En síntesis, puede afirmarse que los daños causados contra la vida O la integridad corporal, con motivo de una intervención medico quirúrgica con la voluntad de curar y practicada correctamente con arreglo a la lex artis, no son resultado de una acción típica. Incluso los que no comparten la conclusión de que en tales casos la conducta es atípica tienen a su disposición la causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión médica, que hace lícita una conducta que para ellos es típica. Debe tenerse presente que, en estos casos, juega un papel muy importante el consentimiento del paciente y, aun cuando la justificación no procede directamente de el, contribuye al ejercicio legitimo de la profesión medica ya que se trata de un requisito exigido por la propia lex artis. Particular complejidad presentan los tratamientos quirúrgicos cuando la intervención no se realiza para curar al intervenido, sino aun tercero o con fines de experimentación científica. Tal es el caso de las transfusiones de sangre y transplante de órganos. En el Código Penal no están previstos estos supuestos como sucede en otras legislaciones11. En
11 El Código Penal de España, art. 155, establece que en el delito de lesiones, si ha mediado el consentimiento valida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se atenúa la pena, no siendo valido el consentimiento otorgado por un menor de edad o por un incapaz. El art. 156 preceptúa que no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento emitido con los requisitos indicados en dicha norma, exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos
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Guatemala, la Ley para la disposición de órganos y Tejidos Humanos (Dto. 91-96 del Congreso de la Republica) establece que para poder donar órganos en vida el donador debe ser mayor de dieciocho años y civilmente capaz, y además la donación debe hacerse en forma voluntaria, expresa y escrita. Por otra parte, la Ley de Servicios de Medicina Transfusional y Bancos de Sangre (Dto. 87-97 del Congreso de la Republica), considera donantes de sangre a toda persona comprendida entre los dieciocho a los cincuenta y cinco años de edad y, además, contempla la donación de sangre como el acto por medio del cual una persona en buen estado de salud, que se denomina donante, cede en forma libre, voluntaria y gratuita, parte de su sangre para ser utilizada en seres humanos con fines terapéuticos o de investigación científica. De manera que en estos casos la licitud de la conducta solo puede ampararse en el consentimiento del donante, pues si falta el mismo el medico no puede ejercer legítimamente su profesión y no podría invocar la respectiva eximente. Tampoco podría justificarse en el estado de necesidad, pues aunque en la ponderación de intereses en juego la vida del paciente que se salva seria mayor que la lesión causada a quien se le extrae el órgano transplantado, la intervención practicada sin el consentimiento del ultimo implicaría un grave atentado contra la dignidad humana. Algo similar ocurre con las intervenciones quirúrgicas efectuadas por razones meramente estéticas sin indicación terapéutica: cirugía plástica, colocación de implantes, liposucción, etcétera. En estos casos, si el resultado se considera socialmente positivo no existir un ataque al bien jurídico protegido aun cuando no represente una mejora para la salud. Si el resultado es adverso para la salud del paciente, pese a haberse realizado correctamente y con arreglo a la lex artis, habrá que resolver el caso conforme a la justificación por ejercicio legítimo de la profesión, pues la intervención no es curativa.
esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será valido el prestado por estos ni por sus representantes legales.
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Hasta la fecha no existe jurisprudencia sobre la aplicación de las leyes relativas a la donación y transplante de organos y a las transfusiones sanguíneas. Lo más frecuente y común en los tribunales son los procesos por hechos culposos con motivo de intervenciones medico quirurgicasl2. 1.3.4. Eximente especifica deportiva del artículo 153 del CP. El deporte es una actividad permitida y fomentada por el Estado. La Constitución Política de la Republica, dentro de los derechos sociales, contempla como deber del Estado el fomento y promoción del deporte (art. 91). Por otra parte, la Ley Nacional para el Desarrollo de la Cultura Física del Deporte, Decreto 76-97 del Congreso de la Republica, en su artículo 3 establece como principio que el deporte es
12 La C. S. J. en sentencia dictada el 23/02/82 declar6 improcedente los recursos de casación interpuestos por la acusadora particular y la sindicada (medico y cirujano) en el proceso que por homicidio culposo se siguió en contra de la ultima, a quien se imputo el hecho de que en una clínica de partos ubicada en esta ciudad provocó el deceso de la ofendida y del menor hijo de esta, fruto del estado de embarazo en que se encontraba, a consecuencia de no poner la diligencia suficiente y necesaria en la función que desempeñaba como ginecóloga especializada en partos. En primera instancia se dict6 una sentencia condenatoria la cual fue confirmada por la Sala jurisdiccional. En sentencia dictada por la C. S. J. el 09/03/93 se declara nulidad de lo actuado en el proceso instruido por el delito de lesiones culposas contra tres profesionales de la medicina, a quienes se les sindicó de que al haber intervenido como cirujano dentista uno de ellos y los otros como anestesista y cardiólogo, respectivamente, en ocasión de practicar una operación dental a un menor que padecía una afección cardiaca consistente en cardiopatía miocarditis y no obstante del peligro inminente que corría al ser intervenido por tal padecimiento le aplicaron anestesia general, sufriendo el mismo durante la operación paro cardiaco respiratorio, a consecuencia de lo cual present6 dado encefalopatico hipoxico-isquemico, teniendo a la fecha déficit neurológico importante: retraso psicomotor y hemiplejia izquierda. En primera instancia se había dictado una sentencia condenatoria, fallo que igualmente había confirmado la Sala jurisdiccional. Estos fueron los únicos casos de hechos culposos provocados en el ejercicio medico entre 59 consultados por homicidio culposo y 42 por lesiones culposas, comprendidos en los fallos de casación de 1973 a 1995.
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un derecho de la comunidad, cuyo ejercicio no tiene más limitaciones que las impuestas por la moral, la salud pública y el orden legal. De manera que la practica del deporte constituye el ejercicio legitimo de un derecho (para el deportista aficionado) o de una profesión (para el deportista profesional) siempre que se trate de un deporte autorizado y se observen las reglas aprobadas por el Estado. Sin embargo, con motivo de algunos deportes especialmente violentos como el boxeo, la lucha libre, el fútbol, etcétera, se pueden producir algún tipo de lesiones corporales e incluso la muerte de contrincante. De conformidad con la nueva figura del delito deportivo incluido en el Código Penal vigente, si el resultado dañoso se causa a propósito (dolo directo) y con infracción de las reglas e indicaciones correspondientes, el autor debe de responder de un tipo doloso. En cambio si no fue causado voluntariamente pero con infracción de las reglas indicaciones respectivas, el autor debe de responder por un tipo culposo (art. 152 del C.P.). Pero para el nuevo tipo del delito deportivo rige una eximenta especifica contenida en el articulo 153 del Código Penal, el cual en su párrafos primero y segundo se refiere a dos hipótesis distintas, a saber: a) Si se causaran lesiones en la práctica de deportes violento que tengan por finalidad el acontecimiento personal, pero siempre que estén debidamente autorizados y no exista infracción de las reglas o indicaciones respectivas. y Si se causara un resultado dañoso en el ejercicio de un deporte debidamente autorizado, pero siempre que haya sido sin propósito y sin infracción de las reglas e indicaciones del caso. En el primer supuesto, aunque se de el propósito de causar daños al contrincante, lo cual va implícito en los deportes violentos, si se ha observado el cuidado objetivamente debido, que generalmente coincide con lo dispuesto en el reglamento, y se ha actuado con el animo voluntad de ejercer el derecho a practicar un deporte autorizado que tenga por finalidad el acometimiento personal, la acción no ser antijurídica y, como consecuencia, se podrá invocar la causa de justificación del ejercicio legitimo de un derecho. En la segunda hipótesis, si se obro sin propósito y con el animo o voluntad de ejercer
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el derecho a practicar un deporte debidamente autorizado, observando las reglas respectivas, ni siquiera habrá una conducta típica por no existir dolo ni imprudencia sino un caso fortuito, conforme lo dispuesto en el articulo 22 del Código Penal, que constituye una causa de exclusión del tipo, aun de injusto imprudentel3. En mi opinión, el primer párrafo del articulo 153 del Código Penal esta concebido únicamente para conductas dolosas pero respecto a determinado tipo de deportes, mientras que el segundo párrafo lo esta solo para las conductas que se encuadran dentro del caso fortuito y se refiere a cualquier deporte. Por otra parte, conforme el segundo párrafo de la norma en mención, la eximente cabe respecto a cualquier resultado dañoso, mientras que de acuerdo al primero solo cuando se causen lesiones. 2. El consentimiento como causa de exclusión del tipo y como causa de justificación El consentimiento no esta regulado entre las eximentes comprendidas en la Parte General del Código Penal. Ello se debe a que solo excepcionalmente yen un reducido numero de figuras delictivas el consentimiento de la victima, o sea, quien sufrió la lesión del bien jurídico, puede eximir de la responsabilidad penal porque excluye, bien la tipicidad o bien la antijuricidad, en cuyo caso funciona como una causa de justificacionl4. Desde luego el consentimiento no puede surtir efectos cuando el titular del bien jurídico es el Estado o la sociedad: por
13 Veanse Muñoz Conde-García Aran. "Derecho penal. Parte general". 3. edic., Tirant. 1998. Págs. 329 y ss. 14 La distinción entre un consentimiento que excluye la tipicidad y otro que excluiría la antijuridicidad es cuestionada por un sector de la teoría (sobre todo Schmidhauser y Roxin). La postura defendida en el texto se funda en la concepción del bien jurídico, pues quienes distinguen entre el valor protegido y el sustrato material pueden admitir que ya hay lesión del bien jurídico cuando la acción recae sobre el sustrato material de este: por ejemplo cuando se ha dañado una cosa ajena se habría realizado la acción típica, por lo que cabria preguntar a continuación por el consentimiento del titular de la cosa. Bacigalupo, "Manual de Derecho Penal", Parte General, Editorial Temis, Pág. 132.
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ejemplo en los delitos del Traición (art. 359 del C.P.), Rebelión (art. 358 del C.P.) o Terrorismo (art. 391 del C.P.). 2.1 El consentimiento como causa de exclusión del tipo El consentimiento de la victima puede excluir la tipicidad cuando la acción descrita en el tipo exija como elemento objetivo obrar contra la voluntad del sujeto pasivo; o bien cuando se halle implícito en el mismo que la aprobación del titular enerva o hace irrelevante la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. 2.1.1. Supuestos incluidos. Los supuestos en que el consentimiento impide configurar el tipo penal, son los siguientes: a) Cuando el bien jurídico protegido es la libertad individual al tutelarse el libre ejercicio de la voluntad de la victima, en estos delitos los elementos objetivos del tipo exigen, expresa o tácitamente, que la acción u omisión se realice en contra o sin la voluntad del sujeta pasivo. Tal es el caso de los delitos de Plagio o Secuestro y el de Detenciones Ilegales (arts. 201 y 203 del C.P.), pues si el ofendido consiente no llegarían a constituir delito por no existir privación de la libertad. Lo mismo ocurre en el delito de Coacción (art. 214 del C.P.), ya que se subsume en el tipo de este delito quien mediante procedimiento violento o intimidatorio "compela a otro, obligue a este para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohíbe. sea justo o no", por lo que es obvio que el consentimiento del titular del bien jurídico excluye la tipicidad de la conducta. En los delitos de Violación (arts. 173 y ss. del C.P.), Abusos Deshonestos (arts 179 y ss. del C.P.) y Rapto Propio, en el primero de sus supuestos (art. 18 del C.P.), el consentimiento de la victima igualmente excluye el ataque a la libertad sexual que constituye el bien jurídico tutelado. b) Cuando forma parte del bien jurídico la libertad de disposición del mismo: en otros tipos de delito sucede que junto con el bien jurídico se protege la libre disposición de dicho bien, de manera
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que faltando la oposición del sujeto pasivo es indudable que desaparece la lesividad de la conducta. Esto ocurre, por ejemplo, en el delito de Hurto (Art. 246 del C.P.), en el que se sanciona a "quien tomare, sin la debida autorización, cosa mueble total o parcialmente ajena", o sea, que junto al patrimonio se protege la libre disposición del titular. En el delito de. Allanamiento de Morada (Art. 206 del C.P.) igualmente se protege, junto a la inviolabilidad del domicilio, la libertad del morador de disponer quien puede entrar o permanecer en su morada. Debido a ello en el tipo solo se contempla la hipótesis de "el particular que sin autorización o contra la voluntad expresa o tacita del morador entrare en morada ajena o sus dependencias o permaneciere en ellas. 2.1.2. Fundamento. El fundamento del consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad se encuentra en la función de garantía del tipo, en el sentido que solo los comportamientos subsumibles en el pueden ser sancionados penalmente. De consiguiente, siendo que mediante la descripción de la conducta prohibida u ordenada por la norma el tipo fija los elementos objetivos y subjetivos que deben de concurrir para fundamentar positivamente la tipicidad, si en esa descripción se exige, expresa o tácitamente, la voluntad contraria de la victima, esta viene a configurar un requisito o elemento típico, formulado negativamente. Como consecuencia, el acuerdo o conformidad del titular del bien jurídico protegido tiene la eficacia de excluir la tipicidad de la conducta y no solo la antijuridicidad. Naturalmente, la presencia de ese elemento típico se funda, a su vez, en el contenido de injusto especifico que es propio de ese comportamiento penado por la ley. 2.1.3. Requisitos del consentimiento. Para la eficacia del consentimiento como causa de exclusión del tipo no es necesario que aquel reúna los requisitos exigidos para los negocios jurídicos del Derecho civil, sino que basta que concurran los siguientes:
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a) Una capacidad natural de discernimiento en el sujeto pasivo que le permita advertir el significado y consecuencias esenciales del consentimiento, sin que sea precisa la capacidad civil prevista en el articulo 80. del Código Civil. Sin embargo, en ciertos delitos se exigen criterios mas estrictos, como sucede en el delito de vio1acion (Art. 173 inciso 3º del C.P.), en el cual el consentimiento resultara ineficaz si lo presta una persona menor de doce años, aunque tuviera discernimiento natural; b) Que el consentimiento sea reconocible extremamente por cualquier medio, aunque no sea de los previstos por el Derecho civil; c) No es necesario que el autor conozca el consentimiento siendo suficiente que este sea reconocible extremamente (quien actué desconociendo el consentimiento incurrirá en tentativa imposible del Art. 15 del C:P.); y d) Los vicios de la declaración de voluntad concernientes a teoría jurídica civil no Son aplicables en toda su extensión. Así, la violencia o intimidación excluyen la eficacia del consentimiento; el error y el engaño (en cambio, producen ese efecto Solo cuando recaen sobre el aspecto sustancial del consentimiento, no así respecto a sus motivos, la identidad, de la persona o la declaración, es decir, la forma en que se expresa consentimiento. 2.2. El consentimiento como causa de justificación. Hay casos en que el consentimiento no excluye la tipicidad de conducta sino su antijuridicidad. Esto ocurre en loS tipos en los que subsistiendo la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, el titular puede disponer del mismo y lo hace a favor del autor. Se cita como ejemplo el delito de Injurias (Art. 159 del C.P.), ya que el honor tradicionalmente se ha considerado un bien disponible, y lo mismo sucede con el delito de Daño (Art. 278 del C.p.)15.
15 En estos delitos, a 15 El Art., 24 Quater del C.P.P. establece que son delitos de acción privada: los relativos al honor, los daños, los relativos al derecho de autor y la propiedad industrial y los delitos informáticos, violación y revelación de secretos y estafa mediante cheque, en los cuales únicamente se puede proceder por acusación del agraviado.
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cuando no desaparece el ataque contra el honor o contra el patrimonio hechos típicos en cada uno de ellos, el consentimiento justificante los releva de antijuridicidadl6. 2.2.1. Fundamento El fundamento del consentimiento como causa de justificación se ha tratado de encontrar en el principio de ausencia de interés o en el criterio de la renuncia a la protección del Derecho, pero estas posiciones han sido objeto de criticas en la doctrina. En efecto, el que consiente puede, en ocasiones, hacerlo sacrificando conscientemente un interés propio por otro que considere superior; y, por otro lado, la renuncia tampoco es compatible con el carácter publico del Derecho penal, que protege los bienes jurídicos atendiendo a su trascendencia social e independientemente del interés que pueda tener en ellos su titular. Otra opinión, a mi juicio mas acertada, considera que el fundamento de esta causa de justificación se halla en la ponderación de valores. Así, el consentimiento surtirá efecto cuando la ley conceda prelación al valor de la libre determinación de la voluntad frente a la lesión del bien jurídico (honor, propiedad, integridad corporal, etcétera). 2.2.2. Supuestos incluidos. En primer lugar, cabe advertir que el consentimiento como causa de justificación no tiene una eficacia general y su aplicación entraña, sobre todo, un problema de interpretación. En segundo lugar, el consentimiento justificante solo puede tener efectos en el ámbito de los delitos contra los particulares y siempre que el bien jurídico lesionado o
16 Cerezo Mir señala que en la moderna Ciencia del Derecho Penal alemana existe una corriente de opinión Según la cual el consentimiento excluye en todo caso la tipicidad de la conducta, criterio que se funda en la consideración de que en las figuras delictivas en que se protegen bienes jurídicos individuales, de carácter disponible, el consentimiento excluye el desvalor del resultado por implicar una renuncia a la protección del bien jurídico, que queda excluido con ello del ámbito de protección de la norma, "Curso de Derecho Penal", Op. cit., Págs. 331 y ss.
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puesto en peligro sea, por su propia naturaleza, disponibilidad renunciable Dentro de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal algunos que son irrenunciables: tal es el caso de la vida y la integridad la persona. Sin embargo, hay ciertos casos en que se lesiona o pone en peligro estos bienes jurídicos y en los cuales, si bien el consentimiento justifica la acción, contribuye a la justificación al constituir un requisito para el ejercicio legitimo de una profesión. Esto sucede, por ejemplo, las intervenciones medico quirúrgicas yen el transplante de Órganos respecto al donantel7. Como un caso especial cabe mencionar el delito de inducción o ayuda al suicidio (Art. 128 del C.P.): Cuando la ayuda para cometer el suicidio sea un acto de cooperación sin el cual este no se hubiera podido realizar, la presencia del consentimiento hace que, aunque no se excluya la antijuridicidad, se reduzca el injusto al apreciarse un tipo privilegiado, penado con prisión de 5 a 15 años, en lugar de la figura genérica del homicidio, penada con prisión de 15 a 40 años. Asimismo cabe mencionar los delitos de aborto contenidos el artículos. 135 y 136 del C.P., en los cuales el consentimiento de la mujer si bien no justifica la conducta de quien causa el aborto, determina la existencia de figuras privilegiadas en cuanto a su señalización. Es mas el delito de aborto terapéutico (Art. 137 del C.P.), el consentimiento mujer unido a la indicación medica, hace procedente la impunidad obstante, cabe advertir que aquí el consentimiento no funciona como causa de justificación independiente sino que, como ya se indico únicamente contribuye a que el ejercicio de la profesión medica legitimo. De los restantes bienes jurídicos individuales podría ser renunciable el honor, pero dentro de ciertos limites y siempre que no se atente contra la moral y las buenas costumbres.
17 Véase supra 1.3.3.c)de este mismo tema.
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2.2.3. Requisitos. El consentimiento como causa de justificación debe reunir, en principio, idénticos requisitos que los exigidos como causa de exclusión del tipo. Es decir, el consentimiento debe haberse prestado en forma consciente y libre, por lo que no tendría eficacia si se obtuvo mediante violencia, intimidación, error o engaño, en los términos antes dichos. Por otra parte, es preciso que el consentimiento no sea contrario a la moral o a las buenas costumbres: No se podría consentir validamente para el sometimiento a servidumbre (Art. 202 del C;.P.), por ejemplo. En Cuando a la capacidad para prestar consentimiento, debe tenerse la capacidad de comprensión de lo injusto de la conducta delictiva y de sus consecuencias, lo que supone cierto grado de madurez, a diferencia de lo que ocurre con la capacidad requerida para otorgar el consentimiento como causa de exclusión del tipo que, como ya se indico, Solo precisa la capacidad natural de juicio. En consecuencia, para que el consentimiento sea valido, el sujeto pasivo ha de ser mayor de edad y no estar incapacitado. Aquí tendrán que aplicarse las disposiciones del Código Civil, conforme al cual Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho años (Art.80.); y por incapaz deberán entenderse los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento y que hayan sido declarados en estado de interdicción (Art. 90.). Por otra parte, no se podrá reconocer validez al consentimiento otorgado por los representantes del menor 0 del incapaz. Finalmente, para que el consentimiento excluya la antijuridicidad de la conducta es necesario que el sujeto activo Conozca de su existencia y sea este uno de los motivos que lo indujeron a actuar. Si el sujeto activo desconoce esa circunstancia incurriría en responsabilidad por delito consumado, aunque puede reducirse la pena mediante la aplicación de una atenuante por analogía (Art. 26 inciso 14 y 65 del C. P.). Esta exigencia, diversa a lo establecido para el consentimiento como causa de exclusión del tipo, se funda en que aquí el consentimiento juega como causa de justificación y toda causa de justificación exige el correspondiente elemento subjetivo.
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Tema 17.
La Graduacion del Injusto
1. Lo injusto como magnitud graduable. El contenido de la antijuridicidad no se acaba con la ausencia de causas de justificación (aspecto negativo de esta categoría del delito) sino que, además, permite graduar el injusto penal genérico, Según su mayor o menor gravedad 1. Esta condición de la antijuridicidad ha dado lugar a que, de las circunstancias atenuantes y agravantes que en los códigos penales modifican la responsabilidad penal, haya un grupo que expresen una menor o mayor gravedad del injusto, quedando las otras para graduar la culpabilidad. 1.1. Circunstancias atenuantes que disminuyen el injusto. De conformidad con el Código Penal vigente en Guatemala, dentro de las circunstancias atenuantes que disminuyen la gravedad del injusto están comprendidas las causas de justificación incompletas por exceso de los limites establecidos en aquellas (Art., 26 inciso 20. del C. P.) y las atenuantes por analogía alas causas de justificación incompletas (Art.26 inciso 140. del C.P.). De las restantes atenuantes contempladas en la citada norma, algunas disminuyen la pena por ser menor la reprochabilidad personal de
1 Diez Ripollés, al distinguir el injusto penal especifico y el injusto penal genérico como dos niveles valorativos alojados respectivamente en el tipo y en la antijuridicidad, señala que la tarea de esta ultima no se agota en la actividad negativa consistente en la verificación de la ausencia de causas de justificación, sino que en ella tienen su sede una serie de elementos que, suponiendo una graduación del injusto penal, se mueven sin embargo en el ámbito del injusto genérico. Sin duda, dice: "aquí hay que incluir las causas de justificación incompletas e incompletas análogas," Véase Diez Ripollés, "La categoría de la Antijuricidad en el Derecho Penal", Señal Editora, Medellín Colombia, 1996, Págs. 70 y ss.
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la acción típica y antijurídica. Tal es el caso de la inferioridad psíquica, el estado emotivo, la provocación 0 amenaza, la vindicación de ofensa y sus, análogas (Art. 26 incisos lo.,30., 120. y 140. del C. P.) Otras circunstancias atenuantes reducen la pena por un comportamiento posterior al hecho, pero ello obedece a consideraciones de po1itica criminal, tales como tender a la prevención especial, coadyuvar en la eficacia de la administración de justicia y brindar protección a la victima, por lo que no influyen en el injusto ni en la culpabilidad. Entre ellas figuran el arrepentimiento eficaz, la reparación del perjuicio, la presentación a la autoridad y la confesión espontánea ( Art. 26 incisos 40., 50., 70. y 80. del C. P.). 1.2. Circunstancias agravantes que aumentan el injusto. Entre las circunstancias agravantes que implican una mayor gravedad del injusto penal genérico se incluyen las de alevosía, abuso de superioridad, artificio para realizar el delito, abuso de autoridad, aprovechamiento de calamidad, auxilio de gente armada, cuadrilla, nocturnidad y despoblado, menosprecio del lugar y uso de medios publicitarios (Art.. 20.,50.,60.,90., 12, 13, 14 y 20 y 22 del C. P). En cambio, influyen en la medida de la culpabilidad las agravantes relativas a motivos útiles y abiertos, premeditación, interés lucrativo, reincidencia y habitualidad (Art. 26 incisos lo., 30., 1lo.,230. y 240. del. P.). Existen otras agravantes que por su especial naturaleza influyen tanto en la medida de lo injusto Como de la culpabilidad. Es el caso de la agravante de ensañamiento, en la que el desvalor de la acción es mas grave, pues se aumenta deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la victima, causándole padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, pero al mismo tiempo se requiere un elemento subjetivo, la crueldad, que
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supone una mayor gravedad de la reprochabilidad o sea de la culpabilidad (Art. 70. del C.P.)2. 1.3. Circunstancias mixtas. Finalmente, hay otras circunstancias que pueden apreciarse como agravantes o como atenuantes, según impliquen una mayor gravedad del injusto o una conducta menos reprochable. Esto ocurre con las "Circunstancias mixtas", según el epígrafe del Código, y que se refiere al parentesco y a otras relaciones afectivas, contemplada en el articulo 31 del C. P. De conformidad con esta norma la circunstancia de ser el agraviado cónyuge o concubinario, o pariente del ofensor por consaguinidad o afinidad dentro de los grados de ley3, da lugar a una atenuación o agravación de la pena, atendiendo a la naturaleza, los m6vilesy efectos del delito. Se aprecia como agravante, por consiguiente, cuando la acción supone una mayor gravedad del injusto y del desvalor de la acción, por infracción de los deberes inherentes a la relación de parentesco o por el simple conocimiento de la misma. Esto se da generalmente en los delitos contra la vida y la integridad de la persona. En cambio, se aprecia como atenuante cuando es menor la culpabilidad, por ser menos reprochable la acción u omisión típica y antijurídica, dada la relación de parentesco existente entre el sujeto activo y el pasivo. Esto ocurre en los delitos contra el patrimonio, como se deduce de la excusa absolutoria contenida en el 2 El Código Penal en vigor, además de las agravantes contenidas en el Código anterior, incluy6 las siguientes: la de haber obrado el delincuente por motivos rutiles y abyectos, la preparación para la fuga, la cooperación de menores de edad, el abuso de autoridad, el auxilio de gente armada, la embriaguez, la facilidad de prever y el uso de medias publicitarios. Véase Exposición de Motivos del Código Penal, Decreto No. 17- 73 del Congreso de la Republica, Publicaciones del Congreso de la Republica, 1973, Pág. VIII. 3 El Art. 21 de la Ley del Organismo judicial establece: "La ley reconoce el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado, el de afinidad dentro del segundo grado, y el civil, que surge de la adopción conforme a la Ley. Los cónyuges son parientes, pero no forman grado.”
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articulo 280 del C. P., que exime de responsabilidad penal a los delitos patrimoniales entre parientes en ciertos casos. 1.4. Clasificación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Las circunstancias atenuantes y agravantes pueden ser genéricas o especificas. Las genéricas son aplicables a todos o a varios delitos y se encuentran comprendidas en los artículos 26, 27, 28 y 31 del Código Penal. Las específicas son las que, teniendo aún la misma naturaleza que las genéricas, sirven para calificar los tipos penales básicos dando lugar, bien a los tipos atenuados (privilegiados), por ejemplo, el hurto de uso (Art. 248 del C.P.), en el cual la reparación del perjuicio mediante la restitución de la cosa mueble es determinante para la disminución de la pena, bien a los tipos agravados (cualificados), por ejemplo, el asesinato (Art. 132 del C. P), que constituye el tipo agravado del homicidio en razón de la concurrencia de las agravantes de alevosía, interés lucrativo, etcetera4. En este tema se van a tratar únicamente las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas y, dentro de ellas, las que disminuyen el injusto, reservando el estudio de las circunstancias que disminuyen la pena por ser menor el reproche personal, para el tema de la culpabilidad. 1.5. Exclusión de agravantes. Según el articulo 29 del C. P. no producen efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes cuando concurren los siguientes supuestos: a) que por si mismas constituyan un delito especialmente previsto por la ley; por ejemplo, la circunstancia agravante de prevalerse del carácter público para cometer un acto arbitrario o ilegal constituye por si misma el delito de Abuso de Autoridad, contemplado en el articulo 418 del C. P.; b) las que la misma ley haya expresado al tipificarlo; por ejemplo, la circunstancia agravante de alevosía, la de interés lucrativo, etcétera, en el delito de Asesinato previsto en et,. 4 Se utiliza en este pasaje "tipo" en su sentido amplio, equiparable a "figura de delito", y que permite incluir circunstancias pertenecientes a la culpabilidad o a la punibilidad.
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Artículo 132 del C.P.; y c) las que sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiera cometerse; por ejemplo, la circunstancia agravante de artificio para realizar el delito (el empleo de astucia, fraude o cualquier otro engaño) que es inherente al delito de Estafa (Art. 263 del C.P.). 1.6
Comunidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal Según el artículo 30 del C.P. “las circunstancias atenuantes o agravantes que consistían en factores o caracteres personales del delincuente, o que resulten de sus relaciones particulares con el ofendido, no se comunican a los con delincuentes”, mientras que “las circunstancias atenuantes o agravantes que resulten de la ejecución material del hecho delictuoso o de los medios empleados para realizarlo, sólo se apreciarán respecto de aquellos partícipes que de ellas tuvieran conocimientos antes o en el momento de acción”. Es decir, que en caso de coparticipación en el delito se establecen el principio de que las circunstancias personales o subjetivas no son comunicables a los intervinientes en quienes no concurran y, en cambio, las circunstancias objetivas son comunicables a todos los que las conozcan. Por ejemplo: si uno de los coautores obró en estado emotivo (Art. 26 inciso 3º. Del C.P.), no podrá comunicarse esa circunstancia a los demás coautores ni participes, aunque lo conozcan, porque es una causa personal. En cambio, si uno de los coautores emplea disfraz (Art. 27 inciso 9º. Del C.P.), tal circunstancia agravará la pena de todos los coautores y partícipes que la conozcan. 2.
Circunstancias atenuantes en particular.
2.1
Causas de justificación incompletas
Según el Art. 26 inciso del C.P., son circunstancias atenuantes: “2º. El exceso de los limites establecidos en las causas de justificación.” Es decir, las causas de justificación incompletas por exceso en los límites
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establecidos en los respectivos casos se regulan en el Código como atenuantes, por suponer una menor gravedad del injusto. La tendencia general en la doctrina es que para apreciar una eximente como incompleta han de concurrir los elementos esenciales de la misma, por lo que aplicando ese criterio con relación a cada una de las causas de justificación, se advierte lo siguiente: a) En la legítima defensa, la agresión ilegitima y la necesidad de la defensa, así como el elemento subjetivo: Ánimo o voluntad de defenderse, son elementos esenciales y absolutos para los cuales no se establecen límites. De manera que al faltar uno de ellos no podrá apreciarse la legítima defensa ni su eximente incompleta. En cambio, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión y la falta de provocación suficiente son elementos no esenciales que tienen limites establecidos: en el primero la racionalidad y en el segundo la suficiencia. El hecho de sobrepasar esos límites, por exceso en la intensidad de la reacción defensiva o por una provocación suficiente, dará lugar a la eximente incompleta de legítima defensa. b) En el estado de necesidad, son elementos esenciales y absolutos la existencia de un estado de necesidad y que el sujeto actué con el fin de evitar un mal propio o ajeno. Pero las circunstancias de que el hecho que creo el estado de necesidad no haya sido causado voluntariamente por el sujeto, que el mal causado no hubiera sido en proporción al peligro y que el necesitado no hubiera tenido el deber legal del sacrificarse, son elementos no esenciales cuyos limites pueden superarse. El exceso en esos límites hace viable la eximente incompleta de estado de necesidad. c) En la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber, constituyen elementos esenciales y absolutos la existencia real del acto ordenado por la ley, el Ánimo o voluntad de cumplir con su deber y el que la conducta no implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana. Por esta última razón no se puede apreciar la eximente incompleta respecto a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el caso de tratos crueles y torturas, pues tal conducta implica una manifiesta violación a los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana
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Por el contrario, el exceso en el cumplimiento de un deber se podrá tomar como eximente incompleta. Por ejemplo: si la intervención de los agentes de las fuerzas de seguridad es necesaria, pero según las circunstancias del caso resulta incongruente, inoportuna o desproporcionada. Lo mismo sucede cuando el deber cumplido sea de rango inferior al deber de omitir la acción prohibida, o de realizar la acción ordenada en los delitos de omisión. d) En la eximente de obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, la existencia real del derecho y el ánimo y voluntad de ejercerlo son elementos esenciales y absolutos. Pero el exceso en el ejercicio de un derecho se podrá apreciar como eximente incompleta. Por ejemplo: se puede tener como eximente incompleta del ejercicio legitimo de la profesión medica la intervención quirúrgica practicada por el medico o cirujano conforme la lex artis, pero sin el consentimiento del paciente, parientes o representantes legales. e) En cuanto al consentimiento, no regulado en el Art. 24 del CP, no podría apreciarse como eximente incompleta pues, como ya se examinó, el mismo no tiene eficacia pese. En efecto, en unos casos el consentimiento únicamente contribuye al legitimo ejercicio de la profesión medica y, en otros, no excluye la antijuridicidad sino solo reduce el injusto configurando tipos privilegiados. Las causas de justificación incompletas, en principio, se pueden aplicar tanto en los delitos dolosos como en los culposos. Se aprecian, igualmente, tanto si el sujeto conoce que se está excediendo en los límites establecidos para una causa de justificación, como si err6neamente cree que está actuando dentro de los límites permitidos. En este caso, como ya se advirti6, se incurre en error de prohibición, sólo regulado parcialmente en el Art. 25 inciso 30. del c. P. y no en forma general como sucede en otras legislaciones. 5 El apartado 30. del Art. 14 del C. P. español regula expresamente el error de prohibición al establecer que el error sobre la ilicitud del hecho atenúa la pena o excluye la culpabilidad, según que el error sea o no vencible.
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2.2 Dificultad de prever. El Art. 26 del C. P. contempla entre las circunstancias atenuantes: "Dificultad de prever. 100. En .1os delitos culposos, causar el resultado dañoso en circunstancias que lo hacían muy improbable o difícil de prever." Del texto de la ley claramente se infiere que esta atenuante solo puede apreciarse en los casos de culpa inconsciente; en concreto, en casos en que a cualquier persona en sus circunstancias le costaría imaginar que se iba a producir el resultado dañoso como consecuencia de la acción, por mas que sin merecer el resultado finalmente producido el calificativo de fortuito6. De darse esta atenuante, la imprudencia, negligencia o impericia en la conducta del autor es menor y, como consecuencia, disminuye la gravedad del tipo del injusto en esta clase de delitos de acción imprudente. 2.3 Atenuantes de lo injusto por analogía El Art. 26 inciso 140. del C. P. incluye entre las circunstancias atenuantes: " Atenuantes por analogía. 140. Cualquier otra circunstancia de igual entidad y análoga a las anteriores." Según el texto de la ley se refiere a todas las circunstancias atenuantes contempladas en el artículo 26, incluyendo las eximentes incompletas. La aplicación de la analogía, en este caso, no rifle con el artículo 17 de la Constitución Política de la Republica ni con lo dispuesto en los artículos 10. y 70. del Código Penal, porque se trata de una analogía favorable al reo (analogía in bonas parten), la cual es compatible con el principio de legalidad. Ahora bien, de conformidad con el texto de la ley, para apreciar las circunstancias atenuantes por analogía se requieren dos exigencias: a) que tengan igual entidad que cualquiera de las reguladas de manera 6 Según señala Mir Puig: "La culpa inconsciente supone que no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro. Véase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pág. 270.
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expresa en los incisos 10. al 13o. del Art. 26 del C. P., o sea, que obedezcan a una misma ratio, o lo que es lo mismo, que tengan el mismo fundamento, disminuir la gravedad del injusto o de la culpabilidad, y b) que sea análoga a cualquiera de las circunstancias expresadas en el literal anterior, o sea, que tengan un sustrato fáctico integrado por elementos similares o equivalentes. En la doctrina extranjera, especialmente en la española, de acuerdo con la regulación legal de las atenuantes por analogía7 únicamente es exigible la analogía en cuanto a la significación (valor, sentido, inteligencia) pero no en cuanto a los rasgos concretos. No es preciso, por consiguiente, que exista analogía Con los elementos de la circunstancia de que se trate8. Así, por ejemplo, podría aplicarse causa de justificación incompleta por analogía en los siguientes casos: en la legitima defensa, Cuando concurre únicamente la agresión ilegitima; en el estado de necesidad, cuando el mal fuera evitable por otro procedimiento menos perjudicial, es decir, cuando la situación de necesidad no tuviera un carácter absoluto; o en la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber, cuando falte el elemento subjetivo consistente en el animo o voluntad del sujeto de cumplir con su deber. De acuerdo a la formula empleada por el Código Penal de Guatemala, en cambio, es muy difícil concebir alguna circunstancia que tenga la misma esencia y que, a la vez, sea semejante a cualquiera de las expresadas, por lo que en realidad esta atenuante únicamente se
7 El Código Penal español en su Art. 21 establece: "Son circunstancias atenuantes: 6a. Cualquier otra circunstancia de análogo significación que las anteriores." 8 Mir Puig señala que "debe existir analogía respecto al efecto de modificación de injusto, imputación personal o conveniencia de pena, pero también respecto a la especifica razón que constituye el fundamento particular de cada atenuante, lo que no debe llevar basta exigir la analogía de elementos." Véase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pág. 641. Diez Repolles se adhiere a tal criterio al sostener: "Por lo que hace relación al contenido de la analogía, comparto la opinión de que esta debe referirse a la presencia de una menor gravedad del injusto o la culpabilidad, así como del fundamento particular de cada atenuante, sin que deba extenderse a los elementos del supuesto fáctico ni a su entidad." Véase Diez Repolles, "La categoría de la antijuricidad en el derecho Penal". Op. Cit. Pág. 57, nota 106.
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ha podido aplicar en la confesión extrajudicial o en el reconocimiento de hechos perjudiciales, como de igual entidad y análogos a la confesión. Pero son atenuantes por analogía obviamente no referidas a circunstancias que disminuyen la gravedad de lo injusto. 3.
Circunstancias agravantes en particular.
3.1.
Alevosía.
El articulo 27 inciso 20. del C. P. define la alevosía diciendo: "Hay alevosía, cuando se comete el delito empleando medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido", pero también incluye otro supuesto: "o cuando este (el ofendido), por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse." Es decir, conforme al primer supuesto la alevosía supone que el sujeto elija y utilice ciertos procedimientos (medios, modos o formas) que, a la vez que aseguren la ejecución del delito, conjuren los riesgos de una posible defensa del ofendido. Ahora bien, conforme al segundo supuesto, no es preciso que escoja y haga uso de esos medios para la consecución de aquellos fines sino que basta con que, advirtiendo la indefensión de la victima, aproveche voluntariamente esa circunstancia para la consumación el hecho. De manera que, conforme al texto de la ley, la alevosía seria aplicable en los hechos cometidos contra la vida e integridad personal de un niño, un anciano, un ciego o un invalido, quienes por sus condiciones personales, es obvio, no pueden defenderse, o contra una persona que estuviera dormida o inconsciente, pues es 16gico que en esas circunstancias tampoco podría prevenir el hecho y defenderse9. 9 La inclusión de este segundo grupo de supuestos es discutida en la doctrina y jurisprudencia españolas. Así Cerezo Mir dice: "Para que concurra la alevosía es preciso que el sujeto haya elegido o, utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla y evitar, los riesgos de una posible defensa de la victima." Agrega que no es preciso que el sujeto haya elegido determinados
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Para que concurra la alevosía conforme al primer supuesto, por consiguiente, es preciso que el sujeto actué con la finalidad de asegurar la ejecución del delito y evitar los riesgos provenientes de la posible defensa de la victima, de manera que sin esa doble finalidad no podría apreciarse dicha agravantel0. De lo anterior se infiere el carácter subjetivo o de tendencia de esta circunstancia, condición que la propia ley sustantiva pone de manifiesto al decir "que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecución. ...". Es decir, de acuerdo a este supuesto, el elemento subjetivo de la alevosía estriba en la voluntad del autor de elegir o utilizar los medios, modos o formas con el objeto de asegurar la ejecución del delito y al mismo tiempo eliminar el riesgo derivado de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Esto, sin embargo, no rige para la segunda hipótesis contemplada en la ley. De manera que, con arreglo al Código Penal guatemalteco, esta circunstancia es de naturaleza mixta, a la vez subjetiva y objetiva. Por tal razón, en algunos casos será preciso atender al carácter subjetivo o de tendencia de la alevosía consistente en el empleo de medios, modos o formas de ejecución con la doble finalidad prevista en la ley; en otros, procedimientos de ejecución sino basta que los utilice con los fines mencionados y, por tal razón, en el concepto de la alevosía, esta presente un elemento subjetivo. Sin embargo, comenta, el Tribunal Supremo español ha considerado que concurre alevosía siempre que se de muerte o se causen lesiones a un niño, un anciano, un ciego o a un, invalido, lo cual le parece insostenible, "pues si el sujeto no ha elegido o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla o impedir los riesgos para su persona dimanantes de la posible defensa de la victima cabra aplicar la agravante de abuso de superioridad, pero no la de alevosía". Véase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal español, Parte General II", Tecnos, 1998, Págs. 372 y 373. 10 La C. S. de J. en sentencia del 10/5/96 estimo que, habiéndose tenido por probado que la muerte del ofendido se produjo como consecuencia de las lesiones de un proyectil de arma de fuego con orificio de entrada en el tórax posterior derecho, o sea en la espalda, el hecho es constitutivo del delito de Asesinato porque en su ejecución concurrió la circunstancia cualificativa de la alevosía, al haberse apreciado que "el autor del disparo que segó la vida de la victima actuó sin riesgo alguno para el". Sin embargo, en ese fallo no se considero si el empleo de esos medios, modos o formas para cometer el delito (dispara contra el ofendido en el momento que huía) fue también con el fin de asegurar su ejecución y no solo para evitar el riesgo que pudiera provenir de la posible defensa de la victima.
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en cambio, habrá que tener presente su carácter objetivo o sea el estado de indefensión de la victima, advertido por el agresor en el momento del ataque, aun sin escoger ni preparar los medios alevosos. La alevosía aumenta el injusto penal, específicamente la gravedad del desvalor de la acción, porque el empleo de medios, modos o formas con el fin de asegurar la ejecución del hecho e impedir los riesgos de la posible defensa de la victima implica una mayor peligrosidad para el bien jurídico. En efecto, la utilización de esos procedimientos aumentan la peligrosidad de la acción, ya sea porque hace mas probable la producción del resultado delictivo, Según Cerezo Mir, o bien "por la especial facilidad de comisión", Según Mir puig11. El Art. 27 inciso 20. del C. P. no especifica el campo de aplicación de la alevosía, como sucede en los ordenamientos jurídico penales de otros países en los que se reduce a los delitos cometidos contra la personal2. Por consiguiente, podría entenderse que es aplicable a todo genero de delitos, pero por su propia naturaleza se refiere únicamente a los delitos en los cuales se protegen bienes jurídicos personales, tales como los cometidos contra la vida y la integridad de la persona, contra la libertad y la seguridad sexuales y contra la libertad y la seguridad de la persona. En lo relativo a los delitos contra la vida y la integridad de la persona, no importa el titulo en donde se encuentren regulados, ni que al mismo tiempo se proteja otro bien jurídico. Tal seria el caso de los delitos de genocidio, del Art. 376, muerte de un Jefe de Estado extranjero, del Art. 379, muerte del Presidente de la Republica de los Presidentes de los otros organismos del Estado, del Art. 383, atentado contra altos funcionarios, del Art. 384, y terrorismo con resultado de muerte o lesiones, del Art. 391, todos del C. P.
11 Véanse Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal Español", Op. cit., Pág. 377; Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit., Págs. 646 y ss. 12 El Código Penal Español en su Art. 22 inciso 1o. establece: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."
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3.2. Medios gravemente peligrosos. La circunstancia agravante regulada en el inciso 40. del Art. 27 del C. P. se reduce a la hipótesis de ejecutar el hecho por cualquier medio idónea para ocasionar estragos de carácter general, ya que por la forma en que esta redactada dicha norma, los explosivos, gases perjudiciales, inundación, etcétera, que en ella se mencionan se enumeran únicamente a titulo de ejemplo. Esta circunstancia denota una mayor gravedad de lo injusto y Concretamente del desvalor de la acción, debido al peligro de mayores males que representa el medio empleado. Consideración especial merece el empleo de veneno: Si se utiliza masivamente, el hecho constituye por si mismo delito, envenenamiento de agua o de sustancia alimenticia o medicinal (Art. 302 del C. P.); Solo podrá apreciarse como agravante, en consecuencia, Cuando el veneno se emplee individualizado, para causar la muerte o lesiones de una o varias personas determinadas. Sin embargo, si el veneno se usa para matar a una persona, transformara el homicidio en asesinato y ya no podrá apreciarse, además, como agravante genérica; por el contrario, si podrá concurrir como agravante en el delito de parricidio. La inundación, incendio, explosión, varamiento de nave, accidente de aviación, avería causada a propósito, descarrilamiento, o cualquier otro medio idóneo para ocasionar estragos de carácter general por lo regular no pueden aplicarse Como agravante ya que estos hechos constituyen por si mismos siempre delitos contemplados en el Código Penal, bien sea de incendio agravado (Art. 283), estrago (Art. 284) o desastre ferroviario, marítimo, fluvial o aéreo (Art. 291 ). De manera que cuando concurren Como medio para ejecutar otro delito no se agravara ese delito sino que se clara un concurso ideal de delitos, conforme lo dispuesto en el Art. 70 del C. P. 3.3. Aprovechamiento de calamidad. Esta agravante aparece regulada en el inciso 50. del Art. 27 del C. p, en el sentido de aprovechar para la ejecución del delito que ocurra o haya ocurrido cualquier estrago o calamidad publica. Al igual que en el
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Caso anterior el ciclón, terremoto, inundación, etcétera, sólo se mencionan ad exemplum. Aunque la norma evidentemente se refiere a situaciones colectivas, la agravación también puede aplicarse a los casos de desgracia o calamidad que afecten a una sola persona. Sin embargo, no podrá apreciarse dicha agravante en aquellos delitos tipificados precisamente sobre la base del aprovechamiento de una desgracia sufrida por la victima, como es el caso de la violación aprovechando la circunstancia de que la mujer se encontrare privada de razón o de sentido o incapacitada para resistir (Art. 173 inciso 20. del C. P.). Para la apreciación de esta circunstancia agravante debe de concurrir un elemento subjetivo, es decir, el sujeto ha de aprovecharse consciente y voluntariamente de una situación calamitosa que debilita la defensa del ofendido y facilita su impunidad. Esta agravante implica una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la acción, ya que esta resulta mas peligrosa cuando el delito se ejecuta en ocasión de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido y facilitan la impunidad del delincuente. 3.4. Abuso de superioridad. . Esta circunstancia agravante esta prevista en el inciso 6o. del Art. 27 del C. P. así: " 6o. abuso de superioridad física o mental, o empleo de medios que debiliten la defensa de la victima." En realidad la ley en este inciso se refiere a dos agravantes distintas: a) el abuso de superioridad física o mental y, b) emplear medios que debiliten la defensa. El abuso de superioridad supone que entre el sujeto activo y el pasivo exista una marcada desigualdad de fuerzas. Esa desproporción puede estar determinada por la intervención de varias personas en la comisión del delito, siempre que no estén armadas o constituyan cuadrilla, porque en tales supuestos las agravantes serian las reguladas en los incisos 13o. y 14o. del Art. 27. También puede venir determinada por la ventana que la fuerza física, la diferencia de edad u otra circunstancia
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como la superioridad de las armas utilizadas representa para asegurar la, ejecución del delito. Y, finalmente, la desigualdad puede provenir de la superioridad mental del autor frente a una victima desarmada, debilitada o aterrorizada. Sin embargo, el elemento subjetivo que debe concurrir en esta agravante implica que el sujeto activo ha de estar consciente de su superioridad y prevalerse vo1untariamente de ella, sin precisar la finalidad de evitar todo riesgo que pudiera proceder de la defensa de la victima. A mi juicio, en esto radica fundamentalmente su diferencia con la alevosía, lo cual no impide que ambas circunstancias puedan llegar a concurrir3. El empleo de medios que debiliten la defensa incluye los modos de ejecución que obstaculizan una reacción defensiva adecuada del ofendido, como, por ejemplo, el ataque por sorpresa. Como en el caso anterior, se trata del empleo de medios para asegurar la ejecución del delito, pero sin el prop6sito de evitar los riesgos provenientes de la posible defensa del ofendido. En ambos casos de esta agravante la desproporción de fuerzas y el prop6sito de prevalerse vo1untariamente de la superioridad, así como el aumento de la peligrosidad de la acción, determinan una mayor gravedad del lo injusto y concretamente del desvalor de la acción. 3.5. Ensañamiento. El ensañamiento, según el inciso 70. del Art. 27 del C. P., consiste en aumentar deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su realización o emplear medios que añadan la
13 Cerezo Mir sostiene que "Si el sujeto abusa de su superioridad con el fin de asegurar la ejecución y evitar los riesgos procedentes de la posible defensa de la victima, se apreciaran las dos agravantes, pues la alevosía no implica necesariamente el abuso de superioridad." Por el contrario, Rodríguez Devesa-Serrano Gómez son de la opinión que ambas circunstancias son incompatibles, pues en el caso de buscarse la superioridad para evitar todo riesgo que proceda o pueda provenir de la reacción de la victima, la presencia de este elemento subjetivo determinar3 la aplicación de la alevosía y no de la agravante de abuso de superioridad. Véanse Cerezo Mi1; "Curso de Derecho penal español", Op. cit. Pág. 382; y Rodríguez Devesa-Serrano Gómez, “Derecho Penal Español, Parte General”, Dykinson, 1994, Pág. 731.
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ignominia a la acción delictual. También constituye una circunstancia cualificativa del asesinato, que concurre cuando se mata a otro “con ensañamiento", o sea, aumentando deliberada e innecesariamente el sufrimiento de la victima (Art. 132 inciso 5) del C.P). La provocación de otros males ha de ser innecesaria para la ejecución del hechol4. Pero, a la par de este elemento objetivo, también debe concurrir un elemento subjetivo: el que se causen deliberadamente. Esta circunstancia agravante, como ya se indico15, no solo incide en una mayor gravedad de lo injusto sino también de la culpabilidad. Aumenta lo injusto penal del hecho porque la lesividad de la conducta va mas allá de la propia del delito, lo cual hace mas grave el desvalor de la acción. Aumenta la culpabilidad porque supone una especial disposición de animo: la crueldad, la perversidad o la brutalidad, lo cual determina que la reprochabilidad, o sea la exigibilidad de una conducta distinta, sea mas elevada16. 3.6. Preparación para la fuga. El Código Penal, en su articulo 27 inciso 8o. comprende como circunstancia agravante ejecutar el hecho empleando vehículo o cualquier medio, modo o forma que asegure la fuga del delincuente. Esta circunstancia agravante no figuraba en el Código anterior17. La misma supone el empleo de medios adecuados para la huida del
14 Para Mir Puig esto puede entenderse de dos modos: "que debe ser innecesario según el plan del agente (punto de vista concreto ), o que ha de serlo en general, con independencia de aquel plan (punto de vista abstracto), Véase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pag. 650. 15 Véase supra 1.2. de este mismo tema. 16 Según sentencia del 21/8/97 dictada en el proceso seguido contra el acusado por el delito de Parricidio, la Sala Undécima de la Corte de Apelaciones al acoger el recurso de apelación especial interpuesto por motivo de rondo, implícitamente admitió que el numero y gravedad de las heridas inferidas a la victima no era suficiente para determinar la existencia de la circunstancia agravante de ensañamiento. 17 Véase Hurtado Aguilar, "Derech6) Penal Compendiado, Comentarios a la Parte General del Código Penal", Editorial Landivar, 1974, Pág. 83, quien comenta que esta agravante “es la antitesis de la conducta a que se refiere la atenuante de
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lugar de la comisión del hecho, evitando así la captura del delincuente, con el fin de facilitar su impunidad. Dicha finalidad también esta presente en las agravantes de artificio para realizar el delito y de auxilio de gente armada, como se vera a continuación. Para que concurra la referida agravante es preciso que el sujeto deliberadamente prepare o planifique su fuga del lugar del hecho empleando vehículo o cualquier otro medio o procedimiento id6neo. De modo que si previamente no existe este prop6sito, aunque consciente y voluntariamente se aproveche de las circunstancias para huir, no podrá aplicarse dicha agravante. La misma es compatible con la alevosía, pues el empleo de medios, modos o formas tendientes a impedir la defensa del ofendido, que esencialmente caracteriza esta agravante, no excluye la posibilidad de utilizarlos a la vez con el fin de asegurar la huida del delincuente y con ello facilitar su impunidad. La agravante de preparación para la fuga entraña una mayor gravedad de lo injusto y, particularmente, del desvalor de la acción. En estos casos la acción suele ser también mas peligrosa pues, apreciada en el momento de la comisión del hecho, puede aparecer como mas probable la realización del resultado delictivo si el sujeto ha preparado los medios que le aseguren la fuga. 3.7. Artificio para realizar el delito. Bajo el acápite artificio para realizar el delito el numeral 90. del Art. 27 del C. P. prevé la circunstancia agravante de cometer el delito empleando astucia, fraude, disfraz o cualquier otro engaño suficiente para facilitar la ejecución del delito u ocultar la identidad del delincuente. Astucia quiere decir ardid, habilidad para engañar, artificio; fraude, engaño, inexactitud; y disfraz, desfiguramiento artificial de una persona o cosa, para que no sea reconocida. De manera que esta
presentación voluntaria a la autoridad (inciso 70. del articulo 26); allá se estima como parte del arrepentimiento; aquí como integrante de mayor peligrosidad porque pretende evitar la intervención jurisdiccional y se aleja el peso de la conciencia e1udiendo la confrontación con la autoridad."
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circunstancia agravante entraña, en términos generales, valerse de medios engañosos que facilitan la comisión del delito o dificultan su persecución por la imposibilidad de identificar al autor. Para la apreciación de dicha agravante no es necesario que el medio engañoso haya sido realmente eficaz sino que basta con que, apreciado en el momento de la comisión del hecho, no aparezca como absolutamente improbable que pueda serlo. Por ejemplo, es frecuente que para cometer el delito de plagio o secuestro los delincuentes usen disfraz simulando ser agentes de alguna de las fuerzas o cuerpos de seguridad, lo cual no solo facilita la aprehensión de la victima sino también dificulta que esta o los testigos puedan llegar a reconocerlos. Para que concurra esta agravante también debe darse el elemento subjetivo. Es preciso que el sujeto utilice, consciente y voluntariamente, los medios engañosos con el fin de facilitar la comisión del delito o dificultar su identificación. La circunstancia agravante de artificio para realizar el delito puede darse, en principio, en la comisión de delitos contra las personas o la propiedad. No es aplicable a los delitos de estafa, falsificación y estupro (arts. 263, 313 y 177 del C. P.) porque el ardid o engaño es inherente a esas figuras delictivas. Tampoco puede apreciarse en el delito de hurto agravado previsto en el inciso 30. del Art. 247 del C. P., cuando el autor se quedara subrepticiamente en la morada para ejecutar el hurto, toda vez que en ese caso opera como una circunstancia cualificativa del citado delito. Por otro lado, en los delitos contra las personas puede concurrir con la alevosía: Sin embargo, si el engaño es uno de los medios, modos o formas tendentes a asegurar la ejecución del de1ito y disminuir la defensa del ofendido, se apreciara solo la alevosía. Finalmente, el empleo de medios engañosos implica una mayor gravedad de los injusto y, concretamente, del desvalor de la acción. En estos casos la acción puede también ser mas peligrosa si, apreciada al momento de la realización del hecho, aparece como mas probable que se de el resultado delictivo, como en et ejemplo que ya se cito del uso de disfraz para la comisión del delito de plagio o secuestro.
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3.8 Abuso de autoridad. El inciso 12º. del Art. 27 del C. P. regula la agravante de abuso de autoridad "Por prevalerse, el delincuente, de su carácter público o del poder inherente a su cargo, oficio, ministerio o profesión, o cometerlo haciendo uso de funciones que anteriormente hubiere tenido." El prevalerse del carácter público que se ostenta es utilizar la ventaja especial que proporciona el desempeño de una función pública para la comisión del delito. Ese carácter público puede ser temporal, e incluso de hecho, y no implica la calidad de funcionario público, según la definición contenida en el Art. I. inciso 2o. de las Disposiciones Generales del C. P. Esta circunstancia agravante es inherente a los delitos cometidos por los funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de su cargo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 29 del C. P. no es aplicable en ellos. Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso como elemento objetivo que el carácter público del sujeto permita ejecutar el delito con mayor facilidad o menos riesgo; y como elemento subjetivo ha de aprovecharse consciente y voluntariamente del desempeño de funciones publicas para facilitar la comisión del delito o disminuir el riesgo. Su campo de aplicación son los delitos comunes cometidos abusando del carácter públicol8. La circunstancia agravante de prevalerse del carácter público determina el aumento de la gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la acción, debido a la mayor peligrosidad de esta. Es importante mencionar que el Art. 28 del C. P. contempla como agravantes especiales la circunstancia de que sean jefes o agentes encargados del orden público los que cometieren cualquier delito contra
18 Según Cerezo Mir, "el prevalimiento del carácter público es una especie de abuso de superioridad, pero, al tener este una mayor amplitud, son compatibles, es decir, pueden aplicarse conjuntamente ambas circunstancias de agravación. El prevalimiento del carácter público es compatible, asimismo, con la alevosía, pues no se trata de un medio, modo o forma de ejecución” Véase Cerezo Mir, "Curso de Derecho penal español”, Op. Cit. Pág. 398.
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las personas o sus bienes. En este caso, pues, sólo han de ostentar la calidad, de jefes o agentes encargados del orden público, sin que se precise prevalerse de la función pública que desempeñan. Así se ha pronunciado la C. S. de J. en varias sentencias.19 3.9. Auxilio de gente armada. El numeral 13 del Art. 27 del C. P. contempla como circunstancia agravante ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen impunidad. No cabe duda que en esta agravante el Código no incluye a los coautores, o sea, a los que ejecutan conjuntamente el hecho, sino que con la palabra auxilio se refiere a la participación y, por lo tanto, comprende tanto a los Cooperadores necesarios (Art. 35 inciso 3o. del C. P.) Como a los cómplices20. Cabe advertir que los actos que facilitan la impunidad del autor, aunque en ocasiones se realizan Con posterioridad a la ejecución del delito, constituyen cooperación necesaria o complicidad y no encubrimiento (Art. 474 del C. P.) porque los mismos suponen la existencia de concierto, connivencia o acuerdo previos con aquel. La ley no determina el número de personas que deben participar en auxilio del autor para poder apreciar esta agravante, en lo cual se diferencia de la cuadrilla, donde exige la concurrencia de "mas de tres
19 En sentencia de 19/6/77 la C. S. de J. apreció que la Sala hizo correcta aplicación de la circunstancia agravante especifica contenida en el articulo 28 del C. P., porque el procesado era un agente encargado del orden público, de lo cual resultaba obvia la relación causal entre el hecho delictivo y la función que desempeñaba Como agente de autoridad, desechando así la tesis del recurrente en el sentido de que esa disposición es aplicable sólo cuando el delincuente se haya valido o aprovechado de su calidad de jefe o agente de la autoridad para cometer el delito. En sentencia del 10/7/80 la c. S. de J. estimó que la Sala incurri6 en error al darle la calidad de agente del orden público al sindicado, cuando efectivamente pertenecía a una policía privada, por lo cual la pena impuesta de acuerdo al articulo 28 del C. P. constituía una aplicación ilegal .de la circunstancia agravante especifica contenida en dicho articulo, sin darse en realidad el presupuesto legal indispensable para su aplicación. 20 Véase infra Tema 18, Autoría y participación, en donde se trata lo relativo a cooperación necesaria y complicidad.
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personas armadas" y , además, conforme al texto de la norma, no es preciso que vayan armadas, basta que aseguren o proporcionen su impunidad.2l El autor debe ejecutar el delito con conciencia y voluntad de recibir auxilio de otras personas que aseguren ole proporcionen impunidad, elemento subjetivo indispensable para que concurra esta circunstancia agravante. El auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad es una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto y, concretamente, del desvalor de la acción. Al mismo tiempo puede aumentar la peligrosidad de la acción si, apreciada al momento de la consumación del hecho, aparece como mas probable la producción del resultado delictivo. En efecto, es indudable que el auxilio de gente armada es una circunstancia que puede favorecer la comisión del delito por la capacidad de intimidación que implica la cooperación de delincuentes armados e, igualmente, puede favorecerla la participación en el hecho de personas que, aunque no vayan armadas, facilitan la impunidad del autor. Esta circunstancia agravante se diferencia de la de abuso de superioridad porque ella no se contempla el empleo de medios que debiliten la defensa del ofendido, lo cual es propio de esta última, aun
21 En la práctica es frecuente que se confundan las agravantes de auxilio de gente armada y de cuadrilla. Así, en sentencia dictada el 10/11/98 par el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Santa Rosa, se condenó al procesado como autor responsable del delito de Homicidio y para la imposición de la pena se consider6 que en el hecho criminal concurrieron, entre otras agravantes, las de "auxilio de gente armada ya que participaron tres personas mas y haciendo uso de armas de fuego; cuadrilla, porque participaron mas de tres personas." El hecho objeto de la acusación consisti6 en que el condenado, juntamente con otros tres sindicados, atacaron con armas de fuego al ofendido en su casa de habitación, ocasionándole una herida de bala a consecuencia de la cual posteriormente falleció. Por consiguiente, tratándose de un caso de ejecución conjunta, la agravante que concurría era la de cuadrilla y no la de auxilio de gente armada. En sentencia del 14/4/99 la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones anuló parcialmente el fallo comentado, al considerar que el tribunal de primer grado procedió a dar por acreditadas las circunstancias agravantes que menciona sin motivar su decisión.
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cuando, en una interpretación extensiva de la ley, se pueda entender que siempre que se favorezca de algún modo la comisión del delito se produce dicho debilitamiento. 3.10. Cuadrilla El inciso 140. del Art. 27 del C. P. establece que hay cuadrilla cuando concurren a la comisión del delito mas de tres personas armadas. En primer lugar, es evidente que en esta circunstancia agravante el Código se refiere a los coautores22, es decir, los que ejecutan conjuntamente el hecho, en lo cual se diferencia de la agravante contenida en el numeral 13o. del articulo 27 del Código Penal. En segundo lugar, se distingue de ella porque exige que concurran a la comisión del delito más de tres delincuentes armados.23 Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso que cada uno de los autores ejecute el delito con la conciencia y voluntad de estar actuando conjuntamente, lo cual constituye el elemento subjetivo. La cuadrilla es una circunstancia agravante que aumenta la gravedad de lo injusto y, particularmente, del desvalor de la acción. Regularmente también entraña mayor peligrosidad de la acción porque, apreciada al momento de la comisión del delito, es lógico que aparezca como muy probable la consumación del delito. En efecto, la cuadrilla o banda de delincuentes representa una potencia ofensiva y defensiva mayor y propicia reacciones violentas al cometer el delito o intentar abrirse paso en la fuga. En la actualidad el crimen organizado ha 22 Véase infra Tema 18, Autoría y Participación, en donde se trata lo relativo a las formas de coautoría. 23 Según Anton Oneca, citado por Rodríguez Devesa-Serrano Gómez, "la diferencia con la cuadrilla estriba en que el auxilio de gentes armadas implica que estas no rebasan la esfera de lo que en la teoría de la participación se conoce técnicamente por auxilio necesario o no, mientras que la cuadrilla supondría la intervención de cuatro o mas personas armadas en calidad de autores principales." Véase Rodríguez Devesa- Serrano Gomes, "Derecho Penal Español Parte General", Décimo séptima edición, Dikinson, Madrid, 1994, Pág. 733.
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alcanzado altos niveles en la comisión de delitos de plagio o secuestro, narcotráfico, robo de vehículos y a instituciones bancarias. No obstante, cometer el robo en cuadrilla configura una circunstancia cualificativa del delito de robo agravado (Art. 252, inciso 2º. del C. P.) y, en tales circunstancias, no puede apreciarse además como una circunstancia agravante, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 29 del Código Penal. 3.11. Nocturnidad y despoblado. Cometer el delito de noche o en despoblado son dos circunstancias agravantes distintas, una referida al tiempo y otra al lugar de la comisión del hecho delictuoso, que, indudablemente, facilitan la comisión del de1ito o la impunidad del delincuente, aunque la ley no lo diga expresamente. Esos resultados se pueden obtener, ya sea porque se busque de propósito cualquiera de tales circunstancias, o porque se aprovechen sin previa determinación. En todo caso el juez calificara la naturaleza o accidentes del delito, para apreciar o no la agravación, como lo dispone el numeral 15o. del Art. 27 del C. P. Noche significa el espacio de tiempo en el que falta la claridad natural del sol. Según el Art. 45 inciso b) de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la Republica, para los efectos legales, se entiende por noche el tiempo comprendido entre las dieciocho horas de un día y las seis horas del día siguiente. Pero, para apreciar la agravante de nocturnidad, no basta que el delito cronológicamente se cometa de noche, Sino que es preciso que la oscuridad realmente baya favorecido la comisión del delito o dificultado la identificación y detención del delincuente. Puede ser que, aun cuando el delito se ejecute dentro del periodo que legalmente se reputa como noche, el lugar de su comisión se halle suficientemente iluminado o muy concurrido y, en esas circunstancias, la nocturnidad no tiene relevancia alguna.24 24 En sentencia dictada el 8/3/99 par el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en un proceso
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Un lugar despoblado es un lugar en donde no habita persona alguna. Sin embargo, para apreciar la agravante de despoblado se requiere, no sólo que el delito se cometa en un lugar deshabitado, sino también que la falta de todo auxilio posible haya facilitado la comisión del delito o dificultado el descubrimiento y detención del delincuente. Puede ser que, aunque se trate de un lugar deshabitado, en el momento de la perpetración del delito eventualmente se encuentre concurrido, en cuyo caso la circunstancia de despoblado carece de trascendencia jurídica.25 Tanto la apreciación de la circunstancia agravante de nocturnidad como la de despoblado exige la concurrencia de un elemento subjetivo. El sujeto ha de buscar de propósito o aprovecharse consciente y voluntariamente de una u otra circunstancia, con el fin de hacer más fácil la realización del hecho delictuoso o procurar su impunidad. Ambas circunstancias agravantes suponen una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la acción, pues el sujeto deliberadamente, o, aun sin proponérselo, consciente y voluntariamente aprovecha las circunstancias de tiempo y de lugar en cuesti6n para la comisión del delito con el fin de facilitar la comisión del delito o instruido por los delitos de hurto agravado y falsificación de placas y distintivos para vehículos, se apreció que, en cuanto al primero de Esos delitos, concurría la circunstancia agravante de nocturnidad II ya que el hecho ocurri6 posterior a las dieciocho horas, lo que de acuerdo a la Ley del Organismo Judicial se considera como noche." Es evidente que, en este caso, sólo se tuvo en cuenta el concepto cronol6gico de noche y, dado que el apoderamiento del vehículo ocurrió en una calle bastante transitada de la ciudad de Quetzaltenango, no se analizó si efectivamente e3a circunstancia influy6 en la mayor peligrosidad del hecho, por aumentar la facilidad de su comisión o la impunidad del sujeto que lo cometió. 25 En sentencia dictada el 23/2/99 por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en el proceso instruido por plagio o secuestro, asesinato y otros delitos se apreció que, en cuanto al delito de asesinato, concurrían las agravantes de nocturnidad y despoblado, dado que el crimen se ejecut6 en un lugar desolado de la aldea La Cumbre del municipio de Olintepeque de ese departamento y, "según se infiere. , la ejecución tuvo lugar a las siete horas con quince minutos pasado meridiano, o sea, en horas de la noche." En este caso, es indudable, que el lugar y hora elegidos para la ejecución del delito facilitó la comisión del hecho y dificultó la identificación y detención de los delincuentes.
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posibilitar su impunidad. Por otro lado, también implica un aumento de la peligrosidad de la acción, pues, apreciada al momento de la comisión del hecho, aparece mas probable la producción del resultado delictivo.26 3.12. Menosprecio de autoridad, del ofendido o del lugar. El Código contempla estas circunstancias como tres agravantes distintas, por lo que en esa forma me voy a referir a ellas. 3.12.1. Menosprecio a la autoridad: El numeral 16o. del Art. 27 del C. P. establece, como circunstancia agravante, ejecutar el delito con ofensa o menosprecio de la autoridad publica o en el lugar en que esta este ejerciendo sus funciones. Para que concurra esta agravante es preciso que la ofensa o el desprecio se realice en contra de la autoridad publica, o sea, Una persona revestida de algún poder o mando por delegación del Estado, y no cualquier autoridad. El fundamento de la misma se encuentra en que junto al bien jurídico objeto de la protección en el delito cometido, siempre se lesiona el interés del Estado por mantener el respeto debido a sus órganos. No obstante, es de difícil aplicación en virtud de que las ofensas a una autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas están tipificadas como desacato a la autoridad (Art. 412 del C. P.) De manera que sólo podrá apreciarse cuando el delito no guarde relación con las funciones de la autoridad, pero conociendo el autor que el ofendido tiene ese carácter. En todo caso, como elemento subjetivo se requiere que el sujeto tenga conciencia y voluntad de estar cometiendo el delito con ofensa a la autoridad o al lugar en que esta ejerce sus funciones. 26 Para Mir Puig estas circunstancias agravantes denotan mayor peligrosidad del hecho por la especial facilidad de comisión y por la especial facilidad de impunidad. Véase Mir Puig, “Derecho Penal Parte General”, Op. Cit. Págs. 645 y ss.
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esta circunstancia agravante supone una mayor gravedad de lo injusto y, concretamente, del desvalor del resultado, ya que en definitiva entraña un ataque contra la autoridad del Estado. 3.12.2. Menosprecio del ofendido: El inciso 18 del Art. 27 del C. P. expresa que es circunstancia agravante ejecutar el hecho con desprecio de la edad avanzada o de la niñez, del sexo, de la enfermedad o de la condición de incapacidad física o penuria económica del ofendido, según la naturaleza y accidentes del delito. La edad, el sexo, la enfermedad o la incapacidad física no se toman aquí como estados biológicos determinantes de una mayor debilidad del ofendido, lo que podría fundamentar Un abuso de superioridad, sino en el sentido sociológico según el cual estas situaciones merecen particular respeto y, por tal razón, cometer el delito con desprecio de ellas implica también una ofensa adicional a valores sociales generalmente reconocidos. Esta circunstancia agravante no es aplicable en los delitos en los cuales la corta edad constituye un elemento del tipo o la ofensa al sexo es inherente al delito. Un ejemplo de los primeros lo constituye el delito de violación cuando la mujer fuera menor de doce años (Art. 173 inciso 30. del C. P.) y, de los segundos, las agresiones sexuales de todo tipo. Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso que el autor tenga conciencia y voluntad de estar cometiendo el delito con desprecio a la edad, sexo, salud, incapacidad o situación económica del ofendido. Esta agravante también supone Una mayor gravedad de lo injusto y, concretamente, del desvalor del resultado, ya que, juntamente con el bien jurídico protegido en el delito, se atacan valores sociales generalmente reconocidos. 3.12.3. Menosprecio del lugar: El inciso 20o. del Art. 27 del C. P. prevé como agravante ejecutar el delito en la morada del ofendido, cuando este no haya provocado el suceso. . En primer lugar, conviene precisar que se entiende por morada: Según el concepto generalmente aceptado morada es el lugar donde
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habita una persona, de un modo permanente o accidental. De modo que morada seria tanto una casa, un departamento, un condominio, como la habitación de un hotel, un rancho, una tienda de campaña, una casa rodante, una cueva o un local abandonado de un edificio. En esta circunstancia agravante, junto con el bien jurídico tutelado por el delito cometido, se estima que se lesiona la paz del hogar y la inviolabilidad de la vivienda, derecho garantizado expresamente por el Art. 23 de la Constitución Política de la Republica. El elemento subjetivo en esta agravante exige que el sujeto busque de propósito o se aproveche consciente y voluntariamente del lugar para facilitar la comisión del delito o su impunidad. Esta agravante revela una mayor gravedad de lo injusto y, concretamente, del desvalor de la acción, toda vez que el sujeto elige o se aprovecha consciente y voluntariamente de las circunstancias del lugar con el fin de facilitar la comisión del delito o su impunidad. También supone mayor peligrosidad de la acción, si, apreciada al momento de cometer el hecho, aparece como mas probable la generación del resultado delictivo. En efecto, la creencia de protección y seguridad que la vivienda inspira a sus moradores hace que la victima normalmente se halle confiada y desprevenida al momento de consumarse el hecho delictivo dentro de su morada. El menosprecio de la morada puede concurrir con la agravante de alevosía, ya que lo característico de esta última es el empleo de medios, modos o formas para anular la defensa del ofendido, no así, en cambio, facilitar la impunidad del delincuente. Esta circunstancia agravante no será aplicable, de acuerdo con lo previsto en el Art. 29 del C. P. en aquellos delitos en los que sea inherente, como por ejemplo en los de allanamiento de morada (Art. 206 del C. P.), en el delito de hurto agravado cuando el hurto concursara con el allanamiento de morada (Art. 247 inciso 3o. del C. P.) y en el tipo agravado de robo con fuerza en las cosas (Art. 252 inciso 7o. del C. P).
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3.13. Vinculación con otro delito El inciso 190. del Art. 27 del C. P. establece la circunstancia agravante de ejecutar el delito para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para impedir su descubrimiento. Esta circunstancia figuraba en el Código anterior con la formula: "ejecutar el delito como medio de perpetrar otro". La agravación en tal sentido resultaba innecesaria porque la comisión de dos delitos, uno como medio y otro como fin principal de la conducta delictiva, daba lugar al surgimiento del concurso real o ideal, según las circunstancias (arts. 69 y 70 del C. P.). El Código actual modifico esa formula y, según el nuevo texto legal, ya no se trata únicamente de un delito como medio de realización de otro, sino de un delito que sea medio para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro, situación distinta a las del concurso de delitos. Sin embargo, la agravante solo podrá apreciarse en el supuesto de que el segundo delito no llegue a consumarse, porque si se diera la consumacion de ambos delitos, la agravación siempre quedaría excluida para dar paso al concurso. Por ejemplo, en el caso de que se alterara un documento con el fin de cometer una defraudación patrimonial, si solo se llegara a consumar el primer delito este se podría tipificar como una falsedad material agravada, pero si ocurriera la consumacion tanto de la falsedad como de la estafa, se estaría frente a un concurso ideal de delitos porque el primero fue medio necesario para cometer el otro. Para apreciar esta agravante es preciso que el autor, consciente y voluntariamente, cometa un delito con el fin de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro. La circunstancia agravante de vinculación con otros delitos supone mayor gravedad de lo injusto y, particularmente, del desvalor de la acción, ya que al autor no le importa la lesión de otro bien jurídico para cometer el hecho propuesto. Así mismo, aumenta la peligrosidad de la acción si, apreciada en el momento de la comisión del hecho, aparece como mas probable el fin propuesto de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito.
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3.14. Uso de medios publicitarios Ejecutar el hecho por medio de imprenta, grabados, cuadros expuestos al público, cinematógrafo, proyecciones luminosas, radiotelégrafo, teléfono, televisión o cualquier otro medio de alta difusión configura la circunstancia agravante contenida en el numeral 22o. del Art. 27 del C. P. La publicidad por medio de la imprenta, la radiodifusión, la televisión y otros medios que, por el avance actual de la tecnología, se han extendido con alcances ilimitados como el Internet, es indudable que facilita la ejecución de ciertos delitos, especialmente delitos contra el honor. Esta circunstancia agravante fue introducida por el actual Código Penal, el anterior no la incluía. En otras legislaciones, como la española, la publicidad había sido considerada originalmente como una circunstancia mixta, pero en la reforma de 1944 se le incluyo entre las agravantes, por estimarse, sin duda, los perniciosos efectos que la publicidad del delito ocasiona. Para que concurra la referida circunstancia agravante es preciso que el autor cometa el delito haciendo USO, consciente y voluntariamente, de cualquier medio publicitario de gran difusión. En la actualidad, por la forma de organización que regularmente asumen los medios de difusión, es frecuente que el autor de este tipo de delitos resulte ser una persona jurídica. La publicidad es uno de los elementos del tipo en los delitos de difamación, publicación de ofensas y publicaciones obscenas (arts. 164, 165 y 196 del C. P. ) y es inherente en todos aquellos delitos que no pueden cometerse sin publicidad, como, por ejemplo, los de propaganda reeleccionaria, rebelión, instigación a delinquir y apología del delito (arts. 382, 385, 394 y 395 del C. P.), por lo que en todos ellos no podía apreciarse como circunstancia agravante. El uso de medios publicitarios aumenta la gravedad de lo injusto, tanto en cuanto al desvalor de la acción, como en cuanto al desvalor del resultado, porque no solo facilita la comisión del delito sino también extiende los daños que el delito acarrea. Por otro lado, la acción también .
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deviene mas peligrosa si, apreciada en el momento de la consumación del hecho, aparece como mas probable la producción del resultado delictivo con el empleo de dichos medios divulgativos. 3.15. Facilidad de prever El inciso 21o. del Art. 27 del C. P. contempla como circunstancia agravante: "En los delitos culposos, haber ocasionado el resultado dañoso en circunstancias que lo hacían muy probable o fácilmente previsible". Esta agravante, correlato de la atenuante de dificultad de prever (inciso 100. del Art. 26 del C. P), esta pensando en casos de culpa inconsciente o consciente en los que el sujeto ha realizado la acción descuidada pese a que cualquier persona en su lugar hubiera prácticamente asegurado que se iba a producir el resultado, por mas que el sujeto realizara la acción confiando en que no se iba a producir. Hurtado Aguilar cita como ejemplos: "El conducir un vehículo sin luces, en un sitio absolutamente obscuro, crea una situación de riesgo inminente que agrava la conducta; quien conduce un vehículo sin frenos por una pendiente, llevando varios pasajeros, debió saber, por elemental sentido, que era una actividad notoriamente imprudente."27 La circunstancia agravante de facilidad de prever implica una mayor gravedad de lo injusto y, concretamente, del desvalor de la acción, porque resulta mas condenable la actividad que provoca un resultado dañoso si este entra dentro de la esfera de una previsión común y corriente. Ala vez, aumenta la peligrosidad de la acción, si, apreciada al momento de la comisión del hecho, aparece como mas probable la producción del resultado delictivo, por la falta de previsión.
27 Véase Hurtado Aguilar, “Derecho Penal Compendiado”, Op. Cit Pág. 96.
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Tema 18. Autoría y participación. 1.
Consideraciones generales.
Si bien en general el tipo es realizado de forma individual, no puede obviarse que el hombre en muchas ocasiones no actúa solo, sino con la ayuda de otros. Aunque los preceptos de la Parte Especial refieren las, penas únicamente a quienes realizan los elementos del tipo, dentro de la ~ Parte General del Código Penal se han incluido preceptos que permiten castigar a personas que, sin realizar la acción descrita por el tipo penal, van colaborado con el autor. En efecto, dado que los llamados participes se encuentran fuera del tipo, la responsabilidad de quienes determinaron al autor a realizar el hecho -inductores- o le ayudaron a que lo realizara -cooperadores, cómplices- únicamente es posible exigirla si sus respectivas intervenciones o aportaciones al ilícito penal son contempladas de manera general en los supuestos de inducción y complicidad de los artículos 36 y 37 del Código Penal. Ahora bien, quienes contribuyen dolosamente a la realización de un hecho por parte del autor se encuentran en una posición de acceso con respecto a este ultimo: la responsabilidad penal de los participes (inductores, cooperadores, cómplices) depende, por tanto, de la existencia de un hecho ilícito principal realizado por el autor. Ciertamente en la doctrina esta distinción conceptual entre autoría y participación no siempre es aceptada, existiendo penalistas que defienden el concepto unitario de autor, en virtud del cual todos los intervinientes tienen la calidad de autores. Por otro lado, los fundamentos de la distinción entre autores y participes suele basarse en postulados teóricos muy diversos.
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2. Autoría: El concepto de autor. El reconocimiento dogmático de las diferencias entre autoría y participación ha sido mas bien el final de un proceso que parte de los pensadores del derecho romano y que, aún hoy, presenta grandes diferencias conceptuales entre la doctrina. 2.1. El concepto unitario de autor. Para el concepto unitario de autor, todas las personas que intervienen en la realización de un hecho delictivo, sin importar su contribución material y con independencia de la importancia de dicha colaboración en el marco de la totalidad del hecho, son autores. En consecuencia, no distingue entre autores, inductores, cómplices y encubridores. Este método a primera vista puede parecer sencillo y practico. Sin embargo, existen importantes reservas al mismo. La más importante es que desemboca en una perdida de matización, porque excluye la posibilidad de marcos diferenciados de penalización, castigando de igual forma tanto a quien realiza el tipo, por ejemplo, quien dispara el arma y mata, como a quien meramente le ayuda, por ejemplo, el que le ha conseguido el arma. 2.2. Las teorías diferenciadores. Las teorías diferenciadoras pretenden encontrar elementos que permitan distinguir entre los autores y los participes que intervienen en un hecho delictivo. 2.2.1. El concepto restrictivo de autor: la teoría objetivo-formal. Esta teoría parte de la idea de que solo es autor quien realiza la acción típica, mientras la simple contribución a la causación del resultado mediante actos distintos a los típicos no puede considerarse autoría sino participación. Para 1determinar quien realiza el tipo esta
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teoría parte de una posición eminentemente naturalista, que corresponde al movimiento del causalismo en derecho penal. Para esta teoría es autor todo aquel que formalmente, es decir, por actos exteriores, realiza los elementos objetivos del tipo1. Al establecer un concepto de autor de carácter formal, la teoría objetiva lleva a resultados político criminalmente insatisfactorios, puesto que es incapaz de incluir los supuestos de autoría mediata2. El concepto formal, por ejemplo, impediría considerar autor al padre que ordena a sus hijos menores introducirse en la casa del vecino para hurtarle dinero. En estos casos, la teoría formal dejaría impune el hecho: El padre quedaría impune porque no ha "realizado" el tipo, mientras que el hijo menor quedaría impune por inimputable. Jescheck apunta además que donde se manifiesta con mayor intensidad la insuficiencia de la teoría objetivo formal es en los delitos de resultado puro, porque aquí la descripción consiste únicamente en la acusación de un resultado y falta una descripción del injusto de la acción que sirva para distinguir entre autoría y participacion3. Con ello cualquier contribución al hecho podría ser considerada como autoría, expandiendo en forma desmedida el círculo que el tipo pretende abarcar. Las limitaciones del concepto restrictivo de autor provienen principalmente del concepto de tipicidad del causalismo valorativo, que se basa esencialmente en el tipo objetivo, y relega el análisis del dolo y la culpa a la categoría de la culpabilidad. Esto, sin duda, provoca un análisis eminentemente objetivo y formal de la tipicidad, que imposibilita darle un significado social al hecho ilícito realizado. Esto sin embargo, no debe llevar a descartar la búsqueda de un concepto restrictivo de autor; pues, como señala Jescheck, "procede aceptar el concepto restrictivo de autor como punto de partida"4, por mas que debe encontrarse un elemento de fundamentación de la tipicidad que se compadezca mejor con las modernas concepciones del tipo.
1 Jescheck, "Tratado de Derecho Penal". Pág. 590. 2 Muiioz Conde, "Derecho Penal. Parte general". .Pág. 480. 3 Jescheck, "Tratado..". Op. cit. pag. 590. 4 Jescheck, H.H. Op. Cit. Pág. 590
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2.2.2. El concepto extensivo de autor. Formulado por Mezger5, considera como autor a todo aquel que coopera a la comisión de un delito poniendo una condición para su comisión, pero siempre que no este comprendido en alguna de las categorías de participación expresamente reguladas en el Código Penal6. Se trata de un concepto residual de autoría, por el que se considera autor a cualquier persona que coopere causalmente a la comisión del delito siempre que no sea inductor, cooperador necesario o cómplice. 2.2.3. El concepto subjetivo de autor. Al concepto restrictivo de autor se le opone el concepto subjetivo de autor, que ya no atiende a la realización formal del tipo (realización de los actos. exteriores), sino que busca el concepto de autor a partir de elementos subjetivos, de manera que se considera como autor a quien tiene interés en la realización del tipo. Para esta teoría todas las aportaciones causales son iguales en cuanto a la realización del hecho típico, en virtud de que aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones. Dado que en el plano objetivo no pueden establecerse diferencias entre las contribuciones de los distintos intervinientes en el delito 7, pues tanto el autor como el participe han realizado aportaciones sin las cuales el hecho típico no se habría realizado, la diferencia entre las distintas aportaciones se debe encontrar en el plano subjetivo. A partir de ahí considera como autor a todo aquel que ha contribuido a causar el resultado típico, siempre y cuando dicha persona tenga un interés personal en la realización del hecho típico, es decir, cuanto tenga un animo de autor (animus auctoris). En cambio será participe aquel codelincuente que actué con animus socii, es decir, el que quiere el hecho como un hecho ajeno.
5 Cerezo Mir, "Derecho Penal Parte general. (Lecciones 26 a 40)". UNED Pág... 135. 6 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 135. 7 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 135.
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Así pues, para esta teoría será autor quien con voluntad de autor realiza la aportación causal del hecho ( animus auctoris) cualquiera que sea el contenido de su acción8. Será, por el contrario participe, quien actúa con voluntad de participe (animus socii), igualmente con independencia de su contribución causal al hecho realizado9. Para esta teoría la diferenciación entre autor y participe deja de ser, en buena parte, una cuestión de tipo, para convertirse en otra de individualización de la pena. Pero, al apelar a la actitud interna del sujeto y enfatizar el animo con el que se realiza la acción, se están violentando algunos de los principios del derecho penal liberal. En primer lugar, el principio de legalidad, ya que no respeta el elemento objetivo de los tipos penales, convirtiéndose en un derecho penal de animo. Pero, sobre todo, el principio de responsabilidad por el hecho, pues resultaría autor, no quien realiza el tipo, sino la persona que se beneficia o tiene intereses en su realización. 2.2.4. El dominio del hecho: la teoría objetivo-material. Los problemas dogmáticos y político criminales de las teorías precedentes llevaron a la doctrina a buscar una solución al problema que no basara la distinción en elementos puramente objetivos, ni en 8 Jescheck, "Tratado... ". Op. cit. Pág.591. 9 La teoría subjetiva fue utilizada en un celebre caso de la jurisprudencia alemana en donde un espía de la Republica Democrática Alemana (la ex RDA), de nombre Stayinski, asesino a un alto funcionario de la Republica Federal de Alemania (RFA) por ordenes del servicio secreto de su país. El Tribunal Supremo Alemán considero en este caso que Stayinski no era autor de homicidio, toda vez que el no tenia un interés personal en la ejecución del hecho, sino que dicho interés se encontraba en los f funcionarios del servicio secreto de la RDA y, por tanto, eran estos quienes revestían la calidad de autores. De esta forma, el Tribunal Supremo Alemán considero a, Stayinski como un mero cómplice de homicidio, mientras que los directores del servicio secreto extranjero fueron calificados de autores. Las reacciones adversas a este fallo no se hicieron esperar. Una serie de prestigiosos profesores alemanes criticaron al Tribunal Supremo Alemán por confundir totalmente los principios de autoría y participación tradicionalmente establecidos y por arribar a conclusiones político criminalmente incorrectas. Cfr: Jescheck. Op. cit. Pág. .530
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elementos puramente subjetivos. De esta manera se construye la teoría del dominio del hecho que es, esencialmente, iniciada por Welzel, para posteriormente ser desarrollada en su forma actual por Roxin, Esta teoría podría decirse que es, hoy, la doctrina mas destacada. En los delitos dolosos es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir, quien decide en líneas generales el si y el como de su realización, a partir de este criterio, la teoría objetivo material considera que en los delitos dolosos existen básicamente cuatro supuestos de realización de la acción típica, tomando como base la persona que posea el control sobre el suceso típico: El dominio directo: en este caso el dominio del hecho esta en poder de una sola persona, quien lo realiza directamente; se refiere a la realización directa del tipo doloso, es decir, a la realización final y por propia mano de todos los elementos del tipol0, El dominio funcional del hecho: en este caso diversos sujetos se dividen la realización de la acción típica, a partir de una planificación previa; este es el caso de los supuestos de consultoría, en donde cada uno de los sujetos realiza una porción de la acción típica, El dominio de la voluntad ajena: En los casos de autoría mediata una persona tiene el dominio del hecho, de un determinado curso causal, en la medida en que puede utilizar a un tercero, quien tiene el carácter de instrumento, a partir del dominio de su voluntad; autor mediato es el que realiza el tipo, aunque no lo ejecuta directamente, sino que se sirve de otra persona que actúa como instrumento de su voluntad. El dominio de un aparato de poder organizado: En estos casos se entiende que el jefe o jefes de una organización poseen el dominio del hecho, en la medida en que saben que sus ordenes van a ser cumplidas aun cuando desconozcan con precisión quien será el autor material concreto; los autores materiales son fungibles, es decir intercambiables, y si uno de ellos se niega a realizar la acción típica se cuenta con otros que estarán dispuestos a ejecutar el acto 11, 10 Gómez Benitez, II Derecho penal. Parte general. Teoría del delito". P. 127. 11 Esta Ultima subdivisión ha sido formulada por Claus Roxin para hacer frente a supuestos de terrorismo de Estado y es negada por autores como Jescheck o Cerezo Mir, presentando un carlicter bastante polínico en la actualidad.
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Cerezo Mir, en el marco de esta teoría, propone Un concepto mixto de autor, cuyo punto de partida es el concepto restrictivo de autor con su vinculación al tipo legal, pues "es preciso que las conductas prohibidas u ordenadas estén descritas en la ley, y autor es el que realiza la conducta típica"12. De esta forma, la autoría no se puede basar en cualquier contribución a la causacion del resultado, sino solo en Una realización de una acción típica. Sin embargo, la acción típica no se entiende únicamente como mero acaecer del mundo exterior, ni siquiera como Una actuación exterior con determinada actitud personal, sino como una unidad de sentido objetivo-subjetiva. Esto impide entender la acción típica en Un sentido estrictamente formal. Así, la interpretación de los tipos revela que la descripción de la acción, cuando el resultado se produce por la actuación conjunta de varios, ha de entenderse de Un modo material que admita su realización compartida. Por otra parte, el tipo, en ciertas condiciones, puede ser realizado también por instrumentos que realizan formalmente Una acción típica que otros, los verdaderos autores, controlan. Por ello, señala Cerezo Mir, es preciso complementar el concepto restringido de autor con Un concepto material de autor, que sea coherente con la concepción personal de lo injusto en que se basa el Código Penal. II Así será autor todo el que realiza la conducta típica o alguno de sus elementos yen los delitos dolosos será también autor el que tenga el dominio finalista del hecho, aUnque no haya realizada la conducta tipical3. Ahora bien, este concepto mixto solo es valido para los delitos dolosos, en los que es posible hablar de dominio del hecho. En los delitos imprudentes no cabe hablar de dominio del hecho, pues en ellos se produce un resultado delictivo no querido por el sujeto como consecuencia de la observancia del cuidado objetivamente debida al realizar Una determinada conducta en la vida social. En los delitos imprudentes rige el concepto restringido u objetivo formal de autor: será autor el que realiza la conducta típica, es decir, todo aquel que.
12 Cerezo Mir, Op. Cit. Pág. 136. 13 Cerezo Mir, Op. Cit. Pág. 137
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contribuye a la producción del resultado delictivo con una acción que no esponde al cuidado objetivamente debido, siempre que concurran los estantes elementos del tipol4. .3. El concepto de autor en nuestra legislación. ara establecer el concepto de autor en nuestra legislación debemos e partir, como señala Cerezo Mir, de que el concepto de autor esta estrechamente vinculado al principio de legalidad. Dado que el articulo 17 de la Constitución c1aramente señala que solo son punibles las acciones u omisiones previamente descritas por la ley, solo podrá considerarse autor a la persona "que realiza la conducta típica", en tanto que serán considerados participes todos aquellos que no realizan el tipo, sino únicamente contribuyen a la realización del hecho antijurídico de otros15, En virtud de lo anterior, el Código Penal ha establecido diferencias de pena entre los autores y los cómplices. En efecto, los artículos 62 y 63 del C.P. distinguen el marco penal de unos y otros, rebajando en una tercera parte el marco penal para estos Últimos. Estos preceptos son una concreción del principio de desvalor subjetivo de la acción, que establece que el legislador no puede castigar con la misma pena conductas que son materialmente distintas, pues ello supondría violar implícitamente las normas constitucionales que regulan la igualdad y proporcionalidad. Ahora bien, el articulo 36 del Código Penal recoge entre los autores ciertas formas de participación, de forma que extiende la pena de los autores a personas que no realizan el tipo pero que han contribuido a la realización de la acción típica del autor. No obstante, esto no significa acoger una postura unitaria. En estos casos el legislador ha considerado que, por la importancia de su aportación a la realización del hecho ilícito (desvalor de acción), ciertos participes (los inductores y los cooperadores necesarios) deben ser castigados con la pena del autor y, por eso, los equipara a efectos de pena a este, aun
14 Cerezo Mir, Op. cit. pag. 137. 0. 15 Op.,136.. Cerezo Mir, .Cit. Pág. .
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cuando antológicamente tienen el carácter de participes y legalmente su hecho esta en relación de accesoriedad con el hecho del autor. En consecuencia, en la legislación guatemalteca no se admite el concepto unitario de autor, ni desde el punto de vista de los principios constitucionales, ni desde el desarrollo del Código penal. Por el contrario, nuestra legislación establece un concepto restrictivo de autor, basado en el hecho de que la autoría se refiere única y exclusivamente a quienes realizan los elementos descritos en los tipos penales. Por ello, la inducción y la complicidad presuponen siempre, como forma de participación, la autoría de otro. Esta dependencia de la participación con respecto al tipo principal se denomina accesoriedad de la participación, y es una exigencia inherente al concepto restrictivol6. El concepto de autor nace del Art. 35, el cual remite, para concretar el concepto de autor, a cada uno de los tipos de la Parte especial. Este concepto debe ser complementado con criterios objetivo materiales que aluden, para el caso de realización conjunta del hecho típico, al concepto del dominio funcional del hecho, que el legislador ha dejado incorporado en el Art. 36.10 y que posibilita los supuestos de coautoría. Así mismo el criterio del dominio del hecho a través de la voluntad ajena y de un aparato de poder organizado se expresa en la primera parte del Art. 36 inciso 2°, donde se incluyen los casos de autoría mediata. En cuanto a los sujetos que intervienen en el hecho sin tener el dominio del hecho, son participes. El Código ha distinguido entre los inductores y los cooperadores necesarios, contenidos en el Art. 36 y a los que se les aplica la pena de los autores, y los cómplices, contenidos en el Art.3717.
16 Diez Ripolles, "Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código Penal". En Revista de Derecho Penal y Criminología. 1998. Nueva época. No1. Pág.225 17 Es de lamentar que nuestro Código haya recogido la confusión conceptual del derogado Código penal Español. El nuevo Código penal Español ha introducido, juicio de Diez Ripolles, "la nítida diferenciación sistemática... entre los que son autores y los que se consideran como tales~ en el Art. 28. Véase Diez Ripolles. Op.cit.
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3. Las modalidades de autoría en nuestra legislación. 3.1. La autoría directa única. El articulo 36, inciso primero, establece que son autores los que tomen parte directa en la ejecución de los actos propios del delito. En este inciso se encuentran, a mi juicio, incorporados dos supuestos de autoría, la individual o también denominada autoría directa lmica18 y la coautoría. En este apartado corresponde analizar únicamente la autoría individual. La autoría directa unica consiste en que un solo sujeto por si mismo realiza todos los elementos descritos en el tipo y sin intermediarios. El concepto de autoría directa unica contenido en el articulo 36.1 es, por tanto, un concepto restrictivo de autor, entendido desde una concepción objetivo formal. Podríamos decir de este modo que "quien realiza actos ejecutivos es precisamente quien realiza actos típicos"19. Para tal efecto, en los casos de autoría directa -a diferencia de los supuestos de autoría mediata y coautoría- basta con ejecutar los elementos constitutivos de uno de los tipos penales de la Parte Especial, en solitario y sin aprovechamiento de ninguna otra persona, para tener la condición de auto,2° En este sentido, el control del suceso típico, en su parte objetiva y subjetiva, corresponde a un único sujeto. 3.2. La coautoría. En el artículo 36.1 del CP se contemplan también los casos de coautoría, es decir, los supuestos en donde varios individuos intervienen en la ejecución de un delito21. Se entiende que todos tienen el dominio del hecho en la medida en que se van dividido las partes que integran la realización delictiva.
18 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 233. 19 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 229. 20 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 233. 21 Cerezo Mir, I. Op. cit. pag. 141.
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Junto a esta norma se deben agregar otras tres normas que, de manera general, regulan la responsabilidad penal en caso de realización colectiva de un hecho delictivo: el Art. 36.4, que contempla la doctrina del acuerdo previo, el articulo 39, que contempla el delito de muchedumbre, y el articulo 40, que regula la responsabilidad por delitos distintos a los conceptuados. Con el objeto de aclarar los conceptos, primero expondremos la interpretación de la coautoría a la luz del articulo 36.1 CP, para luego analizar los otros supuestos de ejecución colectiva previstos en nuestra ley. 3.2.1. La coautoría del Art. 36.1 del Código penal. Debido a la existencia de numerosos delitos realizados por grupos organizados –asalta bancos, bandas de secuestradores, etc.- el concepto de coautoría es muy importante en Guatemala. Cerezo Mir advierte, sin embargo, que no hay que confundir el concepto de coautoría con el concepto de codelincuencia. La codelincuencia se da cuando a la comisión de un delito concurren varios delincuentes, pero es posible que sólo uno de ellos sea autor y los demás sean meros participes. Estamos ante la coautoría, en cambio, cuando, varias personas, entre las que existe un acuerdo de voluntades, realizan cada una 22 de ellas algún elemento del tipo . La realización delito,. por supuesto, no ha de ser entendida. ? en una manera puramente objetivo formal. Con todo, esta concepción restrictiva de autoría debe ser el punto de partida inicial para la determinación de la calidad de coautor, aunque luego sea necesario complementarla con otros criterios materiales. Así, en principio, debemos hacer uso de la teoría objetivo formal y entender que la realización de cualquiera de los elementos típicos por que es suficiente para considerarlo como coautor,
22 Cerezo M,r, Op. Cit. Pág. 141.
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siempre que baya acordado previamente con los otros autores una división funcional de la ejecución del delito23. Cerezo apunta que además es posible que se de un caso de coautoría si uno de los coautores no realiza ningún elemento del tipo pero tiene el dominio funcional del hecho. El concepto de coautoría de la teoría objetivo formal es complementado aquí por criterios materiales. Pero para ello se van de analizar cuidadosamente los casos en donde puede apreciarse tal circunstancia, para no violar el principio de legalidad. Y es que estos conceptos, como señala Diez Repolles, carecen de legitimación para sustituir a los tipos legales, por lo que aquellos "tendrían como misión singular la identificación de los comportamientos que realizan el injusto especifico propio del tipo"24. Así, no se consideración formas de coautoría los actos meramente preparatorios: Por muy importante que sea el acto preparatorio, llegara un momento en el cual el que lo realiza tendrá que dejar en las manos de otro la decisión Ultima de si el delito se comete o no. Desde esa perspectiva el dominio del hecho escapa de su control para entrar en la esfera de otro u otros sujetos que son los que realmente deciden sobre la realización del hecho y que tienen bajo su control la ejecución del mismo25. Quienes intervienen en la fase anterior al delito solo pueden alcanzar cuando su contribución baya sido de singular importancia, el carácter de cooperadores necesarios. Este seria el caso de los vigilantes o personas que en las bandas de secuestradores se dedican a investigar a las posibles victimas el ahorrando informes sobre recorridos, cuentas bancarias, etc. una vez que van dado la información, por valiosa que esta sea, la ejecución material de los actos propios de la realización del delito corresponde a otros, los cuales son los que en concreto tienen en sus manos el control de la ejecución del delito.
23 Diez Ripolles, J.L. Op. cit. pag. 230. 24 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 231. 25 Roxin, señala el ejemplo del que fabrica una bomba y se la da a un terrorista para que este la coloque en el objetivo. El que fabrica la bomba no tiene el dominio del hecho, ya que este dependerá de que la bomba sea colocada o no por el otro. Véase Cerezo Mir. Op. cit. Pág.141
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Tampoco se consideran Como supuestos de Coautoría los casos en donde los diferentes intervinientes, de forma independiente y sin un plan preconcebido, realizan parcialmente acciones típicas. La coautoría requiere la ejecución de los actos propios del delito en forma colectiva, de forma que aunque cada interviniente realiza de forma incompleta o parcial el tipo el control del suceso se logra como consecuencia de la intervención con junta de varios sujetos26 que se van dividido previamente la ejecución de los diferentes elementos típicos. Tampoco pueden ser considerados Coautores los sujetos que llevan a cabo meros actos de mero auxilio, dado que SU acción no ejecuta elementos del tipo. Sin embargo, considero Con Cerezo, que esto admite una excepción Cuando la función asignada al sujeto es de carácter esencial para la ejecución del delito. De esa suerte, quedan incluidos en el concepto de Coautor los sujetos que posean el dominio funcional del hecho. De ahí que sea Coautor tanto quien realiza algún elemento del tipo como quien no lo realiza pero tiene el dominio funcional del hecho27. El dominio funcional del hecho existe Cuando se realiza una acción que no se encuentra formalmente descrita en el tipo, pero por su significación socio valorativa se entiende que es esencial para la realización del delito. Ahora bien, considero que en virtud del principio de legalidad este supuesto Solo cabe admitirse en quienes coordinan o dirigen la ejecución de los elementos del tipo por parte de los demás intervinientes. En todos los casos en donde la contribución al plan delictivo aparezca Como inesencial el sujeto debe ser considerado Como mero complice28 y lo mismo debe suceder cuando, siendo la,
26 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 233. 27 Cerezo Mir, Op. Cit. Pág. 141, 142. Esta teoría ha hallado eco en la jurisprudencia española en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 abril de 1998 y 30 de enero de 1989. . 28 Cerezo Mir, Op. Cit. Pág. 142.
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contribución esencial, no conlleve la coordinación o dirección de los elementos típicos29. Finalmente, es necesario afrontar el problema de si cabe aceptar la coautoría con respecto a los delitos culposos. Una parte de la doctrina descarta esta posibilidad alegando que un requisito de la coautoría es el acuerdo de voluntades entre los distintos sujetos. En el delito culposo el resultado no es querido por el autor, por lo que no puede hablarse de un acuerdo de voluntades dirigido a la comisión del hecho delictivo30. Sin embargo, la doctrina mayoritaria en España considera correcto afirmar la coautoría en los delitos culposos31, pues si bien los sujetos no quieren causar el resultado delictivo y es cierto que no cabe un acuerdo de voluntades dirigido a la producción del resultado, si es posible que varias personas se pongan de acuerdo para realizar una acción imprudente aunque ninguna de ellas quiera que se produzca el resultado. Así, lo ha entendido también el Tribunal Supremo español. Considero esta ultima postura mas plausible y totalmente aceptable en nuestra legislación32. De ahí que proceda admitir la coautoría culposa.
29 Diez Repolles. Op. cit. p8.gs. 234, por el contrario, considera que la cooperación necesaria, aun realizada durante la ejecución del delito por otro, no puede en ningún caso convertirse en coautoría, pues si bien puede hablarse de que el cooperador necesario comparte un cierto control del suceso, cercano al propio de la coautoría, le falta un acceso inmediato o a través de intennediario ai tipo. De este modo carece, cuando menos, de uno de los dos elementos imprescindibles para ser autor en cualquiera de sus modalidades. Por lo demás piensa que el concepto de dominio funcional del hecho puede resultar útil en legislaciones que carecen del concepto de cooperador necesario, lo que no es el caso de la legislación española. 30 Así, Cerezo M;r. Op. cit. p8.g. 143. 31 En este sentido. Diez R;polles, quien señala que "los aspectos de acceso y de control se pueden predicar tanto de los delitos dolosos como de los imprudentes". Op. cit. Pág. 237. 32 El ejemplo citado por Cerezo, de dos arquitectos que hacen un proyecto para construir un edificio con materiales de baja calidad, pennite ilustrar lo acertado de esta ultima postura. Ambos confían en que el edificio no se venga abajo, pero ello sucede causando victimas. Se da un acuerdo de voluntades para realizar una conducta imprudente, aunque el acuerdo no se extiende al resultado. Véase Cerezo M;r. Op. cit. Pág.143.
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3.2.2. Otros supuestos de coautoría en la legislación guatemalteca. Vamos a estudiar los otros conceptos de coautoría que se encuentran contemplados en la legislación guatemalteca, tales como el acuerdo previo, r el delito de muchedumbre y la responsabilidad por delitos distintos a los conceptuados, aclarando desde un principio que estas normas, si no son interpretadas a la luz de principios constitucionales, encarnan la amenaza de constituirse en formas de responsabilidad colectiva, en la medida en que la atribución de responsabilidad individual no exige una acción personal que conlleve la realización de elementos típicos. Una interpretación de tal naturaleza estaría violando claramente el principio de personalidad de las penas, que impide castigar a una persona por hechos ajenos, así como el principio de responsabilidad por el hecho personal, que exige la realización de una conducta individual. 3.2.2.1. La doctrina del acuerdo previo. Nuestro Código Penal introdujo en su texto una doctrina jurisprudencial formulada por el Tribunal Supremo Español, Denominada "la doctrina del acuerdo previo". Según el Tribunal español se consideraba autor a quien tomaba parte en la resolución conjunta de ejecutar el hecho e intervenia luego en la realización del plan concertado, [. fuera cual fuera la forma concreta en que se materializara dicha de intervención, aun cuando se tratara de meros actos de auxilio33. El articulo 36.4 CP la define de la siguiente forma "quienes habiendose concertado con otro u otros para la ejecución de un delito están presentes en el momento de su consumación ". Esta teoría fue fuertemente criticada por la doctrina española, en la medida en que lo que se castiga fundamentalmente es el animo concreto del interviniente en el delito, basando, en consecuencia, la .distinción entre autor y participe en un criterio subjetivo no previsto en
33 Muñoz Conde, II Derecho Pena1.'Parte 'general". Op. cit. Pág. 481.
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la ley34. Con base en estas criticas el Tribunal Supremo español ha abandonado definitivamente esta doctrina35. Considero, en efecto, que no se debe aplicar el Art. 36.4, pues en virtud del principio de responsabilidad por el hecho y del principio de legalidad, es preciso establecer con certeza el acto concreto que la persona realizo en el momento de la ejecución del delito, y a partir de allí determinar si este es típico o no. Solo en la medida en que el autor real ice actos que se encuadren en el tipo podrá afirmarse que ha actuado como autor, y para ello sus actos deben poseer los aspectos de acceso y de control propios del nivel de ejecución del tipo36. En último termino, el acuerdo previo no es mas que un acto preparatorio que, sin una acción en la fase de ejecución del tipo, no puede considerarse como realización de este. Por ello, si no quiere retornarse a un derecho penal del animo o a formas de responsabilidad colectiva, se debe rechazar la aplicación de la teoría del acuerdo previo. Parafraseando a Diez Ripolles37 podríamos decir que la doctrina del acuerdo previo termina por olvidarse de que todo autor tiene que "realizar el hecho", exigencia que surge directamente del principio de legalidad. 3.2.2.2. El delito de muchedumbre. . El articulo 39 del Código Penal establece una forma especial de coautoría con el delito de muchedumbre, que contiene dos supuestos. En el inciso primero se indica que "si la reunión tuvo por objeto cometer determinados delitos, responderán como autores todos los que hayan participado materialmente en su ejecución, así como los que, sin haber tenido participación, asumieren el cargo de directores" . Este articulo es compatible con el concepto de coautoría manejado en el articulo 36.1. Como hemos visto, es perfectamente admisible que se consideren como coautores tanto a quienes hayan:
34 Cd Op., Cerezo Muñoz, 35 Demás esta decir que el CP Español de 1995 tampoco la contemplo en su articulado. 36 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 235. 37 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 240.
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participado en su ejecución Como a los directores del hecho, en la medida en que estos tengan el control de la realización del tipo, aun Cuando no realicen formalmente el tipo legal, y siempre que esta dirección se manifieste en el momento de la ejecución el delito. Este primer artículo, por tanto, excluye la atribución de la calidad de autor por el simple hecho de encontrarse en el lugar en el momento de la consumación del delito o, incluso, por la simple pertenencia al grupo, aUn Cuando se hubiera concertado previamente con los demás intervinientes del hecho. Es preciso que el sujeto realice una acción material de ejecución del tipo, o que se tenga la calidad de director, ya que, Como se ha indicado, el director hace posible coordinar la ejecución del hecho típico yen este sentido posee un control de la realización del suceso típico. El segundo supuesto del articulo 39 del CP establece que "si la reunión no tuvo por objeto cometer delitos y estos se cometieren después por impulso de la muchedumbre en tumulto, responderán Como cómplices todos los que hubieran participado materialmente en su ejecución y Como autores los que revistieren el carácter de instigadores, hayan tenido o no participación material en la ejecución de los hechos delictivos". La ley establece en el Art. 39.2, en primer lugar, una atenuación de la responsabilidad de los autores materiales, siempre que no hayan sido los instigadores del hecho, por cuanto la pena les es rebajada en una tercera parte38. Es importante tener presente que el interviniente debe realizar una acción material de ejecución del tipo, la cual debe ser debidamente individualizada, pues de lo contrario se estaría sencillamente integrando una presunción de responsabilidad colectiva. La realización de actos de ejecución material no es exigida, sin embargo, a los instigadores. A estos se les aplica la pena de autores, lo cual es, en cierta medida, coherente Con el grado de control que han tenido en el desarro11o de la realización del tipo, lo que vendría a ser.
38 Art. 63 CP: " Al autor de tentativa, y al cómplice de delito consumado, se les impondrá la pena que la ley señala para les autores del delito consumado, rebajada en
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una inversión de la idea tradicional de que es mayor el desvalor de quien realiza el acto material que el de que instiga su ejecución. Pero si tomamos como punto de partida un concepto como el de control de la realización del tipo, veremos que el instigador posee en grado mayor el dominio del suceso, lo que justifica plenamente se desvalore mas gravemente su acción. Por lo tanto, podemos admitir la validez dogmática de los delitos de muchedumbre, siempre que no lleven a formas de responsabilidad objetiva o a supuestos de responsabilidad colectiva, en donde se penaliza la simple presencia en el momento de la consumacion del hecho delictivo o la mera pertenencia a un grupo. El fundamento legal de la atribución de responsabilidad a titulo de autor esta en la intervención conjunta de varios sujetos en el control del suceso típico, pero ello exige actos materiales de ejecución, aun cuando sea de manera incompleta o parcial, del injusto especifico. En la medida en que no se haya materializado acto de ejecución alguno no se podrá atribuir autoría a los sujetos simplemente intervinientes, Salvo, como señala la parte final del articulo 39, cuando la reunon en si misma este prevista en la ley como delito. 3.2.2.3. La responsabilidad por delitos distintos a los conceptuados. El articulo 40 dispone que "si el delito cometido fuera mas grave que el concertado o de igual gravedad, pero de distinta naturaleza o complicado por otros delitos, los participes extraños al hecho responderán por el delito concertado y cometido, y solo por el cometido, sin concierto, en cuanto hubiera podido ser previsto, de acuerdo con los principios generales". AI interpretar esta norma se debe partir, al igual que en el supuesto anterior, del hecho que los sujetos intervinientes actúan en forma conjunta realizando partes predeterminadas de la ejecución de un delito, de manera que solo se les podrli adscribir la calidad de autores a quienes individualmente hayan materializado actos parciales de ejecución del tipo.
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En cuanto al delito imputable sin concierto, el criterio para poderlo imputar es que sea una realización objetivamente previsible del riesgo creado por la acción inicial realizada por el interviniente. No caben aquí imputar resultados que no sean previsibles, o que no sean consecuencia directa de la acción del sujeto: esto daría paulo a apreciar formas de responsabilidad ajena o por el hecho de otro, lo cual es incompatible con la concepcion de injusto personal exigida por nuestra Constitución. Es cierto que para que un resultado sea imputable a un sujeto debe ser objetivamente previsible, pero, antes que ello, debe ser una concreción del peligro creado por la acción personal, y no por la de una tercera persona. En conclusión, este artículo es admisible en tanto en cuanto sea interpretado a la luz del principio de responsabilidad por el hecho, y se exija, junto con la previsibilidad objetiva del resultado, una acción material dirigida a la realización del delito realizado sin concierto. Un ejemplo puede ser el asalto a un banco: Los delincuentes han decidido utilizar i dinamita para volar la cerradura de la caja fuerte. Ellos saben que tal hecho puede causar la muerte de varias personas que laboran en el banco. En precepto se les puede atribuir las muertes provocadas por la explosión , de admitirla. 1 3.3 La autoría mediata del Art. 36.2. El Art. 36.2 del CP señala que son autores: "quienes fuercen. ..directamente a otro" a ejecutar el delito: Este constituye un autentico supuesto de autoría, y no de inducción, en donde se reconoce de forma expresa la autoría mediata en nuestra legislación Como se ha indicado, en la autoría mediata el autor realiza la acción típica a través de un intermediario, al cual ha convertido en instrumento personal39. El sujeto que domina la voluntad de otro, del instrumento, se denomina en la doctrina el hombre de atrás. Es debido al dominio del instrumento que el "hombre de atrás" pasa a controlar la.
39 Diez Ripolles On cit pag 247
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realización del suceso típico, de tal manera que si el hombre de atrás priva de control sobre el suceso típico al instrumento, este no es tal. La autoría mediata debe entonces distinguirse de la inducción, que es una forma de participación. El inductor pretende crear una resolución delictiva en otro, quien realiza el tipo y posee el control del suceso típica Por el contrario, el instrumento del autor mediato carece del control del suceso y su realización del tipo, total o parcial, constituye una mera instrumentalización de su actuación por el hombre de atrás. Siguiendo a Diez Repolles, considero que no puede hablarse de instrumento, en el marco de la autoría mediata, cuando la conducta de persona pretendidamente instrumentalizada cumple con la correspondientes exigencias de tipicidad y antijuridicidad del delito el cuestión, aunque su injusto no sea culpable o punible, pues el problema del autoría es un problema de injusto4O: Si la conducta del pretendida instrumento ya puede calificarse de típica y antijurídica, este ha tenido necesariamente el control del suceso, que es un elemento del injusto, y por tanto re1me todos los requisitos de la autoría, por lo que ya no puede calificarse la conducta del hombre de atrás como autoría mediata. Si comportamiento entrara en el ámbito de la participación, ya sea como inductor, cooperador necesario o cómplice o, si concurren sus especifica exigencias, en el de la autoría conjunta con la persona originalmente calificada como instrurnento41. Esto dejaría los supuestos de autoría mediata en los siguientes casos 3.3.1. Casos de fuerza o, en general, de ausencia de posibilidad objetiva de control de la propia acción. Debido a que en la autoría mediata no debe existir una acción típica y antijurídica del instrumento, queda claro que los supuestos de bis compulsiva, es decir, de coacción psicologica, no quedan incluidos en el concepto de autoría mediata.
40 Cfr. Diez Repolles, Op. cit. Pág. 24al' 88. 41 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 250. .
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Pero si cabe incorporar los supuestos en donde existe falta de acción en el instrumento sin que se de bis absoluta: En estos casos no se elimina solo la libre determinación de la voluntad, sino la voluntad misma, que es un elemento esencial del concepto de la acción42. Aquí quedarían contemplados los casos de falta de acción por fuerza material irresistible, como el empujar el instrumento para golpear un vidrio, en donde no existe un movimiento corporal voluntario por parte de este, y los casos de narcosis o hipnosis43, en donde se ha entendido tradicionalmente que no existe acción y el control de la misma pasa a estar realmente en poder del hipnotizador. Lo mismo cabe apreciar en los restantes casos de ausencia de dominio de la propia acción, como la provocación intencional de un acto reflejo en otro44. En todos estos casos la persona instrumento de la que se sirve el autor mediato ni siquiera tiene el control de la acción, en tanto el autor mediato posee todo el control del suceso típico a través del instrumento45. 3.3.2. Casos en los que el autor se sirve de instrumento no doloso. El instrumento actúa sin dolo, pues desconoce uno de los elementos del tipo y esto obedece a un error inducido por el hombre de atrás, el cual si conoce y domina la ejecución del suceso típico. Como es sabido, el error de tipo excluye la realización de la, acción típica, cuando es de car3cter invencible, o la convierte en un tipo culposo cuando el error es de naturaleza vencible. Por consiguiente, quien crea en otro un error sobre el tipo y utiliza ese estado de error ajeno para una realización típica por medio de la persona errada, es autor mediato del delito doloso, ya que la persona que ejecuta.
42 Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal...Tomo II". Op. cit. Pág. 66. 43 En estos casos, señala Cerezo, se dará falta de acción cuando el hipnotizado tenga que obedecer necesariamente las sugestiones del hipnotizador." Curso de Derecho Penal... Tomo II". Op. cit. Pág. 67. 44 Cfr: Gómez Benitez, Op. cit. Pág. 14 45 Muñoz Conde. "Derecho Penal. Parte' general". Op. cit. Pág. 483. --
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directarnente el delito pasa a convertirse en su instrumento, teniendo el control del suceso típico el hombre de atras46. Así, el autor mediato introduce subrepticiamente en el maletín de otra persona una bolsa conteniendo drogas sin que esta lo sepa. La persona es descubierta al pasar por la aduana. En este caso falta el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo en el sujeto que ejecuta la acción, quien ha pasado a convertirse en un instrumento de otra persona que tiene el control del suceso típico, el hombre de atrás. En los casos de error de tipo de naturaleza vencible el ejecutor directo podia prever tal acontecer y por lo tanto le es atribuible una infracción del deber cuidado y, en consecuencia, un delito imprudente. No obstante, la conducta del hombre de atrás sigue siendo de autoría mediata de un delito doloso diverso, en la medida en que posee el control de la ejecución del suceso. Es el caso del medico que se vale de la enfermera para que esta inyecte una sustancia letal a un enfermo, indicándole que se trata de un medicamento apropiado para el tratarniento de la enfermedad: La enfermera, que no desea la muerte del paciente, esta actuando sin dolo, pero tiene el deber de analizar la orden conforme a la ley artis. Si de acuerdo a ella estaba en la obligación de saber que la sustancia prescrita por el medico tenia carácter letal, su actuación será imprudente y, por lo tanto, deberá responder por homicidio culposo. Si, por el contrario, conforme a la lex artis no le era exigible a la enfermera conocer los efectos de la sustancia, su actuación será impune. En todo caso, el medico, como hombre de atrás, responde por homicidio dolo so consumado. No se consideran autoría mediata, sin embargo, los supuestos de error de prohibición, por cuanto en estos casos si existe una acción típica y antijurídica, y el error de prohibición únicamente afecta la culpabilidad47.
46 "Cerezo Mir, J. Derecho Penal. PO. Op.. cit. Pág. 138 47 En sentido contrario, Muñoz Conde "considera que puede existir autoría mediata en 1os Supuestos de error de Prohibición. cit. Muñoz Conde. Op cit Pág. 41
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3.3.3. Casos en los que el autor se sirve de instrumento doloso no cualificado. Según señala Muñoz Conde, también cabe apreciar esta figura en los casos en los que el instrumento no actúa típicamente porque falta en el una especial calificación o un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo. Es el caso del funcionario público que actúa a través de un intermediario para recibir el dinero en el delito de cohecho48. 3.3.4. Casos en los que el autor se sirve de instrumento amparado en una causa de justificación. El sujeto que actúa amparado en la causa de justificación no comete Un injusto penal, pues su acción esta amparada en la causa de justificación. Sin embargo, el hombre de atrás lo ha convertido en su instrumento, en la medida en que el ha creado la situación en la que el instrumento se ve forzado o motivado a actuar en una causa de justificación con la pretensión del hombre de atrás de lograr así su fin delictivo, manteniendo por tanto este en todo momento el control del suceso. Así, el hombre de atrás, que quiere matar a una persona, provoca a esta para que le agreda de una forma que el instrumento se pueda apercibir de la agresión. Si bien el hombre de atrás no puede defenderse, al ser el provocador, sabe, y efectivamente así sucede, que el instrumento le va a defender matando al agresor provocado49. El instrumento actúa justificadamente, al no ser el provocador, y el hombre de atrás consigue su propósito delictivo. Otro caso es el del superior jerárquico que ordena la realización de una detención que parece amparada por ejercicio legitimo de un cargo: Si la detención es ilegal, pero el policía no tenia por que conocer la ilegalidad de la orden, el policía estará amparado por una causa de justificación, ya que es deber de los oficiales de policía cumplir las ordenes
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emanadas de los jueces. El hecho es dominado por quien dio la orden, quien tiene el control sobre el suceso típico. 3.3.5. La autoría mediata a través de un aparato de poder organizado. Roxin denomina así aquellos casos en los cuales el hombre de atrás se vale de un instrumento que opera como autor material en el contexto de un aparato de poder organizado, como sucede, por ejemplo, con la estructura militar. Roxin la considera aplicable en dictaduras o regimenes donde se haya aplicado el terrorismo de Estado. El hombre de atrás tiene a su disposición un 'aparato' –generalmente organizado por el Estado-, con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisión autónoma sobre la realizacion50. El alto funcionario de una organización destinada, entre otras actividades, a consumar atentados políticos tiene una posición clave respecto del hecho, que descansa en el modo de actuar específico del aparato. Una organización de este tipo desarrolla una vida que resulta independiente de la cambiante composición de sus miembros. Cuando suceden estos acontecimientos, en los cuales los superiores dan la orden de ejecución, estos pueden confiar que el ejecutor va a cumplir el objetivo incluso sin necesidad de llegar a conocer a quienes lo van a ejecutar51. Dentro de esta estructura jerárquica quien se niegue a cumplir la orden recibida podría ser fácilmente sustituido por otro elemento que llevase a cabo la conducta delictiva. El dominio del hecho por tanto esta en la fungibilidad del instrumento. Será autor no solo el que tiene el dominio material del hecho -el autor directo- sino también sus superiores jerárquicos -autores mediatos-, subiendo por la escala jerárquica hasta el máximo dirigente de la organizacion52.
50. Roxin, "Voluntad de dominio de la acción mediante aparato8 de poder organizado8", en Doctrina Penal, 1985, p. 399 . 51 Roxin, Op. cit. p3.g8. 402 y 88.
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Esta doctrina fue propuesta por Roxin para resolver los casos de los crímenes de guerra cometidos por los nazis durante la n Guerra Mundial. Ha si do aceptada por un sector importante de la doctrina comparada, habiendo sido aplicada a casos concretos en América Latina y Alemania, en los que ha resultado de especial utilidad en los casos de graves violaciones a los derechos humanos: En Argentina, la teoría de la autoría mediata a través de un aparato de poder organizado', fue sostenida por la Climara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en el proceso seguido a los ex-comandantes en jefe por los graves delitos cometidos durante el ultimo gobierno militar de facto ( 1976 a 1983). Entre otros argumentos, la Cámara señalo que... 'Al autor le basta con controlar los resortes del aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la tarea aparecerá otro inmediatamente en su lugar que lo hará, sin que se perjudique la realización del plan"53. En Alemania, el Tribunal Supremo de ese país utilizo esta teoría en los juicios contra los dirigentes de la Republica Democrática Alemana (DDR) que ordenaron los asesinatos de las personas que intentaran escapar atravesando el muro de Berlin. Sin embargo la construcción es muy discutible. En opinión de Cerezo Mir54 la fungibilidad del instrumento no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho; este autor señala que si bien los supuestos contemplados por Roxin en estos casos pueden ser realmente de autoría mediata, ello será por aplicación de otros criterios como error, coacción, etc. Jescheck55, por su parte, rechaza también esta categoría por considerar que los instrumento son personas plenamente imputables, sin perjuicio de que en estos casos los autores del plan puedan considerarse como coautores directamente. En efecto, en esta modalidad resulta difícil hablar de autoría mediata en la medida en que los supuestos instrumentos actúan típica y antijurídicamente, mientras que no habrá obstáculos para hablar de coautoría.
53 Cf. Edmundo Hendler y Herniln Gullco, "Casos de derecho penal comparado", Ed: Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 148 54 Cerezo Mir, Op. cit. plig. 139. . 54 Jescheck, Op. cit. ~
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4. La participación. 4.1 Concepto. De lo expuesto anteriormente se deduce que son participes las personas que contribuyen a la realización del delito por parte del autor. Los participes no tienen el dominio del hecho y por el lo no realizan los elementos del tipo. 4.2. Fundamento. La inducción y la complicidad son, frente a la autoría, causas de extensión de la pena. Desde la perspectiva del concepto restrictivo de autor vigente en nuestro Código el establecimiento de formas especiales de participación, como la inducción y la complicidad, significa que la punibilidad se amplia a situaciones fuera del tipo, puesto que de acuerdo con el tipo mismo únicamente cabria castigar a quien personalmente ha realizado la acción prohibida. Los otros intervinientes, que solo determinaron al autor a realizar el hecho (inducción) ole ayudaron en ello ( cómplices ), tendrían que quedar impunes si no fuera por los especiales preceptos para la inducción y complicidad contenidos en los artículos 36,2, 36,3 y 37 del Código penal. De ahi que la punibilidad de la inducción y complicidad necesiten de una especial fundamentacion. Boy es dominante la teoría del favorecimiento, la cual fundamenta la razón del castigo de la participación en el hecho de que el participe da lugar a una acción típica y antijurídica provocando el dolo respecto al hecho, o auxiliando a su realización mediante el consejo o de forma material. De la teoría del favorecimiento se desprende que la voluntad del participe debe orientarse hacia la ejecución del hecho principal. Solo esta teoría es compatible con la ley, en tanto deja claro que el participe no infringe por si mismo la normal contenida en el tipo del delito, consistiendo su injusto en cooperar a la vulneración de la norma por parte del autor. Por ello, et injusto del hecho del participe tiene Que de tender. en su causa y medida. del delito del hecho natural
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4.3 El principio de accesoriedad en la participación. Este principio viene a expresar que la responsabilidad de los participes solo puede exigirse si se ha producido una conducta ilícita por el autor, de la que ellos participan. El principio de la accesoriedad ya no suele formularse, como exigía la teoría de la accesoriedad máxima, requiriendo que el autor haya realizado "una acción punible, es decir, típica, antijurídica y culpable que ofreciera todos los elementos de la punibilidad, salvo las causas personales de exclusión de pena y los presupuestos procesales. Roy la doctrina mayoritaria considera como mas correcta la teoría de la accesoriedad limitada, en donde se exige que el autor haya realizado una acción típica y antijurídica, pero donde el autor y el participe son castigados "según su culpabilidad" y con independencia de la culpabilidad del otro (principio de independencia de la culpabilidad)"56. El articulo 30 del Código puede, por otra parte, considerarse como una regIa especifica de accesoriedad relativa alas circunstancias que agravan o cualifican una infracción: las que caben en el párrafo 2 se aplicaran a los participes si conocen su utilización por el autor, mientras que las del párrafo 1 solo se aplicaran a los participes si concurren en ellos personalmente. 4.4 Clases. En nuestro Código Penal podemos apreciar tres clases de participes: los cómplices, contemplados de manera general en el artículo 37 del CP, y otros participes que para efectos de pena han sido equiparados en el articulo 36 CP a los autores, esto es, el inductor y el cooperador necesario.
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4.4.1. La inducción. El articulo 36.2 señala que son autores II ...quienes induzcan directamente a otro a ejecutarlo". La doctrina ha definido la inducción como el determinar dolosamente a otro a ejecutar un hecho antijurídico. El inductor se limita a provocar en el autor la resolución de realizar el hecho, sin tener participación alguna en el dominio del hecho por el autor. En ello se diferencia la inducción de la coautoría: la inducción es siempre una influencia espiritual del autor por convencimiento. Aun cuando la ley no menciona los medios de inducción, en principio cualquier medio es idóneo para la inducción en la medida que implique influencia psíquica. La doctrina tiene reservas, sin embargo, en cuanto a considerar la inducción en cadena, es decir, la inducción a la inducción de un hecho principal. La acción del inductor tiene que originar la resolución de cometer el delito en el autor principal. Si la persona ya estuviere decidida a cometer el delito, la inducción desaparecería y solo cabria complicidad psíquica conforme al 37 CP: alentar o animar a otros en su resolución criminal. Además, el hecho que se induce ha de consumarse o, cuando menos, 11egar a una tentativa idónea conforme alas reglas del articulo 14 del CP. Si el hecho principal no llega a intentarse la inducción ha de quedar impune por ineficaz o, a lo mas, cabria apreciar el delito de investigación a delinquir del articulo 394 CP. Se exige que el inductor actué dolosamente, bastando para el efecto con que exista dolo eventual. No cabe castigar la inducción culposa. El dolo del inductor debe ir dirigido a la producción de la resolución de cometer el hecho en el autor, y su consecuente ejecución por este, incluyendo los elementos típicos y la realización del resultado típico. La doctrina entiende que el dolo de be ir dirigido a la consumacion del hecho principal; si solo se pretende que el autor 11egue a la tentativa estaremos frente a un agente provocador, el cual debe quedar impune si garantiza que tel delito no se va a consumar; este
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podría ser el caso de investigadores que fingen comprar drogas para aprehender a los traficantes, etc. )58. El dolo del inductor debe ser además concreto, o sea, hallarse dirigido a un determinado hecho y a un determinado autor, en el que ha de producirse la resolución de realizar aquel. Por tal motivo, la inducción desaparece tan pronto como no quepa individualizar el circulo de personas al que se dirige la incitación. El autor responde en la medida en que el hecho principal coincida con su dolo. Si el autor principal hiciera más de lo deseado por el inductor, este solo responderá hasta el limite de su dolo, salvo que hubiera podido ser previsible, de acuerdo con los principios generales (Art. 40 CF). Si el hecho cometido es de menor gravedad que el inducido, el autor solo responde por el delito cometido. 4.4.2. La cooperación necesaria. El artículo 36,3 establece que serán castigados como autores "quienes cooperan a la realización del delito, ya sea en su preparación o en su ejecución, con un acto sin el cual no se hubiera podido cometer". Esta figura es conocida como cooperación necesaria y por su importancia tiene prevista la pena del autor. El cooperador necesario no realiza una acción típica de manera inmediata o mediata, pero si una contribución esencial al hecho típico aunque sin dominio del hecho- que hace político criminalmente necesario asegurar un equivalente punitivo al de la autoría59. El problema de la cooperación necesaria estriba en poder diferenciar el aporte esencial que hace al hecho, superior al de la 58 Aunque el uso de agentes encubiertos, confidentes, provocadores, etc., es incompatible con las reglas de investigación en un Estado de derecho.
59 Cfr. Diez Ripolles, Op. cit. pag. 241. Muñoz Conde, "Derecho Penal. Parte general" Op.cit.pag.495 acoge esta postura, si bien señala que la distinción entre cooperador necesario y cómplice "plantea problemas casi insolubles en la practica, ya que es imposible precisar con nitidez cuando la contribución prestada es necesario para la realización del hecho. La jurisprudencia es vacilante y aun acaba de encontrar un criterio seguro de delimitación entre complicidad y cooperación necesaria".
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complicidad y que aconseja una mayor punición de la conducta. Las dificultades de tal construcción han llevado a algunos autores a rechazar este concepto, "en la medida en que no se puede diferenciar entre la eficacia causal mayor o menor de las diversas condiciones yen que exige, indebidamente una perspectiva ex post"60. Sin embargo, Diez Repolles señala que es posible diferenciar entre cooperación necesaria y complicidad introduciendo criterios que, yendo mas alla de un enfoque puramente causal, determinen valorativamente la importancia de la contribución, sin que nada obste a la utilización de perspectivas ex ante para ello. El criterio por el sugerido consiste en determinar desde una perspectiva ex ante lo que una persona media, partiendo del plan id6neo de los autores, considera aportaciones esenciales y civiles no. Se aplicarían aquí las reglas de previsibilidad objetiva con unos criterios de intensidad a convenir61. La diferencia entre cooperador necesario y cómplice es muy importante por las consecuencias jurídicas que genera. El cooperador necesario es castigado como autor, es decir, con la pena contemplada en el marco penal del específico delito, en tanto que el cómplice tiene la pena del autor rebajada en una tercera parte. 4.4.3. La complicidad. La complicidad puede definirse como el auxilio a otro en su hecho antijurídico y dolosamente realizado. AI igual que el inductor y el cooperador necesario, el cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno, pero no posee el dominio del hecho. AI igual que en las anteriores formas de participación, la complicidad presupone también una conexión entre el hecho principal y la acción del cómplice. El Código, en el articulo 37, establece expresamente las formas de complicidad: II 1.- Quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de cometer el delito 2.Quienes prometieren su ayuda o cooperación para después de cometido el delito. 3.Quienes
60 .Diez Repolles señala entre los autores que rechazan este concepto a Cerezo Mir. Véase Diez Ripolles, Op. cit. pag. 243. . 61 veaie Diez Ripolles, Op. cit.
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proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para el delito. 4.- Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios entre los participes para obtener la concurrencia en estos delitos". El cómplice debe actuar dolosamente. La complicidad imprudente no es punible. En cuanto a la clase de dolo, basta que exista el dolo eventual. El dolo del cómplice debe referirse tanto a la ejecución del hecho principal como a su favorecimiento, de modo que ha de ser doble. El dolo de be dirigirse a un hecho principal individualmente determinado, aunque tratándose de acciones de favorecimiento en la fase previa no se precisa que conste de manera definitiva la persona del autor o las características concretas del hecho. La complicidad se castiga con la pena del autor rebajada en una tercera parte si el delito es consumado. Para el caso de tentativa, el cómplice es castigado con la pena del autor rebajada en dos terceras partes (Art. 63). 4.4.3.1 Modalidades de complicidad. 4.4.3.1.1. Quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de cometer el delito. Esta forma de complicidad puede confundirse con la inducción. No obstante existe un criterio diferenciador bastante claro: el inductor actúa sobre una persona que aun no tiene el dolo de cometer el delito y origina su resolución criminal; el cómplice, por el contrario, refuerza la vo1untad criminal de una persona que ya había tornado la resolución de cometer un delito. Ambos, en todo caso, aportan una contribución espiritual o psíquica a la realización del hecho. Es lo que se denomina la complicidad psíquica. El fundamento de su punición esta en que, en lugar de actuar para desanimar o impedir la comisión del delito, se alienta o anima al autor a realizarlo. La menor importancia de su contribución respecto a la de la inducción hace que se castigue con una pena rebajada en una tercera parte respecto a la del autor,
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4.4.3.1.2. Quienes prometieren su ayuda o cooperación para después de cometido el delito. Debe entenderse que la persona se ha concertado con otros para cooperar a la realización del delito, pero con un acto posterior a la ejecución del mismo, como ocultar o destruir pruebas, ocultar a los delincuentes o ayudar a su fuga. Este supuesto presenta dificultades de distinción, tanto con las figuras de cooperación necesaria, como con el delito de encubrimiento: Esta complicidad se distingue del delito de encubrimiento de los artículos 474 y 475 del CP en que, aunque el sujeto realiza su ayuda después de la realización del delito, la ofrece con anterioridad, existiendo conocimiento y convivencia en la realización del plan delictivo. Sin la convivencia previa la figura deja de ser considerada como complicidad y pasa a convertirse en encubrimiento: el encubridor solo tiene conocimiento del hecho delictivo después de la realización del mismo y no es hasta ese momento que ayuda a los autores o cómplices. La complicidad en este caso requiere concretarse en un acto material de auxilio, sin que baste la simple promesa; lo contrario implicaría un retorno a la censurable teoría del acuerdo previo. Encontraría aquí cabida la persona que se queda esperando en el automóvil mientras el resto de la banda realiza el asa1to y luego conduce para escapar con la banda de la escena del delito. Para diferenciar esta clase de complicidad de la cooperación necesaria, el legislador ha utilizado un criterio temporal: todo acto de cooperación posterior que sirva para la ejecución del delito, siempre que haya sido prometido con anterioridad, de be ser considerado como complicidad, con independencia de su importancia. 4.4.3.1.3. Quienes proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para el delito. En este caso se entiende que la contribución prestada por el participe no es necesaria. Si tuviere el. carácter de necesaria la figura se considera como cooperación necesaria, con un marco penal
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equivalente al del autor. No obstante diferenciar la importancia de los informes o medios suministrados por el participe para catalogarla de esencial o no es una tarea que no tiene todavía un criterio absolutamente nítido. Habrá que valorar la gravedad de la conducta, a partir de criterios objetivos relacionados con las circunstancias concretas en las que actúan las personas determinadas en el momento de la realización del delito. Así, seria cooperaci6n necesaria la conducta que, excedente, incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito por el autor, por consistir en una aportaci6n que, de ser retirada, podría desbaratar el plan delictivo. La mayor punibílidad del cooperador necesaria vendría así determinada por un cierto control del suceso típico. La aportación del cómplice no adquiere este grado de control del suceso típico, de manera que su contribución no es esencial para la realización del suceso típico62. La conducta del cómplice ha de ser, en todo caso, peligrosa, de manera que desde una perspectiva ex ante sea objetivamente previsible que contribuya a la realización del hecho por parte del autor. Ello ocurrirá cuando, en el momento previo a la acci6n del cómplice, sea previsible que, con su aportación, la comisi6n del delito sea mas rápida, mas segura o mas fácil, o el resultado lesivo mas intenso que sin ella63. Pero la mera peligrosidad de la acci6n no basta para apreciar complicidad, pues será preciso, además, que el riesgo de favorecer la comisión del delito por el autor se materialice en el resultado típico, y para ello deben utilizarse los criterios de imputación objetiva. Una conducta, para ser considerada complicidad, debe ser de tal manera causal que realmente haya acelerado, asegurado o facilitado la ejecución del hecho o intensificado el resultado del delito en la forma en que era previsible64.
62 .vease en este sentido Diez Ripolles. Op. cit. 63 Muñoz Conde, Op. cit. pag. 497. .. 64 Muñoz Conde, Op. cit. pag. 491. ~
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4.4.3.1.4. Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios entre los participes para obtener la concurrencia de estos en el delito. En este caso el sujeto actúa como un intermediario que intacta a los posibles intervinientes de un hecho delictivo, y logra su concurrencia en el hecho delictivo. Este puede ser el caso del sujeto que actúa como intermediario entre la persona que se encuentra dispuesta a pagar por matar a su mujer y el sicario a sueldo. Es menester que efectivamente logre obtener la resolución de realizar el delito. Si, por cualquier motivo, el sicario y el inductor no llegan a un acuerdo, no nace responsabilidad para el intermediario. El cómplice sirve de intermediario entre sujetos que están resueltos cometer un delito, es decir, el sujeto conoce la voluntad o resolución delictiva de varios sujetos, y los pone en contacto para llevar a cabo el delito. Si las personas invitadas por el cómplice no aceptan participar en delito o no concurren a su realización, se entenderá como una complicidad atentada, la cual es impune, a no ser que este expresamente tipificada en Parte Especial del Código.
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Tema 19. El delito como acción culpable. Introducción.
La teoría del delito se ha estructurado en un conjunto de categorías jurídicas, cuya consideración consecutiva facilita la aplicación de la ley penal por parte de los tribunales. En este sentido, podemos afirmar que una acción puede ser típica, pero no necesariamente antijurídica, en otras palabras, la tipicidad únicamente es un indicio de antijuridicidad. En la misma orientación, una acción típica y antijurídica no implica necesariamente la culpabilidad del autor, simplemente es la base de análisis para determinarla. Pero 10 que si esta claro es que no podemos afirmar la culpabilidad si previamente no hemos determinado la antijuridicidad del hecho, en otros términos, no hay culpabilidad sin ilícito penal. En los primeros esfuerzos de sistematización la antijuridicidad se refería a todo 10 objetivo, mientras que la culpabilidad constituirá la categoría especifica de 10 subjetivo. Esta idea inicial refleja ya la preocupación que dentro de un Estado de Derecho existía respecto a la imposibilidad de aplicar una pena basada únicamente en la existencia de un hecho contrario al ordenamiento jurídico. Un derecho penal de esta naturaleza constituyo la base de los Estados antiguos (griego, hebreo y medievales , donde la responsabilidad se atribuía al autor sin considerar sus características propias (minoridad 0 trastornos mentales), 0 las situaciones excepcionales concurrentes (posibilidad de no conocer la prohibición, situaciones culturales, exigibilidad), cuando no se extendía a los propios parientes del autor.
1. Bustos Ramirez, "Manual de derecho penal.Parte general" 3era. edición, Editorial Ariel, Barcelona, Espafia, 1989, pag. 310., 2 Ferrajoli, "Derecho y raz6n". Editori~. Trotta. Madrid. pag. 4873.
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De este modo, si la tipicidad señala que comportamientos precisos pueden ser atribuidos al ámbito situacional descrito en el tipo penal, y la antijuridicidad por que tales comportamientos se consideran contrarios al ordenamiento jurídico, la culpabilidad, por su parte, vendría a señalar la posibilidad de contestar por 10 realizado penalmente3. Antes de seguir adelante conviene, sin embargo, hacer unas precisiones terminol6gicas en tomo al termino "culpabilidad". Este encuentra una primera acepción, en sentido amplio, cuando se contrapone con el termino de inocencia: A través de ella se incorporan los diferentes limites del sus poniendo como presupuestos para la aplicación de una pena; entre estos elementos se encuentra, en primer lugar, la imposibilidad de responsabilizar a otros por delitos ajenos, mas conocido como el principio la personalidad de las penas; en segundo lugar, el no deducir responsabilidad penal por formas de ser, sino únicamente por conductas, principales de responsabilidad por el hecho; en tercer lugar, el que el hecho atribuido a la persona sea querido por la persona o bien cometido por imprudencia, principio de imputación personal o subjetiva; y, por ultimo, El principio de culpabilidad en sentido estricto, que se refiere a que ese hecho pueda atribuírsele a su autor en condiciones normales, situación no sucede, por ejemplo, cuando el autor es menor de edad o bien sufre de trastornos mentales4. Es de esta ultima acepción estricta de culpabilidad de la que nos vamos a ocupar en este Tema. Por otro lado, este ultimo sentido estricto de culpabilidad se puede confundir con otros conceptos: En efecto, expresiones tales como: "teller la culpa", "echar la culpa", "sentirse culpable", etc., se refieren, bien al reproche social sobre un hecho determinado, bien al sentimiento psicológico de pesar por un hecho cometido, sea este o no jurídico. Pero en ambos casos se esta aludiendo a un concepto de culpabilidad distinto del jurídico: Se trata de una culpabilidad social en e1 primer caso, o de una culpabilidad moral en el segundo, que se
3 BUSTO RAMIREZ, Op cit. pag. 310. " 4 Mir Puig. "Derecho Pena1 Parte Genera1" 5ta edición, Reppertor. Barcelona, 1998, Pág. 95 ss
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diferencian de la culpabilidad jurídica en que en esta estamos ante una culpabilidad que tiene que demostrarse a través de un procedimiento jurídico y declararse por los órganos correspondientes del Estado, y de la que no es presupuesto que el autor la acepte personalmente, pues de lo contrario el derecho penal no pasaría de ser un conjunto de recomendaciones, perdiendo su eficacia. 2. La concepción formal de la culpabilidad. 2.1. El concepto psicológico de culpabilidad. Durante la segunda mitad del siglo XIX. se inician en forma sistemática los primeros esbozos de la teoría del delito. La influencia del positivismo, que se caracteriza por analizar 1lI1icamente en el piano empírico las causas de los fenómenos físicos y sociales, da lugar a un primer planteamiento basado en la diferencia entre 10 objetivo y 10 subjetivo. Así, prevaleciendo solo el concepto causal externo de 10 ilícito, bastaba la comprobación de que la lesión al bien jurídico se hubiera desarrollado sin ninguna causa de justificación para configurar el injusto penal. Por el contrario, todos los aspectos subjetivos formaban parte de la culpabilidad. En este sentido, si el autor quiso o no el hecho, o si 1o cometió por falta de diligencia, eran cuestiones exclusivas de la culpabilidad. En coherencia con 10 anterior, "la culpabilidad se concibe como una relación de causalidad psíquica, como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto. El dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexión psíquica entre el autor y su hecho."5 De esta manera, el dolo y la culpa son la culpabilidad. El dolo constituiría la forma mas desarrollada de culpabilidad, pues incluye una causalidad psíquica perfecta entre el hecho y el autor, pues este quería producir aquello que finalmente se ha producido, mientras que la culpa constituiría una relación psíquica imperfecta entre el autor y el hecho,
5 Mir Puig, Op. cit. Pag. 540.
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ya que el autor habría previsto o podido prever el hecho, aunque no había querido hacerlo. Dentro de esta concepción, la imputabilidad se configura como un presupuesto de la culpabilidad. La concepción psicológica de la culpabilidad se tropieza con dos problemas fundamentales. El primero se relaciona con la imposibilidad de explicar la culpa inconsciente, pues en ella no existe la relación psicológica: Como es sabido, existen dos formas de manifestarse la culpa, la consciente y la inconsciente; en la primera el peligro no se desea, pero se prevé su posibilidad; por su parte, la culpa inconsciente se caracteriza por la falta de representación concreta del peligro, por mas que hubiera podido representarse tal posibilidad. En este sentido, la culpa inconsciente no describe ninguna relación psíquica efectiva, sino solo una hipotetica6. El segundo problema que no pudo resolver es la subsistencia del dolo en las causas de exculpación. Como quedo explicado, el dolo y la culpa son modalidades de culpabilidad; sin embargo, en las causas de exculpación ( estado de necesidad exculpante y miedo insuperable) el dolo subsiste, y sin embargo estas circunstancias constituyen causas que eliminan la culpabilidad. Por ejemplo, en el caso de una persona que da muerte a otra voluntariamente pero motivada por un miedo invencible, aunque no haya causa de justificación, faltara la culpabilidad. Sin embargo, el nexo psicológico existe entre ese hecho y su autor. Esta situación solo puede explicarse si se renuncia a identificar la culpabilidad con el vinculo psicológico del sujeto con el hecho7. 2.2. La concepción normativa de la culpabilidad. Los problemas planteados alrededor de la concepción psicológica de la culpabilidad provocaron reflexiones que condujeron a una construcción que eludía partir del principio exclusivo de la causalidad propuesto por el positivismo.
6 Ibíd., Pág. 541 , 7 Ibíd., Pág.. 542, remitiéndose Franc It
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Con el apoyo del neokantismo, que incorpora un carácter eticizante y por 10 tanto retributivo del derecho penal8, von Frank destaca un nuevo aspecto en la culpabilidad, su carácter graduable en función de las circunstancias concurrentes, las cuales pueden llevar incluso a excluir la culpabilidad. Este aporte rompe con el esquema anterior, pues en ella culpabilidad se daba o no según la existencia de dolo o culpa, sin que existiera una graduación de la misma. Para el efecto se sirve, respecto al comportamiento doloso, de dos ejemplos cuyas circunstancias acompañantes hacen que cada hecho parezca muy diversa consideración: Por un lado, el cajero de un negocio que toma dinero para el costoso mantenimiento de su querida y, por otro, el empleado de correos encargado de giros de dinero, mal pagado, que tiene a su mujer enferma y numerosos hijos, y que se apodera del dinero; en ambos hechos existió dolo, pero las circunstancias bajo las cuales actuó cada sujeto fueron diferentes. Si en el primer caso no se excluirá la culpabilidad, esta no debería afirmarse en el segundo. Para el caso de la imprudencia exculpante pone el famoso ejemplo del cochero que es obligado a ir al mercado bajo temor del despido si no lo hace, a pesar de que ha hecho presente que el caballo se espanta con la gente, con 10 cual es previsible un accidente, cosa que finalmente sucede causando ciertos daños personales9. Goldschmidt, por su parte, contribuirá a la concepción normativa al distinguir entre norma jurídica y norma del deber. La primera se relaciona con el injusto (tipicidad y antijuridicidad) y es de carácter objetivo y, por lo tanto general, mientras la segunda se relaciona con la culpabilidad, que dice relación con 10 subjetivo y es, por 10 tanto, individuallO. En este sentido, la culpabilidad constituye la falta de motivación de la voluntad frente a la representación del deber. Freudenthal, finalmente, incorporar8el concepto de "inexigibilidad de obediencia al Derecho" para expresar los supuestos en que se afirma
8 Bustos Ramírez, Op. cit. Pág.313 ~ 9 Ibíd., Pág.. 312 '.. 10 Ibíd., Pág.. 312
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que la conducta es disculpable o exculpada. La conducta culpable será aquella en la que, dadas las circunstancias, se puede expresar al autor una desaprobación por haberse comportado en contra del Derecho11. Mezger consolidara la visión normativa al pretender sintetizar los aportes anteriores. Para el, la culpabilidad es enjuicio de valor, en concreto un juicio de reprobabilidad bacía el autor; sus componentes son la imputabilidad, ya no como presupuesto sino componente, una determinada relación psicológica del autor con el hecho, dolo y culpa, y la ausencia de causas especiales de exclusión de la culpabilidad, circunstancias acompañantes y motivación normalesl2. 2.3. La aportación del finalismo a la concepción normativa. El finalismo culmina la construcción de la concepción normativa. Ello tiene lugar mediante el descubrimiento, a partir del concepto final de acción, del concepto personal de 10 injusto, según el cual al hecho pertenecen ya elementos subjetivos, que resultan determinantes para configurar el hecho típico del autor. Con esto el dolo y la culpa ya no constituyen elementos de la culpabilidad en sentido estricto, sino aspectos subjetivos del comportamiento injusto, y por 10 tanto conforman el tipo subjetivo integrado en la segunda categoría del delito. La culpabilidad queda así despojada de los últimos residuos de la concepción psicológica. 2.4. La moderna concepción formal de la culpabilidad. En línea con la evolución arriba descrita, la culpabilidad se centra boy día por la doctrina mayoritaria en la reprobabilidad del comportamiento antijurídico, reproche que va referido, bien a la capacidad de actuar de otro modo, bien a la capacidad de poderse motivar conforme a la norma. El reproche, en todo caso, no va dirigido a una persona en abstracto, sino a la persona en la situación concreta.
11 Ibíd., Pág. 312 12 Ibíd., Pág.. 312.
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los elementos de la culpabilidad dentro de esta concepción están constituidos por la imputabilidad y la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad. Ahora bien, aun concurriendo los dos elementos precedentes, la reprochabilidad puede ser dispensada si existen circunstancias que influyen fuertemente sobre el proceso de motivación, circunstancias que se concretan en las causas de no exigibilidad de otra conducta, como el estado de necesidad disculpante y el miedo invencible, casos en los que al autor no le es exigible el comportamiento conforme al Derecho. 3. La concepción material de la culpabilidad. Identificada la reprochabilidad por la realización de la conducta antijurídica como el juicio de valor propio de la culpabilidad en sentido estricto, el fundamento de racionalidad queda incompleto si no respondemos al siguiente interrogante: ¿por que se le reprocha al sujeto la realización de la acción típica y antijurídica? .La respuesta a este interrogante presenta especiales dificultades, yendo referida al concepto material de la culpabilidad, o sea, a la identificación de la base sobre la cual se pretende reprochar el ilícito penal al autor. La discusión sobre el concepto material de la culpabilidad históricamente ha girado sobre dos posiciones contrapuestas: La primera, la del libre albedrío, acepta que todos los seres humanos son libres, y basa el sentido material de la culpabilidad en que "la voluntad humana es normalmente libre e incondicionada, en el sentido de que todos los seres racionales tienen la facultad de autodeterminarse y son padres y dueños de sus acciones"13. Por el contrario, la otra posición, la determinista, niega toda posibilidad de que el individuo sea libre al momento de realizar el hecho antijurídico, pues todo fen6meno, y por 10 tanto también las acciones de los seres humanos, "es efecto necesario y, por ello, inevitable de causas absolutamente condicionantes, de tipo físico, psíquico, ambiental, económico o social, condicionadas, a su vez, por otras causas de tipo
13 Ferrajoli. Op. cit, Pág. 493
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análogo e igualmente condicionantes y condicionadas en una especie de espiral hacia el ínfimo"14. Como puede apreciarse, detrás de carla concepción material radical de la culpabilidad hay dos tipos de seres humanos completamente diferentes, 10 que para la decisión de aplicar 0 no una pena resulta de la mayor importancia. Del lado del libre albedrío nos aparece un superhombre o supermujer capaces de remontar, dentro de ciertos limites, cualquier situación con tal de solo recurrir a su capacidad de decisión libre. Por el otro lado, con el determinismo, nos aparece un ser humano preso de tantas circunstancias que por su inagotable determinación en el caso concreto esta condicionado a actuar de la manera en que actuó. Todas las demás posiciones se plantean a partir del recorrido del ir y venir del péndulo entre el libre albedrío y el determinismo. Ahora bien, en cierto momento a mediados de los años 60 del siglo XX, la posición radical de la culpabilidad basarla en el libre albedrío resulto cuestionada desde una perspectiva novedosa cuando se constato que, aun aceptado el libre albedrío, resulta imposible demostrar en la situación concreta que el sujeto podría haber actuado de otra manera a como lo hizo. Esta imposibilidad de demostración empírica tentó a algunos a sustituir la culpabilidad como fundamento y limite para la aplicación de la pena al hecho injusto por las necesidades de prevención general y especial. En otras palabras, se quiso fundar la pena directamente en que para preservar determinados bienes jurídicos se han de crear ciertos efectos en la sociedad (prevención general), y que al mismo tiempo es necesaria para generar dentro del individuo un proceso de internalizacion de esos valores (prevención especial)15. Frente a la alegación de que la imposición de la pena en virtud de las necesidades de prevención general y especial, sin tomar en cuenta la culpabilidad del sujeto, lleva a resultados satisfactorios, en buena parte coincidentes con los obtenidos partiendo de la reprochabilidad de la
14 bid, Pág. 492 . 15 Tesis de Gimbemat citada par Cerezo J..Mir, "Derecha penal Parte general"... Pág..
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conducta, Cerezo Mir116 demostró que razones preventivas, generales o especiales, podrían aconsejar, entre otras cosas, penar los supuestos en que el sujeto actos con un error de prohibición invencible, castigar a los imputables o imponer mas pena a los delitos culposos que a los dolosos. Si nos parece mal, injusto, tomar tales decisiones es porque la conducta del sujeto no es reprochable, algo que no tiene nada que ver con posibles razones preventivas. Ciertamente la exclusión de la culpabilidad como fundamento y medida de la pena y su sustitución por razones de prevención general ha traído consecuencias desastrosas en el derecho penal guatemalteco, como lo es el caso de la aplicación de la pena de muerte en los casos de secuestro sin consecuencia de muerte o el aumento de las penas a 50 años. Aun cuando la pena de muerte y las penas largas encierran en si mismas una profunda ilegitimidad e inutilidad como pena, el legislador ha obviado el principio de dignidad que encierra la culpabilidad prefiriendo las razones de prevención general, 10 que ha traído como consecuencia la aplicación de penas desproporcionadas. Otros autores, 90mo Muñoz Condel7, reconocen la culpabilidad, pero no en su sentido tradicional, pues aducen que el libre albedrío es indemostrable e incluso, si 10 fuere, consideran que existen situaciones como el miedo invencible 0 el estado de necesidad exculpante en las cuales se pone de manifiesto que el autor pudo obrar de otra manera y sin embargo la culpabilidad queda excluida. Por esta razón, consideran que lo importante no es si el sujeto pudo elegir entre varias conductas sino si pudo abstenerse de realizar la conducta prohibida. De esta manera, la culpabilidad, desde el punto de vista material, es capacidad de motivación por la norma. Para ser capaz de motivación el sujeto necesitara cierto nivel de participación en los bienes jurídicos objeto de protección. De este ultimo argumento Muñoz Conde deduce la posibilidad de que, en relación con determinados bienes jurídicos, aunque no aquellos
16 Ibíd., Pág. 19 y ss . 17 Muñoz Conde, Op. crt. Pág. 396 ss
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esenciales para la vida en común (vida, salud, libertad e intromisión en la vida ajena, el delincuente por convicción pueda considerarse no culpable. Tal es el caso de los insumisos a la prestación del servicio militar, tema muy discutido en Europa y que en nuestro país apenas empieza a discutirse a partir de los Acuerdos de Paz en 1995. La posición al respecto es acertada, pues la construcción de la política criminal a través del derecho penal no es uniforme y racional en su totalidad, por 10 que se debe dejar espacio para rechazar en conciencia aquellas exigencias que contradicen las convicciones mas profundas del individuo. En todo caso, Muñoz Conde restringe su aplicación a la modalidad omisiva, y no a la acción propiamente dicha. Mir Puig parte también de la imposibilidad de la demostración del libre albedrío como fundamento de la culpabilidad, asumiendo claramente una posición determinista. Rechaza la capacidad de la motivación por la norma, pues considera que en los imputables esta capacidad no esta excluida, situación que si ocurre en los casos de no exigibilidad de otra conducta. Para justificar la existencia material de la culpabilidad recurre a la capacidad normal de motivación por las normas jurídicas, situación que si incluye tanto a los imputables como a los que actúan en condiciones de no exigibilidad de otra conducta. En efecto, para Mir Puig tácticamente es posible que los imputables puedan ser motivados por la norma. Sin embargo, el problema reside en una imposibilidad normativa para hacerlo, o sea, que, en un Estado social y democrático de derecho, seria injusto llevar el deseo de la prevención (general) a tal extremo que se castigue a quien actúa sin una capacidad normal de ser motivado por la normal18. En tal sentido estamos ante una cuestión valorativa y no táctica. Algunos autores como Jescheck, consideran que las posiciones extremas del libre albedrío y determinismo parten del error de creer que la voluntad del ser humano se ajusta a las leyes de la naturaleza. Este autor afirma que: "la posibilidad de determinación de la actuación descansa en la capacidad del hombre para controlar los impulsos que inciden sobre el
18 Mir Puig. Op. cit. Pas. 554 88.
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y dirigir sus decisiones conforme a sentido, valores y normas"19. El autor concluye que no es posible probar ni la existencia ni el modo de operar de la espontaneidad humana en el acto de la decisión individual por dos razones: En primer lugar, porque no es posible afirmar que el punto de partida de la libertad humana de la especie se pueda trasladar a la libertad del individuo concreto, pues es imposible reproducir los cambios que se producen en el alma de ese individuo, tomando en cuenta las condiciones en que actuó. En segundo lugar, porque se ignora de que forma el ser humano logra resistir los impulsos criminales que le acucian y atenerse a las exigencias de la ley moral. De esta manera, Jescheck afirma que el juicio de reproche de la culpabilidad contra una persona individual parte de que: "el autor, en la situación en que se encontraba, hubiera podido actuar de otro modo, en el sentido de que, conforme a nuestra experiencia con casos semejantes, otro en su lugar hubiera podido proceder de otro modo, en esas circunstancias concretas, ejecutando la fuerza de voluntad que quizás le faltase al autor"20. Ahora bien, el desplazamiento del problema hacia la expectativa de acción en relación con "otro" implica que la culpabilidad se determina en función de 10 que haría una persona promedio de nuestra sociedad, abandonando la referencia individual a la persona concreta que estamos enjuiciando. Cerezo Mir, por su parte, considera que las criticas al concepto del libre albedrío como fundamento material de la culpabilidad en cuanto a que es indemostrable empíricamente, es necesario matizarlas. Para el efecto parte del análisis realizado por Henkel, quien considera que algunos elementos relevantes para el juicio de culpabilidad pueden comprobarse empíricamente: Si el autor pudo o no, en la concreta situación, prever el curso externo de la acción y las repercusiones de la misma, es posible comprobarlo en base al grado de inteligencia y de la experiencia de la vida del autor. Lo mismo sucede respecto a si el autor
19 .Jescheck, Op. cit. Pag. 369 . 20 Ibid, pag. 370 .~ 21 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 23
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podía o no comprender el desvalor lo injusto de su conducta. No son, sin embargo, susceptibles de comprobación empírica individualizada, según Henkel, si el autor podía desencadenar impulsos emocionales para mover la voluntad en la dirección de su deber. También queda sin comprobación empírica si el autor tenia la posibilidad de aportar mediante su voluntad la energía necesaria para superar las inhibiciones y resistencias que se derivan de las circunstancias externas y/o de los impulsos contrapuestos. De esta manera, concluye Henkel, si bien es cierto que no cabe un juicio global respecto a que el delincuente pudo obrar de otro modo en el caso concreto, este es posible intentarlo parcialmente en algunos aspectos esenciales. Cerezo Mir afirma luego que las dificultades de enjuiciamiento de la capacidad del delincuente para obrar de otro modo en la situación concreta no se resuelven sustituyendo este juicio por la capacidad de autodeterminación de otra persona en la misma situación, ni siquiera por la capacidad de una persona media, como propone Jescheck. Esto por dos razones: en primer lugar, porque la capacidad de la persona media tampoco es susceptible de comprobarse empíricamente; y, segundo, porque al tratarse necesariamente de enjuicio normativo, influirían exigencias de prevención general y especial, lo que afectaría al concepto de culpabilidad como limite de las funciones preventivas de la pena. Ademas, 10 decisivo es saber si el delincuente en concreto pudo obrar o no de otro modo en la situación en la que se hallaba. Por otro lado, Cerezo Mir considera que el concepto material de culpabilidad debe ser coherente con la concepción de ser humano que inspire el ordenamiento constitucional. Este, también en Guatemala, se basa en que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos (Art. 4 de la Constitución), yen que es deber del Estado garantizar a sus habitantes la vida, la libertad, la justicia, la paz y el desarrollo integral de la persona (Art. 2 de la Constitución). Tales preceptos muestran que la concepción de ser humano que inspira nuestro ordenamiento jurídico es la de una persona capaz de autodeterminarse por las normas, un ser responsable. A partir de 10 anterior Cerezo Mir concluye que, aun cuando la capacidad de obrar de otro modo solo-pueda comprobarse empíricamente
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en forma parcial, el juicio de reproche de la culpabilidad jurídico-penal tiene siempre como sustrato, en mayor o menor medida, la capacidad general de autodeterminación del ser humano. De esta manera, el autor se opone a la concepción determinista del ser humano, pues dentro de este criterio las normas penales serian concebidas únicamente como factores causales de posible influencia en la conducta de los ciudadanos. Hemos visto c6mo existe en la mayoría de los autores modelos el criterio de que el libre albedrío es indemostrable, aun cuando Cerezo Mir lo acepte en forma matizada. Ahora bien, la misma critica que se hace al libre albedrío, en cuanto que es indemostrable22, habría que hacerla al determinismo. Por otro lado, me parece aceptable partir del criterio normativo que propone Cerezo Mir, según el cual hay que apoyarse en la concepción que tenga la norma constitucional sobre la persona human, y es indudable que esta parte de que la persona es libre. Por otra parte, una actitud distinta nos lleva inevitablemente a que la pena se acomode a las necesidades de prevención general y especial, y a que sobrepase, por tanto, el criterio de la dignidad personal a la hora de su justificación y determinación. Por todo lo anterior considero que el libre albedrío es la base normativa de la que debe partir todo derecho penal democrático para considerar la aplicación o no de una pena. Este principio constituye una valoración, pero una congruente con el modelo de sociedad planteado en las normas constitucional. 4. El objeto del juicio de reproche. El principio de responsabilidad por el hecho. El objeto del juicio de reproche de la culpabilidad es la realización de una acción u omisión típica y antijuridica23. El argumento jurídico que permite partir de este concepto se encuentra en nuestro ordenamiento 22 Una porción extrema tendería aun derecho penal disfuncional, pues el delincuente, al estar condicionado a actuar de determinada manera, tendería a "justificar" sus acciones.
23 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 28
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jurídico fundamental: la Constitución establece que son punibles únicamente las acciones u omisiones calificarlas como delito o falta por ley anterior a su perpetración (Art. 17 de la Constitución). De esta manera, la configuración constitucional del Derecho penal guatemalteco es una propia de un derecho penal de acto, y no de un derecho penal de autor: Si en el primero solo se castigan acciones u omisiones externas concretas y aisladas, en el segundo se castigan formas de vida, el carácter, la personalidad o la conducta de vida. Esto ultimo es propio de un Estado autoritario, pues se afectan gravemente los principios básicos, de acción y dignidad, sobre los cuales descansa un ordenamiento jurídico democrático. En contraposición a estos principios constitucionales, el código penal se basa en ocasiones en el derecho penal de autor, utilizándose el ilícito para reprochar al individuo su personalidad y su conducta de verla. Así, basta con observar algunos de los criterios utilizados para la determinación de la pena. El articulo 65, claramente inconstitucional, dice: "El juez o tribunal determinar8, en la sentencia, la pena que corresponda, dentro del m8ximo y el mínimo señalado por la ley, para carla delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de este (resaltado nuestro) y de la victima, el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciarlas tanto por su numero como por su entidad o importancia. El juez o tribunal deberán consignar, expresamente, los extremos a que se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes para regular la pena". Analicemos dos criterios de este articulo, la peligrosidad del culpable y los antecedentes personales, como demostración de que nuestro derecho penal no reprocha el hecho sino la forma de ser del autor. Para determinar el estado peligroso se consideran en el Art. 87 del código penal diversas situaciones. Todas ellas, si exceptuamos la imputabilidad, la interrupción 4e la ejecución de la pena por enfermedad y la tentativa imposible, se refieren a una determinada conducción de vida
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en el mejor de 1os casos, podrían servir, tal como afirma Bustos carnirer4, para explicar el hecho, y por ello mismo para atenuar o eximir le responsabilidad según el caso, incluso quizás para individualizar la medida a aplicar frente al hecho cometido dadas las características del ;sujeto, pero jamás para fundamentar su culpabilidad y, en consecuencia, a pena tal como 10 expresa nuestro ordenamiento jurídico. El caso de la tentativa imposible es ins6lito, pues en el mismo ni siquiera es posible el valor de resultado. En lo que se refiere a 1os antecedentes personales del autor, el recepto parece referirse al medio social del que procede: a si pudo 0 no recibir una educación adecuada, a si pudo 0 no conseguir trabajo, y a otras circunstancias que revelen sus condiciones como sujeto social. Sin embargo, teniendo en cuenta que el sistema de ejecución de la pena tiene preventivo especiales (Art. 19 de la Constitución), las condiciones personales del autor deberían ser utilizadas para tales propósitos y no para determinar una culpabilidad que 10 será por conducta de vida. En este sentido, también es importante considerar que, para ser congruente con el principio de culpabilidad por el hecho, no debe hacerse una valoración extendida de tales antecedentes, sino que hay que limitarse a aquellos estrictamente ligados al hecho para determinar si el ilícito le era 0 no reprochable al autor y, en su caso, en que medida.25. El articulo 65 también hace referencia a que deben tomarse en cuenta las agravantes, entre las que se encuentran la reincidencia y la habitualidad. Pero la utilización de estos elementos para graduar la culpabilidad presenta el riesgo de que hechos anteriores vuelvan a valorarse en un momento determinado, 10 que contradice el principio del ne bis in idem. Algunos autores, como Cerezo Mir6, consideran que no es aceptable con la restricción de que deben referirse al mismo aritulo del Código Penal y ser de la misma naturaleza, pues el autor del
4 Bustos RAMIREZ, Op. cit. Pág. 315 5 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 28. En 10 que se refiere a la culpabilidad por el hecho, léase Ziffer, "Lineamientos de la teoría de la pena", ed. Adhoc, Buenos Aires. 1996, )Pág.. 138 .. 6 Cerezo Mir, Op. cit. Pág.. 28 ..
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hecho recibió ya una advertencia que implica un juicio de desvalor ético social sobre la conducta realizada. Pero la critica que cabe hacer a este Ultimo argumento es que el presupone que el autor haya recibido un tratamiento tendente a conseguir su reinmersión social. Mas adecuado al principio de responsabilidad por el hecho es la propuesta de rechazar esta valoración, pues agravar la culpabilidad, y por tanto la pena, por reincidencia o habitualidad en forma automática significa eludir el fracaso del proceso de ejecución de la pena, trasladando toda la responsabilidad al autor7. Una salida posible seria rechazar tal agravación y admitir, por el contrario, su atenuación en los casos de primera condena, en la medida en que se supone que el hecho pudo haber sido producto de un momento de debilidad28; tal posibilidad se descartaría para hechos posteriores. Esta valoración es congruente con el principio de culpabilidad, pues 10 que importa es el hecho actual y no los anteriores.
27 Zi.lfer, Op. cit. Pag. 158 , 28 van Hirsch, citado por Zilfer, Ibíd., Pág.-: 158
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Tema 20. 1. La imputabilidad Tal como fue expresado en el capitulo anterior, el principio de culpabilidad es fundamental para la aplicación o no de una pena. En el sentido material de culpabilidad se han manifestado diversos criterios relacionados con la capacidad de: obrar de otro modo; motivarse conforme la norma; motivación normal por los normas jurídicas 1; y de dirigir sus decisiones conforme a sentido, valores y normas2. En cualquier caso, significa básicamente la capacidad de tomar una resolución diferente en las acciones delictivas, contraria al ordenamiento jurídico. En conclusión, la capacidad de culpabilidad supone cierto grado de desarrollo y madurez de la personalidad, así como también determinadas condiciones biopsiquicas que permitan asegurar que el sujeto, en el momento del hecho, pudo diferenciar entre la licitud o ilicitud del acto y por 10 tanto obrar conforme con esas diferenciaciones. A esta capacidad de culpabilidad se le denomina también en la tradición jurídico-penal como imputabilidad. Quien carece de esta capacidad no puede ser responsable rimera1mente, aun cuando sus actos sean considerados como típicos y antijurídicos. La aplicación de las penas en estos casos dejo de tener utilidad debido a la evolución de esta institución. A medida que la pena dejo de tener una significación puramente retributiva para adquirir funciones preventivas, se pudo observar que la aplicación de la pena en los casos de ausencia de culpabilidad, constituya un acto ilegitimo por parte del Estado.
1 Cerezo Mir, "Derecho Penal", Parte General (Lecciones 26-40), Universidad de Educación a Distancia, Madrid, España, 19f)8, Pág. 18 y ss 2 Jescheck, "Manual de Derecho Penal", Pág. 369
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En un primer momento se crearon instituciones especiales y se proceda a rebajar la pena, posteriormente, con la influencia del positivismo criminológico se instituyeron las medidas de seguridad con 10 cual se amplio carácter de control social coactivo basado en un sistema de respuestas en doble vía: las penas para los imputables y las medidas de seguridad ara los imputables. Las discusiones relevantes respecto a la ubicación de la imputabilidad giran alrededor de concebirla como un presupuesto de culpabilidad o bien como uno de sus elementos3. 1.1 Definición La tradición del derecho penal solía definir la imputabilidad como la capacidad de entender y de querer. Como bien afirma Cerezo Mir4, esta posición es insostenible dogmáticamente, pues si faltaba en el sujeto, por completo, una capacidad de entender y de querer desde un inicio, quedaría ocluida la acción. El autor propone la definición italiana de capacidad de emprender el carácter ilícito de la conducta y de obrar de conformidad con esa compresión. Sin lugar a dudas esta es la tendencia que sigue el actual Código Penal en su inciso 2° del articulo 23, al definir la eximente le responsabilidad penal a quien al momento del hecho no posea la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse le acuerdo con esa comprensión. Como puede apreciarse en la concepción del Código Penal, existen los elementos: uno volitivo ( detentarse ) y otro intelectual ( comprensión). Lo que respecta al elemento intelectual no se requiere que el sujeto niega la capacidad de conocer la punibílidad de la acción u omisión, sino un ilicitud. La ilicitud debe interpretarse que se refiere al orden jurídico en su extensión material del injusto) y no necesariamente al desvalor ético-social.
1 Al respecto ver capitulo 19 primera parte Cerezo Mir, "Derecho Penal, Parte General, (Lección 27, en prensa), Pág. 2 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 3
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Las criticas a este criterio de imputabilidad son fundamentales para comprender el fen6meno. Se aduce que esta posición parte del criterio de buscar en primer lugar el fundamento en el libre albedrío, situación que 10S críticos consideran indemostrable. Por otro lado, reduce el análisis a 10S pianos intelectivos y evolutivos, que no son los únicos que entran en consideración y ni siguiera 10S mas importantes6. En todo caso, afirman, estos elementos están condicionados por factores que también deben ser considerados para la capacidad de culpabilidad (psíquicos y socioculturales). El fen6meno es mas complejo que las facultades psíquicas y volitivas, pues se establece un proceso de interacción y comunicación que se corresponde Con el que la psicología moderna se llama motivación 7. De conformidad Con esta corriente, Muñoz Conde afirma que: la capacidad de motivación a nivel individual y la capacidad de motivarse por mandatos normativos, es lo que constituye la esencia de ese elemento de la culpabilidad que llamamos imputabilidad. En la medida en que esa capacidad no haya llegado a desarrollarse por falta de madurez, por defectos psíquicos de cualquier origen 0 por trastornos transitorios, no podrá hablarse de culpabilidad8. Por su parte Mir Puig, rechaza también el criterio de la imputabilidad basada en criterios naturalistas y del libre albedrío, que desencadena la concepción de capacidad de obrar de otro modo, por lo que considera que la imputabilidad es normalidad psíquica, que hace posible una motivación normal9. Para este autor, la concepción de normalidad se encuentra en el centro de la discusión, la que se concibe en forma relativa y será cada momento hist6rico-cultural quien refleje, a trabes del código penal, 10S criterios de normalidad 0 anormalidad. Por
6 Muñoz Conde, "Manual de Derecho Penal", Parte General, Tercera Edición, Valencia, España, 1998, Pág. 404 7 .Ibíd., Pág., 404 ss 8 Ibíd.,"1pag.192~ 9 Cerezo Mir, Op. cit, Pág.,
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lo tanto, no se trata de un criterio naturalista, sino por el contrario, un criterio donativo o cultural1O. 1.2 Causas de imputabilidad Dentro de los motivos que excluyen la responsabilidad penal, el Código Penal incorpora, en su articulo 23, las causas de imputabilidad en dos sentidos: 1. Los menores de edad. y, 2. Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo síquico incompleto o retardo o trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de prop6sito por el agente. La legislación penal considera que los dos deben ser tratados en forma diferente, e incluso con respuesta distinta: para los menores de edad se establece un catalogo de respuestas y un procedimiento especial en el Código de Menores; por otra parte, para los imputables del segundo inciso se refiere a la posibilidad de aplicar una medida de seguridad prevista en el articulo 89 del CP y un procedimiento especial previsto en el Código Procesal Penal. Las razones del trato diferenciado son de distinta índole como se apreciara en concreto, sin embargo, cabe apreciar en forma introductoria que mientras en los menores de edad constituye un reconocimiento de personas en proceso de desarrollo, en los cuales no es posible afirmar categ6ricamente, por 10 menos de determinada edad, que su capacidad de imputabilidad se podrá determinar en concreto; en el caso del 2° inciso del articulo 23 cabe la posibilidad de determinar tal situación en concreto. 2. Minoría de edad Dentro de las causas que excluyen la responsabilidad penal se encuentra la minoría de edad (Art. 23 inciso 1 CP), atribuyéndoles a.
10 Mir Puig , "Manual de Derecho Penal", Parte General, 5 edición, editorial Reppertor, S.L. Barcelona, 1998, Pág. 581 .
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tales personas la característica de imputables. La cuestión a dilucidar es sobre los alcances de esta decisión político-criminar dentro del contexto normativo propuesto por la Constitución y la Convención sobre los Derechos del niño, de tal manera que nos proporcione elementos de interpretación para el tratamiento del tema de los menores de edad propuestos por el Código Penal y Código de menores. Los elementos de análisis se refieren a aquellos que nos permitan definir la intervención legitima del Estado en los conflictos de carácter penal atribuidos a un menor de edad, que incluye: interpretación de la normativa relacionada con la imputabilidad de menores de edad; delimitacion de la edad a partir de la cual es legitima su intervención; y los modelos de administración de justicia y las respuestas propuestas, de tal manera de determinar la coherencia o incoherencia de la normativa del actual Código de Menores. 2.1 Normativa La Constitución en el articulo 20 establece: " Los menores de edad que transgredían la ley son imputables. Su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia para la niñez y la juventud. Los menores, cuya conducta vio1e la ley penal, serán atendidos por instituciones y personal especializado. Por ningún motivo pueden ser recluidos en centros penales o de detención destinados para adultos. Una ley especifica regulara esta materia " . La Convención sobre los Derechos del Niño estipula en el articulo 40: "Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las 1ibertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del II Ratificada por Guatemala en 1991; la cual por contener materia de derechos humanos es superior al derecho interno de conformidad con el Art. 46 de la Constitución.
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niño y la importancia de promover la integración del niño y de que este asuma una función constructiva en la sociedad". Estos principios normativos fundamentan el cambio de paradigma respecto a la consideración tradicional de imputabilidad referida a los menores de edad. Previo a la Convención sobre los Derechos del Niño, el contenido de la imputabilidad se reduce a un criterio naturalista: falta de capacidad para conocer y comprender el ilícito penal. Tres elementos constituyen la base para la critica a esta posición naturalista de la imputabilidad referida a los menores de edad: en primer lugar el "asumir" como premisa que la niñez, por decisión legal, carece de estas características, 10 que en principio resulta inverosímil tácticamente y genera por 10 tanto una política discriminatoria de minusvalía para este sector social; en segundo lugar, el pretender que los aspectos psicológicos se agotan con el conocimiento y comprensión del ilícito penal, cuando en realidad se incorporan otros como el de la afectividad; y por ultimo, el criterio naturalista no toma en consideración la perspectiva social, en el sentido que la responsabilidad penal implica relaciones sociales, y por lo tanto relaciones de diferentes grupos culturales conformando una estructura social determinada, de tal manera de evitar la hegemonía cultural 10 que ~ implica una política discriminatoria. El criterio naturalista al considerar a los menores de edad "incapaces" de conocer y comprender el carácter ilícito de sus actos, justifica la intervención estatal en forma tutelar, que reforzada con la ~ influencia del positivismo criminológico 10 conforma como sujeto peligroso. Así 10 expresa el Código de Menores (CM), al indicar que los i menores de edad son imputables de delitos o faltas, sus actos antisociales son trastornos de conducta que requieren tratamiento especializado y no de acción punitiva (Art. 6 CM). Coherente con este i principio, para la resolución final se atenderá con preferencia la personalidad del menor y su condición socioeconómica, antes que la gravedad del hecho. Como afirma Bustos Rirez: "En primer lugar, hay un aspecto determinante que condiciona toda la discusión, esto es, que el juicio de imputabilidad 0 imputabilidad no puede desvirtuar el carácter de
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persona del sujeto y por ende su dignidad y sus derechos que le son inherentes"12. De esta manera, la definición del tema no puede plantearse unánime desde la perspectiva naturalista ni bajo criterios mixtos, por el contrario, es necesario reconocer que la intervención del Estado en los ilícitos penales cometidos por menores es un acto de poder, en donde se pone de manifiesto el carácter coactivo de las medidas. Dentro del contexto tradicional de imputabilidad, las medidas aplicadas por la justicia juvenil (internamiento y deposito en hogar sustituto ), se pretende darle un contenido asistencial y no de carácter punitivo. Con este criterio, se trata de desvirtuar la coacción que se esconde en tales medidas, una ficción que permite negar al menor el carácter autónomo de persona, con criterios para formarse una concepción de la realidad e interactuar con ella. Negarle al menor de edad la posibilidad de persona autónoma facilita, la concepción de que al cometer un hecho contrario a la ley penal se le considere un sujeto peligroso para la sociedad y por 10 tanto objeto de protección. La consecuencia directa de esta ficción, es la confusión de la naturaleza de la respuesta estatal: por una parte al intentar eliminar el carácter coactivo se pretende organizar respuestas asistenciales para satisfacer las necesidades de este grupo social, desvirtuando la naturaleza de control social que implican las medidas; por otra parte, se corre el riesgo de que esta confusión considere las necesidades sociales de los menores de edad en condicionantes de peligrosidad social. Por esta razón, al reconocer al menor de edad como persona autónoma, trae como consecuencia directa que la respuesta estatal a los conflictos de naturaleza penal se inscriban dentro del 8mbito de control social punitivo, diferenciándolos claramente de las respuestas sociales que se le asignan como sujetos sociales en base a sus necesidades y no de peligrosidad. Esto no significa que estas necesidades no sean tomadas en cuenta en el momento de la toma de decisiones respecto a
12 Justos RAMIREZ, "Imputabilidad y Derecho Penal", en Cuadernos de Postgrado, Universidad autónoma de México, ,Estudios Superiores de Acatlan, Serie A No.2,1988, Pág. 82 ss
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las medidas, por el contrario, el criterio de inimputabilidad de los menores de edad es precisamente esto, diferenciar la naturaleza de la respuesta de los adultos, sin negar su carácter de persona, sin que esta diferenciación implique la categoría de sujetos peligrosos objetos de tutela. Como personas autónomas, los menores de edad gozaran de todos los derechos que a toda persona se le atribuye y otras por razón de su condición social, esto constituirá el primer nivel para el criterio de inimputabilidad de los menores de edad, ser tratados como personas. Por este motivo, el criterio de inimputabilidad contenido en el código de menores, trastornos de conducta, es incompatible y por 10 tanto incoherente con el principio constitucional y de la Convención sobre los derechos del niño. Considerado el menor de edad como persona autónoma y por lo tanto como sujeto de derechos, es importante resolver el problema si la respuesta estatal implica o no responsabilidad. El código Penal contiene dentro del articulo ll las causas que excluyen la responsabilidad penal la inimputabilidad a1 menor de edad (Art. 23 CP).l, Como debe ser interpretado esta norma? . Si le atribuimos la característica de persona y al mismo tiempo afirmamos que la respuesta es de carácter coactivo, no puede negarse que se reconozca cierto nivel de responsabilidad. Este es el sentido de la Convención sobre los Derechos del Niño cuando describe: "ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros", (Art. 40 CDN). Por tal razón, no se puede hablar de irresponsabilidad, pues tal afirmación le negaría su carácter de persona autónoma y por 10 tanto incongruente. Si se organiza una respuesta de control social en el ámbito penal, debe orientarse a su criterio de responsabilidad. La diferencia radica en que la respuesta es diferente a la pena para un adulto. Este es el sentido que debe darse a la descripción penal: exclusión de responsabilidad penal, no de irresponsabilidad. Por 10 tanto, debe diferenciarse una responsabilidad penal general y una responsabilidad criminal. A los menores de afecta no se les atribuye una respuesta
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ínfima, sino otro tipo de respuestas, acordes a su condición de sujeto social, pero diferente, inscrita dentro del bimbito de control social de la justicia penal. Congruente con este principio, la Constitución establece en su 1iculo 20 que frente a un ilícito penal debe responderse con medidas copias para la niñez y juventud, en ningún momento un sujeto responsable. 2.2. Responsabilidad y pedad penal Que significa ser niño? , (.a partir de que edad se considera niño? ,deberían existir diferencia entre niñez y juventud? , (.deberse imponerse siempre una medida a los menores de edad? .Estas preguntas no son fáciles e resolver, incluso, la legislación intencional no encontró una respuesta la categórica a estas preguntas. En definitiva el niño es una categoría cultural, en don de los elementos físicos constituyen un indicio para delimitarlo pero son suficientes para definirlo. Así 10 estipula la Convención sobre los derechos del niño cuando expresa en su articulo primero: "se entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". Como puede apreciarse, este criterio normativo internacional aunque un principio iuris et de iure", en relación a la edad. La diferenciación de "los menores de edad en la legislación tiene orígenes muy antiguos, Manuel Pacheco RAMIREZl3, desarrolla una descripción interesante sobre diferentes sistemas jurídicos: Babilónico, Griego, Egipcio, Romano, Germánico y Español, sin descuidar el tratamiento que a estas personas se dio durante los periodos precolombino, colonial, independiente y liberal en Guatemala. Durante esta descripción, Pacheco RAMIREZ pone en evidencia que en la mayoría de las legislaciones se presenta diferente trato que para los Idultos, manifestando un criterio de sujeción hacia los padres, deduciendo
13 Pacheco RAMIREZ, "Ensayo sobre metodología Infantil", Universidad de San Carlos, facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Tipografía Nacional, Pág. 287 y ss.
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incluso responsabilidad a estos por las acciones de sus hijos. Es frecuente en algunas legislaciones hacer diferenciación de trato entre edades que van desde los7 años hasta los quince en algunas legislaciones yen otras se extiende hasta los veinticinco años. En el derecho romano por ejemplo, hasta antes del imperio se considero a los hijos como parte del patrimonio de los padres, incluso derecho sobre sus vidas y a venderlos. Se incorporo la imputabilidad para los prepuberes y púberes incorporando para estos la estimación degrado de discernimiento para adjudicar la responsabilidad, con 1a correspondiente atenuación de las penas, incluso hasta los menores de veinticinco años. En el mismo sentido la legislación Española contiene diferenciación, en especial en las partidas. En el caso de la legislación colonial, con influencia de la legislación española, promulgo la creación de las casas de corrección tanto par infractores como para responder a la vagancia, prohibiendo la aplicación de azotes a los menores. Durante la época independiente, la reforma de1 justicia iniciada por Gálvez en 1837 instauro la Escuela de las Reforma en la cual ingresaban los menores de 18 años, convictos de delitos y 10 vagos de 16 a 18 años de edad. En esta misma reforma se instauro inimputabilidad absoluta a los menores de 9 años, quedando la franja d lO a 15 años a criterio del jurado para decidir sobre su discernimiento. El mismo criterio rige en la reforma de 1877, únicamente se hacen diferenciación entre los 10 y los 15 años, relegando su aplicación cuando obraren con discernimiento, a las casas de corrección. Esta disparidad del criterio sobre el limite de la edad para responsabilidad penal, pone en evidencia que la construcción del sujeto social niño es eminentemente histórico, que guarda en si un criterio política sobre las necesidades de control social por parte del poder. Incluso, en 1a actualidad se pone en evidencia esta diferenciación en varios instrumento legales vigentes: edad para contraer matrimonio (menores de 14 años para mujeres y menores de 16 para hombres), y edad para contraer obligaciones y derechos para el trabajo ( 14 años ). El desarrollo de la cultura, en términos globales, ha generado una concepción sobre la niñez tendiente a constituir una persona en proceso de formación, a la cual se le Det. en proporcionar los elementos necesario
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para un desarrollo integral, de tal manera de incorporarse a las distintas actividades sociales y fortalecer el desarrollo humano. La Convención sobre los Derechos del Niño tiene ese sentido, por 10 que además de los derechos individuales indispensables se le reconoce otros para garantizar su desarrollo integral. En el ámbito del control social punitivo este reconocimiento es fundamental para definir la edad a partir de la cual se puede deducir la responsabilidad penal. El código civil reconoce que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años, o sea a partir de la cual la persona goza de todos los derechos de participación social, como ciudadano pleno: puede disponer de sus bienes, derechos y obligaciones civiles, y participación política amplia. El código penal es congruente con estos principios al excluir al menor de 18 años de la responsabilidad penal en dos sentidos: en primer lugar por no tener una participación plena en las decisiones globales y en segundo lugar porque no se han satisfecho ciertas necesidades sociales que contribuyan eficazmente en la sociedad ( en especial trabajo y educación)14. De esta manera, la respuesta a este sector social será diferente (medidas socioeducativas ), mientras no se remuevan los obstáculos que impidan su participación plena. Otro factor importante es definir la edad mínima a partir de la cual no deberá existir ninguna respuesta. Diversas razones de índole biológico, psiquiátrico o psicológico pueden darse en este aspecto, sin embargo, estas no alcanzan para definirlo. La Convención sobre los Derechos del Niñas lo considera, por 10 que opto por orientar a los Estados partes a definir una edad mínima a partir de la cual se considera que el niño no tiene capacidad para infringir las leyes penales (Art. 40 inciso 3.a). A este principio, la Convención agrega elementos para garantizar la participación del menor de edad dentro de 10S procesos judiciales, así 10 expresa el articulo 12 inciso 1: Los Estados Partes garantizaran al niño que este en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, en función de su edad y madurez. De esta manera, la definición de la edad mínima esta en
14 Ampliamente en Bustos RAMIREZ, Op. cit:'Pág. 86 ss
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"conexión con la obligación educativa del Estado, es decir, solo puede exigir una respuesta determinada en la medida que se ha dado al sujeto la base de formación para una determinada capacidad de respuesta15". Con este limite, pareciera que haber completado la educación básica constituiría el limite mínimo. De confinidad Con nuestro sistema educativo, a 10S 13 años el menor de edad ha completado este nivel, por 10 que la edad mínima seria los 13 años. Contrario a 10 dispuesto en este criterio el Código de menores toma como mínimo los 12 años. Sin embargo si hacemos un breve repaso a la legislación comparada vemos que el criterio de la edad mínima no es pacifico. Inglaterra en los 10 años se sitúa en uno de los mas bajos mientras que los países escandinavos 10 sitúan en los 15 años. Recientemente en España con la entrada en vigor de la Ley 5/2000 sobre responsabilidad penal del menor, hubo un intenso debate sobre la edad mínima. Mientras algunos sectores propugnaban los 12, en el proyecto del Gobierno se eran en los 13 y finalmente las cámaras 10 situaron en los 14 .Giménez-Salinas en una comparecencia ante el Parlamento en el tramite de la Ley16 manifest6 que el criterio de la edad era básicamente un criterio de p01itica criminal. Una decisi6n sobre a que edad esta la sociedad dispuesta a prescindir de una intervención penal aunque sea en menores. Aquellos países que la sitúan muy alta entienden que las respuestas sociales son mejores que las penales. Aquellos países como Inglaterra que a raíz de un secuestro de un niño por otros dos niños de 11 años bajan la edad penal, y supone una sociedad muy condicionada por la presi6n popular de mayor represión. En genera1los 13 o 14 años coinciden con el final de la Enseñanza Básica obligatoria y suelen ser los años generalmente aceptados en la Comunidad intemacional.17
I5 Ibíd., Pág. 88 16 Diario de Se VI legislatura. . 17 Ibídem
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1.2.3 La problemática del menor en el Derecho penal y sus alter nativas La inimputabilidad de los menores de edad constituye el centro de tracción en el modelo de justicia de menores. Como se ha señalado con anterioridad, su contenido debe verificarse desde la perspectiva político criminal, debido a que sus implicaciones influyen en todo el sistema de Justicia: en el aspecto sustantivo su definición le da contenido alas medidas aplicables; en 10 procesal, configura la participación del niño como sujeto derechos u objeto del proceso; yen la aplicación de las medidas, orienta Comportamiento de las instituciones para verificar en su acción un tratamiento a un peligroso social, 0 apoyo para remover los obstáculos que facilitan su Comportamiento delictivo. Existen diversos modelos de justicia de menores, su concepción: implementación nos pone de manifiesto la correlación que existe entre e1 grado de democratización de la sociedad y el modelo a implementar, o que evidencia el carácter político del control social. Con denominaciones diferentes, hasta el momento se identifican tres principales: tutelar, educativo y garantista. Por constituir modelos bélicos, en la practica social 0 en las legislaciones se pone de manifiesto la intención del trato diferenciado que el derecho penal da a os menores de edad. Esta puede interpretarse como un intento de reproche al fracaso de las respuestas punitivas ( en especial la pena de muerte y la prisi6n) a los conflictos penales. Aun cuando sus :consecuencias sean diferentes, este fue el origen de la situación irregular. Este reproche prevalece en la actualidad, a tal grado que el derecho penal de adultos también ha iniciado la critica en este sentido. Esta perspectiva no debe ser abandonada por ningún motivo. Si se pudiera atribuir algún aporte a la situación irregular seria el intento de apartar de las consecuencias degradantes en que los menores de edad se encontraban en las cárceles de adultos, pero no mas, pues sus métodos peligrositas permitieron que el derecho tutelar se aprobara del sistema de garantías, lo que produjo consecuencias desastrosas.
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La tendencia es retomar el sistema de garantías pero mantener criterio de que a la niñez no se le pueden aplicar las mismas consecuencia que a los adultos. Este criterio orienta al derecho penal de menores potenciar la intervención mínima, gestando dentro de si la mínima privación de libertad. En este sentido, no puede hablarse de alternativa al internamiento en sentido estricto, pues el termino alternativo deja a privación de libertad siempre como el centro de atracción, por contrario, propuestas creativas que permitan fomentar el sentido4 responsabilidad que implica afectar derechos de terceros por medio4 diversos mecanismos: resolución alternativa de conflictos, libertad asistía reparación del dado, etc. Pero no basta con la propuesta de diversificación de respuesta para garantizar la intervención mínima también deben incorporar: procesos de descriminalizacion, o sea conductas delictivas en las Cual no debería intervenirse o por 10 menos prohibirse la aplicación de medio de privación de libertad, como en el caso de las faltas y los delitos menores En ultima instancia, la construcción de modelos y si aplicaciones deben proponer permanentemente su critica. Solo a parte de esta posición es posible problematizar el derecho penal, de manera para lograr los objetivos de el menor derecho penal posible para garantizar la paz social. El derecho penal de los menores de edad es el campo propicio de problematizacion permanente. Apenas se inicia discusión, las legislaciones garantiotas inician su implementación en muchos países de América Latina, por el contrario, Guatemala, a pesar (la aprobación de la nueva legislación 18, sigue anclada en viejos modelo debido a la intolerancia del discurso autoritario y conservador. 2.4 Respuesta tradicional: doctrina de la situación irregular. El auge económico del sigl0 XIX, desencadenado por4 desarrollo industrial, no pudo resolver los problemas sociales debido18 La nueva legislación de menores fue aprobada en 1996, ha sido suspendida vigencia en varias oportunidades por falta de voluntad política. La Ultima suspensión prorroga basta el año 2000.
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modelo planteado desde la exclusión social. En forma paralela dentro del derecho penal, se generan perspectivas de interpretación del fenómeno del crimen a partir de posiciones bioantropologicas que dan como resultado a1 positivismo criminológico, en donde se privilegia la búsqueda de las causas de la delincuencia en las características del autor, generando una posición detenta. No menos importante para la construcción del modelo de control social hacia los menores, tiene el movimiento" asistencialcita hacia los huérfanos, indigentes y niñez privada de libertad, producto del modelo económicosocial excluyente. Estos tres elementos confluyeron en la creación de un modelo de control social basado en el principio de la situación irregular, que centro su preocupación en dos elementos: propiciar políticas asístencialistas a la niñez excluida socialmente y garantizar al mismo tiempo su control social. Para el logro de este objetivo, se genero un movimiento que propugno por la exclusión del derecho penal de la niñez, generando una categoría en especial de niños, los menores. Para estos últimos, se gesto una dormitiva especializada, la legislación de menores, que tuvo su origen en EEUU animales del siglo XIX y después irradio su influencia en Europa y América Latina. Esther Giménez Salinas 19 y Emilio García Mendez20 desarrollan las características generales de este tipo de legislación que coincide con los principios que rigen el actual Código de Menores21:Los niños y Jóvenes deben estar deben estar absolutamente ; separados de las influencias corruptas de los criminales Indultos. I 2. Centralización del poder de decisión en la figura del juez de menores, quien actúa en una posición eminentemente paternalista y por 10 tanto con competencia discrecional
9 Giménez Salinas, " J6venes y Cuestión Penal en España", abri1 1988, Revista Jueces para la Democracia, numero 3, Pág. 15 ss I García Méndez, "Derecho de la Infancia-Adolescencia en América Latina: de la situación Irregular a la Protección Integral", Editorial Forum Pacis, Bogota, Colombia, 1988,.Pág.. 21 ss 10 En Guatemala Pacheco RAMIREZ citada; .Paz y Paz y RAMIREZ, "Niños Niñas y I &.adolescentes Privados de Libertad", ILanud, 1992.
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3. Ampliar el control penal no solo a las conductas delictivas, sino también a situaciones vinculadas a la situación de riesgo social generadas por la exclusión estructural: menores abandonados, prostitucion, yen general, la niñez marginal asentada en areas de pobreza. 4. Consideración del carcicter anormal o patologico de los niños delincuentes, equiparandolos a enfermos mentales; 5. ~ El programa de "reforma" se fundamenta en el ideal rehabilitador y adaptacion a valores propios de la cultura dominante, por 10 que se privilegia aquellas medidas tendientes a apartarlos de su medio, privilegiando el internamiento encuentros especiales para menores. 6. Un proceso estructurado en la negación absoluta de las garantías mínimas penales y procesales, con la idea de apararlos del derecho penal. Esta posición garantizo el amplio margen de discrecionalidad para la aplicación, sin limites, de las medidas de coerción. En ultimo termino, el modelo de la situación irregular se orienta fundamentalmente a determinar si el menor es un peligroso social (por 10 tanto sus necesidades de protección), antes que intentar la resolución de determinados conflictos de carcicter penal. Por este motivo, la averiguación de la verdad histórica no constituye un elemento importante dentro del proceso, ni la participación de la victima, sino determinar si refine las características de niñez excluida del sistema social para la aplicación de las medidas correspondientes. 2.5 Modelo educativo. A finales de la Segunda Guerra Mundial, se desarrolla en Europa un modelo de Estado basado en el Bienestar Social (Welfare )22. Dentro de este contexto, se inicia un proceso de reforma de la justicia de menores tendiente a disminuir la intervención de los operadores de justicia policías, jueces, trabajadores sociales, etc. dando 10 paso a la acción educativa y.
22 Giménez Salinas, Op. cit, Pág. 18
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hablando de los métodos represivos. Sin embargo, este modelo no )análogo diferenciación entre delincuencia juvenil y situación de riesgo peligro, sin embargo, el internamiento se aplico como ultimo recurso. A delincuencia es vista como un fracaso del sistema educativo, por consiguiente, todos los esfuerzos se dirigieron al terreno educativo. Es poca en que se cierran las grandes instituciones y se crean pequeños centros. El internamiento es sustituido en la mayoría de los casos soluciones alterativas. De hecho, la implantación de este sistema ha :nido una gran importancia ya que creo las bases para la evolución hacia modelo garantista, sin olvidar las particularidades de la justicia de lenores23. En América Latina no tuvo la influencia esperada, en especial en nuestro país, el Estado de Bienestar nunca existió, el Único intento de implementarlo fue durante la Revolución de 1944, sin embargo fracaso en 1954. La influencia de este movimiento en la justicia de menores se evidencia con la creación de la Ciudad de los Niños, propugnada por Juan Se Orozco Posadas. Mientras Europa desarrollo este modelo, en América atina se instauraron regimenes autoritarios que continuaron con la política e la situación irregular. 2.6 , Modelo garantista. Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se propuso un cambio 4e paradigma respecto a la niñez. Para el efecto, niño es considerado como persona, y por 10 tanto con los derechos ingerentes a ella. Además de estos derechos, se le reconocen otros, como ejemplo social en proceso de desarrollo: derecho a tener una familia, identidad cultural, educación, recreación, prioridad a su interés superior y prioridad la asignación de recursos estatales. De esta manera, se produce un cambio e doctrina: de la situación irregular a la protección integral. Las principales características de este modelo son: 1. Sin dejar de tomar en cuenta las profundas diferencias sociales existentes, la Convención propone que toda la No es de extraviar como Francia a la cabeza, creara entonces también la figura del educador especializado y todo tipo de en medio abierto.
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legislación sea un instrumento para toda la niñez, poniendo fin a la categoría de menores. 2. Al menor de edad solo se aplicara una medida de corrección cuando se compruebe dentro de un debido proceso que su conducta es contraria al ordenamiento penal. 3. Toda garantía prevista para los adultos en la Constitución y tratados interacciónales se aplicara con mayor razón a los menores de edad. 4. Se deben ampliar las garantías respecto a la niñez, en especial las relativas a la defensa, inmediación, culpabilidad, legalidad e inocencia. 5. Toda medida de corrección debe estar legalmente determinada y ninguna puede tener una duración indefinida. Tampoco puede sobrepasar ni tener la misma intensidad de las sanciones penales previstas en la legislación penal para ese mismo hecho. 6. El cumplimiento de las medidas debe estar sometido a constante control jurisdiccional y prever mecanismos que permitan la suspensión de tal medida por otra menos gravosa en cualquier momento. 7. Se deben incorporar mecanismos de conciliación y mediación para determinados conflictos, de tal manera que puedan permitir una mayor participación de la victima en el proceso y evitar en la medida de 10 posible el paso del joven por un sistema de justicia penal. 8. Establecer un catalogo amplio de medidas que faciliten la utilización del internamiento como ultimo recurso. 9. Tomando en cuenta la diversidad pluricultural de la sociedad, se deben reconocer el sistema jurídico de las culturas indígenas para la resolución de este tipo de conflictos, dentro de los limites establecidos en el Convenio 169. El ingreso de la niñez al sistema de garantías penales y procesales no pretende incorporarlo a la justicia de adultos, por el contrario, significa reconocerlo como persona diferente y por 10 tanto esta diferencia no es,
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sinónimo de minusvalía o endurecimiento del sistema, sino congruencia con el principio de mínima intervención del derecho penal. De esta manera, el principio de imputabilidad adquiere la característica de una garantía y no de minusvalía propuesta por la posición naturalista. El modelo garantista es el que inspira al Código de la Niñez y Juventud, pendiente de entrar en vigencia. 3. Enfermedad mental, desarrollo psíquico incompleto y trastorno mental transitorio. El Código Penal contempla en su articulo 23 inciso segundo la causa de exclusión de responsabilidad penal a quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, desarrollo psíquico incompleto o retardo o trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el transitorio, baya sido buscado de prop6sito por el agente. El principio de culpabilidad requiere que la persona, al momento de cometer el hecho, baya podido comprender la desaprobación jurídico penal y determinarse de conformidad con esa compresión. Sin embargo, existen condiciones en el sujeto que le imposibilitan realizar sus acciones bajo estas circunstancias, por 10 que la pena no cumpliría legítimamente sus fines de prevención, tanto la general como especial. Esta es la raz6n politco-criminal que encierra el inciso 2 del articulo 23 del Código Penal. La imposibilidad legitima de no aplicar una pena no implica que estén fuera del sistema de control social coactivo del Estado, el cual se base necesario para preservar los bienes jurídicos que se intentan proteger por medio del sistema penal. Para el efecto se han previsto medidas diferentes alas penas, como 10 son las medidas de seguridad, que se orientan con preferencia a la prevención especial. Aun cuando el ordenamiento penales considera en un apartado único, en realidad se tratan de tres situaciones diferentes que requieren análisis independiente: por un lad9 la enfermedad mental; por otro el desarrollo psíquico incompleto .y por \Ultimo el trastorno mental transitorio.
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3.1 Enfermedad mental El tratamiento de los casos de imputabilidad basadas en enfermedad mental, desarrollo síquico incompleto o retardado, o bien por trastorno mental transitorio, ha sido objeto de diferentes criterios: psiquiátricos o biológicos, psicológicos, y psiquiátricos psicologico24. Bajo el criterio psiquiátrico o biol6gico, toma en cuenta únicamente a la enfermedad o trastorno mental sin hacer referencia a los efectos psicológicos. La valoración de esta consecuencia es que so1o basta la comprobación de la situación objetiva de enfermedad mental para considerar la exclusi6n de la responsabilidad penal. Situación opuesta ocurre con la posición psicológica, en la cual hace énfasis en el estado de inconsciencia sin importar las condiciones biológicas o psiqui8tricas que hubieran provocado la alteración del sujeto o voluntad del sujeto. La tercera posición se refiere a la f6rmula mixta, en la cual hace referencias al carácter psíquico-psicológico, o sea que la alteración de la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho a causa de la situación de enfermedad mental o retardo en el desarrollo psíquico o incompleto, o bien al trastorno mental transitorio. Como puede apreciarse, este es el punto de vista que acoge nuestro ordenamiento penal. La discusión sobre la opción psiqui8trica, psicol6gica o mixta se refiere al aspecto de seguridad jurídica que implica el determinar la causa que provoc6 la incapacidad de comprensión del ilícito penal. Por referirse a temas específicos de otras ciencias, el código penal evita incluir definiciones que en determinado momento, debido al desarrollo de las ciencias relacionadas con el cerebro, la personalidad y que afectan el comportamiento humano, podría quedar incompleto. La jurisprudencia cumple una función esencial, pues es a través de ella que el juez incorpora los distintos avances que la psiquiatría y la psicología han desarrollado en los casos concretos. Al derecho penal en ultima instancia le interesa resolver: si el autor al momento de la acción u omisión el autor tenia la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de
24 Cerezo Mir, Lección No.27 , en preh8a, Pág. 1 88.
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determinarse de acuerdo con esa comprensión; y que la aplicación de las medidas de seguridad en los casos de imputabilidad sean las estrictamente necesarias, buscando alternativas al internamiento. Para comprender el extremo de la enfermedad mental se debe considerar las comprendidas por la Organización Mundial de la Salud (OMS), o bien las de la Asociación psiqui8trica americana (DSM IV), con la excepción de alteraciones provocadas por sustancias psicoactivas25. Tres categorías de la psiquiatría se incluyen dentro del supuesto de enfermedad mental o desarrollo psíquico incompleto que incorpora el código penal: psicosis, psicopatías y las neurosis. Las psicosis son consideradas propiamente como enfermedades mentales que contienen una base som8tica (alteración orgánica), y una transformación del funcionamiento de la psique, en sus fases agudas suponen una perdida de contacto objetivo con la realidad (alucinaciones, delirio, autismo, etc. ). Se manifiestan en dos sentidos: end6genas, cuando se originan en el propio organismo del enfermo; y las ex6genas que se originan por factores externos afectando el cerebro26. Entre las endógenas se aprecian27: a) La esquizofrenia que se manifiesta en el individuo por medio de una transformación profunda y progresiva de la persona, quien cesa de construir un mundo de comunicación con los demás, para perderse en un pensamiento autístico, un caos imaginario, incapaces de conocer el valor de sus reacciones y por 1o tanto, presentan un fallo total de la esfera volitiva; b) La paranoia, en la que se manifiesta en delirios de persecución, celos, reivindicativos, de grandeza y otros; c) Psicosis maniaco-depresiva, alteran el estado de animo, que sin afectar la capacidad intelectual, determina de forma oscilante fases de profunda depresi6n o tristeza y de exaltada euforia (manía), produce periodos con apariencia de normalidad absoluta;
25 Ibíd., Pág. lO ss 26 Mir Puig, Op. cit. Pág.. 587 " ~ 27 Amp1iamente en Cerezo Mir, Op: cit. Pág.. 13; y Mir Puig. Op. cit. Pág.. 587 y ss
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d) Las epilepsias, que se caracterizan por la producción de ataques convulsivos con perdida del conocimiento u otras manifestaciones menores como ataques incompletos, ausencias mentales momentáneas ( estados crepusculares) en que el sujeto realiza una serie de actos de forma inconsciente y sin que luego pueda recordar en absoluto. Las psicosis exógenos, como se apunto, consisten en factores extensos que afectan al cerebro causadas por: embriaguez patológica; enfermedades como infecciones, traumatismos o arterioesclerosis (psicosis traumáticas, sifilíticas y sintomáticas ). En este tipo de psicosis también se incluyen las producidas por involución debida a la edad (psicosis y demencias seniles y preseñales Y8. Las psicopatías son anormalidades del carácter de naturaleza constitucional y heredada, personalidades anormales. Su manifestación principal esta en la presencia de un desequilibrio cuantitativo entre los distintos componentes de la personalidad (instintos, sentimientos, inteligencia, voluntad, etc. ) Schneider9 definió a los psicópatas como aquellas personalidades anormales que sufren o hacen sufrir a los demás y a la sociedad. No sienten los frenos morales de la mayoría y por 10 tanto son capaces de realizar .los crímenes mas atroces sin que sientan remordimiento. No constituye una enfermedad mental ni tampoco un retraso, afectando Únicamente la afectividad, por 1o que no tiene curación, presentando los problemas jurídico-penales mas graves. Por su parte la neurosis constituyen reacciones psíquicas anormales producidas en la persona debido a ciertas situaciones de la vida
28 Mir Puig. Op. cit. Pag. 588 29 Citado por Mir Puig, Op. cit. Pág. 589 30 Al incluirse en los trastornos de la personalidad en las clasificaciones de las enfermedades mentales de la Organización Mundial de la Salud y de Asociación psiquiatrita Americana, el Tribunal Supremo Español admiti6 su apreciación en caso de que se tratase de una psicopatía grave o fuera acompañada de otra enfermedad mental, intoxicación alcohólica o consumo de otra droga t6xica. Cerezo Mir. Lección 27, Op. cit. Pag. 13 31 Mir Puig, Op. cit. pag. 589.
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accidente de transito, muerte de una persona, divorcio, etc.). Su normalidad es cuantitativa (a diferencia de la psicosis que es cualitativa),por 1o que pueden desaparecer por vía psicológica (mediante el Isicoaruilisis)32. Sus manifestaciones anormales no tienen carácter orgánico no funcional. Los efectos de imputabilidad en estos casos estarán contemplados siempre y cuando se afecte la capacidad de comprender el carácter físico ley hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión. De conformidad con este principio, el grado de afectación es determinante. le apreciara cuando esta sea plena, cuando la enfermedad mental no afecte) lactante las facultades mentales, procede la apreciación de una circunstancia atenuante (Art. 26 cinc. 1 o bien el inciso 14). Las psicosis maniaco depresivas y las epilepsias plantean problemas le valoración, en especiados llamados intervalos lucidos. Sin lugar a dudas, cuando las acciones u omisiones se presentan en fases agudas, procede la eximente. Las psicopatías plantean las mayores dificultades en cuanto a su valoración juridica33. Es mas, en un sentido estricto, el psicópata no se talla fuera de si y por el contrario, sus actos no son ajenos a su propia personalidad. La razón se debe a que en estos casos la afectación no esta referida a la insuficiencia mental y voluntad sino a la afectividad. Sin embargo, no puede rechazarse que la anormalidad en la afectividad condiciona la voluntad del sujeto. En este sentido, es dudoso que pueda afirmarse que el psicópata posee la misma capacidad de autocontrol que posee la persona normal34. En cuanto a la neurosis, por no tener un carácter propiamente apológico, presente dificultades en su apreciación como eximente completa. Su inclusión dentro de las enfermedades mentales proporciona nuevos elementos para tomarla en cuenta como eximente. Pesar de estas circunstancias, cabe apreciar la neurosis desde sus efectos
12 Ibíd., Pág. 589 13 Así en la jurisprudencia española. Ibíd., Pág.. 593 14 Ibíd., Pág.. 594 ~
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que produce mas que dentro del criterio psiquiátrico. Si el mismo produce los efectos de imputabilidad descritos cabra la eximente completa, si por el contrario no afecta totalmente la capacidad de comprender el carácter implícito del hecho, o bien el determinarse de conformidad con esa comprensión, se aplicara una atenuante por analogía (Art. 26 inciso 14 )o bien la atenuante de estado emotivo (Art. 26, inciso 3). 3.2 Desarrollo psíquico incompleto o retardado Se presenta en la oligofrenia que consiste en la insuficiencia cuantitativa del grado de inteligencia, a diferencia de la psicosis que es una alteración cualitativa de la vida psíquica. La oligofrenia se manifiesta por la detención del desarrollo del cerebro por causas congénitas o adquiridas durante los primeros años de vida. A diferencia de la demencia que es el resultado de una perdida de facultades en un cerebro ya desarrollado. El grado de desarrollo de la inteligencia se establece a través del coeficiente intelectual (C.I). La "normalidad " se define entre los rangos de 80 y 110 C.I. Las oligofrenias se establecen dependiendo del grado de C.I. La Asociación Americana de Psiquiatría define tres grados: leve (50-55 a 70); moderado (35-40 a 50-55); grave (2025 a 35-40); y profunda (menos de 20-25). La simple torpeza mental (70-80), se define como una zona lindante poco segura35. En forma clásica las diferentes manifestaciones de oligofrenia se establecen en debilidad mental (50- 70), imbecilidad (25- 50) y la idiocia (inferior a 25), sin embargo, es preferible la clasificación anterior por ser menos peyorativa. Algunas manifestaciones de la oligofrenia, según Binet y Simón son: el débil mental sufre un retraso de dos o tres años, el imbecil no puede Ilegar a comunicarse activa ni pasivamente por escrito y el idiota no es siquiera capaz de hablar o entender el lenguaje hablado. En términos de edad mental el débil podría considerarse de una edad de 11 años, el imbecil de hasta 7 años y el idiota de hasta 3 años y medio36.
35 Terman, Citada par Mir Puig, Ibid, Pág. 588 36 Citada par Mir Puig, Ibid, Pág.. 588 ~
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Como indicación y de conforn1idad con la doctrina española, cuando manifiesta en forn1a profunda o grave cabe la eximente completa. En el de un retraso mental moderado y leve, en ocasiones, cabra la atenuante e inferioridad psíquica (Art. 26 inciso I) o por analogía (Art. 26 inciso 14). esta ultima situación podría ampliarse cuando el retraso refleje la simple proeza mental. En todos casos debe tomarse en cuenta que el criterio sicometrico es demasiado rígido, debiéndose tomar en cuenta el criterio e la adaptacion social y el biologicp37. 3.3 Trastorno mental transitorio La complejidad del ser humano y el desarrollo que hasta el momento a alcanzado el estudio de la mente y la conciencia humana, hace imposible redecir las diferentes causas que podrían inhibir la capacidad de impresión de las acciones. Este motivo, considero, ha sido por el cual el legislador ha previsto la eximente de trastorno mental transitorio, el cual 610 puede manifestarse en el caso concreto. Solo este puede reflejar, con muchas limitaciones debido a la imposibilidad de determinar todos los actores, las distintas causas que inhiben en el individuo la capacidad de comprensión de las normas y de dirigir la conducta según dicho conocimiento. Por este motivo, Muñoz Conde critica la posición de que el derecho penal pretende penetrar a tal profundidad, por 10 que considera que "el concepto de imputabilidad no puede ser entendido en si mismo, sino enmarcado en una historia, en una biografía y referido a una estructura social determinada; como consecuencia de un largo proceso de socialización que se inicia desde el nacimiento y se continua durante toda a vida con la internalizacion de las diversas exigencias norn1ativas sociales, jurídicas. Cualquier alteración de este proceso socializador, afecte o no a las facultades volitivas, debe, pues, ser tenido en cuenta a la hora de anular cualquier jucio de valor sobre el comportamiento de un individuo,
37 Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 16
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Tanto mas a la hora de afirmar o negar su capacidad para ser declarado culpable Y en consecuencia castigado por la comisión de un delito"38. Si bien es cierto que en los supuestos anteriores la psiquiatría y a psico1ogia proporcionan aportes aceptables para determinar objetivamente la alteración de la capacidad de compresión en el Caso de el trastoco mental transitorio el tema debe ser mas abiertos para dar cabida a diferentes circunstancias que afecten al individuo y evitar la aplicación de una pena ilegitima. El Tribunal Supremo Españo1 39 entiende por trastoco mental transitorio Como una perturbación mental pasajeras de aparición mas o menos brusca producida por causas inmediatas y exógenos. Debido al amplio criterio al respecto únicamente pueden aportarse algunos lineamientos que sirvan de orientación para la aplicación de esta eximente: a) pueden darse situaciones Concretas de estados emotivos o pasionales de tal intensidad que sobrepasen el arrebato u ubicación contenida Como atenuante en el inciso 3 del articulo 23t de tal manera que afectan la imputabilidad del autor; b) cometer 0 no el hecho bajo efectos de psicotrópicos 0 bajo efectos de alcohol; y c) la hipnosis. Se discute en este Ultimo punto si constituye 0 no una causa de exclusión de la acciona la opinión dominante se inclina por negar tal acepcion40. En Cuanto a la intensidad para que el trastoco mental transitorio exima de responsabilidad penal ha de producir el efecto de imputabilidad requerido para que una enfermedad mental 0 sU desarr0110 incompleto pueda eximir. La diferencia fundamental Con la enfermedad mental y su desarrollo incompletos radica en su duración y su causa. De esta maneras el momento del trastoco mental transitorio debe presentarse en el de la acción U oración para ser adra nítido Como eximente. Respecto a su causa existen criterios para justificar el carácter abierto apuntado. Por 10 menos en la tradición de la doctrina penal español a esta causa de exclusión tomo como base el car3cter transitorio y deberse
38 Muñoz Conde, Op. cit. Pág. 412 " 39 Cerezo Mir, Op. cit. Pág.. 13 .. 40 Muñoz Conde, Op. cit. Pág. 246
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una causa exogena41, que consiste en factores externos al sujeto como una situación vital de especial dificultad. Se admite también que el trastoco mental transitorio pueda tener una base patológica en el sujeto sin que esta constituya una enfermedad mental o desarrollo psíquico incompleto o retardado, ni otra anomalía suficiente que por si misma para eximir. De esta manera, el trastorno mental transitorio puede tener o no una base patológica. Tal es el caso, por ejemplo, de la embriaguez o ingestión de "otras drogas que priven al sujeto de inimputabilidad42. El fundamento tiene su origen en el sentido literal, pues la eximente en el articulo 23 inciso 2, no hace alusión al origen del trastorno mental transitorio. El requisito para aplicar la eximente de culpabilidad para los casos le trastorno mental transitorio, es que el autor no haya provocado esta condición de propósito para cometer el hecho. Este requisito alude alas llamadas acciones libres en la causa (actúo liberad in causa): "el sujeto es imputable al momento de realizar la acción u omisión típica y antijurídica, cero no 10 era en un momento anterior, cuando se provoco el trastorno ll1ental transitorio"43. Dogmáticamente se produce una excepción de ser imputable en el momento de realizar el ilícito, sin embargo, es compatible con el principio de culpabilidad por el hecho, pues en el juicio de reproche) tiene en cuenta no solo las circunstancias del mismo, sino también la conducta anterior del sujeto, en la medida en que sea relevante para . determinar si el ilícito le era o no, 0 en que medida le era reprochable al) sujeto44. El sentido de la frase "de propósito", se interpretara como el dolo. Lo que significa la exclusión de los de los supuestos en que el sujeto se provoco el trastorno mental transitorio con el fin de cometer el delito. Esta frase es impropia, pues deja el problema de eximir de
41 Ver apartada sobre enfermedad mental en este capitula 42 Ampliamente en Mir Puig, Op. cit. Pág. 603 43 Cerezo Mir, Op. cit. Pág.. 17 44 Ibid, Pág. 17
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responsabilidad penal o no si el delito cometido fue diferente al previsto por el autor45. situación importante a resaltar es el relacionado con la embriaguez o intoxicación por drogas. A diferencia de la legislación española donde se incluye como un elemento especifico, en el nuestro debe considerarse como causa de un trastorno mental transitorio, dependiendo del grado de intensidad: letárgica, plena, semiplena y simple excitación. La embriaguez letárgica constituye el grado m8ximo y da lugar a un estado de inconsciencia o sujeto que excluye la propia presencia de un comportamiento humano voluntario. La embriaguez plena produce una perturbación total de la conciencia que excluye la imputabilidad, mientras que la semiplena supone una perturbación parcial que disminuye la imputabilidad (por consiguiente se aplicar3 las atenuantes del articulo 26, inciso 3 o 14). Por ultimo, la simple excitación se considera irrelevante a efectos penales. En todo caso debe considerarse que la embriaguez, buscada de propósito para delinquir, no excluye la responsabilidad penal (actúo libera in causa)46, aplicando en este caso la agravante especifica del articulo 27 inciso 17. 3.4 Medidas aplicables El Código Penal estipula en su articulo 89: Cuando un imputable de los comprendidos en el inciso 2 del articulo 23, cometa un hecho que la ley califique de delito, se ordenar3 su intimación en un establecimiento siqui3trico, hasta que por resolución judicial dictada con base en dictámenes esenciales, pudo tipificarse la medida, o revocarse si cese el estado del sujeto. Para poder aplicar una medida de seguridad deberá apreciarse
45 Con el fin de aclarar esta situación el nuevo Código Penal Español en su articulo 20, dice: El trastorno mental transitorio no eximir3 de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el prop6sito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. De esta manera, si el sujeto se provoc6 voluntariamente el trastorno mental transitorio y cometió un hecho distinto por dolo o imprudencia no se eximirá de la pena correspondiente. 46 Mir Puig. Op. cit. Pág. 605 ..
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que concurran todos los elementos del delito, es decir, si el hecho tipificado como delito esta justificado, no se podrá aplicar. De la misma manera, si concurre una causa de inculpabilidad. Esto, debido a que el imputable actuó de la forma en que 10 hubiese hecho cualquier persona formal. Si bien es cierto que 10 relativo alas medidas de seguridad es objeto le otro capitulo de este manual, para este caso cabe hacer algunas apreciaciones. En primer lugar debe reconocerse que la aplicación de medidas de seguridad se encuentra dentro del Ámbito de control social, y por 10 tanto deben de regir los principios de humanidad que inspiran alas penas. En el mismo sentido, si la medida se orienta específicamente al autor, con fines de prevención especial positiva, entonces debe privilegiarse otras medidas menos dañosas y no aquellas que implican la privación de libertad en un centro psiquiátrico, por 10 que el principio de menor afectación rige en toda su extensión. Es lamentable que el precepto legal no especifique la duración de la medida de internamiento, que en todo caso deberá estar limitada por el principio de proporcionalidad. No debe interpretarse este criterio como oposición a que el tratamiento de la persona no continué, sino que por el contrario, de be quedar claro que el internamiento es excepcional y controlado judicialmente para evitar el olvido de las personas en los centros psiquiátricos.
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Tema 21. Elementos de la culpabilidad. El conocimiento o cognoscibilidad de la antijuricidad. I. Concepto, y clases. Como ya hemos visto, desde un punto de vista material la culpabilidad presupone la capacidad de obrar de un modo distinto al que e actúa y desde un punto de vista formal se materializa en un juicio de reprobabilidad hacia el sujeto que, pudiendo evitarlo, actu6 de manera contraria a la que prescribe la norma penal. A decir de Cerezo Mir, la reprobabilidad consta de dos elementos: el elemento intelectual, consistente en el conocimiento de la ilicitud del acto, y el elemento volitivo, que consiste en la exigibilidad de la obediencia al mandato contenido en la norma. En este Tema estudiaremos el primer elemento, que se ha denominado conocimiento 0, segundos casos, cognoscibilidad de la antijuricidad, 0 comprensión de la antijuricidad. El conocimiento 0 cognoscibilidad de la antijuricidad supone que el autor de la conducta típica y antijurídica conocía 0 pudo conocer que su conducta estaba prohibida. Si falta tal elemento nos encontraremos ante un error de prohibición, que se clara, por tanto, cuando el sujeto cree que su conducta no es antijurídica. Hay varias clases de error de prohibición según materia sobre la que verse: Será un error de prohibición directo si recae sobre la existencia o los limites de la norma prohibida, por ejemplo, cree que el aborto no esta prohibido. Será un error de prohibición indirecto si recae sobre la existencia, limites o elementos tácticos de una causa de justificación; por ejemplo, cree err6neamente que esta siendo agredido 1
vease supra Tema 19 2 Vease Cerezo Mir. "Derecho Penal Parte General. Lecciones 26-40". UNED, Madrid, 1998, p.72. ..
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ilegítimamente y se defiende pensando estar amparado en la legitima defensa, siendo así que no había tal agresión, pues era una simple broma. El error de prohibición será invencible cuando el sujeto, aunque hubiera actuado con la debida diligencia, no hubiese podido conocer la antijuricidad de su comportamiento, mientras que será vencible si, habiendo prestado la atención debida, hubiera podido saber que su conducta estaba prohibida. 2. Teorías de resolución del error de prohibición Dentro de las teorías que se van formulado para resolver los supuestos de error de prohibición cabe destacar las siguientes: 2.1. Teoría del error de derecho. Conocida con la expresión latina error iuris nocet", parte de la idea que el error de hecho excluye la responsabilidad penal cuando concurse, pero no sucede 10 mismo con el error de derecho. En este caso, según tal teoría, el error sobre el conocimiento de 10 ilícito perjudica, de tal manera que "el que obra creyendo que 10 hace lícitamente es, desde esta perspectiva, plenamente culpable3. Esta teoría, además del inconveniente de no dar relevancia a los errores que ella denomina "de derecho", utiliza una dicotomía conceptual, la de error de hecho-error de derecho, que no corresponde con la distinción modela entre error sobre los elementos del tipo4 y error sobre la antijuricidad de la conducta, supuesto este ultimo que es el que ahora nos ocupa. Así, como dice Cerezo, el error de prohibición suele ser de derecho, pero tampoco es así siempre; por ejemplo, en los casos de error sobre los presupuestos que sirven de base a una causa de justificación estamos ante un error sobre hechos que, sin embargo, es un error de prohibición. Del mismo modo, el error sobre los elementos del
3 Ibídem. 4 Sobre el error sobre los elementos del tipo, vease Tema 12.
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no suele ser de hechos, pero Cuando se yerra sobre un elemento normativo el tipo estamos ante un error de derecho. Esta tesis fue sostenida durante bastante tiempo en otros países, como Alemania, donde 10 fue hasta la Segunda Guerra Mundial, y España, hasta mediados los años 60 de este siglo5. Durante su vigencia legal en España6, importantes sectores doctrinales opuestos a su mantenimiento mantuvieron que el principio de la irrelevancia de la ignorancia de las leyes s610 significaba que la validez de las leyes no pueda condicionada a su conocimiento por sus destinatarios, pero eso no impedía que hubiera que dar relevancia a si el sujeto en el caso Concreto conocía la prohibición 2.2. Teoría del dolo. Para esta teoría, el conocimiento de la antijuricidad del hecho es, junto con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, un elemento del dolo, el cual es un elemento de la culpabilidad. De este modo, y de acuerdo con Mezger8, el error sobre la antijuricidad se ha de tratar de la misma manera que el error de tipo. En concreto, si el error de prohibición es invencible se eximirá de pena, y si es vencible se castigara la conducta como imprudente. Cabe objetar a esta teoría que, en un sistema penal en que tenga vigencia el principio de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, Como es el caso del ordenamiento jurídico guatemalteco, la aplicación de la teoría del dolo produce lagunas bastante notables, pues será frecuente que no exista una figura imprudente a la que acudir en casos de error vencible de prohibición, debiendo quedar también estos casos impunes, 10 que es insatisfactorio.
5 vease Cerezo Mir, Op. cit. p. 73 6 A través del articulo 2 del código civil que establecía sin mas matices que "la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento". 7 Información obtenida de Diez Ripollés. , 8 Citado por Cerezo Mir, Op. cit. Pág. 74
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Por otro lado, esta teoría se ye obligada, al exigir el efectivo conocimiento de la antijuricidad y no conformarse con la mera posibilidad del conocimiento ( cognoscibilidad), a excluir el dolo y con ello la culpabilidad y la pena en casos en que el error es muy burdo, revelando, mas bien ceguera jurídica en el sujeto. Esta doctrina ha sido descalificada, “también, por tratar del mismo modo los errores de tipo y los de antijuricidad, " pese a las diferencias sustanciales que hay entre ellos. 2.3 Teoría de la culpabilidad. Se atribuye a Welzel9 la separación del tratamiento jurídico del error sobre un elemento del tipo y del error de prohibición. Según el mientras el error sobre un elemento del tipo excluye el dolo, el error de prohibición deja inalterado al dolo y repercute solo en la culpabilidad. Esa distinción nace al colocar el dolo en el tipo y no en la culpabilidad. Esta distinción es precisa para valorar diferenciadamente supuestos que son distintos. Como dice Muñoz Conde, es distinto el caso de un cazador que en una cacería dispara contra otro cazador, creyendo equivocadamente que se trata del animal perseguido, que el del miembro de las Fuerzas del orden publico que, creyéndose erróneamente en el cumplimiento de su deber, dispara contra una manifestación pacifica que pide la dimisión del Gobierno. Y es que hay una diferencia fundamental entre realizar un hecho típico imprudentemente, desconociendo de modo evitable la autentica naturaleza de la conducta realizada, y realizar dolosamente un comportamiento típico del que se sabe su verdadera naturaleza pero con la creencia errónea de hallarse autorizado para ellol0. Ahora bien, el conocimiento de la antijuricidad, por ser diferente al conocimiento propio del dolo, no requiere el mismo grado de conocimiento que este. El conocimiento de la antijuricidad, como expresa Muñoz Conde", basta con que sea un conocimiento potencial
9 Ibídem. Pág. 75. ~ 10 Muñoz Conde, Op. cit. Pl1g. 27 .~ 11 Ibídem. Pl1gs. 34,35.
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cognoscibilidad ello le convierte en un dato psicológicamente distinto del autentico conocimiento, pues un conocimiento potencial no es un. verdadero conocimiento, sino un juicio hipotético, de carácter normativo. Si pues, el reproche de culpabilidad no se basa solo en que el sujeto I conocía la antijuricidad del hecho, sino que basta con que, aunque no lo ; conociera, podía y debía haber adquirido ese conocimiento. Lo que se requiere legalmente es la posibilidad de la comprensión de la antijuricidad,l0 la comprensión efectiva. Pues bien, a partir de 10 anterior, la teoría de la culpabilidad estima que en los casos de error de prohibición invencible se exime de pena por falta de culpabilidad, mientras que en los casos de error de prohibición vencible, que son en realidad casos de cognoscibilidad de la antijuricidad,; se da la culpabilidad, aunque se podrá atenuar la pena del delito doloso, o culposo, correspondiente, en el caso de que se pueda apreciar una menor culpabilidad. Algunas legislaciones, como la española, prevén que esa atenuación en los casos de error de prohibición vencible sea obligadal2. La teoría de la culpabilidad ha tenido su escollo principal en la dificultad que en la practica presenta diferenciar en la mente del sujeto entre los contenidos del error de tipo y del error de prohibición. También se destaca el endurecimiento de la punición que conlleva, ya que los errores vencibles de prohibición no modifican el tipo doloso o culposo realizado y son, además, siempre castigados, aunque sea con pena atenuada, con independencia de si existe el delito imprudente correspondiente. 3. El error de prohibición en el Código Penal Guatemalteco. En nuestro derecho penal se podría seguir afirmando que sigue vigente la vieja teoría del error iuris nocet , dado que el articulo 3 de la Ley del Organismo judicial establece que "Contra la observancia de la
12 vease articulo 14.3 del código penal español.
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ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o practica en contrario". De ahí habría que deducir la responsabilidad de toda persona que actuara en contra de la ley, aun cuando desconociera su contenido y creyera actuar lícitamente. A lo anterior se une que nuestro código penal solo menciona un supuesto de error exculparte, el error sobre la presencia de una agresión ilegitima en relación con la legitima defensa, contenido en el Art. 25..3°. Es mas, la ignorancia, entendida como "falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en cuanto haya influido en su ejecución" no pasa de ser una circunstancia atenuante contemplada en el articulo 26.9° del mismo cuerpo legal. Sin embargo, creo que a partir de esta legislación ordinaria puede emprenderse una vigorosa reinterpretación del articulo 3 de la Ley del Organismo Judicial a la luz de los principios constitucionales. En este punto diremos, parafraseando a Mir Puigl3, que el limite máximo de 10 punible en un Estado Democrático es 10 exigible a todo hombre normal. Pues bien, admitido el baremo democrático de la capacidad del hombre normal, tanto vulneraria al principio de igualdad real ante la ley, reconocido en el articulo 4 de nuestra Constitución Política, el tratar a los imputables desconociendo que carecen de dicha capacidad normal, como el comportarse frente a quienes actúan con error de derecho en igual forma que frente a quienes actúan con conocimiento de la ilicitud de sus actos. Toda persona es o debe ser penalmente responsable si realiza el hecho comprendiéndolo, pudiendo haber sido motivado por la norma, pero no puede ser responsable y, por tanto, tampoco sancionado, si la norma es desconocida para el o si actúa en la creencia de que 10 realizado es legalmente valido. Por otra parte, creo que es un compromiso adquirido por el sistema jurídico nacional a través de los Acuerdos de Paz la lucha contra la discriminación legal y de hecho de los pueblos indígenas y la preafirmación de sus derechos. En ese sentido, dadas las diferencias educativas existentes, la ausencia de un reconocimiento amplio del error de prohibición a través de una interpretación rígida del articulo 3
13 vease Mir Puig, "Derecho penal. Parte general". Ed. Reppertor. Barcelona. Pág. 556.
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le la mencionada Ley del Organismo Judicial, conduce a la discriminación, como tendremos ocasión de ver en el siguiente apartado. Por ultimo, la existencia del articulo 3 de la Ley del Organismo judicial habrá de interpretarse de modo similar a como se hacia un precepto equivalente de la legislación española ya derogadol4: Solo significa que la calidez de la ley, su "primacía" como dice el epígrafe, no queda condicionada a su conocimiento por sus destinatarios, pero eso no impide que haya que dar relevancia a si el sujeto en el caso concreto conocía la Prohibición Lamentablemente, y como hemos dicho, el Único portillo por el que en nuestro código penal aparece explícitamente el error de prohibición es en relación con la legitima defensa putativa, contenida en el articulo 25.3°, en donde se contempla el error o falsa suposición en la existencia de la causa de justificación de la legitima defensa, en la medida en que el sujeto cree que se da una agresión ilegitima que en realidad no existe. Sin embargo, el caso señalado por nuestra ley es solo uno de los posibles supuestos del error de prohibición. Con independencia de 10 importante que seria en nuestro medio que la ley abarcara los demás supuestos, debemos realizar interpretaciones de legué lata que posibiliten ya una aplicación normalizada del error de prohibición en todos los casos que 10 merecen. 4. El error culturalmente condicionado. Como hemos visto, el error de prohibición recae sobre el conocimiento de la antijuricidad, es decir, sobre si el sujeto conoce la prohibición o la falta de permiso para actuar. Pero también habrán de caer dentro de la esfera del error de prohibición en nuestra sociedad los casos de error culturalmente condicionado, o sea, los casos en los que el autor comete el delito porque se comporta de acuerdo a un esquema cultural diferente.
14 vease supra apartado 2.1.
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En nuestro medio es frecuente encontrarse con costumbres, especialmente de las comunidades indígenas, que disienten del patrón cultural que llamamos "ladino". De tal suerte, la diferencia cultural puede dar lugar a este tipo de error, que no es de prohibición, sino de condicionamiento cultural, par deberse a la interiorización secular de ciertas pautas de comportamiento distintas alas mayoritarias, y no a la simple ignorancia de una norma concreta. Ciertas costumbres indígenas merecen ese tratamiento legal, por el error de comprensión que trasladan a quienes las practican. Por otro lado, ello deviene obligatorio, no s01amente por la proximidad conceptual al error de prohibición que hemos mostrado, sino también porque los Acuerdos de Paz así 10 prevén. En efecto, especialmente el acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indígenas establece en uno de sus enunciados la obligación del gobierno de la Republica, con miras a erradicar la discriminación en contra de los pueblos indígenas, de promover ante el Congreso de la Republica la derogación de toda ley o disposición que pueda tener implicación discriminatoria. Pues bien, estimo que el articulo 3 de la Ley del Organismo judicial en su redacción actual es violatorio del articulo 4 de la Constitución Política y del acuerdo mencionado, ya que aplicar sin matices las disposiciones sobre conocimiento de la ley a personas que se encuentran en desigualdad de condiciones socioculturales respecto a la mayoría de la población da lugar a una situación discriminatoria: Se trata de modo uniforme a personas que se encuentran en situación sociocultural de conocimiento o de posibilidad de conocimiento de las normas, y a aquellas otras que no tienen la menor posibilidad de conocer e internalizar las normas porque simplemente actúan con apego a otras. Por otro lado, debe notarse que nuestra legislación ya contempla como circunstancia atenuante la "falta de ilustración" en el articulo 26.9°, por 10 que se trata de desarrollar esta idea basta dar lugar a una eximente de la culpabilidad en los casos de error invencible culturalmente condicionado.
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22.
Elementos de la culpabilidad. La exigibilidad de obediencia al derecho. I. Introducción.
La dogmática penal ha alcanzado tal grado de racionalidad que incorporado a su consideración, a partir de las practicas judiciales, terminadas circunstancias en las cuales al autor no se le puede exigir un comportamiento conforme a las expectativas del derecho. Estas circunstancias son tomadas en cuenta a pesar de existir ya el injusto ( acción pica y antijurídica), y un sujeto con capacidad de motivación imputabilidad) y conocedor del carácter prohibido de su comportamiento conocimiento de la antijuridicidad). Estas circunstancias que excluyen la responsabilidad penal son conocidas como causas de no exigibilidad o (culpación, y provocan la inculpabilidad del autor. En nuestro ordenamiento jurídico-penal están contempladas en Irma general en el articulo 25 del Código Penal, que denomina tales al miedo invencible, fuerza exterior irresistible, error sobre la agresión legitima de la legitima defensa, obediencia debida y omisión justificada. Sin embargo, de esa enumeración solo el miedo invencible, obediencia debida y, parcialmente la omisión justificada, constituyen algunas de inexigibilidad de obediencia al derecho, a las que debe darse el estado de necesidad disculpante contenido en el articulo 2. Las eximentes de fuerza exterior y, parcialmente, de omisión justificada son mas bien causas de exclusión de la acción o la omisión. Como se explico en el Tema 10, referido a la acción, el derecho penal considera le esta exista siempre y cuando el autor no haya cometido el hecho bajo tres Indiciones: fuerza física irresistible, acto reflejo o inconsciencia absoluta. El análisis: la fuerza física irresistible como exclusión de acción se concentra en determinar si persona "funciona" como objeto; lo mismo puede afirmarse respecto a la omisión existible.
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y el error sobre la agresión ilegitima es una modalidad del error de prohibición. La razón de incorporar estas causas de no exigibilidad radica en que el derecho se construye para que una colectividad, con la diversidad de individualidades que implica, pueda motivarse por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, el derecho esta orientado a motivar a ciudadanos normales, no a héroes o santos, por 10 que se debe ajustar a como un ciudadano medio respondería a determinadas circunstancias. Esto exige establecer parámetros que permitan definir situaciones "anormales" en las cuales no se les puede exigir a las personas un comportamiento conforme a derecho. Si se determina que un ciudadano medio, en esa circunstancia concreta, no optaría por la expectativa del derecho, no le podríamos exigir, al autor concreto un Comportamiento conforme a la exigencia del derecho, por lo que se le exculparía penalmente. Para comprender mejor el fenómeno de la exigibilidad, Muñoz Conde2 propone dos concepciones de no exigibilidad: la general u objetiva, referida al injusto y que se atiende a circunstancias que se pueden tomar ya en cuenta para excluir el tipo penal, dado que el mismo las exige -tal el caso de la omisión de auxilio del Art. 156 del código, que tiene como requisito el prestarlo Cuando el autor pudiere hacerlo sin riesgo personal-, o bien que desempeñan un papel en el estado de necesidad como causa de justificación genérica; y la no exigibilidad subjetiva o individual, referida a la culpabilidad, y que atiende a determinadas situaciones extremas, las del articulo 25 del código, en las que no se puede exigir al autor concreto de un hecho típico y antijurídico que se abstenga de cometerlo, porque ello comportaría un excesivo sacrifico para el. Por lo demás, 10 subjetivo 0 individual no se refiere a una característica de anormalidad del sujeto, como bien 10 aprecia Mir Puig3, sino a una anormalidad de la situación.
2, Muñoz Conde, "Derecho penal. Parte general". 3. edición, Editorial Tirant 10 Blanch, Valencia. 1998, Pág. 436. 3 Mir Puig, "Derecho penal. Parte general". 5. edición. Editorial Reppertor, Barcelona. 1998, Pág.. 616.
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El concepto de no exigibilidad referido a la culpabilidad tiene su origen en la concepción normativa de la culpabilidad4: La teoría psicológica le la culpabilidad no podía explicar en modo alguno el significado dogmático de las causas de exculpación, pues entendía la culpabilidad como la relación psicológica entre el injusto y la mente del autor. Desde, se punto de vista, por ejemplo, el miedo insuperable no afecta para nada ,a relación psicológica que implica el dolo y la culpa, que constituyen variantes de la culpabilidad. Por el contrario, la teoría normativa de la culpabilidad renuncio al nexo psicológico y propuso al juicio de reproche como punto de referencia, 10 que permitió entender adecuadamente estas eximentes, e incluso proponer incorporar eximentes supralegales de no exigibilidad. Ahora bien, tomando en cuenta que las eximentes supralegales debilitarían la prevención general de la ley penal y la seguridad jurídica, en la actualidad solo se admiten causas de exculpación genérica as siempre y cuando estén definidas en el ordenamiento juridic05, tal como ocurre con el articulo 25 del Código Penal6. Pese a todo, no faltan autores, como Cerezo7, que quieren dar una amplitud mayor a la idea de inexigibilidad y admiten limitadamente, en función de la clase de delitos de los que se trate, una eximente supralegal: Así, para los de acción dolosa se admite en forma restringida, tal como lo expresa el ordenamiento jurídico, en nuestro caso el Art. 25 Código Penal; pero para los de acción imprudente se podría admitir la exclusión de la culpabilidad, aun cuando el supuesto no este específicamente comprendido dentro de las causas de inculpabilidad, siempre y cuando no le fuere exigible al sujeto la observancia del cuidado objetivamente debido; yen los delitos de omisión ( dolosos o imprudentes ), no será exigible la obediencia al
4 vease Tema 20. 5 Con mas detalle Mir Puig, Op. cit. Pág. 618 ss 6 Sainz Cantero, citado por Cerezo Mir, "Derecho penal. Parte general. Lecciones (26-40)", Universidad Nacional de Educación a Distancia, 18 edición 28 reimpresión, 1998, Pág. 86. 7 Ibíd., Pág.. 86.
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derecho cuando la acción debida suponga el sacrificio de intereses legítimos. La comprensión de la no exigibilidad de la conductas conforme al derecho depende en gran medida del concepto material de culpabilidad del que se parta: Para los seguidores del libre albedrío las causas de exculpación se integran entre el elemento volitivo de la culpabilidad, expresando la dificultad para dirigir la voluntad conforme al derecho. Alguno que no comparte ese punto de partida, como Mir Puig, considera que la anormalidad motivación al de la circunstancia concretos es lo que fundamentales la no exigibilidad8. Por su parte, Muñoz Conde considera que, antes de completar el juicio de culpabilidad, es necesario comprobar si el autor, con capacidad de culpabilidad y con conocimiento de la antijuridicidad de su hacer, se encontraba en una situación extrema que no hiciera aconsejable, desde el punto de vista de los fines de la pena, imponerle una sanción penal9. Por ultimo, Bustos RAMIREZ estima que "la exigibilidad de la conducta será un requisito en relación a la responsabilidad del sujeto, ya que lo único que cabe averiguar es si ese sujeto social esta en situación de responder de sus actos en contra del derecho, y ello dependerá necesariamente de todas las circunstancias que lo motiven a actuar"10. 2. Las causas de inexigibilidad. 2.1 El miedo invencible. Nuestra legislación penal contempla el miedo invencible como causa de inculpabilidad en el articulo 25 inciso 1: "Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias". Dos elementos pueden apreciarse en esta causa de inculpabilidad: uno de carácter subjetivo, ejecutar el hecho impulsado
8 Mir Puig, Op. cit. Pag.616 , 9 Muñoz Conde, Op. cit. Pág. 437 .. 10 Bustos RAMIREZ, Op. cit. Pág.. 333
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Por un miedo invencible, y otro de carácter objetivo, que lo sea de un mal igual o mayor, cierto o inminente. En lo que respecta al elemento subjetivo, el problema radica en determinar el carácter invencible del miedo. La tesis mas restringida considera que no se aplica esta eximente desde el momento en que el sujeto responda de algún modo al mal grave que le amenaza, pues se aduce que el hecho de responder ya significa que supero el miedo. Ahora bien, esto implicaría dejar esta causa de inculpabilidad únicamente para delitos De naturaleza omisiva, en los que el sujeto, debido al miedo insuperable, Quedaría paralizado11. La tesis mas aceptada concreta la invencibilidad a Partir de las circunstancias del sujeto (edad, carácter, experiencia, cultura, etc.), teniendo en cuenta, a partir de ellas, como respondería un ciudadano Medio; en cualquier caso, no se atiende únicamente a la personalidad del Sujeto, pues de lo contrario se realizaría un derecho penal ajustado a cada Persona, favoreciendo a las personas que sean timoratas o muestren una Gran cobardía. Cerezo Mir amplia este criterio, al considerarlo impreciso, Y se remite al criterio de una persona inteligente, respetuosa con las Exigencias del ordenamiento juridicol2. Aceptando la segunda tesis, considero que ninguno de los términos utilizados para su concreción es apropiado, pues mientras el primero carece de precisión, pues carla juez tendría un concepto diferente de hombre medio, el segundo establece exigencias idénticas en medios sociales con estructuras sociales diversas. Lo adecuado seria recurrir siempre a como otra persona respondería frente a la situación, pero la construcción de la otra persona tendría que tomar en cuenta las circunstancias sociales en que el sujeto afectado se desenvuelve. Respecto al elemento objetivo, el requisito de que se trate de un daño igual o mayor, cierto o inminente, significa una exigencia excesiva a favor de la prevención general, lo que sin duda produce fricciones con el principio de culpabilidad, entendido como limite de la aplicación de una pena en función de la dignidad de la persona. 11 Antón Oneca, citado por Cerezo Mir, Cit. Pág. 88 12 Ibíd., Pág. 88
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Además, es un requisito innecesario si se ha utilizado ya como criterio de referencia cómo actuaría otra persona en esas circunstancias De ahí que sea conveniente su eliminación. Mientras tanto se debe hacer una interpretación muy amplia de la concurrencia de un daño igual o mayorl3, tomando Como base la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto. En todo Caso, la existencia de un daño menor al causado por el autor, motivado por el miedo invencible se apreciara como eximente incompleta de la culpabilidad, de conformidad con la atenuante del artículo 26 inciso 13. Respecto a la ubicación sistemática de esta causa de inculpabilidad no existe unidad de criterio. Para algunos, como Quintano Ripollesl4, se trata de una causa de in imputabilidad. La critica a esta posición e contundente, pues en esta eximente no se pretende valorar si el sujeto tenia 0 no capacidad de comprender el hecho, Sino el dato de que s conducta estaba muy condicionada por un miedo insuperable que hace que no le sea exigible el Comportamiento conforme a derecho. Desde luego eso no impide que se pueda llegar a la in imputabilidad, siempre y cuando el miedo llegue a tal intensidad, terror, que provoque en el individuo UJ trastorno mental transitorio, comprendido Como circunstancia d, in imputabilidad en el artículo 23 del C6digo Penal inciso 2. Otros, como Gimbemat, consideran mas apropiado ubicar; dentro de las causas de justificación. Su argumento se relaciona Con S1 criterio de distinción entre las causas de justificación, en las que el legislador, pudiendo motivar a que no se haga una conducta, no quien intimidar, y las causas de inculpabilidad, en las que se renuncia a pena ciertas conductas porque la pena carece de eficacia intimidantel5. Entr4 las diversas critica as a esta posición destaca la que sériala que en Este eximente se privilegia el elemento subjetivo (miedo), y no la situación objetiva que lo provoca, lo que hace mas aconsejable ubicarla en 11 13 Este elemento ha sido abandonado por las legislaciones modernas mas ajustadas a criterio de como actuaría una persona en esas circunstancias; tal el caso de la actúa "legislacion penal española.
14 Citado por Cerezo Mir, Ibíd., Pág. 87 I5 Citado por Cerezo Mir, Op.cit. Pág. 87
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Culpabilidad. Con razon Muñoz Conde agrega: II cabe apreciar esta eximente No la de estado de necesidad cuando el sujeto, en una situación de pánico, Lesiona un bien jurídico sin darse cuenta de que había otras formas de Solución del conflicto, o que este no existía realmente"16. La tesis de su inclusión en las causas de inculpabilidad es acertada, Pues lo que se pretende resolver es que, a pesar de que el derecho exige en Principio su cumplimiento, el autor actúa en determinadas circunstancias Extremas, en este caso el miedo invencible, que hacen aconsejable no exigir Su obediencia al derecho. 2.2. La fuerza exterior. Por constituir una causa de exclusión de la acción, remitimos su Análisis al Tema 10 de este manual. 2.3. Error sobre la existencia de una agresión ilegitima. Se refiere a lo que tradicionalmente se llama defensa putativa, en El sentido de que el autor actúa en la creencia errónea de que existe una Condición objetiva de legítima defensa (en este caso la agresión ilegitima), Por lo que su an31isis corresponde al error de prohibición17. 2.4. La obediencia debida. Nuestro Código Penal contempla como causa de inculpabilidad en El articulo 25 inciso 4 el cometer el hecho "en virtud de obediencia debida, Sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya Ordenado". Esta eximente no es absoluta. Por el contrario, ya el legislador Constitucional previo en el articulo 156 de la Constitución que ningún Funcionario o empleado publico, civil o militar, esta obligado a cumplir
16 Muñoz Conde, Op. Cit. Pág.440 17 Véase Tema 21 de este Manual.
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Ordenes manifiestamente ilegales o que impliquen la comisi6n de un Delito. De este precepto constitucional se deduce que el deber de Cuidado (para verificar la legalidad de las 6rdenes) exigido a los Funcionarios en el cumplimiento de las instrucciones emanadas de sus Superiores es muy riguroso. Razones hist6ricas justifican la rigurosidad De la Constitución de 1985 en este sentido: El Informe de la Comisi6n de Esclarecimiento Histórico, que saco a luz los horrores cometidos en el Conflicto armado intimo, puso en evidencia que se había organizado un Aparato estatal subordinado a las ordenes emanadas del poder militar para Desarrollar un control social mediante masivas violaciones a los derechos Humanos. La discusi6n doctrinaria sobre la ubicación sistemática de la Obediencia debida es intensa. Para algunos, como Roxinl8, se trata de una Causa de justificación, pues el subordinado se encuentra en una situación De colisión entre el deber de obediencia de la orden y la prohibición de Cometer acciones antijurídicas. En dicho conflicto, afirma el autor, tiene Preferencia la obediencia del funcionario, siempre y cuando se trate de Infracciones poco importantes, frente al interés en evitar el injusto. En Caso de infracciones graves, agrega, especialmente aquellas que afecten la Dignidad humana, tiene prioridad el interés de evitar el injusto. Por esta Razon considera que, sobre la base de una decisi6n favorable a la Obligatoriedad de las órdenes emanadas de un superior, es decisiva la Ponderación de intereses. A esta posición se critica que, si estimamos en Ciertos casos licita la conducta del subordinado, no cabra frente a ella la Legítima defensa. Los que defienden esta posición replican que esto es Cierto, mas, sin embargo, cabe apreciar la eximente de estado de necesidad, Que será causa de justificación cuando el mal causado sea menor que El Que se trate de evitar y la conducta no implique un grave atentado a la Dignidad de la persona 19.
18 Roxin, "Curso de Derecho penal. Parte General". Tomo I. ED. Civitas. 1997, Pág...144 19 Cerezo Mir, "Curso de derecho penaL español. Parte General II". ED. Tecnos. 1990, Pág... 75 423
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Una parte de la doctrina considera que se trata de una causa de exculpación2o, rechazando que pueda tener el carácter de causa de Justificación Al considerar que una orden antijurídica no puede transformar Lo injusto en Derecho, y que, si a un superior no le esta pernmtido hacer Algo por si mismo, no es posible que lo realice de modo licito ordenándoselo A un subordinado. La doctrina española partidaria de este punto de vista Suele excluir de ella loS casos en que el mandato del superior es lícito, Pues el subordinado en este caso estará amparado, al realizar la conducta Típica, en una causa de justificación, como lo es el cumplimiento de un Deber como funcionario (art. 24 inciso 3). Ahora bien, frente alas Ordenes Ilícitas considera esta corriente doctrinal que estamos ante una causa de Exculpación, que abarcara por lo general casos de error del subordinado Sobre la naturaleza licita de la orden del superior, al estar impartida dentro De la esfera de su competencia y revestida de las formalidades legales 21. Personalmente considero que esta ultima posición es la que mas se Ajusta a nuestro ordenamiento penal, en especial al constitucional, pues Este, tal como se expuso anteriormente, prohíbe expresamente que los Funcionarios cumplan 6rdenes que impliquen la comisi6n de delitos. Además, el C6digo Penal exige como requisito para contemplar esta Eximente que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta (art. 25 inc. 4, Literal c), lo que implica un especial deber de cuidado sobre la licitud de Las 6rdenes que se reciban. Tomando en cuenta el precepto constitucional, para que la Obediencia se considere debida el C6digo Penal en su articulo 25 estipula Requisitos objetivos y subjetivos. El primer requisito objetivo se refiere a que exista subordinación Jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto. Esto implica que El sujeto actúa en virtud de las reglas de subordinación, con lo que se Plantea la cuesti6n de que relaciones jerárquicas se abarcan: La
20 Véanse, en la doctrina alemana, Bauman y Maurach entre otros, citados por Roxin, Op. cit. Pág... 743. Y en la doctrina española anterior a1 nuevo c6digo penal español, Jiménez de Asúa, Antón Oneca, Díaz Palos... entre otros, citados por Cerezo Mir. "curso II” Cit. Pág. 76. 21 Ibíd., Pág... 77”
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Inclinación mayoritaria es a que este precepto se aplique únicamente dentro De la función publica, excluyendo las relaciones familiares y laborales, Pues en las primeras no existe fundamento para admitir la existencia de Una presunción de juridicidad de las 6rdenes o mandatos de los padres, y En las segundas el cumplimiento no es obligatorio, pues no puede la orden Considerarse comprendida en el ejercicio regular de dirección por parte Del patron022. Por esta raz6n, en el ámbito laboral y familiar el cumplimiento De 6rdenes que impliquen la realización de conductas típicas se resolver8 Aplicando las reglas generales del error o del estado de necesidad. El segundo elemento objetivo exige que la orden se dicte dentro Del ámbito de las atribuciones de quien la emite, y este revestida de las Formalidades legales. El ámbito de competencia debe interpretarse dentro Del campo jurídico- dministrativo, lo que incluye la relación de jerarquía (Analizada anteriormente), la competencia territorial, es decir, que la orden Se produzca dentro del territorio asignado por la respectiva legislacion al Funcionario, y la competencia funcional, es decir, que la orden entre dentro Del ámbito de las funciones correspondientes, para lo cual habr8 que recurrir A lo que señale la respectiva legislacion administrativa2. AI constituir en Ultima instancia un acto del Estado rige el principio de legalidad, y por lo Tanto las formalidades legales se convierte en esenciales para reconocer la Aplicación de este precepto. Como último requisito objetivo se incluye en el artículo 25 Numeral 4 inciso c que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta. Recordemos que la Constitución indica en su articulo 156 que ningún Funcionario, sea este civil o militar, est8 obligado a cumplir ordenes que Impliquen la comisión de un delito. De esta manera los requisitos Descritos (relación jerárquica, competencia y formalidad), no son Suficientes, además se obliga a que la orden no infrinja abiertamente un Precepto legal. Esto supone que la orden ha de estar dotada Formalmente de apariencia legal. La apreciación de la apariencia legal
22 Cerezo Mir. "Curso... II". Op.cit. Pág. 305. En el mismo sentido Muñoz Conde, Op. Cit. Pág. 381 y Bustos Ramírez, Op. Cit: Pág... 223 23 Bustos Ramírez, Op. cit. Pág... 223 425
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Habrá que realizarla ex ante, o sea, al momento de la acción, con un Criterio objetivo, es decir, basta con que un funcionario medio, situado en La circunstancia respectiva, no hubiera apreciado esa vulneración24. Por Otro lado, la apariencia legal de la orden no excluye la obligación del Funcionario de examinar si la misma infringe un precepto constitucional o Lesiona gravemente la dignidad humana; por ejemplo, si la instrucción Incluye atentar contra los poderes constituidos (golpe de estado), o bien Disparar contra una multitud, aunque sea a las piernas. Si el funcionario considera que la orden es ilegal pero la cumple Por el riesgo que corre su vida, integridad personal u otros bienes análogos, No cabria apreciar esta eximente sino la de miedo invencible o estado de Necesidad disculpante, según el caso. Aunque no aparece descrito claramente en la eximente, debe Incluirse un elemento subjetivo, consistente en que el sujeto tiene que Obrar con la intención de cumplir con una orden. Si, por el contrario, utiliza El cumplimiento de la orden como pretexto para llevar a cabo un hecho Ilícito, no cabe apreciar la obediencia debida. Un elemento importante, aunque parezca obvio, se refiere a la Autoría. La obediencia debida tiene validez respecto del inferior que cumple La orden, luego el superior, tal como lo indica el articulo 25 inciso 4, tendrá La responsabilidad correspondiente, sin perjuicio de considerar la Posibilidad de que haya actuado en la creencia de la licitud de sus obras. En el caso de aparatos de poder, habra que considerar lo relacionado con La cadena de mando. 2.5. La omisi6njustificada. La legislación contempla en el numeral5 del artículo 25 del c6digo Penal la omisi6n justificada para "quien incurra en alguna omisi6n Hallándose impedido de actuar, por causa legitima e insuperable.
24 Muñoz Conde, Op. cit. Pág... 382 s 25 Bustos Ramírez, Op. cit. Pág... 225.
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La causa de inculpabilidad por omisi6njustificada, cuando se refiere A elementos objetivos que imposibilitan la realización de la acción debida, es técnicamente inapropiada incluirla dentro de las causas de inculpabilidad. Más que una eximente de culpabilidad, se trata de un caso de ausencia de Capacidad de acción. Por ejemplo, el caso de una persona fracturada que Se ve imposibilitada de prestar auxilio a otra que se ahoga; o bien el de la Persona amarrada a un árbol para impedir que cumpla su obligación. En Estos casos, el autor no esta en condiciones de poder realizar la acción Debida, por lo que no cabe decir que existi6 omisi6n26. La situación es diferente cuando la omisi6n de la acción debida se Refiere a elementos subjetivos del autor, que hacen referencia a su Concepción personal del mundo y a la contradicción de esta con la Obligación impuesta por el Estado. Esta situación también puede constituir, En determinados casos, una causa legítima e insuperable para la persona. En este caso, podría pensarse que es un riesgo que debilita la Vigencia de las normas el ampliar las eximentes o atenuantes en Función de las opiniones subjetivas de las personas, pues la positividad De las normas quedaría dependiente del grado de aceptación de las Mismas por el individuo. Sin embargo, como bien afirma Muñoz Conde, un Estado democrático y pluralista se caracteriza precisamente Por la existencia de cierto grado de discrepancia entre la propuesta Normativa general y la concepción del mundo de algunas personas, y ha De admitir que, en casos de conflicto de conciencia, el derecho tenga Cierta comprensi6n hacia una actitud valorativa individual diferente a la Propia de la norma que se infringe, pues, por mas que el individuo Conozca el ámbito prohibitivo de la misma, esta no tiene eficacia
26 Como bien afirma Muñoz Conde: "omisi6n no es un simple no hacer nada, sino no Realizar una acción que el sujeto esta en situación de poder hacer. Todas las Cualidades que constituyen la acción en sentido activo (voluntariedad, finalidad y Causalidad) deben estar a disposición del sujeto para poder hablar de omisi6n. Así, las Causas que excluyen la acción son también, al mismo tiempo, causas de exclusi6n de La oniisi6n. La posibilidad de acción es, por consiguiente, el elemento ontol6gico Conceptual básico comun tanto a la acción, como a la omisi6n". Muñoz Conde. Op. cit. Pág... 266 426
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Motivadora de sus actos mas alla de la simple conminación penar7. En el Caso de Guatemala esto es evidente, pues, aun cuando el Estado no se Reconoce normativamente como pluricultural y multilingüe, esa es la Realidad existente en la estructura social, donde se registra una conciencia Multiétnica. Sin embargo, el reconocimiento de la objeción de conciencia no es Un tema de discusión frecuente en nuestro país. Se han presentado Situaciones en donde se empieza a plantear la necesidad de su Reconocimiento; tal el caso de la negativa del Colegio de médicos y Cirujanos a participar en la aplicación de la inyección letal en caso de pena De muerte, o de la discusión sobre la necesidad de reconocer la objeción De conciencia al servicio militar, tal como sucede en otros países donde Existe el servicio militar obligatorio28. Considero que la causa de inculpabilidad de omisión justificada Permite plantear el reconocimiento de la objeción de conciencia, cuando La ley pretende el cumplimiento de deberes incompatibles con las Convicciones sobre la forma de vida de una persona. Su aplicación debe Restringirse a delitos de omisión, donde no se afecte a bienes jurídicos Fundamentales como la vida, propiedad, integridad física y otros esenciales. Por ejemplo, podría tomarse en cuenta en el caso de la negativa para aplicar La pena de muerte por parte de cualquier funcionario, sea este judicial o Administrativo. 2.6. Estado de necesidad disculpante. En nuestro ordenamiento penal, art. 24 inciso 2, se contempla el Estado de necesidad como eximente de la responsabilidad penal, informada Por el principio de ponderación de bienes. En este sentido, en principio es
27 Ibíd., Pág. 442 28 Se discute la aplicación de la objeción de conciencia en el caso del servicio militar ya Sea al momento de su presentación, ya sea sobrevenida, que es cuando el sujeto descubre Que las actividades militares son incompatibles con su concepción de vida. En nuestro País no hay oportunidad de aplicarla, pues no existe el delito de insumisi6n.
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Lícito sacrificar el bien jurídico Cuando con dicho sacrificio se quiere salvar Otro de mayor valor juridic029. Ahora bien, la doctrina penal considera también relevante el Problema del estado de necesidad Cuando la co1isi6n se presenta entre Bienes jurídicos de igual valor. Entre loS ejemplos tradicionales cabe citar El Caso de la Medusa, relacionado Con el naufrago que mata a otro naufrago Con el fin de Comer su poder sobrevivir, 0 el Caso de la tabla de Chame des, de el naufrago que impide a otro agarrarse al madero que se Hundiría Con el peso de los dos. El motivo por el que no pueden considerarse estas situaciones Como Casos de justificación radica en que el derecho protege por igual la vida de Todas las personas 0, en sentido mas general, no puede preferir el bien Jurídico frente a otro de igual valor. De ahí que en la doctrina se haga la Diferencia entre estado de necesidad justificante, cuando el estado de Necesidad se refiere a salvar al bien jurídico de mayor jerarquía, y estado De necesidad disculpante, Cuando loS bienes jurídicos son de igual jerarquía. Mientras el primer supuesto es tratado como causa de justificación, el Segundo lo es como la causa de no exigibilidad de otra conducta, 0 sea, En la culpabilidad. En consecuencia, en el estado de necesidad justificante El hecho es típico pero no antijurídico, mientras que en el estado de Necesidad disculpante el hecho es típico y antijurídico, pero no culpable. Por no serle exigible el Comportamiento distinto a quien ha realizado tal Conducta. En este ultimo conjunto de casos, que por lo general se reducen A conflictos en loS que esta en juego la vida 0 integridad personal del Que realiza la conducta típica y antijurídica, loS bienes jurídicos en c01isi6n son loS mismos, pero se reconoce que el derecho no puede exigir Comportamientos heroicos, lo que lleva a la realcia de la imposición de Ala pena cuando en situaciones extremas alguien prefiere realizar el hecho prohibido por la ley antes que sacrificar su propia vida 0 su integridad Física. El estado de necesidad disculpante obliga a Comprobar, "antes de
29 Con mayor amplitud se trata el asunto en el Tema 15, referido alas causas de Justificación. ...
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Formular el juicio completo de culpabilidad, si el autor, que con capacidad De culpabilidad y con conocimiento de la antijuridicidad de su hacer realizo Un hecho típico y antijurídico, se encontraba en alguna situación tan extrema que no fuera aconsejable, desde el punto de vista de los fines de la pena, imponerle una sanción penal"3o. Así pues, si el estado de necesidad entre bienes jurídicos de diferente Jerarquía se basa en el principio del interés preponderante, el que se refiere A bienes jurídicos de igual jerarquía se funda en una situación de no Exigibilidad de la conducta adecuada a la norma31. Hay una minoría doctrinal, no obstante, que considera que el estado De necesidad, tanto en los supuestos de conflicto de bienes desiguales como De conflicto de bienes iguales, tiene naturaleza de causa de justificación. Su fundamento, equivalente al que ya utilizo en el miedo insuperable32, Radica en que, mientras en la justificación se trata de conductas que el Derecho, pudiendo prohibirlas, no quiere hacerlo, en la exculpación estamos Ante casos en que se renuncia a la pena porque no se puede prohibir, al Carecer la pena de eficacia intimidante. Pues bien, en el estado de necesidad En conflicto de intereses iguales la pena seguiría teniendo eficacia Intimidante, por lo que estaríamos en el primer caso. Nuestro ordenamiento penal no reconoce el estado de necesidad De intereses de igual valor como causa de no exigibilidad, pues todo lo Relacionado con el estado de necesidad se ubica sistemtiticamente dentro De las causas de justificación. Sin embargo, la inclusión en el artículo 24.2° de la colisión de intereses iguales es indudable, pues, aunque en el Primer párrafo del artículo 24 del inciso 2 no se reconoce explícitamente Los supuestos de igualdad de bienes jurídicos, la expresión "siempre que El hecho sea en proporción al peligro" incluye tanto la salvaguarda de Bienes jurídicos de mayor jerarquía como los de igual jerarquía. Lo correcto seria, sin embargo, que el tratamiento del conflicto de Intereses de igual jerarquía fuera tratado en un precepto aparte como una
30 Muñoz Conde, Op. cit. Pág... 437 31 Cerezo Mir, "Curso...II", Op. cit. Pág...”260 32 véase supra apartado 2.1. .. 429
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Causa de inculpabilidad, y se dejara la causa de justificación l1i1icamente Para loS conflictos de diferente jerarquía. Si en el estado de necesidad Justificante se contribuye a que se imponga un interés claramente Preponderante, lo que socialmente resulta provechoso, en el estado de Necesidad disculpante no ocurre lo mismo, pues el resultado social valioso Obtenido es de la misma calidad que el daño producido: La persona que Para salvar un bien jurídico afecta otro de igual naturaleza realiza una Conducta que para loS parámetros del ordenamiento jurídico no debería Suceder; sin embargo, la aplicación de una pena resulta inadecuada debido A las condiciones que rodean al hecho; pero eso no implica que la conducta Deje de seguir siendo desaprobada por el ordenamiento juridic033. Las consecuencias jurídicas de su ubicación sistemática también Son diferentes, ya que en el estado de necesidad justificante por intereses Desiguales la legitima defensa no es admisible y la participación esta Justificada. Situación diferente de la del estado de necesidad disculpante, En el que el afectado esta en condiciones de que se reconozca su legitima Defensa y la participación es punible. LoS requisitos para aplicar el estado de necesidad disculpante Son Los mismos que para el estado de necesidad justificante, Con excepción de La ponderación de loS intereses en conflicto, por lo que procede remitirse a Lo ya analizado en otro lugar34.
33 Roxin, Op. cit. Pág... 896 34 Ver Tema 15 de este Manual.
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Tema 23. La graduación de la culpabilidad I.
La culpabilidad como magnitud graduable
Así como la antijuridicidad permite graduar el injusto penal Genérico según su mayor o menor gravedad, la culpabilidad también admite Graduación segun sea mayor o menor la reprobabilidad personal de la Acción u omisi6n típica y antijurídica. En efecto, en algunos casos la capacidad de culpabilidad o Imputabilidad no aparece excluida totalmente basta el punto de que el Sujeto pudiera considerarse inimputable, pero si puede determinar en el Una capacidad disminuida, convirtiéndolo en semi imputable: tal sucede Cuando concurre la circunstancia atenuante de inferioridad psíquica. En Otros casos puede ser que la posibilidad de obrar de otro modo, conforme A las exigencias del Derecho, aunque no ausente del todo, se vea disminuida, Como acontece cuando se dan las causas de inculpabilidad incompletas, o Las atenuantes de estado emotivo, provocación o amenaza, vindicación de Ofensa y anal6gicas de la culpabilidad. Finalmente, otros casos suponen Una mayor gravedad de la culpabilidad, pues su especial motivación los Hace mas reprochables: lo anterior ocurre cuando tienen lugar las Circunstancias agravantes de motivos útiles y abyectos, premeditación, Cooperación de menores de edad, interés lucrativo, embriaguez, Reincidencia y habitualidad. De las circunstancias atenuantes y agravantes que afectan al Injusto penal genérico, así como de la agravante de ensafiamiento que Incide tanto en la gravedad del injusto como de la culpabilidad1, ya se
I Cerezo Mir estima que el ensafiamiento es una agravante cuyos fundamentos y Naturaleza son de carácter mixto, ya que supone una mayor gravedad de lo injusto, los Males innecesarios constituyen un mayor desvalor de la acción y del resultado, y una Mayor gravedad de la culpabilidad, el ensafiamiento alude a una actitud subjetiva del Autor, a una disposición de ánimo cruel que se considera más reprochable. Véase Cerezo Mir, "Derecho Penal Parte General" (Lecciones 26-40). Universidad Nacional De Educación a Distancia. Madrid, 1998, pags. lo0 y SS. 431
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Hizo alusión al tratar el Tema 17. Aquí me referiré, en particular, a las Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que disminuyen O aumentan la culpabilidad, o sea, la reprobabilidad personal de la acción Típica y antijurídica. 2. Circunstancias atenuantes que disminuyen la culpabilidad Lidad. Entre las circunstancias atenuantes que reducen la culpabilidad se Encuentran las causas de in imputabilidad incompletas, las causas de Inculpabilidad incompletas y las atenuantes especificas que aminoran la Reprobabilidad de la conducta típica y antijurídica. 2.1. Causas de in imputabilidad incompletas El articulo 26 inciso 1 del C. P. establece específicamente como Circunstancia atenuante la inferioridad psíquica, o sea, "las condiciones Determinadas por circunstancias organicas o patológicas que disminuyen, sin excluirla, la capacidad de comprende o de querer del sujeto". En este supuesto la capacidad de culpabilidad del sujeto, o lo que es lo Mismo, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de Determinarse de acuerdo con esa comprensión, si bien no se encuentra Totalmente excluida presenta una disminución que determina una eximente Incompleta. Conforme al texto de la ley la imputabilidad disminuida puede Originarse por causas orgánicas o patológicas. Entre las primeras, alusivas A inferioridad o deficiencia de las funciones orgánicas, puede citarse como Ejemplo el caso del sordomudo de nacimiento o desde la infancia; ello Siempre que la sordomudez haya determinado una disminución de la Posibilidad de comprender el caracter ilícito de la conducta por falta Absoluta o insuficiencia de instrucción, entendida esta en sentido amplio, Es. Decir, la adquirida no solo por la enseñanza sino por cualquier medio, 1 Incluso por la vida social de relación
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Entre las segundas, las referidas a causas patológicas, pueden Mencionarse las enfermedades mentales en sentido estricto, es decir, las Psicosis (esquizofrenia, psicosis maniaco-depresiva, paranoia, parálisis Mental progresiva, demencia senil, etc.), cuando solo disminuyen, sin Excluirla totalmente, la capacidad de culpabilidad. Desde luego la epilepsia, En ciertos casos, puede disminuir la capacidad de entender o de querer, y Lo mismo ocurre con las formas más leves de oligofrenia, es decir, algunos Supuestos menos graves de imbecilidad y debilidad mental. Las psicopatías, Por suponer simples perturbaciones afectivas o anomalías de carácter, Generalmente no determinan la apreciación de la eximente completa, pero Excepcionalmente pueden hacer viable la eximente incompleta, siempre Que la personalidad psicopatica haya dado lugar una disminución de la Capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta o de obrar Conforme ese conocimiento. Finalmente, si las condiciones anteriores están ligadas a un trastorno Mental transitorio, para apreciar la eximente incompleta será preciso, no Solo que a consecuencia del mismo el sujeto haya sufrido una disminución De la capacidad de culpabilidad, sino también que aquel no hubiera sido Buscado de propósito por el mismo, es decir, voluntariamente (dolo Directo); por ejemplo, a través del consumo de bebidas alcohólicas, Drogas, estupefacientes, etc. Este último requisito se funda en la regulación De la actuó libera in causa (acción libre en la causa)2, mencionada Expresamente por el Código en el art. 23, que hace que no sea aplicable la Eximente, ni la incompleta, si el sujeto deliberadamente se provoco el Trastorno mental transitorio con el afán de cometer el delito. A los semiimputables, además de la imposición de una pena atenuada, se les puede aplicar, por tiempo indeterminado, una medida de seguridad consistente en internamiento en un establecimiento educativo o de tratamiento especial, si después de cumplida aquella se les estimare Peligrosos, de conformidad con los Art. 85 y 90 del Código penal.
2 véase supra en el Tema 20, Elementos de la Culpabilidad, dentro de las Causas de in imputabilidad lo relativo al trastoco mental transitorio.
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El Código adopta al respecto la solución que, en la doctrina, se conoce como sistema de la doble vía, o sea, que al semi imputable se le hace cumplir primero la pena y luego se le puede aplicar una medida de seguridad3. La solución me parece poco afortunada porque, si se le aplica una medida de seguridad a continuación de cumplir la pena, ante la carencia de algun "establecimiento educativo o de tratamiento especial" y el tiempo indeterminado de aplicación de aquella, la privacion de libertad puede prolongarse de manera desproporcionada con un régimen de cumplimiento similar al de la prisión. Una de las variantes del sistema de la doble vía es el denominado sistema vicarial, cuya idea central es que se aplica primero la medida de seguridad y luego la pena atenuada, descontando de esta el tiempo de cumplimiento de la medida. Sobre este sistema se han elaborado varias formulas, como las de los códigos alem8n, suizo y español. según este Ultimo, cumplida la medida de seguridad se abonar3 el tiempo transcurrido para la pena, y si la ejecución del resto de la pena pusiera en peligro los efectos conseguidos a través de aquella se podr3 suspender su cumplimiento por un plazo no superior a la duración de la misma4.
3 Para resolver el problema que conlleva el cumplimiento de una pena y una medida de seguridad privativa de libertad aplicadas a una misma persona, Cerezo Mir dice que son varias las soluciones propuestas: "Sistema de la doble vía: se trata de hacer que el semi imputable cumpla sucesivamente penas y medidas de seguridad. Sistema de la tercera vía: se trata de crear una tercera alternativa a la aplicación de penas y medidas de seguridad. Ello se consigue combinando caracteres de ambos. Sistema de la unica vía: ...a los semiimputables se les aplica imicialmente medidas de seguridad, sin establecer ninguna pena". Según el mismo autor, cada uno de estos sistemas es susceptible de críticas. véase Cerezo Mil: Op. cit. Págs. 63 y SS. 4 El art. 99 del C. P. español dice: "En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenara el cumplimiento de la medida, que se abonara para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquella, suspender el cumplimiento del resto de la pendí por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el articulo lo5." véase "C6digo Penal". Boletín Oficial del Estado. Madrid. 1995, Pág... 55.
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2.2. Causas de inculpabilidad incompletas El art. 26 inciso 13 del C. P. incluye entre las circunstancias atenuantes "las expresadas en el articulo 25 cuando no concurran los requisitos necesarios para excluir de responsabilidad en los respectivos casos". Aquí la ley se refiere alas causas de inculpabilidad incompletas que, si bien no excluyen la responsabilidad penal, suponen una menor gravedad de la culpabilidad. Ahora bien, como sucede con las causas de justificación incompletas, para poder apreciarlas deben concurrir los elementos esenciales de las correspondientes eximentes, aunque falten los in esenciales. De modo que al pasar a analizar los supuestos contemplados en el art. 25 del C. P. se pueden encontrar las siguientes causas de inculpabilidad incompletas 2.2.1. Estado de necesidad en conflicto de intereses iguales. Aunque esta causa de inculpabilidad no se encuentra prevista expresamente, se deriva del art. 24 inciso 2 del C. P., cuando el mal causado sea igual al que se trata de evitar (estado de necesidad exculparte)5. En este caso, elementos esenciales de la eximente son la existencia de un estado de necesidad y que el sujeto actue con el prop6sito de evitar un mal propio o ajeno. De suerte que, siempre que concurran los elementos anteriores, si el estado de necesidad fue provocado voluntariamente por el sujeto, si el mal causado es mayor que el que se trata de evitar, o si el necesitado hubiera tenido la obligación legal de sacrificarse, faltaran elementos in esenciales que no impedirán la aplicación de la eximente incompleta.
5 véase supra Tema 22, Elementos de la' culpabilidad y, dentro de las Causas deInculpabilidad, lo relativo al Estado de necesidad en conflicto de intereses iguales.
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2.2.2. Miedo invencible. Elemento esencial de esta eximente del art. 25 inciso 1 del CP. es que el sujeto acmé impulsado por miedo. Ahora bien, si el miedo fuera vencible o superable, si el daño amenazado fuera menor que el causado por el sujeto, o si, de acuerdo alas circunstancias, no aparecía como cierto o inminente, se puede apreciar la causa de inculpabilidad incompleta6. 2.2.3. Obediencia debida. Para que concurra esta eximente del art. 25 inciso 4 del CP es preciso, como elemento esencial, que el sujeto ejecute el hecho en virtud
6 Al acusado se le siguió proceso en el Tribunal Militar de la Zona Militar "General
Justo Rufino Barrios" por el hecho de que, encontrándose de alta como soldado en la Guardia Presidencia y cuando realizaba su ronda, siendo las cero horas con cinco minutos vio que lo seguía una sombra y, por ser muy nervioso, se dio vuelta y con la pistola que portaba hizo un disparo, el cual dio en el cuerpo de otro soldado que momentos antes había visto que estaba apostado en una esquina, quien inexplicablemente había abandonado su puesto de centinela y carninaza a su espalda. Como consecuencia de la herida el ofendido falleció. En primera instancia el procesado fue condenado como autor responsable del delito de homicidio culposo, pero la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones en sentencia del 18/2/75, al conocer en alzada de dicho fallo, confirmo el mismo con la reforma de que el homicidio debía calificarse como doloso, por lo que le impuso la pena de ocho años de prisión. En este caso el defensor alego ante la Sala que su defendido estaba exento de responsabilidad criminal por haber ejecutado el hecho impulsado por miedo invencible o en la creencia racional de que existía una agresión ilegitima contra su persona, pero dicho tribunal desestimo tales eximentes considerando que "no basta para ello lo declarado por el reo de haber visto una sombra que lo seguía " y, por otra parte, "no existe raz6n suficiente para convencer de que el reo tuviera el mas leve fundamento para creer en la inminencia de un peligro contra su persona y que justificara que se defendiera disparando un arma de fuego, con todo el riesgo que el lo comporta, sin hacer el menor intento de comprobar la existencia de un peligro real o inminente". Estimo que la decisión de la Sala fue correcta en cuanto a la eximente de miedo invencible, pero pudo darse la eximente incompleta, por tratarse de un miedo vencible o superable. véase Organismo Judicial, "Gaceta de los Tribunales", Segundo Trimestre de 1975, Publicación del Organismo Judicial de la Republica de Guatemala, Pág... 21 y SS. 436
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De obediencia. Si falta alguna o algunas de las condiciones exigidas para fue la obediencia se considere debida, es decir, si falta la subordinación jerárquica, si quien emite la orden carece de competencia o si la ilegalidad el mandato resulta manifiesta, se daria la eximente incompleta. 2.3 Estado emotivo Una atenuante especifica que disminuye la culpabilidad, de Conformidad con el art. 26 inciso 3 del C. P, es la referente a "obrar el delincuente por estímulos tan poderosos que, naturalmente, hayan producido arrebato u ubicación" .Se conservo, en consecuencia, el mismo texto del Código anterior pero, ademas, se mantuvo la regulación por separado e independiente de esta atenuante con relación alas circunstancias de provocación o amenaza, y vindicación de ofensa (art. 26 incisos 11 y 12 del C. P.) a pesar de que tienen el mismo fundamento: el estado emotivo, afectivo o anímico causado por un estimulo exterior, radicando su diferenciación ilícitamente en la índole de ese estimulo7. Efectivamente, existe una corriente doctrinaria seguida por algunas legislaciones, entre ellas la de España, según la cual no es necesario contemplar específicamente las atenuantes de provocación o amenaza y vindicación de ofensa, sino que basta la creación de Una
7 Según Hurtado Aguilar, en la redacción del C6digo Penal vigente se prefiri6 dejarlas tres circunstancias, a pesar de que se consider6 que en el estado emotivo podría Caber también la provocación o amenaza y la vindicación de ofensa, en obsequio a la Nitidez de los conceptos y con el fin de evitar problemas semánticas y prácticos. Además, a su juicio, si existen algunas diferencias entre ellas: Así, mientras en el Estado emotivo se incluyen los llamados crímenes pasionales, en los cuales la ofuscación actual y momentánea toma impremeditado el suceso, en la provocación o Amenaza no se llega basta ello sino que se genera un estimulo proveniente de una Conducta ajena, sin la cual no bebiera actuado el agente en la comisi6n del delito, y en posición que se podría decir intermedia se encuentra la vindicación. véase Hurtado Águila, "Derecho Penal Compendiado, C9mentarios a la Parte General del C6digo Penal", Editorial Landivar, 1974, Págs.., 62 y SS 437
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sola, incluyendo aquellas en el texto de la de estado emotivo, por responder odas a la misma ideas. El fundamento de esta atenuante es una disminución de la imputabilidad en virtud de la alteración psíquica que de alguna manera se produce en los estados emotivos o pasionales, la cual, si bien no tiene fuerza suficiente para excluir la capacidad de culpabilidad que hiciera posible la apreciación de la eximente de trastoco mental transitorio, si puede dar lugar a la eximente incompleta cuyo efecto será la atenuación de la pena. Por arrebato se entiende la emoción súbita y de corta duración, mientras que la ubicación se aprecia como pasi6n mas duradera o de cierta permanencia9. El arrebato y la ubicación excluyen la frialdad de animo que es propia de la premeditación. Para que concurra esta atenuante, por consiguiente, es preciso que los estímulos que determinan la actuación del sujeto sean de tal intensidad que naturalmente, es decir, de manera normal produjeran arrebato u ubicación. Con ello se trata de establecer un límite para que no se pueda invocar como atenuante cualquier estado emotivo o pasional, sino solo aquellos que se muestren como razonablemente admisibles y que, como consecuencia, tengan la entidad suficiente para disminuir la imputabilidad10.
8 En el C.P de España, desde la reforma de 1983, se refundieron las circunstancias 5., (provocación y amenaza) y la 6... (vindicación de ofensa) en la 8... (Arrebato y obcecación), por ser aquellas especificaciones de la Última. éase Rodríguez Devesa Serrano Gomes, "Derecho Penal Español, Parte General", Dykinson, Madrid, 1994, Págs. 712 y SS. En el C. P. actual se sigui6 el mismo criterio apareciendo s61o la del inciso 3°. del art. 21, que reza así: "La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante". 9 Segim Mir Puig "el arrebato debe distinguirse de la obcecación como la emoción de la pasi6n. Son celebres las imágenes que emplea Kant para diferenciarlas: la emoción es el agua que rompe con violencia el dique para en seguida esparcirse, mientras que la pasi6n es el torrente que excava su lecho yen el se encauza. La emoción es súbita (así la ira), la pasi6n es pertinaz (así, la envidia, los celos)", véase Mir Puig, "Derecho Penal, Parte General", 5., Edición, Reppertor, S L. 1998, Pág... 636. 10 Según sentencia del 21/8/97 dictada por la Sala Undécima de la Corte de Apelaciones dentro del proceso funero 114/97 seguido contra el acusado por el delito de parricidio, dicho tribunal, al acoger el recurso de apelación interpuesto por motivo 438
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En la doctrina se ha discutido si s6lo pueden tenerse en cuenta para atenuar la pena loS estados emotivos que tengan un origen ético Socialmente aprobado, por ejemplo, patriotismo, amor materno, 0 también aquellos que procedan de orígenes socialmente desvalorados, Como codicia, envidia. Una postura doctrinal sostiene que imicialmente se puede atenuar en el primer supuesto, mientras que otra mantiene que la atenuante se aplica siempre que en el sujeto se haya producido una alteración emocional que le dificulte controlar su comportamiento, Con independencia del origen de tal alteración, lo que Supone aplicar la atenuante en loS dos grupos de casos. La gran mayoría de la doctrina se adhiere a esta última posición, opini6n que Comparto pues tanto en unos como Otros supuestos la capacidad de culpabilidad del sujeto se ve disminuida y, a mi juicio, eso es lo relevante para atenuar la pena. 2.4. Provocación o amenaza Dentro de las atenuantes comprendidas en el art. 26 del C. P. también se contempla en el inciso II "haber precedido inmediatamente, de parte del ofendido, provocación o amenaza en proporción al delito".Esta atenuante se ha considerado comprendida en la de estado emotivo.
de fondo, anul6 la sentencia de primera instancia en cuanto a la pena de muerte impuesta al condenado y, en su lugar, le impuso la de cincuenta años de prisi6n inconmutables. Para el erecto la Sala consider6 que "las circunstancias que rodearon el hecho orientan a pensar que el imputado obr6 por estímulos tan poderosos que, naturalmente, hayan producido arrebato u obcecación, y tal afirmación tiene su explicación en que hubo altercado entre ellos, lo que desencaden6 el suceso y su actitud, si bien no es justificable, tampoco puede reprimirselo con la pena de muerte". Mas delante agreg6: "pero en este caso esta Sala considera que esta en presencia de un autentico crimen pasional; que el hecho se produjo por las circunstancias tan especiales que le precedieron, cuales son los arrebatos derivados de una expresi6n que sin duda arect6 gravemente el honor del agresor, cuando se le dijo que el hijo que habían procreado no era suyo, agregado a que durante espacio de cierto tiempo estuvieron discutiendo y." .En este caso, a mi juicio, la Sala resolvi6 correctamente al apreciar que en el hecho concurría la circunstancia atenuante contenida en el inciso 3 del art. 26 del C. P., por darse los estímulos que naturalmente produjeron arrebato u obcecación en el ánimo del condenado.
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pero a la vez puede verse relacionada con la legitima defensa y vincular su fundamento a la disminución del injusto. Sin embargo, en mi opinión, la atenuante de provocación o amenaza supone una disminución de la culpabilidad, 0 sea, de la posibilidad de obrar conforme a las exigencias del Derecho. El sujeto actúa bajo el estimulo proveniente de una conducta ajena: la provocación 0 amenaza del ofendido y, en cierto modo, reacciona para defender su dignidad o derechos. Para que concurra la atenuante, no obstante, es preciso que exista proporcionalidad, es decir, que la provocación o amenaza guarde relación con el hecho cometido y, además, que la reacción sea inmediata, lo cual significa pronta, al instante, sin interrupción de espacio de tiempo. De manera que habrá proporcionalidad si el estimulo corresponde a la reacción, y habrá inmediación si esa reacción es instantánea, es decir, si se da en el mismo momento de la causa. 2.5. Vindicación de ofensa. El art. 26 inciso 12 del C. P. también establece como atenuante "haber ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor del delito, su cónyuge, su concubinario, sus parientes dentro de los grados de ley, sus adoptantes 0 sus adoptados". En el Código actual se mantiene, en esencia, el texto del anterior, pero se incluyo dentro de los posibles sujetos de la ofensa al concubinario, al adoptante y al adoptado y, en lo referente al parentesco, se amplio a los grados de ley, tanto consanguíneos como de afinidad. El fundamento de esta atenuante es el mismo que el de la provocación 0 amenaza, es decir, produce una disminución de la culpabilidad en virtud de que el sujeto actúa estimulado por una conducta ajena, sin la cual no hubiera procedido en esa forma y, por cuyo motivo, no le es tan exigible obrar conforme a Derecho. Cabe señalar que en la doctrina persiste la idea de que esta atenuante es reflejo de una antigua valoración social que reputa objetivamente menos grave el hecho realizado para vengar una ofensa. Para que concurra la atenuante de vindicación de ofensa es precisa, por un lado, que la ofensa sea grave, lo cual, a mi juicio, se refiere a un
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hecho que constituya delito quedando excluidas, por lo tanto, las faltas y as conductas penalmente atípicas. Por otro lado, la vindicación debe ser próxima, o o que es lo mismo, realizada al momento de la ofensa 0 muy cercana a ella. 2.6 Atenuantes de la culpabilidad por analogía. Aquí vale lo dicho respecto a las atenuantes de lo injusto por analogía, pues el art. 26 inciso 14 del C. P. indistintamente se refiere a todas las circunstancias atenuantes contempladas en el mismo, incluyendo tanto las atenuantes que Suponen una menor gravedad de lo injusto como las que entrañan una disminución de la culpabilidad (causas de in imputabilidad incompletas, causas de inculpabilidad incompletas y atenuantes especificas). En consecuencia, me remito a lo que ya se expuso en esa oportunidad II por ser igualmente aplicable en cuanto al fundamento, naturaleza y supuestos en que pudieran darse las atenuantes de culpabilidad por analogía. 3. Circunstancias agravantes que aumentan la culpabilidad Entre las circunstancias agravantes que suponen una mayor culpabilidad, por aumentar la reprobabilidad de la conducta típica y antijurídica, figuran las siguientes: motivos útiles o abyectos, premeditación, cooperación de menores de edad, interés lucrativo, embriaguez, reincidencia y habitualidad. Seguidamente procederé a analizar carla una de ellas. 3.1. Motivos fútiles o abyectos El Código penal en su artículo 27 dice que son circunstancias agravantes: “1ero. Haber obrado el delincuente por motivos fútiles o abyectos".
11 véase supra en el Tema 17, apartado 2.3.Atenuantes de lo injusto por analogía.
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Esas agravante fue introducida en el Código Penal vigente, ya que el anterior no la contemplaba, y, seg. (m Hurtado Aguilar, "se trata de una circunstancia tomada del Código italiano", agregando mas adelante que "dentro de Este circunstancia se comprende la que en otros códigos se llama de perversidad brutal"12. En cuanto al significado de los motivos uitiles o abyectos, es necesario tener presente que fútil quiere decir de poco aprecio o importancia y abyecto enota bajo, vil. Es decir, que en este caso el sujeto actúa, bien por estímulos insignificantes 0, al menos, desproporcionados, bien por motivos desvalorados moralmente, razones por las cuales la reprobabilidad de su conducta es mayor. Hurtado Aguilar cita como ejemplos: "matar a un agente de la policía por el hecho de que al hechos le caen mal los policías, matar por una apuesta, por una expresión cualquiera hecha por la victima o por simple antipatía"13. 3.2. Premeditación Constituye circunstancia agravante, seg. (m el art. 27 inciso 3 del C. P., "obrar con premeditación conocida. Hay premeditación conocida, cuando se demuestre que los actos extremos realizados, revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad suficiente a su ejecución para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que, en el tiempo que medio entre el propósito y su realización, preparo esta y la ejecuto fría y reflexivamente". Una innovación del C. P. vigente es incluir un concepto de la premeditación que no contenía el Código anterior, con el cual se trata de evitar criterios disímiles en la aplicación de Este agravante. Las notas que caracterizan a la premeditación, seg. (m la opinión tradicional, son la frialdad de ánimo y la persistencia en la resolución criminal. Sin embargo, existen algunas posiciones que prescinden de la
12 De conformidad con el art. 132 inciso 60. del C. P. el impulso de perversidad brutal es una de las circunstancias cualificativas del delito de asesinato. 13 véase Hurtado Aguila1; "Derecho Penal “Compendiado", Op. cit. Pág... 73.
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frialdad de animo y consideran suficiente que medie un intervalo de tiempo entre la resolución de voluntad y la ejecución. También se han dado corrientes doctrinarias que no comparten el carácter agravatorio de la premeditación. Así, se ha difundido la llamada teoría de los motivos, para la cual no seria la precedente deliberación, Sino el motivo que impulsa a actuar el dato decisivo, por lo que según la naturaleza de los motivos habría que agravar 0 incluso atenuarl4. En todo caso, es esencial que medie un intervalo entre la resolución de oluntad y el momento en que se pone en practica la decisión de cometer el delito, porque ello revela la persistencia de la determinación criminal durante un tiempo suficiente para acreditar el mantenimiento reflexivo de aquella resolución. Este lapso de tiempo no se puede fijar de antemano, pues la mayor o menor extensión del mismo dependerá de la naturaleza del hecho y las circunstancias que lo rodean, así como de las características personales del autor y, en su caso, de la victima. La frialdad de animo debe existir desde el momento en que se concibe la idea de cometer el delito y ha de persistir inalterada hasta la ejecución. De ahí que la premeditación no pueda coincidir con las circunstancias atenuantes relacionadas con estados emotivos (incisos 3, 11 y 12 del art. 27 del C. P.), porque en ellas falta la frialdad anímica propia de la premeditación. Por su naturaleza, la premeditación no puede apreciarse en aquellos delitos en los que es inherente a su tipo. Por ejempl0, los de estafas, falsificaciones, estupros, etc. La premeditación es una agravante genérica, pero además es muy importante por ser una circunstancia calificativa del asesinato (art. 132 inciso 4 del C. P.). Es compatible con la alevosía, con la cual concurre frecuentemente. Ahora bien, tanto como agravante generic a como en su calidad de circunstancia calificativa, la ley exige que la premeditación sea conocida. No hay acuerdo en la doctrina sobre el contenido y alcances
14 véase Rodríguez Devesa-Serrano Gimenez, "Derecho Penal Espaftol", Op. cit., Pág... 739 y SS.
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de esta exigencia, porque mientras para algunos autores ello significa que la premeditación sea evidente, manifiesta, o sea, que se revele por hechos visibles y objetivos a través de los cuales conste claramente el designio inconfundible de ejecutar el delito, para otros, en cambio, quiere decir que para la premeditación no bastan las presunciones sino que esta ha de estar probada. Partiendo de esta ultima posición Rodríguez Devesa opina que "es un requisito ocioso porque los hechos que sirven de base a cualquier atenuante o agravante han de estar acreditados siempre por los medios normales de prueba"15. A mi juicio, la premeditación es conocida cuando la determinación de cometer el delito resulta reconocible por actos exteriores cuya realización demuestre de manera palpable el propósito de conseguir el fin delictivol6.
15 Rodríguez Devesa-Serrano Gomes, "Derecho Penal Español Parte General", Op. Cit" Pág... 743. 16 En sentencia dictada el 23/2/99 por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en el proceso instruido por plagio o secuestro, asesinato y otros delitos, se apreci6 que, en cuanto al delito de plagio o secuestro, concurría la agravante de premeditación "porque la idea del delito surgi6 sin lugar a duda en la mente de sus autores con anterioridad suficiente a su ejecución, ya que planearon completamente el hecbo que comprende la fase' anterior al secuestro consistente en vigilar los movimientos de la victima, ".j Interceptarla, llevársela juntamente con su bija a un lugar donde las tuvieran cautivas, ~ haber designado a un miembro del grupo plagiario como negociador denominado; Octubre Negro para plantear las exigencias del grupo y decidir al final el futuro de las! secuestradas." En sentencia dictada el 19/11/97 por el Tribunal de Sentencia Penal, ~ Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en ~ el proceso instruido por asesinato y robo agravado en concurso real y otros delitos se apreci6 que, en cuanto a uno de los delitos de asesinato, hubo premeditación "ya que esperaron en un lugar desolado a sus victimas y las atacaron en el momento preciso en que se detuvieron, o sea que la idea del hecbo surgi6 en la mente de quienes lo cometieron, con anterioridad a su perpetración." En los casos mencionados se observa que mientras en el primero la premeditación se apreci6 como un agravante genérica, en el. Segundo se tom6 en cuenta como una circunstancia calificativa del delito de asesinato; sin embargo, en ambos se omiti6 toda consideración en cuanto al fundamento que se tuvo para concluir que la premeditación era conocida.
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3.3. Cooperación de menores de edad El art. 27 inciso lo del C. P. igualmente comprende, dentro de las circunstancias agravantes, "Cometer el delito utilizando la participación o ayuda de personas menores de edad"17. Esta circunstancia no figuraba en el Código anterior y tampoco aparece en el Código español. El fundamento de esta agravante se origina en el trato especial que la Constitución Política de la Republica otorga a los menores de edad, al establecer en el art. 20 que son inimputables y que cuando transgreden la ley deben ser sometidos a un tratamiento orientado hacia una educación integral propia para la niñez y la juventud. Asimismo el art. 51 establece que el Estado protegerá la salud física y mental de los menores de edad y les garantizara su derecho a la alimentación, salud, educación, seguridad y previsión social. Por tal razon se considera más reprochable la conducta de quien, aprovechándose de la falta de experiencia y conocimientos de un menor, así como de sus pasiones o poca reflexión, lo utiliza como instrumento para la comisión de un delito. Para el efecto no importa que el menor haya dado su consentimiento, ni que haya sido engañado, ni que conozca o no el carácter ilícito de su conducta, ni que la persona que lo utilice tenga 0 no autoridad sobre el (padre, tutor, maestro, encargado de su guarda o custodia en cualquier otra forma). Lo que se requiere como elemento subjetivo para que concurra esta agravante es que el sujeto tenga conocimiento y voluntad de utilizar el concurso del menor de edad para cometer el delito, a sabiendas de dicha Circunstancia de edad. 3.4. Interés lucrativo Según el art. 27 inciso 11 del C. P. agrava la responsabilidad penal "cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria".
17 Según el art. 8 del C6digo Civil son menores de edad los que no han cumplido Dieciocho años.
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El fundamento de esta circunstancia agravante es la mayor reprobabilidad de la conducta típica y antijurídica, en virtud del móvil de lucro que en estos casos impulsa al delincuente a cometer el delito. La opinión dominante estima que el precio ha de consistir en dinero u otra cosa que lo valga y que la recompensa ha de tener un valor económico. La promesa, por su parte, es un pago diferido, el ofrecimiento de un precio o de una recompensa. Se excluye, por consiguiente, cualquier tipo de prestación que no sea económica, como las honoríficas, sexuales, etc. Mas que sobre su contenido, la discusión gira en tomo de si se aplica la agravante tanto al que recibe el precio, promesa o recompensa, como al que paga o promete. Para Cerezo Mir la solución afirmativa es discutible "pues el que paga o promete no actúa normalmente por animo de lucro sino por otros motivos, por ejemplo, por venganza"18. Rodríguez Devesa se pronuncia en términos similares al estimar que, siendo esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de naturaleza subjetiva, pues lo decisivo en ella es el móvil de lucro, no es comunicable a quien entrega la dadiva. Sin embargo, aclara que esta solución es aplicable únicamente cuando el precio desempeña la función de agravante genérica, no así cuando opera como una circunstancia calificativa por ser inherente al delito, como sucede en el asesinato, en cuyo caso tanto quien ejecuta el delito como quien lo mando ejecutar serian responsables del delito cometido, uno como autor material y otro como inductorl9. En mi opinión, la agravante es aplicable en general tanto al que ejecuta la acción típica mediante el precio como al que paga para cometer el delito, porque el texto legal (art. 27 incisos II del C. P.) dice simplemente "cometer el delito", no ejecutarlo, y segun los incisos I y 2 del art. 36 del Código merecen la pena de los autores tanto quienes tomen parte directa en la ejecución de los actos propios del delito como quienes induzcan directamente a otro a ejecutarlo. Por otro lado, desde un punto de vista éticojurídico, el desvalor de la acción por el móvil del interés lucrativo afecta tanto al autor material como al inductor,
18 Vea8e Cerezo Mir. Op. cit. Pág. 99 19 Vea8e Rodríguez Devesa-Serrano Gómez'. Op. cit., pag8. 743 y 88.
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porque tan innoble es recibir pago para delinquir como pagar para que otro lo haga. Esta agravante reviste particular importancia pues, como ya se indico, es una circunstancia calificativa del asesinato (art. 132 del c. P.) 3.5. Embriaguez En el Código figura asimismo como agravante "embriagarse el delincuente 0 intoxicarse deliberadamente para cometer el delito" (art. 27 inciso 17 del C. .). Esta circunstancia agravante no estaba incluida en el Código anterior. La embriaguez, ademas de constituir una circunstancia agravante, puede provocar una perturbación de la mente que, bien excluye la capacidad de culpabilidad dando origen a una causa de in imputabilidad como eximente completa, bien disminuye dicha culpabilidad en el caso de los semiimputables dando lugar a la eximente incompleta. En cualquiera de estos casos ese trastorno mental transitorio no debe ser querido a propósito (Art. 23 inciso 2 y 26 inciso 1 del C. P.). Como agravante, en cambio, el trastorno mental transitorio que provoca la embriaguez o intoxicación no solo ha de ser querido sino que, ademas, tal voluntad ha de tener como finalidad ulterior la de cometer el delito (art. 27 inciso 17 del C. P.). Es decir que, en estos casos, el sujeto, para vencer el temor o la normal inhibición, deliberadamente utiliza el alcohol o las drogas para darse valor o animo con el fin de cometer el delito. En tales circunstancias es evidente que aumenta la irreprochabilidad de la conducta típica y antijurídica porque se trata de un artificio utilizado de propósito. El sujeto deliberadamente se ha privado de toda posible reflexión y, con ello, de poder obrar conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Se trata, pues, de supuestos de actúo libera in causa que, no solo son incompatibles con la eximente completa o incompleta, sino que ademas dan lugar a una circunstancia Agravante.
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La embriaguez también puede coincidir con la ebriedad o toxicomanía habituales, en cuyo caso, además de la pena agravada, correspondería aplicar al culpable una medida de seguridad por constituir aquellas índices de peligrosidad social (Art... 87 incisos 6 y 7 y 94 del C. P.) Finalmente la ebriedad o el uso de farmacos o estupefacientes puede dar lugar a la agravación especifica de algunos delitos, como los de homicidio y lesiones culposas. (Art... 127 párrafo 2 y 150 párrafo 2 del C.P.) 3.6. Reincidencia El C. P. en su art. 27 inciso 23 establece como circunstancia agravante la de "ser reincidente el reo. Es reincidente quien comete nuevo delito después de haber sido condenado, en sentencia ejecutoriada, por un delito anterior cometido en el país o en el extranjero, haya o no cumplido la pena". Para que concurra la agravante de reincidencia es preciso, entonces, que el delincuente al tiempo de cometer el nuevo delito hubiese sido condenado en sentencia firme por un delito anteriores. Se trata, pues, de un concepto estrictamente jurídico. En el C6digo anterior la reincidencia se refería a delitos de igual o de diferente naturaleza y se exceptuaba la reincidencia cuando el culpable había cometido el primer delito siendo menor de quince años. En el Codigo actual desaparecio toda referencia a la naturaleza de los
20 Según el art. 153 de la Ley del Organismo Judicial se tendrán por sentencias ejecutoriadas: a) Las sentencias consentidas expresamente por las partes; b) Las sentencias contra las cuales no se interponga recurso en el plazo señalado por a ley; c) Las sentencias de las que se ha interpuesto recurso pero ha si do declarado improcedente o cuando se produzca caducidad o abandono; d) Las de segunda instancia en asuntos que no admitan el recurso de casación; e) Las de segunda instancia cuando el recurso de casación fuere desestimado o declarado improcedente; f) Las de casación no pendientes de aclaración o ampliación; g) Las demás que se declaren irrevocables por mandato de ley y las que no admiten mas recurso que el de responsabilidad; h) Los laudos o decisiones de los árbitros cuando en la escritura de compromiso se hayan renunciado los recursos y no se hubiere interpuesto el de casación. Las disposiciones de este articulo rigen para los autos.
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delitos, por lo que en el vocablo reincidencia se comprende ahora tanto la nueva reincidencia genérica ( delitos de distinta índole 0 naturaleza ) como reincidencia especifica (delitos de la misma índole 0 naturaleza ). Existen, no obstante, limitaciones, pues el art. 32 del C. P. establece que no puede use reincidencia ni habitualidad entre delitos dolosos y culposos, entre ilícitos comunes y puramente militares21, entre delitos comunes y políticos, delitos y faltas, siendo facultativo de los jueces apreciar 0 no la reincidencia en cuanto a los delitos políticos. En cuanto al cumplimiento de la pena anterior, este no es requisito ara apreciar la agravante, de manera que igualmente se aplica si efectivamente se hubiera cumplido la pena 0 si el reo se hubiera fugado después de la condena 0 si se le hubiere puesto en libertad en virtud de Ii1nistia, indulto u otro beneficio. Es obvio que si se trata del reo prófugo, además de tener que cumplir la primera condena, deberá purgar la que eventualmente le correspondiera por la evasión y la nueva pena, agravada por la reincidencia, que se le imponga. El delito anterior también pudo haber sido cometido fuera del país, y entonces surge la duda sobre la sentencia extranjera, pues el costo legal no expresa ese extremo. A mi juicio, el problema deberá resolverse de confinidad con el art. 44 de la Ley del Organismo judicial, según el cual no tienen validez ni efecto algw1o en la republica las sentencias de otros países si menoscaban la soberanía nacional, contradicen la Constitución de la Republica 0 contravienen el roen público. La principal consecuencia que de ello se deriva es que, si la sentencia extranjera se pronuncia sobre el hecho que en Guatemala No constituye delito, no podrá tomarse en cuenta para la agravación
20 El C6digo Militar, Dto. Numero 214-1818, en el art. 1 preceptua que son delitos o altas militares las acciones u omisiones que se oponen a los fines del Ejercito o a su moral o disciplina, y se hallan penados por la ley; y el art. 2, reformado por el Dto. 1-86 del Congreso de la Republica, establece que la jurisdicción en los delitos o en IS faltas esencialmente militares corresponde exclusivamente a los tribunales que designase ley. En los casos de delitos o faltas coruñés o conexos cometidos por militares se aplicara el C6digo Procesal Penal y serán juzgados por los tribunales ordinarios a que se refiere la Ley del Organismo' Judicial.
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porque contradice el principio de legalidad contenido en el art. 17 de la constitución Política de la Republica. Respecto al fundamento de esta circunstancia agravante, en la ciencia del derecho penal se van elaborando diferentes teorías, que en esencia se reducen a dos: La que sostiene que la agravante de reincidencia se fundamenta en una mayor gravedad de la culpabilidad: esta es la opinión de Cerezo Mir para quien "si la culpabilidad es la irreprochabilidad de la conducta típica y antijurídica, se considera que es más reprochable que el sujeto delinca de nuevo cuando ya ha sido condenado por un delito anterior"22. La principal objeción que se ha formulado contra esta teoría es que en el juicio de irreprochabilidad han de tenerse en cuenta Únicamente las circunstancias concurrentes en el hecho delictivo que se esta juzgando y no la conducta anterior del sujeto, de manera que la aplicación de esta agravante supone castigar dos veces por el mismo hecho, con lo cual se infringe el principio ne his in idem. La otra teoría propugna la supresión de la agravante de reincidencia, en virtud de que el fundamento de ella es la peligrosidad del delincuente, cuando es obvio que esta no puede fundamentar una pena sino Únicamente la imposición de una medida de seguridad. En mi opinión la agravante de reincidencia no puede fundarse en una mayor gravedad de la culpabilidad porque esta, como irreprochabilidad de la conducta típica y antijurídica, se refiere al hecho que se esta juzgando y no a un hecho anterior. Las. Consideraciones de que el reincidente es más reacio a asimilar la advertencia que implica la sentencia condenatoria anterior e, incluso, si ha cumplido la condena, la consecuencia de un tratamiento tendente a su reinserción social, son consideraciones de política criminal que nada tienen que ver con la culpabilidad, Único fundamento legitimo para la imposición de la pena. Además, ese criterio recide con el concepto de un derecho penal democrático en el cual se observa un irrestricto respeto a la dignidad de la persona humana y que, como consecuencia; solo admite la culpabilidad por el hecho y no por la conducta de vida del autor. Así pues, la reincidencia debe desaparecer del catalogo de las
22 Cerezo Mir. Op. cit. Pág... 101
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agravantes y ubicarse dentro de las reglas de medición de la pena comprendidas en el art. 65 del C. P., pues al proceder a su graduación si es posible hacer aplicación de consideraciones de política criminal y atender yaz exigencias de la prevención general y de la prevención especial. La reincidencia, por ser una circunstancia agravante de carácter Personal, no es comunicable a los otros autores o participantes. La agravante de reincidencia prescribe por el transcurso de diez años entre la perpetración del primero y el segundo delito, pues en ese caso el art. 34 Fez C. P. dispone que no se tomara en cuenta la condena anterior, si bien en ese término no se computara el tiempo de privación de libertad por prisión preventiva o cumplimiento de la pena. La reincidencia, aparte de sus efectos como circunstancia agravante, excluye la aplicación de ciertos beneficios, tales como la conmutación de la pena, la suspensión condicional de la pena, la libertad condicional, el perdón judicial (Art.. 51 inciso 1,72 inciso 2,80 inciso I y 83 inciso 2 del C. P.) y, generalmente, los indultos y las amnistías. También la comisión de un nuevo delito interrumpe tanto la prescripción de la acción penal como la pre descripción de la pena (Art.. lo9 párrafo 2 y 111 del C. P.) y, finalmente, en el ámbito procesal, la reincidencia impide aplicar la suspensión condicional de la persecución penal y conceder cualquier medida sustitutiva (Art.., 27 párrafo 1 y 264 párrafo 4 del Código Procesal Penal). 3.7. Habitualidad El Código penal contempla en el inciso 24 del art. 27 la circunstancia agravante de habitualidad. Dice la norma: "La de ser el reo delincuente habitual. Se declarara delincuente habitual a quien habiendo sido condenado por mas de dos delitos anteriores, cometiere otro u otros, en Guatemala o fuera de ella, hubiese o no cumplido las penas. El delincuente habitual será sancionado con el doble de la pena. " El concepto de habitualidad fue introducido en el Código actual, pues el anterior se refería a la multireincidencia cuando se cometieran mas de tres delitos. En todo caso excluye la declaración de habitualidad y
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la imposición del doble de la pena, tal como lo disponía el Código derogado. Aunque el texto de la ley no es suficientemente claro, para que concurra esta agravante es necesario que el delincuente hay a sido condenado por mas de dos delitos anteriores, o sea, condenado por tres como mínimo. En ese caso basta con la comisión del cuarto delito para cumplir el supuesto legal de que se "cometiere otro u otros", y obligar axial a la declaración de habitualidad. Por eso Hurtado Aguilar dice que la redacción de este inciso contiene un gazap023. En este caso no se trata de un concepto estrictamente jurídico, como el de La reincidencia, sino también criminológico. En efecto, aun cuando para apreciar a agravante se requiere haber sido condenado previamente por tres delitos, el énfasis se pone en el hábito de delinquir que se aprecia en el sujeto por la comisión reiterada de hechos delictivos. El hábito de delinquir puede llegar a hacer del delito su medio de vida, como sucede con el amado delincuente profesional. Cerezo Mir señala que en algunos códigos europeos, sin embargo, se ha sustituido la figura del delincuente habitual por la del delincuente por tendencia, ya que se considera que lo importante es la tendencia, la inclinación al delito, cualquiera que sea su causa, tanto si se deriva de un habito como si tiene otra raíz, como, por ejemplo, una anomalía cromosomita, el cromosoma XYY24. La clasificación de delincuente habitual como una categoría del estado peligroso surgió en el siglo XX como consecuencia de las corrientes positivistas, y axial fue receptada en el Código Penal de Guatemala, el cual Contempla entre los índices de peligrosidad la declaración de delincuente habitual (art. 87 inciso 3). El efecto particular de esta agravante es que, a diferencia de las demás circunstancias, que son ponderadas por el juez en el momento de la individualización de la pena, la concurrencia de aquella determina de una vez la imposición del doble de la pena correspondiente. Ademas,
23 brease Hurtado Aguilar. Op. cit. Fag. 99i 24 véase Cerezo Mir. Op. cit. Pág. lo5. ~ 452
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la declaración de delincuente habitual implica la imposición de una medida de seguridad: en efecto, el art. 91 del C. P. establece que los declarados delincuentes habituales serán sometidos, segun el grado de peligrosidad que demuestren, a régimen de trabajo en granja agrícola, en centro industrial o centro análogo. Esta interacción se decretara cuando, cumplida la condena impuesta, se estime que esta ha sido ineficaz en lo relativo a la readaptación del delincuente. Respecto a tales medidas de seguridad Cerezo Mir señala que en Alemania con el internamiento en un centro de custodia únicamente se ha conseguido un simple aseguramiento de la sociedad frente al delincuente, raz6n por la cual "el internamiento en un centro de trabajo ha sido suprimido en otros países europeos, pues se ha puesto de manifiesto que es ineficaz para los delincuentes habituales de criminalidad grave y es desproporcionado y por tanto rechazable, aunque puede ser eficaz, para los delincuentes habituales de criminalidad leve. En muchos países europeos se ha introducido para el tratamiento de los delincuentes habituales de criminalidad grave, que presentan graves anomalías en su personalidad, la medida de internamiento en un centro de terapia social"25. Las consecuencias de la habitualidad, de conformidad con el Código Penal y el Código Procesal Penal vigentes, son las mismas de la reincidencia en cuanto a la exclusión de la aplicación de ciertos beneficios, que son aquellos a los que me he referido en el apartado anterior.
25 Véase Cerezo Mir. Op. cit. Pág.. lo7.
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Tema 24. Los grados de realización del delito. I.
El iter criminis.
El delito, desde que se origina en la mente de su autor, hasta su ejecución completa, pasa por distintas etapas o grados, conocidos en su integridad como iter criminis, que son loS distintos niveles de realización que alcanza la voluntad del sujeto. El primer nivel abarca la fase interna o objetiva, en la que el hecho se concibe en la mente del autor, y comprende dentro de si la tentación criminal, la deliberación sobre loS motivos de la realización del hecho y la resolución en relación con la realización o no del hecho. El segundo nivel se refiere a la fase externa u objetiva, que comienza con loS actos preparatorios, objetivamente hablando, a loS que siguen los actos de ejecución y la consumación del hecho, la cual se clara al haberse realizado plenamente el tipo penal. 2. Actos internos. En Cuanto a la fase interna, rige el principio cogitationis Joenam nemo patitur, es decir, nadie puede ser penado por el mero pensamiento, idea que, si bien procede del Digesto Romano y se atribuye a Ulpiano, es un pilar del derecho penal contemporáneo. Se fundamenta, ante todo, en que los fines de control social del Derecho Penal no legitiman a este para extender su actuación hasta las actitudes internas, sin trascendencia extrema, de loS Ciudadanos; en segundo Lugar, en lo difícilmente captables que son estos actos internos, por lo que loS procedimientos para su prueba son prácticamente imposibles; en tercer lugar, en la consideración de que no muestra la misma energía criminal a lo que simplemente se piensa, que lo que se plasma finalmente en actos.
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3. La preparación del delito. 3.1. Concepto y excepcionalidad de su punición. Dentro de la fase externa suelen distinguirse los actos preparatorios y los actos de ejecución. A veces los preparatorios suelen colocarse como fase intermedia entre los actos internos y los actos de ejecución. Desde la época de la escuela clásica se sigue la doctrina de la impunidad de los actos preparatorios, salvo casos excepcionales. Se alude a que los actos preparatorios no demuestran concretamente la clase de hecho a que se dirigen, pudiendo dar lugar a equívocos respecto a su autentica naturaleza, además de no llegan a lesionar mas que potencialmente los bienes jurídicos. Se han esgrimido también razones de política criminal, tales como que si el sujeto sabe que incurre en responsabilidad aunque desista tras haber realizado actos preparatorios, no le compensaría desistir de su acción. De acuerdo con nuestro Código Penal los actos preparatorios son, en general, impunes, salvo que revistan una de las formas especificas de acto preparatorio punible previstas de modo general en la ley, concretamente en el articulo 17 del código, y siempre que, además, este prevista tal punición en el delito correspondiente. Tales actos preparatorios punibles Son en nuestro derecho la conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción. Estimo que los actos preparatorios punibles son verdaderos tipos de delitos y deben estudiarse en la parte especial. 3.2. Conspiración. De acuerdo con nuestra ley penal hay conspiración "cuando dos o mas personas se conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo " ; además, tal conducta solo será punible en caso "que la ley lo determine expresamente". Todo ello en función del artículo 17. Entre los supuestos Mencionados por la ley cabe mencionar el artículo 386 del Código Penal: la conspiración para cometer el delito de rebelión.
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Para Mir Puig1 la conspiración puede concebirse de dos maneras, bien como autoría anticipada, lo cual requiere que los conspiradores resuelvan participar ellos mismos como autores, bien sin que el conspirador resuelva participar como coautor, bastando con que influya decisivamente en la adopción de la resolución de que se ejecute el delito, aunque sea por parte de otro u otros. A mi juicio nuestra ley se ajusta a la tesis de la autoría anticipada, es decir, a la de que los conspiradores deben ser ellos mismos autores, lo cual deduzco de la redacción legal "resuelven ejecutarl0". Con todo, hay quien dice, como Cerezo Mir, que de tal expresi6n no se deriva que todos los conspiradores resuelvan llevar a cabo actos ejecutivos, cabiendo tan bien el caso en que se asignan, de acuerdo con el plan delictivo, conductas de mera participación2 3.3. Proposición. El artículo 17 del Codigo Penal, en su párrafo segundo, establece que hay proposición, "cuando el que ha resuelto cometer un delito, invita a otra u otras personas a ejecutarlo". Se aprecia entonces que nuestra ley contempla la proposición como una forma de resolución criminal de car1icter individual, a diferencia de la conspiración que, como se ha visto, Es de carácter colectivo. Cabe mencionar el castigo en el artículo 377 de la proposición para realizar el delito de genocidio. 3.4. Provocación, instigación e inducción. En cuanto a provocación, instigación e inducción, nuestra ley no Hace definición alguna, limitándose a señalar que les es de aplicación la
Véase Mir Puig. "Derecho penal. Parte general". Editorial Reppetor. Barcelona. Pág. 333. " 2 Véase Cerezo Mir. "Derecho penal. Parte general. Lecciones 26-40". UNED.
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Regia legal que establece el articulo 17, o sea, solo son punibles en los Casos en que la ley expresamente lo determina. El concepto de provocación, si quiere ser delimitado adecuadamente de la inducción del articulo 36.2° y del supuesto de complicidad del art. 37.1 ° del c6digo, debe entenderse referido a animar a cometer delitos o cierto tipo de delitos a personas indeterminadas, a diferencia de la Inducción del artículo 36.1°, que va referida a la creación de la resolución De cometer un delito concreto por una persona determinada, y de la Complicidad del artículo 37.1°, que incide sobre personas determinadas Que ya van resuelto cometer cierto delito, confirmándoles en su decision3. Por su parte, el concepto de instigación parece ir referido a la Incitación publica a cometer delitos determinados, como se deduce de su Empleo en los artículos 365,377 y 394 de nuestro c6digo4. Por Ultimo, la inducción aludida en el artículo 17 no puede ser Distinta de aquella a la que se alude en el articulo 36.1° como forma de participación, si bien en el articulo 17 parece pensarse en aquellos tipos aut6nomos de inducción dispersos por el c6digo penal, como lo son los de Inducción al suicidio del artículo 128, inducción a la corrupción de menores del articulo 190, inducción al abandono de hogar del articulo 212 e inducción al uso de estupefacientes del articulo 3lo. En ellos la conducta De inducción constituye un comportamiento de autoría en cuanto que esta integrada en un delito autonomo. Seria en extremo conveniente que una futura legislación diferenciara mas claramente entre todos estos conceptos. 4. La ejecución del delito. 4.1. Concepto y variedades. Los actos de ejecución del delito dan comienzo cuando se materializan externamente actos directamente encaminados a su
3 .véase Tema 18. 4 No exige, sin embargo, publicidad eh la incitación el articulo 3lo, aunque se trata Más bien de un caso de inducción. ~
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Consumación, es decir, cuando se comienzan a realizar los elementos de la conducta descrita en el tipo. Sin embargo puede observarse en la practica que a veces el Delincuente realiza actividades encaminadas a la consecución de sus fines, A través de actos extremos típicos idóneos, pero no logra su meta, par causas ajenas al mismo. De esta manera, tendremos la variedad de la ejecución Del delito que es la tentativa, distinta de la consumación. 4.2. Tentativa. De acuerdo con el articulo 14 del código penal, "hay tentativa Cuando con el fin de cometer el delito, se comienza su ejecución par actos Exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente" .En consecuencia, nuestro concepto legal de tentativa Se extiende a todo el proceso de ejecución del delito previo a la Consumación. Teniendo en cuenta la doble configuración, objetiva y subjetiva, de los tipos, elementos .objetivos del tipo de la tentativa son el comienzo De ejecución y la ejecución parcial o total de la conducta típica. A su vez, Elemento subjetivo lo es el dolo o resolución delictiva. 4.2.1. Principio de ejecución del delito. Para explicar el comienzo de ejecución preferimos una Aproximación objetiva que "parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar objetivamente el inicio de aquel campo Previo a la consumación que permite hablar ya de comienzo de la acción Típica en sentido amplio"5. El primer criterio objetivo es la formula de la concepción natural de Frank, que indica que son ejecutivos los actos que se hallan De tal forma unidos a la acción típica que según la concepción natural
5 Mir Puig. Op.cit. pag. 338.
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aparecen como parte suya6. Sin embargo, la concepción natural es muy Amplia y no Concreta Cuando se da unión de loS actos a la acción típica. La doctrina alemana, en postura iniciada por Welzel y Complementada más recientemente por Jescheck y Roxin 7, ha concluido Que en la determinación de Cuando da comienzo la ejecución del hecho debe tomarse en cuenta el plan del autor, valorando1o desde un punto de Vista objetivo, y que loS criterios de valoración del plan del autor pueden ser, bien el de la puesta en peligro inmediata, bien el de la inmediatez temporal. Como es obvio, conforme al primer criterio el comienzo de la Tentativa se produce Cuando se pone en peligro el bien jurídico, y según (m el Segundo se da en el momento de iniciar la ejecución. Por ser más preciso El segundo criterio, el legislador alemán ha adoptado el criterio del Comienzo inmediato, a tenor del cual la tentativa ocurre Cuando el autor, Según su representación del hecho, da principio directamente (o Inmediatamente) a la ejecución del tipo. Estimo que una futura legislacion penal guatemalteca debe poner En evidencia la necesidad de la conexión directa entre el hecho y su Realización típica, situación que no capta plenamente la expresión relativa A la idoneidad de loS actos, que contiene el Código Penal vigente. Lo que Sucede es que, tratándose de un código de corte peligrosita, como he Señalado en trabajos anteriores8, necesita referirse, como lo hace, a la idoneidad de loS actos. 4.2.2. Ejecución parcial 0 total de la conducta típica. El segundo elemento objetivo se refiere a si el intento es acabado 0 inacabado, es decir, a si el intento ha realizado en su totalidad loS elementos De la acción típica, 0 solo parcialmente. Con lo dicho pueden establecerse loS conceptos de tentativa acabada e inacabada. La primera se concibió en el Código Penal de 1936 como frustración, 0 sea "aquella en que el sujeto realiza la totalidad
6 Mir Puig. Ibidem. 7 Citados por Mir Puig. B Véase de León Velasco.
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De la conducta típica, pero no se produce el resultado típico. La tentativa Inacabada es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización De la conducta típica n9. La distinción entre la tentativa que supone la ejecución completa De la conducta típica, y la que solo supone una ejecución parcial, es Importante, pues puede servir de base para la determinación de la pena. Sin embargo, en nuestro derecho esta distinción no esta recogida. Tal Carencia es una laguna que impide al juez diferenciar en la practica entre Comportamientos que merecen una valoración distinta. Sugiero que debe encontrarse una formula legal para describir legalmente tanto la tentativa acabada como la inacabada. 4.2.3. La resolución delictiva. El aspecto subjetivo de la tentativa se encuentra en el dolo respecto a la realización de los elementos objetivos del tipo. Se necesita que el sujeto quiera realizar los actos constitutivos del hecho, lo cual se aprecia En la declaración legal al referirse a "con el fin de cometer un delito". De lo anterior se evidencia que los tipos culposos no pueden admitir tentativa, Pues solamente la habra si existe fmalidad de cometer un delito. 4.2.4. El desistimiento voluntario. El artículo 16 del Codigo contempla expresamente el supuesto en el que se ha comenzado la ejecución de un delito y el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos necesarios para consumarlo. Como puede apreciarse en esta definición legal, se trata de un desistimiento referido a una tentativa inacabada, pues se trata de abstenerse de realizar voluntariamente los actos consecutivos a los que ha comenzado A realizar y sin cuya consecuencia no se daría la consumación. Y es que las Formas del desistimiento son distintas según (si la tentativa es acabada o inacabada: En la tentativa inacabada basta que suspenda la ejecución de
9 Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Cárdenas Editor. México, 1986 Pág. 647. 461
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Los actos restantes, en la acabadla debe ejecutar un acto que implica que la Ejecución ya completa produzca el resultado. Nuestro Código, sin em Bargo, debería admitir el desistimiento también en la tentativa acabada Por ser todavía una etapa en la que el hecho no se ha consumado. La sanción, como se encarga de establecer el artículo 16, alcanza Únicamente a los actos ejecutados si estos constituyen delito por si mismos. El problema se plantea con la determinación de la voluntariedad del desistimiento. A tal efecto, la teoría psicológica, que parte de una Formula de Frank, explica que será voluntario si el sujeto no quiere alcanzar La consumación aunque puede lograrla, y es involuntario si no quiere porque No puede lO. Por el contrario, las teorías valorativas expresan que la Voluntariedad del desistimiento solo será estimable si obedece a un motivo Susceptible de una valoración ética positiva. En nuestro Código parece Que se sigue una teoría psicológica. 4.3. Delito imposible o tentativa indonea. En estos casos sucede que los medios utilizados para la ejecución Del delito, o los sujetos u objetos a los que se dirige la acción, hacen Imposible su consumación. Nuestra ley se refiere al tema en el artículo 15, donde se menciona tanto la imposibilidad de los medios como del objeto. Se exige que la consumación resulte absolutamente imposible, con lo que Se introduce la distinción entre delito absoluta o relativamente imposible, de forma que solo en el primer supuesto se clara el concepto legal. Un Delito será absolutamente imposible cuando en cualesquiera circunstancias, Dados el medio o el objeto escogidos, resulta imposible que se produzca la Consumación. Será, no obstante, relativamente imposible si, dadas las circunstancias del caso concreto, se sabe de antemano que no se va a Producir la consumación con esos medios o respecto a ese objeto, pero no se puede excluir que esos mismos medios u objeto fueran los adecuados en otras circunstancias.
10 Citado por Cerezo Mir. Op. cit. Pág... 351. 11 Zaffaroni. Op. cit. Pág. 648 462
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La realización de un delito imposible no queda sin reacción penal, Pero esta no es una pena sino, como prevé el articulo 15, una medida de seguridad que atienda a la peligrosidad de quien propiamente ha querido cometer el delito. 4.4. La consumación. Todos los tipos penales se refieren al delito en su forma consumada, de tal suerte, podemos decir, que la consumación se da cuando se realizan todos los elementos del tipo penal. Así, por ejemplo, en el Delito doloso de homicidio concurrirá cuando se cumple el tipo objetivo (acción de matar a una persona y su correspondiente resultado de muerte) Y el tipo subjetivo (querer esa muerte, sabiendo que la acción que se realiza Puede producirla) 12. Con lo anterior hemos expresado un concepto formal de Consumación, la denominada consumación típica, que es la que contempla El articulo 13 de nuestro código. En los delitos de resultado, la consumación Se produce en el momento en que se produce el resultado típico; en el homicidio, cuando acaece la muerte del sujeto pasivo. En los delitos de peligro, esta se produce en el momento en que se pone en peligro el bien Jurídico; en el delito de conducción de un vehiculo de motor con temeridad Manifiesta poniendo en peligro la vida de las personas, cuando una persona entra en el radio de acción de ese manejo del autom6vil temerario. Ahora bien, también existe la consumación material del hecho, o Agotamiento del delito, que es cuando el autor, además de haber realizado todos los elementos del tipo, consigue satisfacer el objetivo que tenia, y por el cual realiz6 el hecho. Esta consumación material carece, por lo General, de relevancia jurídica o penal, pues va más alía de las previsiones Típicas; no obstante, en algunos casos la consumación formal no es Suficiente, y es preciso que vaya acompañada, al menos, de un prop6sito
12 Muñoz Conde-García Aron. "Derech6 Penal. Parte General". Pág.457
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Ulterior a ella que, si se consiguiera, dan a lugar a la consumación mate- Riales por ejemplo, el ánimo de lucro en el robo y hurto. 4.5. Delito putativo. Se da cuando un sujeto realiza actos que cree constitutivos de delito, No siéndolo. Se dice que en este caso nos encontramos ante una especie De error de prohibición al revés, que es irrelevante jurídicamente, o lo que es lo mismo, que no convierte en punible el comportamiento.
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Tema 25. Los delitos de omisión. I.
Concepto de omisión.
La omisión es una formula de manifestación de la conducta Humana, al mismo tiempo que el comportamiento activo o acción pura. Pero mientras esta ultima variante del comportamiento humano tiene Una naturaleza antológica, responde al mundo del ser, de modo que el Legislador penal al crear los tipos penales de acción se limita a seleccionar, de entre los comportamientos que efectivamente se producen, aquellos Que son intolerables desde el punto de vista penal, la omisión, como dice Gimbemart1, "es una especie del genero de no hacer, especie caracterizada porque, de entre todos los posibles comportamientos pasivos, se seleccionan (Normativamente) solo aquellos que merecen un juicio axiológico negativo: La omisión es un no hacer que se debería hacer". El fundamento de los tipos de omisión estriba en que el derecho Penal contiene no solamente normas prohibitivas de una acción que Vulnera bienes jurídicos, lo que da lugar a los delitos de acción, sino Asimismo normas que exigen comportamientos de defensa de tales Bienes jurídicos, mandatos, de modo que la pasividad ante estas Normas, la no defensa de esos bienes jurídicos, es la omisión en sentido Jurídico penal. Así pues, la omisión en si, como un simple no hacer nada, No tiene relevancia jurídico penal, es preciso que se trate de la omisión de Una acción determinada.2. En efecto, una omisión sin más no produce Consecuencias jurídicas: no abordar el autobús, dejar de dar una limosna, Dejar pasar el tenista la pelota que va a caer afuera de las líneas laterales para que el oponente pierda, etc.
1, Gambernat. "Sabré las conceptas de amisi6n y comportamiento", en Estudios de Derecha Penal, Ed. Tecnas. Madrid 1990, Págs. 182-183. 2 Muñoz Conde- García Arfin. "Derecho penal Parte General", Ed. Tirant. Va1encia. 1998, Pág... 226...
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Los problemas de la omisi6n en derecho penal han sido replanteados, a partir de las ideas de Welzel, por Armin Kaufmann. Welzel3 indic6 que acción y omisi6n se comportan como Ay no A, de modo que acción y omisi6n son en verdad dos subclases independientes de conducta humana dominable por la voluntad de la actividad final. Por Supuesto, una omisi6n necesariamente estará ligada a una comisi6n: no hay una omisi6n en si, sino s6lo la omisi6n de una acción determinada. Segun esto, la omisi6n no es un puro concepto negativo, sino un concepto limitativo: es la omisi6n de una acción posible al autor, es decir, de una acción que esta bajo su poder final. Omisi6n es, desde este puntote vista, acción no realizada, finalidad potencial (posible) de una persona. A este punto de partida se refiere Kaufmann cuando precisa que los mandatos, a los que van ligados los delitos de omisi6n, lo son siempre de una acción. De a.C. que surja el concepto de "capacidad de acción", Con (tanto a las acciones como alas omisiones -a las que denomina bajo Un (mico termino de "conducta"-, y que es, según Kaufmann, la actividad o inactividad humana corporal con capacidad de dirección voluntaria Conforme a un fin. 2. Clases de delitos de omision. Las figuras de omisi6n se dividieran en dos grandes grupos, los delitos de omisi6n propia, y los delitos de omisi6n impropia. Los delitos de omisión propia están establecidos expresamente En la parte especial de los c6digos como delitos específicos. La omision de auxilio del articulo 156 del c6digo penal o la omisi6n de denuncia del articulo 457 son un buen ejemplo de ellos. Se trata de delitos en los que lo que realiza el tipo no es la omisi6n de la evitación del resultado, sino la omisi6n de una acción que el ordenamiento jurídico ordena que se realice Porque normalmente evitara un resultado exterior lesivo de un bien jurídico
3. Citado por Bacigalupo. Derecho penal .Págs... 44-45.
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Que el orden jurídico quiere impedir que se realice, siendo irrelevante en principio que tal resultado lesivo se produzca o no. En los delitos de omisión impropia estamos ante delitos que no Están expresamente tipificados como delitos de omisi6n; se trata Propiamente de que, respecto a los delitos activos de resultado, la ley prevé En general que también se pueda castigar su realización por omisi6n si se dan ciertos requisitos A ello alude precisamente el articulo 18 de nuestro Código, cuando establece que" quien omita impedir un resultado que tiene El deber de evitar responderá como si lo bebiera producido". Estos delitos, También denominados de comisi6n por omisi6n4, requieren de ciertos complementos no contenidos en el correspondiente tipo de acción, de modo especial la posición de garante. La exigencia de esta ultima supone que en los delitos de comisi6n por omisi6n lo importante no es tanto el no Baler algo posible Para quien no actu6, como el hecho de que quien no realiza la acción Encaminada a evitar un determinado resultado tenia un especial deber de hacerla, pues era el encargado de garantizar que el resultado lesivo no se iba a producir. De tal manera que estamos ante delitos especiales, pues solo quien tenga la posición de garante puede ser sujeto activo de un delito de omisi6n impropia. Algunos autores se van opuestos a la teoría de la posición de garante por estimar que contradice el principio de legalidad establecido Constitucionalmente y viola la prohibición de analogía establecida como Consecuencia de dicho principio. Ahora bien, esta objeción se puede contrarrestar si se establecen con claridad cuales son las fuentes de donde provienen las posiciones de garante. Una similar objeción, basada ahora en que en estos delitos la conducta omisiva no esta descrita en la ley penal, sino que se obtiene a partir del delito de acción correspondiente, puede responderse alegando
4 Llamo la atención aquí de nuevo sobre el hecho de que en numerosas ediciones de la Ley penal guatemalteca aparece como epígrafe del articulo 18 la frase: "Cambios de Comisión", que esta equivocadamente copia a la de su original. Lo que debería decir es "Comisiones por omisión
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Que debe de tratatarse, en todo caso, de un comportamiento omisivo que dé Lugar al resultado lesivo del bien jurídico. 3. Los delitos propios de omisión dolosos. 3.1 Tipo El tipo de estos delitos está constituido por los siguientes elementos5 : En primer lugar, la concurrencia de la situación típica, esto es, de las circunstancias que si se dan el tipo omisivo exige una intervención del sujeto. Por ejemplo, el contraste perdido o desamparado a un menor de 10 años, tal y como dice el artículo 156. En segundo lugar, la no realización de la acción ordenada por las norma del tipo omisivo. Así en el artículo 156, la no presentación del auxilio necesario según las circunstancias. Este elemento típico deja de darse también cuando se intenta realizar seriamente la acción prescrita pero no consigue. En tercer lugar, la posibilidad de cumplir el mandato de la norma del tipo omisivo. Este requisito implica elementos subjetivos y objetivos: Entre los subjetivos están el conocimiento de la situación típica y el conocimiento de los medios o las formas con los que llevar a cabo la acción ordenada. Así, el sujeto habrá de saber que el menor de diez años se encuentra desamparado y cómo remediar ese desamparo. Entre los elementos objetivos está la capacidad real de poner en acción tales medios o formas; como dice Gimbernat, “la doctrina dominante en la ciencia penal exige también como requisito conceptual de la omisión el que al sujeto le hubiera sido posible realizar la acción mandada”6, siempre tomando en cuenta que los presupuestos de esta posibilidad de acción solo pueden deducirse a partir del concepto final de acción. Es ese sentido, “lo que convierte en omisión a la no
5 Véase Cerezo Mir. “Derecho penal. Parte general. Lecciones 26-40” 2ª. Edic. UNED. Madrid. 2000. Pags. 223-224 6 Gimbenart. Op. Cit. pag 191.
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ejecución de una determinada acción es la capacidad de acción concreta referida a la acción asusente7. 3.2. Antijuricidad. Las causas de justificación previstas en el código son aplicables también a los delitos de omisión propia, y su concurrencia dará lugar a la licitud del comportamiento. 3.3. Culpabilidad. Será precisa la imputabilidad del omitente para poderlo considerar culpable. Asimismo podrá darse la falta de conocimiento de la antijuricidad de su conducta, en este caso de su comportamiento omisivo, lo que dará lugar a un erro de mandato, equivalente al error de prohibición. Este error de mandato podrá ser también vencible o invencible. Podrán darse las causas de exculpación vigentes para los delitos activos. Además es frecuente que en los delitos de omisión propia existan cláusulas específicas de inexigibilidad del comportamiento que, si se dan, hacen no culpable la omision8. A ello responde la referencia en el articulo 156 a que el auxilio lo pueda hacer “sin riesgo personal”; si omite la acción para evitar ese resigo personal su conducta no podrá ser castigada por no serle exigible la acción debida en tales circunstancias. Los delitos propios de omisión imprudente. Dada la vigencia en nuestro código penal, a través del articulo 12, del principio de que los delitos imprudentes solo se castigan cuando
7 Schone, “Acerca del orden jurídico penal”. Ed. Juricentro, San José, Costa Rica, pag 30 8 Vease Cerezo Mir. Op. Cit. Pags. 224-225
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Así lo diga expresamente la ley, solo podemos verificar la presencia de delitos de omisión propia imprudentes dentro del reducido elenco de los delitos imprudentes previstos en el código. De entre todos ellos, el peculado culposo del artículo 446 y la evasión culposa del artículo 472 podrían ser entendidos como delitos omisivos imprudentes. De hecho nuestro código parte de que alguno debe de haber cuando en su artículo 12 se refiere tanto a acciones como a omisiones imprudentes. Los elementos del tipo son los mismos que los de los delitos de omisión propia dolosa, con la salvedad de que, por inobservancia del cuidado debido, bien se desconoce la concurrencia de la situación típica o de los medios o formas de realizar la acción, bien no se tiene capacidad real para realizar la acción. La antijuricidad y culpabilidad responde a los mismos conceptos que en los delitos de omisión propia dolosos. Los delitos impropios de omisión dolosos. 5.1. Tipo En los delitos impropios de omisión dolosos, a los elementos anteriores de los delitos de omisión propia dolosos, es decir, situación típica, no realización de la acción ordenada por la norma del tipo omisivo, y posibilidad de cumplir el mandato de la norma del tipo omisivo con sus correspondientes elementos objetivos y subjetivos, hay que añadir la exigencia de que el omitente tenga el deber jurídico de evitar el resultado, y que la omisión sea equivalente en su contenido de lo injusto a la acción. La posición de garante. Este elemento constituye, de acuerdo al artículo 18 de nuestro código, el componente característico de estas figuras. Hay ciertos individuos que tienen una situación social que les hace tener relaciones especificas con ciertos bienes jurídicos, respecto a los cuales surgen
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deberes jurídicos especiales. Tales deberes se refieren, no solamente a las prohibiciones de actuar en contra de esos bienes, sino también a mandatos de protegerlos. En otras palabras, tales autores están obligados a respetar el bien jurídico tutelado, y a su vez obligados a impedir la violación de ese bien jurídico porque la posición social en que se encuentran los obliga a salvaguardarlo. Son estas ideas las que dan las pautas para construir la posición de garante del autor; La construcción inicial de esta doctrina se puede encontrar en Feuerbach con la denominada teoría formal del deber jurídico, aunque este autor no hablo de la posición de garante, pero si se refirió al deber de intervenir a partir de la exigencia del orden jurídico hacia alguien de inmiscuirse en un ámbito ajeno por obligación. Frente a este enfoque formal, existe otro material, que atiende al punto de vista valorativo, es decir, a la posición de garante derivada de los valores sociales implícitos en el orden jurídico. La teoría del deber jurídico formal considera que la posición de garante puede generarse por la ley, por un contrato o por una previa injerencia. Con estos conceptos se pretende auxiliar al aplicador de la le penal en u interpretación de la expresión “deber jurídico de evitar” contenida en el articulo 18 del código penal. La posición de garante surgirá en virtud de una ley cuando, como ha dicho Nagler9, una norma jurídica ordena a ciertos individuos una acción positiva en defensa de un bien jurídico; en este caso, afirma, “el mandato de acción” contenido en la ley “esta secundariamente contenido en la prohibición y se refiere a los sujetos de derecho que tienen jurídicamente a su cargo una tarea de protección”. Feuerbach citaba ejemplos del ámbito familiar; así, del Código Civil se deriva con facilidad que hay una posición de garante de los padres respecto a sus hijos. Se ha criticado a esta posición que el aferrarse a un criterio legal es desconocer que hay muchas situaciones interpersonales no reconocidas por el orden jurídico pero que también merecen reconocimiento,
9 Citado por Schone, Op. cit. pag. 49
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como, por ejemplo, el caso de los hijos no reconocidos por ser fruto de uniones de hecho. La posición de garante puede surgir igualmente de un contrato entre las partes, como será el caso del que se crea entre los padres del niño y la niñera a la que se encarga el cuidado de este, o entre el guardaespaldas y su cliente. Par que este presente la posición de garante no basta con la firma de contrato, sino que ha de haberse producido una Asunción en la práctica de la protección del bien jurídico. Se critica a esta modalidad que si el contrato adolece de vicios ya no surgirá la posición de garante, con lo que se trata de una modalidad excesivamente dependiente de formalidades. La tercera variante de la teoría del deber jurídico formal es la basada en la injerencia, o creación previa por el autor de la situación de riesgo la que se encuentra el bien jurídico. Estamos ante un actuar precedente peligroso que hace surgir en su creador un deber especifico de evitar la producción del resultado cuya probable aparición su comportamiento antecedente ha desempeñado un papel decisivo. Ahora bien, no todo actuar precedente con influencia en la probable aparición del resultado determina la adquisición de la posición de garante. Se ha de tratar de un actuar peligroso antijurídico, lo que supone que ha de haber sido realizado voluntaria o, al menos, imprudentemente. La ilicitud de actuar peligroso deja fuera de consideración, en consecuencia, aquellos casos en los que la fuente de peligro no procede de un comportamiento antijurídico, como será la ocasión del automovilista que por caso fortuito atropella a un ciclista y luego lo abandona muriendo este10. La teoría material sobre la posición de garante considera que la anterior teoría es demasiado restrictiva, de modo que la posición de garante puede surgir a partir de situaciones de la realidad social que no den lugar a un deber jurídico formal de cualquiera de las tres modalidades acabadas de mencionar. Entre los criterios materiales propuestos cabe citar, en primer lugar, el de la creación o incremento del peligro para el bien
Sin perjuiciode su posible responsabilidad por un delito de omisión propia del articulo 156.
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Jurídico, propuesto por Gimbernat, que expresa que hay determinados sujetos que, por voluntad social, controlan la indemnidad de algunos bienes jurídico y, mientras cumplen tales funciones, el riesgo no surge, pero cuando las incumplen comienza el riesgo par tales bienes jurídicos. La posición de garante se basaría en el control del riesgo por esas personas dadas tales funciones. Mir Puig11 critica esta doctrina indicando que naturalisticamente la omisión no crea nada, por eso no puede crear un riesgo, y exige que el autor tenga el dominio material de esa relación. A tales efectos modifica la construcción anterior señalando que deben darse dos elementos, la creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor, y además que tal peligro determine en el momento del hecho una situación de dependencia personal del bien jurídico del omitente. Silvia Sanchez12 por el contrario, considera que si se puede partir del riesgo pues cuando el sujeto se abstiene cusa un resultado idéntico al que se produce por comisión. Sin embargo para el lo decisivo ha de ser la Asunción factica por el sujeto del compromiso de protección del bien jurídico. Schunemann, por su parte, expresa que la posición de garante se puede exigir por la vía jurídica siempre que se encuentre antes de la tipicidad, es decir, que se trate de un concepto metapenal. El elemento determinante es el dominio sobre la causa del resultado: al igual que el autor por comisión domina el suceso lesivo mediante su actividad, el omitente domina la causa del resultado mediante su no hacer. Para que se de el dominio se exige un control ejercido activamente sobre la causa eficiente del mismo. A partir de allí estima que hay dos fuentes de la posición de garante, la primera se basa en el dominio sobre una causa esencial del resultado, y la segunda alude al dominio sobre el desamparo de la
Mir Puig. “Derecho Penal. Parte general”, pag20. Silvia Sánchez. “Aproximación al derecho penal contemporáneo. J.M. Bosh. Barcelona Pág. 19
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victima. La primera se corresponde con el deber de control del bien jurídico y la segunda con la protección del mismo. La crítica de esta teoría expone, por su lado, que Schunemann se equivoca al hablar del dominio sobre el control de la causa, pues ese dominio no siempre es previo, ya que la no habitación no es la única fuente de control de la habitación de la causa. Además, la tesis desde el punto de vista práctico no tiene suficiente concreción, habiendo ocasiones en que se reúnen dos posiciones de garante en una misma persona. Jakobs expresa en su teoría ecléctica que la posición de garante se origina en la causa de imputación del resultado, y se fundamente en dos puntos de vista: a) La competencia organizativa del sujeto sobre un determinado ámbito, b) la competencia institucional, aspecto este que es mas que una actualización de la teoría del deber formal de Feuerbach, ya vista. Por lo que se refiere a lo primero, Jakobs afirma que en los delitos comisitos la responsabilidad del autor radica en que ha extendido su ámbito organizativo a costa del ámbito organizativo de otros, mientras que en los delitos omisivos el autor infringe el mandato de extender su ámbito organizativo. La formulación contenida en el artículo 18 de nuestro código penal parece que, al utilizar el concepto de “deber jurídico”, opta por la teoría del deber jurídico formal. Sin embargo, creo que no cierra el paso plenamente a la introducción de criterios materiales complementarios de los formales. En cualquier caso seria conveniente que nuestro código, como la mayoría e los códigos modernos, contuviera una definición más detallada de lo que debe entenderse como delito de comisión por omisión y, dentro de ella, de la posición de garante. La equivalencia entre la omisión y la acción. Aun cuando estamos ante un elemento no siempre bien caracterizado, estimo que incluso dándose la posición de garante es preciso un ultimo elemento para que se constituya el tipo de los delitos impropios de omisión dolosos. Este elemento consiste en que la omisión debe corresponder, en su contenido de lo injusto, a la conducta activa del delito correspondiente.
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Como dice Cerezo Mir13, no siempre se da esa equivalencia por mas que se de la posición de garante; afirma el citado autor que “el guardia de seguridad contratado que no evita, pudiendo hacerlo, la comisión de un robo, o el padre que no impide, pudiendo hacerlo, que violen a su hija, no realiza una conducta equivalente a la comisión de esos delitos de robo o violación mediante una conducta activa”. Antejuricidad y culpabilidad Son trasladables a este lugar las reflexiones hechas en relación con los delitos propios de omisión dolosos. Cabe mencionar únicamente, en relación con el error de mandato que impedirá hablar de conocimiento de la antijuricidad, que aquel se produce, respecto a la posición de garante, no cuando el sujeto desconoce la concurrencia en el de tal posición, lo que seria en realidad un error de tipo, sino cuando conociendo la posición cree erróneamente que no tiene deber jurídico de actuar. Asimismo se ha de mencionar que las causas de exculpación se interpretaran de un modo mas generoso en esas figuras omisivas, por los mismos motivos que en los delitos propios de omisión dolosos suelen estar previstas cláusulas especificas de inexigibilidad. Los delitos impropios de omisión imprudentes. Nada impide que a los delitos de acción imprudentes de resultado material o de resultado de peligro previstos en nuestro código penal se les pueda aplicar el artículo 18, y que, por consiguiente, puedan ser castigados también cuando se realicen por omisión. Como ya hemos visto en relación con los delitos de omisión propia imprudentes14, la inobservancia del cuidado objetivamente debido deberá
Cerezo Mir. Op. cit. Págs. 229. Véase apartado 4 de este tema. 475
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ir referida a los diversos elementos del tipo. Puesto que en los delitos de omisión impropia tales elementos son más numerosos, tal infracción del cuidado podrá ir vinculada, además de los aspectos antes mencionados, al conocimiento de la posición de garante, de la equivalencia entre la acción y la omisión, o del resultado a evitar
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Tema 26. 1.
El delito como acción u omisión punible. Concepto de la categoría punibilidad
La categoría de la punibilidad esta compuesta por elementos que no se ubican ni en el injusto ni en la culpabilidad. Normalmente se entiende que el delito es una acción típica, antijurídica y culpable y que esto es suficiente para la imposición de la pena prevista en la norma jurídico penal. Sin embargo, existen casos en donde a pesar del merecimiento de pena, la constatación de una acción típica, antijurídica y culpable, el legislador considera la pena innecesaria. Esto da lugar a una controvertida cuarta categoría del delito: La punibilidad. La punibilidad, como ultima categoría del delito, agrupa tanto aquellas condiciones positivas que en unos pocos casos la ley exige para el hecho pueda castigarse y que se añaden a la antijuricidad y a la culpabilidad, como aquellos otros casos de exclusión de la pena por atención a consideraciones especialistas referentes al sujeto1. Son situaciones en donde el legislador ha considerado que la pena no debe imponerse, a pesar de haberse constado la presencia de un injusto penal y la culpabilidad del autor, por razones de conveniencia política o político-jurídica ajenas a las finalidades del Derecho Penal2. 2.
problemática de la categoría punibilidad
La polémica sobre la significación dogmática y la justificación político criminal de la existencia de una “cuarta categoría” del delito se debe a la heterogeneidad de elementos que se entremezclan en ella,
477
1
Mir Puig. “Derecho Penal. Parte General”. Pág. 115.
2
Roxin. “Derecho Penal Parte General”. Pág. 971
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sobre los que es casi imposible hacer afirmaciones generales3. Así, para autores como Jakobs y Bemmann, en ella se enumeran múltiples elementos que en realidad no están al margen de la estructura tripartita del delito, ya que a través de un análisis más exhaustivo podrían ser incluidos en el tipo, en la antijuricidad o en la culpabilidad. Por ello, estos autores niegan la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad o de causas de exclusión de punibilidad4. Roxin también admite la existencia de elementos considerados como condiciones objetivas de punibilidad o excusas absolutorias que pueden ser incluidos en otras categorías sistemáticas, de forma que, para diferenciar los elementos que propiamente pertenecen a la punibilidad, este autor propone que se tome en cuenta primordialmente si se ha conferido prioridad a otros fines del estado frente a los Derecho Penal. La categoría punibilidad tendría una función especifica en todos aquellos casos en donde existe un merecimiento de pena, n injusto penal culpable, pero este no se castiga porque “La necesidad de pena ha de (retro)ceder ante otras finalidades del estado”5. Por ello debemos concluir, con Muñoz Conde, que a la punibilidad corresponden todos aquellos “elementos o presupuestos que el legislador, por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines del Derecho penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que solo tienen en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad y su carácter contingente, es decir, solo se exigen en algunos delitos concretos”6. En el mismo sentido, Roxin opina que lo característico de esta cuarta categoría del delito es que “se trata de casos en los que, en una ponderación, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de pena”7.
478
3
Roxin. Op. Ct. Pág. 972
4
Roxin. Op. Ct. Pág... 980
5
Roxin. Op. Ct. Pág... 984
6
Muñoz Conde. Derecho Penal. Parte Genaro. Pág... 448.
7
Roxin. Op. Ct. Pág... 977
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Dos grandes grupos de elementos pueden encontrarse dentro de la categoría de la punibilidad: Las condiciones objetivas de punibilidad, que son aquellas causas que las fundamentan y estén basadas en condiciones materiales. Las causas personales de exclusión de la pena, que excluyen la pena con base en ciertas condiciones personales. Estas, a su vez, se subdividen en dos categorías: Las excusas absolutorias, que impiden la posibilidad de castigar a ciertos sujetos por la realización del hecho, y las inviolabilidades o indemnidades, que determinan que ciertas personas no estén sujetas a responsabilidad penal. 2. 3.1
Las condiciones objetivas de punibilidad Concepto
Una de las mayores controversias se ha suscitado con la ubicación sistemática de las condiciones objetivas de la punibilidad. Un importante sector, el cual encabeza Mir Puid, coloca a las condiciones objetivas de punibilidad en la tipicidad. Según éste autor, “Las condiciones objetivas de punibilidad pertenecen al tipo penal porque condicionan su objetiva relevancia penal”8 Dado que el tipo penal es de concepto que sirve par seleccionar los hechos que son relevantes penalmente, parece lo mas oportuno incluir todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un hecho –tanto si afectan a la gravedad del injusto, como si obedecen a otras razones político criminalesen el tipo penal. “En el tipo penal se incluyen, por tanto, no solo los presupuestos específicos de la infracción de la norma primaria, sino también los presupuestos de aplicación de la norma secundaria que se refiere a la objetiva relevancia penal del hecho”9. A contrario sensu, Cerezo Mir ha señalado que al tipo de lo injusto pertenecen todos los elementos que fundamentan lo injusto
8
Mir Puig. Op. Cit. Pag. 144
9
Ibid.
479
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Especifico de una figura delictiva. “No pertenecen al tipo de lo injusto las condiciones objetivas de punibilidad, que quedan al margen de lo injusto especifico de la figura delictiva y obedecen únicamente a consideraciones de política criminal”10. A mi juicio, las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran en relación directa con el hecho, pero no pertenecen al tipo, sino que condicionaba en algunos delitos concretos la imposición de una pena, es decir, su no concurrencia hace que en algunos delitos la conducta que es plenamente típica, antijurídica y culpable no sea sancionada por un motivo que tienen su origen en circunstancias de naturaleza extrapenal que hace aconsejable renunciar a la pena. Por ello, no pertenecen ni al injusto ni a la culpabilidad, sino precisamente a una categoría autónoma que es la punibilidad. De esta circunstancia deriva que no es necesario que se refiera a ellas el dolo del autor, siendo indiferente que sean o no conocidas por el. Roxin señala a este respecto que “la creencia errónea que de falta una condición objetiva de punibilidad es irrelevante, porque no afecta a la culpabilidad o responsabilidad del autor. Y, a la inversa, la creencia equivocada de que concurre una condición objetiva de punibilidad, no puede dar lugar a la punibilidad”11. Las condiciones objetivas de punibiliad, por otra parte, repercuten sobre todos los que intervienen en el hecho, sin tomar en consideración características o circunstancias personales. Su carácter eminentemente objetivo. Aquí se encuentra su principal diferencia con las causas personales de exclusión de la pena, las cuales no son transmisibles entre los diferentes autores y participes del hecho. Las condiciones objetivas de punibilidad constituyen, pues, puras causas de restricción de la pena12; El legislador rechaza en determinados casos la necesidad de pena cuando no se añade una ulterior circunstancia, referida al propio hecho, que fundamenta la necesidad de punición. Asi, en el delito de negación de asistencia económica el
480
10
erezo Mir. “Curso de Derecho Penal español Parta general II”. Pag. 96
11
Roxin. Op. Cit. Pag. 980
12
Jescheck. “Tratando de Derecho Pela, Parte General”. Pag. 507
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Legislador considera que si el obligado paga la pensión es preferible prescindir de la pena, ya que mas importante que la imposición de ella es la solución del conflicto social subyacente. Por eso se puede decir con Roxin que se “trata de casos en los que, en una ponderación, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de pena”13. Según Cerezo, las condiciones objetivas de punibilidad también pueden referirse a supuestos de aplicación de una mayor punibilidad14. En efecto, para la doctrina dominante constituyen condiciones objetivas de punibilidad la existencia de relación diplomáticas y la observancia de reciprocidad en los delitos contra extranjeros15. En estos casos la importancia de ciertos objetivos políticos generales, ajenos al derecho penal, se impone a la necesidad de agravar la pena contemplada con carácter general. El que no se castigue con una mayor penalidad el atentado contra el jefe de Estado extranjero por cuestiones de reciprocidad se debe simplemente a razones de política exterior: se pretende garantizar la misma protección del Jefe de Estado guatemalteco en el extranjero... Supuestos contemplados en la legislación guatemalteca. Como se ha dicho, las condiciones objetivas de punibilidad pretenden dejar sin castigo hechos que tienen el carácter de típicos, antijurídicos y culpables, pero que por razones de interés político criminal o incluso jurídico político es preferible dejar impunes. Sin
13
Roxin. Op. Ct.
14 Cerezo Mir. “Derecho Penal. Parte general. (Lecciones 26-40)”. Pág. 177 15
Un ejemplo concreto, es este sentido, lo constituye el principio de reciprocidad del artículo 380 del CP, que condiciona la
protección del Jefe de Estado extranjero a que se dispense igual protección al Jefe de Estado Guatemalteco. “Art. 380.- Principio de Reciprocidad. Cuando los delitos previstos en los artículos anteriores no tuvieren señalada una penalidad reciproca en las leyes del país a que corresponda la persona ofendida, se impondrá al responsable la sanción que seria propia al delito con arreglo a las disposiciones de este Código sin la persona ofendida no tuviere el carácter oficial que se menciona”. 481
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Pretensión de exhaustividad procederé a señalar algunos ejemplos en la legislación guatemalteca: El articulo 35 de la constitución política señala que “no constituyen delito o falta las publicaciones que contengan denuncias, criticas o imputaciones contra funcionarios públicos por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos”. La finalidad de constituyente es dejar de castigar las acciones de denuncia, criticas o imputaciones contra funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, aun cuando pudieran constituir injustos culpables de calumnias, injurias y difamaciones. Por tal motivo, configuran una verdadera condición objetiva de punibilidad, basada en la preeminencia del derecho a la información de toda la sociedad, frente al honor de los funcionarios públicos. La Constitución pretende así evitar la persecución política de periodistas, columnistas y otras personas por ele ejercicio de su labor informativa16 garantizando de este modo el control y la transparencia sobre la actuación gubernamental. Otros supuestos de condiciones objetivas de punibilidad tienen igualmente finalidades netamente utilitarias. Así, por ejemplo, el delito de Apropiación indebida de tributos del articulo 358.C del código penal establece como condición objetiva de punibilidad el que hayan transcurrido treinta días hábiles contados a partir de la notificación del requerimiento para pagar los impuestos retenidos: Se concede así un plazo al agente retenedor para que pueda pagar los impuestos cobrados en nombre del Estado. Una vez transcurrido el plazo del requerimiento, al autor de este delito no le es permitido exonerarse de la pena pagando los impuestos retenidos, por lo que no se beneficia de la causal de sobreseimiento prevista en el articulo 328 del CPP17, ya que el articulo 330 señala que en los casos
16 En estos casos los funcionarios públicos solo pueden solicitar que un tribunal de honor determine si los hechos de la publicación son inexactos o los cargos infundados. 17
El articulo 328CPP, que establece como causal de sobreseimiento el pago total del tributo y sus intereses, constituye una
condición objetiva de procedibilidad, puesto que es un elemento que no pertenece al hecho en el momento de su realización. En este caso lo que se afecta es la persecución penal y su efecto es provocar el sobreseimiento. 482
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En que se persigan delitos contra el orden jurídico tributario no procederá en sobreseimiento, aunque se produzca el pago total de la obligación tributaria e intereses en los procesos. Otras condiciones objetivas de puniblidad contenidas en la ley guatemalteca son: En el delito de acusación y denuncia falsas, que se haya declarado calumniosa la acusación o denuncia, por sobreseimiento o sentencia absolutoria, según el artículo 453 del código penal. También la declaración civil de quiebra del artículo 348 del código penal. Asimismo, en el delito de negación de asistencia económica del articulo 242 del código penal, se establece como condición objetiva de punibilidad el cumplimiento de la obligación alimenticia; asi lo señala el articulo 245CP,”…quedara suficientemente, conforme a la ley, el ulterior cumplimento de sus obligaciones”. 3.3 Distinción entre condiciones objetivas de punibilidad y condiciones de procedibilidad.. Las condiciones objetivas de punibilidad suelen confundirse con las condiciones objetivas deprocedibilidad o perseguibilidad. Estas ultimas, sin embargo, no condicionan la existencia del delito, sino su persecución procesa, es decir, la apertura de un proceso penal. Las condiciones de procedibilidad constituyen, en consecuencia, obstáculos procesales que impiden o condicionan el inicio del procedimiento. Al impedir el enjuiciamiento penal del hecho tiene también la consecuencia de impedir su castigo, pero ello no obedece a que hagan desaparecer el delito, sino solo a que este no puede ser objeto de un proceso peal. Existe criterio unánime en la doctrina en considerar como condiciones objetivas de perseguibilidad la denuncia y querella previsa18. Pero, mas allá de ellas, existen dificultades para distinguir las condiciones objetivas de punibilidad de las procedibilidadd. A tal efecto se han sustentado básicamente tres posiciones.
18 Cerezo Mir. Op. Cit. Pag. 177 483
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Unos niegan diferencias entre una y otra categoría, reconduciéndolas todas a las condiciones de punibilidad. Von Liszt, que era partidario de esta tesis, afirmaba que las condiciones objetivas de procedibilidad eran también condiciones objetivas de punibiliddad19. Otras teorías, por el contrario, consideran que los presupuestos de procebilidad son aquellas circunstancias que “tienen tanto peso para el proceso penal que hay que hacer depender de su concurrencia o no la adminisibilidad de todo el procedimiento”20, mientras que las condiciones de punibilidad presentarían un carácter de derecho penal material. Sobre este base, delitala sugirió como criterio de distinción el siguiente:”estamos ante condiciones objetivas de punibilidad cuando se trata de hechos, mientras que las condiciones de procedibilidad consisten en actos judiciales”21. Este criterio es poco satisfactorio, por cuanto al final todos los actos judiciales hacen aplicación de disposiciones de derecho material y procesal. Beling, por su parte, planteo el merecimiento del mal de la pena como elemento diferenciador22: Si el elemento se corresponde con el merecimiento del mal de la pena estaremos ante una condición objetiva de punibilidad, y si la circunstancia condicionante esta configurada de tal modo que no se ajusta tanto a la idea de pena, sino que mas bien se relaciona con la actividad procesal, será una condición objetiva de procedibilidad23. El punto débil de esta teoría estriba en que actualmente ya no es sostenible la idea de pena como merecimiento o simple retribución, por cuanto esto implicara renunciar a las finalidades utilitarias que el derecho penal esta llamado a desarrollar en una sociedad democrática. En efecto, hoy se reconoce que la culpabilidad o merecimiento del castigo no es suficiente para fundamentar la imposición de una pena, pues la imposición de una
19 Cerezo Mir. Op. Cit. Pág. 177. 20 Roxin. Op. Cit. Pág... 984. 21 Cerezo Mir. Op. Cit. Pág... 178. 22 Beling, citado por Roxin, C. Op. Cit. Pág... 986. 23 Roxin, C. Derecho Penal PG. Op. Cit. Pág... 986. 484
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pena por una conducta culpable solo tiene sentido cuando sirve para realizar determinados objetivos sociales. La culpabilidad es una condicion ciertamente necesaria pero no suficiente de la punibilidad, de alli que seria inadecuado castigar una conducta culpable cuando fuere inconveniente por razones político criminales o político jurídicos de otro tipo. Ante las objeciones a la teoría anterior, Hilde Kaufmann propuso otro criterio basado en la formulación de la siguiente pregunta. ¿Se puede aplicar hipotéticamente la condición sin utilizar el proceso penal? Si el elemento puede aplicarse suprimido mentalmente el proceso penal, entonces era una condición objetiva de punibilidad; a contrario sensu, si requiere de un proceso penal para su aplicación, sera que la querella, la prescripción, la amnistía o el indulto, y con mayor razón la garantía de reciprocidad, despliegan su efecto de exclusión de la pena es, pues, insatisfactoria, ya que amplia excesivamente el alcance del derecho penal material, llevando a incluir una condición netamente procesal, como l querella, dentro de las condiciones objetivas de punibilidad. Finalmente Gallas aporta una tercera vía, inspirada en Delitala, según la cual la adscripción de un elemento al derecho material estaría fundamentada en su vinculación inmediata al acontecer del hecho. Es decir, se pueden considerar condiciones objetivas de punibilidad las circunstancias independientes de la culpabilidad que están en conexión inmediata con el hecho. Los presupuestos de procedibilidad, a contrario sensu, serian todas aquellas circunstancias ajenas al complejo del hecho. Esta teoría, no solo supera las objeciones formuladas a las concepciones anteriores, sino también es la que se ajusta mejor al artículo 17 de la Constitución, porque el autor hace la protección del art. 17 de la Constitución, porque el autor hace depender su actuación de la confianza en que efectivamente concurran
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las mismas. Están relacionadas con el hecho de una manera intima y permiten prever si la conducta será penalizada o no. Por ejemplo, el periodista recurrirá sin temor a palabras fuertes porque sabe que le ampara el derecho a la inmunidad por criticas a los funcionarios de Gobierno (articulo 35 de la Constitución) que le confiere irresponsabilidad por sus opiniones, denuncias y criticas a funcionarios. Sabe, además, que tampoco se le podrá privar de tal inmunidad. El periodista cuenta con la certeza de la no punibilidad de su acción en el momento de la realización del hecho. Por el contrario, nadie puede confiar en que no será castigado porque se va a producir la prescripción, no se va a presentar una querella o se va a aprobar una amnistía. Todas estas circunstancias de las que nada se puede afirmar en el momento de la realización del hecho, totalmente ajenas a el y de las que nadie puede fiarse deben ser consideradas como condiciones objetivas de procedibilidad. En Guatemala encontramos recogidas como condiciones objetivas de procedibilidad la denuncia a instancia particular y la querella, sobre las que, como hemos señalado, no hay discrepancias sobre su naturaleza. En efecto, el ejercicio de la acción penal ha sido encomendado al Ministerio Publico, el cual debe perseguir de oficio posdelitos (articulo 24 bis CPP) en representación de toda la sociedad. Sin embargo, este principio encuentra dos excepciones: la instancia particular24 y los delitos de acción privada25.
24
“Art 24 Ter. Casos en donde es necesario la instancia particular para promover la acción penal: Lesiones leves o culposas y
contagio venéreo. Negación de asistencia económica e imcumplimineto de deberes. Amenazas y allanamiento de morada. Estupro, incesto, abusos deshonestos y violación, cuando la victima fuera mayor de 18 años. Hurto, alzamiento de bienes y defraudación en consumos, cuando su valor no excediere a diez veces el salario mínimo mas bajo. Estafa (que no sea mediante cheque). Apropiación y retención indebida. Delitos contra la libertad de cultos. Alteración de linderos. Usura y negociaciones usuarias”. Por su parte, el artículo 197 del código penal establece que los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y rapto son perseguibles únicamente mediante denuncia del agraviado. 25
El artículo 24 quater ha establecido como delitos perseguibles solo por acción privada, a través de querella: Los relativos al
honor. Daños. Los relativos al derecho 486
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En las acciones dependientes de instancia particular el ofendido juzga sobre la conveniencia y oportunidad de provoca el proceso penal. La ley deja al arbitrio del ofendido la valoración de los intereses familiares y sociales que pueden estar en pugna con la persecución del hecho delictivo. El silencio del ofendido consagra su renuncia. No obstante, una vez la acción se ejercita como cualquier otro delito de acción publica. A pesar de ello, la instancia particular puede ser revocada por el agraviado o su representante legal, con su base en el artículo 35 del Código Procesal Penal26, provocando con ello la extinción de la persecución penal. La retractación de la instancia particular se extiende a todos los participes en el hecho punible. En los delitos de acción privada el ofendido es el único titular de la acción. El ejercicio de la potestad represiva se condiciona a la voluntad del ofendido. Desde un principio el legislador ha entendido que el bien incumbencia del agraviado, es decir, del sujeto titular de este bien jurídico, Por lo tanto, solo el agraviado puede interponer la correspondiente querella y sin ella no puede existir proceso penal. 4.
Las excusas absolutorias.
4.1 Concepto. Mientras las condiciones objetivas de punibilidad se refieren a situaciones materiales porque condicionan la relevancia penal del hecho a una valoración político criminal sobre la necesidad de pena, las excusas
de autor: Violación a derechos de autor; violación a derechos de propiedad industrial; violación a derechos marcarios: alteración de programas; reprodiccion de instrucciones o programa; uso de información. Violación y revelación de secretos. Estafa mediante cheque. También procede en los casos de conversión de la acción (Art..26 CPP) 26 Los representantes legales de menores incapaces también pueden revocar la instancia particular pero con autorización judicial. 487
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Absolutorias tienen el carácter de causas personales de exclusión o levantamiento de la pena y no empecen, por ello, al significado penal del hecho sino solo a la posibilidad de castigar a ciertos sujetos por su realizacion27. En palabras de Mir Puig, “puede sostenerse que no excluyendo ni el injusto penal ni la posibilidad de imputarlo al sujeto, no del mismo cuando es cometido por una determinada persona. En esta figura estarían las excusas absolutorias y las inmunidades personales”28. 4.2. Supuestos de la legislación guatemalteca. En nuestra legislación es una excusa absolutoria el artículo 388 del CP cuando establece que “los ejecutores de rebelión o de sedición quedaran exentos de pena o sanción cuando se disolvieren o se sometieren a la autoridad, antes de que esta les dirija intimación o a consecuencia de ella”. El parentesco en los delitos contra el patrimonio es también una excusa absolutoria: El articulo 280 del CP establece que “están exentos de responsabilidad penal” por los hurtos, robos con fuerza en las cosas, de responsabilidad penal” por los hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones indebidas y daños que recíprocamente se causaren “los cónyuges o personas unidas de hecho, salvo que estuvieran separados de bienes o personas y los concubinarios; los ascendientes o descendientes consanguíneos o aines; del consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su difunto esposo, mientras no hayan pasado a poder de otra persona y los hermanos si viviesen juntos”. En este artículo se establece que la exención no es aplicable a los “extraños que participen en el delito”.Esta es una característica de la excusa absolutoria: no beneficia a todos los intervinientes en el hecho, como sucede en la concisión objetiva de punibilidad, sino únicamente a las personas que poseen la cualidad personal especifica (a los intranet). De tal suerte que si en un hurto intervienen, por ejemplo, el cónyuge de la victima y un amigo de este, solo el conyuge
27 Mir Puig. Op. Cit. Pag. 144. 28 Mir Puig. Op. Cit. Pag. 144. 488
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Se encontraría exento de pena, en tanto que al amigo, en su calidad de extraneus, se le deberá aplicar la pena correspondiente. 5.
Las inmunidades personales.
Cerezo señala que se suele englobar en este concepto una serie de preceptos de naturaleza jurídica muy diversa. A veces se trata de excusas absolutorias y en otros casos de meros privilegios de carácter procesal29. El único supuesto de inmunidad personal equivalente a una excusa absolutoria contemplando en nuestra legislación es el contenido en el articulo 161 inciso b) de la Constitución Política, el cual señala que los diputados gozaran de irresponsabilidad por sus opiniones, por su iniciativa y por la manera de tratar los negocios públicos, en el desempeño de su cargo. Los miembros del congreso, por otra parte, gozan de privilegios de carácter procesal, pues para poder ser sometidos a procedimientos penal previamente debe declararse no lugar el trámite de antejuicio. De esta manera, los diputados no pueden ser detenido ni juzgados si la Corte suprema de Justicia no declara previamente que ha lugar a formación de causa (articulo 161 inciso a) de la Constitución). En casos de delito flagrante no pueden permanecer detenidos sino tienen que ser puestos a disposición de la Junta Directiva o Comisión Permanente del Congreso de la Republica. Privilegios procesales similares se establecen para el Presidente de la Republica y lo jueces y magistrados de Poder Judicial, En ambos casos se ha establecido el derecho de antejuicio, para garantizar que en el ejercicio de sus funciones no se vean distraídos con cuestiones referentes a su defensa en juicio frente a acciones penales, o que sean objeto de sindicaciones maliciosas o frívolas por parte de sus opositores políticos.
29 Véase Cerezo Mir. Op. cit.
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6.
Circunstancias graduadotas de la punibilidad.
En nuestra legislación el artículo 26 CP regula las atenuantes de responsabilidad. Algunas de estas circunstancias atenuantes no tienen su fundamentacion en el menor grado de desvalorar del injusto penal, ni tampoco en la menor gravedad de la culpabilidad, sino en valoraciones de carácter pragmático del legislador, que tienen por objeto alcanzar otras finalidades político-criminales, tales como hacer mas expedito el proceso penal o lograr una resolución mas satisfactoria para la victima. Es importante advertir que la ley solo puede desvalorar y, en su caso, prohibir conductas dolosas o imprudentes. De ahí que nos cabe condicionar la agravación de la penalidad a circunstancias desvinculadas del hacho antijurídico y, por tanto, ajenas a su estructura dolosa o imprudente, en consecuencia, las condiciones objetivas de punibilidad no pueden ser circunstancias agravantes, aunque si pueden fundamentar la mayor sanción que ya merece un injusto típico en la presencia de cierta condición objetiva de punibilidad, como es el caso de el homicida de un Jefe de Estado Extranjero. En este contexto, las circunstancias modificativas que no inciden en el injusto ni en la culpabilidad atenúan la pena en atención a consideraciones relacionadas con la finalidad preventiva de la pena externas al hecho cometido, como son determinadas conductas posteriores al delito y las expectativas del comportamiento futuro del delincuente. Así deben entenderse las circunstancias atenuantes de arrepentimiento eficaz, reparación del prejuicio, confesión espontánea y presentación a la autoridad. Estas son actuaciones posteriores a la comisión del delito que el legislador ha estimado valioso estimular para motivar la colaboración con la justicia y el resarcimiento a favor de las victimas. Respecto a esto ultimo, hay que señalar que por mucho tiempo la política criminal relego completamente el papel de la victima y sus intereses dentro del derecho penal. No es sino muy recientemente, con la aparición de la victimo logia, que se ha iniciado una “tercera vía” en derecho penal, que prioriza y no tanto el castigo como las formas de solución al conflicto atentas a satisfacer los intereses de la victima.
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En este sentido, la legislación guatemalteca admite con carácter general que la reparación de la victima tenga efectos limitadores de la pena. Existen dos normas que viene a reconocer esta nueva posición político-criminal del legislador: el arrepentimiento eficaz y la reparación del perjuicio. El arrepentimiento eficaz, contenido en el articulo 26.4CP, considera circunstancia atenuante “el procurar con celo reparar el daño causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuenciales”. En este caso, el autor no ha logrado reparar el daño, pero ha puesto “celo” especial en hacerlo. En consecuencia, el juez valora aquí, más que el resultado concreto en factor de la victima, la disposición real del autor de mitigar en la medida de sus posibilidades el daño ocasionado. En cambio, en la reparación del prejuicio, contenido en el articulo 26.5 CP, el delincuente si ha realizado los actos de reparación del daño a favor de la victima, hasta el punto de que el juez debe tener por acreditada esa reparación satisfactoria del daño causado. Para evaluar el grado de ella, el juez debe analizar el contenido de las disposiciones establecidas para la responsabilidad civil derivada del delito (los artículos 112 al 119 del CP). Si bien la reparación no puede ser evaluada únicamente en términos económicos, es un parámetro valido para juzgar sobre la idoneidad de la reparación y su extensión. El legislador ha requerido extender al máximo la posibilidad de esta figura, y por ello se permite que la reparación pueda efectuarse hasta antes de dictarse sentencia. Las dos atenuantes precitadas se encuentran plenamente relacionada, direfenciandose únicamente en el grado de consumación de la reparación. En el arrepentimiento eficaz, del tribunal reconoce el empeño por reparar, aunque sabe que materialmente no se alcanzo el objetito (art 26.4), en tanto que en la reparación el juez estima plenamente cumplida la obligación. Si bien las circunstancias no tienen señaladas consecuencias jurídicas determinadas en el Código Penal, el juez ha de conceder una reducción de penas mayor al que realmente logro reparar satisfactoriamente los daños a la victima, que al que lo intento “con celo”
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No puede, además, olvidarse que el código procesal penal ha incorporado, con las figuras del criterio de oportunidad y de la suspensión condicional de la persecución penal, las mismas finalidades político criminales de estimular la solución del conflicto a través de la reparación evitando el castigo de los delincuentes. Así se han introducido en nuestro ordenamiento, entre otras alternativas, la conciliación y la mediacino30. Por otra parte, el legislador ha establecido circunstancias atenuantes que buscan alcanzar otras finalidades político criminales específicas, una mayor celeridad procesal y colaboración de los delincuentes con la justicia. A esta finalidad responden la confesión espontánea y la presentación ante autoridad competente. La confesión espontánea se encuentra regulada en el artículo 26.8 del CP. Para que esta confesión pueda atenuar la pena tiene que ser prestada en la primera declaración. Si bien la ley pretende “provocar” confesiones mediante esta norma, yo considero que el juez también puede valorar la confesión del procesado efectuada en cualquier otro momento: El juez tiene facultades para integrar por analogía en factor del reo nuevas circunstancias atenuantes, de conformidad con el art. 24.14 CP, por lo que con posterioridad a la primera declaración. La presentación ante autoridades competente tiene igualmente el objeto de facilitar la persecución del delito. El articulo 26.7 CP establece como requisito que la persona se presente voluntariamente a la autoridad, “habiendo podido eludir la acción de la justicia por fuga u otro medio idóneo”. Al igual que la circunstancia anterior, los requisitos de haber podido eludir la acción de la justicia, podría ser suplidos en el caso concreto por la aplicación de atenuante por analogía del inc. 14, art. 26. El Juez debe apreciar esta circunstancia en cualquier caso en donde
30 Los efectos deteriorantes y estigmatizantes de la pena sobre los reclusos, así como la necesidad de evitar el hacinamiento en las cárceles, han producido un poderoso estimulo hacia las formas alternativas de solución de conflictos, distintas a la imposición del proceso penal. Véanse los art. 25,25 bis, ter, quarter, quinquies, y 26 del Código procesal Penal
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La persona comparezca voluntariamente ante el tribunal, haya o no podido burlar la acción de la justicia. La concurrencia de todas las atenuantes anteriores tiene los efectos generales reconocidos en nuestra legislación a las circunstancias. No disminuyen el marco penal abstracto, pero si permiten jugar dentro del concreto marco penal a aplicar, para apreciar la parte inferior del mismo, en caso de que no existan circunstancias agravantes. Si concurriesen circunstancias agravantes junto con atenuantes ambas se compensarían. Las circunstancias atenuantes antes relacionadas con eminentemente personales. Como se aprecia en cada una de ella, las circunstancias exigen acciones concretas del sujeto, de manera que, con base en el articulo 30CP, no son comunicables a otros intervinientes en el hecho. Por lo tanto, no son aplicables más que al sujeto, de manera que, con hecho. Por lo tanto, no son aplicables mas que el sujeto que haya realizado el arrepentimiento eficaz, la confesión espontánea, la reparación o la presentación aten autoridad.
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Tema 27.
Unidad y pluralidad de delitos.
1. Introducción En algunas ocasiones una o varias ocasiones pueden constituir dos o más delitos. A estos supuestos la doctrina les denomina concurso de delitos. Nuestra legislación ha contemplado los concursos de delitos en los artículos 69 al 71 del CP. El concurso de delitos no debe ser, sin embargo, confundido con el concurso de leyes, supuestos en los cuales solo de manera aparente un hecho puede ser encuadrado en varios preceptos legales. El concurso aparente, o concurso de leyes, no se encuentra expresamente regulado en la legislación penal, o concurso de leyes, no se encuentra expresamente regulado en la legislación penal, por lo cual debe acudirse a los criterios generales y especiales de interpretación de la ley penal para su solución. El problema del concurso de delitos es sumamente importante para la determinación de la pena. Las reglas concúrsales imponen diversos criterios de solución en función de si existo o no una unidad de la conducta típica. 2. La unidad de la conducta típica. Una cuestión previa para abordar el problema del concurso de delitos es determinar cuando en un delito ha concurrido una acción (un solo hecho según el código penal) y cuando han sido varias las acciones (varios hechos). Las acciones delictivas constituyen una unidad de sentido desde el punto de vista social. Así, una acción humana puede estar compuesta por un solo movimiento corporal o por varios, pero en definitiva, lo importante es establecer criterios que permitan identificar los elementos constitutivos de una unidad de acción.
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De acuerdo con Welzel, citado por Cerezo1. la unidad de accion2 se puede determinar a través de dos factores: el factor finalista, según el cual se integran en la acción todos los elementos dirigidos a la consecución de un mismo fin, y el factor normativo, representado por la valoración jurídico penal comprendida en los tipos. En efecto, a veces los tipos hacen cortes en una serie de actos dirigidos a un mismo fin. Por ejemplo, si una persona, con el fin de lesionar a otro, hurta un machete con el que pretende amputar el brazo de la victima, todos estos actos van dirigidos al mismo fin, pero el tipo de hurto hace un corte, configurándose solo con la acción de hurto, y el tipo de lesión hace lo mismo, pero solo con la acción de amputar el brazo. El factor normativo es en definitiva el decisivo para poder determinar la unidad de acción (unidad de hecho). En efecto, pueden existir distintos puntos de vista para decidir si socialmente concurre la precensia de una sola acción, pero solo el Derecho confiere a una acción la calificación de “unitaria” a partir del sentimiento del tipo penal correspondiente. Por ello, no siempre que exista unidad de acción debe concurrir un solo tipo y un solo delito. La ley admite que un solo hecho, en realidad una sola acción típica, puede constituir dos o mas delitos, conforme lo establece el articulo 70 del CP. “En caso de que un solo hecho constituya dos o mas delitos…”. Y, viceversa, prevee que varias acciones constituyan un solo delito, en caso de una plurarilidad de acciones recogidas en un único tipo. En función de la concurrencia de una o más acciones los delitos se pueden clasificar en:
1 Cerezo Mir, “Derecho Penal Parte general”. Pág. 181 2
La legislación guatemalteca utiliza el termino “unidad de hecho”. Según Mir Puig, unidad de acción, de vincularse la unidad
típica sin desconocer que el tipo describe a menudo varias acciones: Toda unidad típica supondrá una unidad de hecho, aunque implique en ciertos casos pluralidad de actos típicos. Pero lo único que importa para decidir si existe un concurso real o un concurso ideal y , por tanto, si varios delitos se hallan constituidos por varios hechos o por un solo, es la unidad de hecho, no la unidad de actos. 496
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Delito instantáneo: Se da cuando concurre una sola acción que constituye un solo delito. Delito permanente: Se da cuando mediante una acción se crea una situación antijurídica que perdura un determinado tiempo. Por ejemplo, las desapariciones forzadas del articulo 201 bis del CP; En este caso se sigue hablando de “unidad de acción en sentido estricto: pues no deja de existir un solo delito por la circunstancia de que la acción típica se venga repitiendo o sucediendo en el tiempo. Delito habitual: Se parte de una unidad de acción entendida en sentido amplio. Son supuestos en los que el sujeto solo aparentemente realiza varios hechos típicos; Se trata de realizaciones repetidas del tipo en que la unidad de acción se produce sumando actos inmediatemante sucesivos, o sea, se castiga la realización de varias acciones por el sujeto a encubrimiento impropio del articulo 475.1 “Quien… habitualmente albergare o protegiere delincuentes o, en cualquier forma, ocultare armas o efectos de delito, aunque no tuviere conocimiento determinado del mismo. 3. Delito continuado. Supone simplemente un concepto más, especialmente significativo, de la clasificación anterior. 3.1
Concepto y naturaleza
El delito continuado constituye una construcción de la doctrina, acogida expresamente en el CP desde 1973, para tener que evitar la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por si solos delictivos y no producidos en forma de unidad natural de acción, como parte de un proceso continuado unitario. Se habla en este caso de una unidad jurídica de accion3.
3 Mir Puig. Op. cit. Pag. 664
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Para explicar la naturaleza jurídica del delito continuado se ha n propuesto tres teorías: La teoría de la ficción sostiene que el delito continuado supone realmente una plurarilidad de hechos que daría lugar a un concurso real de delitos si no fuera porque se admite la ficción jurídica de que existe un solo delito, no el objeto de evitar la acumulación de penas. Como fundamento de esta ficción se exige del autor la unidad de plan o la de designio. Esta doctrina fue desarrollada por el penalista y juez italiano del siglo XVI., Farinaccio, con la finalidad de humanitaria de evitar la aplicación de la pena de muerte en el tercer hurto4. La teoría realista afirma, por el contrario, que el delito continuado no es una ficción sino una unidad real de acción, en cuanto los actos parciales responden a un solo designio criminal y producen una misma lesión jurídica (unidad objetiva). Que la resolución criminal se realice en una o varias ocasiones afectaría solo a los modos de ejecucion5. El tribunal Supremo Alemán ha acogido una variante de esta teoría, al considerar que la base del delito continuado es la unidad de dolo y que en rigor en el delito continuado hay una sola acción y un solo delito6. Finalmente, la teoría de la realidad jurídica, elaborada por la ciencia penal alemana, admite que el delito continuado es una creación del Derecho.No exige unidad de dolo, ni de designio o plan criminal. Tampoco estima que obedezca a razones humanitarias, sino sobre todo practicas, ya que con frecuencia no se sabe el número de acciones delictivas que el delincuente ha realizado. Esta teoría no es aceptable, como se indicara mas adelante, porque puede violentar el principio de culpabilidad. De las tres teorías de la más plausible es la teoría de la ficción, puesto que aun cuando el legislador considera que los hechos constituyen una pluralidad de hechos autónomos, pretende evitar los efectos de la acumulación de penas y favorecer de esta manera al delincuente.
4 Cerezo Mir. Op. cit. Pág. 182 5 Mir Puig. Op. cit. Pag. 665 6 Cerezo Mir. Op. cit. Pág... 183.
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3.2
Requisitos
El articulo 71 CP recoge el delito continuado, regulando su tratamiento en una forma poco ordenada. Los requisitos establecidos parecen no encontrarse vinculados unos con otros. Es necesario, por tanto, hacer una interpretación de carácter dogmático que permita clarificar cuales son los presupuestos fundamentales exigidos en la legislación y cuales tienen carácter secundario. Los presupuestos del delito continuado incluidos en el articulo 71 CP, son: 1. Un mismo propósito o resolución criminal. 2. Violación de normas que protejan a un mismo bien jurídico de la misma o distinta persona. 3. En el mismo o en diferente lugar. 4. En el mismo o distinto momento, con aprovechamiento de la misma situación. 5. De la misma o distinta gravedad. Es erróneo entender que cada uno de los presupuestos, por si solos, dan lugar a la aplicaron del delito continuado. Estos requisitos no deben ser interpretados en forma independiente e inconexa, sino a partir de su clasificación entre elementos fundamentales y secundarios. Siguiendo a Mir, podemos estimar que existen dos elementos fundamentales que dan lugar a la aplicación del delito continuado: En lo subjetivo, y de acuerdo al inciso 1, se exige la unidad de designio, entendida como propósito, intención o dolo. Es decir, se acoge la doctrina de la realidad, exigiendo la existencia de un mismo propósito o intención criminal, esto es, un dolo conjunto que abarca de antemano las situaciones parciales7. Junto a este elemento subjetivo, nuestra legislación también admite el dolo continuado, que se encuentra contemplado en el inciso 4, al señalar que el delito deriva de aprovechamiento de la misma
7 Mir Puig. Op. cit. Pag. 667
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Situación, de manera que el hecho se habrá cometido obedeciendo, no a un plan inicial preconcebido, sino a situaciones motivacionales semejantes. De esta manera se recogen en la norma precitada días dos posiciones doctrinales que existen al respecto: la del dolo conjunto, que abarca de antemano los distintos actos parciales dentro de un mismo propósito o resolución criminal; y la del dolo continuado, que se basa en el delito continuado tanto en el cajero de Banco que pretende robar diez mil quetzales a partir de la sustracción de cantidades pequeñas durante diversos actos (unidad de designio que conlleva a la apreciación de un dolo conjunto), como en el cajero que, aprovechando la no presencia de su jefe, ha ido sustrayendo diversas cantidades en varias ocasiones (dolo continuado pues no existe unidad de designio, pero si aprovechamiento consciente de la situación). Además de los elementos de carácter fundamental, la ley establece otros de naturaleza secundaria, como son su aplicación a hechos de la misma o distinta gravead (inciso 5), o su realización en diferentes lugares (inciso 3), o en el mismo o diferente momento (inciso 4), o contra la misma o diferente persona titular del bien jurídico (inciso 1). Estos elementos presuponen a los elementos fundamentales anteriores. Es decir, desde el punto de vista objetivo han de estar encuadrados dentro de la lesión a un mismo bien jurídico y, desde el punto de vista subjetivo, han de encontrarse amparados por la unidad de designio (dolo conjunto) o por la unidad de ocasión (dolo continuado). 3.3
Efectos.
La aplicación del delito continuado tiene por efecto aumentar la pena del delito correspondiente en una tercera parte. Por ejemplo, un padrastro ha abusado sexualmente de su hijastra menor de edad en distintos momentos aprovechando la ausencia de la madre y de otras personas adultas de su hogar. En este caso la norma a aplicar seria en principio el artículo 174 CP (violación agravada), el cual establece una pena abstracta de 8 a 20 años por cada hecho. En aplicación de la norma
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Del delito continuado se aplicara una sola pena dentro de un nuevo marco penal que seria de 10 años, con ocho meses, a 26 años, con 8 meses8. Por otra parte, nuestro Código Penal no ha establecido limitaciones en cuanto a las figuras delictivas o bienes jurídicos a los cuales se les puede aplicar el delito continuando, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos como, por ejemplo, el español, que no admiten el delito continuado cuando se trate de “ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracción contra el honor y la libertad sexual”9. Creo que es importante recoger esta limitación, pues a mi criterio no cabria delito continuado para delitos como el homicidio o las lesiones, aunque si en las injurias contra un mismo sujeto pasivo. Antes de que existiese una regulación jurídica especifica en la legislación española, el Tribunal Supremo español había acogido el delito continuado en los casos en los que existía “imposibilidad de individualizar las distintas acciones”10. Obviamente, una posición semejante resulta inaceptable: La imposibilidad de individualizar cada una de las acciones materiales realizadas por el autor conducirá a violentar el principio de legalidad y, sobre todo, el principio de responsabilidad por el acto, ya que llevaría a la admisión de responsabilidad por una genérica imputaron de hechos, sin necesidad de comprobar concretamente su existencia. Esto conducirá a violentar también la garantía de carga de la prueba y de presunción de inocencia.
8 La aplicación del delito continuado en los delitos sexuales no esta prohibida en nuestra legislación, por lo que en principio cabe admitir la excepcionalmente. No obstante, existen opiniones doctrinarias, como Cerezo Mir, (op.cit.pag.185) que señalan que nunca debe apreciarse delito continuado en los delitos contra la libertad sexual. Con todo, la reforma legislativa española lo ha llevado a matizar esta posición: Cerezo, siguiendo las indicaciones del nuevo CP español, propone no apreciar en principio el delito continuado en las infracciones mas graves de agresión sexual, admitiéndolo solo en aquellas menos graves “en las que aparece en primer plano la infracción de normas a la ética social, y solo en segundo plano el ataque a la libertad sexual” 9
Articulo 74 inciso 3 del Código Penal Español
10 Cerezo Mir. Op.cit.pag.184 501
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El delito continuado no puede, por consiguiente, ser utilizado como un medio para no comprobar cada una de las imputaciones penales. Finalmente, es importante señalar que el delito continuado no puede ser utilizado en contra del reo. O sea, su aplicación esta condicionada, por virtud del principio in favor libertáis, a los casos en donde efectivamente su aplicación conduzca a la imposición de una persona menos gravosa. Cuando la adición cuantitativa de los distintos hechos lleve a su aplicación. En el caso del cajero de una tienda que hubiese hurtado con aprovechamiento de la misma situación diversas cantidades de dinero: Q.50.00 unas, Q80.00 otras, etc., Esta circunstancia no puede ser apreciada para sumar todas las cantidades sustraídas e indicar que sobrepasan los Q.100.00 y por lo tanto constituyen un delito de hurto. Por el contrario, cada una de las acciones debe ser estimada como una falta contra el patrimonio, y ser sancionada en conformidad. Aplicar el delito continuado en estos casos aparejaría consecuencias mas graves para el sujeto, ya que el delito de hurto tiene prevista una pena de uno a seis años 9Art. 264), y no es conmutable (art. 51 CP), en tanto la pena por faltas contra el patrimonio es de veinte a sesenta días y es totalmente conmutable. Asimismo, existen consecuencias negativas de carácter procesal: el hurto agravado es un delito que no admite la aplicación favorable para el reo, pero haciendo abstracción de la suma total de las cantidades sustraidas11. Un requisito para hacer esta interpretación es que el delito sea cometido contra el mismo sujeto. Para justificar lo acabado de decir se ha de partir, en primer lugar, de que nuestro Código penal parte de la teoría de la ficción: Si se
11
En otro sentido se ha regulado en el CP español este punto, en donde el art. 74. se ha establecido que los delitos contra el
patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Me parece que esta posición no puede sustentarse en el CP guatemalteco, por cuanto no existe una regulación expresa en ese sentido y, como ya se ha indicado, las normas penales deben interpretarse in varo rei.
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Hace una unificación de diversos hechos delictivos es precisamente porque el legislador desea favorecer al reo con una pena menos grave que la correspondiente a cada una de las infracciones; eso esta claro, cuando menos, en los casos en donde existe un dolo continuado, es decir, en donde se ha efectuado el hecho aprovechando la misma situación. Además, el Código Procesal Penal contempla en su articulo 14 el principio in favor libertáis, de manera que todas las disposiciones que restringen la libertad deben ser interpretadas en favor del reo. 3.4
Delito continuado y delito masa
Cuando el delito patrimonial es cometido a través de pequeñas defraudaciones contra diferentes sujetos, nos encontramos frente a lo que la doctrina ha denominado el delito masa. Generalmente en el delito masa existe una afectación contra intereses difundidos o colectivos. En el nuevo CP español el delito masa esta contemplado en el art. 74. inciso 2, el cual establece que en las infracciones contra el patrimonio el tribunal impondrá una pena superior, en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y “hubiere perjudicado a una generalidad de personas” El concepto del delito masa es una creación jurisprudencial española, que posteriormente fue desarrollada por la doctrina. Sainz Cantero12 opina que el delito masa se da “siempre que el sujeto activo, mediante una sola acción o por varias acciones que consideradas independientes constituirán cada una de ellas un delito o una falta, pone en ejecución un designio criminal único encaminado a defraudar a una serie de personas, cuyos componentes individuales, en principio indeterminados, no están unidos entre si por vínculos jurídicos”. El delito masa fue desarrollado para llegar a resultados más justos en los casos de estafas colectivas. Es bastante común que se produzca este tipo de hecho a través de entidades financieras o bancarias, reguladas o no. Las instituciones bancarias, por ejemplo
12 Citado por Cerezo Mir, Op.ct.pag.185. 503
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Pueden obtener miles de quetzales sustrayendo algunos centavos o quetzales de las cuentas de sus depositarios. Estos perjuicios individualmente son ínfimos, pero sumados llegan a cantidades cuantiosas. Igual cosa puede acontecer con defraudaciones por venta de apartamento o pisos, o de edificios que no se llegan a construir: Los enganches individuales en estos casos pueden llegar a apenas unos cientos de quetzales, pero el hecho en su conjunto puede alcanzar cantidades considerables, con grave perjuicio no solo para el cliente individual, sino para toda la economía. Por ello, es aconsejable utilizar el concepto del delito masa cuando el hecho hubiere perjudicado a una generalidad de personas. En estos casos considero que el juez si debe proceder a sumar las cantidades defraudadas y a aplicar la norma del delito continuado, aplicando en todo caso la pena en su escala superior, puesto que no solo se esta afectando a un conjunto de ciudadanos en su patrimonio, sino que, sobre todo, se están afectados bienes jurídicos colectivos de gran importancia, como la economía nacional, la igualdad de condiciones competitivas en el mercado o los derechos de los consumidores. Lo que justifica una solución distinta al hurto o defraudación de bienes jurídicos de una sola persona, en donde a mi criterio no se deben sumar las cantidades, es la magnitud del daño social que genera la afectación a los intereses de la colectividad. Los delitos masa no están concebidos para proteger intereses individuales, sino intereses macro sociales que tiene relevancia para el desarrollo de la comunidad. 4. Concurso ideal de delitos: Unidad de acción y pluralidad de delitos 4.1
Concepto.
El articulo 70 del Código Penal establece que existe concurso ideal en los casos en los cuales “un solo hecho constituya dos o mas delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro”
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Este artículo contempla, por lo tanto, dos supuestos, en concurso ideal propio, y el concurso medial o concurso ideal impropio. La idea central en el concurso ideal de delitos es que existe una sola acción, delictivos: homogéneos, cuando atentan a bienes jurídicos de igual naturaleza, o heterogéneos, cuando los objetos sean de distinta naturaleza. El fundamento del concurso ideal es que no puede valorarse igual una acción que produce un solo delito, que cuando esa misma acción realiza varios delitos. La aplicación de uno solo de los tipos delictivos no agotaría la valoración plena del hecho. Solo la aplicación simultánea de todos los tipos de delictivos realizados por la acción valora plenamente el suceso, aunque la pena total resultante de todos los tipos delictivos sea disminuida a través de ciertos criterios específicamente establecidos por el legislador. Es importante también señalar que el concurso ideal y el concurso de leyes pueden en algún momento ser confundidos. Lo que sucede en el concurso de leyes es que la concurrencia de varios preceptos penales es solo aparente, de modo que a partir de una correcta interpretación se deduce cual es el delito verdaderamente aplicable, en tanto el concurso ideal existe la concurrencia de dos preceptos o delitos, los cuales se aplican separadamente aunque con ciertas limitaciones respecto a la pena total aplicable. 4.2.
Clases.
4.2.1. Concurso ideal propio. En este caso un solo hecho (acción u omisión) constituye dos o más infracciones. El problema básico para la aplicación de art. 70 es establecer que se entiende por un solo hecho. La unidad de hecho de la que habla la ley debe entenderse como la unidad de acción, a la que ya se hecho referencia.
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Habrá unidad de hecho, según Muñoz Conde13. Cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin embargo, esta unidad de hecho, para integrar el presupuesto del concurso ideal, tiene que dar lugar a la realización de dos o más delitos, por lo que la acción debe abarcar la realización de una pluralidad de fines. En el ejemplo clásico de la bomba, la colocación del artefacto delictivo tuvo que tener previsto el matar a varias personas. El concurso ideal propio presenta dos modalidades, del concurso homogéneo y el heterogéneo. Existe concurso homogéneo cuando se afecta a varios bienes jurídicos de igual naturaleza, lo que necesariamente implica igual gravedad de los delitos en concurso; por ejemplo, cuando la bomba colocada por el terrorista mata a 10 persona. En el concurso heterogéneo el hecho realiza delitos distintos; por ejemplo la bomba mata a 2 personas y destruye un edificio. Concurso ideal impropio o medial. En el concurso medial se realiza un hecho, considerado per se delito, como medio necesario para cometer otro. En este caso no existe un solo hecho, sino dos perfectamente diferenciados, pero entre ellos existe una conexión intima, ya que responden a la misma finalidad. El elemento esencial, entonces, es la relación de necesidad que exista entre uno y otro para la realización del delito. En efecto, la doctrina exige que exista una relación de necesidad que debe ser entendida en sentido real, concreto y restrictivo. De tal forma que no bastara el plan subjetivo del autor, sino que será preciso que en el caso concreto un delito no pueda producirse sin el otro delito, el cual se ha de encontrar tipificado como tal en forma independiente. Por eso, señala Muñoz Conde, si el desvalor que representa uno de los delitos es tenido en cuenta en la configuración del otro, por ejemplo, el ataque a la libertad constitutivo de amenaza o coacciones.
13 Muñoz Conde, “Derecho Penal. Parte General”. Pág. 515.
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Es tenido en cuenta para configurar el delito de robo, no procede apreciar el concurso de delitos en ninguna de sus modalidades, sino el delito que ya incluye en su tipificación y en su conminación penal el desvalor de esos otros delitos. Habrá en este caso un concurso de leyes y lo que procede es determinar la norma precisa aplicable al caso concreto. Es lo mismo que en el homicidio y en asesinato, pero las reglas de interpretación de la ley de asesinato. Así pues, la diferencia entre el concurso de leyes y el concurso ideal radica en que en este último es preciso castigar al sujeto por los tipos delictivos realizados, pues de lo contrario no se capta la totalidad del contenido de lo injusto de su conducta. En cambio, en el concurso de leyes basta con que se aplique uno de los tipos en los que es subsumible la acción para captar la totalidad del contenido de lo injusto: El tipo del asesinato capta la totalidad e lo injusto del tipo del homicidio doloso y alevosía. Regulación positiva del concurso ideal Tanto el concurso ideal propio como el medial o impropio tiene como efecto establecer una regla especial de determinación de la pena. De conformidad con el art. 70 CP, cuando concurra un concurso ideal, “únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte”. Ahora bien, según ese mismo articulo el tribunal puede imponer todas las penas que correspondan a cada una de las infracciones, si, a su juicio esto fuere más favorable al reo que la aplicación de la regla anterior. Para determinar cual sea la infracción mas grave debemos comparar las penas abstractas señaladas en la parte especial para cada una de las infracciones. Es decir, los respectivos marcos penales. Pero, además, deben tomarse en cuenta los grados de ejecución (delito
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Tentado o consumado) y las formas de participacion14 (autoría o participación), ya que estas, de conformidad con los artículos 62 y 63 CP, sirven para la fijación de la pena en abstracto. De igual forma, el juez tiene que proceder a calcular cual de las dos reglas resulta más benigno, si la aplicación del aumento de la pena en una tercera parte, a partir de la infracción más grave, o la suma de todas las infracciones por separado. Por ello, este articulo es una manifestación inequívoca de que e l legislador pretende al establecer los concursos de delitos que los jueces hagan uso del criterio favor ri al momento de la determinación de la pena. 5.
Concurso real de delitos.
5.1.
Concepto
Existe concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos15: El sujeto ha realizado varias acciones y cada de una de ellas es constitutiva de un delito. En realidad el concurso real es una unidad procesal: por ello es preciso que no haya recaído sentencia condenatoria en ninguno de los delitos al cometerse los restares. Criterios teóricos susceptibles de aplicación. Se han elaborado distintos criterios para determinar la pena aplicable al concurso real de delitos. Acumulación material de penas: se suman todas y cada una de las penas de los delitos cometidos. Según Mir Puig, esta solución pareces más coherente con una perspectiva retribucionista: cumplir la ulterior pena luego de haber extinguido la anterior resulta un sufrimiento más duro.
14 De este criterio Cerezo Mir. Op. cit. Pág. 191. 15 Mir Puig. Op. cit. Pag. 673
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Absorción: se absorbe la pena menor por parte de la más grave. Es el criterio opuesto al anterior y lleva consigo la impunidad de los delitos menos graves. Acumulación jurídica: es una vía intermedia entre las dos anteriores. Impones una pena mas grave que la correspondiente al delito de mayor gravedad pero no tanto como la que resultaría de sumar todas las penas particulares, o bien establece una agravación dentro de la pena del delito mas grave. Regulación positiva del concurso real. El art. 69 del CP parte de la acumulación material ya que señala que “al responsable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las infracciones que haya cometido, a fin de que las cumpla sucesivamente, principiando por las más graves”. No obstante, limita este principio por medio del principio de acumulación jurídica, apreciable en dos reglas: en primer lugar, el conjunto de las personas de la misma especia no podrá exceder el triple de la mayor duración; y, en segundo lugar, cuando las penas tuvieren igual duración, el conjunto no podrá exceder del triple de la pena. La reforma introducida por el decreto 20-96 modifico una ulterior limitación contenida en el segundo párrafo de este articulo: Si anteriormente el CP establecía como pena máxima los treinta años o los veinte mil quetzales, ahora se estableces que el máximo de la pena en ningún caso podrá ser superior a 50 años y, en caso de multa, los doscientos mil quetzales. Por virtud de esta regla, en ningún caso el triple de la pena puede exceder los cincuenta años de prisión, siendo este el límite máximo de prisión en nuestra legislación. Un problema que se presento inicialmente, cuando entro en vigor el nuevo Código Penal, era si las limitaciones a la acumulación material regían cuando los delitos no habían sido objeto de un mismo proceso. La jurisprudencia siempre ha entendido que el máximo proceso de duración no puede ser superior a los treinta años, ahora cincuenta años, sin que para ello se requiera la unidad de proceso, ni tampoco la conexión de los distintos delitos.
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6.
Concurso de leyes.
6.1
Concepto.
El concurso de leyes no se encuentra expresamente regulado dentro de nuestra legislación. Constituye, pues, un problema eminentemente de interpretación legal determinar que hacer si uno o varios hechos pueden ser incluidos en varios preceptos legales pero solo uno debe aplicarse. El concurso de leyes hace efectiva la garantía material de ne bis in ídem, es decir, la no punición de un mismo hecho dos veces. Para ello, el elemento esencial estriba en la constatación de que uno de los preceptos penales aprehende en su totalidad el desvalor del hecho o de los hechos concurrentes. 6.2
Criterios de resolución.
Para lograr resolver este problema la doctrina ha señalado una serie de criterios que sirven de guía para lograr alcanzar la correcta interpretación de la ley penal. Se consigue de esta forma identificar con certeza la norma penal aplicable al caso concreto. Estos principios o criterios se encuentran también recogidos en la cierta medida en los principios generales de derecho sobre interpretación de la ley, que contempla la ley del Organismo Judicial. 6.2.1
Principio de especialidad.
Se aplica cuando de varios preceptos aparentemente concurrentes uno de ellos contempla más específicamente el hecho que los demás, y tal concurso se debe resolver aplicando solo la ley más especial. Esta solución se encuentra incorporada en el art. 13 de la LOJ, que señala la primicia de las disposiciones especiales de las leyes sobre las generales.
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En este sentido, Mir Puig16 estima que un precepto es más especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos igualmente exigidos por este segundo, algún otro presupuesto adicional. La muestra mas clara es la del asesinato, que requiere que además de la acción de matar a un hombre (homicidio) concurra en medio de ejecución o circunstancias especifico, por ejemplo la alevosía. 6.2.2
El principio de subsidiariedad.
Este criterio se utiliza cuando un precepto penal solo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro precepto del segundo y quede desplazado cuando este aparece. Esta subsidiariedad puede ser expresa, cuando un concreto precepto penal condiciona su propia aplicación a que el hecho previsto en el no constituya un delito mas grave o este incluido en otra norma; tal es el caso del delito de coacción contra la libertad política contemplada en el art. 216, o el delito de abuso de autoridad del 418 CP17. La subsidiariedad también puede admitirse en forma táctica, aunque en este último supuesto pueden surgir dudas acerca de si estamos ante preceptos principales o subsidiarios. Aquí la norma pone de manifiesto que no pretende ser aplicada cuando concurre otra posible calificación jurídico penal más grave del hecho por constituir este una forma de ataque más intensa o acabada del mismo bien jurídico. Los casos que se incluyen en la subsidiariedad táctica son varios, según Mir Puig. Se pueden citar como ejemplos los supuestos en los que el sujeto interviene como participe y como autor, o en distintas modalidades de participación: En este caso se considera subsidiaria la forma de intervención menos grave, que ha de ceder frente a la más grave. El delito imprudente, indica también Mir, es subsidiario con
____________________________________________________________ 16 Mir Puid, Op. cit.pag.678. 17 Así, el delito de abuso de autoridad señala que este delito se apreciara cuando el abuso de autoridad o el abuso del cargo “no se hallare especialmente previsto en las disposiciones de este Código”.
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Respecto al doloso. Por ultimo, se dice que las fases delictivas anteriores son subsidiarias de las mas avanzadas, así, el delito tentado es subsidiario del consumado. 6.2.3
El principio consunción.
De conformidad con la legislación española, que recoge expresamente este principio, “el precepto penal mas amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel”. Esto conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por si solo incluye ya el desvalor que aquel supone por razones distintas a la especialidad y la subsidiariedad. El principio de consumación sirve, pues, como criterio al que hay que acudir cuando uno de los preceptos es suficiente para valorar completamente el hecho y no se puede aplicar los criterios anteriores. Para lograr un rendimiento satisfactorio del principio de consunción la doctrina ha agrupado en dos bloques los casos de aplicación: Los supuestos de un hecho que acompaña normalmente a otro. Aquí no llega a suceder, como en la especialidad, que el tipo consumente necesariamente incluye en su descripción típica varios preceptos, pero si es norma que la realización de un hecho típico conlleve la de otro. De ahí que el legislador haya tenido presente este hecho “acompañante” al momento de fijar la pena. Por ejemplo, el homicidio consume las lesiones a través de las cuales el autor provoca la muerte de la victima, aunque el tipo de homicidio no implica necesariamente infligir tales lesiones; del mismo modo, también la privación de libertad es imprescindible para una violación. Otro supuesto son los actos posteriores impunes: son hechos que por si solos realizarían un tipo de delito, pero que quedan consumidos por otro al cual siguen. La razón es que tales actos constituyen la forma de asegurar o realizar un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior y no lesionan ningún bien jurídico distinto al vulnerado por este hecho anterior, ni aumentan el daño producido por el mismo. Por ejemplo, el ladrón que vende al encubridor.
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la cosa robada debe ser condenado solo por hurto y no puede ser castigado como inductor de un delito de encubrimiento18... El principio de alternatividad. Este criterio se utiliza en defecto de los criterios anteriores, es decir, cuando el concurso de leyes no puede ser resuelto por los criterios de especialidad, subsidiariedad o consunción. Según Mir Puig, este criterio solo podrá ser aplicado cuando exista un error o descuido del legislador que le lleva a sancionar a través de dos o más preceptos exactamente el mismo hecho. De llegarse a estimar un caso tal, existen dos posibles soluciones: optar por aplicar el delito más grave, o adoptar el precepto que prevea la pena menos grave. En abono a aplicar la pena mas grave subyace la idea de que el concurso de leyes pretende abarcar completamente todo el desvalor del hecho, d tal suerte que la aplicación de un solo precepto se fundamenta precisamente en el hecho de que el legislador ha contemplado que el Código Penal Español se haya contemplado que la pena mayor excluirá la pena menor en dichos casos (art. 8.4)... No obstante lo anterior, considero mas acertado para la legislación guatemalteca aplicar la pena menor. Dado que no existe una solución expresa en el caso de la alternatividad, el juez debe interpretar la ley a partir del principio in favor ri, de manera que, de existir un supuesto de alternatividad, será preferible aplicar la pena mas leve sobre la de mayor gravedad.
18 Mir Puig. Op. cit. Pag. 681.
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Tema 28.
La pena
Concepto La pena es la consecuencia jurídica que se deriva de la realización de Un delito, esto es, de una acción típica, antijurídica, culpable y punible, impuesto tras un debido proceso por los órganos jurisdiccionales. La pena importa infligir dolor1 y usualmente consiste en la privación de un derecho fundamental. La pena es la más grave de las sanciones establecidas dentro del ordenamiento juridico2. La distinción de la pena con respecto a otras sanciones semejantes del ordenamiento jurídico estriba en que tiene como presupuesto necesario la comisión de un delito y que debe ser impuesta por jueces independientes en un juicio conforme las reglas del derecho procesal penal (articulo 4 del CPP). La pena se distingue además por su absoluta independencia: pues, puede ser impuesta junto con otras sanciones. Esta simultaneidad no constituye una infracción del principio de ne bis in idem3. Finalmente, es importante resaltar que la pena, a diferencia de otras sanciones contempladas por el ordenamiento jurídico, afecta los bienes más importantes de un individuo; su vida, su libertad y su patrimonio4.
1 Zaffaroni, “Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina”. (Primer informe). De palma, Buenos Aires, 1984. pag7. 2 Cerezo Mir, “Derecho Penal PG I”. 5ta. Edición, Pág. 26. 3 Cerezo Mir, “Derecho Penal PG I”. Pág. 43. 4 Debe señalarse además que si bien se ha establecido que la pena solo debe afectar los bienes jurídicos expresamente señalados en la ley, esto en la práctica resulta totalmente imposible. La pena siempre supone la afectación de otros bienes jurídicos, tales como el honor, el derecho a la vida privada, el derecho a la relacionarse con la familia, el derecho al trabajo. No se puede negar los efectos altamente negativos de la familia, el derecho a relacionarse con la familia, el derecho al trabajo. No se puede negar los efectos altamente negativos de la familia, el derecho al trabajo. No se puede negar los efectos altamente negativos de la pena sobre una persona: esta perderá la posibilidad de conseguir empleo, su familia se 515
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La pena es un mal que genera un alto coste social debido a los efectos estigmatizantes y deteriorantes que provoca sobre la persona que la padece. Estos efectos tan negativos no pueden ser soslayados por el delito no deja se ser sujeto de protección del estado. De ello surge la necesidad de preservar al máximo la intangibilidad de otros derechos que le corresponden al condenado a lo largo del periodo de ejecución penitenciaria. La pena; por ello debe ser una manifestación del principio de la intervención minia y los tipos de penas deben estar orientadas a la satisfacción de fines sociales, pero, sin instrumentalizar al individuo en beneficio de la sociedad. Fines de la pena y la teoría de la pena Abolicionismo o Justificacionismo El problema sobre si el Estado tiene el derecho a castigar o no, es una pregunta que la ha suscitado una viva polémica entre los pensadores del derecho penal5. Los abolicionistas consideran que la pena no tiene fundamento racional para su justificación. Stanley Cohen señala que el pensamiento abolicionista “es el nombre que se da, principalmente en Europa Occidental, a una corriente teórica y practica que efectúa una critica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo6. Las corrientes abolicionistas no son nuevas: A lo largo de la historia han existido movimientos importantes para abolir ciertas clases de penas. Por ejemplo, la ilustración fue un movimiento importante y
Vera seriamente afectada por la ausencia del padre y de la madre, lo cual provocara una angustia e incertidumbre adicional en el condenado. 5 Sobre el debate entre justificacionistas y abolicionistas Ferrajoli, “Derecho y Razón. Teoría del Galantismo Penal”. Op. cit. Capítulos VI y VII. 6 Cohen, Introducción, en VV.AA. “Abolicionismo penal”. Op.cit.pag.13. pero el abolicionismo va a veces más allá del sistema penal en su crítica, pues no solo se ciñe en los sistemas de justicia sino también en la organización del Estado moderno.
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Exitoso que logro la abolición de los castigos corporales7. Pensadores como Beccaria, Voltaire, Puffendorf o Thomasius, lograron la prohibición total de la tortura y de las “penas, crueles inhumanas y degradantes”, En efecto, el movimiento de abolición de la tortura comenzó en Prusia con Federico el Grande, y luego se extendió el resto de Europa. En 18415 ningún país europeo contemplaba en su ordenamiento jurídico la tortura y las penas corporales. La abolición de la tortura pone de relieve como el pensamiento penal puede cambiar en un momento histórico determinado. Durante mas de 700 años la tortura fue por tanto una revolución jurídica que cambio radicalmente el concepto del derecho penal, del proceso inquisito y de la pena. Hoy la prohibición absoluta de la tortura es una norma inderogable y no cabe invocar ninguna causa de la justificación frente a los actos de tortura. La ilustración también ataco frontalmente la pena de muerte. A un cuando la pena de muerte ha llegado a suscitar el consenso que exista en cuanto a la prohibición absoluta de la tortura, cabe resaltar que se encuentra totalmente abolida en Europa occidental y en la mayoría de naciones civilizadas. Además, la Comunidad Internacional tiene una tendencia abolicionista que se ha incorporado en los principales instrumentos internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos9.
7 vid. Foucault. “Vigilar y Castigar”. Alianza, Madrid, 1986. 8
Desde 1214, en el juicio contra los herejes del Languedoc, la tortura había sido incorporada oficialmente como una etapa
obligatoria dentro del proceso penal. La confesión obtenida mediante tortura era la regina probaturum o reina de las pruebas, Los diferentes manuales elaborados por los glosadores y juristas, italianos, españoles, Los diferentes manuales elaborados por los glosadores y juristas, españoles, etc. Describían los distintos mecanismos de tortura incluyendo el potro, la dama de hierro, los azotes, etc. 9 Articulo 6.1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no haya abolida la pena capital solo podrá imponerse la pena de muerte por los mas graves delitos y de conformidad de las leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias y las disposiciones del presente pacto ni a la Convención para la prevención del delito de Genocidio. Esta.
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Ambas normas internacionales proclaman que la pena de muerte no se establecerá en los países en donde hay sido abolida y, en la CADH se establece la cláusula de congelamiento, por medio de la cual, los Estados Partes que no han abolido la pena de muerte se comprometen a no extender su aplicación a delitos que no la tuviesen contemplada al momento de su entrada en vigor. Finalmente, tanto el sistema americano de derechos humanos como en el de Naciones Unidas se han desarrollado sendos protocolos facultativos dirigidos a la abolición total de la pena de muerte. De lo anterior cabe colegir que existe también amplia consenso, a nivel doctrinal y de la comunidad internacional sobre la necesidad de abolir la pena de muerte. Ahora bien, las tesis abolicionistas modernas dirigen sus embates ya no contra un tipo de pena en particular, sino contra el sistema peal en si mismo. Para Silvia Sánchez, “la mas fuerte apoyatura de la propuesta abolicionista se halla en la actualidad en el planteamiento de la criminología radical que descalifica el sistema penal”10. Esta descalificación del sistema penal se basa en tres postulados fundamentales11. a) b)
El sistema penal esta específicamente concebido para hacer el mal. Es, además, una respuesta violenta y publica, susceptible de incitar a la violencia en otros ámbitos de la vida
Pena solo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 3…4 toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán se comedidas en todos los casos. 5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por un estado parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital. 10 Silvia,”Aproximación de derecho penal contemporáneo”. Bosch, Barcelona, 1992, Pág. 20. 11 Demetrio Crespo, “El pensamiento abolicionista”. En “Reflexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito”. Díaz-Santos, y Caparras, Tecnos, Madrid, 1995, Pág. 40
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C)
Es una institución que crea y mantiene de modo falso la idea de poner procurar a las victimas ayuda y protección.
Abolicionistas como Louk Hulsman12 señalan que es sistema penal ha etiquetado diversos conflictos sociales, asignándoles el nombre de delito y preestableciendo una solución (entre muchas posibles) que lleva a la imposición de un castigo, esto es, a la exclusión social del infractor. Esta concepción reduccionista de los problemas sociales sustrae a las partes el conflicto original subyacente, produciendo con ello que el Estado prive a la victima de una efectiva reparación del daño que le ha sido causado y no le satisfaga en sus verdaderos intereses. El sistema penal actúa de forma mecánica y burocrática, lo que conduce a soluciones injustas. El sistema penal se pone en marcha y en ningún momento se pregunta como lo perciben las personas que tienen que ver con el, o si principios como la igualdad ante la ley o de intervención mínima se aplican en los hechos. La actuación fraccionada de los agentes del sistema penal, en compartimientos estancos, conduce una actuación irracional, mecanización y fría del sistema, lo que redunda en una paulatina degradación de la victima y del propio autor del delito. El producto final del sistema penal es el preso: una persona a la cual le han sido reducidas sus capacidades psíquicas y físicas debido al proceso de prisonización que se produce en la cárcel. Para Hulsman la cárcel constituye una causa de sufrimiento carente de sentido. Tanto corporal como psíquico, en la que los hombres pierden su personalidad y socialibilidad. Además, el sistema penal es profundamente discriminatoria: los principios y valores sobre los cuales reposa no se aplican en la realidad a todas las situaciones. Por el contrario, el sistema penal se aplica en un número ínfimo de situaciones, y sobre un grupo social determinado –los pobres o marginados sociales- a los cuales estigmatiza y excluye definitivamente
12 Las ideas que se señalan adelante son tomadas del libro de Hulsman, y Bernat de Celis, “Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa al sistema penal”, Ariel, Barcelona, 1984
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De la vida en sociedad o se les condena a la reproducción de su situación de marginalidad. Hulsman critica ante todo la actitud reduccionista del sistema penal, ya que la criminalizacion y señalización de una conducta no es más que una de las opciones posibles y no precisamente la mejor, para afrontar una situación etiquetada como “delito”. Hulsman afirma que todo delito no es más que una situación problemática, que ha sido así definida por el sistema, para no buscar una solución radical, es decir, una solución que llegue a la raíz del problema social subyacente. Christie completamente que “el gran perdedor del sistema penal es la victima”, ya que la solución dada por el Estado (la criminalizacion) le impide una participación en su propio caso, así que además del daño causado por el delito, no obtiene una reparación adecuada que satisfaga sus intereses13. La famosa frase de Nills Christie: “Jueces fiscales y abogados son ladrones de conflictos y hay que devolverlos a las partes, es decir al delincuente y a la victima” ha dado lugar a todo un movimiento en Europa, denominado “la tercera vía” ha dado lugar a todo un movimiento en Europa, denominado “la tercera vía” orientado a buscar una solución basada especialmente en la Reparacion14... El pensamiento abolicionista ha sido criticado por no haber podido elaborar una alternativa completa al sistema penal, y por lo tanto se le acusa de movimiento idealista, que confía en la resolución autónoma de los conflictos por parte de la sociedad. “Como el abolicionismo dirige sus ataque hacia la forma mas expresiva del poder
13 Christie, “Los limites del dolor”, Fondo de Cultura Económica, México, 1984. 14 Esta tercera vía ha tenido cierta recepción en nuestra legislación a través de las figuras del Criterio de Oportunidad (art. 25CPP), la mediación y la conciliación y aunque de manera mas matizada en la suspensión condicional de la pena y la conversión. Estas figuras devuelven en parte a la victima un papel protagónica, en la medida en que la reparación del daño es fundamental para poder otorgarlas. También ha tenido amplia aceptaron en la moderna ciencia del derecho penal. Por ejemplo al referirse a la tercera vía. Roxin señala que “con ello se sirve mas los intereses de las victimas que con una pena privativa de libertad o de multa, que a menudo realmente frustran una reparación del daño por el autor”. Roxin, C. Derecho Penal PG. Op. cti. Pág. 108. Jiménez Salinas i Colomer, “La mediación penal”. Barcelona, 1999. Pág... 69 y SS.
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Monopólico, surgen inmediatamente los temores hobbesianos del bellum omnium contra omnes”15 También existe el peligro que, la desaparición de las garantías del derecho penal liberal que conlleva al abolicionismo, conduzca hacia una intervención ilimitada sobre el delincuente. En este sentido, Silvia Sánchez, siguiendo a Ferrajoli, critica al pensamiento abolicionista por conducir a la instauración de una sociedad disciplinaria de controles ilimitados. Abolir el Derecho Penal puede significar al mismo tiempo abolir sus garantias16. Otros críticos señalan que el castigo es parte del derecho de la victima a una reparación por el daño sufrido; de manera que la abolición del castigo vendría a afectar los intereses de la victima. Finalmente, se ha acusado el movimiento abolicionista señalando que el fundamento en que basa su propuesta no es científico: no es posible demostrar que una organización social sin sistema penal reducirá el nivel de sufrimiento y violencia social17. Las argumentaciones en contra del pensamiento abolicionista pueden estar justificadas. Sin embargo, no cabe duda que el cuestionamiento puede estar justificado. Sin embargo, no cabe duda que el cuestionamiento al sistema penal y la transparentacion de los problemas reales de su funcionamiento han servido para buscar en celebre frase de Radbruch ya no un derecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal. Las tesis Justificacionistas de la Pena La tesis justificacionista acepta el derecho del Estado a castigar, aunque con fundamentos sumamente variados. Básicamente se ha respondido afirmativamente a la pregunta de si el Estado tiene el
15 Scheerer, “Hacia el Abolicionismo, en VVAA. Abolicionismo penal”. Op. cti, Pág. 27. 16 Silvia, “Aproximación al derecho penal contemporáneo”. Op. cit. Pág. 28 y Ferrajoli, “Derecho y Razón. Teoría del Galantismo Penal”. Trotta. Madrid, 1996. 17
Larrauri, “Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento abolicionista”. En Poder y Control, 1987. Pág...
106.
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derecho a castigar desde dos perspectivas: las teorías absolutas y las teorías relativas o utilitarias. Las teorías absolutas de la pena Las teorías absolutas “encuentran la justificación de la pena exclusivamente en el delito cometido (punitur gua peccatum est). La pena es retribución, es decir, compensación del mal causado por el delito”18. La retribución sin duda esta estrechamente vinculada a razones religiosas y éticas, que confunden delito con pecado y pena con expiación. Desde esta perspectiva, la pena adquiere una justificación metafísica, vinculada a concepciones religiosas. La delegación de Dios efectúa en los Reyes del derecho a castigar fue precisamente el fundamento mas importante de la pena en los Estado Absolutos19. No obstante, durante la Ilustración se produce una justificación metafísica, más no religiosa de la retribución. Los dos más destacados exponentes de la retribución en términos contemporáneos son Kant y Hegel, que pretenden justificar el derecho a castigar desde perspectivas.
18 Cerezo Mir. PG I, 5ta. Edición. Pág. 20 19
En efecto, desde el punto de vista religioso, el cristianismo ha dado lugar a fundamentaciones tradicionales de la función
retributiva de la pena (Ley del Talien). Durante l absolutismo monárquico la teoría del derecho divino de los reyes se baso en forma especial en la epístola de San Pablo a los Romanos: 1. Todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas. 2. De suerte que quien resiste a la autoridad resiste a la disposición de Dios, y los que resisten se atraen sobre si la condenación. 3. Porque los magistrados no son de temer para los que obran bien, sino para los que obran mal. ¿Quieres vivir sin temor a la autoridad? Haz el bien. Pero si haces el mal teme, que no es ano lleva la espada. Es ministro de Dios, vengador para castigo del que obra mal. 5. es preciso someterse no solo por temor del castigo, sino por conciencia. 6. Por tanto, pagadles tributos, que son ministros de Dios ocupados en eso, quien temor, temor; a quien honor; honor”. Mas recientemente el Papa Pió XII dirigió el siguiente mensaje al CI CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL; “Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica únicamente el principio de retribución. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer: Se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia divina y la función de la pena. Mir Puig. S. Derecho Penal. PG. Op. Cit. Pág. 46
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Retribucionistas, pero ya no apelando a ideas religiosas sino a una fundamentacion racional humanista. Para Kant la ley penal es un imperativo categorico, de tal manera que “incluso si la sociedad civil se disolverá con el consentimiento de todos sus miembros el ultimo asesino que se encontrara en la prisión tendría que ser ejecutado, para que a cada cual le suceda lo que merece por sus hechos”20. Kant fundamenta así la necesidad de pena “sobre la base de la retribución exigida por la Justicia, por la comisión de un delito”. De esta manera la pena queda desvinculada de toda finalidad utilitaria –tal como la protección de la sociedad u otras-. Para Hegel, la fundamentacion de la retribución se basa en la necesidad de restablecer la vigencia de la “voluntad general” representada por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad especial” del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negociación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general. En consecuencia, la pena para Hegel es la reacción necesaria para reestablecer el orden jurídico violando y no tiene ningún fin utilitario posterior21. Hegel afirma que la pena no puede tener metas preventivas como la intimidación o la corrección: “Con la fundamentacion de la pena de esta manera (como amenaza o intimidación) es como cuando se levanta un palo contra un perro: y al hombre no se le trata según su honor y libertad, sino como un perro22. Las críticas principales a las teorías absolutas están encaminadas principalmente hacia la desvinculación que hacen de toda finalidad utilitaria o efecto social de la pena. Por ello, la teoría de la retribución es insostenible en un estado social y democrático de derecho como el establecido en nuestra constitución. En efecto, el Estado, como institución humana, no es capaz de imponer una idea metafísica de la justicia ni de esta legitimado para ello. En un Estado democrático de
20
Kant. “metafísica de las Costumbres”.
21 Mir Puig. “Derecho Penal. PG”. Op. cit. Pág. 46-47 22
Roxin, “Derecho Penal. PG”. Op. cit. Pág... 83
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Derecho, la pena debe tener un fundamento racional, este fundamento racional esta en función de los objetivos que esta llamado a cumplir el derecho penal en la sociedad: a saber, la preservación de la paz social y la seguridad jurídica. Los fines y funciones que desempeña el derecho penal obedecen a los criterios que pueden ser argumentados y verificados. Solo a partir de fines previamente determinados de conformidad con postulados democráticos se puede comprobar la plausibilidad de la necesidad de una pena, y, al mismo tiempo, analizar las consecuencias que la pena causa en la sociedad. De manera se abre la discusión sobre la conveniencia o inconveniencia de la criminalizacion de una conducta y el tipo de pena aplicables. Las teorías de la retribución están basadas en la culpabilidad del autor. Sin embargo, no es posible demostrar la culpabilidad científicamente, ya que el libre albedrío resulta indemostrable, lo que hace inadecuado que la culpabilidad sirva como único fundamento de la pena. Finalmente, Roxin señala que contra la teoría de la retribución hablan sus consecuencias indeseables desde el punto de vista de política social. Una ejecución de la pena que parte del principio de la imposición de un mal, no puede reparar los daños de una deficiente socialización, que a menudo constituyen la causa de la comisión de delito, y por ello no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia23. A lo que habría que agregar que la pena de prisión, concebida como simple sufrimiento, no solo no resocializa, sino que tiene un efecto desocializador en la persona e, incluso, puede aniquilar su personalidad. Las teorías Relativas o Utilitarias. Lo importante de las teorías relativas consiste en que pretenden sustentar la pena justificando la necesidad de intervención penal en los fines a que esta llamada a desempeñar dentro de la sociedad. Tradicionalmente tres han sido las respuestas que se han dado a la pregunta de para que sirve la pena:
23
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Roxin, “Derecho Penal”. Pág. Op. cit. Pág... 84.
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a) b) c)
Para intimidar o prevenir delitos (Preventivos general negativa o intimidatorio). Para estabilizar a la sociedad a través del reafinanzamiento de los valores éticos de la colectividad (prevención general positiva). Para corregir al delincuente (prevención especial o resocializacion) o para inocuizarlo (prevención especial negativa)
La prevención general negativa o intimidatorio El concepto de prevención general ha sido tradicionalmente reconocido por la doctrina penal como fin principal de la pena. Durante el atinguo régimen, la intimidación de toda la colectividad se realizaba a través de la ejemplaridad de la ejecución. –a menudo brutal- de la pena. No obstante, la dureza de las penas y castigos corporales del Antiguo régimen no estaban orientadas tanto a prevenir los delitos o conductas, sino a exhibir lo que sucedería a la persona que desafiaba a la autoridad del Rey. Las penas estaban orientadas por tanto a obtener la sumisión y obediencia hacia la autoridad. No es sino hasta Feuerbach que la prevención general atendió ante todo al momento de la conminación penal contenida en la ley Feuerbach indica que la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos para evitar que delincan, es decir, como coacción psicológica: “Este impulso sensual (a delinquir) será eliminado en cuanto cada uno sepa que inevitablemente seguirá un mal a su hecho, que es mayor que el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho”24. Se traslada así el momento disuasivo de la ejecución de la pena, hacia el momento de la criminalizacion. La ejecución de la pena solo tiene sentido en esta construcción para confirmar la seriedad de la amenaza legal. La coacción psicología opera principalmente, en
24 Feuerbach, “Lehvbuh des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts”.6 Ed., parágrafos 8 y ss. Citado por Bustos Ramirez, “Pena y Estado”. Alianza, Barcelona, 1987, Pág. 53.
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Abstracto, en el momento de la incriminación legal y la imposición y ejecución de la pena es solo un reforzamiento. La prevención general opera para todos los ciudadanos, en términos generales, de manera abstracta, desde la norma penal. No obstante, la intimidación como fin de la pena ha sido objeto de severas críticas por parte de la doctrina, tanto desde el punto de vista utilitario, como por razones de humanidad. Desde el punto de vista utilitario, porque si lo que se pretende es disuadir la comisión de ciertos delitos, una perspectiva puramente intimidatorio tiene una tendencia a caer en el terror penal, por vía de una progresiva agravación del castigo. En su afán por prevenir delitos el legislador recurrirá a un constante aumento de las penas, lo que conduce invariablemente hacia una prevención general ilimitada, de extremos inadmisibles en un Estado de Derecho. Por otra parte, una orientación meramente preventiva de la pena no justifica todavía el por que de la intervención penal. No se puede desconocer que la legitimidad de la intervención penal se encuentra indisolublemente unida a los fines del derecho penal en una sociedad democrática. Estos fines no pueden derivarse simplemente de la necesidad de impedir conductas, pues desde una tendencia meramente prevencionista lo mismo cabe prevenir acciones inmorales, disenso político que proteger bienes jurídicos. Si bien hoy existe consenso unánime en que la pena tiene por objetivo la prevención de conductas para la protección de bienes jurídicos, ello no deriva de la prevención general como tal, sino de otros principios limitadores del ius puniendo que abogan por la intervención en la esfera de los derechos ciudadanos lo mas limitada posible. Así, pues, en una sociedad democrática, las finalidades preventivas de las penas se encuentran unidas a la protección de bienes jurídicos fundamentales para la participación de los individuos dentro de la sociedad. Por ello, la pena no puede en ningún caso superar la importancia del bien jurídico tutelado, pues estaría en contravención al principio de proporcionalidad. Pero la crítica más importante a las concepciones preventivas de la pena proviene de kant y Hegel. Ambos autores consideran que no es posible utilizar al hombre como menor instrumento para fines de otro.
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o sea, como para ejemplarizar o educar a la colectividad. La dignidad inherente al ser humano se violentaría si el hombre fuera castigado para prevenir al resto de la comunidad. Kant claramente señala “el hombre no puede ser utilizado nunca como siempre miedo para la realización de los propósitos de otro y se incluido entre los objetos del derecho de cosas, de lo cual le protege su personalidad innata”25. 2.4.2
La Prevención General Integrada o positiva
La teoría de la prevención general positiva o integradora comúnmente busca la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico. Conforme a ello, la pena tiene la misión de demostrar la inviolabilidad de ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y reforzar la confianza jurídica del pueblo26. Tres aspectos se puede distinguir dentro de la prevención general positiva: el efecto aprendizaje, motivado social-pedagógicamente; el ejercicio en la confianza del Derecho que se origina en la población por la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza surge cuando el ciudadano e que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificación, que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de la ley y se considera solucionado el conflicto con el autor27. El aspecto mas cuestionado la Prevención General Positiva en su actitud moralista de reforzar los valores ético-sociales de la colectividad, pues ello podría construir una injerencia del Derecho penal en la esfera de la actitud interna del ciudadano28.
25 Kant, “Metafísica de las Costumbre”. 26 Roxin, “Derecho penal PG”. Op. cit. Pág. 91. 27 Roxin, “Derecho Penal PG”. Op. cit. Pág.. 92. 28
Confrontar ante todo las criticas de Luzon peña, Muñoz Conde y sobre todo Barat, “Integración-Prevención: una nueva
fundamentacion de la pena dentro de la teoría sistemática”. En cuadernos de Política Criminal, No. 24, 1984.
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Mir, por su parte, sostiene que la prevención general positiva puede entenderse como una forma de limitar la tendencia de una prevención general puramente intimidatorio a caer en el terror penal, por vía de la agravación de la amenaza penal. Y, así, exigir que la prevención general no solo se intente por el mido a la pena, sino también por una razonable afirmación del Derecho en su Estado social y democrático del Derecho, lo cual conlleva a tener en cuenta las exigencias de la proporcionalidad entre delito y pena y la razonabilidad de las conminaciones penales. Sin embargo, Silvia29 ha apuntado con razón que fundamentar la pena en la prevención general positiva significa en la práctica acudir a psicosocial o los impulsos de venganza. La pena seria un mecanismo para calmar la ansiedad o el miedo de la población hacia ciertos hechos delictivos. Y si lo que se pretende es estabilizar la sociedad a través del castigo, los temores de la sociedad pueden exagerar las penas para tranquilizarla o utilizar chivos expiatorios para ello. Por otra parte, no es admisible en una sociedad democrática intentar fines pedagógicos con el derecho penal, esto podría suponer un intenso de la interiorización y aceptación acritica del sistema penal. En última instancia, los efectos limitadores que Mir Puig atribuye a la prevención General integradora sobre el intimidatorio fácilmente podrían verse avasallados por una concepción de la pena que pretende internalizar valores a través de la pena. 2.4.3
La prevención especial
Si la prevención general se dirige a la colectividad, la prevención especial se dirige al delincuente en particular. La prevención especial implica por tanto, “una actuación sobre la persona del delincuente, para evitar que vuelva a delinquir en el futuro”30.
29 Silvia Sánchez, “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”. Barcelona, 1192. Pág. 211. 30 Cerezo Mir. Op. cit. Pág. 22.
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La teoría de la prevención especial se remonta a los orígenes del pensamiento penal. Ya séneca, evocando la idea de Protagora, señalaba: “Pues como dice Platón” Ningún hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque…”31. Sin embargo la idea de la prevención especial tomo verdadero auge en la Edad Moderna, con el surgimiento de las casas de trabajo, en Italia (casas de Lavouro) y de Holanda (Rasphuis) en los Siglos XVI y XVII. Es aquí en donde la vieja idea de la redención y expiación del pecado a través del trabajo convierten al as cárceles en centros de corrección moral de los delincuentes32. Esta idea de la corrección moral inspiro a pensadores como Bentham y Howard para crear sistemas penitenciarios orientados al arrepentimiento y enmienda del delincuente a través de la inculpación de principios cristianos. El famoso sistema penitenciario filadelfico pretendía la rehabilitación moral a través del aislamiento celular e incomunicación del reo y la lectura de la Biblia. Se buscaba así lograr el ambiente adecuado para una reflexión interior que hiciera recapacitar al delincuente sobre el daño cometido. Sin embargo, la teoría de la prevención especial adquirió un nuevo impuso con el aparecimiento de la Es cuela Positiva italiana de Lombroso, Garofalo y Ferri. Lombroso sobre todo trato de demostrar que el delito no es la contravención del orden jurídico, sino primero antes es un daño social, provocado por un sujeto “anormal”, de la mano de las posturas positivas basadas en la etiología del delito. Von Liszt, en Alemania desarrollo el programa de Marburgo que establecía la forma en que actúa la prevención especial: como advertencia o intimidación individual mediante la pena para que no cometa futuros delitos; como corrección o enmienda del delincuente, o
____________________________________________________________ 31 Roxin, “Derechos Penal. PG”. Op. cit. Pág. 85 32
Sobre el subimiento de la cárcel ver: Melossi, y Pavarini. “cárcel y Fabrica”. Y Pavarini, “Introducción a la Criminología”.
Rush y Kirchheimer. “Pena y Estructura social”. Alianza, 198.
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al menos su readaptación social, mediante el tratamiento para incidir sobre el aspecto negativo que lo impulsa a delinquir y finalmente, para separar o inocuizar al delincuente asegurando que cuando se trate de delincuentes incorregibles o de corrección prácticamente imposible estos no vuelan a la comunidad33. para ello Von Lizst clasifico a los delincuentes en tres grupos: el delincuente habitual, de quien no puede conseguirse que desista, ni mejore; la intimidación para el delincuente ocasional y la corrección del autor corregible. No es preciso describir los excesos ha que ha llevado la teoría de la prevención especial y la resocializacion de los Estado totalitarios del siglo XX. Baste recordad aquí el concepto de tipo penal de autor de totalitarismo nazi que, en ultima instancia, sirvió para justificar la persecución y ejecución subyacente el positivismo criminológico sirvió para la promulgación en diversos países de las Leyes de vagos y maleantes, leyes que en ultima instancia eran una forma de justificación para la explotación colonial de la mano de obra forzada34. Además, la idea de peligroso social propugnada por la prevención especial logro ampliar la intervención del derecho penal en forma desmedida y desvincular al Estado de todo limite formal y material en la aplicaron de la pena o mediadas de seguridad. Sobre todo en las concepciones del positivismo criminológico italiano y de la Defensa Social se admitió la intervención del derecho penal antes de la
33 Ibid. 34
En Guatemala, por ejemplo, la antropóloga Rachel Seider señala que “bajo la dictadura de Ubico (1933-1944), las leyes de
trabajo forzado fueron reformulada, muchas a petición de cafetaleros alemanes, De hecho la Ley contra la Vagancia de 1930 tenia vigencia en un territorio colonial alemán en África. A partir de esta legislación fueron declarados vagos los jornaleros que no tenían comprometidos sus servicios en las fincas o que no cultivaran una determinada extensión de tierra (extensión que casi ningún indígena tenía). para no incurrir en el delito de vagancia que tenia previstas una pena de 30 días de prisión, los campesinos se vieron obligados a presentar servicios den las fincas. Los jornalearos tenían que portar una libreta donde los patrones hacían constar que habían trabajado el determinado numero de días requerido por la ley en la finca: cien días al año si tenia en propiedad determinada cantidad de cultivos y ciento cincuenta días si no los tenia”. Sieder, “Derecho Consuetudinario y Transacción democrática en Guatemala”. Flasco, Guatemala, 1996. Pág.70.
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Realización de un delito a través de las medidas de seguridad ante delictum derogando con ello la garantía del principio de legalidad y estableciendo un sistema de derecho penal de autor. Siguiendo esta línea antigarantista, la teoría de la defensa social de Gramática propugnaba que los limites de la pena o medida de seguridad no debería estar en función del grado de lesión al bien jurídico, sino del tiempo necesario para la efectiva resocializacion del delincuente. Las exigencias de la prevención especial podrían dar lugar en estos casos, a que delincuentes considerados “peligrosos”, que hubiesen cometido delitos de escasa gravedad, permanecieran privados de libertad por un tiempo ampliamente desproporcionado con el hecho cometido. Por el contrario, en aquellos casos los delitos graves, como el parricidio, en donde no siempre cabria apreciar peligrosidad criminal – y las posibilidades que la persona vuelva a delinque sean escasas- no cabria aplicar pena alguna, puesto que los autores “no estaban necesitados de una tratamiento correctivo de prevención especial”35. O llegando al caso extremo expuesto por Roxin, un criminal de guerra nazi que ha matado a millones de judíos, pero que se encuentra ya perfectamente integrado a su comunidad, no debe ser castigado, porque es innecesario para fines de prevención especial, ya que no volverá a delinquir. Por consiguiente, la prevención especial así concebida, no solo es totalmente antigarantista sino puede llevar a una aplicación arbitraria de la ley penal, ya que tiende a sustituir descripciones claras del derecho penal liberal, por pronósticos de peligrosidad. Por otra parte, la idea del tratamiento o resocializacion desarrollada durante el sigo XX como formas de conseguir la enmienda del delincuente han elevado en algunas ocasiones a una posible violación de la esfera individual y de la dignidad humana del individuo, Durante la década de los 50, de la mano del desarrollo de la psicología y psiquiatría se aplicaron técnicas de modificación de la personalidad como el electro shock, psicofármacos o lobotomía. Posteriormente se
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Cerezo Mir, “Derecho Penal PG”. Pág. 28.
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Aplicaron programas de reoscializacion que pretendían inculcar los valores sociales en el delincuente utilizando técnicas psicológicas. En tanto estas formas de tratamiento suponen una invasión de fuero interno de la persona no pueden ser toleradas en nuestro sistema penal. Esta concepción de la prevención especial, basada en la transformación de la personalidad de una forma coactiva, no puede por tanto ser tomado como fundamento de la pena. Básicamente existen tres razones para rechazar esta forma de concebir la teoría de la prevención especial: 1.- Puede dar lugar a la imposición de penas únicamente basadas en la personalidad del autor. Las personas que postulan valores distintos a los mayoritarios o que son vistos como “desviados” son criminalizadas por sus distintas formas de ser y de pensar. Lo anterior conduce necesariamente a penalizar la diferencia cultura y admitir que los valores pueden ser impuestos coactivamente, llevando en definitiva a rechazar el pluralismo ideológico que debe existir en toda social democrática. 2.- Puede conducir a una concepción de derecho penal de autor, en donde el principio de legalidad, tanto en la determinación del hecho punible, pero ante todo, en la extensión o medición e la pena, se ven profundamente debilitados. En efecto, se pide todo baremo objetivo y razonable para determinar la duración de la pena y se sustituye por una declaratoria de rehabilitación de parte del juez o de la junta de tratamiento o de los trabajadores sociales. Y, como señala Roxin, llegado a un caso extremo, “se podría considerar un tratamiento resocializador cuando alguien apareciese como sujeto que extrañe un grave peligro de criminalidad, sin que pudiese probar que hubiese cometido ningún delito hasta el momento”36. 3.- La resocializacion o corrección concebida como transformación de la personalidad del delincuente es una invasión ilegitima del fuero interno del individuo. El Estado no esta facultado para imponer coactivamente un atentado a la dignidad de la persona humana. Como ha señalado el Tribunal Constitucional Alemán: “No es misión del Estado…corregir a sus
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Roxin, “Derecho Penal PG”. 88
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Ciudad hádanos. El artículo 1.1 de la ley Fundamental Alemana prohíbe una educación forzosa en cualquier caso por cuanto afecta al núcleo intangible de la personalidad de un adulton57. Los programas resocializadores impuestos coactivamente constituirán intervenciones que se saldrán ampliamente de la medida permitida según las exigencias de proporcionalidad y limitaran la libertad del individuo mas radicalmente de lo que pueda ser deseable y permitido en un Estado Democrático de Derecho. Las criticas a la prevención especial no deben, empero conducir a un retorno hacia la teoría de la retribución y la concepción de la pena como pura explicación como propugna el neoclasicismo en Estados Unidos. Retornar a la cárcel como un mero lugar ee administración de sufrimiento, en donde el recluso queda olvidado por la sociedad es igualmente contrario a las exigencias de un derecho penal democrático. La resocializacion debe ser formulada, ya no en función de justificar la aplicación de la pena. Sino como un derecho individual del recluso. En este sentido, se debe recordar las palabras del proyecto alternativo alemán al momento de hablar de la determinación de la pena: “Hay que tomar en consideraron las consecuencias que de la pena se pueden esperar para la vida futura del autor en la sociedad”. , lo cual debe llevar a prescindir de la pena en todos los casos en donde la pena únicamente depararía consecuencias negativas para el individuo y la sociedad. Y, en segundo lugar, existe otra concepción de la prevención especial que permite entender la resocializacion como un derecho individual que se encuentra desvinculada de la finalidad de corregir al delincuente y que debe afirmarse como una obligación material del Estado de proveer al recluso durante su estadía en prisión de todas aquellas posibilidades encaminadas a potenciar sus conocimientos y habilidades sociales para poder llevar al momento de reincorporarse a la sociedad una vida sin delitos. Los programas de alfabetización, de aprendizaje de artes manuales u oficios, educación secundaria o universitario en las prisiones y cualquier otro que no afecte a la
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Tribunal Constitucional Alemán ( E 22,219) citado por Roxin “Derecho Penal” Pág. 88
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Intimidad del individuo-constituyen un deber del Estado ya que permitirán a los reclusos vivir en mejores condiciones al reincorporarse a la vida social. 2.5
La teoría dialéctica de la unión de Roxin
Las objeciones a las diferentes teorías de la pena desembocan en la necesidad de sustentar una teoría que pueda plantear una superación de los problemas antes expuestos. Desde esta perspectiva Roxin ha elaborado una teoría unificadora basada en las finalidades de la pena en cada uno de los momentos en que interviene el derecho penal. Roxin parte de la idea que en un Estado democrático de Derecho el fin de la pena solo puede ser preventivo. Las normas penales solo están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social que esta a su servicio (principio de exclusiva protección bienes jurídicos)38. Desde esta perspectiva la pena puede cumplir una finalidad preventiva general legítima. Por ello, el legislador al momento de realizar la incriminación actúa en función de la prevención general. La conminación penal en abstracto contiene en su seno el poder disuario hacia toda la colectividad, que puede dirigir sus acciones sobre la base de preceptos penales perfectamente determinados, que señalan las conductas prohibidas castigadas con pena. Ahora bien, la propia conminación penal constituye ya por si misma una intervención en la esfera de libertad del ciudadano. Por ello solo puede encontrarse justificada en casos de extrema necesidad (ultima ratio_ y frente a las actuaciones mas graves y violentas contra un bien jurídico. Toda incriminación penal que no proteja un bien jurídico fundamental, o que sea innecesaria, es a decir de Montesquiero, una pena titánica. La culpabilidad opera en el momento de la imposición de sentencia, luego de que se ha declarado la responsabilidad penal de un ciudadano, como un medio de limitación de la intervención penal. Ni las exigencias de prevención general, ni de prevención especial justifican
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Que una persona sea castigada mas allá de su culpabilidad (principio de retribución). De esta forma se preserva el principio de dignidad humana que objetan Kant y Hegel a la prevención general. En la medida en que la pena se encuentre conforme al hecho cometido, y la persona sea castigada por un acto que le es imputable, se puede decir que no se esta utilizando al hombre como un simple instrumento para fines de otro. La retribución de la pena conforme a la culpabilidad preserva la intangibilidad del ser humano. Finalmente, la resocializacion entra en juego en la etapa de cumplimiento de la pena. Por supuesto esta readecuación no puede ser forzosa, por cuanto ello viola la intangibilidad de la personalidad del individuo. La resocializacion solo puede ser entendida como una opción para el desarrollo de la personalidad del individuo. Ofertada por el Estado y que es asumida voluntariamente por los ciudadanos. Como señala Roxin si la resocializacion presupone voluntariedad esta claro también que no hay contradicción irresoluble entre el derecho fundamental a la resocializacion, y la imposibilidad de que el estado lo imponga coercitivamente. Lo prohibido es únicamente la educación formada de adultos, no obstante, el condenado tiene derecho a que el Estado le ayude en la reinserción social a la que el mismo aspira39. La pena desde esta perspectiva renuncia a la idea de retribución y se basa estrictamente en objetivos sociales claramente definidos. Ahora bien, que la pena no avasalle la dignidad de la persona humana y utilice al hombre como un mero mecanismo inhibidos de conductas a través de su castigo ejemplar se consigue a través de la adhesión a la culpabilidad del autor. La pena no puede en ningún caso ser superior a la culpabilidad del autor. Una pena que sobrepasa la medida de la culpabilidad atenta contra la dignidad del hombre. Por ello se puede concluir que el principio de culpabilidad posee un rango constitucional en su función limitadora de la pena, como ha sido señalado también por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán: A la máxima que toda pena presupone
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Roxin Op. cit. Pág. 96
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Culpabilidad le corresponde un rango jurídico constitucional. Se basa en el principio de Estado de Derechon40. Finalmente, si bien la pena sirve para los fines de prevención especial y general, su límite máximo viene impuesto por la medida de la culpabilidad. Lo que no empecé a que la pena pueda quedar por debajo de este limite (es decir, que la pena sea inferior a la culpabilidad del autor) cuando existan exigencias preventivo especiales que hagan aconsejable prescindir de la pena o imponer una inferior. Esta concepción se encuentra claramente acogida por el CP, el cual, contiene instituciones como la suspensión condicional de la pena, el perdón judicial, la conversión, etc, en donde el legislador pretende prescindir de la ejecución de la pena, en aras de evitar los perniciosos efectos de la privación de libertad. los principios constitucionales con relación a la pena: humanidad y proporcionalidad.
resocializacion,
El principio de proporcionalidad de las penas Una exigencia constitucional, derivada del principio de dignidad humana es que debe existir correlación entre el bien jurídico protegido en el delito y el bien jurídico que se va a privar al autor de un ilícito penal, en forma de sanción o pena. Sin duda, un criterio de proporcionalidad exige que se tenga como criterio el valor del bien jurídico protegido, así como las necesidades en eficacia penal. El valor del bien jurídico protegido, da el máximo de pana que es permisible imponer, luego de realizar un juicio de ponderación entre los intereses en juego. De ahí que no sea licito, por ejemplo, sancionar el hurto con la pena de muerte, puesto que el bien jurídico propiedad tiene un valor o una ponderación muy inferior al bien jurídico vida. La cuestión, por supuesto, es mas compleja frente a otros bienes jurídicos. Poro en todo caso, el juicio de ponderación determina que nunca un bien
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Roxin, Op cit. Pág. 100
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Jurídico tutelado puede ser protegido a través de la privaron de un bien jurídico de mayor entidad o jerarquía del autor. Las necesidades de eficacia penal, por otra parte, nunca pueden servir para agravar el tipo de pena, pero, si para disminuirla. En la medida en que una pena, por ejemplo, de cinco años posea el suficiente poder disuasivo para reducir substancialmente el numero de homicidios, podemos llegar a la conclusión que esta podría ser la pena adecuada para tal delito. Toda pena que sobrepasa las necesidades de eficacia penal, seria excesiva, y por lo tanto, vejatoria y violaría el articulo 5to de la convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe las penas crueles, inhumanas o degradantes. En conclusión, de conformidad con el principio de proporcionalidad una ley que restrinja derechos fundamentales debe ser adecuada para lograr la finalidad pretendida esta finalidad únicamente puede ser la protección de un bien jurídico. Además debe ser necesaria, en el sentido en que el legislador no debe tener otro emitido igualmente efectivo, para lograr la meta fijada. Sobre este punto el Tribunal Constitucional alemán ha señalado que en el área de imposición de penas por parte del Estado del principio de culpabilidad basado en el articulo 1ero de la ley Fundamental y del principio de proporcionalidad derivado del principio del Estado de derecho y de las garantías de libertad41. se deduce que la gravedad de un hecho punible y la culpabilidad del autor deben estar en proporción justa en cuanto a la pena. Una amenaza de pena no debe ser desmesurada en relación con el tipo y gravedad de la conducta que se desea castigar. La situación de hecho y las consecuencias, jurídicas deben adecuarse objetivamenten42. (a esto le denomina también principio de prohibición de exceso)
41
La garantía del Estado de Derecho a la que alude el Tribunal Constitucional Alemán esta contemplada en nuestra
constitución en el Orituco 140, que establece que”Guatemala es un estado… organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades. Su sistema de Gobierno es republicano, democrático y representativo y en el artículo 154 que establece la sujeción de los funcionarios públicos a la ley. 42
Sentencia de Tribunal Constitucional del 9 e marzo de 1994, citada por Tocora , Fernando. Política Criminal
contemporánea. Temis, Bogota, 1997. Pág. 83
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El tribunal constitucional alemán afirma que “Tomando en cuenta la prohibición de exceso, este examen puede tener por consecuencia que un medio d tutela de un bien jurídico que da por si seria inadecuado y necesario, no pueda ser utilizado, porque el menoscabo que su aplicación representaría en las garantías individuales de la persona afectada claramente superan la ventaja que su aplicación representaría para la tutela del bien jurídico, lo que convierte la aplicación de la medida tutelar en desmesurada43 Con el objeto de determinar si existe una violación de la proporcionalidad lo que le denomina principio de exceso se debe realizar un examen para establecer si el medio de tutela de un bien jurídico es adecuado y necesario o por el contrario representaría una violación a garantías individuales por ser desmesurada para una tutela adecuada del bien jurídico. Y afirma que en todos aquellos casos en los delitos de bagatela o de escasa significación legal la pena puede llegar a ser desmesurada. Existen sentencias basadas en similares principios dictadas por la Corte Suprema de Canada44 y por la corte interamericana de Derechos Humanos 45. En ellas se hace énfasis que una retribución a un derecho fundamental (pena) es contraria al principio de proporcionalidad cuando no sea idónea o necesaria, entendiendo por necesaria el carácter de subsidiariedad y ultima ratio del derecho penal.
43
Ibid.
44
Sentencia del caso Smith vrs. The Queen. Citado por Tocora, . op. cit. Pág. 79 y ss la corte considero en este caso que la pena contemplada en la norma era “cruel e inusitada”. Por violación al principio de proporcionalidad. Esta desproporcionalidad deriva de la falta de correspondencia entre la gravedad de la infracción y la duración de la pena a imponer.
45
La corte interamericana de Derechos humanos basa el carácter excepcional y de ultima ratio de las prohibiciones penales en el articulo 30 de la CADH las restricciones de acuerdo con esta convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicables sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas y del art. 32 Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad demócrata.
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El principio de Humanidad de las penas El sistema penal de un Estado social y democrático de derecho plantea el principio de humanidad de las penas. De suerte, la pena no puede ser concebida como un mal, o una retribución por el mal causado, sino debe estar basada en consideraciones de humanidad y protección de los derechos inherentes al ser humano. En el artículo 19 de la Constitución, claramente, se señala que el sistema penitenciario tratara a toda persona condenada por un delito como un ser humano. Esto quiere decir, que la pena no priva al condenado de todos los derechos fundamentales, sino únicamente de su derecho a la libertad ambulatoria. La privación de libertad, supone además el derecho a la resocializacion. El programa de resocializacion debe entenderse, no como un mecanismo de transformación de personalidad del condenado, sino como un conjunto de programas que permitirán suplir las deficiencias en cuanto a formación personal u oportunidades de desarrollo que la sociedad o el Estado han negado a algunas personas condenadas. La pena en este sentido, tendría por objeto remover las obstáculos que impiden la participación del individuo en la sociedad46. Sin duda, ello es difícil en un medio que por naturaleza priva a las personas de su ambiente natural y que por las propias condiciones de encierro puede contribuir a un deterioro en sus condiciones físicas o mentales. Por ello, la pena no puede ser un medio para aniquilar la personalidad de un individuo, destruir su integridad física o mental, o implantarle un sistema de normas o valores. Como señala la Constitución, el Estado debe favorecer condiciones dignas para el recluso que puedan favorecer su resocializacion. Lo cual incluye, obviamente, el no ser sometido a torturas, o incluso a condiciones crueles, inhumanas o degradantes. Igualmente, el carácter no retributivo de la pena, permite utilizar mecanismos alternativos a la prisión. Debe recordarse que la privación de la libertad de una persona, causa severos daños sociales. No solo el
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Mir Puig. “Derecho Penal PG” Op cit. Pág. 101
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Delito causa una dañosidad social, también la pena provoca secuelas en la sociedad> estigmatiza a la persona infractora, restringiéndole substancialmente su capacidad de poder incorporar al mercado laboral, priva al condenado y a su familia de su trabajo, lo cual a la larga produce que el proceso de estigmatización y marginalización se agrave y se reproduzca. Incluso, deja a la victima, sin posibilidades reales de un resarcimiento, puesto que el infractor se ve impedido de continuar trabajando. Las penas, por lo tanto, si no quieren ser superfluas y absolutamente inútiles, tienen que prever las consecuencias que causan también en la vida del delincuente, en su familia y en su entorno social. No es posible que las condiciones de marginalidad y pobreza se sigan reproduciendo a través de la criminalizacion de determinados sectores sociales. Tampoco es posible, que las vidas de ciudadanos sean destruidas a través de las penas de prisión. El principio de economía del derecho penal, o intervención mínima, pretende por lo tanto, mantener un sistema de penas que sea absolutamente subsidiario y únicamente cuando las necesidades sociales lo hagan imprescindible. Recurrir a la pena, debe ser el ultimo recurso del Estado. De lo contrario, la pena se convierte en un sustituto de una verdadera política social. Un instrumento para mantener bajo la dominación y control a un importante segmente de la población, en donde las exigencias sociales se acallan a través de la carcel47. Nuestro sistema constitucional, por lo tanto, supone un derecho penal mínimo, en donde se pretende limitar el derecho penal. El fin de derecho penal no esta únicamente dirigido a los intereses de protección de la sociedad, sino que esta destinado también a proteger a los propios infractores, para prevenir sanciones extrapenales o ilegales. La pena es vista así como una “amarga necesidad”, que debe utilizar solo en supuestos excepcionales y en lo mínimo posible, como lo expuso el proyecto Alternativo alemán de CP48. Como señala Ferajoli, “el principio de la máxima utilidad posible para las potenciales victimas debe combinarse con el de mínimo sufrimiento
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Tocora. Op. cit. Pág. 34
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Gimbernat Ordeig. “Tiene futuro la dogmática. Jurídico penal”.
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Necesario para los delincuentes. Ello conduce a una fundamentación utilitarista del Derecho penal no tendente a la mayo prevención posible, sino a la mínima intervención posible. Medidas de seguridad Naturaleza La segunda consecuencia jurídica prevista en las norma penales en la Medida de Seguridad. Estas únicamente pueden ser impuestas cuando el juez haya comprobado la realización de un injusto penal-acción típica, antijurídica- en donde el autor no sea imputable y revele peligrosidad criminal. El fundamento de las medidas de seguridad se encuentra en la prevención social frente a un sujeto que es inimputable pero en el cual existe un pronóstico de que cometa nuevos delitos. Las medidas de seguridad son una respuesta a la peligrosidad del inimputable, en tanto las penas, a la culpabilidad del delincuente. Las penas constituyen la sanción tradicional que caracteriza al derecho penal, que consiste en la privación de un derecho de la persona del delincuente. Las medidas de seguridad tienen otra naturaleza: no retribuyen la culpabilidad por la comisión de un delito, si no son una consecuencia por la comisión de un hecho ilícito (acción típica y antijuridica) pero que se impone sobre personas que no tienen capacidad de culpabilidad (inimputables) en los que debido a su peligrosidad existe como consecuencia del delito cometido por un sujeto con capacidad de culpabilidad o imputable, la medida de seguridad se impone como un medio para evitar futuros ilícitos de un inimputable en el que se aprecia peligrosidad criminal. Las medidas de seguridad surgieron a finales el siglo XIX. cuando
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ferrajoli, “El derecho penal mínimo” en poder y control numero 0, 1986, Pág. 33
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El positivismo criminológico se encontraba en pleno suge50. El fundamento lo encontraban en la capacidad científica de realizar una prognosis, de la peligrosidad sobre ciertos sujetos, es decir, la probabilidad real de predecir que un sujeto delinquiera. Por ello desde una perspectiva conceptual, las medidas de seguridad no requieran de la comisión de un delito previo sino tan solo que el sujeto se encontrara en un estado peligroso, lo cual entrañaba el riesgo de la comisión de un delito futuro. Sin embargo, las posteriores investigaciones criminologiítas, permitieron demostrar la falsedad de los fundamentos científicos de esta teoría, que podían llevar a una amplia intervención del Estado en la vida de los ciudadadanos, derogando todos los principios de un derecho penal liberal. Por ello hoy no es admisible imponer una medida de seguridad sin que previamente se haya comprobado la comisión de una acción típica y antijuridica. El derecho penal moderno aparece así integrado por dos consecuencias jurídicas la pena, cuyo presupuesto es la culpabilidad y las medidas de seguridad fundadas en la peligrosidad criminal del sujeto51. La medida de seguridad se puede definir como aquella consecuencia jurídica que implica la privación de bienes jurídicos y que se caracteriza por ser aplicada por órganos jurisdiccionales en función de la peligrosidad por se aplicada por organos jurisdiccionales en función de la peligrosidad criminal luego d haberse comprobado la realización de un delito. Clases de medidas de seguridad 4.2.1 Medidas de seguridad predelictuales De acuerdo con Cerezo Mir las medidas de seguridad predelictuales son las que se establecen para las personas que no han realizado aun una conducta delictiva pero se considera probable que lleguen a realizarla en el futuro52. En estos casos se cree que en ciertos sujetos
50.
De conformidad con Cerezo “las medidas de seguridad se introducen en las legislaciones penales modernas a raíz del Anteproyecto del código penal suizo de Stoos de 1893. Derecho Penal PG. Op. cit. Pág. 34
51.
Berdugo Gómez de la torre, Ferre Olive. Serrano Piedecasas “Manual de Derecho penal Parte General III “consecuencias jurídicas del delito” Praxis, Barcelona, 1994. Pág. 144
52.
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Cerezo Mir, “Derecho Penal. PG.”Op.cit.pag.34
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existen indicios personales distintos a la concreta comisión del delito, que revelan que el sujeto va a delinquir. La medida de seguridad se origina en el estado peligroso, entendido como conductas de vida desviada: el ejercicio de la vagancia, la prostitucion, las toxicomanías, etc. El moderno derecho penal admite la posibilidad de aplicar medidas de seguridad, pero únicamente cuando se ha demostrado la realización de un delito. La doctrina es unánime en afirmar que las medidas de seguridad predelictuales son inconstitucionales. En igual sentido se ha orientado la jurisprudencia en el derecho comparado en España, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de Febrerote 1986 llego a afirmar que las medidas de seguridad predelictual se oponen al principio de legalidad penal53. En el ordenamiento penal guatemalteco el articulo 86 del código penal establece que “las medidas de seguridad previstas en este titulo, solo podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta” La imposición e medidas de seguridad predelictual, pues estaría permitiendo su aplicación antes de la perpetración n de un delito y, por lo tanto, tendría un carácter inconstitucional, pues no se estaría exigiendo, en sentido estricto, la comisión de un delito o falta para la imposición de una consecuencia jurídica como la medida de seguridad. Por ello la aplicación de medidas de seguridad a personas cuya peligrosidad criminal no se ha puesto de manifiesto a través de una conducta delictiva, implica un grave riesgo para la seguridad jurídica, aun cuando se lleve a cabo por los jueces de la jurisdicción penal. La exigencia de previa comisión de un delito “cumple una triple función garantizadora: refuerza el pronostico de peligrosidad, fortalece la vigencia del principio de legalidad y reduce a limites tolerables la función preventivan54.
Mir Puig, “Derecho Penal PG” Op. cit. Pág. 10. Rodríguez Mourullo, “Medidas de seguridad y estado de derecho” en peligrosidad social y medidas de seguridad (La ley de peligrosidad y rehabilitación social del 4 de agosto de 1970) Universidad de Valencia, 1974, Pág. 891.
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Medidas de seguridad Postdelictuales Un estado democrático de Derecho como el Guatemalteco únicamente puede admitir las medidas de seguridad postdelictuales. Las medidas de seguridad postdelictuales se establecen para hacer frente al delito cometido, sino para evitar otros en el futuro, pero se entiende que la peligrosidad del sujeto solo queda suficientemente comprada con la comisión de un delito. Las medidas de seguridad postdelictuales tienen su fundamento en la peligrosidad criminal: en la “probabilidad de que un sujeto realice en dicha la peligrosidad criminal en el momento en que la persona hay sociedad moderna, el estado no puede intervenir simplemente porque una persona sea o “llegue a ser un marginado, un parasito molesto para la contraria a los valores mayoritarios de la comunidad. Únicamente la realización de un hecho delictivo da legitimad al Estado para entrar a evaluar formas de ser y hacer diagnostico sobre la personalidad y futura peligrosidad del delincuente. Puntos de contacto entre penas y medidas de seguridad. Las diferencias entre pena y medida de seguridad no deben ocultar los puntos de contacto. Ambas consecuencias jurídicas imponen graves limitaciones a los derechos de la persona condenada. En la practica, la ejecución de algunas medidas de seguridad, como el internamiento en un hospital psiquiátrico, son muchísimo mas duras que el cumplimiento de la propia pena de prisión. Por ello, las medidas de seguridad no pueden ser indeterminadas en el tiempo o estar basadas en criterios meramente arbitrarios. Existe un consenso bastante amplio en la doctrina que las medidas de seguridad
Berdugo De la Torre. ‘Manual de derecho Penal”, Op. cit. Pág. 145.
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deben encontrarse limitadas temporalmente por el principio de proporcionalidad. No obstante, hay discrepancia en cuanto a que criterio utilizar para medir la proporcionalidad de las medidas de seguridad. Un criterio propugna por medir la proporcionalidad con relación a la peligrosidad del autor. En que este caso el criterio de proporcionalidad queda referido a la “peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que resulte probable que el sujeto pueda cometern56. El segundo criterio hace mención a la peligrosidad con relación a la gravedad el delito cometido. Este criterio se encuentra acogido en el Código Penal español de 1995, en donde se indica que “las medidas de seguridad no pueden resultar ni mas gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder del limite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor” (art.6.2). De esta forma la medida de seguridad no puede exceder de la pena que le hubiere correspondido al sujeto de haber obrado culpablemente o de la prevista por el código para el delito en cuestión. Debido a los graves excesos a que ha conducido la aplicación de medidas de seguridad es preferible utilizar un criterio mas objetivo que el de la futura peligrosidad del delincuente. Este último criterio abre la s puertas para un encierro permanente, aun por hechos de escasa gravedad. El criterio de no exceder el límite máximo de la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, dota de certeza la duración razonable de las medidas de seguridad y corrección. Además la idea que no deben exceder el límite necesario para impedir la peligrosidad del autor impone al juez levantar la medida de seguridad antes del tiempo máximo, desde el momento en que se alcance su finalidad, esto es, desaparezca la peligrosidad del autor. En el código penal guatemalteco las medidas de seguridad pueden ser revocadas o reformadas en cualquier tiempo por el juez, pero no se establecen límites precisos en cuanto a su duración. Si bien el código Procesal Penal ha impuesto al juez la obligación de revisar periódicamente
Cerezo Mir, “curso de derecho penal español I” Op. cit. Pág. 37
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La duración de las medidas de seguridad, esto no es todavía una garantía suficiente para impedir que la persona no permanecerá encerrada indefinidamente. Por ello los jueces deben aplicar el principio de proporcionalidad tomando como parámetro la duración de la pena a imponer en abstracto. De lo contrario las medidas de seguridad representarían una derogación del principio de legalidad penal, y una grave intromisión del estado en la esfera del individuo sin parámetros objetivos que limiten la actividad punitiva. Las medidas de seguridad deben aplicarse con sumo cuidado para evitar que se conviertan en penas indeterminadas. Naturalmente, estos límites deben operar solo en cuanto al máximo de duración. Nada impide al igual que lo hace el código penal español que si desaparece la peligrosidad cese la medida, la de internamiento puede ser sustituida por otra menos gravosa o dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido. Fundamentacion jurídico positiva de las medidas de seguridad Dentro de nuestro sistema jurídico las medidas de seguridad solo pueden tener carácter postdelictual. Es necesario la previa comprobación de un delito por parte de un inimputable para la imposición de una medida de seguridad. Además se requiere verificar que concurre peligrosidad criminal en el inimputable. La imposición de las medidas de seguridad y corrección solo puede verificarse a través del procedimiento especial contemplado en el Código Procesal Penal. Este procedimiento especial debe dividirse en dos etapas, la primera para comprobar la realización del injusto penal. Una vez que el juez ha verificado la comisión de un delito por parte de un inimputable, se pasa la verificación del peligro criminal. Esta circunstancia ha de ser comprobada a través de dictámenes e informes psiquiátricos y psicológicos.
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La determinación de la duración de la medida tiene que ser establecida a través del principio de proporcionalidad. Por ello como ha quedado indicado, la duración del as medidas de seguridad no pueden quedar indeterminadas sino tienen que ser fijadas por el juez al momento de dictar la sentencia, con base en la gravedad del hecho cometido. El juez además debe revisar periódicamente la necesidad de la medida de seguridad, de manera que esta debe ser levantada desde el momento en que se hallan alcanzado los objetivos de prevención especial, es decir, se haya eliminado la peligrosidad criminal.
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Tema 29 Pena de Muerte 1. Introducción La pena de muerte acompaña a la humanidad como su trágica sombra1. Esta frase del jurista español Barbero Santos resume con claridad las discusiones iniciales por el iluminismo en el siglo XVIII, principalmente por Beccaria, en contra de esta inhumana forma de ejercer el poder punitivo. Los horrores que en nombre de la justicia se realizaron con esta pena y otras inhumanas como la tortura y la mutilación, provocaron en los precursores del derecho penal moderno su propuesta para eliminar su aplicaron. Beccaria pretendió demostrar que la pena de muerte no era ni util ni necesaria, si lo lograba, afirmo, habría ganado la causa de la humanidad2. A pesar de sus valiosos aportes, que fueron recogidos para iniciar un proceso de humanización del derecho penal, la pena de muerte sobrevive. La tortura, las mutilaciones, el destierro y otras practicas comunes del antiguo régimen desaparecieron de las legislaciones de cultura occidental (esto no significa que como practicas subterráneas no se realicen0 sin embargo, aun subsiste la pena de muerte, como muestra de que la causa por la humanidad, que decía Beccaria, es una lucha inacabable. Naciones unidas ha creado una clasificación de los países respecto a la aplicación de la pena de muerte. Totalmente abolicionistas, 61 (no tienen contemplada la pena de muerte para ningún delito) abolicionistas parciales, 64 (delitos comunes),
1
Barbero santos “Pena de muerte” (el ocaso de un mito) Editorial desalma, Buenos Aires Argentina 1985. Pág. 3
2
Lamentablemente Beccaria, a pesar de rechazar su aplicación, no fue tan radical en propuesta, pues la acepto en casos excepcionales, como la seguridad de los gobiernos establecidos. Beccaria, “de los delitos y de las penas” Editorial Temis 1987, Pág. 35. ss.
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Abolicionistas de facto, 27 (la contemplan pero no la ejecutan al menos en los últimos 10 años) y retencionistas, 90 (la contemplan y la ejecutan)3. La tendencia mundial, situación que lamentablemente no es la de Guatemala, es liminar la pena de muerte de las legislaciones, o bien eliminar de facto su aplicación. La comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha concluido en sus últimos informes, tanto quinquenales como anuales, que un numero sin precedentes de países abolieron la pena de muerte o suspendieron su utilización, incluso el numero de países abolicionistas esta en aumento (58 a 61)4. De los países de habla hispana del continente americano, únicamente Cuba y nuestro país mantienen como practica judicial la pena de muerte. Mas de doscientos treinta años nos separan desde la publicación de la obra de Beccaria “De los delitos y de las penas” (1764), sin que se haya modificado la razón profunda que encierra la oposición a la pena de muerte: “si las pasiones, o la necesidad de la guerra, ha enseñado a verter la sangre humana, las leyes, moderadoras de la conducta de los hombres, no deberían aumentar el feroz ejemplo, tanto mas funesto cuanto que la muerte legal se da con estudio y con formalidades. Paréceme un absurdo que las leyes, expresión de la voluntad pública, que detestan y castigan el homicidio, lo comentan ellas mismas y para alejar a los ciudadanos del asesinato, ordenen uno publicon5. A pesar de que ha dejado de ser un tema central en la dogmática penal moderna, en la ciencia del derecho, debido a las practicas legislativas y judiciales que prevalecen en algunos países, no ha podido dejar de discutirse como practica del sistema punitivo. Por estas razones, resulta de la mayor importancia hacer una reflexión para determinar el hilo conductor histórico que ha permitido mantener esta pena en algunos sistemas jurídicos. Analizaremos, pues los argumentos en pro y en contra de su permanencia como pena, su regulación en la normativa penal de Guatemala y su situación a finales del siglo XX.
550
3
Comisión de Derechos Humanos. 54o periodo de sesiones, 1998. Pág. 15 párrafos 19 y 20
4
Ibíd., Pág. 14
5
Beccaria, Op. cit. Pág. 40
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2. Antecedentes históricos La pena de muerte y las mutilaciones graves, hasta antes del siglo XV se reservaron en Europa para casos extremos y en general, completaban el complejo sistema de penas pecuniarias existentes6. Sin embargo, durante este siglo y el siguiente, los jueces apelaron a ellas cada vez que se convencían que el imputado representaba un peligro para la sociedad. Esto significo un incremento en la utilización del a pena de muerte, que inicio el cambio de su significado, como aplicación para delitos graves, en un medio para desembarazarse de individuos que constituían un peligro social. Así lo demuestra el número de ahorcamientos durante el reinado de Enrique VIII. Quien ejecuto 72,000 ladrones de mayor y menor y menor entidad durante su gobierno y durante el reinado de Elizabeth los vagabundos eran linchados en hileras de 300 y 400 a la vez. Durante este periodo los métodos de ejecución se volvieron más brutales, las invenciones para hacer más dolorosa la pena de muerte constituyeron una preocupación constante de las autoridades. El sadismo que impregno la aplicación de esta pena llego a extremos tales que su carácter disuasivo llego a ocupar un segundo plano. Las masas que concurrían a las ejecuciones demandaban constantemente nuevas sanciones. La creatividad para aplicarla no tuvo limites, ejecuciones practicadas con cuchillo, hacha y espada, cabezas golpeadas con maderas o cortadas con arados, gente enterrada viva o dejada morir de hambre, clavos martillados en la cabeza ojos, hombros y rodillas, estrangulaciones y asfixiamientos, desangramientos y desvisceraciones estiramientos del cuerpo hasta descuartizarlos, torturas sobre la rueda y con tenazas al rojo vivo, cortes del cuerpo en distintas piezas o aferramientos de el con instrumentos de hierro y madera, quemas en pira y muchas otras formas mas de crueldad elaborada. No llegaba a sorprender, agrega el autor, que prácticamente todo delito fuera penado
6
Rusche y Kichheimer. “Pena y estructura social” Editorial Temis, 1984, Bogota Colombia. Pág. 20 y ss. Todo el relato es un resumen de la parte de este libro.
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Con la muerte y que la cuestión mas importante resultara la manera en que aquella debía llevarse a cabo. La población de la baja Edad Media, además de sus condiciones miserables, vivía presa de la superstición y el racismo, por tal motivo, las persecuciones no solo se orientaron a criminales comunes, sino que también a las prácticas de brujería y los judíos. Los líderes religiosos también participaron del espíritu de la administración penal. Lucero, por ejemplo, sostenía que la mera ejecución no resultaba una pena suficiente y que los gobernantes debían perseguir, golpear, estrangular, colgar, quemar y torturar a la chusma en todas las formas imaginables. De esta manera, el sistema punitivo se organizo contra las clases inferiores (económica, política o religiosa). Mientras mas se empobrecían las masas, mas severas se tornaban las penas. Bajo estos principios, la dura lucha por la existencia moldeo al sistema penal de tal modo, que lo convirtió en uno de los medios para prevenir el excesivo incremento de la población. A tal extremo llego la aplicación de la pena de muerte, que Von Hentig aplica el principio de selectividad del sistema penal en el sentido de que funciono a manera de hambruna o terremoto artificial, destruyendo a quines las clases dominantes consideraban inútiles para la sociedad. Hacia fines del siglo XVI, los métodos punitivos comenzaron a sufrir lentos pero profundos cambios, con el creciente interés que recibía la posibilidad de la explotación de mano de obra de los sometidos a penas de prisión. Tanto por razones humanitarias como utilitaristas en sentido económico, las penas privativas de libertad iniciaron un proceso de sustitución de las penas coorporales7. Sin embargo, las penas corporales, entre ellas la pena de muerte, incluso para infracciones leves, no dejo de aplicarse todavía en la Edad Moderna. Hasta el siglo XVIII completo8.
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7
Ibíd., Pág. 25 ss Ver apartado de penas privativas de libertad de tema 30 de este Manual.
8
Ferrajoli, “Derecho y razon”. Editorial Trota, 1995. Pág. 386 ss.
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3. Argumentos a favor de la pena de muerte La subsistencia e la pena de muerte en la actualidad demuestra que la discusión al respecto no esta solventada. Por el contrario, principalmente en nuestro país, existen fuertes presiones de sectores poderosos que abogan por su aplicación. Incluso en campañas en los medios de comunicación justifican la misma con pobres argumentos que afectan a la dignidad humana. Lamentablemente, estas campañas han tenido la influencia necesaria, tanto en el sector político como judicial (con raras excepciones), lo que ha propiciado un incremento tanto en su ampliación en tipos penales como en su aplicación en casos concretos. De los argumentos a favor de su aplicación sobresalen los siguientes: a. La pena e muerte surge con el Derecho Penal e históricamente ha pervivido a lo largo de todos los tiempos. Este argumento es insostenible, pues una mirada histórica de su aplicación refuerza una posición abolicionista. Las atrocidades cometidas durante la historia de la humanidad a través de la pena de muerte, desde la crucifixión, el ahorcamiento, las practicas del nacional-socialismo, el fusilamiento, la guillotina, silla eléctrica e inyección letal entre otras, no pueden ser un espejo edificante para valorar la vida a través del ejercicio del poder. García valdes9. refuta este argumento mostrando que se vuelve contra si mismo, pues si bien es cierta la pervivencia histórica de la pena de muerte, también lo es el que la delincuencia no ha podido ser erradicada del mundo en mas de veinte siglos, y de ahí su palmaria ineficacia. b. De la misma manera que el cirujano amputa el brazo para que no se extienda la infección al resto del organismo, así también se debe eliminar al delincuente para evitar que contamine a la sociedad. Gimbernat refuta este argumento de Santo Tomas y Alfonso de
9
Citado por Gracia Martín. “Lecciones de consecuencias jurídicas del delito” Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España,
1998. Pág. 36 y ss.
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Castro10. Diciendo que el brazo es un miembro cuyo fin no esta en si mismo, sino en el servicio que presta al cuerpo humano en su totalidad, en cambio, que la persona humana no sea un fin en si mismo, que sea un mero medio o instrumento de la sociedad, es una concepción peligrosa que puede justificar (y de hecho ha justificado) las mas crueles arbitrariedades. c. La pena de muerte es imprescindible para la defensa de la sociedad, ya que es la única temida por los delincuentes, pues su eficacia intimidante es muy elevada. Este es uno de los argumentos mas utilizados en su defensa, sin embargo, su eficacia intimidatorio, en el sentido de la prevención general, no esta en absoluto demostrada. Por esta razon, Gracia Martín afirma que existen investigaciones empírica que, si bien su valor no es absoluto, constatan que en aquellos países en que se ha abolido la pena de muerte, la comisión de los delitos graves que se castigaban con dicha pena ha experimentado incluso una disminución apreciable11. las motivaciones para cometer un delito grave son diversas y no necesariamente el autor toma en cuenta el riesgo de la pena. Piénsese por ejemplo en el caso de un parricidio cometido por razones anímicas, es muy probable que el autor no tome en cuenta la pena, pues su motivación es muy superior. A este argumento se agrega, por ejemplo, el del secuestro sin consecuencia de muerte en el cual se aplica la pena capital, en estos casos, la victima muere o no. La preocupación por la prevención general negativa que inspira la pena de muerte ha sido una preocupación constante en el derecho penal, con razon Beccaria refuta este argumento diciendo, “la pena de muerte viene a ser, para la mayor parte, un espectáculo y para algunos, objeto de compasión con mezcla de asco, ambos sentimientos ocupan mas el animo de los espectadores que el
10
Ibíd. Pág. 36
11 Ibíd. Pág. 37
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Saludable terror que la ley pretende inspirar. Pero en las penas moderadas y continuas el sentimiento predominante es el último, porque es el unicon12. si bien es cierto el primer argumento, no puede aceptarse en un Estado de Derecho, gobernar por el terror. d. La pena de muerte impide que el sujeto cometa un nuevo delito. Evidentemente, este argumento es certero, sin embargo, no puede aceptarse que con fines de prevención especial negativa (en un Estado Democrático de Derecho) se elimine a un ser humano de las posibilidades de participación ciudadana. “Frente a quienes estiman que la pena de muerte es necesaria ante el temor de que delincuentes muy peligrosos vuelvan a cometer delitos graves cuando sean liberados por haber cumplido la pena privativa de libertad, hay que recordar que existen investigaciones empíricas que revelan que los delincuentes de sangre que han sido indultados presentan el menor índice de reincidencia a la salida del establecimiento y que su peligrosidad es notablemente inferior a la de otros condenados n13. tanto para el argumento de la prevención general como para el de la prevención especial, es importante agregar el carácter selectivo que significa la aplicaron del a pena de muerte, pues en la mayoría de los casos se aplica a personas de escasos recursos económicos o de minorías étnicas. Piénsese, por ejemplo, si en Guatemala se aplicara la pena de muerte con absoluto respeto al principio de igualdad, principalmente por hechos cometidos durante el conflicto armado interno, genocidio, desaparición forzada, asesinatos, etc. Pasarían muchos años para responder frente a 40,000 desaparecidos y mas de 150,000 muertes y los efectos de prevención general y especial no serian los esperados. e. Solo la pena de muerte es justa contra quienes han cometido determinados crímenes atroces, con su aplicación se compensa el mal causado. El principio retributivo de la pena constituyente u limite
12
Beccaria. op. cit.pag 37
13
Gracia Martín. Op
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De aplicación no su fin si misma; con razon en la actualidad este principio se ha convertido en proporcionalidad. Si este argumento fuera valido para la aplicaron de la pena de muerte, en principio negaría su aplicación en otros casos como el secuestro sin consecuencia de muerte. Con ello, el derecho penal moderno se organizaría en base al principio de la ley del talion: ojo por ojo y diente por diente Este implicaría situaciones inaceptables incluso para sus defensores actuales; frente a una violación cabria la mutilación de miembros, ete. A este argumento en contra del principio retributivo, se añade la función social que cumple el sistema penal: economía de violencia. En última instancia, si el sistema de penas se organizara en base al principio retributivo, la existencia del Estado no cumpliría más que la función de verificar que implicaría su ineficacia de intervención para disminuir la violencia social. Resulta aceptable en la actualidad que la determinación de la pena tiene que ver tanto como el daño causado, lo que implicaría su ineficacia de intervención para disminuir la violencia social. Resulta aceptable en la actualidad que la determinación de la pena tiene que ver tanto con el daño causado, como en la culpabilidad del autor; sin embargo, el principio de proporcionalidad, en un Estado Democrático de Derecho, encuentra su razon el la limitación de un derecho, pero no a tal grado que imposibilite su ejercicio. De esta manera, la pena de muerte es inaceptable en un estado Derecho, pues destruye el valor mas preciado, la vida. 4.
Argumentos en contra de la pena de muerte
Con los razonamientos descritos en contra de los argumentos frecuentes a favor de la pena de muerte, parece suficiente para concluir su no aceptación en las legislaciones y mucho menos su aplicación en un Estado Democrático de Derecho. Insisto en este modelo de Estado, pues, bajo otro tipo de “razonamientos”, se podría justificar en un Estado Autoritario, pero no en uno a de Derecho a pesar de esto, el
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Derecho penal moderno ha desarrollado argumentos que por si solos constituyen elementos suficientes que justifican su abolición: a.
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Errores judiciales. Aun cuando uno de los objetivos del proceso penal consiste en determinar la verdad histórica, que incluye la comprobación de la existencia del hecho delictivo y el grado de participación del autor, es posible que, a pesar de los criterios recursos para incorporar los medios de prueba, puedan existir errores humanos que tengan como consecuencia la aplicación de otro derecho que no sea la vida, es posible resistir al individuo su derecho, aun cuando se le haya causado un daño, que es posible compensar. Sin embargo, con la pena de muerte la posibilidad de un error judicial resulta irreversible, pues es imposible retroceder en el tiempo y evitar el daño. Con acierto, el escritor francés Víctor Hugo decía que la hoguera la recordaba a Juana de Arco, el hacha a Tomas Moro y la Cruz a Jescristo14. Este argumento no se reduce a l sistemas judiciales antiguos; en el presente siglo, en países en tradición como Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, se han presentado casos de errores judiciales en los cuales no ha sido posible reparar el daño debido a que la pena de muerte ya había sido alicada15 El caso de Timothy Evans, ejecutado el 8 de marzo de 1950 por el asesinato de su mujer, Berlyl, y de su hija, el especialmente famoso, contra Evans, fue condenado como asesino de seis mujeres, entre ellas su propia esposa, cuyos cadáveres aparecieron en la casa de Plaza Rillington, en la cual tanto el como Evans habían vivido. Las circunstancias de los dos casos eran ostensiblemente coincidentes: entre ellas la de tener relaciones sexuales durante la agonía. Aun mas, Christie confeso haber matado a Berlyl. Tanto las autoridades como un amplio sector social concluyeron que los
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Barbero Santos, Op. cit. Pág. 43
15
Ibíd., Pág... 43 ss
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Errores judiciales son posibles porque el inicio de un movimiento que llevo a la supresión de la pena de muerte en inglaterra16. Si estos errores judiciales suceden en los países mas desarrollados. ¿Qué podríamos esperar de este tipo de errores en países como el nuestro, donde las deficiencias en la capacidad de investigación son profundamente estructurales? ¿Oue de la sociedad, o, en su caso, cualquier ciudadano señalado, de haber cometido algún delito, (máxime si es pobre y sin influencia política). Decir que su caso se ventilara con rigurosa investigación?, ¿estamos seguros que en las ejecuciones de los últimos veinte años no se cometieron errores judiciales? Conociendo la realidad de nuestra justicia, es difícil responder afirmativamente. Para prevenir la posibilidad de un error judicial, y por lo tanto injusticias, se considera conveniente la abolición de la pena de muerte. b.
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La ejecución de la pena de muerte constituye en si misma un trato cruel. Inhumano y degradante. “En el derecho penal del Antiguo Régimen, la pena de muerte no consistía simplemente en la privación del derecho de vivir mediante la simple materialidad de la producción del penado, sino que ideológicamente estaba configurada como una pena corporal graduable. El proceso de su ejecución podía ir acompañado de suplicios adicionales aplicados al cuerpo del condenado aun vivo e incluso al cadáver” 17 El proceso en el sufrimiento, que Foucault afirmo: “La muerte-suplicio es un arte de retener la vida en el dolor, subdividendola en “mil muertes” y obteniendo de ella antes de que cese la existencia, “the most exquisite agonies”18 Los “esfuerzos” del derecho penal autoritario desde el siglo XIX por disminuir la muerte-suplicio, a pesar de la supuesta rapidez de la muerte, construyendo instrumentos para matar (guillotina, horca, silla eléctrica, fusilamiento, cámara de
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Ibíd., Pág. 44
17
Gracia Martin, Op. cit. Pag. 32
18
Ibíd., Pág.. 32
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gas, y la inyección letal), no pueden eliminar ( aun cuando suceda en secreto y se reduzca el tiempo del dolor) el significado degradante, cruel e humano que significa el acto propio de la ejecución de la pena de muerte; y por lo tanto conlleva a que el Estado, a través de la aplicación de esta pena, convierta a personas, aun cuando estén amparadas por un mandato legal y en muchas situaciones en contra de su voluntad, el verdugos. ¿Qué diferencia existe entre el profesional de la muerte en tiempo de la Edad media para el descuartizamiento, y el técnico “moderno” que sujeta al individuo en la silla eléctrica, al policía que dispara sobre el condenado, al oficial de mando que da el disparo de “gracia” en la cabeza del moribundo, o bien con técnicas moderna procede a sujetar la camilla del condenado y en seguida amarra su brazo para resaltar las venas e inyectar el “veneno” para provocarle la pena de muerte constituye una violación a la declaración Universal de los Derechos Humanos por constituir un castigo extremo, el Tribunal Constitucional de Hungría declaro qué la pena de muerte violaba el derecho a la vida y a la dignidad humana, y el Tribunal constitucional de Sudáfrica declaro que la pena capital es incompatible con la prohibición de penas o tratados crueles inhumanos o degradantes19 5
La pena de muerte en el Derecho penal guatemalteco
La pena de muerte ha significado una práctica lamentable en el transcurso de nuestra historia, Ya desde la época precolombina se estipulaban penas corporales como la muerte, la esclavitud y el tormento.
19
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Amnistía Internacional,. Documento sobre normas Internacionales sobre la Pena de Muerte. Agosto 1997. pag. 1 y ss
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Se relata de los Quiches llevaban a cabo las ejecuciones por lapidaciónhechas yen algunos casos despeñando al delincuente20. Durante el régimen colonial constituyo una practica constante, principalmente contra los autores de motines en los pueblos de indios. El suplicio de la pena de muerte aparece solo y siempre en aquellos casos en que la furia de los que se amotinaban causo la muerte de uno o mas representantes de la opresión. "Las sentencias, a tono con la concepción colonial del valor de las personas cobraban entonces varias vidas indias por la vida de un español y siempre mas de una por la de un servidor del sistema aunque este ultimo fuera indio. La ejecución de la pena capital aparece en los documentos bajo tres formas: garrotes disparo de arma de fuego y ahorcamiento."21 Durante la primera etapa de la vida independiente después de luchas internas entre los diferentes estilos de liberalismo se inicio con un modelo acorde a los criterios liberales de los países mas avanzados. La implementación de los Códigos de Livingston constituyeron el esfuerzo mas profundo de transformación de la justicia que nuestro país haya conocido hasta la fecha: Código de Procedimientos Penales Código Penal y Sistema Penitenciario. Estos modelos introdujeron los principios liberales acordes al desarrollo europeo y norteamericano de la época. Entre sus aportes coherente con la época la abolición de la pena de muerte. Este esfuerzo fue obstaculizado por los movimientos políticos conservadores y solo duraron dos años ( 1834 a 1836)22. Con su derogación retorno el modelo de la colonia que continuo su inercia hasta nuestros días. No fue sino hasta 1889 que se abolió la pena de muerte para delitos comunes y se retorno a su definición y aplicación en 193623.
20 Guer. "Derecho Precolombino". Editorial Libro Libre, San José Costa Rica, 1991,Pág. 162 21 Martínez Peláez. "Motines de indios". Ediciones en Marcha, segunda edición, Guatemala,1991,Pág..170 22 Vela. "Vida pasi6n y muerte de los C6digos de Livingston". Instituto de Estudios .comparados en Ciencias Penales, Revista Justicia Penal y Sociedad, Numero o, Pág.. 68 23 Barbero Santos, Op. cit. Pág. 154 y 155
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Para los delitos de naturaleza militar se definió su aplicación, vigente hasta la fecha, en el Código Militar, Decreto Numero 214, creado durante el gobierno de Justo Rufino Barrios en 1878. La Constitución de la Republica de 1985 contempla la aplicación de la pena de muerte en su Art. 18, permitiendo al legislativo la posibilidad de abolirla. Excluye su aplicación para las mujeres, a los mayores de 60 años, a 10S reos de delitos políticos y comunes conexos Con políticos y Cuando se baya otorgado la extradición bajo la condición de no aplicarla Además de estos elementos sustantivos, la Constitución estipula una ampliación procesal en dos sentidos: en Cuanto a la prueba, esta no deberá basarse en presunciones, lo que implica un grado de certeza jurídica rigurosa; y para evitar que los formalismos faciliten la arbitrariedad judicial, se contempla que contra la sentencia serán admitidos todos los recursos pertinentes, incluso el de casación. Para ser mas explícitos, la Constitución agrega que la pena de muerte se ejecutara después de agotarse todos los recursos. El Código Penal vigente desde 1973 contempla la pena de muerte para: el parricidio (Art. 131), asesinato (Art. 132), ejecución extrajudicial (Art. 132 bis), violación calificada (Art. 175), y caso de muerte de presidentes de organismos de Estado 0 vicepresidente (Art. 383). En todos estos casos, la pena de muerte se aplica Cuando por consecuencia del hecho resultare la muerte de la persona. Con excepción de la violación calificada, se aplicara si las circunstancias del hecho, la manera de realizarlo y los móviles determinados revelan una mayor y particular peligrosidad del autor. Con estas características se convierte la culpabilidad en un juicio de peligrosidad, refugiando su concepción en la expresión propia del positivismo: el hecho no existe mas que para verificar el criterio de las medidas adecuadas en nombre de la defensa social. Se rompe el esquema de la responsabilidad por el hecho y se tiende a un derecho penal de autor. La culpabilidad, como limite y contenido de la dignidad humana, se substituye por la peligrosidad, esto es, la capacidad para delinquir, o lo que es lo mismo, la probabilidad de repetición.
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Con la aplicación de la pena de muerte, llevada a estos extremos, rompe con los esquemas propuestos por el positivismo criminológico de neutralización para los delincuentes mas peligrosos y se llega a la limitación de la persona24. Las razones se encuentran en las teorías militaristas de la pena en sentido negativo (prevención general negativa y redención especial negativa). La critica mas contundente alas teorías preventivas, en especial cuando se orientan en sentido negativo, es la objeción kantiana: ningún hombre puede ser utilizado como medio para fines de otros25. En este sentido, la persona constituye un fin en si mismo, así lo considera nuestro ordenamiento Constitucional en sus artículos 1, 2 y 3: El estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia, su fin supremo es la realización del bien común deberá garantizarle los habitantes de la Republica la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, paz y el desarrollo integral de la persona. La razón del Estado esta en nación de todos, sin exclusión, de ahí que la pena de muerte es contraria principio fundamental de su existencia. En el caso de la violación calificada (Art. 175), la aplicación de pena de muerte se contempla si la victima, con motivo o a consecuencia de la violación falleciere y esta no hubiere cumplido los diez años de edad. Esta figura se contempla en lo que se denomina delitos calificados por el resultado26. Son criticados en la actualidad, oponiéndose su supresión, debido a que, en los marcos penales
Al respecto Ferrajolli sintetiza: Contra todos ellos (peligrosos: delincuentes habituales, mendigos, prostituidos, en resumen enemigos del orden social), debe la sociedad protegerse; y desde el momento que no queremos decapitar ni ahorcar, ni demos usar la deportación, la única posibilidad que nos queda es el aislamiento perpetuo, o por tiempo indeterminado.. La neutralización. Ferrajoli. "Derecho y razón", '. cit. Pág. 269 25 Ibíd., Pág. 270 26 Son delitos dolosos sometidos a un marco penal especial, cuya comisión trae consigo un ulterior resultado mas grave. Históricamente proceden de la teoría, elaborada en Derecho canónico, del llamado versari in re illicita ( encontrarse dentro un asunto ilícito), conforme a la cual cualquier persona responderá, aunque no tenga culpa, de todas las consecuencias que se deriven de su acción prohibida. Roxin. Manual de Derecho penal", Parte General, tomo I, Segunda Edición, editorial) Civitas, 1997. Pág.. 330 y ss
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evolucionados vulneran el principio de culpabilidad por el hecho e igualdad27. En el presente caso es aceptable la critica, pues la consecuencia de la muerte de la victima es contraria a la culpabilidad por el hecho; además, con la teoría del concurso de delitos pueden obtenerse aplicaciones de pena mas acordes con este principio y el de igualdad. Situación especial merece el análisis de la pena de muerte en el caso de secuestro en el articulo 201, que dice: "A los autores materiales del delito de plagio o secuestro de una o mas personas con el propósito de lograr rescate, canje de personas o la toma de cualquier decisión contraria a la voluntad del secuestrado o con cualquier otro propósito similar o igual, se les aplicara la pena de muerte. En este caso no se apreciara ninguna circunstancia atenuante. Los cómplices, encubridores o cualesquiera otros participes en la comisión del plagio o secuestro que hubieren amenazado causar la muerte del secuestrado se les aplicara la pena de muerte. A quienes no se les aplique la pena de muerte por este delito, no podrá concedérseles rebaja de pena por ninguna causa." además de las objeciones realizadas en los anteriores casos sobre la aplicación de la pena de muerte, este caso presenta profundas contradicciones con los principios elementales del derecho penal. En primer lugar el criterio de proporcionalidad, donde cabe apreciar el limite de su apreciacion28, pues se pretende aplicar la pena de muerte cuando no existe consecuencia de muerte. Es aceptado en la actualidad que entre delito y pena no existe una relación natural, sin embargo, esto no excluye que entre uno y otro deba existir una respuesta adecuada. Los criterios de relación entre delito y pena se basan en la abstracción de conformidad con criterios ético-políticos y de oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito29. El problema de su determinación engloba tres momentos: pre-determinación por el legislador para cada tipo penal, donde se define su máximo y mínimo;
27 A favor de su supresión últimamente Schubarth. Lorenzen, y Diez Ripollés. Ibid, Pág. 331 8 Ver literal e de argumentos a fav9r de la pena de muerte en este capitulo. 29 Ferrajoli. Op. cit. Fag. 398
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determinación por parte del juez de la naturaleza y medida de la pena para cada delito en el caso concreto; y post-determinación, en la fase ejecutiva, que se refiere a la duración de la pena efectivamente sufrida30. En el momento de la pre-determinación de la pena para cada tipo penal, el legislador deberá considerar la gravedad del delito, con un criterio objetivo (principio de lesividad) y un criterio subjetivo culpabilidad). Como se indico anteriormente, el criterio para imponer la pena es eminentemente axiológico, donde los valores sociales se ponen en juego, tanto por el daño causado como por la pena esperada. Daño y pena son expresiones de valores. En el presente caso, es evidente que el legislador valora mas la libertad que la vida (en caso de no existir consecuencia de muerte ), lo que es desproporcionar. La critica también se extiende en el sentido de que la creación de las penas abstractas ha traído como criterios; proporcionales principales la libertad (pena de prisión) y lo pecuniario (penas en dinero ), lo que evidenciaría también una contradicción si se aplicara la pena de muerte en el caso de secuestro con consecuencia de muerte. La desproporción es tal que sobrepasa los limites establecidos por el derecho penal mas primitivo, la ley del talion del ojo por ojo y diente por diente, ya rebasadas desde hace dos siglos. De la misma manera, cabe mencionar que el legislador ha dejado fuera del alcance la posibilidad de que el juez pueda aplicar un criterio proporcional al hecho tanto en la determinación como en la ejecución. La segunda objeción a la aplicación de la pena de muerte en el presente caso, se refiere a} grado de participación en el hecho. El derecho penal moderno, para evitar una responsabilidad objetiva, ha establecido que la pena se imponga de conformidad con el grado de participación de los diferentes sujetos activos en el hecho. Es evidente que en el presente caso no se hace tal diferenciación, por el contrario, para cualquier participe diferente al autor que hubiere amenazado de muerte al secuestrado se le aplicara la pena de muerte. Esta circunstancia rompe el esquema de la teoría de la participación, creada precisamente
30 ibid, Pág.. 398 ss
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para garantizar la proporcionalidad del daño causado en forma individual con la pena a imponer. La tercera objeción se refiere al impedimento de la ampliación de la pena de muerte, compromiso contraído por Guatemala ante la comunidad intencional ante la tendencia abolicionista que impera en el mundo. De conformidad con el articulo 4.2 de la Convención Americana (de la cual Guatemala es parte), se prohíbe expresamente a los Estados Partes la aplicación de la pena de muerte a delitos para los que no estuviera prevista en la legislación interna en el momento de su ratificación. La discusión se concentra en determinar si en el caso de secuestro existe o no una aplicación al ámbito de la pena de muerte. En principio cabe analizar la intención del compromiso de los Estados: tender a la abolición de la pena de muerte. No cabe duda, que Guatemala no sigue este rumbo. La Corte Suprema de Justicia es del criterio que "no se ha modificado la estructura del tipo penal ya que individualiza las mismas conductas que prohibía el tipo anterior"31. El tipo anterior, Art. 201, dice: "El plagio o secuestro de una persona con el objeto de lograr rescate, canje de terceras personas u otro propósito ilícito de igual o análoga entidad, se castigara con pena de ocho a quince años de prisión. Se impondrá la pena de muerte al responsable, cuando con motivo u ocasión del plagio o secuestro, falleciere la persona secuestrada". Como puede apreciarse, al tipo penal actual de secuestro se agrego un elemento objetivo que no existía en el anterior: la toma de cualquier decisión contraria a la voluntad del secuestrado; de la misma manera, si los otros participes ( diferentes a los autores) amenazaren a la victima de muerte, constituye otro elemento para verificar la consecuencia jurídica. Estas nuevas características conforman un nuevo tipo penal, y por lo tanto constituye una violación al pacto de San Jose32. En el mismo sentido para el tipo penal de ejecución extrajudicial(Art. 13-2 bis). En este caso, el tipo penal no existía al momento de la
31 Sentencia de CSJ caso Los Pasaco, diciembre 1999 32 Del mismo criterio Amnistía Internacional. Guatemala, El retorno de la pena de muerte. Resumen de informe, marzo 1997, Pág.. 4
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ratificación de la Convención Americana, por lo tanto su contradicción es mas que elocuente. 6. Situación actual de la pena de muerte en Guatemala En apreciación de organismos como Amnistía Internacional, la pena de muerte judicial raramente se ha aplicado en Guatemala33. Sin embargo, a partir de septiembre de 1996, con la muerte por fusilamiento de Pedro Castillo Mendoza y Roberto Girón por la violación y asesinato de una niña, la situación se toma diferente. Las razones son diversas, pero la mas evidente se refiere al proceso de transformación de control social. Si recordamos, en diciembre del mismo año de estas ejecuciones se puso fin al conflicto armado intimo que por mas de 30 años causo profundo dolor en la población guatemalteca: desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, torturas, desplazamiento de poblaciones y lo peor, genocidio, que constituyeron la tónica del control social, atribuidas casi en su totalidad alas fuerzas de seguridad del Estado34. La firma de la paz y el endurecimiento del control social punitivo son hechos sintomáticos que revelan cambios profundos. Durante el conflicto armado intimo, la administración de justicia no constituyo un escenario para la resolución de los conflictos, la coexistencia de dos sistemas penales son evidentes: uno subterráneo, organizado para reprimir a violencia política (que Llego a extremos masivos); y otro formal, orientado la delincuencia de poco impacto social. Con la firma de los Acuerdos de paz se inicia no solo una transición democrática, sino que también un proceso de formalización del control social. De ahí se explica el porque la
33 Ibid, Pág. 1 34 El informe de la Comisión de Esclarecimiento Hist6rico recoge que mas del 93% de las violaciones a los derechos humanos cometidos durante esa época corresponden a las fuerzas de seguridad y grupos paramilitares afines. El saldo de muertos y desaparecidos sobrepaga los doscientos mil de 1962 a 1996. Comisión de esclarecimiento Histórico. "Informe de conclusiones y recomendaciones", Pág.. 21 y 25
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insistencia en la transformación de la justicia. Si bien es cierto que los Acuerdos de Paz constituyen un importante avance en la transición democrática y de la implementación del Estado de Derecho, el retorno de la aplicación de la pena de muerte evidencia que el modelo autoritario desarrollado durante el conflicto armado interno constituye una nueva forma de redefinirlo. De esta manera, mientras se inicia un abandono de practicas subterráneas de control social, el sistema punitivo formal se rearma en una tendencia a endurecerse: el aumento de las penas a 50 años, la aplicación de la pena de muerte y el retorno en su aplicación son la mejor muestra.
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Tema 30. Penas privativas de libertad 1. introducción El cambio de paradigma del control social punitivo aportado por el iluminismo: privilegiar al individuo, su libertad y dignidad, contrario a la tradición del Antiguo régimen, en el cual prevaleció el poder y la organización del Estado, significo el desarrollo de fuertes debates entre filósofos e ideológicos de la época, que dieron como resultado la construcción de un conjunto de principios que sin lugar a dudas pusieron en la discusión las diversas instituciones del derecho penal y procesal penal. Uno de los principios fundamentales aportados en este periodo trascendental del desarrollo de la humanidad, lo constituye el reconocimiento de un conjunto de derechos individuales, cuyo estricto respeta conforma la base del ejercicio del poder punitivo dentro de limites. El reconocimiento de la libertad de las personas como valor fundamental, significo que se constituyera en uno de los puntos de referencia de protección y afectación de la potestad punitiva del Estado: de protección, al formalizar un conjunto de principios que limitan al Estado restringir su ejercicio; y de afectación, al instituirse como pena privativa de libertad y como mecanismo de coacción procesal (detención y prisión preventiva), para garantizar la presencia del procesado durante el proceso. No existe en el ordenamiento jurídico una definición sobre la pena privativa de libertad. El CP en su articulo 44 y 45 se limita a resaltar que: implica la limitación de la libertad personal, su duración y los lugares en donde debe cumplirse, sin hacer referencia alguna sobre sus finalidades y limitaciones de su aplicación. La Constitución, que instituye los principios esenciales que deben materializarse tanto en las normas ordinarias coma en el accionar del
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Estado, plantea en su artículo 26 la libertad de locomoción, como el derecho que tiene toda persona para entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional y cambiar de domicilio o residencia; agrega que cualquier limitación debe estar establecida por la ley. Como pena, a la privación de libertad le asigna la Constitución en su articulo 19 la finalidad de readaptación social y reeducación de los reclusos, limitando su aplicación a determinadas condiciones para los presos, entre las que resaltan: el trato humano y no discriminatorio; prohibición de tratos crueles, denigrantes a su dignidad y torturas; cumplir la pena en lugares destinados para el efecto; y el derecho a comunicarse con sus familiares, defensor, asistente religioso, medico y en su caso, con su representante diplomático. Con estos elementos aportados por la legislación, es posible definir la pena privativa de libertad como la perdida de la libertad ambulatoria de una persona durante un tiempo determinado por una sentencia debidamente ejecutoriada, mediante el internamiento en un establecimiento penitenciario cuyo régimen esta sometido al principio de legalidad, que tiene como fin generar condiciones favorables para la resocialización y reeducación del condenado1. Con la ayuda de esta definición, es posible determinar tres elementos esenciales2 de la pena privativa de libertad que favorecen la Comprensión de sus alcances y limitaciones: a) Elementos sustanciales. Que se refiere a la autorización y Legitimidad para afectar el derecho a la libertad de locomoción Por un tiempo determinado, de tal manera que los otros derechos Reconocidos por la legislación ( con excepción de los que la ley autoriza limitarlos en la sentencia3), podrán ser ejercidos por el
1 En el mismo sentido: Mapelli Caffarena y Terradillos Basoco, "Las consecuencias jurídicas del delito". Tercera edición, Editorial Civitas, Pág.. 67. 2 Ibid, Pág.. 67 3 Que comprende la aplicación de las penas accesorias, Art. 42: inhabilitación absoluta (Art. 56), inhabilitación especial (Art.58); suspensión de los derechos políticos (Art. 59); y publicación de la sentencia (Art. 61).
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condenado. De esta manera, los otros derechos individuales; económicos y sociales; y los referidos a los intereses difusos, no deberán ser afectados por la sentencia ni por el régimen penitenciario4. Elementos de garantía. Representan las seguridades que son concedidas a la persona para impedir la afectación o exigir la materialización de los derechos sustanciales reconocidos en todo el ordenamiento juridico5. El primer elemento lo constituye la categoría de condenado, o sea la existencia de una sentencia firme que modifique la condición jurídica dentro de un proceso: denocencia a culpable; el segundo elemento se refiere al lugar donde debe cumplirse la pena, que de conformidad con el articulo 19 de la Constitución deben ser lugares especiales y diferentes a los destinados a las personas sujetas al régimen de prisión preventiva; y como tercer elemento el someter su cumplimiento al régimen de legalidad, de tal manera de evitar la arbitrariedad de los funcionarios responsables de verificar y exigir su cumplimiento. Elementos dinámicos. De estos, se debe resaltar que todas las acciones orientadas al cumplimiento de las penas privativas de libertad tenderán a la resocializacion y reeducacion de los condenados. A pesar de los limites establecidos para su cumplimiento (elementos sustanciales, de garantía y dinámicos ), para comprender las diferentes aristas que encierra el ejercicio del poder punitivo del Estado, debemos reconocer que la privación de libertad corresponde a una de las manifestaciones de violencia social (el encierro de una persona es un acto violento) y por lo tanto de sufrimiento para las personas sometidas a este régimen. Con acierto Luigi Ferrajolli afirma al respecto: "la pena,
4 Bueno Arus considera que: no seria realista limitar el contenido de la pena de prisión a la libertad de movimientos, ya que hay otras libertades fundamentales que pueden ser anuladas o limitadas al condenado a la pena de prisión. Citado por Boldova Psamar, Pág..53. En este sentido, tendría que regir el principio de legalidad, en el cual se incorporan las penas accesorias y aquellas propias que estipule el tipo penal. 5 Maier. "Derecho procesal penal argentino". Editorial El Puerto, Buenos Aires Argentina, 1996, Pág.. 474
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cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito6,"En el sentido del sufrimiento que implica la punición, Zaffaroni dice que constituye "el acto y el efecto de una conducta que pretende responder sancionato-riamente a otra y que importa infligir una cierta dosis de dolor"7. Resaltar el contenido material de la privación de libertad, no pretende eliminar el aspecto resocializador que proponen las corrientes ideológicas sobre la cárcel e inspiran a la Constitución, hacerlo, significaría legitimar únicamente el carácter de castigo y como consecuencia la justificación de cárceles sin rostro humano. Tampoco significa el otro extremo: la eliminación de las cárceles, pues en ultima instancia es un fenómeno cultural de ejercicio del poder que por el momento no es posible implementarlo dado el desarrollo de la humanidad. Por el contrario, tener siempre presente que el encarcelamiento es un acto violento y doloroso para "cualquier persona", propone lareflexi6ny estudio sobre sus orígenes históricos, limites de aplicación en cuanto a su duración y condiciones, sus efectos negativos en la persona encarcelada y sus consecuencias en su grupo familiar y social, la necesidad de su aplicación o no a grupos culturales diferentes, y otros elementos que nos ayuden a encontrar sustitutos o a disminuir su impacto negativo, pero al mismo tiempo mantener los valores sociales necesarios para la convivencia social. 2. Clases de penas privativas de libertad El Código Penal incluye a la privación de libertad personal como pena principal, junto a la pena de muerte y la multa (Art. 41 CP). El carácter de pena principal se refiere a que su aplicación este claramente especificada en el tipo penal, contrario alas penas accesorias, que se agregan a la pena principal y no están especificadas en los tipos pena1es. Como por ejemplo
6 Ferrajolli, "Derecho y razón", editorial Trotta, Madrid, España, 1995, Pág.. 21 7 Zaffaroni, "Sistemas penales y Derechos Humanos en América Latina", Instituto Interamericano de Derechos Humanos, editorial Depalma, Buenos aires, Argentina, 1984, Pág.. 7
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la aplicación de la inhabilitación especial (Art. 58 CP) y la suspensión de derechos políticos (Art. 59 CP) que se aplican conjuntamente a la pena principal y no están previstas específicamente para el delito en la parte especial. La pena privativa de libertad se manifiesta en dos formas: la prisión y el arresto. La diferencia en aplicar una U otra, se relaciona con el tipo de infracción cometido (delito o falta), el lugar donde debe cumplirse y el tiempo máximo de duración. Si bien es cierto que tanto la prisión como el arresto afectan el mismo bien jurídico, y por lo tanto se aplican disposiciones esenciales comunes, no debe entenderse como modalidades de penas privativas de libertad, sino como penas distintas por estar sujetas a diferente régimen y concepciones diversas. Existen dos mecanismos por los cuales se puede aplicar subsidiariamente la privación de libertad como pena. El primero se refiere a la obligación de convertir el monto adeudado de la multa propuesta a días de prisión o arresto; y el segundo ala conmuta de la pena de muerte ala prisión en su limite máximo cuando por algún motivo no se pueda aplicar. Una revisión de la parte especial del Código Penal, pone de manifiesto que para la mayoría de los delitos y de las faltas la consecuencia jurídica es la aplicación de una pena privativa de libertad. También se puede observar, como se explico en el párrafo anterior, que las penas de multa y de muerte pueden convertirse o Conmutarse en su caso en arresto o prisión. Estos elementos ponen de manifiesto que la privación de libertad se constituye en la pena principal que propone el ordenamiento jurídico. Diversos aspectos pueden derivarse de este hecho: a) En primer lugar el político criminal, que convierte a la cárcel en uno de los ejes estructurales del sistema penal y por lo tanto de la coerción punitiva estatal. La consecuencia esencial de esta decisión es la necesaria coherencia intrinsistematica de las normas e instituciones que definen el USO de la cárcel como punición estatal, en especial la Constitución como eje rector con el Derecho Penal, Procesal Penal y penitenciario. b) El segundo elemento lo constituye el aspecto crimino1ogico, en el sentido de que la cárcel, desde sus inicios, se conformo en la
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organización por excelencia para el saber criminológico, que Pavarinni sintetiza en cuatro aspectos8:i) la estrecha equiparación entre delincuente y encarcelado; b) la cárcel como observatorio privilegiado para iniciar la transformación del penado; c) escenario favorable para acumular información y detectar diferencias entre población carcelaria distinta de la no internada, para definir políticas de prevención utilizadas por los operadores de la justicia; y d) espacio de estudio para que los constructores del saber criminológico (médicos, psiquiatras, etc. ), puedan sugerir practicas pedagógicas de transformación. Esta influencia de la cárcel en la criminología, solo pudo apartarse parcialmente desde que asumió una posición critica de la sociedad9. Con acierto, afirma el autor: "la criminología y sus vicisitudes están así estrechamente unidas a la cárcel y a su historia; y esto no solo por lo que concierne al origen contemporáneo de esta institución y de este conocimiento,..., esta conexión inicial se reproducirá también en el futuro, creando un haz de condicionamientos reciprocos"l0. Por ultimo, y no menos importante, las penas privativas de libertad son una consecuencia jurídica producto de un juicio previo y materializado en una sentencia, en donde se manifiesta la aplicación de normas abstractas a un caso concreto, y deduciendo para una persona especifica, la privación de libertad en un lugar y durante un tiempo determinado. Como acto jurídico, se traduce en una obligación para el penado de carácter positivo (obligaciones de hacer); y como toda relación jurídica, señala Miguel Boldova citando a Bueno Arus: "un entremado de derechos y deberes recíprocos entre el Estado y el condenado."11 De esta manera, las
8 Pavarini. "Teorías del control social", editorial Siglo XXI, 1981, Págs. 38 y ss. 9 El autor se refiere alas posiciones de la criminología critica que permiten desplazar el análisis hacia los procesos de criminalización antes que el estudio de las características del criminal y del crimen. El autor agrega que estas nuevas tendencias criminol6gicas han permitido, respecto a la cárcel "detectar su crisis sin solución y su progresiva obsolescencia como instrumento de control social". Ibid, Pág.. 40 l0 Ibid, Pág.. 38 11 Boldova Pasamar. "Lecciones de consecuencias jurídicas del delito". Gracia Martín, coordinador. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1998, Pág.. 53
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obligaciones y derechos derivados deberán establecerse claramente ara que los sujetos principales (Estado y penado ), puedan exigir u cumplimiento. La comprensión de la privación de libertad no se agota con los spectos propuestos, por el contrario, su estudio acompaña el proceso de onformación cultural de la sociedad contemporánea de corte occidental: esarrollo económico-social; consolidación de formas y contenidos de jercer el poder; y conformación y mantenimiento de valores fundamentalesl2. 3. Prisión La legislación penal (Art. 41 CP), regula junto a multa, el arresto y la pena de muerte a la prisión como pena principal. La prisión consiste en la privación de libertad personal en lugares destinados para el efecto y tiene una duración de 30 días a 50 años (Art. 44 CP). Con la denominación de "prisión", se elimino la antigua clasificación de: prisión correccional, prisión simple, arresto mayor y Menor13. Boldoval4 señala que esta clasificación respondió a la tesis de que las penas deberían ser proporcionadas tanto en cantidad como en calidad. De esta manera, por ejemplo en la legislación española basta 1983, se distinguió entre prisión mayor y menor, de una parte, y presidio mayor y menor de otra, en atención de la gravedad del delito. A los presidios se les asigno una: connotación deshonrosa que no tenían las prisiones. Con la evolución teórica respecto a la cárcel, especialmente
12 Un estudio profundo sobre la concepción de la pena y su relación con el proceso de conformación bist6rico social lo constituye el elaborado por Rusche y Kirschhheimer: "Pena y estructura social", traducido al español por GARCIA Méndez. Editorial Temis,1984 13 El Código anterior, derogado en 1973: Art. 45 Prisión correccional: no excederá de 20 años, se cumplirá en los establecimientos penitenciarios; arresto mayor, basta un año, se cumplirá en las cárceles departamentales; arresto menor, basta 6 meses, se cumplirá en las cárceles locales; prisión simple basta un mes, se cumplirá en los lugares destinados a la detención. 14 Gracia Martín, Op. cit. 49
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con el criterio de resocialización, esta clasificación perdio efectividad practica. De esta manera, con la denominación de prisión, enmarcada entre limites para cada delito, se hace referencia a un solo régimen que se caracteriza por la flexibilidad para decisiones político-criminales parlamentaria y accesibilidad en la determinación de la consecuencia jurídica, tanto a juristas como para legos. De esta antigua clasificación de la pena de prisión, sobrevive en nuestro país la que contempla el Código Militar, vigente desde 1878. El articulo 12 de la primera parte contempla el presidio con retención y sin retención; y la prisión en distintas modalidades ( con servicio en obras publicas, mecánicos en el interior de las cárceles o cuarteles, y la prisión simple ). Para diferenciar su aplicación, el Código Militar contempla en el articulo 13:.La pena de presidio con retención, se cumplirá en los lugares que al efecto estén destinados, o que se destinen en lo sucesivo. La pena de presidio, por un solo delito, no podrá pasar de diez años y la retención de dos. El presidio simple, y la prisión con servicio en obras publicas, se cumplirán en las cárceles departamentales, penitenciarias o fortalezas, y su duración tampoco excederá de diez años por un solo delito. La simple prisión debe cumplirse en el interior de las cárceles, cuarteles, fortalezas o penitenciarias, y su duración máxima será de cinco años. La prisión, sin lugar a dudas, constituye la pena para la mayoría de delitos en la legislación, y con excepción de la pena de muerte, es la mas grave. Contrario a lo que podría pensarse intuitivamente, la privación de libertad, como pena, no es tan antigua. Sus orígenes pueden situarse en la Ilustración y el Estado Moderno (siglo XVIII). Las razones son diversas, pero conviene destacar que la reforma del sistema penal, en su conjunto (y con ello los cambios en las formas de la pena), constituy6 durante la Ilustración uno de los ejes fundamentales para eliminar el Estado Absoluto. El origen de la concepción moderna de la prisión, se debe en gran medida a Beccaria (Tratado de los Delitos y de las Penas, 1764), Howard (El Estado de las Prisiones, 1776), y Bentham (Tratado de la Legislación Civil y Penal, 1802). Beccaria, consolid6 la idea de que el f in de las penas no es atormentar o afligir al delincuente, ni deshacer un
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delito ya cometido, sino impedir que el delincuente cometa nuevos delitos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Howard, trato de I incorporar el principio de humanidad en el régimen carcelario iniciando la reforma penitenciaria, cuyas soluciones se orientaron al aislamiento, trabajo e instrucción. Y Bentham hizo importantes aportes en la reforma penitenciaria, en especial, lo relacionado con su diseño arquitectónico: el Panóptico, con el fin de garantizar la observación y reflexión permanente del privado de libertad. Si bien es cierto que estas aportaciones se orientaron a la custodia o retención del reo (prevención general), permitieron que durante el siglo XIX y XX desarrollar modelos penitenciarios organizados alrededor de la idea de tratamiento (prevención especial)15. 3.1. Antecedentes de la pena de prisión , La posibilidad de aplicar la privación de libertad ha estado presente n todas las etapas de la historia, como ejemplo, la prisión por deudas para exigir su cumplimiento en el Derecho Romanol6, sin embargo, consolidación como pena encuentra sus antecedentes en el siglo XVI, donde los métodos punitivos iniciaron un proceso de transformación lento profundo17. El desarrollo económico de la época, debido al surgimiento de andes y ricas poblaciones urbanas que posibilitaron la necesidad intensa por determinados bienes de consumo, la extensión constante del mercado, acompañada de la demanda, crecimiento y estabilidad del sistema financiero, posibilitaron el interés de la explotación de la mano de obra de los privados de libertad con el fin de reducir los costos de producción. De esta manera se consolidaron como penas: la esclavitud en galeras, la deportación y las servidumbres. Algunas veces se aplicaron
15 Muñoz Conde y GARCIA Artin. "Derecho penal", Parte General. 3ra. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1998, Pág.. 558 16 Ibid, Pág.. 556 17 La exposición se basa en el trabajo de Rusche y Kirchhheimer. Op. Cit. Pág. 25 y ss
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conjuntamente con la penas pecuniarias y corporales (que eran las tradicionales) yen otras substituyéndolas completamente. Las casas de corrección, que se consolidaron hasta finales del siglo XVII, constituyen un antecedente importante en el proceso de conformación de la cárcel. El propósito principal de esta institución consistió en que por medio del trabajo obligatorio dentro de las instituciones, los prisioneros adquirieran hábitos laborales y al mismo tiempo recibir formación profesional, con el fin de que cuando recobraran su libertad se incorporaran al mercado laboral voluntariamente. Su régimen fue el resultado de una combinación de principios de casas para pobres (Poorhouse ), casas de trabajo (Workhouse ), y las instituciones penales. Mendigos, vagabundos, prostitutas y condenados por delitos leves constituyeron al inicio su principal clientela. Posteriormente se permitió el ingreso de flagelados, marcados y sentenciados a largos periodos. Sin embargo, el uso de la cárcel durante toda la Edad Media hasta finales del siglo XVIII se centro como espacio de detención en espera del juicio, el cual podía durar meses e incluso años. Lo mismo puede apreciarse en la Capitanía General del Reino de Guatemala durante el periodo colonial. España, para garantizar el control social de los "nuevos" territorios, y por lo tanto el máximo de riqueza del trabajo de los indígenas, traslado la organización del aparato judicial, y con el su sistema punitivo. Severo Martinez18, desarrolla una descripción del tipo de penas que se aplicaban a causa de los motines de indios19. La cárcel constituyo uno de los principales mecanismos de represión colonial, se aplico en forma aislada, o bien acompañando a otras penas descritas, en especial el trabajo forzado. Tal como se manifestó en Europa, el encierro en espera del juicio fue una constante, incluso de forma masiva e indiscriminada. En el caso de los motines se
18 Martínez Peláez, "Motines de indios". Ediciones En Marcha, Guatemala, 1991, Pág. 164 y SS 9 El autor se refiere a los motines de indios, como el movimiento social con determinado grado de violencia social, desarrollado en los pueblos de indios debido a las condiciones del régimen colonial. Segl111lo manifiesta el autor en esta obra, Pág.. 11 fueron una realidad cotidiana y profunda en la vida colonial de Centroamérica.
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demoraba, a veces en forma intencional, meses o años, y en otros, se aplico sin ni siquiera haber instruido causa alguna. El encarcelamiento preventivo causaba grave afectación, tanto al que lo sufría como a su familia, pues en muchos casos eran trasladados fuera de sus poblados y las condiciones que se desarrollaba eran deplorables. Como pena, se presentaron situación de traslados para cumplir largas condenas (hasta quince años ), en lugares insalubres, incluso con cambios de clima del altiplano a la costa, causa la muerte de los afectados. Como bien concluye el autor citado: "había pues, la cárcel incidental y tumultuosa, con sus sustos y afrentas también la cárcel convertida en trampa, que podía en poco tiempo arruinar personas y familias; y finalmente la cárcel olvidada, lejana, interminable mortal20. 3.2 Antecedentes constitucionales Contrario a lo que podría pensarse, la prisión como pena es fenómeno reciente, no sobrepasa apenas los doscientos años. La influye del pensamiento iluminista constituy6 la base te6rica sobre la cual sustento la Revolución Francesa y la Independencia de Estados Unidos(Estos movimientos políticos, que significaron el inicio desmoronamiento del antiguo régimen monárquico, se fundamentaron la fragmentación del poder y las ideas de libertad e igualdad de todos ciudadanos. Estos principios quedaron plasmados en las constitución que se instituyeron como los instrumentos políticos básicos que reflejan los acuerdos de los distintos grupos de poder. La influencia del iluminista trascendió a Europa y Estados Unidos, instalándose en los movimientos independentistas de América Latina. Por esta razón, no es de extrañar que las distintas constituciones en América Latina estén inspiradas en el movimiento iluminista del siglo XVIII. Guatemala no es la excepción, en las que se puede apreciar solo la preocupación de limitar el ejercicio del poder por medio d definición de un sistema de garantías penales y procesales, acompaña de la definición de los organismos del Estado, sino que también se pone
20 Ibid, Pág.. 167
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de manifiesto la evolución sobre el contenido que deberá tener la pena prisión. Existe en todas las constituciones la intención de eliminar arbitrariedad por parte de las autoridades en el ejercicio del poder punitivo por medio de la pena de prisión. Es común en todos los ordenamientos constitucionales la separación entre prisión preventiva y la pena de prisión. Desde el inicio de primera Constitución, se le asigna al sistema cárcel una función moralizante, propia de principios de siglo XIX. De esta manera la seguridad y la vigilancia sobre sus actos será lo que prevalecerá dura todo el siglo XIX, según lo manifiestan nuestros textos constitucional Foucault expresa claramente este principio cuando se refiere a este modelo "Su problema, de nuevo, no ha sido hacer que los individuos sean castigados, sino que ni siquiera puedan actuar mal mientras se encuentra hundidos, sumergidos en un campo de visibilidad total doble la opinión los otros, la mirada de lo otros, el discurso de los otros les impida ha algo malo o pernicioso"21. En las siguientes constituciones, únicamente se relaciona a limites para la aplicación de la pena de prisión, agregando en la de 1927 el limite de su duración a 20 años. No es sino hasta la Constitución de 1945 le asigna un contenido diferente: la reforma de los reclusos, con clara tendencia hacia las corrientes de la resocializacion, que se instaura primera vez en la Constitución de 1956 y se repite en la de 1965, donde hace mención tanto de la reforma como la readaptación de los reclusos En la constitución de 1985 se profundiza en el contenido resocializador (abandona el criterio de reforma y seguridad al hacer referencia a la readaptación social y reeducacion como finalidades del sistema penitenciario. De esta manera se puede apreciar un proceso evolutivo contenido de la prisión que se inicia con los criterios de seguridad corrección del siglo XIX y parte del siglo XX; hasta llegar a la reforma(1945 y 1956), readaptación y reeducacion (1965 y 1985) a finales de siglo.
21 Bentahm. El Pan6ptico. Prologo de Michael Foucoault. Editorial Premia. México, 1989, Pág.. 19
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4. duración de la pena de prisión: máximos y mínimos El análisis sobre la duración de la pena de prisión, pasa necesariamente por considerar la equiparación que se pretende de la privación de libertad, en relación al daño causado por el delito. En otras palabras, el sentido de equivalencia entre, por ejemplo, causar un daño en el patrimonio, en el caso del hurto, y la aplicación de una pena de prisión. Antiguamente se trato de aplicar el principio del talion, ojo por y diente por diente, donde la correspondencia no solo era directa al daño también indirecta, y por lo tanto simbólica ( cortar el pie si es ladrón siervo fugitivo, cortar la lengua si ha blasfemado ). Esta posición privilegio el car1icter aflictivo para dotar de contenido a la equivalencia entre del pena. "Seria imposible suministrar un inventario siquiera solo sumaria las atrocidades del pasado concebidas y practicadas bajo el nombre "penas"22 utilizando el criterio de aflicción, sobrevive únicamente la pena de muerte, y lo sobrepasa, en su relación directa, su definición secuestro sin consecuencia de muerte en nuestra legislación. Es innegable que la pena implica la realización de hechos desagradables y males idóneos para cumplir sus finalidades preventivas Sin embargo, no ha sido posible determinar una relación natural entre y pena (tipo, calidad y cantidad). Esta relación solamente puede ser sustituida por niveles de abstracción que nos permita asignarle electos cuantificables y mensurables para su predeterminación legal y asignación judicial23. Esta abstracción encuentra su razón en los valores fúndame que sirven de base para la organización social: vida, libertad, patrimonio otros, asignados en La Constitución. Su contenido no esta entonces la aflicción sino en la privación de derechos reconocidos a los ciudadanos en el cuerpo legal (vida, pena de muerte; libertad, prisión; patrimonio multa; privación de otros derechos, penas accesorias y especificas. El
22 Ferrajolli, Op. cit. Pág.. 386 23 Ampliamente en Ferrajoli, Op. cit. Pág.. 390 y ss
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grado de afectación se deberá verificar integralmente en La Constitución. Si este cuerpo legal contiene que el Estado se organiza para garantizar el desarrollo integral de la persona (Art. 2), por 10 tanto, no se concibe la aplicación de la pena de muerte y otras penas que destruyan a la persona. La prisión encuentra su nivel de abstracci6n en el tiempo de libertad, lo que permite asignarle un quantum (mínimos y máximos), de tal manera de garantizar otra característica fundamental en el sistema moderno de las penas: la proporcionalidad de conformidad con la gravedad del delito. Por su origen burgués, en donde la moneda constituye el valor de cambio de bienes, así también el tiempo asume en el derecho penal modelo el papel de equivalente general en la determinación convencional de la gravedad de los delitos según el valor por ellos lesionados. 4.1 Limite máximo: La pena de prisión implica necesariamente la afectación legitima de un bien jurídico garantizado por la Constitución, imprescindible para la realización de los planes de vida de la persona como lo es la libertad, derecho de exigencia inmediata ante cualquier autoridad. Este hecho concreto se ve alterado por diversos aspectos, los cuales sirven de base para determinar el limite máximo que de be contener la privación de libertad. El primer elemento es la raz6n fundamental por la cual. se ha creado el Estado. Se hace énfasis en el tema de su creación por cuanto que el Estado no tiene existencia por si mismo, sino que es producto de la necesidad de la sociedad para garantizar el desarrollo de los individuos, a diferencia de la persona que tiene existencia autonoa. Por esta razón, el Estado democrático de derecho se organiza en funci6n del desarrollo de la persona. así lo reconoce la Constitución en su articulo 1 al establecer que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común. En el mismo sentido, el articulo 2 considera por su parte que es un deber del Estado garantizarle a los habitantes de la Republica la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.
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El segundo elemento se refiere a la funci6n y contenido asignado por la Constitución a la pena privativa de libertad: readaptación social y reeducación de los reclusos (Art. 19 CR). El mandato es claro, la finalidad de la pena de prisión es garantizar mecanismos que permitan a las personas disminuir sus posibilidades de reincidencia delictual y reintegrarse a su medio social en condiciones "normales", como cualquier ciudadano. Los elementos descritos ponen de manifiesto que, de conformidad con la Constitución, la pena de prisión adquiere funciones preventivas, tanto general como especial. La función de la prevención general para mantener niveles aceptables de conflictividad y violencia social (permanentes en la historia de la humanidad) que permitan la convivencia:. Pacifica. En este sentido, la pena de prisión, tanto en abstracto como en su aplicación en un caso concreto, adquiere la función de estabilidad del, sistema social, de efecto simbo1ico y resguardo de determinados valores. La prevención general se debe entender en su efecto positivo, de tal manera que permita el respeto de los valores fundamentales y no en su sentido negativo, propio de un Estado autoritario en donde se gobierna generando miedo y terror. La prevención especial, entendida en su sentido moderno de resocialización, ha sido el blanco de critica por el derecho penal moderno, tal como se ha puesto de manifiesto en los capítulos precedentes. Diversos aspectos influyen en la determinación delimite máximo de la pena de prisión, entre los que sobresalen: el hecho de que la cárcel, en cualquier condición, contiene un grado de afectación al individuo; la función de prevención general positiva; y la necesidad de mantener el principio de la prevención especial para permitir condiciones humanas, dentro de la cárcel. De lo expuesto se concluye que la duración de la prisión no puede extenderse a tal grado de imposibilitar el ejercicio de la libertad y también en un límite que no cause grados de afectación irreversibles a la persona, para mantener el irrestricto respeto a su dignidad. Por estas razones, las penas de prisión perpetua y excesivamente argas no resultan adecuadas en un Estado de derecho, debido a que si
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se pretende la resocialización, con su aplicación se imposibilita generar la expectativa el penado de su retorno pacifico a la sociedad. Por otro lado, su aplicación lleva implícito la destrucción de la persona como sujeto social, ya que da lugar a la imposibilidad de rehacer su vida en condiciones normales. Aunado a lo anterior, diversas investigaciones han demostrado como largos períodos de privación de libertad causan grave afectación a la personalidad: reducción de funciones vitales, desarrollo patol6gico, y procesos de regresión a estadios infantiles entre otras24. La legislación penal establece un limite máximo de 50 años para la pena de prisión (Art. 44 CP). Máximo que deviene en inconstitucional en los dos sentidos de finalidad que inspiran a la pena de prisión. En la prevención general, debido a su efecto simbólico, tanto en abstracto como en concreto, representa la imposibilidad de volver a vivir en libertad, en condiciones normales, lo que representa de hecho una cadena perpetua, "muerte civil", que refleja un claro desconocimiento de los fines que la Constitución le asigna a la pena de prisión. Las razones expresadas para ustificar el aumento del máximo de prisión de 30 a 50 años: respuesta al fenomeno del aumento de la criminalidad y pretender disminuirla, devienen n política demagógica parlamentaria, debido a 10 indemostrable de que el imple incremento de la pena disminuya el fen6meno criminal de manera efectiva. En estos temas hay que ser especialmente sensibles ya que es imposible demostrar que el aumento o la disminución de la criminalidad tengan una correlación directa con el aumento o disminución de las penas. La forma en que cada país "responde" a su criminalidad tiene bastante que ver con las orientaciones político-criminales que se adopten. Así podemos ver con frecuencia que países que tiene muy extendidas las medidas alternativas y que la proporción de reclusos es relativamente baja, no tienen mayor índice de delincuencia que aquellos cuya política penal se basa esencialmente en un aumento de la pena de prisión25.
24 Mapelli Caffarena, Op. cit. Pág. 70 25 Giménez-Salinas, "Imprisonment Today and TomolTow" Libro International Perspectives on Prison Rights and Prison Conditions. Editado por Dirk van Zyl Smit y Frieder Dilnkel.Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer (Holanda), 1991.
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El máximo de pena de prisión a 50 años también contradice el principio de resocialización que inspira la Constitución (Art. 19), pues es imposible que la persona se reintegre después de este periodo a su medio social, no solo por la expectativa de vida, sino también al grave deterioro que causa este internamiento prolongado. Si llegara a sobrevivir a este largo intemamiento, las consecuencias que implica el encierro máximo de 50 aiios, constituye por si mismo un trato cruel, inhumano y degradante y por 10 tanto inconstitucional. 4.2 Limite mínimo: , El limite mínimo de la pena de prisión también tienen relación con los fines preventivos general y especial expresados. En la prevención general, para fijar el limite, debe tenerse presente que para responder a la conflictividad y violencia social, el derecho penal debe constituir el ultimo mecanismo de intervención, debido a que conlleva necesariamente cierta dosis de violencia. Por este motivo, se hace necesario buscar otros mecanismos menos violentos para resolver el conflicto, de tal manera que el efecto simbólico de la pena se refleje con exclusividad para los conflictos que afectan gravemente la convivencia pacifica. En la prevención especial, para fijar el limite mínimo, en el derecho penal moderno se reconoce que la simple reclusión de unos días afecta las relaciones sociales del condenado. En las penas de corta duración este hecho se manifiesta en la imposibilidad de desarrollar programas de resocialización que permitan al interno la posibilidad de incorporar valores deseados en la vida en libertad., por 10 que el sujeto, al momento de recobrar la libertad, se enfrenta con los mismos problemas previos a la reclusión y aumentados por los efectos estigmatizantes y desocializadores de la cárcel sin estar preparado, debido a que los programas de la cárcel, si existen, no lograron disminuir su impacto. La legislación penal contempla para la pena de prisión el mínimo de 30 días (Art. 44 CP). Esta decisión político criminal afecta los criterios
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estipulados sobre la prevención general y especial expuestos. Existe la posibilidad de evadir la aplicación de penas cortas por medio de la conmuta en dinero (de 5 quetzales a lUN quetzales por DIA de prisión), para penas que no excedan a cinco años (Art. 50 CP). Si bien es cierto que significa una alternativa favorable, presenta el inconveniente material de no estar al alcance de personas de escasos recursos (85% de la población guatemalteca es pobre) y legal por no poderse aplicar a: los condenados por delitos de hurto y robo26; reincidentes y habituales; y los que a juicio del juez presenten condiciones personales de peligrosidad (Art. 51 CP). Estos Ultimas condiciones son discriminatorias, propias de un derecho penal de autor. 5. La pena de arresto Diversos elementos configuran al arresto como una pena privativa de libertad diferente a la prisión, unas de carácter sustantivo y otras adjetivas. Entre las sustantivas se pueden enumerar: la legislación penal la incluye como pena principal, junto a la pena de muerte y la prisión ( 41 CP); se asigna específicamente para las faltas, caracterizadas por el grado de lesividad mínima a determinados bienes jurídicos (Art. 45); la posibilidad de conmutar la privación de libertad por una cantidad de dinero (Art. 50 CP); su duración no puede exceder de 60 días (Art. 45); y la obligación de que su cumplimiento se realice en centros diferentes a los destinados a condenas de prisión (Art. 10 CR y 45 CP). Las faltas son consideradas como infracciones de menor cuantía dentro del derecho penal y se encuentran diferenciadas claramente en el Código Penal (libro IV). Esta afirmación no debe llevarnos a pensar que constituyan un mecanismo para evitar la aplicación innecesaria de la prisión,
26 Rodríguez, expresa al respecto que la exclusión para los delitos de hurto y robo afecta el principio de lesividad, debido a que se privilegia la protección del patrimonio frente a otros bienes jurídicos como la vida. "Tendencias político criminales 1994-1997", Ediciones del Instituto, en prensa, Guatemala, 1999, Pág. 45
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exclusiva para delitos. Por el contrario, la descripción de sus disposiciones están llenas de arbitrariedades debido a la generalidad de sus descripciones, que atenta contra los principios fundamentales de un estado de derecho: legalidad, lesividad y descripciones peligrosistas entre otras. Esta arbitrariedad permite la intervención punitiva innecesaria y autoritaria, principalmente de la policía. Siendo el arresto la respuesta natural de las faltas, es coherente con los principios político criminales que la inspiran. De esta manera, las finalidades preventivas general y especial que se esperan de su aplicación, son incongruentes con el proyecto político criminal que inspira la Constitución. Como prevención general, sobresale su aspecto negativo, por recurrir al sistema penal innecesariamente pudiendo resolver este tipo de conflictos con mecanismos alternativos menos perjudiciales que el derecho penal, o bien aplicar otro tipo de sanciones menos lesivas. En cuanto a la prevención especial, produce los mismos efectos que las penas cortas descritas en el apartado anterior: estigmatizantes y disocializadoras, debido a que su corta duración, 60 días, no permite desarrollar programas de reinserción adecuados para disminuir las relaciones sociales del condenado . Por la naturaleza arbitraria que acompaña alas faltas, y por 10 tanto su consecuencia jurídica, el arresto, las soluciones a la problemática deberán ser globales, que significa desarrollar procesos de transformación integral: descripción clara de conductas prohibidas como faltas que respeten los principios básicos del Estado de Derecho y búsqueda de alternativas, como imposición de trabajo comunitario, el sistema de días multa, reparación del daño causado y arresto de fin de semana entre otras, que tienen mayor impacto para el cumplimiento de la prevención general y especial. 6.
Conversión de la pena en multa de prisión
La pena de multa se ha constituido en nuestro ordenamiento jurídico como la principal alternativa a la pena de prisión, cumpliendo en forma mas efectiva los fines de prevención general y especial con baja
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cuota de violencia27. Sin embargo, durante su ejecucion la amenaza de la privacion de libertad subsiste debido a que su falta de pago autoriza su conversion a prision, debilitando su capacidad real de alternativa alas penas privativas de libertad para las personas imposibilitadas de hacer efectivo su pago. El mecanismo de conversion de la multa a prision se regula para tres situaciones (Art. 55 CP): cuando no se hiciere efectivo el pago en el tiempo estipulado; por fatta de pago de las amortizaciones acordada; y para los insolventes. El tiempo de privacion de libertad se regulará de conformidad con la gravedad del hecho y las condiciones personales del penado entre 5 y 100 quetzales por dia. Diversas formas se han previsto para evitar la conversion a prision por fatta de pago en tiempo: para la determinacion del monto de la multa, se estipula que deberá tenerse en cuenta la situación economica del condenado(Art. 53 CP); la posibilidad de autorizar su pago por amortizaciones periodicas que no exceda de un afto (Art. 54 CP); y la introduccion del Codigo Procesal Penal de aplicar el embargo sobre bienes que alcancen a cubrirla previo a la aplicacion de la conversión (499 CPP). Si tomamos en cuenta las desigualdades economicas que subsisten en nuestro pais, estos criterios son insuficientes para garantizar que la pena de multa constituya una verdadera alternativa a la pena de prision para los sectores desfavorecidos economica y socialmente, convirtiendo su uso at privilegio de unos pocos. Por esta razón, la conversion automática de la multa a prision, especialmente para los insolventes, atenta contra el principio de igualdad y contra la prohibicion de aplicar prision por deudas (Art. 17 CR). Lo sucedido en ltalia puede apoyar este argumento, en donde se declaro "la inconstitucionalidad porque la responsabilidad personal subsidiaria creaba una disparidad de tratamiento sobre la base de una
27 Albrecht en Alemania demostró estadisticamente que la reincidencia de penados que cumplieron penas de prisión inferiores a seis meses con otros que fueron condenados a penas de multa, resultaba un porcentaje de reincidencia entre los primeros tres veces superior a los segundos. Citado por Mapelli Caffarena. Op cit,pag. 72
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Situación económica ajena a la gravedad del delito cometido y a la personalidad del autor y porque " operaba una traslación de la pena patrimonial a la persona del condenado insolvente, residuo de concepciones arcaicas basadas en la fungibilidad entre libertad y patrimonio personal"28. Estas razones han conducido a pensar en otros sistemas de aplicación de la conversión de la pena de multa en prisión que permitan: fortalecer su carácter alternativo a la pena de prisión; disminuya los riesgos de afectación del principio de igualdad ante la ley; y garantice el principio de proporcionalidad por la gravedad del hecho. La doctrina moderna propone el sistema de días multa con el cual se garantiza por un lado preservar el principio de proporcionalidad por el hecho y aplicar el valor de la multa de conformidad con la capacidad económica del condenado. Este es solo el principio, se avanza en proponer alternativas a la privación de libertad en Caso de falta de pago, por medio de la inclusión de cancelación en amortizaciones o rematar 10S bienes para cubrir la obligacion29. Las posibilidades de conversión se apuntan a afectar 10 menos posible la libertad, como el internamiento de fin de semana (modelo español), el trabajo comunitario y libertad controlada bajo cumplimiento de obligaciones30. Para evitar afectaciones directas al principio de igualdad y proporcionalidad en el caso de la conversión a privación de libertad, en el informe de Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina, se incluye el rechazo de la conversión automática en razón de la mera insolvencia, proponiendo esta solo en casos de incumplimiento malicioso y el establecimiento de limites máximos alas privaciones de "libertad sustitutivas de la multa que guarden una razonable proporción con las penas de esa naturaleza que la multa reemplace en la respectiva legislacion31.
28 Resolución TC (N. 131/79) Mapelli, Pág. 169 99 Binder, "Introducción al Derecho procesal penal", editorial Adhoc, Buenos Aires Argentina, 1993, Pág.. 279 30 Mapelli, Op. cit. 169 31 Zaffaroni, Op. cit. Pág.. 78 Y 79
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7. La realidad de la privación de libertad en Guatemala 7.1 l Quien es la persona media en prisión? "En su mayoría hombres menores de 30 años de edad, guatemaltecos y ladinos, esperando una sentencia, detenidos por primera vez, campesinos, obreros de la construcción, sin trabajo fijo o desempleados, que ganan en su mayoría menos de Q600 por mes, que no sabe leer ni escribir a consecuencia de no haber recibido nunca instrucción o no haber completado el ciclo primario, detenidos lejos de sus familia y sus amigos, quienes casi no los visitan, que nunca vieron a sus abogados defensores mientras estuvieron detenidos, ni conocen a los jueces que deciden o decidieron en sus causas porque no fueron a la cárcel a verlos y que no conocen sus derechos porque las autoridades a1 ingresar no se los informan." Esta es la conclusión del Diagnóstico del Sistema Penitenciario rea1izado en 199632. Pero este estudio no sólo determina el perfil de la persona que ingresa a los centros, también determina a que condiciones fue sometido durante su internamiento, de las cuales describimos a continuación las mas importantes. 7.2 Sa1ud: De conformidad con la Organización Mundial de la Salud existen muchos factores que inciden en mantener una salud aceptable, por 10 tanto, no solo deben tomarse en cuenta aspectos biológicos y aspectos patógenos del medio, si no también condiciones ecol6gicas y sociales que pueden influir en desequilibrios bio-psicosociales de la persona. Constituyendo el encierro de por si un elemento vulnerable, por la condición natural de libertad del individuo, la cárcel se conforma en un espacio idóneo de afectación de la salud. En el diagnóstico se detectaron graves deficiencias curativas y preventivas del sistema penitenciario para mantener la salud de los reclusos.
32 Elaborado por La Misión de Naciones Unidas en Guatemala (MINUGUA) y ejecutado por el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala.
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Las enfermedades con mayor frecuencia detectadas fueron: Infecciones respiratorias, de la piel, transmisión sexual, traumatismos, diarreas, odonto16gicas, amebiasis, enfermedades sépticas, infecciones urinarias y artritis. De las personas con enfermedades de transmisión sexual tres de ellas con VIH33. Si se toma en cuenta la falta de programas de difusión adecuados para prevenir esta enfermedad y las condiciones sanitarias deficientes, los niveles de reducción de la expectativa de vida se reducen, así como también las posibilidades de contagiar esta enfermedad. Para la atención de los pacientes no se cuenta con el personal suficiente, ni con medicamentos, instrumental e instalaciones adecuadas. El servicio de médicos es intermitente y los instrumentos de trabajo están deteriorados. Los medicamentos indispensables en su mayoría constituyen muestras medicas aportadas por los profesionales, que son insuficientes para un tratamiento. Las instalaciones para albergar a los enfermos son deficientes e insalubres, aumentando los riesgos de contraer nuevas enfermedades, en algunos casos se utiliza como espacio de reclusión normal. No existen programas de prevención de enfermedades. La Única acción, en algunos centros, se orienta a proporcionar preservativos para evitar el contagio de enfermedades de transmisión sexual, sin embargo, algunos internos manifestaron desconocer este programa. El agua es un factor determinante para mantener niveles aceptables de salud. En los centros, este vital liquido es suministrado en forma intermitente (por algunas horas durante el día) yen algunos casos se adquiere por medio de otras instituciones y resguardada en toneles, donde se preserva en malas condiciones y sirve para cubrir todas las necesidades. No se encuentran lugares adecuados para depositar la basura, esta es resguardada en algún lugar basta que se amontona lo suficiente para ser quemada o extraída, constituyéndose en foco de contaminación ambiental. La ventilación y los sistemas de eliminación de excretas son insalubres. Agravándose esta situación en los centros preventivos donde el mal olor
33 El informe menciona de seis muertes causadas por esta enfermedad, el dato se considera extraoficial debido a que no se encontraron registros, Ibíd., Pág. 72
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penetra en el ambiente. Con razón Morris empezaba su libro sobre cárceles diciendo: "La prisión es un olor"34. Los espacios para recreación son deficientes o ausentes. En algunos se cuenta únicamente con canchas de fútbol y básquetbol. En los otros centros donde se carece de lugares adecuados para practicar estos deportes, los reclusos improvisan espacios para diversas actividades recreativas. El mantenimiento de las instalaciones no es adecuado y algunos centros no fueron diseñados para la reclusión, por 10 que la humedad, las inclemencias del tiempo y el hacinamiento provocan vulnerabilidad para la salud. 7.3 Trabajo A pesar de que el trabajo es considerado obligatorio durante la condena (Art. 47 CP) y un derecho constitucional (Art. 101 CR), en las prisiones son muy pocas las personas que trabajan debido a su falta de acceso, a pesar de la necesidad que tienen los reclusos de proveerse de recursos para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. Las principales actividades de los centros se orientan alas manualidades, que generan muy pocos ingresos y difíciles de comercializar. En algunos centros desarrollan actividades agrícolas que les provee de legumbres y otros productos, el problema es que la adquisición de terreno se hace por medio de "compra-venta" de tierra entre los internos. Otras actividades, no significativas, se refiere a la confección de ropa para niños, la instalación de una maquila y puestos de venta de comida y productos de consumo diario. 7.4 Educación El nivel de instrucción de las personas que ingresan a los centros es bajo. De la información proporcionada durante el diagnostico se concluye que mas del 50% no fina) los estudios elementales de primaria;
34 Moriis. "El futuro de las prisiones: estudios sabre el crimen y justicia. Madrid, 1981
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un 25% reconoció no saber leer y escribir. Otro estudio sobre el nivel educativo en la cárcel refleja una situación mas alarmante: el 70% son analfabetos35. Del total de condenados (1717), Únicamente el 10% recibe alguna instrucción, la mayoría en programas de alfabetización y educación primaria (199). La estabilidad que proporciona el cumplimiento de la condena, permite llevar a cabo programas de estudios que facilitan incentivar a los internos a recibir instrucción. Sin embargo, la falta de programas, la insuficiencia de personal docente o su inasistencia, y la carencia de recursos materiales y didácticos, ponen en relieve la falta de interés por parte de las autoridades para desarrollar esta importante vía que facilita la reinmersión social. 7.5 Seguridad La situación de seguridad es deficiente, existe una proporción de un guardia por cada 29 internos, 10 anterior se agrava si se considera que el trabajo de la seguridad se presta por tumos. Ante la imposibilidad de mantener el control dentro de los centros, se delégala función de seguridad intima en los propios presos por medio de los Comités de Orden y Disciplina, quienes tienen amplio margen de decisión sobre el régimen carcelario. Se carece de medidas de prevención de siniestros como incendios, terremotos o inundaciones, 10 que provoca que los centros constituyan lugares de alto riesgo si algún fenómeno de esta naturaleza llegara a ocurrir. Debido al crecimiento de la población carcelaria y como respuesta a fugas que se presentaron, sin analizar las causas que provocan estos fenomenos36, se decidio la creación de la cárcel de máximo
35 Ibíd., Pág. 29. Diagnóstico efectuado por la cunrdinadora de Trabajo Social de la Dirección del Sistema Penitenciario. 36 Falta de aplicación de sustitutos a la prisión preventiva, incremento de penas y de detenciones por parte de la policía, que desencadenaron el hacinamiento actual.
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seguridad37, en donde se mantiene a 10S internos en condiciones que afectan la dignidad humana: uniformes denigrantes, imposibilidad de contacto físico Con las visitas, separación superflua entre condenados y procesados, encierro penalmente y jaulas para entrevistas Con 10S operadores de justicia. Estas condiciones provocaron que se le llame "El Infiero", nominación adecuada, pues 10S resultados no se hicieron esperar: motines tres días después de su inauguración y cuatro personas muertas en solo dos meses de funcionamiento. 7.6 Relaciones Con el exterior La subcultura generada por el internamiento se fortalece debido a la falta de contacto con el exterior, que se reduce a partir de la separación con su grupo social. En el estudio referido se evidencio que el 50% no reciben visita de sus familiares 0 si se realiza es en forma esporádica, situación que se agrava en relación Con sus amistades, pues mas del 75% manifestó que ha perdido contacto Con ellas. Las razones Son diversas, pero la que mas influencia tiene es que e160% de 10S detenidos están lejos de su lugar de origen. La situación es mas grave para aquellos que tienen obligación de verificar las condiciones del encierro, Como lo son los funcionarios judiciales: mas del 55% manifestó que no había recibido visitas de su abogado defensor y el 18% evidencio que los habían visitado solamente una vez; en cuanto a los jueces, mas del 80% puso de manifiesto que no habían recibido ninguna visita, muchas respuestas se orientaron a manifestar que no lo Conocían. No existen criterios unificados sobre los horarios y días de visitas, en algunos casos se denunciaron practicas vejatorias, en especial para las mujeres. situación especial merece la visita intima, la que esta prohibida para las mujeres. LoS medios de comunicación masiva en la mayoría de los centros lo suministran los propios reclusos y es evidente la deficiencia en la prestación del servicio telefónico y cablegrafió.
37 Creada en mayo de 1999, tres años después del diagnóstico.
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7.7 Régimen de separación Existe una diferenciación nominal entre centros de condena y procesados, sin embargo en la realidad esta no se presenta, pues en muchos centros conviven condenados y procesados. Es mas, ni siquiera todos los centros están a cargo de la Dirección General del Sistema Penitenciario, debido a que muchos centros preventivos se encuentran bajo control de la policía. Respecto al lugar donde deben en permanecer, especialmente los preventivos, existen diferencias de criterio debido a que los trasladados los realizan las autoridades administrativas en forma discrecional. La Única diferencia de separación es entre mujeres y hombres. En el caso del arresto no existen centros especializados, por 10 que permanecen en los mismos lugares que los procesados. A pesar de que existe la prohibición expresa de que los menores de edad no podrán ingresar en lugares destinados para adultos (Art. 20 CR), la investigación detect6 casos aislados, en los cuales algunos recibían malos tratos por parte de los adultos. Alas condiciones difíciles a que son sometidos los privados de libertad, en especial los pertenecientes a estratos sociales bajos, se agregan las diferencias culturales. Los indígenas privados de libertad (22% ) se encuentran en mayor desventaja, debido a que no existen traductores en los centros yen muchos casos se encuentran en lugares retirados de su localidad. En algunos centros se recibieron denuncias del trato discriminatorio al que son sometidos: malos tratos en el oriente del país, incremento de trabajo o en peores condiciones, en algunos lugares tienen prohibido formar parte de del Comité de Orden y Disciplina. 7.8 Crecimiento de los privados de libertad en los últimos 5 años Guatemala es uno de los países de América Latina que presentó la menor tasa de encarcelamiento por carla 100,000 habitantes durante la
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década de 198038, cifra que se mantiene en la década de los 90. Este dato llama a la reflexión en diferentes dimensiones: 1. Es obvio, por las características políticas de la época de auge del conflicto armado interno, que el control social no paso por las vías legales institucionales. Recordemos que durante la década de los 80, la violencia generada por las fuerzas de seguridad del Estado Alego incluso a niveles de genocidio en algunas regiones, relegando a la administración de justicia a garantizar la impunidad de estos hechos39. De conformidad con la din8mica de la guerra, la inclusión de este tipo de conflictos en la administración de justicia no cumplía ninguna finalidad de acuerdo a sus objetivos, con excepción de los tribunales de fuero especial en los años 1982 y 83. 2. El segundo elemento es el grado de ilegitimidad histórica que significa la administración de justicia dentro de nuestra conformación pluricultural y multilingüe. La mayoría de la población pertenece a la cultura maya, por 10 que muchos de sus conflictos los siguen resolviendo de conformidad con su sistema jurídico y sus autoridades. El hecho evidente es que siendo la mayoría de la población, del total de presos, únicamente el 22% pertenecen a este grupo étnico. A pesar de mantener niveles bajos de encarcelamiento en comparación con muchos países de América Latina, incluso con Europa40, esta tendencia tiende a variar debido 81 crecimiento de la población carcelaria en los Últimos cinco años. Crecimiento que se inicio a partir de 1993 y que solo se logro detener con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en 1994, por los avances que significo, sin embargo, las modificaciones a este cuerpo legal facilitaron que este crecimiento continuara, situación que no parece detenerse.
38 1981=61; 1985=50; y 1989=68. Carranza, "Sistemas penales y alternativas a la prisión en América Latina y el Caribe", l1anud, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1992, Pág. 5 39 Ver Informe de Conclusiones y Recomendaciones de la Comisión de Esclarecimiento Histórico, Tomo V Pág.. 23 40 Con cifras comparativas con otros estudios, Guatemala se encuentra a los niveles de Suecia, Noruega y Holanda, considerados como los mas avanzados en la materia por los niveles bajos de encarcelamiento. Diagnóstico Sistema Penitenciario, Pág.. 17
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7.9 La situación de la prisión preventiva En el derecho penal en sentido amplio, el Principio de inocencia constituye una de las principales conquistas hacia la humanización y legitimidad del poder político. El axioma de que el juicio y su consecuencia lógica, la sentencia, constituyen el instrumental legitimo para transformar la situación jurídica de inocente a culpable, constituye uno de los principios básicos de organización de los sistemas penales dentro de un esquema de Estado de Derecho. Ser considerado como inocente durante el proceso tiene varias consecuencias, pero la mas importante es que debe ser tratado como inocente, esto significa que en todo 10 posible, no deberá ser molestado en sus derechos. Una de las mayores tensiones entre garantías y eficacia de la justicia se presenta en el momento de decidir privar de la libertad a una persona con fines procesales, debido a que sólo el juicio puede legitimar una decisión de estos niveles41. El comportamiento global del sistema, 74% de los privados de libertad 10 están sin un juicio, revela que el sistema de justicia no responde a los requerimientos de legitimidad que se exige para privar de libertad a las personas. Este fen6meno ha ido creciendo en forma alarmante en un 20% en los Últimos 25 años , y pasamos de 31 a 45 presos sin condena en el mismo período por cada 100,000 habitantes42. En 10 que se refiere a la relación alas conductas criminalizadas en la prisión preventiva y condenas, existe una diferencia, tomando el dato de hombres, que es el disponible, aparece el robo con mas del 20%, seguido de homicidio 18%; lesiones 8%, trafico de drogas 8%, posesión para el consumo 7%, hurto 6%, portación de armas 4%, violación 3% y
41 Ferrajolli señala al respecto: El interrogante que debemos plantear es entonces si la prisión preventiva es verdaderamente una "necesaria injusticia", como pensaba Carrara, o si en cambio es sólo el producto de una inconfesada concepción inquisitiva del proceso que quiere al imputado en situación de inferioridad respecto de la acusación, inmediatamente sujeto a pena ejemplar y sobre todo, mas allá de las virtuosas proclamaciones contrarias, presunto culpable. Ferrajolli, opcit, Pág. 556 42 Diagnóstico, Pág.. 19
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secuestro 2%. En cuanto a condenas los porcentajes se invierten: el homicidio aparece con mayor frecuencia 44%, seguido de trafico de drogas 16%, robo 8%, 1esiones 6%, vi01ación 4%, portación de arma 3%, hurto 2%, secuestro, posesión para el consumo de drogas y estafa Con 1 % cada uno. Como se puede apreciar Con esta muestra, los delitos de robo, hurto posesión para el Consumo de drogas se distorsionan en 10 que se refiere condenas, pues sus porcentajes bajan considerablemente, aspecto que hace Suponer que la prisión preventiva en estos Casos es utilizada no con fines procesales, Sino, por 10 contrario, Como aplicación de una sanción sin juicio.
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Tema 31. La ejecución de las penas privativas de libertad I.
Introducción
Una de las funciones del proceso penal consiste en materializar el derecho penal sustantivo. Este queda determinado, en el caso concreto, con la sentencia que constituye la decisión trascendental para desencadenar o no el poder coactivo del Estado en forma legitima. Diversas decisiones contiene la sentencia: la primera se refiere a la imputación, que en caso positiva será de condena yen su sentido negativo de absolución; la segunda decisión se refiere a las responsabilidades civiles y la atribución de las costas judiciales. En caso de condena, la sentencia contiene decisiones en cuanto a la cantidad y calidad de las penas a aplicar de conformidad con la legislación penal sustantiva. La tradición jurídica ha relegado el problema de la ejecución de la penas, en especial la de privación de libertad, aduciendo que se refieren a situaciones de carácter administrativo y que la función judicial finaliza con dictar el fallo. Como veremos en el presente capitulo, esta decisión es errónea por cuanto que superficializa la tarea de los jueces y hace que ellos se desentiendan de las consecuencias de sus propias decisiones, con menoscabo de la propia actividad decisoria”1. 2. Determinación conceptual del Derecho penitenciario Al constituirse la privación de libertad en el centro de gravedad del sistema penal, ha dado lugar a la creación del derecho penitenciario
1 Binder, "Introducción al Derecho procesal penal", Editorial Adhoc, Buenos Aires, Argentina, 1993, Pág. 274. Asimismo la Constitución Española establece en su Art. 117 que es función de los jueces juzgar y hacer ejecutar 10 juzgado. 2 Ver Antecedentes Históricos de la Prisión en el Capitulo 30
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como la rama del derecho penal que regula la ejecución de la pena privativa de libertad. De esta manera, queda excluido del derecho penitenciario la ejecución de otras penas: pena de muerte, multa y las penas accesorias. Discusión aparte merece 10 relativo a la extensión de la aplicación del derecho penitenciario, en donde resalta la influencia de la crimino1ogia positivista en el derecho penal, en especial Con la incorporación del sistema vicarial (penas privativas de libertad y medidas de seguridad), donde tuvo una de sus principales manifestaciones Como modalidades para la aplicación de "tratamiento para delincuentes".De esta manera, surge la peno1ogia que tiene Como objetivo el estudio de los diversos medios de represión y prevención del delito, o sea de las penas y medidas de seguridad, incluso de la actuación postpenitenciaria, considerando a la ciencia penitenciaria Como parte de la penologia, dedicada con exclusividad a las penas privativas de libertad y sus sistemas de ejecucion3. A partir de este criterio se van desarro11ado diversas posiciones respecto al contenido del derecho penitenciario, desde la identificación entre penologia y ciencia penitenciaria Como formas de nombrar a una misma disciplina, la separación indicada en el párrafo anterior, y por ultimo la negación de la penologia4. En la actualidad estas posiciones se resumen en dos: la angloamericana, que incorpora en el derecho penitenciario todo lo relativo a la totalidad de las penas, incluyendo las medidas de seguridad y las penas privativas de libertad y también las penas alternativas; y la
3 Cuello Calón. Citado por Solis Espinoza, "Ciencia Penitenciaria", Editorial Desa, Lima Perú, 1986, Pág. 82 4 Solis Espinoza desarrolla ampliamente estas distinciones, adoptando la similitud de las disciplinas. Ibíd., Pág. 82. GiménezSalinas, "derecho Penitenciario". Madrid, 1992. Pág. 70. Establece que boy cabe considerar al derecho penitenciario como un derecho autónomo ya que tiene sus propias fuentes, objeto y autonomía jurisdiccional, y que comprende la ejecución de todas las penas.
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posición que tiende a considerar la situación privilegiada de las penas privativas de libertad dentro de los sistemas penales y su complejidad en la ejecución, cualitativamente distinta alas otras penas, que justifica contar con una legislación especifica. Esta ultima posición adopta la Constitución al asignarle al sistema penitenciario: la función de readaptación y reeducación de los reclusos; realizar el tratamiento de los mismos; y el cumplimiento de las penas en lugares destinados para el efecto (Art. 19 CR). AI mismo tiempo estipula que las personas aprehendidas no podrán ser conducidas a lugares de detención, arresto o prisión diferentes a los que están destinados legal y públicamente destinados al efecto, (Art. 10 CR). El mandato constitucional es claro, el sistema penitenciario se orienta con exclusividad ala privación de libertad, quedando excluidas otras penas yen especial las medidas de seguridad. Excluidas las medidas de seguridad y otras penas del sistema penitenciario, es importante interpretar la intención del legislador constitucional respecto al ámbito de aplicación del sistema penitenciario en la privación de libertad. De conformidad con el articulo 19 citado, le corresponde al sistema penitenciario orientarse a la reeducación y readaptación de los reclusos, asignando que el cumplimiento de las penas solo podrá realizarse en lugares destinados para el efecto, situación reafirmada en el articulo 10 del mismo cuerpo legal al indicar que los centros de detención, arresto o prisión provisional, serán distintos de aquellos en que han de cumplirse las condenas. De conformidad con el mandato constitucional, se establecen cuatro formas de privación de libertad, cada una con una finalidad especifica: detención, prisión provisional, pena de arresto y pena de prisión. a)
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Detención, que constituye el periodo de privación de libertad previo al interrogatorio judicial, que de conformidad con la Constitución,no podra exceder de un plazo de 24 horas (art. 7, 8 y 9 CR), después del cual, el juez debera resolver su situación juridica dentro del
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b)
c) d)
proceso: prision provisional, medida sustitutiva, obligacion de presentarse al tribunal cuando sea requerido, o bien ordenar su libertad por falta de merito. Prision provisional, como mecanismo proporcional y excepcional para garantizar la presencia del imputado en el proceso (art. 259 CPP), solo podrA imponerse cuando exista informacion sobre la realizacion de un delito y motivos suficientes para creer que la persona detenida 10 ba cometido 0 participado en el (art. 13 CR). Pena de arresto, consiste en la privacion de libertad basta por sesenta dias, se aplica a los responsables de faltas y se ejecutarA en lugares distintos de la pena de prision (art. 45 CP). Pena de prision, privacion de libertad que deberA cumplirse en lugares destinados para el efecto, su duracion es de un mes basta 50 años (art. 44 CP).
De estas formas de privacion de libertad, dos de ellas constituyen mecanismos coercitivos (la detencion y la prision provisional), ropiamente de prevención con finalidades procesales y no punitivos, por 10 que la readaptacion y reeducacion no estAn incorporados en su contenido, quedando fuera de las funciones que la Constitucion le asigna al sistema penitenciario en el art. 19 y por 10 tanto del derecho penitenciario. Situacion dificil de dilucidar es si el arresto pertenece al sistema penitenciario o si por el contrario, constituye un regimen diferente. De la separación que bace el legislador constitucional en cuanto a que los lugares de arresto seran diferentes alas condenas (art. 10 CR), situación reafinnada por ellegislador ordinario en la ley penal (art. 44 y 45 CP), puede deducirse que el arresto estA también excluido del sistema penitenciario. Otras elementos pueden apoyar esta tesis, como 10 es la imposibilidad de desarrollar programas de resocializacion en tan poco tiempo, por 10 que se prefiera su transformacion en pago en dinero en cualquier momento, regulada en la pennuta art. 50 CP, por 10 que las finalidades de prevención especial positiva que se esperan del arresto no podrian realizarse, por el contrario, causa mayores perjuicios al condenado insolvente. Estas razones van motivado a la legislacion española de
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regular el arresto de una de semana para reducir el. daño al. condenado, en especial al insolvente. Por estas razones, se concluye que las formas de privación de libertad previstas en la Constitución tienen finalidades diferentes, siendo una de ellas la ejecución de la pena de prisión que constituye el contendido exclusivo del derecho penitenciario. Pareciera que estas afirmaciones carecieran de importancia, pero al momento de toma de decisiones político criminales resultan de mayor trascendencia. Por ejemplo, al verse reducidas las posibilidades de prevención especial positiva en el arresto, deben buscarse alternativas para evitar su uso, en especial para los insolventes; de la misma manera, el régimen de la detención y prisión provisional, al tener un contenido procesal, su régimen tendera a esta finalidad. Esta diferenciación de formas de privación de libertad no implica que existan elementos comunes para todos los regimenes, como lo son: la imposibilidad de aplicar tratos crueles, inhumanos y degradantes; implementación de mecanismos para evitar la tortura; comunicación con el exterior; y reducir en todo 10 posible los efectos negativos que en cualquier circunstancia causa el encierro, constituyendo en la actualidad en las ciencias penales la búsqueda de alternativas menos violentas para todas las formas de privación de libertad. De la mayor importancia constituye la discusión sobre la naturaleza jurídica del derecho penitenciario, por cuanto que distintas ramas del derecho reclaman su aplicación, en especial el administrativo, penal y procesal penal; o si por el contrario, constituye un derecho autónomo. Aun cuando en la discusión aparecieran intereses de carácter académico, que en muchos casos no resuelven los problemas básicos de la realidad carcelaria, la discusión es valida para efectos prácticos, por cuanto que ubicar al derecho penitenciario en uno 0 en otra rama del derecho implica construir sus contenidos a partir de determinados principios que orientarían su función en determinado sentido. Durante el siglo XIX se extendi6 el criterio de establecer un régimen domestico de los centros de detención llamadas relaciones
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especiales de sujecion5, en el cual el status jurídico del detenido quedaba reducido a mayores obligaciones que a derechos. Los reglamentos establecían disposiciones tendientes a resolver situaciones especificas, contrario al Estado de Derecho, en el cual el accionar del Estado se basa en el control jurídico entre limites, principalmente en áreas que implican la limitación de derechos, como es el caso de la privación de libertad. De la misma manera no se puede incardinar el sistema penitenciario dentro del control especifico del área procesal penal, aun cuando en la actualidad se acepte que la ejecución de la pena constituya una fase del proceso. Sin embargo, su presencia se debe interpretar para regular la participación de los operadores de justicia (jueces, fiscales y defensa) en la promoción y control de la ejecución de la pena de prisión entre limites, relegando su cumplimiento a órganos estatales diferentes. Si asumimos el principio de que el derecho penal adquiere la función de motivar el respeto por deteterminados valores sociales trascendentes para la convivencia pacifica, prevención general positiva, la incorporación del derecho penitenciario dentro del derecho penal seria incompatible, pues las normas penitenciarias son participativas dentro del proceso de ejecución de la pena en la comunidad prisionizada. Como puede deducirse, la relación jurídica que se establece entre condenado y el Estado durante la ejecución de la pena de prisión, no se completaría desde la perspectiva unilateral del derecho penal, procesal penal o administrativo. Por las consecuencias que resultan de su compleja aplicación en un Estado de Derecho, la ejecución de la pena de prisión requiere que el derecho penitenciario abandone su carácter secundario y asuma, como bien señala Mapelli6, una autonomía integradora de las distintas ramas del derecho, incorporando los principios generales del sistema normativo penal, aportando además algunos que le son propios. Por ejemplo, el principio de legalidad es valido tanto en el derecho penal, procesal penal y penitenciario. Ahora bien, el objeto del Derecho
5 Mappelli Caffarena y Terradillos Basoco, "Las consecuencias jurídicas del delito", Tercera Edición, Editorial Civitas, Pág. 114 y SS 6 Ibíd., Pág.. 115 ss
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penitenciario tal como señala Giménez-Salinas 7 no es otro que el marcado por la Constitución donde se establece que será la readaptación y reeducacion de los reclusos. En algunos países como en España, su autonomía viene marcada por las Fuentes, donde existe una legislación penitenciaria y por su autonomía jurisdiccional ya que existe la figura del juez de vigilancia penitenciaria, cuya principal función es la de proteger los derechos de los internos frente a posibles decisiones arbitrarias de la Administración respecto a permisos de salida, clasificación inicial, progresión y represión de grado, etc. De esta manera, podemos concluir que el derecho penitenciario constituye el conjunto de normas que regulan el funcionamiento interno de los centros de ejecución de la pena de prisión, proponiéndose como contenidos específicos garantizar el resguardo de la persona condenada en condiciones de dignidad humana, el ejercicio de los derechos no limitados por la sentencia y procurar procesos de reeducacion y readaptación social, para disminuir los riesgos de desocilizacion que provoca la privación de libertad.
3.
Sistema penitenciario y fines de la ejecución penal
La tradición jurídica ha desarrollado una concepción separada del derecho penal, procesal penal y penitenciario. La realidad del funcionamiento del sector justicia y la interpretación constitucional en forma integral, ha demostrado 10 contrario: se observa que el derecho procesal penal esta fuertemente influido por el derecho penal, que ambos tienen consecuencias vitales respecto del sistema penitenciario y que, por 10 tanto, no son sino segmentos de un único sistema. Es decir, que el conjunto de instrucciones que habitualmente llamamos "penales II no pueden en modo alguno ser analizadas en forma independiente,
7 Gimenez-Salinas, "Derecho Penitenciario". Op. cit, pag. 80.
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porque en su funcionamiento real actúan de un modo estrechamente interrelacionado8. De esta manera, tanto el derecho penal, como el procesal penal y penitenciario constituyen componentes de un sistema penal y por lo tanto subsistemas que obligan a realizar una interpretación dinámica de sus normas con base en los objetivos globales que pretenda desarrollar el sistema en su conjunto: disminuir los niveles de conflictividad y violencia social. Es innegable que la concepción de los fines de la pena constituye el eje transversal de los subsistemas penales yen especial el penitenciario: una concepción retributiva conformará un sistema penitenciario que privilegie el principio de proporcionalidad y la segregación de los condenados para la expiación de sus actos delictivos; y una concepción de prevención general negativa conformara un sistema penitenciario orientado a causar temor en la colectividad social para evitar que otros delincan. Por el contrario, la finalidad de prevención especial positiva, privilegiara la instauración de un sistema penitenciario en base a la resocialización para evitar la reincidencia9. De esta manera, el sistema penitenciario constituirá el conjunto de instituciones, normas y procesos que posibilitan la materialización de los fines propuestos para la pena de prisión en un país determinado, en nuestro caso de prevención especial positiva. Aun cuando relacionado al sistema penitenciario, el régimen carcelario se diferencia en que este constituye el conjunto de condiciones que se aplican sobre un grupo de reclusos determinados: cerrado, abierto, semidetención y libertad condicional. Por esta razón, entre sistema penitenciario y régimen existe una relación de genero a especiel0. El sistema penitenciario, al igual que el derecho penal en su conjunto, ha sufrido transformaciones a partir de la
8 Binde1; "Política Criminal, Derecho Procesal Penal y Derecho Penal", en Revista " Justicia penal y Sociedad" D, No.2, Guatemala, 1992, Pág. 51 y ss. 9 Mir Puig, "Derecho penal. Parte General", Reppertor, S.L. 5 Edición Barcelona, España, 1998, Pág.. 60 10 Amp1iamente en Solís Espinaza, Op. cit. Pág.. 150 ss
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influencia del iluminismo, que materializa las diferentes concepciones sobre la pena y reflejan los diferentes momentos de transformación de la justicia. El primero de ellos se refiere al sistema Pensilvanico ( fines del siglo XVIII), el cual se caracterizo por el aislamiento absoluto de los reclusos entre si y también del exterior. Dominado por la necesidad de obtener un arrepentimiento moral del condenado mediante la meditación, el silencio y el aislamiento, pretendió evitar el contagio entre los reclusos y al mismo tiempo inhibir el comportamiento delictivo del conglomerado social. El abandono de este sistema se debió a los efectos contraproducentes que produjo este régimen de vida impuesto a los reclusos: suicidios, neurosis y completa irrecuperabilidad de la persona. Agregado a los efectos negativos causados por el modelo Pensilvanico, se observo que el condenado constituía en el centro un sujeto improductivo, por 10 que se avanzo hacia modelos que permitieran el trabajo colectivo. Así nació el sistema Auburiano (de Auburn, Nueva York), en el que manteniéndose el aislamiento nocturno, se permitía el trabajo colectivo durante el día en condiciones de silencio. De esta manera, se resolvían dos problemas heredados del antiguo régimen: disminuir los riesgos provocados por el aislamiento absoluto e incorporar la rentabilidad a través del trabajo en los centros. A pesar de estos avances, el mantener la expiación y la corrección moral del condenado como principios rectores, no permitió la mejora sustancial de las condiciones de vida, en especial los castigos corporales para mantener el riguroso régimen de silenció. La influencia del positivismo criminológico en el sistema penal, en especial en el penitenciario, genero la idea central de que la cárcel se convirtiera en escenario de estudio de la criminalidad y también como centro de tratamiento para preparar al condenado a la vida en libertad, con clara transformación de los fines de la pena hacia la prevención especial positival2. Esta influencia se materializo en la creación del sistema
11 Muñoz Conde, Op. cit. Pág.. 607 12 Pavarini. "Teorías del control social", Editorial Siglo XXI, México, 1982, Pág.38 ss
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progresivo de origen ingles, cuya característica principal radica en el establecimiento de la ejecución de la pena por periodos, a través de los cuales se reduce progresivamente la dureza del encierro, desde el. aislamiento hasta el cumplimiento de la pena condicional en libertad. El sistema se basa en favorecer a1 condenado al pasar de un régimen carcelario: a otro dependiendo de su comportamiento, durante el cual pueden darse retrocesos o avances, dependiendo del grado de "evolución" diseñado en el plan individualizado. Al quedar firme la sentencia, se realiza un periodo de observación en el cual se estipula el "tratamiento" individualizado, en base a su personalidad, historial individual, familiar, social y delictivo, así como también la duración de la pena. En el caso español, se realizan evaluaciones cada seis meses para determinar su anterior clasificación. Se han estipulado cuatro grados del sistema progresivol3: el primer grado implica el cumplimiento de la pena en un régimen cerrado, en el cual sobresale el control y la vigilancia sobre el condenado, limitando al máximo la vida en común por medio del aislamiento individual en celda; en el segundo grado se aplica el régimen ordinario, imperan los principios de seguridad, orden y disciplina, su separación se practica en función de las exigencias de tratamiento, constituyendo el trabajo la actividad básica en la vida del centro; el tercer grado de tratamiento se realiza en establecimientos de, régimen abierto, en donde los controles se atenúan, los internos podrán salir del establecimiento para desarrollar actividades laborales, formativas, familiares o de tratamiento de tal manera de favorecer su integración social; el cuarto grado constituye la ultima etapa y se realiza por completo fuera del establecimiento penitenciario bajo determinadas condiciones, por esta razón a esta etapa se le denomina libertad condicional. Cada etapa se cumple en establecimientos diferentes, para ajustar la arquitectura y organización a los fines propuestos. En la actualidad en España, la proporción de reclusos se distribuye de la siguiente forma: en primer grado, es decir prisión de máxima seguridad con un porcentaje de un 2,40%, en segundo grado, es decir en régimen ordinario con un
13 Mapelli Caffarena, Op. cit. fag. 139 ss .
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porcentaje de un 70, 72% y por Ultimo, en tercer grado o prisión abierta, con un porcentaje del 12,89%. De conformidad con la finalidad que le asigna la Constitución al sistema penitenciario, tender a la readaptación y reeducación del recluso (Art. 19 CR), el sistema progresivo es el que mas se adecua para organizar el sistema penitenciario. Sin embargo, hasta el momento no existe una ley que regule este principio constitucional, relegando la organización penitenciaria a legislación fragmentada yen su mayoría de carácter administrativo, permitiendo la arbitrariedad y discreción de los operadores de justicia y autoridades administrativas tanto en los casos individuales como en las decisiones globales, provocando durante la ejecución de la pena de prisión una profunda inseguridad jurídica y táctica del condenado. 4.
Principios generales de la ejecución de la pena de prisión
"En la literatura penal actual, la cuestión de la crisis de la cárcel es un tema recurrente. Por 10 demás, como nos enseñan los clásicos, desde que la pena privativa de libertad existe, siempre se ha hablado de la crisis de la cárcel"14. Esta conclusión de Pavarini parece reafirmarse cada vez que se reflexiona sobre la situación carcelaria, en especial cuando se intentan procesos de reforma de la justicia, llegando incluso a plantear posiciones extremas como el abolicionismo penal. A pesar de que las ciencias empíricas, en especial la criminología moderna, ha demostrado los daños que causa en la persona la privación de libertadl5, la cárcel, como institución de control social
14 Pavarini, Citado en "Diagnóstico del Sistema Penitenciario", Manigua e Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales, Pág. I I5 Investigaciones sobre la organización no formal de la prisión han demostrado la existencia de normas propias de los reclusos que se interrelacionan con las propias de la institución carcelaria, en donde se pone de manifiesto que en los regimenes cerrados son mas intensas, incluso, apoyan la creación de estructuras sociales internas, reproduciendo la desigualdad social externa. El comportamiento de los internos, de
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sigue firme, incluso, el discurso critico sobre la realidad carcelaria no ha causado el efecto deseado en los que diseñan e implementan la política criminal, por el contrario, han apostado en la actualidad por ampliar su ámbito y duracionl6. La propuesta teórica democrática y respetuosa del Estado de Derecho, lejos de desalentarse ante la expansión punitiva del Estado, debe insistir en el desarrollo político criminal que plantea la Constitución, la de un derecho penal mínimo, donde la privación de libertad sea la respuesta extrema, no digamos la abolición de la pena de muerte. En el ámbito penitenciario, significa llenar el vació legislativo de una ley que regula la ejecución de la pena de prisión, que reúna al menos los principios que se proponen a continuación. 4.1 Principio de legalidad Con la ilustración, el derecho penal en general ha dado un salto cualitativo y paradigmático en las formas de ejercer el poder punitivo. El abandono de las penas infamantes y corporales, basadas en la retribución, dio lugar a privación de derechos reconocidos por el ordenamiento juridico17 , en nuestro caso a la privación de libertad medida en tiempo. Este movimiento filosófico y político también aporto los principios básicos del derecho penal liberal que se plasmaron en todas las constituciones de orientacioi1 cultural occidental. Uno de estos principios lo constituye el principio de legalidad, que en el caso de la ejecución penal puede ser deducido de diferentes principios constitucionales, siendo el principal el de nulla poena sine lege (no hay pena sin ley), reconocido en
conformidad con estos códigos de conducta, producen el fenómeno de prisionalización. Este fenómeno alcanza tal intensidad que logra destruir la personalidad anterior e impide la influencia de otros códigos culturales. Clemmer, citado por Borja Mapelli Caffarena, Op. cit. Pág.. 122 ss 16 En los ultimos 4 años se van producido modificaciones en la legislación penal que evidencian la tendencia creciente de endurecer el control penal. Ver Tendencias de la Politica Criminal en Guatemala, 1994-1998 de Rodriguez. Op. cit 17 Ver Máximos y Minimos en capitulo anterior sobre la pena de prisión.
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la Constitución en el Art. 17. Otros principios complementan el principio de legalidad dentro del sistema penitenciario: libertad de acción, en el sentido de que ninguna persona esta obligada a acatar ordenes sino están basadas en ley (Art. 5 CR); la defensa de los derechos como garantía in-violable (Art. 12 CR); y por ultimo que las autoridades están sujetas a la ley (Art. 154 CR). Agregado a estos principios, y no menos importante, está la existencia de la sentencia del caso concreto que estipula los derechos que van sido limitados al condenado. Estos principios fundamentan que la relación entre el Estado y privado de libertad se basan en un conjunto de derechos y obligaciones recíprocos claramente establecidos en ley, que no solo incluye elementos en cuanto a su duración sino también lo relacionado a condiciones de cumplimiento en general: tipo de establecimiento carcelario, régimen interno, relaciones con el exterior, sanciones, procedimiento para aplicarlas, visitas, etc. El problema fundamental a resolver es lo relativo al tipo de ley al igual nos referimos. En este sentido debe interpretarse una ley emanada del; órgano político legitimo para determinar derechos y obligaciones, lo cual, tendría que ser el Congreso de la Republica. La fuente de la ley a que, hacernos referencia garantiza tónicamente el procedimiento formal y legitimidad política de discusión, sin embargo, no cualquier ley que reúna los requisitos formales podrá constituirse legitima para su aplicación, esta deberá desarrollar los principios que al sistema penitenciario le atribuye la Constitución y los tratados en materia de derechos humanos ratificados, por Guatemala (Art. 46 CR). El principio de legalidad también sirve de: limite y llena de contenido a la facultad reglamentaria de la administración,: de tal manera que la coherencia normativa es completa en los diferentes niveles: Constitución, tratados internacionales en materia de derechos, humanos, legislación ordinaria y reglamentos. La función esencial del principio de legalidad es dotar de seguridad jurídica a la privación de derechos a que legítimamente fue sometido el condenado, de tal manera de no agravar mas su condición de vulnerabilidad jurídica y factica que supone la privación de libertad.
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Principio de humanidad
De conformidad con la Constitución, el Estado se organiza para garantizar la protección y el desarrollo integral de la persona (Art. 1 y 2 CR). De la misma manera reconoce que las personas son libres e iguales en dignidad y derechos, se agrega que ninguno puede ser sometido a servidumbre ni otra condición que menoscabe su dignidad (Art. 4 CR). Sobre la situación penitenciara, el articulo 19 de la Constitución establece normas básicas relacionadas con el trato de los condenados: deben ser tratados como seres humanos; no deben ser discriminados por motivo alguno; no podrán infligírseles tratos crueles, torturas físicas, morales, psíquicas, coacciones o molestias, trabajos incompatibles con su estado físico ni acciones denigrantes; o hacerles victimas de exacciones, ni ser sometidos a experimentos científicos. Para completar el trato de los privados de libertad, contempla en su articulo 21: el custodio que hiciere uso indebido de medios o armas contra un detenido o preso, será responsable conforme la Ley Penal. El delito cometido en esas circunstancias carece de prescripción. La Constitución reconoce la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el privado de libertad, por lo que establece limites claros para evitar abusos en su privación de derechos. Es congruente con la evolución del derecho penal moderno al considerar al privado de libertad como sujeto de derechos y no objeto del régimen carcelario. Los privados de libertad siguen siendo personas y como tales, titulares de derechos que la medida judicial no ha privado. El principio de humanidad en la ejecución de las penas constituye uno de los actos de legitimidad mas importantes del poder estatal. Por su medio, el Estado cumple su función de garante de derechos subjetivos de las personas en situación de mayor vulnerabilidad social. La tendencia política criminal autoritaria generada por la expansión del derecho penal, se orienta a negar este principio: la imposición de pena de muerte, el aumento de la prisión hasta 50 años, las condiciones en las que se desarrolla la privación de libertad y la
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creación de cárceles de máxima seguridad en condiciones denigrantes, constituyen sus principales características. 4.3 Principio de resocialización La contradicción mas profunda de la concepción resocializadora del derecho penal, con base en la prevención especial, es el pretender enseñar a vivir en libertad privando de libertad. Los términos reeducacion y readaptación social utilizados por la Constitución son desafortunados, pues se reconoce en las personas que han delinquido su situación de inadaptados y faltos de educación. Las corrientes criminologicas de la delincuencia de cuello blanco y del etiquetamiento van puesto de manifiesto que el fenómeno delincuencial e distribuye en todas las capas sociales y que solo un sector social es aptado por el sistema, en general los mas debiles social y conomicamentel8. De esta manera, la resocialización en estos términos sume al espacio carcelario como centro clínico de metamorfosis humana, de ahí que el tratamiento constituya el eje transversal de la ejecución de la pena de prisión. La conducta humana, compleja por naturaleza, no puede ser sometida a tal reduccionismo. La cárcel no resocializa, por diferentes razones: en primer lugar no queda claro los valores de sector social que deben internalizarse, la sociedad es plural y como tal cada sector (sea este de clase o cultural) reproduce sus valores que en muchos sentidos son contradictorios a otros valores tornados como hegemónicos, "si en la sociedad libre a los individuos se les permite organizarse por el modelo de socialización
18 Al respecto, Baratta considera que la teoría del etiquetamiento (Labelling Aproach)sobre la desviación secundaria y sobre las carreras criminales, ponen en duda el principio del fin o de prevención y, en particular, la concepción reeducativa de la pena. Esos resultados, agrega, muestran en efecto, que la intervención del sistema penal, y especialmente las penas que privan de libertad, en lugar de ejercer un efecto reeducativo sobre el delincuente, determinan, en la mayor parte de los casos, una consolidación de la identidad de desviado del condenado y su ingreso en una verdadera y propia carrera criminal. Baratta, "Criminología critica y critica del Derecho Penal", Editorial Siglo XXI, México, 1982, Pág. 89 y ss
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dominante en su grupo social, por que habria de restringirse esta eventual" posibilidad en el marco penitenciario?" 19; yen segundo lugar, por los efectos negativos que produce el encierro en cualquier circunstancia. El abandono de la tesis resocializadora como mecanismo terapeutico, y por lo tanto de prEvencion especial, ha dado lugar a su redefinicion en base a los siguientes criterios: a) obligacion del Estado de organizar los centros cárcelarios de manerasimilar, en cuanto sea posible, alas condiciones de vida en libertad y reducir a lo minimo posible los efectos desocializadores del encierro, en otras palabras "normalizacion" de las cárceles; b) reconocimiento de un status juridico de la persona privada de libertad como ciudadano con plenos derechos solo limitados en la , medida de lo dispuesto en la resolucion judicial con fundamento , en la ley; c) obligacion del sistema penitenciario de dotar alas personasprivadas de libertad de los elementos necesarios para un desarrol1o personal adecuado (trabajo, educacion, salud, asistencia social, etc); d) participacion democrlitica del interno en la organización de las actividades regimentales; e) favorecimiento de los contactos de los internos Con el mundo exterior (régimen de visitas, comunicaciones con el exterior, etc.); y f) carácter voluntario del tratamiento y garantías para el penado de que la negación a aceptarlo no implica ninguna consecuencia desfavorable20. En la Constitución, tal como lo expresa el Art. 19, prevalece el principio de resocialización. Sin embargo, este principio no se presenta en forma absoluta, pues el "tratamiento" de los reclusos se presenta dentro de los siguientes limites: el trato humano, no ser discriminado por ningún" motivo, no infringir tratos crueles, torturas psíquicas, físicas o morales, no causar molestias o coacciones, trabajos incompatibles con su estado físico, no ser victimas de exacciones, ni ser sometidos a experimentos científicos.
19 Mapelli Caffarena, Op. cit. Pág. 128 20 Salt, "Lineas Básicas para una Reforma Progresista del Derecho Penitenciario en Latinoamérica", en prensa, Pág. 13
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Además de estos principios, la Constitución establece que los centros son de carácter civil, contaran con personal especializado y se garantizara la comunicación con familiares, defensor, asistente religioso yen su caso, con su representante diplomático. 4.4 Principio de acceso a la Justicia En la tradición jurídica se impuso el criterio de que la ejecución penal es un acto puramente administrativo y por lo tanto la función jurisdiccional termina con la sentencia firme. Por el contrario, en el derecho penitenciario moderno se mantiene el criterio de que las garantías penales y procesales sobrepasan este acto jurisdiccional, de tal manera que el principio de legalidad se extiende durante la ejecución penal. Este principio es consecuencia directa de considerar al privado de libertad como sujeto de derechos y por lo tanto se deben implementar los mecanismos para garantizar que el condenado pueda acceder a la realización efectiva de sus derechos que no están limitados por la sentencia. De esta cuenta, la ejecución penal constituya en la actualidad una etapa mas del proceso penal, incluida por lo tanto dentro del concepto del debido proceso. El concepto se ha ampliado no solamente a la existencia de un juez especial, sino también al control de la ejecución penal y del derecho de defensa, por lo tanto se incorporan los actores del proceso, tanto el Juez, como el Ministerio Publico, como el defensor, para garantizar lo atinente a las condiciones del encierro, el control de las sanciones administrativas y el traslado de una fase de ejecución a otra. 4.
Sistema Penitenciario guatemalteco
La falta de una legislación que regule el sistema penitenciario constituye una de las causas del carácter discrecional en la ejecución de la pena de prisión. No se puede garantizar en extremo que una legislación apegada a los principios constitucionales descritos cambie por si sola la realidad carcelaria, sin embargo, su existencia permite
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dotar de seguridad jurídica tanto en las obligaciones como en los derechos de los internos. Diversos anteproyectos de ley se han presentado ante el Congreso de la Republica para llenar este vació, sin embargo, la falta de voluntad política para resolver la situación deplorable en que se encuentran los privados de libertad ha sido la constante en la política parlamentaria. La legislación existente se encuentra dispersa en la legislación penal y procesal, con orientaciones político-criminales diversas, generando contradicciones en el momento de su aplicación. Esto ha permitido el alto grado de discreción para la regulación reglamentaria atribuyéndose el ejecutivo funciones legislativas fuera de su competencia constitucional21. La libertad condicional, la redención de penas y la creación del juez de ejecución constituyen las Únicas instituciones establecidas para la ejecución de la pena de prisión. Existen otras figuras como la suspensión condicional de la Pena y el perdón judicial que como beneficios aplicados en el momento de dictar la sentencia, constituyen claros sustitutos de la pena de prisión, por lo que su tratamiento se realiza en Otros apartados.
21 Acuerdo 21 de marzo de 1980 crea la Escuela de Estudios Penitenciarios, no fue sino hasta 1987 se creo su reglamento de funcionamiento, sin embargo, hasta la fecha no se ha puesto a funcionar. El Acuerdo Gubernativo 607-88 aprueba el reglamento de la Dirección General del Sistema Penitenciario, el cual organiza la dependencia tanto en su área administrativa, seguridad y profesional entre las mas importantes. Reglamento del Centro de Orientación Femenina (COF), reglamento No. 8-79, que organiza su funcionamiento administrativo, seguridad, técnico y directivo, contempla además un régimen de sanciones: amonestación verbal, aislamiento en cuartos de reflexión, prohibición de recibir visitas y suspensión de visitas a la granja penal de condenas para hombres. Reglamento para los Centros de Detención, que se refiere al régimen para la detención preventiva. En este reglamento se regula la clasificación de los internos por características del autor y la naturaleza del delito culposo o doloso. Contempla también las infracciones al reglamento y sus sanciones en las cuales se prohíben los castigos infamantes y el uso innecesario de la violencia contra los reclusos. Entre las sanciones contempla la amonestación verbal o escrita, exclusión de actividades recreativas, cambio de labores, traslados, suspensión de visitas y el aislamiento temporal bajo observación medica.
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5.1 La libertad condicional Esta institución jurídica consiste en el cumplimiento de la ultima fracción de la pena de prisión en libertad para el condenado que reúna determinados requisitos. Su regulación se encuentra establecida de los artículos 78 al 82 del C6digo Penal. De conformidad con el articulo 79 la libertad condicional se acuerda por resolución de la Corte Suprema, expresando "las condiciones que se imponen al favorecido consistente en la sujeción a alguna o algunas medidas de seguridad, las que se contemplan en el articulo 88 del CP". Tomando en cuenta que el beneficio consiste en el cumplimiento de la condena en libertad, seria contrario a este principio someter al condenado a algún régimen previsto en los incisos 1, 2 6 3 del articulo 88, pues el internamiento que se estipula en estos incisos implica la privación de la libertad. De esta manera, las Únicas medidas posibles serian la libertad vigilada, prohibición de residir en lugar determinado, o bien la caución de buena conducta previstas en los incisos 4, 5 y 6 del articulo 88 del CP. Para la imposición de las medidas aplicables es necesario que concurran el principio de congruencia entre esta y el delito cometido, de tal manera que la prevención especial positiva pueda desarrollarse plenamente en libertad. En todo caso, deberá preferirse la imposición de la medida menos gravosa para el condenado y dentro de estas la que permita desarrollar el principio de prevención especial positiva. Además del cumplimiento de las medidas de seguridad impuestas, la legislación penal contempla como condición el no cometer un nuevo delito durante el periodo que resta para el cumplimiento de la condena. Esta condición merece una interpretación a favor del condenado: a)
b)
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en primer lugar se deberá considerar como requisito para revocar este beneficio que la sentencia por el nuevo delito este firme, pues rige el principio de inocencia, que amplia su interpretación durante el periodo de la libertad condicional otorgada; en segundo lugar, la interpretación se refiere a la naturaleza del delito cometido que legitime la revocación de este beneficio, en
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c) d)
este caso si se considera que uno de los requisitos para otorgar la libertad condicional consiste en no haber sido condenado con anterioridad por un delito doloso, esto implica que la condición de delito dolo so debería extenderse para la revocatoria de este beneficio. La revocatoria de este beneficio por la comisión de un delito culposo, podría contemplarse dentro de la medida de seguridad de caución de buena conducta, siempre y cuando se refiera al mismo bien jurídico. La interpretación propuesta permite que el condenado pueda estar en condiciones jurídicas menos desventajosas que el resto de la población en libertad. Para otorgar este beneficio, la legislación contempla que la persona haya cumplido mas de la mitad de la pena de prisión que exceda de tres años y no pase de doce; o bien haya cumplido las tres cuartas partes de la pena que exceda de doce años (Art. 80 CP). Además del tiempo de cumplimiento de la pena, la legislación exige determinado perfil del condenado para otorgar la libertad condicional (Art. 80 CP): a) que el reo no haya sido condenado con anterioridad por otro delito doloso; haber observado buena conducta durante su reclusión, justificada con hechos positivos que demuestren que ha adquirido hábitos de trabajo, orden y moralidad; haber restituido la cosa y reparado el daño en los delitos contra el patrimonio y, en los. demás delitos, que haya satisfecho, en lo posible, la responsabilidad civil.
Otra modalidad de libertad condicional, se contempla en el Art. 44 del Código Penal para los condenados que hubieren cumplido las tres cuartas partes de la condena. Los requisitos para otorgar este beneficio se reducen en haber observado buena conducta durante su reclusión, que implica no infringir gravemente los reglamentos del centro penal. En este caso, no se somete al condenado a medidas de seguridad, únicamente se impone como condición para no revocar este beneficio, el no cometer nuevo delito durante el tiempo que resta para la condena. Comentario especial merece la restricción para aplicar estos
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beneficios en los Casos de secuestro, según modificación al articulo 201 del Código Penal (Decreto 81-96), pues atenta contra el principio de igualdad de las personas privadas de libertad y contra las finalidades del sistema penitenciario de readaptación y reeducación. 5.2 Redención de penas: La posibilidad de que la persona pueda reducir el tiempo de la pena de prisión no sólo se reducen a la institución de la libertad condicional descrita. Los condenados a la pena de prisión, pueden reducir el tiempo de la condena por medio de la redención de penas por trabajo 0 instrucción, de conformidad con el Decreto Legislativo 56-69. La aplicación de este beneficio penitenciario consiste en reducir la condena a Taz6n de un día por dos de trabajo remunerado 0 instrucción, 0 bien por la combinación de uno de trabajo y uno de instrucción (Art.3), siempre y Cuando la condena supere los dos años de prisión ( Art. ). No podrán acceder a este beneficio (Art. 2), quienes: se les hubiera aplicado esta institución en condenas anteriores; si intentan quebrantar el cumplimiento de la condena por fugas; observar mala conducta durante la pena; los multireincidentes; quienes a juicio de las juntas responsables revelen peligrosidad social; y quienes hubieran sido condenados por los delitos de homicidio d0losO, asesinato, parricidio, violación agravada, secuestro, sabotaje, robo agravado y hurto agravado22. Las condiciones que impiden la aplicación de este beneficio, con excepción del intento de fuga, son contrarias a los principios constitucionales de igualdad, legalidad y resocialización. El obstáculo de la observación de buena conducta contradice el principio de legalidad, pues no existe una ley que regule el régimen penitenciario, lo que implica la arbitrariedad de los funcionarios penitenciarios para la calificación de buena 0 mala conducta. La multireincidencia23 y la
22 Modificación realizada por el decreto 84-98 23 El termino no es preciso, pues en la legislación se define únicamente la reincidencia y habitualidad como agravantes Art. 27 CP, incisos 23 y 24
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peligrosidad social del condenado afectan el principio de ne bis in idem, pues estas categorías fueron contempladas al momento de la determinación de la pena, Art. 65 CP. La prohibición de aplicar este beneficio cuando se hubiere aplicado la redención de penas con anterioridad y la no aplicación por determinados delitos, contradicen los principios de resocialización e igualdad que rigen al Sistema Penitenciario de conformidad con la Constitución en su articulo 19. Para la implementación y aplicación de este beneficio penitenciario se organizan las juntas de prisiones (central y regionales ), presididas por el director del Patronato de Cárceles y Liberados y por el director de los centros respectivamente. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en 1994, las funciones del presidente de la junta central fueron absorbidas por el juez de ejecución penal. Esta disposición es contraria a la función jurisdiccional que le asigna la Constitución, pues las acciones de la junta son propiamente administrativas. En la practica judicial, este beneficio se aplica conjuntamente con la rebaja de penas del articulo 44. 5.3 Juez de ejecución penal La reforma del sistema de justicia iniciado con la puesta en vigencia del Código Procesal Penal en 1994, introdujo una visión diferente a la decisión judicial de privar de libertad a una persona por un determinado tiempo en una cárcel (de 30 días basta 50 años). Antes de esta reforma, el juez se limitaba a dictar la sentencia y ordenar su ejecución al Sistema Penitenciario. Con el control jurisdiccional del cumplimiento de la pena de prisión, la ejecución de la pena se incorpora como una fase del proceso penal, sin que esto signifique el predominio del proceso penal en la misma, sino por el contrario, enriquece el contenido de la ejecución de la pena facilitando el cumplimiento de sus fines constitucionales: tratamiento como seres humanos e intentar procesos reeducativos y de readaptación social. La ausencia del control judicial sobre la ejecución de la pena, permitió que los privados de libertad se convirtieran en objetos olvidados en centros insalubres, fortaleciendo el estigma social de peligrosos y por
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lo tanto enemigos de la sociedad. Considerado el condenado como otro absoluto, las instituciones carcelarias se sienten legitimadas para ejercer sobre ellos cualquier tipo de violencia. La falta de control judicial también fortaleció la fragmentación del sistema penal, pues la función jurisdiccional es ajena alas condiciones en que se realiza la ejecución de la pena de prisión, reduciendo su presencia a la aplicación fría del derecho, sin verificar las consecuencias de sus propias decisiones, aumentando los niveles de ineficacia del sistema penal en su conjunto. Por estas razones, la decisión del legislador de incorporar la figura del juez de ejecución es acertada, pues permite que las finalidades de prevención especial, general y trato humano asignadas a la pena de prisión puedan implementarse a través de mecanismos procesales de doble vía, tanto de vigilancia por parte del juez de ejecución como su exigencia (derecho subjetivo), por parte del condenado. Dos tipos de controles le asigna la legislación al juez de ejecución: formales y sustanciales24. Las primeras se refieren a la verificación del tiempo de cumplimiento de la pena, es decir, el computo del inicio y finalización del encierro obligatorio. Esta función se regula en el Art. 494 CPP yen la misma también determinara la fecha a partir de la cual el condenado podrá requerir su libertad condicional o su rehabilitación. El control sustancial de la ejecución de la pena de prisión se realiza en cuatro niveles: 1) Control sobre la eficacia de la pena en relación a sus finalidades de prevención especial positiva. Si bien es cierto que en la actualidad se considera que la pena de prisión esta en crisis, por la falta de eficacia en su función resocializadora25, debemos evitar en lo posible los perjuicios que provoca el encierro prolongado. La función del juez de ejecución en este aspecto se orienta a la toma de decisiones sobre la libertad anticipada, otorgando los beneficios penitenciarios de conformidad con los informes aportados por la
24 Binder, Op. cit. Pág. 276 y ss 25 Ver apartado sobre principios de la ejecución penal en este capitulo.
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2)
3)
4)
dirección del centro de condena26 (Art. 496 CPP), vigilando en su Caso, el cumplimiento de las condiciones impuestas. En caso de el incumplimiento de estas, promoverá de oficio, o a pedido del Ministerio Publico, la revocación de la libertad condicional (Art. 495 y 497 CPP). Control sobre el respeto de los derechos fundamentales del condenado. Uno de los avances del derecho penitenciario es considerar al condenado como sujeto de derechos, por lo tanto, la legitimidad de la sanción punitiva radica en que esta no debe sobrepasar los limites de la sentencia. De esta manera, los derechos no limitados quedan disponibles para el condenado (salud, identidad, contacto Con la familia y amigos, emisión de pensamiento, etc. ). La salvaguarda de estos, permite afirmar que la función del juez de ejecución es de garantía de los derechos fundamentales del condenado. Control sobre las sanciones disciplinarias, de tal manera que estas no se conviertan en doble castigo, afecten la dignidad de los privados de libertad, sean desproporcionadas 0 sobrepasen la necesidad de garantizar el cumplimiento de la condena. Para el efecto, la legislación procesal contempla la posibilidad de que por la vía incidental el Ministerio Publico, el condenado 0 SU defensor puedan plantear los asuntos relativos a la ejecución de la pena (Art.495 CPP). Control sobre la administración penitenciaria, para garantizar que el régimen interno cumpla Con las finalidades estipuladas (Art. 498). Para el efecto, las posibilidades de participación del juez de ejecución Son amplias: inspecciones de establecimientos, hacer comparecer a los reclusos y delegar la función en inspectores. La función del juez se amplia incluso para atender asuntos relativos al apoyo postpenitenciario. Por la importancia de esta actividad para el respeto de los derechos hwnanos en los centros de condena, deberia estipularse la obligatoriedad de visitas periodicas, por lo menos una vez al año.
26 Libertad condicional y redencion depenas por trabajo.
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Tema 32. La suspensión condicional de la pena. Las llamadas penas alternativas. I. La suspensión condicional de la pena. 1.1.
Concepto.
La suspensión condicional de la pena es una institución que suele estar presente en todos los Códigos penales. En el marco del derecho comparado se utiliza también el termino de sometimiento a prueba probación”, consistente básicamente si se dan determinados presupuestos, en evitar el cumplimiento de la pena, someter al condenado a determinadas condiciones, que si son cumplidas en el tiempo establecido y no vuelve a delinquir se da por extinguida la responsabilidad criminal sin necesidad de ingresar en prision1. La suspensión de la ejecución de la pena es una facultad que la Ley confiere a los Tribunales para que la otorguen movidamente. La suspensión de la ejecución suele confiarse al arbitrio del tribunal2 con independencia que se fijen determinadas condiciones para la misma. Los diversos sistemas de suspensión suponen básicamente, la paralización temporal del castigo, beneficiando con ello a determinados delincuentes en general jóvenes , primarios y condenadas por delitos menores-, siendo normalmente la (mica condición que se impone, la de que no se vuelva a delinquir en un plaza determinado. Existen diversas formas de “paralización” que atendienda al momento procesal según Poza Cisneros3, siguiendo a Bricola, pueden agruparse en las siguientes modelos:
1 Larrauri Pijoan. "Suspensión y sustitución de la pena en el nuevo Código Penal" en Estudios Penales y Criminológicos 1996. 2 Quintero Olivares. "Manual de Derecho Penal. Parte General". Pamplona, 1999. 3 Poza Cisneros. "Penas y Medidas de seguridad en el nuevo Código Penal" Madrid1966, Pág. 199.
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1° 2°
Renuncia condicionada al ejercicio de la acción penal. Suspensión del procedimiento, por iniciativa judicial, una vez declarada la culpabilidad y antes de pronunciar la condena. 3a Suspensión condicional de la pena, conocida del francés como II sursis" simple o con sometimiento a prueba II sursis avec mise a l' epreuve" La suspensión condicional de la pena, esta regulada en el Código Penal guatemalteco (Art. 72 y ss) y supone el pronunciamiento de la condena, alejándose de otras instituciones de derecho comparado en las que no se pronuncia la condena si el plazo de prueba transcurre satisfactoriamente. Hay pues que distinguir claramente la suspensión condicional, de lo que seria la suspensión del fallo. La regulación de esta institución responde al tipo continental primitivo ( a diferencia del sistema anglosajón) introducido básicamente en los países franc6fonos como Bélgica y Francia a finales del siglo XIX4. Tal como hoy esta regulado en el código penal guatemalteco responde al sistema mas tradicional de suspensión condicional. 1.2 Condiciones. El Art. 72 del código Penal establece que se podrá suspender la ejecución de la pena por un tiempo no menor de dos años ni mayor de cinco, si concurrieren los siguientes requisitos: 1° Que la pena consista en una privación de libertad que no exceda de tres años. Se trata pues de sustituir una pena privativa de libertad 0 la suma de varias que no superen los tres años. En principio son susceptibles de ser suspendidas todas las penas privativas de libertad, lo que incluiría la prisión, el arresto y también la privación de libertad por impago de multa. 2° Que el beneficiado no haya sido condenado anteriormente por delito doloso. No se exige que sea primario sino tan solo que no haya sido condenado anteriormente por un delito doloso, con lo cual quedarían
4 Rodríguez Devesa. "Derecho Penal. Parte General I", Madrid, 1995. 18. Edición.
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excluidas tanto las faltas, como los delitos imprudentes. En el Código penal español se pueden acoger también aquellos cuyos antecedentes penales hayan sido cancelados o debieran haberlo sido. 3° Que antes de la perpetración el delito, el beneficiado haya observado buena conducta y hubiera sido un trabajador constante. Los requisitos aquí planteados son mas propios de un derecho de autor que de otro basado en la responsabilidad por el hecho. En efecto para pedir a un sujeto que observe buena conducta, lo primero que debemos preguntamos es que debemos entender por buena conducta cuando la persona ha cometido ya un delito. ¿A que tipo de buena conducta nos estamos refiriendo, moral, social, religiosa? ... Queda claro que en el requisito anterior la exigencia de la comisión de un delito no doloso, es una circunstancia objetiva, pero no la buena conducta. Mayor perplejidad causa la segunda circunstancia, la de exigir a la persona que sea un trabajador constante. Constante querrá decir todos los días, o bien que sea asalariado, o que se destaque por su laboriosidad... Entendemos que este apartado, al margen de su dificultad probatoria, no encuentra espacio en un Derecho penal acorde a los principios constitucionales. 4° Que la naturaleza del delito cometido, sus m6viles y circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volverá a delinquir. La peligrosidad a la que se hace referencia no es aquella que justifica; la imposición de una medida de seguridad en adición a la pena, dada la existencia de un pron6stico de que el sujeto va a volver a delinquir, sino otra menos especifica, alusiva a que el delincuente sea capaz de vivir en libertad sin cometer delitos5. El articulo 73 y por tanto en consonancia con el ultimo apartado del articulo 72, establece que no se otorgara el beneficio establecido en el
5 Para Muñoz Conde y GARCIA Arán, no es una peligrosidad destinada o una medida de seguridad, sino la valoración de si existen las condiciones necesarias para evitar un nuevo delito. Muñoz Conde. Op. cit. Pág.:62l.
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articulo que antecede cuando en la sentencia se imponga, además de la pena personal, una medida de seguridad, excepto en el caso de la libertad vigilada. Así mismo el articulo 74 establece que la suspensión condicional de la pena podrá hacerse extensiva alas penas accesorias, pero no eximirá de las obligaciones civiles derivadas de delito. En la misma línea que el Código penal español se exige que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el juez o tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al ministerio Fiscal declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. Así mismo en el articulo 74 se establece que el juez o tribunal advertirá al condenado de la exacta situación en que se encuentra y cual es la naturaleza del beneficio que se le otorga. De la misma manera se le avisara de los motivos que pueden llevar a su revocación. Todo ello se hará constar por acta en el expediente. Como en la mayoría de legislaciones que contemplan esta figura, el beneficio se pierde por la comisión de un nuevo delito. Es la consecuencia lógica de la perdida de confianza del condenado y de su imposibilidad de vivir en libertad. La comisión de un nuevo delito durante el periodo estipulado supone para el condenado que debe cumplir la pena que había sido suspendida, mas la pena impuesta por el nuevo delito. Por el contrario si durante el tiempo que dura la suspensión, el penado no ha dado ningún motivo para revocarla, se dara por extinguida la pena6. 2. La conmutación Se entiende por conmutación o también por sustitución, la posibilidad de cambiar una pena por otra. Básicamente se sustituyen las penas cortas de prisión, por multa u otras sanciones alternativas, por entender que el cumplimiento de una pena privativa de libertad podría
6 Llorca Ortega, "Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad", en Estudios sobre el Código Penal de 1995. Madrid, 1995. Pág. 218 y ss.
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llegar a ser contraria a los principios de prevención especial en determinados casos7. El derecho penal guatemalteco contempla la posibilidad de sustituir las penas de prisión que no excedan de cinco años. Lamentablemente la única conmutación que prevé es la económica, es decir, la pena de multa. La conmuta se regulará entre un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien quetzales por cada día, atendiendo alas circunstancias del hecho y a las condiciones econ6micas del penado. también se puede conmutar la pena de arresto. La sustitución es una institución basada en criterios preventivo especiales, por lo que se establecen una serie de condiciones que impiden la conmutación. Así el articulo 51 nos dice que no se puede aplicar la conmutación, a los reincidentes y delincuentes habituales. Tampoco a los condenados por hurto y robo. Esta condición sorprende un poco y marca un criterio claro de política criminal, es decir una protección especial a los delitos contra la propiedad, que por otro lado son los que mayoritariamente se cometen. Tampoco se concederá cuando así lo prescriban otras leyes o cuando apreciadas las condiciones personales del penado, los m6viles de su conducta y las circunstancias del hecho, se establezca a juicio del juez, su peligrosidad social. 3. Las llamadas penas alternativas. 3.1 Introducción En la década de los sesenta se produjo un movimiento critico muy importante en contra de la prisión8. El análisis que nos llegaba desde la
7 La discusión sobre las penas cortas de prisión ha ocupado largamente la atención de nuestra doctrina. En la mayoría de países de nuestro entorno cultural contempla un sistema de sustitución bastante amplio. En el caso de España, el nuevo Código penal amplia largamente esta posibilidad. vease Mir Puig, " Alternativas a la prisión en el nuevo Código Penal" en Jornadas sobre el nuevo Código Penal. Universidad del país" Vasco. Bilbao, 1998. 8 Larrauri Pijoan, " Abolicionismo del Derecho Penal: la propuesta del movimiento abolicionista. En: Poder y Control, Pág. 95 y ss.
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criminología critica, así como el convencimiento que la teoría del etiquetamiento9, si bien no podía explicar toda la delincuencia, sus postulados eran aceptados por un sector importante de la doctrina. Se partía de la idea que había que aceptar a la prisión como un mal menor, y que ya que esta no podía erradicarse al menos reducirla. Existían otras formas de castigar, menos punitivas, menos desocializadoras y por tanto menos dolorosasl0. Entre la clase política y entre la opinión publica había en general en Europa una posición favorable a la rehabilitación del delincuente y a considerar básicamente la delincuencia como un fracaso del sistema educativo. En este sentido las sanciones alternativas, basadas esencialmente en principios de prevención especial tuvieron una extraordinaria acogida. Durante los años ochenta, en Europa se defiende la necesidad de un amplio catalogo de penas y respuestas penales con el objetivo de conseguir la mayor individualización posible en la aplicación de la pena, a la vez que se mantiene una cierta política restrictiva en relación a las penas privativas de libertad 11, Las Recomendaciones mas importantes de los mecanismos interacciónales apuntan todas en este mismo sentidol2. Treinta años después las criticas a las alternativas no se han hecho esperar. Para algunos autores estas no solo no habrían reducido el numero de internos en la prisión sino que se había aumentado. Las alternativas no habrían supuesto pues un freno a las políticas de control social. sino todo lo contrario. De lo expuesto cabe hacer algunas matizaciones. Es cierto que la situación penitenciaria empieza a cambiar a finales de la década de los ochenta, pero esto no puede atribuirse sin mas a las penas alternativas. Hemos de aceptar que las filosofías sobre las que se ha sustentado la respuesta penal en Europa ha cambiado
9 Sobre la crisis de la prisión vease básicamente las trabajas de Bergalli, Miralles, Cid Moline, Larrauri, Houlsmann y Christie entre atros. 10 Taylor; Walton y Young, "La nueva criminología". Buenos Aires, 1975 11 Cid/Llarrauri, "Penas alternativas a la prisión". Barcelona, 1997. Gimenes-..Salinas, "Medidas alternativas en Europa" en Congreso internacional de criminología, Budapest, agosto, 1993. 12 Redondo Illescas, "El tratamiento de la delincuencia en Europa, un estudio meta analítico". Barcelona, 1994.
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sustancialmente. La influencia de los Estados Unidos y el riesgo de querer sustituir las políticas sociales por políticas penales es muy importante. Sin embargo y a pesar de este panorama algo, ensombrecedor hay que reconocer que las medidas penales alternativas aplicadas en Europa durante los Últimos años, han obtenido en líneas generales unos resultados positivos en el ámbito de la reinmersión, la ayuda al delincuente yen el de la implicación de la comunidad en la respuesta penall3. Podemos no obstante hacer una neta distinción entre las medidas alternativas aplicadas al sector juvenil y a los llamados semi-adultos (en general jóvenes menores de 21 años). En estos casos estas medidas han sido una clara alternativa a la privación de libertad. Así en los sistemas juveniles la prisión como tal se ha visto reducida a unos porcentajes a menudo lo o 15 veces inferior al de los adultos. Por lo que se refiere a1 sistema penal ordinario habría que recuperar "ad cautelam" la confianza en las alternativas respetando las siguientes indicaciones: -Que sean realmente alternativas a la prisión y no un "plus al control" -Que ofrezcan determinados valores, como potenciar la reparación, el trabajo en beneficio de la comunidad, etc. -Que se acepte que indudablemente son también penas, y no solo una ayuda que se ofrece al delincuente. -Que sean penas aceptadas e integradas en el seno de la propia comunidadl4.
13 Gimenez-Salinas, "La mediación: una visión desde el derecho comparado", Barcelona, 1999. Pág., 87. En el se analiza la evolución de la pena privativa de libertad en Europa del año 1988 en adelante. Se constata un aumento importante de la privación de libertad, así como de la duración de las condenas. 14 En la misma línea, Larrauri, Cid Moline, de Sola, Poza Cisneros, Beristain, de la Cuesta y Gimenez-Salinas, entre otros.
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3.2 El arresto de fin de semana 3.2.1. Consideraciones generales El arresto de fin de semana es considerado como pena privativa de libertad de carácter discontinuo. Suele tener una duración de treinta y seis horas y su ejecución se realiza preferentemente durante los fines de semana. Se trata de una pena Llamada a sustituir las penas cortas de prisión (en España por ejemplo las inferiores a seis meses ). O bien como sustitución de una pena privativa de libertad inferior a dos añosl5. El sistema de ejecución de esta pena será por consiguiente en régimen de aislamiento en celda y el carácter discontinuo que tiene impide llevar a termino un tratamiento penitenciario adecuado. Dos consecuencias pueden extraerse de estas características. En primer lugar se aplicara a aquellos condenados que no estén necesitados de tratamiento, y en segundo lugar el carácter puramente retributivo choca frontalmente con la idea de resocialización que se encuentra recogido en la mayoría de constitucionesl6. Para un importante sector de la doctrina española (Cerezo, Mir Puig, Sainz Cantero, Barreiro ). ..es una Llamada de alerta para determinados delincuentes que puede producir un efecto de choque en el inicio de la carrera delictiva y as} mismo se reafirma el principio de prevención general en aquellas infracciones en las que parece insuficiente una pena de multa. Se considera que esta pena esta especialmente indicada en los delitos contra la seguridad del trafico, abandono de familia yen algunos delitos económicos. Uno de los principales problemas que plantea el arresto de fin de semana, es que no puede hablarse de el como alternativa ya que es una pena de prisión, aunque de cumplimiento distinto. Tal como se ha señalado su carácter de expiación lleva a considerarla como una pena de "arrebato pensilvanico".
15 Un extraordinario trabajo sobre la pena de arresto de fin de semana, tanto desde el punto de vista teórico como de su aplicación en España, es el realizado por Pares i Galles, Barcelona, 1998. 16 Informe sobre la aplicación del nuevo .Código penal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, julio de 1999.
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Las criticas al arresto de fin de semana se centran en primer lugar que siendo una pena que pretende no romper con el arraigo familiar y social, no siempre sucede así, pero además la severidad y dureza con la que se plantean las condiciones de ejecución, la convierten en una pena de difícil implantación. De hecho la pena de arresto de fin de fin de semana tiene en estos momentos una escasa implantación a nivel europeo, habiendo sido abandonada en distintas legislaciones especialmente por los problemas que plantea su ejecución. En algunos países esta pena se aplica en la forma de arresto domiciliario en concepto de alternativa alas penas de prisión de corta duracion17. 3.2.2. La pena de arresto de fin de semana en el Código penal español. En España el arresto de fin de semana fue introducido como novedad en el Código penal de 1995 siendo regulado en el articulo 37 que dice así: 1. El arresto de fin de semana tendrá una duración de treinta y seis horas y equivaldrá, en cualquier caso a dos días de privación de libertad. Tan solo podrán imponerse como máximo veinticuatro fines de semana como arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de libertad,. en tal caso su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas contenidas en el articulo 88 de este Código. 2. Su cumplimiento tendrá lugar durante los viernes sábados ó domingos o en el establecimiento penitenciario mas próximo al domicilio del arrestado. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior; si las circunstancias lo aconsejaran, el Juez 0 tribunal senten- ciador podrá ordenar; previo acuerdo del reo y oído el Ministerio Fiscal, que el arresto de fin de semana se cumpla
17 Pares i Galles, "El arresto de fin de semana", Op. cit. Barcelona, 1998. .
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3.
en otros días de la semana, o de no existir centro penitenciario en el partido judicial donde resida el penado, siempre que fuera posible en depósitos municipales. Si el condenado incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de condena, podría acordar que el arresto se ejecute ininterrumpidamente. Las demás circunstancias de ejecución se establecerían reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Penitenciaria, cuyas normas se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código.
Los supuestos de aplicación de la pena de arresto de fin de semana son: 1.2.3-
Como pena principal prevista para 16 delitos y para 9 faltas Como vía sustitutiva de las penas de prisión que no excedan de un año, y excepcionalmente basta dos. Como forma de cumplimiento de la responsabilidad penal subsidiaria por impago de multal8.
La duración del arresto de fin de semana puede ir de uno a doscientos .ocho fines de semana. En efecto si bien la legislación contempla que como pena directa, el arresto de fin de semana solo podría imponerse basta un máximo de 24, en los módulos de conversión como pena sustitutiva, puede alcanzar basta 208 fines de semana, lo cual realmente rompe con toda la filosofía de lo que en algunos casos podría ser un acierto. Cuando se acuerde que la responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa se cumpla en régimen de arresto de fin de semana, se podrá llegar basta 180 fines de semana, en el supuesto de que tal responsabilidad personal alcanzase un año de privación de libertad y de acuerdo con el sistema de equivalencia del articulo 37, según el cual dos días de privación de libertad equivalen a un arresto de fin de semana19.
18 Pares i Galles, Op. cit. 19 Lorenzo Salgado, "Penas privativas de. libertad, especial referencia al arresto de fin de semana", en Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, I 996.
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Recientemente con fecha del 12 de julio de 1999, el pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó un informe sobre la aplicación del Código Penal en el que se destacaba una visión muy critica con respecto a la pena de arresto de fin de semana. Aparte de considerar que eran muy pocos los supuestos en los que se aplicaba directamente, la duración de hasta 208 fines de semana en vía de sustitución se consideraba una profunda aberración. La mayor critica se centraba sin embargo en sus dificultades de ejecución yen la forma de cumplimiento. La severidad del régimen de ejecución fue también duramente criticado ya que se impone que "el cumplimiento de los arrestos de fin de semana se hará en celda individual y en régimen de aislamiento con absoluta separación del resto de los reclusos". En cualquier caso la pena de arresto de fin de semana se cumple en pocos casos, sin que basta el momento tenga una importante significación estadística. Como ya hemos mantenido en otras ocasiones, esta no es una alternativa a la prisión y pensamos que con el tiempo dejara de aplicarse, volviendo quizás a la antigua figura del arresto domiciliario. 4.
El trabajo en beneficio de la comunidad
4.1
Consideraciones generales
La pena de trabajo en beneficio de la comunidad constituye sin duda una de las grandes aportaciones al nuevo sistema de penas. Ha sido recomendada desde tiempos lejanos por las instituciones Internacionales, de hecho el propio comité de Ministros del Consejo de Europa mediante Resolución n° 76 de 9 de marzo de 1976, recomendó a los gobiernos de los Estados miembros, la tarea de examinar nuevas medidas de sustitución o alternativas alas penas cortas privativas de libertad y en particular la posibilidad de aplicar los trabajos en beneficio de la comunidad.
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En líneas generales el trabajo en beneficio de la comunidad se encuentra en la mayoría de países europeos bajo las siguientes formulas legales20: Como pena autónoma. En la suspensión condicional de la pena. Como sustitución del impago de multa21. 4.2 En contra: -
Posiciones a favor yen contra del trabajo en beneficio de la comunidad A favor: No produce los efectos desocializadores de la pena privativa de libertad. Tiene la consideración de castigo ya que supone una importante perdida del tiempo libre. Se incardina dentro de lo que podría denominarse la justicia reparadora, ya que la sanción puede orientarse a la compensacion del dado causado. Tiene un alto valor desde el punto de vista preventivo- especial. Quien acepta voluntariamente realizar un trabajo se encuentra en vías de la reinserción social. Económicamente es mucho mas barata que una pena privativa de libertad. Su imposición esta siempre condicionada a que el condenado acepte voluntariamente la pena. En la situación actual de escasos puestos de trabajo es difícil delimitar que tipo de trabajos caerán dentro de este ámbito.
20 Castiñeira, M T. "Medidas alternativas a las penas privativas de libertad" (Estudio comparativo ). Barcelona, 1996. 21 Castiñeira, MT. Op. cit. Barcelona, 1996
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-
Existe una posibilidad de una mayor estigmatización del sujeto, pues en determinados supuestos, su conducta criminal trasciende a altos sectores de la población. Es difícil deslindar esta situación de los trabajos forzados. El riesgo de extender el control social si el trabajo en beneficio de la comunidad no es realmente una pena capaz de sustituir a la privación de libertad. Comporta dificultades organizativas.
4.3 Valoración Desde nuestro punto de vista y atendiendo la experiencia de otros países el trabajo en beneficio de la comunidad es uno de las penas con un alto potencial y capacidad de reinserción. Ahora bien tal como señala Pares22 para que surjan los efectos positivos es necesario: "en primer lugar implicar a la comunidad en sentido general yen el ámbito mas concreto de sus instituciones, servicios públicos y entidades privadas". Si el delito ha roto el equilibrio y la paz social, se trata mediante la pena de trabajo en beneficio de la comunidad de restituir el daño causado. Esto no resulta fácil y requiere de profesionales bien formados, tanto en la fase de creación de una amplia red de plazas para el cumplimiento de la pena, como en la posterior de supervisión y soporte a las entidades y servicios colaboradores. En segundo lugar hay que contar con tareas que sean útiles a las entidades colaboradoras y que a la vez no suplanten un lugar de trabajo. En tercer lugar, los trabajos deben guardar, siempre que ello sea posible, la máxima conexión con el delito cometido, al objeto de abordar con mayor efectividad la responsabilizacion del penado. Por ultimo, deberá procurarse que los trabajos se ejecuten en el entorno social mas próximo del penado (barrio, población...) a los efectos de potenciar la visibilidad real de la respuesta punitiva. Aunque ello pueda
22 Pares i Galles, "El arresto de fin de semana y otras alternativas: Estudio inédito. Barcelona, 1998.
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comportar efectos negativos de una mayor estigmatización del penado, comporta otros positivos en la perspectiva de una mayor sensibilización y colaboración de la comunidad, a partir de un valor social ampliamente reconocido como es el trabajo. En cualquier caso deberá ser tenida en cuenta la opinión del penado". 4.4 El trabajo en beneficio de la comunidad en el Código Penal español. La pena de trabajo en beneficio de la comunidad, es sin duda alguna una de las grandes novedades dentro del sistema de penas23. Se encuentra regulado en el Art. 49 y básicamente tiene las siguientes características: No se puede imponer sin el consentimiento del penado 1 Se le obliga a prestar su cunperación no retribuida en , determinadas actividades de utilidad publica. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas, y sus l condiciones serán las siguientes: La. ejecución se. desarrollara bajo el control del juez o del Tribunal sentenciador, que a tal efecto podrá requerir informe sobre, el desempeño del trabajo, a la administración, entidad publica o asociación de interés general en que se presten los servicios. No atentara a la dignidad del penado. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. Gozara de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. No se supeditara al logro de los intereses económicos.
23 Poza Cisneros, "Formas sustitutivas' de las penas privativas de libertad" en Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1996 Pág. 185 y ss.
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Cabe pues destacar los aspectos mas importantes tales como el consentimiento y la dignidad del penado, de acuerdo con ello esta pena no se puede imponer coactivamente ni puede organizarse de forma que atente a su dignidad. El trabajo ha de consistir en un trabajo no retribuido y ha de ser de utilidad publica. Su duración puede ir de dieciséis (16) a trescientas ochenta y cuatro horas (384). El trabajo diario de las jornadas no podrá exceder de ocho horas, pero existe la posibilidad en cuanto a la realización de una jornada mínima de cuatro horas. Así mismo existen otras formas flexibles de cumplimiento, atendiendo a las necesidades laborales y familiares. El plazo de cumplimiento se extiende desde un día como mínimo a un año. El trabajo en beneficio de la comunidad no existe como pena directa sino que solo se puede imponer en los siguientes casos: Como sustitutiva de un arresto de fin de semana. Como sustitutiva o como forma de cumplimiento de la responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa por cuotas, o multa proporcionar24.. La realidad en España es que al aplicarse solo como sanción sustitutiva, se utiliza muy poco. A ello habria que añadir la falta de infraestructura para su ejecución. El informe del Consejo mencionado anteriormente señalaba que su regulación no es enteramente satisfactoria, básicamente por el escaso margen de aplicación, ya que siempre se concibe como una pena sustitutiva. 5.
Otras sanciones alternativas
En el marco de la legislación comparada existen otras importantes sanciones alternativas, entre las que merecerían ser destacadas la libertad vigilada con o sin instrucciones, o el sistema de prueba.
24 Maza Martín, "Penas privativas de derecho y acce8oria8 en el nuevo Código Penal" en Cuaderno de Derecho Judicial. Madrid, 1996. Pág. 139 y 88.
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Mención aparte merecen los sistemas de vigilancia electrónico, concebidos como un nuevo modelo de cumplimiento. Estos sistemas han sido concebidos básicamente para controlar a los delincuentes que se hallan libertad provisional. Sin embargo algunas experiencias demuestran su eficacia en delitos tales como la violencia domestica o delincuentes sexuales a de proteger a la victima en el caso de medidas cautelares o en el periodo de libertad condicional25. 6. La Justicia reparadora Aunque no puede hablarse de una sanción alternativa propiamente 1a, si debe hacerse mención a la llamada justicia reparadora y de la conciliación victimadelincuente como sistema alterativo a la resolución conflictos. Coproducir y repensar el bienestar social, la seguridad ciudadana y medios de garantizar el respeto de los derechos y las libertades, es sin lugar a duda uno de los retos que tiene la sociedad. Cada vez, o al menos hay un sector social importante que así lo define, es mayor la tendencia a transformar la prevención del delito en tácticas de protección o seguridad, en lugar de fomentar la educación cívica y la educación en la responsabilidad. Cada vez es mayor la tentación acudir al instrumento penal creando nuevos tipos delictivos o aumentando las penas cuando nos sentimos incapaces de dar una respuesta adecuada a los conflictos. Por esto una vez mas es necesario recordar que le la gravedad de las penas, sino de su proporcionalidad y de la seguridad su aplicación depende la eficacia de un sistema penal. El Derecho penal como la lechuza de Minerva, levanta el vuelo solo al atardecer; y no ha de servir para introducir en la sociedad un cambio valores ni un nuevo reparto de papeles sociales; sino que una vez el cambio ha tenido lugar y el nuevo reparto se ha llevado a efecto, puede ayudar a conservarlo26.
Pares i Galles, "Ejecución penal mediante control electr6nico: presente y futuro" poder Judicial n° 46, Madrid 1997. Pág. 259 y ss. 26 Giménez-Salinas, La infancia maltratada" Congreso Menores Maltratados. Obra inédita. Barcelona, 1997.
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La justicia reparadora nace de la idea que es la propia sociedad la que debe participar en la resolución de conflictos y que la mejor justicia es aquella que consigue que el delincuente repare el daño causad027. La muy reciente Recomendación no R (99), 19 adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa de 15 de septiembre de 1999, así lo consideraba. Sin que sea posible aquí extendemos en su análisis diríamos que la justicia reparadora está en el seno de la justicia penal y por tanto debe respetarse en todo momento las garantías del proceso. Esencialmente la justicia reparadora consiste en: Un Derecho penal orientado a la reparación es un Derecho penal de la resocialización. El consentimiento debe ser libre tanto por parte de la victima como del delincuente. La voluntariedad de las partes es un aspecto fundamental. El acuerdo se llevar a termino a través de una negociación con la ayuda de un mediador. Si bien la conciliación tendrá un carácter extra-judicial, el acuerdo al que se llegue tendrá un control jurisdiccional.
27 Giménez-Salinas, "La mediación penal;' en Justicia y Sociedad n° 19. Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada. Barcelona, mayo 1999.
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Tema 33. Penas restrictivas de derechos. Penas pecuniarias. 1. Penas restrictivas de derechos. En la legislación penal guatemalteca estas penas consisten en la inhabilitación absoluta, la inhabilitación especial, la supresión de los derechos políticos, la privación de la licencia de conducir, la expulsión de extranjeros y la publicación de la sentencia. Estas penas se prevén en nuestro ordenamiento a veces como penas principales1 pero, con mas frecuencia, son penas accesorias que se aplican durante el termino de la principal2, 1.1. inhabilitación absoluta. La pena de inhabilitación absoluta produce los efectos referidos en el articulo 56 del código penal: 1°, perdida o suspensión de los derechos politicos3, 2°, perdida del empleo o cargo publico que el penado ejercía, aunque proviniere de elección popular, 3°, Incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicos, 4°, privación del derecho de elegir y ser electo4, 5°, Incapacidad de ejercer la patria potestad y de ser tutor o protutorS . En concreto, la inhabilitación para el ejercicio de los derechos políticos priva al condenado de elegir y ser electo durante el tiempo de la condena, aunque esta se conmute, salvo que el condenado obtenga su rehabilitación,
1 vease artículos 157 (Responsabilidad de Conductores) y 425 (Abuso contra Particulares) del código penal, y artículos 12, 41 (Facilitación de Medios) y 48 (Procuración de Impunidad o Evasión) de la Ley contra la Narcoactividad. 2 vease articulo 42 del código penal y articulo 44 de la Ley contra la Narcoactividad. 3 .vease Art. 136 de la Constitución política de la Republica. 4 Ibídem. 5 veanse artículos 252,293,304 y 305 del código Civil.
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A su vez, la inhabilitación para cargo o empleo publico priva al condenado del cargo o empleo respectivo y le incapacita para optar a otros análogos. y la inhabilitación para ejercer la patria potestad y ser tutor o protutor6 se asemeja a lo que antiguamente se denomin6 muerte civil, pena que lamentablemente se mantiene en nuestra legislación a la fecha, en las postrimerías del siglo XX. El Código penal vigente vincula la inhabilitación absoluta a una pena de prisión, sin importar el numero de años de la condena ni señalar de manera expresa cuanto durara ni su limite máximo, lo que estimo debe superarse en la promulgación de un nuevo Código. En el podría establecerse que se aplicara a penas de prisión superior a los cinco años y por el mismo plazo que la pena principal, con el limite de que no pudiera durar mas de treinta años. 1.2.
inhabilitación especial.
El Código penal guatemalteco recoge también la inhabilitación especial, que consiste en la imposición de alguna o algunas de las modalidades de la inhabilitación absoluta, o bien en la prohibición de ejercer profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación. Esta pena funciona como pena accesoria, según el articulo 58 del Código penal, cuando el delito se hubiere cometido abusando del ejercicio profesional o bien infringiendo deberes propios de las actividades a que se dedica el sujeto7. Por regla la ley tampoco señala la duración de la inhabilitación especial, con la excepción de los delitos de cohecho pasivo y de soborno de árbitros, peritos u otra persona con función publica, a que se refieren los artículos 439 , 440 y 441 del Código penal guatemalteco: En ellos aplica,
6 Ver artículos 252, 293, 304 y 305 del Código Civil. 7 De León Velasco-De Mala Vela. "Derecho Procesal Guatemalteco". Editorial Lerema, 1999. Pág. 288. t
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como pena accesoria, la inhabilitación especial por doble tiempo de la pena privativa de libertad. La inhabilitación para profesión u oficio que dependa de una autorización, licencia o habilitación privar al condenado de la facultad de su ejercicio durante el tiempo de la condena. En este rubro se comprende el empleo retribuido que una persona tiene y ejerce como su ocupación habitual. Esta inhabilitación dura, por lo general, el tiempo de la condena, pero hay excepciones: En el caso del aborto la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de medico es de dos a cinco años; para el abogado que realiza un patrocinio infiel la inhabilitación es por el doble del tiempo de la condena; en el delito de doble representación el abogado o mandatario judicial recibirán una pena de inhabilitación de uno a dos años; yen el prevaricato de representantes del Ministerio Publico se aplica el mismo tiempo de los dos últimos delitos referidos, respectivamente8. 1.3. Suspensión de los derechos políticos. El articulo 59 del código penal establece que la pena de prisión lleva consigo la suspensión de los derechos políticos durante todo el tiempo de la condena, al que esta se conmute, salvo que, realizada la conmuta, se obtenga la rehabilitación. Esta inhabilitación, ya contenida en el articulo 56 comentado, encierra aquí una dureza sin parangón por estar redactada en general e ir referida a todo cargo publico. 1.4 Privación de la licencia de conducir. En el delito de responsabilidad de conductores previsto en el articulo 157 del código penal como pena principal aneja a una multa se condena a la privación de la licencia de conducir de tres meses a tres años.
8 veanse artículos 140, 465, 466 y 467 del Código Penal. -
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En mi opinión estos hechos no debieron tipificarse como delitos, sino regularse en un reglamento administrativo, por mas que es necesario dar seguridad a las personas frente a los que conducen vehículos bajo efectos alcohólicos o de drogas, o a velocidad temeraria. Pero resultarían mas eficaces controles administrativos de policía y otras medidas de seguridad, y no penas mixtas. En todo caso, los tribunales no tienen claridad sobre como proceder, al no regular la ley con claridad que de lo que se priva es del derecho a conducir. 1.5. Expulsión de extranjeros. Siendo inherente al ejercicio de la soberanía del Estado de Guatemala, esta prevista en el articulo 42 del código penal como pena accesoria. Entiendo que todos los países, en virtud del derecho de autodefensa, puedan expulsar a los extranjeros. En Guatemala la Ley de Migración contiene varias prescripciones al respecto en sus artículos 112 y 1149, y también se prevé en otras leyes especiales, como la de NarcoactividadlO y las leyes de Hacienda. En todos los casos sin perjuicio, naturalmente, de cumplir primero la condena. 1.6. Publicación de la sentencia. Se trata de una pena accesoria que se impone en ocasiones para mayor eficacia represiva o para mejor reparación de la victima, como acontece en los casos de condena por calumnia, difamación o injuria 12. Así, a petición del ofendido o de sus herederos, el juez, a su prudente arbitrio, ordenara la publicación de la sentencia en uno o dos periódicos de los de mayor circulación de la Republica, a costa del condenado o de los solicitantes subsidiariamente, cuando estime que la publicidad pueda
9 vease Decreto 95-98 del Congreso de la Republica y Acuerdo Gubernativo 529-99. 10 vease Decreto 48-92 del Congreso de la Republica. 11 vease Decreto 536, Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Fermentadas. 12 vease articulo 61 del código Penal.
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contribuir a reparar el daño moral causado por el delito. En ningún caso podrá ordenarse la publicación de la sentencia cuando afecte a menores o a terceros. La Ley contra la Narcoactividad, relativamente reciente pues es del año 1992, incorporo la publicación de la sentencia condenatoria en una buena parte de los delitos señalados en tal ley. En concreto, los siguientes: Transito internacional, siembra y cultivo, fabricación o transformación, comercio, trafico y almacenamiento ilícito, posesión para el consumo, promoción y fomento, facilitación de medios, alteración, expendio ilícito, receta o suministro, transacciones e inversiones ilícitas, asociaciones delictivas, procuración de impunidad o evasión, promoción o estimulo ala drogadicción, encubrimiento real, encubrimiento personal y delitos calificados por el resultado.
2. Penas pecuniarias. La pena pecuniaria consiste en el pago por el culpable de una suma de dinero al Estado en concepto de pena, o en la incautación que este base de todo o de parte del patrimonio del penado. El origen de estas penas es muy remoto; encuentras en las legislaciones mas antiguas, como el derecho, romano, el germano y el canónico. Durante muchos siglos constituyeron una de las bases principales de la penalidad menos grave, pero con la aparición de nuevas condiciones de vida, especialmente económicas, fueron perdiendo importancia basta llegar en el pasado siglo y comienzos del presente a desempeñar en las legislaciones una función relativamente modesta. Sin embargo, en los últimos años la multa esta siendo potenciada en numerosas legislaciones 13. El código penal guatemalteco, además de la multa, admite como pena de carácter pecuniario el comiso de los objetos o instrumentos empleados para la comisión del delito. La multa se incluye entre las penas
13 .Cuello Cal6n. "Derecho Penal" Tomo I. Parte general, Volumen II, Bosch Casa; Editorial, S.A., 1975, Pág. 853. ,
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principales y el comiso Como pena accesoria, Con la salvedad de que la Ley contra la Narcoactividad, ya referida, ubica a este Ultimo también dentro de las penas principales. 2.1. Multa. El Código penal guatemalteco mantiene la multa como la pena pecuniaria clásica, y su tradicional forma de fijación es mediante el establecimiento de una determinada cantidad de dinero. La pena de multa ha adquirido una particular importancia en el Derecho penal moderno. El gran valor concedido en nuestros días al dinero ha hecho de la multa una de las reacciones mas útiles de las que dispone el Derecho Penal14. Sus ventajas, según la doctrina Son muchas: I. Apenas tiene efectos estigmatizantes, el penado no ve modificadas sus relaciones sociales, familiares o profesionales a causa de cumplir la sanción. 2. Es fácil de cuantificar y dosificar. 3. No constituye obstáculo para la rehabilitación social. 4. El condenado no pierde su empleo o cargo. 5. No ocasiona gasto alguno al Estado, antes bien, constituye una fuente de ingresos para este. 6.Es reparable: En caso de condena injusta es posible la devolución del dinero. Pero la multa también tiene inconvenientes: I. No es igualitaria, por mas que la legislación contenga máximos y mínimos; en efecto, incluso una ínfima multa repercute mas en la fortuna del desheredado que lo que puede representar una pena alta en la de un potentado; Con ello se Compromete el principio de igualdad, por no tomar en cuenta la diferencia de patrimonios sobre los cuales se impone. 2. No tiene carácter personal, no sólo porque la puede pagar un tercero, sino porque es sufrida también por la familia. 3. No hay certeza de su pago; esta probado que una gran mayoría de personas no pagan la multa; ello Con mas motivo en nuestra legislación, que da un corto plazo de tres días para pagarla yen caso de insolvencia la convierte entonces en prisión, lo que puede ser contrario a
14 Rodríguez Devesa. "Derecho Penal Español. Parte general". Impreso en Grafica . Corasa, 58. Edición. Madrid. 1976, Pág. 851.
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un Estado de Derecho ya que en la practica convierte deudas en prisión, algo que en todo momento se quería evitar; se puede objetar a lo anterior que se autoriza su pago por amortizaciones peri6dicas en un plazo que no exceda de un año, pero exige al condenado previamente el otorgamiento de una caución real o personal15. Nuestro Código penal vigente no suele utilizar la multa como alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración, sino mas bien como pena complementaria que sirve para agravar una gran cantidad de delitos, por ejemplo, alzamiento de bienes, apropiación irregular, apropiación y retención indebidas, entre otros muchos. La única excepción la constituye el delito de revelación de secreto profesional, que se sanciona con prisión de seis meses a dos años o multa de cien a un mil quetzales. Para fijar la multa el juez debe tomar en cuenta los extremos contenidos en el articulo 53: Capacidad econ6mica del penado; el salario, sueldo o renta que perciba; su aptitud para el trabajo o capacidad de producción; cargas familiares y demás circunstancias que indiquen su situación econ6mica. La multa tiene naturaleza personal, no transmisible a terceros y se extingue con la muerte del condenado. Para la ejecución de la multa el articulo 54 da un plazo de tres días a partir de la fecha de la ejecutoriedad de la sentencia. Faculta esta norma al juez a que autorice su pago mediante amortizaciones periódicas si la situación econ6mica del condenado no le permite el pago inmediato, pero debe garantizar el pago mediante fianza, prenda o hipoteca conforme las normas del ordenamiento civil. Conforme los términos del articulo 55, el impago de la multa se convierte en pena privativa de libertad, pudiendo el juez regular el tiempo a razón de entre cinco y cien quetzales por cada día, siguiendo el sistema llamado de Thyren. Ya en el anteproyecto de Código penal elaborado en 1991 por Binder se intent6 mejorar la anterior regulación, con una fundamental reforma de la cuantificación de, la multa mediante la propuesta de
15 vease articulo 54 del Código Penal.
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adoptar el llamado sistema escandinavo. Según este, en primer lugar se fijan los días, semanas o meses de la multa, a partir de la gravedad del delito, y después el importe que corresponde a carla día o cuota, a partir del patrimonio del culpable. Así se consigue que la multa para un mismo delito varié en su cantidad absoluta en función del patrimonio del que dispone cada delincuente. Siendo Guatemala un país, aunque eufemisticamente llamado "en vías de desarrollo", en realidad dependiente y atrasado, con escasa capacidad económica en la gran mayoría de la población, es inapropiada la pena de multa al no estar ajustada a la realidad social del país. En especial, seria deseable que el impago no se tradujera en prisión sino en otras medirlas, como trabajo a favor de la victima, a favor de instituciones publicas o de asistencia social, o que cada día de prisión equivaliera a tres días de tra1?ajo voluntario, lo que devendría congruente con un Derecho Penal orientado a la prevención especial. 2.2. Comiso. El articulo 60 del código penal define su contenido y lo incluye como pena accesoria: Consiste en la perdida, a favor del Estado, de los objetos que provengan de un delito o falta, y de los instrumentos con que se hubieren cometido, a no ser que pertenezcan a un tercero no responsable del hecho. Cuando los objetos referidos fueren de uso prohibido o no sean de licito comercio, se acordara el comiso, aunque no llegue a declararse la existencia del delito o la culpabilidad del imputado. Por el contrario, para la Ley contra la Narcoactividad ya referida, el comiso, perdir la o destrucción de los objetos provenientes del delito y de los instrumentos utilizados para su comisión esta incluido en el elenco de las penas principales, tanto para las personas físicas como para las personas jurídicas. La legislación guatemalteca impone la pena de comiso tanto a delitos como a faltas, lo que se complementa con lo preceptuado en el código procesal penal (articulo 201~ En el se dispone que "las armas, instrumentos y objetos del delito que hubieren caído en comiso, si fueren
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de licito comercio, serán rematados o vendidos según la reglamentación respectiva; si fueren de ilícito comercio, se procederá a enviar las armas al Ministerio de la Defensa, a incinerar los objetos cuya naturaleza lo permita y a destruir los restantes; en todos los casos se dejara constancia del destino de los objetos. No obstante lo anterior, la Corte Suprema de Justicia podrá acordar el destino de los bienes que puedan ser utilizados en cualquiera de sus dependencias o en centros de asistencia social. Los valores obtenidos, por virtud del remate o venta, ingresaran como fondos privativos del organismo Judicial". De lo trascrito se infiere que el comiso debe comprender incluso los objetos logrados con el producto del delito, por ejemplo, lo adquirido con moneda falsa. El procedimiento para el remate de los bienes de licito comercio esta normado en el Decreto 69- 71 del Congreso de la Republica. 2.3 Pago de costas y gastos procesales. Nuestro código penal vigente atribuye a las costas y gastos procesales el carácter de pena accesoria en su Art. 42. Sin embargo, siguiendo las reflexiones de Quintero Olivaresl6 se ha de cuestionar la función del precepto de las costas procesales en el propio código penal, pues parece dar pie a la consideración de las costas como algo similar a una consecuencia jurídica del delito, lo que no es así. Es indudable que la naturaleza de las costas es procesal, y si aparecen contenidas en el código penal es puramente por razones practicas, pues es en la sentencia condenatoria donde se resuelven los efectos económicos del proceso penal. Esa naturaleza explica que nuestro código procesal penal dedique a ellas el libro sexto, señalando que comprenden: 1. Los gastos originados en la tramitación del proceso, por mas que los gastos que origina el proceso consti
no todos
16 Quintero Olivares. (Director) y Vale Muñiz (Cunrdinador), "Comentarios al nuevo Código Penal".. Editorial Arazandi, 11997, Pág. 590.
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tuyen costas. En realidad se trata de aquella porción de los gastos que recaen sobre las partes, siguiendo el criterio de Guasp17. 2. El pago de honorarios regulados conforme arancel, de los abogados y demás profesionales que hubiesen intervenido en el proceso. Ahora bien, si nuestra ley del Organismo Judicial en su articulo 57, al referirse a la función jurisdiccional, proclama que la justicia es gratuita e igual para todos, parece que eso esta contradicho por la norma que obliga al pago de ellas. ¿será que la sociedad tiene que costear el acceso a la justicia? Entiendo que es un asunto polémico y que hay que analizarlo a la luz del beneficio de pobreza, pero no parece atinado ni equitativo condenar a un insolvente al pago de costas procesales si antes se reconoce el derecho a la gratuidad de la justicia, derecho que el propio Código procesal penal guatemalteco lo recoge como principio básico y garantía procesal en su articulo12. La normativa del Código procesal penal permite liquidar las costas, determinando el secretario del Tribunal, conforme arancel, los honorarios que correspondan a abogados, peritos, traductores e interpretes durante todo el curso del procedimiento, incluidos los recursos de apelación y de casación, siendo competente para la aprobación de tal liquidación el juez de primera instancia que haya fungido en el procedimiento intermedio o el del procedimiento preparatorio, según el estado procesal, resolución que es apelable con efecto suspensivo.
17 Vease Guasp. "Derecho Procesal Civi1".J Madrid, 1962, Pág. 583.
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Tema 34. La determinación de la pena. 1. Concepto Se entiende la pena la fijación de la pena que corresponde al delito. Ello afecta tanto a la decisión de la clase de pena que ha de imponerse, como a la cantidad de la que se señale. En un sentido amplio se incluye también en la determinación de la pena la decisión acerca de la suspensión de la misma o su sustitución por otras penas o por otras medidas de seguridad1. La individualización de la pena es la actividad que en cada caso, concreto se hace para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito para satisfacer así el fundamento y fines de la pena. Suele decirse que hay una etapa legal, otra judicial y otra administrativa de individualización de la pena. Ello no es del todo exacto, porque en realidad las actividades judicial y administrativa se , complementan con el fin de realizar la voluntad de la ley. Algunos afirman, que el legislador individualiza atendiendo a la magnitud del injusto objetivo, y que deja lo subjetivo para que lo aprecie el juez sosteniendo unos que lo subjetivo es la peligrosidad y otros que es la culpabilidad2. Pensarnos, sin embargo, que no hay solución de continuidad entre la cuantificación legal y la que realiza el juez, sino que se trata de la misma, de modo que la ley señala la pena conforme al delito, sin entrar en mayores particularidades del caso concreto, mientras que es al juez al que le corresponde precisar,
1 Jescheck. "Tratado de derecho penal". Trad. Muñoz Conde-Mir Puig. Bosch. 1981.1 2 .En Guatemala sin mucha precisión se refiere a ello Hurtado Águila, Hernán. "Derecho Penal Compendiado. Comentarios a la parte general de Código Penal". Editorial Landivar Guatemala 1974.. Págs..29-130.
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Una correlación mas estricta entre la cuantía del delito y la de la pena. Entre la cuantificación que formula el legislador al establecer la pena abstracta para el delito, p.e. quince a cuarenta años para el homicidio3, y la que precisa el juez al imponer la pena concreta, media una complementación, que significa la culminación de W1 mismo proceso llevado adelante atendiendo a los mismos criterios, solo que delegando en el juez un grado de precisión que el legislador no puede darle, porque depende de las circunstancias del caso concreto. El nivel de penalidad que el legislador establece para cada delito toma en cuenta, por regla general, la magnitud del injusto, sin perjuicio de que en la aplicación de las reglas de determinación se puedan valorar el resto de aspectos relevantes de la responsabilidad del sujeto y de los fines de la pena. 2. La determinación legal de la pena. 2.1. Criterios Generales. El código penal guatemalteco sigue la orientación tradicional de determinar la penalidad de cada W1O de los delitos y faltas atendiendo a los hechos consumados cometidos por sus autores. La determinación de la pena para los cómplices, la tentativa, las circunstancias modificativas... etc., se realiza a partir de la penalidad precedente. En la determinación legal del marco penal las legislaciones se ubican en dos grandes sistemas: a). Sistemas de pena indeterminada: La pena prevista para el delito carece de limites máximos y mínimos, o de limite máximo, haciéndose depender su duración de las necesidades de reforma del delincuente. Este sistema fue defendido por el correccionalismo y por la escuela positiva, pero en la actualidad ha perdido vigencia, pues se considera contrario al principio de legalidad.
3 vease Art. 123 del Código Penal.
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b ). Sistemas de pena determinada: En ellos se asigna la pena prevista para el delito, bien mediante una pena fija, bien mediante una pena con un limite mínimo y otro máximo 0, cuando menos, con un limite máximo. La segunda alternativa de los sistemas de pena determinada es la mas acreditada, pues frena los posibles abusos por parte de los juzgadores, sin impedirles al mismo tiempo que ejerzan una discrecionalidad limitada. Nuestro Código penal vigente ha optado por ella, estableciendo penas elásticas para cada delito, con un limite mínimo y otro máximo, dentro de los cuales ha de moverse el juzgador. No existen, por consiguiente, penas indeterminadas pero tampoco fijas. Por otro lado, hay que señalar que el delito puede tener previstas varias penas, que pueden ser acumulativas o alternativas. En el primer caso la ley establece para un determinado delito dos o mas penas, que deben aplicarse de manera conjunta, sin que el juez tenga posibilidad de elección; p.e. prisión de cuatro a ocho años y multa de quinientos a tres mil quetzales para el aborto con agravación especifica4. En el segundo caso la ley deja a discreción del juez la pena a imponer; p.e. en nuestro Código el delito de revelación de secreto profesional del articulo 223 permite sancionar con pena de prisión de seis meses a dos años o multa de cien a un mil quetzales, pudiendo escoger el juez entre ambas. 2.2. Aumento y disminución de limites. En algunos ordenamientos jurídicos cada pena, o la mayoría de ellas, contienen legalmente dentro de si dos o tres grados, que se denominan mínimo, medio o máximo, y que deben ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de apreciar los preceptos que permiten graduar la pena en función de las circunstancias modificativas. Ello da lugar en ocasiones a complicadas operaciones. El problema se acentúa si, como a veces también sucede, las diversa as penas están agrupadas en diferentes escalas sin comunicación, o con escasa comunicación, entre ellas5.
4 Vease Art. 140 del Código Penal. s Vease el viejo Código Penal Español de 1973.
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El código guatemalteco da, por el contrario, mayor libertad al juez. Así, del Art. 65 de nuestro código se deduce que la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, como de los otros elementos en ese precepto citados, deberá realizarse sin salir de los limites mínimo y máximo establecidos en la pena abstracta prevista para el delito. Existen sin embargo una serie de excepciones, que veremos mas adelante, y para las que el Art. 66 establece el procedimiento a seguir: De acuerdo con el, cuando la pena deba, por prescripción legal, aumentar o disminuir en una cuota o fracción determinada, se deberá aumentar, o disminuir en su caso, tanto el limite mínimo como el máximo de la pena legalmente prevista en la proporción correspondiente, obteniéndose una nueva pena con sus nuevos limites mínimo y máximo. 2..3 Criterios para la graduación legal de la pena. 2.3.1. Nuestro código considera que la realización incompleta del delito, así como su intervención en el como cómplice y no como autor, refleja un menor contenido de injusto, de ahi que prevea unas rebajas de pena para tales casos, que permiten descender por debajo de los limites mínimo y máximo legalmente establecidos para el autor del delito consumado. Así, a los autores de tentativa de delito el código prescribe en su Art. 63 que deberá rebajárseles la pena en una tercera parte respecto a la que les correspondería si hubieran consumado el delito. Si se trata de un cómplice de una tentativa de delito la rebaja supone las dos terceras partes de la pena que se puede imponer al autor de ese delito consumado (Art. 64). Por ultimo, los cómplices de un delito consumado se benefician de la rebaja de una tercera parte de la pena prevista para el autor de ese delito consumado (Art. 63). 2.3.2. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal contenidas en los Art. 26 y siguientes pueden originar, en el caso de que concurran, una atenuación ( circunstancias del Art. 26), una agravación (circunstancias del Art. 27), o una u otra cosa ( circunstancias mixtas del Art. 31) en la pena. Sin embargo en principio tales efectos no autorizan a
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abandonar hacia arriba o hacia abajo los limites máximo y mínimo de la pena prevista para el delito correspondiente 0, en su caso, de la pena resultante tras apreciar lar reglas del Art. 66. Ello se aprecia claramente tras la lectura de las prescripciones del Art. 65. La excepción la constituyen, por un lado, la agravante de habitualidad del Art. 27 no.24 y, por otro, la agravante especial contenida en el Art. 28, que va referida a los jefes o agentes encargados del orden publico que cometan cualquier delito contra las personas o sus bienes, siempre que se pruebe que en la realización del mismo se produjo grave abuso de la autoridad y de la confianza que el Estado les ha otorgado. En el primer caso la ley prevé la duplicación de la pena a imponer y, en el segundo, según la reforma contenida en el Decreto 62-80 del Congreso, se aumenta la pena en una cuarta parte. 2.3.3. Las reglas de determinación legal de la pena en el concurso real de delitos, esto es, cuando concurren varios hechos que dan lugar a varios delitos, vienen contenidas en el Art. 69 del código vigente. Este precepto manda imponer todas las penas correspondientes alas infracciones cometidas por el responsable, a fin de que las cumpla sucesivamente, principiando por las mas graves. Ahora bien, el conjunto de las penas de la misma especie6 no podrá exceder del triple de la de mayor duración y, si todas tuvieran la misma extensión, no se podrá exceder de la duración del triple de cada una. En todo caso el máximo de la pena resultante no podrá ser superior en ningún caso a los cincuenta años de prisión ni a los doscientos mil quetzales de multa. En el concurso real se impone siempre una pena total, por medio de una (mica condena que atienda, según las reglas anteriores, a todos los delitos cometidos. A ello no es obstáculo que los delitos los conozca un solo tribunal o una pluralidad de tribunales, ya que en este ultimo caso, con el fin de no perjudicar al penado, se dispone la conexión. Esta regia, basada fundamentalmente en la necesidad de evitar sentencias contradictorias aun a costa de alterar las reglas generales de determinación de la competencia territorial, consideramos que se justifica aquí en razones
6 Consiste en la suma de la pena de prisión o de las penas de multa, respectivamente, de acuerdo al sistema de la acumulación matemática.
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de economía procesal y de facilitación de la fijación de la pena y de la aplicación de los limites establecidos en el Art.69 del Código penal. 2.3.4. En los casos en que un solo hecho constituye dos o mas delitos o cuando uno de ellos es medio necesario para cometer el otro, bip6tesis ambas consideradas en la ley como de concurso ideal, el Art. 70 preceptúa que se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, la cual deberá aumentarse en una proporción que en ningún caso deberá superar la tercera parte, como se encarga de recordar la ley con la expresión "basta" . De todos modos, el legislador quiere que en estos casos se tenga muy en cuenta cual sea el resultado mas favorable para el reo, lo que se aprecia en dos reglas del Art. 70 que exceptúan la regla inicial: Así, y en primer lugar, se le impondrán acumulativamente las penas correspondientes a cada una de las infracciones, si el tribunal considera que este modo de proceder 'resulta mas favorable para el reo. En segundo lugar, si es un concurso ideal entre delitos castigados unos con prisión y otros con multa, o entre delitos castigados con penas de multa, el juez podrá aplicar las sanciones correspondientes del modo que estime mas beneficioso para el reo. 2.3.5. Cuando estemos ante un delito continuado, o sea, varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos pero existiendo una misma unidad objetiva y subjetiva, el Art. 71 prevé imponer una sola pena pero aumentada en una tercera parte. Nuestro Código no prevé, a diferencia de otras legislaciones7, excluir las reglas de aplicación del delito continuado y sustituirlas por las del concurso real cuando los bienes jurídicos implicados sean de naturaleza eminentemente personal. 3. La determinación judicial de la pena. La siguiente etapa en la determinación de la pena es la obtención de una pena concreta, fija. Esta tarea corresponde al juez una vez que se
7 Vease el Art.74 del nuevo Código Penal Español.
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ha ajustado a las reglas previas de determinación legal de la pena, las cuales, no lo olvidemos, siguen dando lugar a penas elásticas, en cuanto poseen un limite mínimo y otro m.1ximo. A esta actividad del juez se denomina determinación judicial de la pena. Las legislaciones penales suelen indicar unos criterios generales a tenor de los cuales el juez de be de llegar a la precisión de la pena concreta a imponer, evitando así una excesiva discrecionalidad que podría conducir a abusos. Estos criterios suelen dividirse en dos grandes grupos, aquellos que se refieren a la gravedad del hecho cometido, a su contenido de injusto, y los que hacen alusión a la persona del autor, a su culpabilidad. Nuestro código recoge los criterios de determinación judicial de la pena en el Art. 65, tras recordar que la pena deber.1 mantenerse dentro de los limites mínimo y m.1ximo resultantes tras la determinación legal de la sanción. Tales criterios atienden en unos casos a la gravedad del hecho, como sucede con la mención a la "extensión e intensidad del daño causado", los "antecedentes personales de la victima" y aquellas circunstancias agravantes y atenuantes que tienen relación con el injusto8. Yen otros ..casos se refieren a la culpabilidad del autor, como pasa con los "antecedentes personales de este", el "móvil del delito" y, en cierta medida, "la mayor o menor peligrosidad del culpable", además de las circunstancias atenuantes o agravantes pertenecientes a la culpabilidad9. 3.1. Por lo que concierne al criterio de la extensión e intensidad del dado causado, se trata de una referencia acertada al grado en que ha sido lesionado 0 puesto en peligro el bien jurídico protegido en el delito de que se trate. Este criterio no pretende ayudar a graduar la pena comparando la mayor o menor importancia del bien jurídico lesionado en el delito de que se trate con el que se lesiona en otras figuras delictivas, pues tal comparación ya la realiza el legislador al prever penas distintas para los diversos delitos en función del bien jurídico al que afectan. De lo que se trata es de valorar la mayor o menor intensidad o extensión
8 vease el Tema 17 de esta obra. 9 vease Tema 23 de esta obra.
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del daño causado al bien jurídico protegido en el delito correspondiente. Así, no todas las lesiones graves del articulo 147 tienen la misma trascendencia para la victima según las circunstancias del caso concreto. 3.2. Los antecedentes personales de la victima a hacen mención, por un lado, a sus condiciones individuales de desventaja e inferioridad, como la edad avanzada, la niñez, la enfermedad, su estado de desamparo... que pueden constituir un elemento determinante para la comisión del delito. Por otro lado, hacen referencia a la posible ocasión o provocación del delito a que ella haya podido dar lugar. En cualquier caso, la apreciación de alguna de estas condiciones de la victima quedara impedida si ya va ser considerada a la hora de estimar la concurrencia de una circunstancia agravante o atenuante, como puede ser, p.e., el abuso de superioridad - Art. 27.6°-, o la provocación o amenaza -Art. 26.11°-. 3.3. Con la alusión a los antecedentes personales del culpable quiere el legislador que el juez, a la hora de determinar la pena, atienda a los factores psicosociales que han condicionado la ejecución del hecho punible por parte del delincuente. Entre ellos cabe cita la extrema pobreza, la pertenencia a una familia desintegrada, la escasa instrucción Con tales referencias se pretende que el juez tome en cuenta la cuota de responsabilidad que le corresponde a la sociedad en la aparición de la delincuencia. Procede referirnos aquí al concepto de co-culpabilidad, construcción jurídica desarrollada por Zaffaroni1o. No parece que aquí deban ser objeto de consideración aquellos elementos que eventualmente pueden ser tenidos en cuenta para apreciar las agravantes de reincidencia o habitualidad -Art. 27no. 23 y 24 -. 3.4. El móvil del delito obliga en primer lugar a diferenciar adecuadamente entre los motivos que han desempeñado un papel fundamental en la ejecución del hecho y aquellos otros que solo han tenido una importancia secundaria. Solo los primeros deben ser valorados.
L0 vease Zaffaroni. "Manual de Derecho, penal. Parte general". Edit Ediar 2a. Edic,Buenos Aires. 1979. Págs. 448-449. }
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Constituirán motivos denotativos de una mayor perversidad de la conducta delictiva aquellos ligados al odio, la venganza, la avaricia... 0, en general, abyectos. Por el contrario, cuando la conducta delictiva tenga origen en sentimientos generosos aunque extraviados, 0 este estimulada por la desesperación causada por una mala situación económica podrá concluirse una menor culpabilidad de la conducta II. 3.5. El Art. 65 menciona en primer lugar entre los criterios de cuantificación judicial de la pena a la mayor o menor peligrosidad del culpable. La concreción legal de este concepto viene asegurada por el Art. 87, donde, a efectos de determinar la situación de estado peligroso que debe permitir imponer medidas de seguridad, se establecen una serie de índices de peligrosidad. Sin embargo, que entre los criterios de determinación de la pena se aluda a la peligrosidad supone un residuo de la vieja concepción del positivismo criminológico, que resulta incompatible con los principios que inspiran la vigente Constitución Política de 1985. En efecto, un derecho penal democrático, que respeta el principio de inocencia y se funda en la culpabilidad como principio rector, debe evitar graduar la pena utilizando conceptos que exigen penetrar en la personalidad del individuo mas allá de lo estrictamente necesario y jurídicamente admisible, a la búsqueda de valoraciones tan discutibles como, p.e., la de su vagancia 0 mala conducta -números 5 y 8 del Art. 87-. De ahi que debiera eliminarse la peligrosidad corno criterio a tener en cuenta en el Art. 65. 3.6. El Art. 65 no exige, a diferencia de otras legislacionesl2, una consideración individualizada de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, que permitiría valorar por separado el efecto de cada una de ellas en la graduación de la pena. Por el contrario, se propugna una estimación conjunta de todas las presentes, lo que precisa la ley al afirmar que las atenuantes y agravantes concurrentes se valoraran teniendo en cuenta tanto su numero como su entidad e
11 vease Argibay y Molina. "Derecho, Penal. Parte General". Buenos Aires. 1979 Págs. 448-449. 12 Vease por ejemplo el Art. 66 del nuevo Código Penal Español.
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importancia. Por otra parte, tal estimación conjunta debe combinarse a su vez Con los otros elementos de graduación de la pena mencionados en el Art.65. Hubiera sido mas conveniente para los fines de individualización de la pena que se hubiera asignado legalmente un determinado efecto pe- nal a la presencia de una 0 varias atenuantes 0 agravantes, así como a la concurrencia de circunstancias de ambas clases. Y todo ello con independencia de los efectos asignados a los otros elementos de determinación de la pena mencionados en el Art.65. De este modo, las circunstancias modificativas hubieran dejado de ser un mero elemento de determinación judicial de la pena, pasando a incorporarse, con efectos mas trascendentes, al ámbito de la determinación legal de la pena. A pesar de que el Art. 65 hace una mención genérica a las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho, lo que se podría interpretar en el sentido de que se pueden tener en cuenta otras no mencionadas expresamente por la ley en los Art. 26 y siguientes, lo cierto es que se parte de un catalogo cerrado de circunstancias. Por lo que se refiere a las agravantes, estas se encuentran recogidas en el Art. 27 y 28, si bien la contenida en este ultimo articulo y la numero 24 del Art. 27 tienen, como hemos visto, una previsión especifica sobre sus efectos en la pena, lo que les hace quedar excluidas de la individualización judicial propia del Art. 65. Por lo que se refiere a las atenuantes, aunque tampoco el Art.65 permitiría acudir a otras distintas de las mencionadas en el Art.26, el hecho de que este precepto admita atenuantes por analogía en su numero 14 hace que en la practica las atenuantes no se integren en una lista cerrada, pudiéndose tener en cuenta en el Art. 65 otras atenuaciones diversas a las mencionadas en el Art. 26 en la medida en que sean análogas a algunas de las contenidas en este articulo. El ultimo inciso del Art.65 establece la acertada exigencia de que las decisiones judiciales deberán consignar expresamente los elementos de medición judicial de la pena del ~.65 que hayan sido tenidos en cuenta al graduar la pena, y la medida en que hayan sido considerados determinantes. Ello supone una clara obligatoriedad de motivar las
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decisiones afectantes a la determinación judicial de la pena, y es perfectamente coherente con lo que regula el Art. bis del código procesal penal, en aplicación del derecho constitucional de defensa. El citado inciso, par otra parte, resulta obligado en un sistema de pena elástica, con limites mínimo y máximo, como el actual, frente al que estuvo vigente anteriormente, alrededor de cuarenta años, y que se basaba en un sistema de penas fijas o rígidas. Sin embargo, llama la atención la total ausencia en las decisiones judiciales, al menos según lo que se deduce del muestreo que este autor realizo en muy diferentes tribunales, de referencias a cuales hayan sido los razonamientos que hayan llevado a aplicar unos elementos u otros del Art.65. En los numerosos fallos consultados no se dedica atención a la determinación de la pena, limitándose a transcribir el contenido del Art. 65. Quizás lo anterior obedezca a que no se hace Uso de la cesura del debate a que alude el Art. 353 del Código procesal penal, lo que impide hacer un análisis detenido de la cuesti6n. Tampoco hay que olvidar la escasa atención que en los Tratados y Manuales de derecho penal se presta al estudio de la pena y su determinación, en favor de los conceptos propios de la teoría jurídica del delito. Ese tratamiento efímero y superficial de las cuestiones de penalidad que se lleva a cabo en la enseñanza universitaria termina repercutiendo en el Comportamiento de los jueces, fiscales y demás profesionales del Derecho que se han formado en sus aulas.
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Tema 35. Las medidas de seguridad. 1. Concepto y garantías en so aplicación. Nuestro Código Penal prevé junto alas penas medidas de seguridad. La medida de seguridad surge en todos aquellos casos en donde no es posible aplicar pena al autor por no tener capacidad de culpabilidad, siempre y cuando sea necesario proteger a la colectividad de futuros hechos violentos graves que es posible prever que vaya a cometer ese sujeto imputable. Es decir, su fundamento estriba en la peligrosidad criminal del imputable. Mientras el derecho penal democrático se fundamenta en la responsabilidad por el hecho, de forma que la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente y la sanción representa solo la respuesta al hecho individual, en el derecho penal de autor la pena se vincula a la personalidad del autor y es su asocialidad y el grado de la misma lo que decide sobre su sanción. Pues bien, las medidas de seguridad y corrección, a diferencia de las penas, son fruto del pensamiento del derecho penal de autor: Se han desarrollado a partir de la prevención especial y se orientan por principio a la personalidad del autor. En comparación con la pena se han invertido los signos: la personalidad del autor esta en primer plano y el hecho solo sirve para dar lugar a la sanción y para impedir excesos desproporcionados en su aplicacion2. Por ello es de singular importancia introducir las garantías propias del Estado de derecho en el sistema de medidas de seguridad. Y ello porque, como señala Muñoz Conde, en definitiva se trata también de una intervención coactiva y limitadora de derechos individuales3. Sin embargo, dado que el fundamento de la medida de seguridad no es la culpabilidad, sino la peligrosidad del autor, se ha llegado a
1 Roxin. " Derecho Penal. Parte general". Pág. 176. 2 Roxin. Op. cit. Pág..189. 3 Muñoz Conde. "Derecho Penal. Parte general". Pág..635.
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afirmar que estas no están sujetas al principio de legalidad penal. En abono de esta conclusión se podría invocar el articulo 17 de la Constitución, que hace referencia a la exigencia de una acción u omisión previamente tipificada en la ley, únicamente para la imposición de una pena, pero no para las medidas de seguridad, de lo cual podría concluirse que para la composición de medidas de seguridad no es necesaria la comisión de un delito o falta. Sin embargo esta interpretación seria contraria a los principios constitucionales, en especial a la garantía de Estado de derecho contenida en el articulo 140 de la Constitución. La única medida de seguridad admisible en el modelo de Estado democrático de derecho es la post delictual, que exige la comisión de un delito para su imposición. Otra interpretación implicaría la admisión de un derecho penal de autor en donde de podría castigar al sujeto por su forma de vida o su personalidad, logrando la exigencia del derecho penal del hecho. Nuestro código solo recoge de manera parcial el principio de egalidad4. El principio de legalidad criminal para las medidas de seguridad esta contenido en el articulo 86 del CP, el cual dispone que estas "solo podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria absolutoria par delito o falta " .Puesto que solo puede imponerse la medida le seguridad tras la comisión de un delito o falta, en nuestra legislación únicamente son admisibles las medidas de seguridad post-delictuales5. En cuanto a la previa determinación de la consecuencia jurídica, hay que hacer una doble diferenciación. La predeterminación del tipo y clase de medida de seguridad se establece en el Art. 84, que dice que "no decretaran medidas de seguridad sin disposición legal que las establezca, ni fuera de los casos previstos en la ley" .Esta formulación del principio de legalidad permite afirmar, cuando menos, que la forma
4 como se sabe, el principio de legalidad penal tiene una doble formulación: por una parte, el principio de legalidad criminal establece que las conductas prohibidas tienen que estar predeterminadas en ley; por la otra, el principio de legalidad penal impone al legislador establecer concretamente las clases de consecuencias jurídicas y, su duración. 5 A similares conclusiones llega .en el t derecho español Verdugo. Manual de derecho Penal III". p3.g. 146.
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concreta de la medida de seguridad debe encontrarse preestablecida en la ley. Pero, desafortunadamente, el ordenamiento jurídico penal viola el principio de legalidad penal en Cuanto a la determinación temporal de la medida de seguridad. En este sentido, el articulo 85 CP admite que las medidas de seguridad sean aplicadas por tiempo indeterminado, salvo disposición expresa en contrario. Esta disposición es una clara manifestación de derecho penal de autor, que pretende mantener la duración de la medida de seguridad hasta que se considere que ha desaparecido totalmente la peligrosidad criminal del autor: Tal criterio es incompatible con un Estado democrático de derecho, el cual exige establecer parámetros razonables y objetivos de determinación temporal de la medida de seguridad. Como elemento correctivo de los excesos del Art. 85 seria conveniente introducir el principio de proporcionalidad. En efecto, el principio de proporcionalidad es una garantía inherente a la actuación del Estado democrático de derecho, en donde todas las actuaciones del poder publico y las restricciones a derechos fundamentales están sujetas a control y limitaciones razonables6. En el podría fundarse, en primer lugar, el principio de adecuación a la peligrosidad7, por el cual se entiende que las medidas de seguridad no pueden superar lo necesario para enfrentar la peligrosidad
6 El principio de proporcionalidad, coma regla general de interpretación de las derechas fundamentales, ha sido expresamente reconocido por los mas altos tribunales: Cfr: Tribunal europeo de derechos humanos. Casa Sunday Times. Sentencia del 26 de abril de 1979: "La restricción parece no ser proporcionada a los legítimos fines perseguidos". En términos similares ha construido la Corte Interamericana de Derechos Humanos el principio de proporcionalidad en la Opinión consultiva OC/4-84, en la que se invoca el articulo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos para establecer la legitimidad de las restricciones a derechos fundamentales: Entre tales requisitos de legitimidad están los criterios de necesidad, proporcionalidad y racionabilidad. Por su parte, Gracia Martín señala que "las medidas de seguridad, como cualquier otro acto de injerencia estatal, deben estar sometidos al principio de proporcionalidad. En "Lecciones sobre consecuencias jurídicas del del delito". Tirant lo Blanch. Pág.)16 7 Muñoz Conde. Op. cit Pág..
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criminal del autor8 y que, además, deben ser idóneas para lograr el objetivo rehabilitados. Este principio es acogido parcialmente en las disposiciones que regulan el cese y sustitución de las medidas de seguridad, que se encuentran contenidas en los artículos 85 y 89 del CP. Según tales artículos las medidas de seguridad se revocaran inmediatamente Cuando cese el estado peligroso del sujeto. La adecuación de la medida a la peligrosidad impone también considerar la medida de seguridad mas favorable para las necesidades de rehabilitación del sujeto. Esta exigencia tiene su fundamento en el articulo 19 de la Constitución, que si bien establece la finalidad resocializadora para las penas no impide extender su aplicación hacia las medidas de seguridad. Por ello, Cuando un tipo de medida de seguridad concreto, por ejemplo, el internamiento, sea contraproducente 0 desfavorable al tratamiento especifico que requiere el imputable, el juez debe decretar otro tipo de medida, como podría ser el tratamiento ambulatorio a través de la libertad vigilada 0 la caución de buena conducta, mas acorde a las finalidades terapéuticas pretendidas. La medida de seguridad debe incorporar también los principios de humanidad y mínima intervención. De ello deriva que en el caso de dos tratamientos con iguales características rehabilitadoras, el juez deberá preferir aquel que suponga menos sufrimientos 0 una intervención menos intensa en los derechos fundamentales del condenado. La medida de seguridad en todo caso no puede resultar mas gravosa que la pena que hubiera podido imponerse por el hecho cometido9. Por ello, la medida de seguridad ha de contemplar un limite máximo, pues dejarla abs01utamente indeterminada seria contrario a un Estado de derecho. De lo expuesto propongo, en una interpretación conforme a la Constitución, que la medida de seguridad sea levantada
8 Muñoz Conde. Op. cit. Pág. 638. 9 Esta garantía es recogida .directamente en el Código Penal español en el articulo 6.2. Cfr: Gracla Martín. Op. Cit. pag. 311.
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cuando se haya cumplido el máximo de tiempo previsto en abstracto para la correspondiente infracción penall0. Finalmente, en los casos de semi imputables, en donde es posible admitir la concurrencia de pena, por supuesto atenuada dado su menor grado de capacidad de culpabilidad, y medida de seguridad, siempre que se haya constado la peligrosidad criminal, debe aplicarse, a mi criterio, el sistema vicarial. Este se caracteriza por los siguientes rasgos: El juez o tribunal debe ordenar siempre el cumplimiento de la i medida en primer lugar. El tiempo de cumplimiento de la medida se Le descontara de la pena. Si la duración de la medida es superior a la de la pena impuesta, la pena quedara extinguida. En los casos en que se levante o cese la medida, si todavía queda un resto de pena por cumplir, el juez podrá ordenar el cumplimiento del resto de la pena, o si dicho cumplimiento pudiere poner en peligro los efectos del tratamiento conseguido con la medida, suspender el cumplimiento del resto de pena por un plazo no superior a la duración de la misma o bien aplicar una medida de seguridad no privativa de libertad 11. Considero que el sistema vicarial tiene su fundamento en el principio de resocialización, contemplado en el articulo 19 de la Constitución, de tal forma que si se ha logrado la rehabilitación del semi imputable se debería prescindir de ejecutar el resto de la pena, bien a través del perdón judicial, bien aplicando la libertad condicional o suspensión condicional de la pena para la parte restante. De esta manera no se pone en peligro el éxito del tratamiento rehabilitados con el regreso
10 Este criterio se incorpora en el articulo 6.2 del Código Penal español. De otra opinión Gracia Martín, quien señala que si el fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad criminal del sujeto y los fines de aquellas son exclusivamente los de la prevención especial, de ahí tiene que resultar necesariamente proporcionalidad a la peligrosidad del sujeto y a la gravedad de los delitos que cabe esperar cometa en el futuro. Aunque, siguiendo a Cerezo Mir, señala que por razones de seguridad jurídica la ley debería establecer un limite máximo, que, .podría fijarse en función de lo que habitualmente suele durar el tratamiento que precise el sujeto. Gracia Martín. Op. cit. pag. 317. 11 Gracia Martin.op. cit. Pág. 317 (344)
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a prisión del sujetol2. Las necesidades de prevención especial tienen, a mi juicio, primacía constitucional sobre otros aspectos o finalidades de la pena, como la prevención general o la retribución. Para la sociedad resulta mas dañoso el lograr la reintegración social de un ciudadano, que la mera imposición del castigo: Si el sujeto ha logrado su plena rehabilitación seria contraproducente obligarlo a cumplir la pena restante, en tanto en cuanto la cárcel únicamente podría contribuir al deterioro del sujeto. 2. Los estados peligrosos. Para la imposición de una medida de seguridad, además de la declaración jurisdiccional de la comisión de un delito por medio de sentencia condenatoria, es necesaria la concurrencia de un estado de peligrosidad criminal. Nuestro ordenamiento penal incluye en el Art. 87 del código penal un confuso catalogo de índices de peligrosidad, escogidos de forma arbitraria e incompatible con el pluralismo que consagra nuestra Constitución. Los estados peligrosos reconocidos son: I. La declaración de imputabilidad. 2. La interrupción de ejecución de la pena por enfermedad mental del condenado. 3. La declaración de delincuente habitual. 4. El caso de tentativa imposible de delito, prevista en el articulo 15 CP. 5.La vagancia habitual. 6. La embriaguez habitual. 7. La toxicomanía del sujeto. 8. La mala conducta observada durante el cumplimiento de la pena. 9. La explotación o el ejercicio de la prostitucion. Ningún estado peligroso puede dar lugar pese a la aplicación de una medida de seguridad, y ello porque, como ha señalado el Tribunal constitucional español, "cuando las medidas de seguridad han sido impuestas con anterioridad a la decisión sobre el juicio penal, esta abierta la posibilidad contraria al derecho a la presunción de inocencia, de que los hechos de que se partió para imponer la medida de seguridad no se estimen probados por el órgano jurisdiccional al que corresponde enjuiciar penalmente..."13.
12 Cfr: artículos 81, 82, 83 y 84 del CP. 13 Sentencias 23/1986 del 14 de febrero y 21/1987 del 18 de febrero.
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En el mismo sentido se deben tener presentes los artículos 12 y 14de la Constitución política de Guatemala que consagran el derecho de defensa y la presunción de inocencia. Los presupuestos para la aplicación de las medidas de seguridad incluyen, por tanto, que la persona haya cometido una acción típica y antijurídica, aunque no culpable, y exista peligrosidad criminal, es decir, la probabilidad de que realice en el futuro hechos constitutivos de delito. Para esto ultimo debe concurrir un pronostico de peligrosidad criminal. Si no existe tal prognosis, el imputable y el semi imputable no pueden ser sometidos a medidas de seguridad, dado que faltaría el fundamento : especifico que da lugar alas mismas. .. 2.1. Naturaleza. Antes de entrar a analizar los estados peligrosos en particular es imprescindible entrar a determinar su naturaleza jurídica, o sea, si estos establecen una peligrosidad criminal 0, por el contrario, se trata de mera peligrosidad social. La peligrosidad criminal significa que existe una probabilidad razonable de que el sujeto cometa hechos delictivos futuros, exigiéndose habitualmente que tal pronostico se haya reforzado a través de la previa comisión de un delito. Su exigencia lleva a excluir de la imposición de las medidas de seguridad a todas las personas que, aun encontrándose formalmente dentro de un estado peligroso, no hayan cometido un delito o, habiéndolo cometido, no presenten peligrosidad criminal. Si se siguiera este punto de vista resultarían inaplicables completamente como causas de estado peligroso los siguientes incisos: 5. La vagancia habitual; 8. La mala conducta observada durante el cumplimiento de la condena; 9. La explotación o el ejercicio de la prostitucion; 3.La declaración de habitualidad. Todos ellos son supuestos de mera peligrosidad social. En estos casos, si la persona es imputable y ha cometido un delito 86lo podrá ser castigada por la pena del delito cometido. No se le podía imponer, además, una medida de seguridad por su "estado peligroso", por tres razones principales.
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En primer lugar, porque ello daría lugar a un derecho penal de autor, en donde lo que se castiga no es el hecho, sino directamente la personalidad desviada del sujeto. En efecto, algunas formas de vida pueden resultar molestas para la convivencia social; pero de ello no puede deducirse una peligrosidad criminal, es decir, que estas personas vayan a cometer delitos. Estos artículos, por tanto, tienen el grave defecto de confundir peligrosidad social con peligrosidad criminal, estableciendo una presunción de iure de que estas personas, simplemente por su forma de ser, pueden cometer futuros delitos. En segundo lugar, la medida de seguridad solo cabe frente a imputables que revelen peligrosidad criminal. Las medidas de seguridad son medios que tiene la sociedad para enfrentarse a personas que han cometido delitos alas cuales no se les puede imponer pena, por carecer de los presupuestos necesarios para lograr ser motivados por la norma penal, carecen, pues, de capacidad de culpabilidad. Frente a las personas imputables el medio de defensa adecuado es la pena ajustada a la culpabilidad. Es cierto que existen autores que rechazan que la pena ajustada a la medida de la culpabilidad pueda ser un instrumento adecuado y suficiente para hacer frente a ciertos delincuentes imputables que exhiben altos niveles de peligrosidad, y apelan para demostrar esta circunstancia a la alta tasa de reincidencial4. Sin embargo, considero que debido al alto grado de inseguridad que rodea el juicio de peligrosidad de un sujeto, resultaría sumamente gravoso condicionar la libertad de una persona a un criterio que deja un amplio margen de discrecionalidad, yen el que "nunca puede existir certeza absoluta"15-. Por esta vía, el principio de legalidad penal y predeterminación de las penas quedaría anulado. Y, en tercer lugar, si se aceptara la posibilidad de aplicar pena y, posteriormente, una medida de seguridad a las personas que se encuentran en los incisos precitados, ello daría lugar a una doble señalización, contraviniendo el principio constitucional de ne bis in
14 Cerezo Mir, "Derecho Penal Parte general". Tecnos. 5a ED. op.cit. Pág. 36; Gracia Martín. Op. cit. Pág. 314. 15 Gracia Martín. Op. cit. Pag. 315.
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ídem. No se puede castigar a una persona dos veces por el mismo hecho, aun cuando el fundamento de la pena y la medida de seguridad sean distintos. Por lo tanto, los estados peligrosos no deben aplicarse sin una debida comprobación, primero, de un hecho típico y antijurídico y, luego, de la peligrosidad criminal del sujeto. El juicio de peligrosidad, extremadamente complejo, involucra dos momentos: la comprobación de la cualidad sintomática de peligroso, el diagnóstico de peligrosidad, por un lado, y la comprobación de la relación entre dicha cualidad y el futuro criminal, la prognosis criminal16. En la fase de diagnostico se trata de analizar si el sujeto señale los síntomas que pueden indiciar su peligrosidad. Aquí habrá que tomar en cuenta el delito que haya cometido y ponerlo en relación con la personalidad del sujetol7. Los estados peligrosos que enumera la ley entraran, a mi juicio, en esta fasel8, de forma que el hecho de que la persona este incluida en uno de los supuestos será un indicio de la posible peligrosidad criminal del sujeto. Sin embargo, este indicio resulta insuficiente para la aplicación de las medidas de seguridad. Esta fase inicial se debe ver complementada con un juicio de prognosis acerca de la probabilidad de que el sujeto realice hechos delictivos en el futuro. En esta fase es indispensable el estudio científico de la personalidad del sujeto por especialistas y técnicos a través de procedimientos cientificos19 que
16 Romeo Casabona. "Peligrosidad y derecho penal preventivo". Bosch. 1986.. Pág.30. 17 Gracia Martín. op.cit. Pág.315. 18 Quedando excluidos los supuestos de mera peligrosidad social (vagancia habitual, explotación de prostitución) o que estén dirigidos a personas plenamente imputables mal comportamiento durante la ejecución de la pena o habitualidad). 19 podría aplicarse aquí mutatis mutandi la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos asentada en el caso Winterwerp para el internamiento de enfermos mentales: deber ser establecido tal pronostico ante autoridad judicial competente, sobre la base de expertajes médicos objetivos, y debe presentar un razonable grado de certeza de que' 9° puede ser evitado por otros medios. Cfr: Sentencia del 24 de octubre de 1979.
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prueben, con un grado razonable de certeza, la posibilidad de comisión de futuros delitos. 2.2. Los concretos estados peligrosos. De lo anteriormente expresado queda claro que los estados peligrosos no constituyen supuestos de hecho que posibilitan aplicar una medida de seguridad, sino que constituyen simplemente indicios que facultan al juez a entrar a realizar el subsiguiente juicio sobre la peligrosidad criminal de un sujeto, que previamente ha sido declarado judicialmente responsable de un hecho típico y antijurídico. 2.2.1. La declaración de imputabilidad. Dos son los presupuestos para aplicar a un imputable la medida de seguridad: La comisión de un delito y la peligrosidad criminal. Solo podrá apreciarse que se ha cometido un delito por parte de un imputable cuando se le haya comprobado una acción típica y antijurídica. Si la acción no es típica es obvio que el imputable no puede ser sometido ni siquiera a proceso legal: Por virtud del articulo 17 de la Constitución y 2 del Código Procesal Penal no puede existir proceso sin violación a la ley penal. Además, el imputable, como cualquier otra persona, tiene derecho a obrar amparado por causas de justificación y cuando así lo haya hecho debe ser absuelto de responsabilidad sin mas. En conclusión, la comisión de un delito por parte de un imputable significa que se ha probado la realización de una conducta típica y antijurídica, es decir, no amparada en excusas de justificación. Es preciso constatar, adicionalmente, la peligrosidad criminal, es decir, que haya un pronostico de realización de un nuevo delito. Ello supone que se tolera entrar a evaluar la personalidad del sujeto. Pues bien, de conformidad con el articulo 89, cuando el imputable comprendido en el articulo 23 inc.20 del Cap2O "cometa un hecho que la o
Art.23.2. "No es imputable. ...2. Quien en el momento de la acción u omisión no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo síquico incompleto o retardado o
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ley califique de delito, se ordenara su internacion en un establecimiento psiquiátrico hasta que por resolución judicial dictada con base en dictámenes periciales pueda modificarse la medirla o revocarse si ceso el estado de peligro del sujeto". Sin embargo hay que hacer dos importantes aclaraciones al respecto: En primer lugar, que el internamiento no es siempre la medida mas adecuada para el tratamiento del inimputable21, de tal manera que cuando un tratamiento ambulatorio sea de una naturaleza mas adecuarla para su recuperación, deberá aplicarse esta medida22. Por otra parte, no es admisible que la medirla de seguridad, de internamiento o de cualquier otra naturaleza, quede indeterminada. Por ello, a mi juicio, la duración de la medida de seguridad debe ser predeterminada por el juez incorporando el principio de proporcionalidad: la medida de seguridad dura hasta que cesa el estado peligroso del sujeto o, en su caso, deberá tener como limite máximo el marco penal abstracto del delito correspondiente. En todo caso, el CPP ordena la revisión de la medida periódicamente, carla 6 meses, en el articulo 2.2.2. La interrupción de la ejecución de la pena por enfermedad mental. Este caso no se esta realmente ante un supuesto de imposición, desde un principio, de una medirla de seguridad: Esta viene exigirla por las necesidades de atención psiquiatrita derivarlas de condiciones aparecidas
trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente". 21 Como señala Muñoz Conde la psiquiatría moderna prefiere utilizar el tratamiento ambulatorio por haberse revelado como mas eficaz. Vid: Muñoz Conde. "Derecho penal y control social". Jerez, 1985. 22 Muñoz Conde. "Derecho Penal. Parte general". Op. cit. Pág. 640. En igual sentida del nuevo Código Penal español de 1995. , 23 Esta es una garantía que también han reconocido los códigos penales modernos, como el articulo 6.2 del CP español. Cfr: Muñoz Conde. Derecho Penal PG. Op. cit. Pág.. 638.
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con posterioridad a la sentencia, pues se entiende que la persona a la cual se condeno era plenamente imputable al momento de cometer el delito. En estos casos corresponde at Juez de Ejecucion comprobar el estado mental del condenado y, luego de verificar la enfermedad, decretar el traslado hacia una institucion que pueda proveerle el tratamiento adecuado. Si bien la ejecucion de la pena queda suspendida, el computo de la misma debe continuar durante todo el tratamiento curativo, pues, de lo contrario, se estaria castigando dos veces por el mismo hecho a la per- sona, dado que la medida de seguridad, qui erase o no, constituye una privacion de derechos fundamentales de la persona. Se debe aplicar aqui el sistema vicarial al que se ha hecho referencia al analizar las garantias que rodean la imposicion de una medida de seguridad. Por ello, la medida de seguridad. en ningfui caso podrá durar mas alIa del tiempo de la condena y, al transcurrir dicho tiempo, la pena ha de entenderse extinguida. Tampoco la duracion del intemamiento por virtud de la medida de seguridad podrá rebasar el tiempo de la pena prevista por la sentencia impuesta por el juez. Ahora bien, si la medida de seguridad es levantada antes del cumplimiento total de la pena, por haberse alcanzado ya la completa rehabilitacion del enfermo mental, la condena lmicamente se ejecutara por el tiempo que resta y, si es el caso, el tribunal podrá aplicar libertad condicionalo vigilada, cuando considere que se puede poner en riesgo la rehabilitacion del condenadO24. Esta ultima solucion es la aplicada por el Codigo Penalespañol y aleman, en donde a la aplicacion de la medida de seguridad le sigue la concesion de la libertad condicional. Con ello se pretende evitar que el cumplimiento de la pena, despues de la ejecucion de una medida de seguridad, pueda poner en peligro el exito resocializador alcanzado por el tratamiento curativo25. Ami juicio, esta interpretacion no solo es posible en nuestra legislacion sino, ademas, resulta obligada por el principio de resocializacion del Art. 19 de la Constitucion.
24 Gracia Martín. Op. cit. Pág. 344. '. 25 Berdugo. Op. cit. Pág. 151.
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2.2.3 La declaración de delincuente habitual. El articulo 27.24 CP define al delincuente habitual como aquel que, habiendo sido condenado "por mas de dos delitos anteriores, cometiere otro u otros, en Guatemala o fuera de ella, hubiere o no cumplido las penas”. Esta disposición es una clara manifestación de derecho penal de autor, que introduce el principio de la "doble vía", esto es, la posibilidad de imponer a una persona una pena y posteriormente una medida de seguridad. Esta posibilidad ha sido descartada en los códigos penales modernos por las exigencias derivadas del principio de legalidad, entre ellas principalmente el principio non bis in ídem El Tribunal Constitucional español, al rechazar en alguna ocasión la imposición conjunta de penas y medidas de seguridad, declar6 "no es posible sin quebrantar el principio non bis in ídem. ..hacer concurrir penas y medidas de seguridad sobre tipos igualmente definidos y ello aunque se pretenda salvar la validez de penas y medidas de seguridad diciendo que en un caso se sanciona la culpabilidad yen otro la peligrosidad"26. El imponer a un delincuente habitual una medida de seguridad es, además, dogmáticamente incorrecto, pues se estaría aplicando a un sujeto imputable una medida de seguridad contraviniendo el fundamento de esta, que es la falta de culpabilidad del sujeto. 2.2.4. La tentativa imposible de delito. La imposición de medidas de seguridad al autor de una tentativa imposible es, en realidad, un supuesto de estado peligroso predelictual, incompatible con los principios constitucionales: Para que a una persona se le pueda imponer una consecuencia jurídico-penal debe haber realizado una acción u omisión previamente tipificada. El derecho penal en nuestro orden constitucional se basa en el principio de que no pueden ser castigados los malos pensamientos, ni 1as
26 Sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de febrero de 1986, citada por Muñoz Conde. Op. cit. Pág. 635.
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simples formas de ser, sino (únicamente aquellas acciones capaces de lesionar bienes jurídicos. Por ello se impone como presupuesto de la omisión de un delito una acción exterior idónea para la realización tipica27 .En la tentativa imposible precisamente falta la realización de esa acción exterior idónea, por lo que se esta castigando al sujeto, no por un echo delictivo, pues no lo es una acción exterior idónea, sino tan solo por su mala intención. En definitiva, lo que se esta haciendo es imponer una medida de seguridad predelictual. 2.2.5. La vagancia habitual y la explotación y ejercicio de la prostitucion. El articulo 87 inciso 5 define al vago como la persona que, "teniendo aptitud para ejecutar un trabajo remunerado, se mantiene habitualmente en holganza, viviendo a costa del trabajo de otros, o de la mendicidad, o sin medios de subsistencia conocidos". La existencia de este presupuesto es un resabio de las leyes de vagancia que fueron introducidas en numerosos ordenamientos jurídicos que adoptaron medidas predelictuales basadas en una peligrosidad social: tal es el caso de la Ley de Vagos y Maleantes de 933 española, que paso a casi todos los países de América Latina. Este tipo de legislación ha sido derogado en todos los países con Ordenamientos jurídicos democráticos, pues, como señala Verdugo, la posibilidad de imponer medidas de seguridad en base a situaciones constitutivas de peligrosidad social debe ser excluida por vulnerar los mas elementales principios constitucionales28. Así ha sido declarado, además, por tribunales constitucionales de diversos países: En Argentina
27 vease Art. 14 del CP. 28 Berdugo. Op. cit. Pág. 155. En igual sentido, el Tribunal Europeo de Derechos humanos ha señalado que las leyes que permiten la privación de libertad de enfermos mentales "no pueden ser tomadas como un permiso para la detención de personas simplemente por sus puntos de vista, o su conducta desviada de las normas Irrelevantes en una sociedad particular... Sostener lo contrario ...no estaría en conformidad con el objeto y prop6sito del Art.5.1 del Convenio Europeo de Derechos humanos que principalmente asegura ,que nadie será privado de su libertad en forma tributaria". Caso Winterwerp. Sentencia del 24 de octubre de 1979.
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la Cámara Nacional y Criminal y Correccional de la Capital declaro inconstitucional la ley de vagancia, por violar el principio de legalidad al no precisar una conducta prohibida y por castigar directamente la personalidad, por lo que se caracterizaba como puro derecho penal de autor29. La mera existencia de vagancia no puede dar lugar a la imposición de medidas de seguridad, ni siquiera puede ser tomada como base para indiciar un estado peligroso. De lo contrario se estaría estableciendo una presunción contra reo de que la simple vagancia constituye un indicio de peligrosidad criminal, violando de esta manera la presunción de inocencia y el principio de un proceso justo. Iguales consideraciones caben con respecto al inciso 9°. del articulo 87, la explotación o ejercicio de la prostitucion, en donde el estado peligroso se basa también en la forma de vida del autor. 2.2.6. La embriaguez habitual y las toxicomanías. La persona que actúa bajo efectos de embriaguez absoluta o bajo el estimulo de drogas o estupefacientes que alteran la capacidad de comprensión del sujeto se encuentra comprendido en una causa eximente de imputabilidad, debido al trastorno mental transitorio que concurre en el (Art. 23.2 del CP), por lo cual no se le puede aplicar una pena. Esto no significa que el Estado no pueda reaccionar frente a los imputables que revelan peligrosidad criminal: las medidas de seguridad son la respuesta
29 El fallo señala que la pena a vagos habituales "constituye una vaga, imprecisa y atípica descripción de la prohibición. A poco que se repare, se comprende que la misma no tiene verbo, esto es, el legislador no ha prohibido ninguna acción. Como se sabe, cuando ello ocurre, generalmente cuando no se respetan los principios de seguridad individual, el legislador no estoy incriminando conductas sino personalidades. Tal forma de regulación constituye uno de los rasgos que señalan la existencia de un derecho penal de autor, y no de un derecho penal del acto" Sentencia del 12 de Febrero de 1988. Citada por Elbert. y Gullco, "Ejercicios de Derecho Penal (y Derecho Procesal Penal. Parte General” .Depalma, Buenos Aires," 1992. plig. 150.
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frente a los actos de las personas que se encuentran en estado de inimputabilidad por embriaguez o toxicomanias. De esa suerte, at ebrio habitual ( Art. 87 inciso 6) o toxic6mano (inc.7) se les puede aplicar una medida de seguridad en dos circunstancias: I.Cuando se haya acogido la circunstancia eximente del Art. 23.2, trastomo mental transitorio, como circunstancia de inimputabilidad plena y siempre que se compruebe la concurrencia de peligrosidad criminal. 2. Cuando la circunstancia de trastomo mental transitorio no haya sido acogido plenamente y se entienda que el sujeto era semi imputable. En el primer caso, una vez que eljuez ha comprobado la realización de un delito, verificara si la embriaguez o toxicomania, indicadores de peligrosidad criminal, dan lugar efectivamente a esta en el caso concreto conforme alas reglas que ya fueron indicadas. En el mismo sentido se pueden aplicar medidas de seguridad sobre semi imputables en los cuales concurra la eximente incompleta del Art.23.2, en cuanto a eJ;nbriaguez o intoxicación. En este caso, ademas de imponer, la pena en su grado minimo, es posible que sea necesario imponer una medida de seguridad para el sujeto si se aprecia su peligrosidad criminal del mismo modo que antes. Si la respuesta es afinnativa, deberan aplicarse 1a pena y medida de seguridad conforme al sistema vicarial, imponiendo primero la medida de seguridad y, si resta tiempo de condena, la pena restante, siempre y cuando la ejecución de la pena no ponga en riesgo la medida resocializadora. 2.2.7. Mala conducta observada durante el cumplimiento de la pena Esta causal, comprendida en el articulo 87.8 del CP, tampoco es compatible con la Constitución politica de la Republica. El condenar a una medida de seguridad simplemente por la conducta del sujeto durante la ejecución de la pena supone dejar al condenado sometido a la incertidumbre y la arbitrariedad, viniendo con ello a violar el principio de certeza y determinación de la pena que contempla la Constitución en el articulo 17. La pena se dicta como )consecuencia de la comisión de un
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delito y retribuye la culpabilidad del autor. No se pueden imponer penas mas allá del limite de la culpabilidad, o sancionar dos veces el mismo acto. Por eso, este estado peligroso vendría a ser una forma de intervención ilegitima sobre el individuo, pues se estaría castigando por una determinada forma de ser, yen esa medida constituye una forma indirecta de violar el principio de legalidad penal, al convertir la pena en medida de seguridad, y dejar su temporalidad sujeta a la efectiva resocialización del delincuente. 3. Las medidas de seguridad. El articulo 88 establece como medidas de seguridad aplicables las siguientes: 1. internamiento en establecimiento psiquiátrico. 2. Internamiento en granja agrícola, centro industrial u otro análogo. 3. Internamiento en establecimiento educativo o de tratamiento especial. 4. Libertad vigilada. 5 Prohibición de residir en lugar determinado. 6. Prohibición de concurrir a determinados lugares. 7. Caución de buena conducta. Las medidas de seguridad presentan un catalogo bastante confuso; por tal razón haremos una división entre las que conllevan privación de libertad y las que no son privativas de libertad. 3.2. Medidas de seguridad de privación de libertad. Son medidas de seguridad que requieren el internamiento o privación de libertad las contenidas en los primeros tres incisos del Art. 88: establecimiento psiquiátrico, granja agrícola, centro industrial o análogo y, finalmente, establecimiento educativo o de tratamiento especial. Considero que, por virtud del principio de proporcionalidad, las medidas de internamiento no podrán imponerse si el delito en cuestión no contempla una pena privativa de libertad30.
30 Se ha criticado extender el criterio' de proporcionalidad hasta estos limites, pero me parece que, dados los altos margene: de arbitrariedad que conlleva el juicio de
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Además, y siempre basándome en el principio de proporcionalidad y adecuación de la medida a la peligrosidad, es preciso que la privación de libertad sea necesaria: Se ha demostrado la inconveniencia en muchos casos del internamiento para la curación de enfermos mentales y toxicómanos, por lo que parece razonable restringir estas medidas a los casos en los que sean el \mico medio posible para hacer frente al estado peligroso, excluyéndose cuando los expertos determinen que un tratamiento ambulatorio sea lo conveniente31. En conclusión, al realizar el juicio de peligrosidad criminal sobre el imputable que ha cometido un delito no solo se debe discutir sobre el pronostico de realización de delitos futuros, sino también sobre la medida de seguridad mas adecuada para contrarrestar la peligrosidad criminal. La imposición de una medida de internamiento supone haber demostrado que no existe un mecanismo menos gravoso para el tratamiento de la peligrosidad criminal manifestada por el sujeto. 3.2.1. Internamiento en centro o establecimiento psiquiátrico. La ley señala en el articulo 89 esta medida de seguridad para los imputables que sufren enfermedades mentales, yen el articulo 90 para los semi imputables luego de haber cumplido la pena. Su supervisión queda a cargo del Juez de Ejecución, quien debe verificar que los internos sean tratados con la dignidad inherente al ser humano. Desafortunadamente este precepto no se cumple y los enfermos mentales se encuentran sometidos en Guatemala a condiciones realmente degradantes, muy inferiores a las de las cárceles. Los problemas de indeterminación de la pena deben dar lugar, a mi juicio, a establecer que la medida de seguridad se limite al máximo de tiempo que habría durado la pena correspondiente al tipo de delito a la que el sujeto hubiera sido condenado de haber poseído capacidad de culpabilidad. Así, el juez, al momento de decretar la medida de seguridad,
peligrosidad, se deben reforzar las garantías para evitar al máximo el internamiento condicionándolo a criterios objetivos y predecibles. 31 Muñoz Conde. Op. cit. Pág. 642. también el Art. 6.2 del CP español de 1995.
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debe establecer la duración del internamiento, tomando en cuenta el marco penal del delito correspondiente. El articulo 95 establece, por otra parte, que donde no haya establecimiento adecuado la medida de internamiento, según su naturaleza, se cumplirá en anexo o sección especial de otro establecimiento. Esta disposición no debería ser aplicable al caso del tratamiento psiquiátrico, por cuanto las exigencias de este tipo de curación deben ser especialmente satisfechas, cosa que no puede hacerse donde no se cuente con especialistas e instalaciones adecuados. Finalmente, el articulo 96 señala que las medidas de internamiento en establecimiento psiquiátrico cesaran por resolución judicial, dictada con base en dictámenes medico y criminológico, que demuestren que el sujeto puede ser sometido a libertad vigilada. Esto es una manifestación del principio de necesidad, que impone al Juez cambiar de tratamiento cuando sea mas beneficioso para el interno, sustituyéndolo por un tratamiento ambulatorio. Si la peligrosidad ha desaparecido totalmente se debe hacer cesar la medida. El internamiento de los semi imputables, en todo caso, debe hacerse, a mi criterio, siguiendo las reglas del sistema vicarial. Si la medida de seguridad, aplicada en primer lugar, tiene éxito, la pena ha de ser suspendida bajo libertad vigilada, conforme a lo establecido en el articulo 97 CP, para no exponer al sujeto a una recaída con su retorno a un ambiente negativo como lo es la cárcel. Creo, además, que seria contrario al principio de legalidad la imposición de la medida de seguridad luego de haber cumplido la pena, pues esto dejaría al semi imputable sometido a privación de libertad por tiempo indeterminado. 3.2.2. internamiento en granja agrícola, centro industrial u otro análogo. El articulo 91 CP pretende establecer un tipo especial de régimen para los delincuentes habituales, hará los sujetos que hayan cometido una tentativa imposible de delito y para los peligrosos por vagancia,
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consistente en internamiento en granja agrícola, centro industrial o análogo. Considero que en este caso el legislador esta siguiendo una orientación de derecho penal de autor, en la cual se pretende someter a una persona a medidas de seguridad Únicamente por su forma de ser. El internamiento en este tipo de centros parece vincular delincuencia con hábitos de trabajo, lo cual apela a criterios moralizantes, basados mas en la forma de vida del sujeto que en una verdadera adecuación científica del tratamiento para fines curativos. La aplicación de esta medida de seguridad por el solo hecho de que el sujeto reniega del trabajo seria, a mi criterio, mas que una medida de seguridad un verdadero castigo por la forma de vida del sujeto. Esto no significa que el internamiento en centros de trabajo o similares no pueda aplicarse en otros casos, como el tratamiento a toxicómanos o alcohólicos, imputables o semi imputables, o a enfermos mentales en general. Pero solo podrá ser decretado cuando se haya podido determinar la adecuación de la medida a la necesidad de tratamiento especifico del sujeto. 3.2.3. Internamiento en establecimiento educativo o de tratamiento especial. El articulo 94 establece que, al condenar por delito cometido bajo influencia del alcohol o de drogas toxicas o estupefacientes, yen todo caso en que se compruebe que el delincuente es toxicómano o ebrio habitual, el tribunal correspondiente podrá disponer que, antes o después de cumplida la pena si fuere de privación libertad o simultáneamente con ella si fuere pecuniaria, el sujeto sea internado en un establecimiento especial hasta que se demuestre, previo dictamen medico, que puede ser sometido a otro régimen, como la libertad vigilada o la prohibición de residir en O concurrir a determinados lugares. Este articulo debe será aplicado en una interpretación conforme a la Constitución: En primer lugar, excluyendo la posibilidad de aplicar el internamiento ante delictum; debe temerse en cuenta que, de conformidad con la ley, se pueden aplicar las medidas de seguridad tanto por sentencia
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condenatoria como por sentencia absolutoria; esta segunda posibilidad me parece que no es compatible con la Constitucion, por los motivos que ya Han sido explicados. En segundo lugar, es necesario comprobar la peligrosidad criminal en el caso concreto. Y, en tercer lugar, no cabe aplicar en forma acumulativa la penas y la medida de seguridad, por ser contrario aL principio ne bis in ídem y al propio mandato de resocialización del Art.19 de la Constitucion. En aplicación del sistema vicarial, el ebrio o toxicómano condenado por delito primero ha de ser sometido a tratamiento desintoxicados. El tiempo de duración de este tratamiento se debe abonar a la pena. Y, en todo caso, el tratamiento no debe exceder el tiempo de la pena. Esta se tendría por extinguida y la persona tendría que quedar en libertad al momento de cumplirse el tiempo efectivo de ella. Es valido también aquí el criterio de necesidad del internamiento: si el tratamiento desintoxicados o rehabilitados no requiere internamiento o este se muestra completamente inadecuado, el juez debería hacer efectivo el tratamiento ambulatorio, haciendo aplicación de la libertad vigilada. Esto es perfectamente compatible con el articulo 97, el cual dispone precisamente la posibilidad de confiarlos al Patronato de Cárceles o Liberados, ahora seria al juez de ejecución, 0, en su caso, a sus familiares para que procedan a la custodia, sin que pueda durar menos de un año. Tampoco debería admitirse, como lo expresa el articulo 94, que el ebrio o toxicómano quede internado si el delito no contempla pena privativa de libertad, dado que ello supondría una violación del principio de proporcionalidad. 3.3. Medidas de seguridad no privativas de libertad. Las medidas no privativas de libertad son la libertad vigilada, la prohibición de residir en, o concurrir a, determinados lugares y la caución de buena conducta. Las tres primeras son autenticas medidas de seguridad, que están basadas en las necesidades de conseguir el objetivo de rehabilitar al
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imputable. Debe recordarse que la concreta peligrosidad criminal del imputable debe dar lugar a un tratamiento adecuado que sea capaz de obtener la curación de la enfermedad mental o de la toxicomanía. En muchas ocasiones el tratamiento ambulatorio puede ser el mas conveniente para lograr este objetivo 0, sencillamente, no hay necesidad de intimar al sujeto. La libertad vigilada, en este sentido, puede ser un mecanismo adecuado para lograr precisamente que el sujeto se someta a1 tratamiento especifico para su toxicomanía o enfermedad mental. Por ejemplo, podría resultar mas efectivo para la curación del alcoh61ico el acudir a sesiones de Alcohólicos Anónimos que el mantenerlo internado. En todo caso, considero que, por virtud del principio de proporcionalidad, las medidas no privativas de libertad serán las únicas que se puedan aplicar a aquellos imputables que hayan cometido delitos que no se encuentren castigados con penas privativas de libertad. Esta es a solución adoptada en el Código penal español de 199 532. 3.3.1. La libertad vigilada. El articulo 97 define la libertad vigilada como un mecanismo de protección, aplicable a los enfermos mentales, y que consiste en confiarlos a1 cuidado de su familia bajo la inspección inmediata del Patronato de cárceles y Liberados, ahora, el Juez de ejecución. Esta medida puede ser decretada en la propia sentencia, en cuyo caso el Juez deberá señalar las instrucciones especificas a las que se
32 No se puede obviar que el principio de proporcionalidad es entendido por importantes tratadistas (Cerezo Mir; Gracia Martín, Romeo Casabona, entre otros como referido a la peligrosidad criminal del sujeto y a los futuros delitos que de el se esperan. Sin embargo, como he apuntado antes, no comparto esta opinión por entender que esto da lugar a criterios eminentemente subjetivos y a una orientación de derecho penal de autor que crea inseguridad jurídica y anula el principio de igualdad. Por ello, considero que se debe ser sumamente cauteloso con los presupuestos de las medidas de seguridad y rodearlas de las mayores garantías. El ,principio de proporcionalidad, tal y como ha sido acogido por el nuevo Código Penal español es, a mi juicio, el mas indicado para preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos y la vigencia de un derecho penal garantista.
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somete el condenado. También puede ser aplicada por el Juez de ejecución de oficio, o a solicitud de parte, luego de haberse constatado una mejoría en la condición del imputable que haga conveniente continuar con un tratamiento de naturaleza distinta al internamiento. El régimen de libertad vigilada viene impuesto por el principio de proporcionalidad y, mas concretamente, por el principio de adecuación a la medida, de manera que el Juez ha de tomar en cuenta las necesidades de tratamiento especificas del sujeto y, por supuesto, aplicar la libertad vigilada en todo supuesto en donde quepa alcanzar iguales o mejores resultados que con una medida de seguridad privativa de libertad. En cuanto al limite temporal de la libertad vigilada, la ley dispone que esta durara no menos de un año. Pero los problemas surgen con el plaza máximo de duración de la libertad vigilada: En los casos en donde se aplica el régimen de suspensión condicional de la pena, o de libertad condicional, el tiempo máximo viene predeterminado por la propia sentencia, por lo cual no hay problemas: la medida cesara en cuanto se hay a cumplido el plazo judicialmente establecido. Pero en el caso de libertad vigilada en sustitución de una medida de seguridad, el que el limite temporal máximo de esta no venga determinado en la ley; no ha de llevar a la conclusión de que aquella quede indeterminada. La referencia obligada serán los informes que se vayan efectuando sobre la evolución del sujeto. En efecto, han de realizarse evaluaciones cada seis meses, como sucede con los sujetos sometidos a medidas de seguridad privativas de libertad, conforme a lo establecido en el CPP. En cualquier caso, considero que la medida privativa de libertad deberá hacerse cesar en cuanto se haya alcanzado la pena máxima en abstracto para el caso del correspondiente delito que se hubiese impuesto en caso de aplicarse una pena. De lo contrario, la pena quedaría completamente indeterminada. Al aplicar la medida de libertad vigilada el juez debe fijar las reglas concretas que ha de observar el sujeto, con el único propósito de evitar posibles acciones criminales. El hecho de que el legislador no haya preestablecido cuales son estas posibles reglas constituye un ataque al
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principio de legalidad, puesto que esta permitiendo la privación de derechos fundamentales sin que previamente estén enunciados en la ley. Pero en estos casos el juez no esta en libertad de decretar tales reglas de forma arbitraria, sino se encuentra sometido a criterios de racionalidad, necesidad, proporcionalidad. Con ello se quiere decir que las reglas deben estar orientadas a conseguir un fin legitimo tienen que ser adecuadas con esta finalidad y no deben en ningún caso ser mas gravosas que el mal que se espera evitar con su aplicación. Las reglas de conducta pueden consistir en obligaciones positivas tales como someterse a tratamiento ambulatorios por ejemplo mediante asistencia a sesiones de alcoh6licos an6nimos 0 a determinado tipo de centros educativos o terapéuticos o aceptar residir en determinado lugar pero también pueden consistir en obligaciones negativas como no residir o concurrir en determinados lugares33. El propósito dentro de la libertad vigiladas de una prohibición de lo residir en un determinado lugar estriba en evitar al condenado una exposición a condiciones materiales que puedan hacerlo recaer: por ejemplo al alcohólico no se le debe permitir residir cerca de un bar o a un toxicómano cerca o en lugares donde se distribuya droga. Estas serian consideraciones lógicas para prohibir la residencia en lugares determinados. El juez en su resolución judicial en todo caso debe motivar convenientemente la razón de la prohibición indicando con precisión el peligro concreto que se pretende atajar en cuanto a la resocialización del sujeto y como este queda debidamente probado en el juicio de peligrosidad crimina1. Seria i1ogico decretar la prohibición de residir en determinados lugares Únicamente porque podría constituirse en un peligro para los vecinos por temores genéricos acerca de la realización de eventuales delitos. Las exigencias de control de la necesidad de la medida en un Estado de
33 Aunque no se hace referencia concreta a la prohibición de residir en o de concurriría determinados lugares en la libertad vigilada, abordo aquí este tema por considerar que los dos artículos siguientes se refieren supuestos en donde ya se ha extinguido la o se ha cumplido la medida de seguridad y, por lo tanto, presentan serias objeciones desde el punto de vista constitucional.
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derecho imponen, por tanto, la debida fundamentación para verificar su plausibilidad con relación a los riesgos esperados del sujeto. En cuanto la prohibición, también dentro de la libertad vigilada, de concurrir a determinados lugares, se encuentra sujeta precisamente a los mismos requisitos: sólo se puede prohibir ir a lugares que entrañen un peligro para el proceso resocializador del sujeto: tal el caso de cantinas, bares, etc. 3.3.2. Prohibición de residir en determinados lugares. El articulo 98 dispone que los tribunales, a su prudente arbitrio y cuando lo exijan las circunstancias, podrán imponer al sujeto que haya cumplido una pena o una medida de seguridad, la prohibición de residir en determinados lugares durante un año, como mínimo. Este articulo habla de imponer la medida de seguridad con posterioridad al cumplimiento de la ejecución de la pena o medida de seguridad. Dado que se permite la privación de derechos fundamentales tras una sentencia de condena, la disposición cae en mero derecho penal de autor, que somete al sujeto a vigilancia del Estado por tiempo indefinido, únicamente por sus características personales. Tal disposición conlleva un riesgo muy grande de arbitrariedades inseguridad jurídica. No creo que después de haberse cumplido la pena se puedan restringir los derechos fundamentales de una persona y someter su libertad a consideraciones que entrarían un alto grado de subjetivismo. 3.3.3. Prohibición de concurrir a determinados lugares. El articulo 99 CP dispone que, cuando un delito haya sido motivado par habito vicioso de su autor o por sus costumbres disolutas o cuando el caso lo requiera, el tribunal podrá imponer, además de la pena, la prohibición de concurrir a determinados lugares. Esta norma ciertamente supone una clara manifestación de derecho penal de autor que da lugar a una doble penalización. Su fundamento no es la peligrosidad criminal sino directamente la forma de vida del autor
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su habito vicioso o sus costumbres disolutas. Ambos presupuestos son totalmente ambiguos, por lo que dan margen a la arbitrariedad judicial. Además, no es posible imponer penas y al mismo tiempo medidas de seguridad, sin caer directamente en un non bis in ídem. En tal sentido, su implicación resulta, a mi juicio, inconstitucional. 3.3.4. La caución de buena conducta. Esta no es una medida de seguridad. Es una garantía que presta el reo para garantizar el cumplimiento de las normas de conducta impuestas :n el periodo de prueba, por lo que viene a complementar las medidas no privativas de libertad. La caución, según el articulo lo0 del Código, puede ser hipotecaria, rendiría, personal o consistir en dep6sito de dinero. La caución se ejecuta un favor del Estado cuando el sujeto viola las normas de conducta o comete nuevo delito dentro del plazo establecido por el tribunal. El plazo para la caución será el mismo del periodo de prueba, y este no puede ser menor de un año ni exceder de cinco. AI finalizar su plazo se ordenara la devolución de la suma depositada o la cancelación de garantía. Esta caución no tiene carácter obligatorio, de manera que el hecho que el sujeto no pueda prestar la caución no puede ser motivo para denegar a libertad vigilada de un sujeto, pues de lo contrario se estaría discriminando a las personas por su pobreza.
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Tema 36. Causas de extinción de la responsabilidad penal y de la pena 1. Extinción de la responsabilidad penal: su significado Cuando se dice la expresión, causas de extinción de la responsabilidad penal, se alude a una serie de supuestos que nuestro Código Penal los contempla en su articulo lo1 , de la siguiente manera: 1. Por muerte del procesado o del condenado; 2. Por amnistía; 3. Por perdón del ofendido, en los casos en que la ley lo permite expresamente; 4. Por prescripción; 5. Por cumplimento de la pena. Podríamos decir que la extinción de la responsabilidad penal implican por ello la renuncia del Estado a ejercitar su derecho a castigar tales conductas, bien no imponiendo una pena, bien no ejecutando o interrumpiendo la ejecución de la ya impuesta1. Creo importante dar una definición de lo que significa la palabra "extinción" extinguir es hacer que cesen o se acaben ciertas cosas; si se trata de la vida, es sinónimo de muerte; si de una obligación, ocurre con el Pago. Penalmente, la acción y la pena se extinguen por el transcurso del tiempo mediante el instituto de la prescripción. La responsabilidad penal desaparece (se extingue) por la amnistía, el indulto, el perdón judicial; por el matrimonio con la victima en los delitos contra la honestidad, por el perdón del ofendido en los delitos contra el honor y, obviamente, con la prescripción. La muerte del autor extingue la acción contra el emprendida2. Es oportuno analizar que Cuello Calón relata que las causas de extinción de la responsabilidad penal son determinadas circunstancia que sobrevienen después de la comisión del delito y anulan la acción penal o la pena; que se diferencian de las causas de Exención en que
1 Gracia Martín, Boldova Pasmar; y, Alastuey Dobon. "Lecciones de Consecuencias Jurídicas del Delito", . 2 Gopldstein. "Diccionario de derecho Penal y Criminología".
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estas ultimas Son anteriores a la ejecución del delito, Como la infancia y a locura, o surgen en el momento de su realizacion, Como la legitima defensa, mientras que las causas de extinción sobrevienen no solo después de la ejecución del delito, sino después que la justicia ha comenzado su persecución, y, en ciertos casos, Cuando ya ha recaído. entendía condenatoria. Otra diferencia que se podría indicar entre ambas esta en que unas Son causas intrínsecas, que se refieren a la persona del delincuente en relación Con la actividad que este ha desarrollado para la ejecución del hecho previsto, Como delito; mientras que las causas de extinción Son extrínsecas, que, aun pudiendo tener conexión Con la persona del reo o con el hecho punible, Son extraías a la relación de la causalidad moral y material del mismo. Un sector de la doctrina afirma que todas las causas de extinción le la responsabilidad penal se proyectan, no sobre el delito, Sino sobre la ella, por lo que seria mas acertado hablar de causas de extinción de la ella que de causas de extinción de la responsabilidad penal. Si bien este inserto puede predicarse de la mayor parte de las hipótesis que se contemplan bajo la denominación de tales causas (las que actúan sobre la condena), en rigor no cabe hacerlo respecto de todas. Tanto en el caso de prescripción le la infracción, como en los casos en los que, sin haberse dictado todavía renuencia condenatoria, tenga lugar la muerte del responsable 0 el perdón del ofendido, no ha surgido aUn la obligación personal de cumplir una de la determinada, de forma que solo impropiamente pude hablarse de extinción de la pena3. Creo importante señalar, que la extinción de la responsabilidad penal no conlleva de ningún modo la de la responsabilidad civil derivada bien ilícito, la cual se regulara independientemente y conforme a lo dispuesto en el Derecho civil.
Gracia Martín, Boldova Pasamar y Alastuey Dobon. "Lecciones de Consecuencias jurídicas del Delito".
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2. Causas de extinción de la responsabilidad criminal Cada una de estas causas tiene un fundamento propio. Pero lo que es común a todas ellas, es que ninguna cuestiona la perfección del delito cometidO3bis. 2.1. Muerte del reo Muchos tratadistas consideran que esta causa de extinción no debe figurar dentro de las señaladas en el Código Penal, la razón que aducen es que la pena es personal y solo el delincuente debe cumplirla, lógicamente al morir el delincuente ya nadie puede cumplir su pena. Ahora bien en la antigüedad no era así, especialmente en la edad media, en que las penas corporales yen especial la de muerte, eran ejecutadas aunque el reo ya hubiera dejado de existir, además se admitió la condena en efigie, la quema de cadáveres y había penas, en la antigüedad que incluso trascendían a la familia. Solo con la Revolución Francesa quedo finalmente reconocido el principio de extinción Penal por causa de muerte. El principio Mors Cominis solvit, (la muerte lo disuelve todo ); fundamenta esta causa, y nuestra legislación penal, lo acepta en el articulo lo1 del Código Penal (Decreto 17- 73 del Congreso de la Republica). Naturalmente, cuando los delitos ocasionen consecuencias de índole civil, esta como cualquier otra obligación es transmisible a los herederos. Así lo establece el articulo 115 que dice que la responsabilidad civil derivada de delito o falta se transmite a los herederos del responsable, como igualmente se transmite a los herederos del perjudicado, la acción para hacerla efectiva. 2.2 La amnistía La amnistía, es una palabra de origen griego, que significa olvido de delitos, generalmente de carácter político y los comunes conexos con
3 bis Quintero Olivares. Curso de derecho Penal. Barcelona, 1996. Pág. 581.
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ellos. Las amnistías son medios de conciliación política. Se concede, frecuentemente con motivo de los cambios de gobierno. La amnistía da por no ocurridos los hechos considerados delictivos y por no existente la culpabilidad de sus autores. No es propiamente un perdón, como un indulto, sino un olvido. El delito queda borrado; no constando, por consiguiente, en los antecedentes penales del amnistiado. Es un modo de extinción de la acción penal y se la otorga por medio de una ley4. La amnistía es la mas completa expresión del Derecho de Gracia y supone el olvido completo del delito y de sus consecuencias. El Estado, como titular del derecho de castigar (ius Puniendi), puede renunciar en todo o en parte a la imposición de la pena y lo hace a través de esta institución, la cual tiene dos manifestaciones que son la amnistía y el indulto. El derecho de gracia es una supervivencia de la reunión en el soberano de todos los poderes del Estado, sin embargo correctamente administrado puede ayudar a la realizacion de la justicia material para aquellos casos en los que la inevitable aplicación del derecho puede concederse con ocasión de los cambios políticos de un Estado. A diferencia del indulto, la amnistía produce el efecto de borrar el delito, como si este nunca se hubiera cometido. Es muy importante tener en cuenta que el Derecho de Gracia, desde un punto de vista político criminal, seguir Francisco Muñoz Conde4bis es m medio para conseguir cualquiera de los tres supuestos: 1) Para conseguir a rehabilitación del condenado; 2) Para corregir errores judiciales; y 3) templar el excesivo rigor de las penas legalmente impuestas en la practica. Se utiliza por simples razones coyunturales de política general o incluso, como un arma política mas. AI analizar la institución de la amnistía, nos damos cuenta que hay opiniones a favor yen contra. Algunos autores creen, que si la pena es justa, acortarla es injusto, otros consideran que seria necio pensar en la perfección de los diputados, magistrados y jueces, por lo que sus fallos podrían ser errados y esta podría ser una forma de enmendarlos. No obstante
4 Goldfein, "Diccionario de Derecho penal y Criminología",
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la amnistía suele conducir a soluciones injustas o incluso a soluciones inadecuadas. Estima Quintero Olivares, que el derecho positivo ha de subordinarse alas exigencias de justicia y puede ceder ante postulados político-criminales que resulten incompatibles con su dureza De conformidad Con el articulo 171 inciso II G" de la Constitución Política de la Republica de Guatemala, corresponde decretar amnistía por delitos políticos comunes y conexos cuando lo exija la conveniencia publica. La amnistía es aplicable a todas las personas que se encuentren en situaciones de beneficiarse con la misma, y sólo se exceptúan de sus beneficios aquellas personas que se encuentran en situaciones expresamente especificadas en el decreto que contiene la amnistía, es decir, se encuentran exceptuados, los reincidentes, los autores, complices y encubridores de delitos de parricidio, asesinato, homicidio, robo, hurto, delitos que atentan contra la seguridad del Estado, malversaciones de caudales públicos y violación. 2.3 El perdón del ofendido Con respecto a la institución del perd6n del ofendido podemos decir que extingue la responsabilidad penal en los delitos perseguibles mediante denuncia 0 querella de la parte agraviada, es decir en los delitos que sólo pueden perseguirse a solicitud 0 instancia de parte, como por ejemplo los delitos que van contra la honestidad y contra el honor. El perdón del ofendido siempre ha suscitado mucha polémica y de hecho por ejemplo, en los modernos códigos penales ha ido desapareciendo gradualmente, limitándolo a muy pocos delitos. Ahora bien en los delitos cometidos contra menores o incapacitados el Juzgado podrá rechazar la eficacia del perd6n otorgado por los representantes de aquellos ordenando la continuación del proceso o el cumplimiento de la condena a solicitud o con intervención del Ministerio Publico, este ultimo articulo da lugar a una mala interpretación, pues todos los delitos pueden iniciarse por denuncia 0 querella, así que lo debido es que, sea por denuncia o querella de la parte agraviada.
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El perdón se puede otorgar en forma expresa y en forma presunta, es expresa cuando el ofendido o la parte que se encuentre letalmente ; facultada para otorgar el perdón manifiesta al tribunal su deseo de otorgar; perdón al procesado; y ello podrá hacerlo mediante un memoria con autentica de firma; y es presta en los delitos comprendidos en los capítulos del uno al cuarto del titulo del libro II del Código Penal, el legitimo matrimonio de la victima con el ofensor, siempre que aquella fuera mayor de doce años y, en todo caso, con la previa aprobación del Ministerio Publico, presumir8 el perdón del ofendido. 2.4 La prescripción Otra causa de extinción de la responsabilidad penal que enumera nuestro Código Penal, es la prescripción. Ahora bien, por prescripción entendemos que esta se puede operar en orden a la persecución del judiciable, por lo cual conviene tener presente que esta prescripción hace desaparecer el derecho del Estado para perseguir el delito, aun cuando no elimine el delito mismo, que queda subsistente con todos sus elementos, pero sin la consecuencia final de la pena. Lo que se extingue no es el delito, sino el plazo para castigarlos . La responsabilidad, por prescripción, puede extinguirse antes o después de la condena. Cuando se extingue antes, tiene lugar la prescripción del delito; cuando se extingue después, la prescripción de la pena. La prescripción del delito no es, por tanto, otra cosa que la prescripción de la acción penal, la extinción, mediante el transcurso de cierto tiempo, del derecho que la sociedad tiene de comprobar los delitos y convencer a sus autores de su responsabilidad. De conformidad con nuestro Código Penal, en su articulo l07 ; se establece que la responsabilidad penal prescribe: 1) A los veinticinco años "cuando correspondiere pena de muerte; 2) Por el transcurso de un periodo igual al máximo de duración de la pena señalada, aumentada en una tercera parte, no pudiendo exceder dicho técnico de veinte años, ni ser inferior a
5 Goldtein. "Diccionario de Derecho Penal y Criminología".
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tres; 3) A los cinco años, en los delitos penas con multa; 4) A los seis meses, si se tratare de faltas. Complementando el articulo anterior, el articulo l08 indica: Comienza el termino; la prescripción de la responsabilidad penal comenzara a contarse: 1°. Para los delitos consumados, desde el día de su consumación; 2°. Para el caso de tentativa, desde el día en que se suspendió la ejecución; 3°. Para los delitos continuados, desde el día en que se ejecut6 el Ultimo hecho; 4°. Para los delitos permanentes, desde el día en que cesaron sus efectos; 5°. Para los de conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción, cuando estas sean punibles, desde el día en que se haya ejecutado el Ultimo acto. Ahora bien, es importante tener presente lo que reza nuestro Código Penal, en lo relativo a la interrupción de la prescripción y al efecto establece en su articulo lo9 que: La prescripción de la acción penal se interrumpe, desde que se inicie proceso contra el imputado, corriendo de nuevo el tiempo de la prescripción desde que se paralice su prosecución por cualquier circunstancia. También se interrumpe respecto a quien cometiere otro delito, en nuestra Constitución Política de la Republica de Guatemala, se establece la prescripción para los funcionarios públicos, en el articulo 155 que estipula: Responsabilidad por infracción a ley. Cuando un dignatario, funcionario 0 trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado 0 la institución estatal a quien sirva será solidariamente responsable por los daños y perjulclos que se causaren. La base de la prescripción en general, esto es, como institución jurídica presente en todos los sectores del ordenamiento jurídico, reside en la aceptación del hecho de que el transcurso prolongado del tiempo termina provocando inexorablemente cambios en las relaciones, situaciones o pretensiones juridicas6. No obstante, cuando la prescripción se refiere en particular al delito o a la pena, esta se suele fundamentar específicamente en que la realización de los fines de la pena, a la vista del tiempo transcurrido, deviene imposible
6 Gracia Martín, Boldova Pasamar y Alastuey} Dobon. "Lecciones de Consecuencias Jurídicas del Delito", .
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O innecesaria. En este sentido, el tiempo hace que la sociedad vaya olvidando el delito, y puede hacer que el delincuente deje de serlo. A ello se suma, desde el punto de vista procesal, que con el paso del tiempo resulta cada vez mas difícil obtener y aportar las pruebas necesarias en el libro con las que demostrar la comisión del delito y la responsabilidad por lo mismo7. Podríamos decir, que una de las cuestiones mas discutidas en la doctrina es la determinación de la naturaleza jurídica de la prescripción el delito, pues la de la pena no se discute. así como para unos autores la descripción tiene naturaleza procesal 0, a lo sumo, mixta, para la mayoría la doctrina posee carácter penal sustantivo. La adopción de uno u otro punto de vista repercute en aspectos muy diversos de esta institución, como la retroactividad de los plazos de prescripción fijados por una nueva ley. sin embargo, ahora solo interesa referirnos a su naturaleza en cuanto a los posibles efectos extintivos sobre la responsabilidad. Pues bien, si se parte de que la legitimación constitucional de la prescripción radica asimismo en el derecho fundamental a un proceso publico sin dilaciones indebidas y por lo tanto de la noción procesal de la prescripción, se liega al entendimiento de que se trata de la prescripción de la acción penal. 2.5 El cumplimiento de la pena Y como Ultimo caso de extinción de la responsabilidad penal que contempla nuestro Código Penal, es el cumplimiento de la pena. Cuando I reo ha cumplido la pena que le fue impuesta, es indudable que la responsabilidad penal, se ha extinguido con la pena que se cumplió. Las penas se ejecutaran conforme la sentencia, lo prescrito en el Código Penal, en otras leyes yen los reglamentos. El Juez ejecutor adoptara las medidas de ejecución sin dilacion, especialmente en cuanto al ingreso del penado al centro respectivo. El Código Penal regula el cumplimiento de la pena como causa de extinción de la responsabilidad penal y posteriormente como causa de extinción de la pena, no hace ninguna diferencia entre ambas causas, se
7 Gracia Martín, Boldova Pasamar y, Alastuey Dobon. "Lecciones de Consecuencias jurídicas del delito".
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incluye dentro de las causas de extinción de la responsabilidad penal por ser el cumplimiento el modo normal y natural de extinción de la responsabilidad penal, que a la vez es causa de extinción de la pena impuesta, siendo su diferencia mas que todo puramente formal, ya que la conlleva a la otra. Es lógico que si la pena se ha cumplido, aun bajo la libertad condicional o con redención por el trabajo (las cuales son formales beneficios para el reo que acortan o reducen la pena), la potestad punitiva del Estado ha cumplido su misión y el asunto ha concluido absolutamente. Algunos tratadistas consideran que esta causa no se debió incluir en el Código Penal no solo por superflua, sino por totalmente distorsionada, lo que es fruto de su reminiscencia civilista, En contraposición a las demás causas de extinción de la responsabilidad penal, que implican en calidad de "incidencias excepcionales" la supresión de la obligación del sujeto de soportar su responsabilidad mediante el cumplimiento de una pena, la causa que ahora examinarnos parte del cumplimiento integro de dicha obligación y, consiguientemente, de lo que se considera la "regla general" 0 la normalidad del caso para dar por concluida aquella. Es decir, con el cumplimiento de la condena no se produce en puridad tan solo la extinción de la responsabilidad penal, sino algo mas, a saber, su completa satisfacción 0, dicho de otro modo, su total agotamiento. Por lo tanto, no se trata de un supuesto en el que el Estado, par razones político criminales o de otra índole, renuncie a su derecho a castigar la comisión de un ilícito, sino todo lo contrario, el Estado ha castigado y el condenado a cumplido con la sanción, hasta sus ultimas consecuencias. 3. La extinción de la pena Nuestro Código Penal contempla en su articulo l02 la extinción de la pena y reza así: "La pena se extingue: 1°. Por su cumplimiento; 2°. Por muerte del reo; 3°. Por amnistía; 4°. Por indulto; 5°. Por perdón del ofendido, en los casos señalados por la ley; y 6°. Posprescripción", De todos los incisos enumerado anteriormente, solo queda pendiente de analizar el indulto, ahora bien, con respecto al indulto, podemos decir que
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si la amnistía es el olvido, el indulto es el perdón, que una se fundamenta en altas razones políticas de interés general para el Estado, mientras que el indulto se origina de las consideraciones de clemencia y motivos de indulgencia relacionados con el interés particular de los reos; que la amnistía es una ley especial que impide los efectos generales de las leyes penales, mientras que el indulto es un acto de gobierno, que contempla el rigor de esas mismas leyes en beneficio solo de determinadas personas. Es una gracia otorgada a los condenados por sentencia irrevocable, en virtud de la cual se les remite todo o parte de la pena, o se les conmuta por otra de menor gravedad. Es uno de los medio de extinción de la responsabilidad criminal y junto con la amnistía, constituyen el llamado derecho de gracia, que no es otra cosa que la renuncia que el Estado hace a la utilización de su sistema represivo contra una determinada persona que ha realizado un delito. El indulto puede ser total o parcial; lo primero acontece cuando se dispensa al reo del cumplimiento de la condena y, lo segundo cuando se le perdona al condenado parte de la pena 0 se le conmuta por otra menos grave. También puede ser general y particular, es general cuando favorece a todos los reos que se encuentran en igualdad de condiciones; y es particular cuando solo favorece a un determinado reo y se otorga en virtud de sus cualidades personales. Mediante el indulto se concede al penado una remisión total o parcial de la pena impuesta, de modo que esta no se ejecuta en absoluto desde el principio o se detiene e interrumpe la ejecución que se este realizando de la misma. El indulto, a diferencia de la amnistía, presupone siempre necesariamente que una sentencia firme haya dado lugar al nacimiento del derecho subjetivo del Estado de imponer y ejecutar una pena y que la facultad de ejercicio de este derecho subsista en el momento en que se decida por el ejercicio de la gracia porque no haya decaído por otros motivos: muerte del reo, cumplimiento de la condena, prescripción, etc. A diferencia de la amnistía, el indulto no supone la extinción de todos los efectos de la pena; en particular, no provoca efectos de cancelación de los antecedentes ni aun cuando sea total.
8 Gracia Martín, Boldava Pasamar y Alaslpey Dobon. "Lecciones de Consecuencias Jurídicas del Delito",
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Tema 37. La responsabilidad civil derivada de infracción criminal. 1. Relación entre pena y reparación civil. El Código penal guatemalteco determina en su articulo 112 que "Toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente". Siguiendo a Quintero Olivares y Tamarit Sumallal, pienso que el problema de la ubicación de la regulación de la responsabilidad civil, sin ser un tema secundario, tampoco merece especiales discusiones, pues la naturaleza civil de esta clase de obligaciones prima relativa a cualquier otra consideración sobre la naturaleza de la ley en que se regule, aunque para la doctrina civil carezca de sentido que sea el Código Penal el que regule las obligaciones que nacen de los delitos. A favor del mantenimiento de la responsabilidad civil en el ámbito del Código Penal se ha aducido que es una consecuencia derivada, no solo de la tradición, sino de una necesidad técnica, puesto que la responsabilidad ex delito se regula tomando conceptos cuyo significado solamente es cognoscible a través de la interpretación jurídico penal. Además los tribunales penales conviene que tengan a su disposición, y dentro de un mismo Código, las bases normativas de la totalidad del fallo, dado que la responsabilidad civil se decide en el marco del proceso penal. No es cierto, sin embargo, como pudiera concluirse de los términos del articulo 112 citado, que toda responsabilidad penal en un delito o falta genere responsabilidad civil, pues esta solo nace de los hechos
1 Quintero Olivares di1:, Valle Muñiz coord. "Comentarios al nuevo Código penal" Edit. Aranzadi. Págs. 549-550.
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que, además, hayan causado dados materiales y morales2, lo que puede no suceder en delitos de peligro o en supuestos de tentativa; de manera que a fuente de la obligación no es el delito, sino el perjuicio causado por el mismo. Reparar el dado proveniente de actividad delincuencial no es producto de recientes inquietudes. Empero, de nuevo se hace presente en el reciente debate político criminal el reclamo al Estado para que, as! Como le preocupa de defender acusados, se interese por la victima, sin que la necesaria tutela del Estado sobre la efectividad de las obligaciones civiles en general pueda llevar a prescindir de las peculiaridades que poseen las derivadas de la responsabilidad penal. Siguiendo a Muñoz Conde3, la pena no se aplica para reparar el daño ocasionado a la victima, sino para confiar ante los ciudadanos la vigencia del Derecho Penal como protector de bienes jurídicos. La responsabilidad penal es responsabilidad frente al Estado y no una forma le resolver conflictos entre sujetos privados. Es por ello que la pena debe le ser proporcionada a la gravedad del hecho, mientras que la responsabilidad civil debe ser equivalente al dado o el perjuicio ocasionado Por el mismo, que puede ser inferior o superior a la gravedad del delito. Por otra parte, dado que la pena es un mal condicionado al hecho :culpable, tiene un carácter personalísimo. La sanción civil, por el contrario, consiste en la reparación, cuantificable en términos econ6micos, de un daño, y es transmisible a terceros. Ello obliga a distinguir entre sujeto pasivo del delito y perjudicado, de modo que, para tener la condición de perjudicado, es preciso haber sufrido un perjuicio efectivo a consecuencia del hecho delictivo. En suma, en el ámbito del derecho civil la reparación del daño causado por el delito es el paradigma para solucionar el conflicto que provoco el ilícito penal.
2 Como se deduce del Art. 119 del C6diga Penal guatemalteca. 3 veanse Muñoz Conde-GARCIA Aran. "Derecho penal.Parte general", Edit. Tirant. 1998. Págs. 663-664.
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2. Personas civilmente responsables. 2.1. En principio, responsable civil será el responsable penal (articulo 112), pero si son dos, o mas, los responsables de un delito o falta, el articulo 113 del Código Penal guatemalteco preceptúa que el Tribunal señalara la cuota por la que debe responder carla uno. Los autores y los cómplices seran responsables solidariamente entre si por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables insolventes de su respectivo grupo y también de los insolventes del otro. En esta pluralidad de responsables queda a salvo el derecho de quien hubiere Pagado, de repetir contra los demás por las cuotas correspondientes a carla uno. La norma comentarla no determina como empezar a hacer efectiva tal responsabilidad subsidiaria, pero es lógico pensar que primero se hará en los bienes de los autores y por Ultimo en los de los cómplices. 2.2. Aunque la ausencia de responsabilidad criminal por presencia de una eximente conlleva la ausencia de responsabilidad civil, ese no es el caso en ciertas eximentes, de acuerdo con los artículos 116 a 118 del Código Penal. 2.2.1. así, el articulo 116 preceptúa que los imputables del articulo 23 responder8n con sus bienes por los daños que causen, aunque estén exentos de responsabilidad penal. Si fueren insolventes serán responsables subsidiarios los padres, tutores o guardadores. Del mismo modo, el articulo 1160 del Código Civil establece para los menores de edad mayores de quince años y el incapaz cuando obra en momentos de lucidez, que son responsables ellos mismos de los daños o perjuicios que ocasionen. En los demás casos lo ser8n los padres, tutores 0 guardadores. también prevé el Código Civil la culpa in vigilando de los directores de establecimientos de enseñanza y de los jefes de talleres por los daños o perjuicios que causen los alumnos 0 aprendices menores de quince años, mientras estén bajo su autoridad o vigilancia. Las anteriores responsabilidades cesan, tanto según el Código Penal (articulo 116) como el Código Civil (articulo 1662), si tales
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personas justifican que les fue imposible evitar el dado o perjuicio. Esta imposibilidad no resulta de la circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia si aparece que ellos no han ejercido vigilancia sobre los menores o incapaces. De manera que la responsabilidad de los imputables es gradual: responderán, en primer lugar, con sus propios bienes y, en su defecto, en aplicación del principio de subsidiaridad quienes sean responsables de su guarda o custodia, salvo que el hecho se hubiere cometido en circunstancias que escapaban de su control. 2.2.2. En los casos de estado de necesidad del Art. 24 2°, el Art. 117 prevé que la responsabilidad civil se distribuirá entre aquellos a cuyo favor se ha precavido el mal: si la situación necesaria favoreció solamente a una persona, esta responderá; si fueron varias, será el juez quien, en vista de las circunstancias, de la capacidad económica de los favorecidos y del beneficio reportado, fije la cuota respectiva. Se trata de una obligada consecuencia, pues el sacrificio de un bien a favor del de otros amerita la protección del legislador al que sufre este ultimo dado, obligando a la restitución o reparación respectiva. 2.2.3. La regulación de la responsabilidad civil en los casos de inculpabilidad, a que alude el articulo 118 en correspondencia exclusivamente con los incisos 1 y 2 del articulo 25 del Código Penal, la estimo atinada. Es correcto que responda civilmente el que causo el miedo, pues el, al infundirlo, es quien debe responder de sus consecuencias. Del mismo modo, quien ejecuta el delito violentado por fuerza material irresistible solo actúa impulsado por quien lo ha usado, quien será el autor mediato según los términos del articulo 36 del Código Penal; por ello es lógico que se le atribuya responsabilidad civil. En los restantes supuestos en los que existe ausencia de culpabilidad queda subsistente un hecho antijurídico penal, lo que justifica la responsabilidad civil, lo que no ocurre en las causas de justificación, que Eliminan tanto la responsabilidad penal como la civil. 2.3. Ahora bien, la responsabilidad civil subsidiaria no solo es propia de autores y cómplices (responsabilidad directa), sino que se
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extiende a otros sujetos ajenos a la conducta punible, como se advierte en los artículos 1663, 1664, y 1665 del Código Civil guatemalteco, en tanto en cuanto se refieran a la responsabilidad civil derivada del delito. Es de aclarar que la responsabilidad subsidiaria del Estado y las Municipalidades, cuando se elevo a rango constitucional4, se extendió a los dignatarios, funcionarios y trabajadores del Estado que infringieran la ley en perjuicio de particulares, correspondiendo tal responsabilidad subsidiaria no solo al Estado y las Municipalidades, como alude el Código Civil, sino también a la institución estatal a quienes aquellos sirvan, estableciéndose la prescripción civil en veinte años. 3. Clases de responsabilidad civil. El Código Penal guatemalteco, en su articulo 119 bajo el titulo de "Extensión de la Responsabilidad Civil", regula tres clases de responsabilidad civil, la restitución, la reparación de daños materiales y morales, y la indemnización de perjuicios. Se plantea el problema de distinguir entre daños, objeto de reparación, y perjuicios, susceptibles de indemnización. Hay diversas interpretaciones: así, para unos, los daños son los causados en la propiedad y el perjuicio es el que recibe la persona; otros entienden los daños como lesión propia del delito y los perjuicios como males ocasionados eventualmente; una tercera posición asimila los daños con el daño emergente, y los perjuicios con el lucro cesante (el dolor en una lesión es daño, el Ago de asistencia medica es perjuicio ). A mí juicio, para la reparación de daños se debe valorar la entidad del daño, atendiendo el precio de la cosa en el mercado, y el de afección, como significado sentimental para la victima; y la indemnización de perjuicios atiende a los que se hubieren derivado por el delito al perjudicado, a su familia o a un tercero. La restitución prevista en el articulo 120 del Código Penal es el reintegro de la cosa (mueble o inmueble) a quien, a consecuencia del
4 vease articulo 155 de la Constitución política.
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delito, ha sido ilegítimamente desposeído. Se da mas frecuentemente en delitos patrimoniales, consistentes en sustracción de objetos; también en el peculado sobre caudales, dinero ajeno y otros bienes fungibles. La forma precitada regula también la irreivindicabilidad por haberla adquirido un tercero en la forma y con las condiciones que establecen las leyes civiles, reduciéndose en tales casos la restitución en indemnización. 4. Extinción de la responsabilidad civil. Nuestro Código Penal guarda silencio respecto a la extinción de la responsabilidad civil derivada del delito. Sin embargo, ello se resuelve a través de la remisión general que el Art. 122 hace alas leyes civiles5. De manera que debe entenderse que tal extinción se remite alas reglas propias de las obligaciones civiles, las cuales prevén la prescripción le un año para la responsabilidad civil proveniente de delito o falta y para a que nace de los daños o perjuicios causados en las personas. El plazo corre desde el día en que recaiga sentencia firme condenatoria, 0 desde aquel en que se causa el daño o en que el ofendido tuvo conocimiento del laño o perjuicio así como de quien lo produjo. 5. Ejercicio de la acción civil. Siguiendo a Romeo Augusto de Le6n6 asumimos que la doctrina procesal ha reconocido varios sistemas respecto a la forma y ejercicio de la acción civil, pudiéndose singularizar tres: a) Sistema de la separación de las acciones penal y civil derivada de delito: impone el ejercicio exclusivo de cada una de estas ante los tribunales de su respectivo orden.
5 Tal remisión la estimo atinada, pues el tema de la responsabilidad civil entraña en delito porcentaje materias sustantivas y procesales que no pueden ser desfiguradas por a ley penal. 6 De León, Romeo Augusto. "La acción civil derivada del delito (su ejercicio conjunto con la acción penal y otros temas jurídicos)". Tipografía Nacional, Guatemala.1967. Pág. 13.
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b)
Sistema de la unión forzosa de dichas acciones: impone el ejercicio de las acciones penal y civil derivada de delito ante los tribunales de orden penal; al contrario del anterior sistema propugna que en el proceso penal se involucren las dos acciones. c) Sistemas de elección: se deja a las partes la potestad para entablar y sostener ante unos u otros tribunales la respectiva acción civil derivada de delito. El primer sistema ofrece el inconveniente serio de dividir la continencia de la causa, con el riesgo de provocar una posible contradicción de los fallos de los tribunales por la dualidad de procedimiento; por otro lado, no se salvan otras dificultades de orden practico, como es el retardo en la reparación o indemnización del daño y perjuicio causados, amen de los gastos que ocasiona la nueva litis independiente de la penal. El segundo sistema, que se basa sobre la estrecha relación que existen entre las acciones dimanadas del delito, importa economía de tiempo y gastos y la garantía de una restauración de los intereses lesionados por la actividad delictiva. El tercer sistema, que parte del carácter privado de la acción civil, deja a la potestad del interesado su ejercicio dentro o fuera del proceso penal, pero excluye, eso si obligadamente, la simultaneidad de los juicios por razones obvias. De esa cuenta el titular de la acción civil derivada de delito se encuentra mejor garantizado; será a su prudente arbitrio que ejercite conjuntamente con la penal la acción civil, mediante lo que puede lograr en breve tiempo y con gastos exiguos la reparación o indemnización deL daño y perjuicio causado, o reservarse el ejercicio de esa acción para ejercitarla separadamente, pero una vez se haya resuelto la acción penal. Estos sistemas no son nuevos, pues provocaron una interesante discusión en el seno de la Comisión de revisión del Código de Instrucción de Francia, que determino la adopción del sistema de elección. Allí se puso de manifiesto que para adoptar un sistema determinado debe, obligadamente, tomarse en cuenta la organización de los tribunales y las condiciones propias de cada medio social para evitar trasplantes disfuncionales.
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Nuestra legislación procesal penal, en los artículos 124 y siguientes, regula la posibilidad de interposición de la acción civil derivada de delito en el proceso penal, o en un procedimiento civil. El perjudicado con el ilícito tiene ante si, por tanto dos posibilidades: acudir en sede civil directamente o interponerla dentro del proceso penal. En este ultimo caso se han de delimitar claramente sus intereses derivados de los públicos, que pertenecen al Estado. Cada acto que cumpla la parte civil dentro del proceso ha de buscar Únicamente lo que a su interés privado le confíeme, esto es, el reconocimiento del daño causado con la infracción y su justa indemnización; de ninguna manera su pretensión puede concretar una venganza privada, no pudiendo hacer mas gravosa la situación del procesado. La parte civil lo que acredita es la imputación del hecho civil a quien considere responsable o el vinculo de este con el tercero civilmente responsable, la existencia y la extensión de los daños y perjuicios a una solicitud al Ministerio Publico para que realice los medios de investigación necesarios para establecer el daño. Ambas acciones son, en cualquier caso, independientes entre si. esto es así porque reconocen fuentes de origen distintas, protegen intereses diferentes y su contenido material también difiere. Del articulo 124 se desprende esta independencia, ya que expresa que la absolución del acusado en lo penal no impide que el Tribunal de juicio se pronuncie sobre la acción civil promovida, como tampoco la extinción de la acción penal podría impedir que el Tribunal se pronuncie sobre la acción civil. El Código establece un punto de contacto, y el mismo se deduce de lo estipulado de aspecto a la posibilidad de ejercer la acción civil en el procedimiento penal solo mientras este aUn pendiente la acción penal, que es la principal. La posibilidad de constituirse en parte civil, según los términos del Código Procesal Penal, se extiende a todas las personas naturales o jurídicas o a sus sucesores que hubiesen recibido perjuicio derivado de un hecho delictuoso. La prueba del perjuicio y su monto se dirime en el debate y se resuelve en la sentencia. La constitución en parte civil debe producirse, según el Art. 131 del código procesal penal, en el periodo de investigación, antes que el ministerio Publico requiere la apertura).del juicio o el sobreseimiento. En
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el procedimiento intermedio, según el articulo 338 del C.P.P., debe la parte civil concretar detalladamente los daños emergentes del delito cuya reparación pretende, indicando cuando le sea posible el importe aproximado de la indemnización. La anterior regla se ve afectada, cuando del procedimiento abreviado se trata (articulo 464 y ss. del C.P.P.), ya que aquí se excluye la intervención de la parte civil, indudablemente por la naturaleza del procedimiento especifico. Sin embargo, los derechos de la parte civil no se ven violados en ningún momento ya que los mismos se discutirán en sede civil, cuando ya este definida la responsabilidad penal del imputado, limitándose la parte civil a probar su legitimidad para actuar y la naturaleza y cuantía de los daños y perjuicios sufridos. Es interesante señalar que, aun no pudiendo actuar, la parte civil si puede apelar la sentencia penal, si su resultado perjudica su pretensión civil. Como señalamos antes, la acción civil se puede dirigir contra el imputado directamente o contra la persona que, de acuerdo con la ley, deba responder por los daños y perjuicios que aquel hubiere causado, conforme al articulo 1645 y siguientes del Código Civil. Si hubiere pluralidad de imputados la acción puede dirigirse contra uno o todos, y si no se concreta se entiende que va contra todos, y, si fue solo contra uno, en la sentencia se fija la parte proporcional de la indemnización de los daños y perjuicios. 6. Terceros civilmente responsables. Los artículos 135 y siguientes del Código Procesal Penal dedican una sección al tercero civilmente demandado, quien tiene los mismos derechos y facultades que cualquier otro sujeto procesal. Desde luego, no puede ser afectado en sus derechos sin seguirse respecto a el los principios de un proceso justo, también denominados de un proceso debido7, con derecho a audiencia, garantías de su defensa, y facultad para
7 Pese que en la mayoría de países de nuestra región se usa el vocablo "debido proceso", nos parece mas propio, "proceso justo". Como quiera que sea, lo
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controvertir las pruebas en su contra. De ahí que se conculque su derecho un proceso justo si automáticamente se le responsabiliza y se afecta su patrimonio. La responsabilidad que se atribuye al tercero civilmente demandado no surge directamente del hecho punible, sino de la relación de subordinación ° dependencia del autor del hecho penal.
importante es que nuestra Constitución Política exige el respeto a1 derecho de defensa contradictorio mediante la oportunidad dia1ectica de alegar y justificar la bilateralidad de la audiencia.
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