PRESENTACIÓN GENERAL TEMA I: EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. NOCIÓN GENERAL Y PRESUPUESTOS PR ESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A) Noción A) Noción general El DIPr —como, en distintos planos, el Derecho internacional público y el Derecho de la UE—, nos muestra que el nuestro no es el único ordenamiento jurdico e!istente en la sociedad internacional, y que junto a "l coe!isten los ordenamientos jurdicos propios de los cerca de doscientos Estados que hoy la integran, con sus propias normas y una organi#ación judicial que resuel$e los litigios y asegura la e%ecti$a aplicación de las mismas& Igualmente, esa misma realidad nos ense'a que la acti$idad de los particulares no se restringe a la es%era de nuestro orde ordena nami mien ento to,, sino sino que que con con %rec %recue uenc ncia ia esa esa acti acti$i $ida dad d les les $inc $incul ulaa con con uno uno o $ari $arios os ordenamientos e!tranjeros& (mbos datos constituyen los presupuestos pre supuestos generales que justi%ican la e!istencia del DIPr& B) El B) El %raccionamiento del Derecho como primer presupuesto jurdico de esta disciplina En primer lugar, puede decirse que la principal causa de que e!istan di$ersos ordenamientos se encuentra en la pluralidad de Estados que integran la sociedad internacional, pues cada uno de ellos posee un sistema jurdico y un sistema judicial propio& (hora bien, sera erróneo, por simpli%icador, identi%icar ordenamiento jurdico con ordenamiento estatal& ) es que la e!istencia de ordenamientos plurilegislati$os prueba que en un Estado pueden e!istir $arios sistemas jurdicos& *al es, por ejemplo, el caso de Espa'a en el que el Derecho ci$il general coe!iste con el de algunas +omunidades autónomas, o del eino Unido y de ciertos Estados %ederales -Estados Unidos, +anad./ que cuentan con ordenamientos propios de los Estado Estadoss %edera %ederados dos&& *oda$a da$a en el interio interiorr del .mbito .mbito estata estatall e!iste e!isten n ordena ordenacio ciones nes jurdicas de ciertas con%esiones religiosas que, dentro de su .mbito personal -determinado por la professio religionis/, religionis/, regulan, cuando as lo admite el Estado, ciertas relaciones jurdicas como la celebración del matrimonio -p& ej&, en Espa'a en cuanto al matrimonio celebrado en una 0forma 0forma religiosa legalmente prevista1, prevista1, según los arts& 23, 43 y 56 ++/& Por otra parte, el desarrollo de procesos de integración regional, como el que representa en Europa la Unión Europea, en el que Espa'a participa, puede ir acompa'ado del establecimiento de normas m.s o menos necesarias para el logro de sus %ines, que pueden llegar a integrar un ordenamiento jurdico que, en unas ocasiones, despla#ar. las regulaciones de los Estados miembros miembros en una determinada determinada materia materia y, en otras, con$i$ir. con$i$ir. con ellas, ellas, según $eremos en el *ema 7& Puede concluirse, pues, en la e!istencia de un fraccionamiento del Derecho entre diferentes ordenamientos jurídicos& jurídicos& Di$ersidad %ormal a la que se une otra aún m.s rele$ante, de car.cter sustancial, ya que las soluciones jurdicas de los distintos ordenamientos a un mismo problema son, con %recuencia, di%erentes& En e%ecto, aunque resulta claro que la esencial unidad del g"nero humano hace que su acti$idad -casarse, tener hijos, comerciar, testar, etc&/ sea b.sicamente igual, cualquiera que sea el grado de desarrollo de la sociedad en que se integra y el Estado en que se organice, es igualmente e$idente que la regulación que de ella se hace di%iere de un ordenamiento jurdico a otro& De hecho, incluso la comparación m.s super%icial pondr. de relie$e que, a $eces, los presupuestos para establecer o e!tinguir una relación son distintos -p& ej&, los requisitos relati$os a la edad o a los impedimentos para celebrar el matrimonio/8 que la misma institución di%iere en sus principios rectores -as, en el .mbito del derecho de %amilia, igualdad de los cónyuges o primaca del $arón/8 e incluso que unos ordenamientos admiten una determinada institución jurdica y otros la desconocen -pensemos en la adopción en los pases .rabes o en el trust del del Derecho Derecho anglosajón anglosajón [es un contrato pri$ado por el cual una persona trans%iere un bien o derecho a otra persona de su con%ian#a, con el %in de que lo controle y administre en bene%icio bene%icio de terceras terceras personas, personas, normalmente normalmente %amiliares %amiliares o allegados allegados]], desconocido en los ordenam ordenamien ientos tos de muchos muchos pases pases del contin continent entee europe europeo/ o/ o inclus incluso o la recha#a recha#an n -as, -as, el di$orcio, en ciertos ordenamientos/&
+omo consecuencia de lo anterior, los particulares, cuya $ida jurdica est. $inculada con dos o m.s ordena ordenamie miento ntos, s, pueden pueden $erse $erse a%e a%ecta ctados dos negati negati$am $ament ente& e& En primer primer lugar, lugar, porque porque los criterios por los que los tribunales de un Estado se declarar.n competentes para conocer de un determinado litigio $aran de un Estado a otro& Del mismo modo, respecto al Derecho que debe apli aplica carr un *ribun ibunal al,, las las di$e di$erg rgen enci cias as pued pueden en cond conduc ucir ir,, tant tanto o a resp respue uest stas as que que son son contradictorias de un ordenamiento a otro -la $alide# o la nulidad de un contrato/ como a posibles lagunas en la regulación de los supuestos& C) 9a C) 9a internacionalidad de la $ida jurdica como segundo presupuesto :in la pluralidad y di$ersidad de los ordenamientos jurdicos, a las que nos acabamos de re%erir, el DIPr no tendra ra#ón de ser8 no obstante, por s sola, esta circunstancia tampoco justi%icara la e!istencia de nuestra disciplina, en la medida en que los hombres desarrollaran toda su acti$idad en una misma es%era jurdica& En e%ecto, si las personas no traspasaran las %ronteras, ni %ormaran %amilias con nacionales de otros pases, ni al morir dieran lugar a sucesi sucesione oness $incul $inculada adass con m.s de una legisl legislaci ación8 ón8 si esas esas mismas mismas person personas as no tu$ier tu$ieran an propiedades situadas en el e!tranjero, ni celebrasen nunca contratos en que uno o $arios elementos se conectasen con ordenamientos %or.neos, no e!istiran las situaciones y relaciones de las que se ocupa el Derecho internacional pri$ado& De este modo, el segundo presupuesto para la e!istencia del DIPr lo constituye la acti$idad jurdica de los particulares, m.s all. del .mbito de aplicación de su propio ordenamiento& (s, es la e!istencia de relaciones y situaciones $inculadas con m.s de un ordenamiento jurdico -situa -situacio ciones nes o relaci relacione oness jurdi jurdicam cament entee heterog heterog"ne "neas, as, en contra contraste ste con las las que podra podran n cali cali%i %ica cars rsee como como homo homog" g"ne neas as al desa desarr rrol olla lars rsee nte ntegr gram ament entee en el seno seno de un únic único o ordenamiento/ las que plantean todos los problemas que intenta resol$er nuestra disciplina, determinando el tribunal que puede tutelar los derechos en cuestión, el ordenamiento jurdico con%orme al cual se resol$er. el tema litigioso y, en su caso, el modo de ejecución en un Estado de la resolución adoptada en otro& Ejemp!& Ejemp!& En el caso del di$orcio de un matrimonio entre espa'ol y brasile'a e!iste el riesgo de que uno de los dos ordenamientos, el espa'ol o el brasile'o, atribuya competencia a sus órganos jurisdiccionales para conocer del mismo8 que la guarda y custodia de los hijos comunes o la liquidación de los bienes sea distinta según se aplique el Derecho espa'ol o el Derecho brasile'o8 y que la sentencia que se dicte en un Estado no tenga e%icacia jurdica en el otro, con la consiguiente inseguridad en las relaciones personales y patrimoniales de la e!pareja& En este punto hay que destacar que, si bien es cierto que la e!istencia de relaciones pri$adas por encima de las %ronteras jurdicas, hunde sus races en la propia naturale#a humana, tamb tambi" i"n n lo es que que el desar desarrol rollo lo actu actual al de los los medi medios os de comu comuni nica caci ción, ón, el turi turism smo, o, los los mo$imientos migratorios -por ra#ones económicas u otras/, o los procesos de integración, son otro otross tant tantos os %enó %enóme meno noss que que han han cont contri ribu buid ido o a mult multip iplilica carr las las rela relaci cion ones es pri$ pri$ad adas as internacionales& (s, en contraste con lo que ocurra hace sólo unas d"cadas, el %enómeno de la 0globa 0globali# li#aci ación ón económ económica ica1 1 -que -que no jurdi jurdica, ca, como como $enimo $enimoss ponien poniendo do de relie$e relie$e// se ha traducido en el incremento de la acti$idad de las empresas m.s all. de las %ronteras, ha multiplicado los despla#amientos de personas a otros Estados8 al mismo tiempo, los a$ances tecnol tecnológi ógicos cos permite permiten, n, sin necesi necesidad dad de despla despla#am #amient ientos, os, el contac contacto to %recue %recuente nte entre entre residentes en Estados distintos, a tra$"s de di%erentes medios de comunicación, incluido Internet & ( su $e#, el aumento de la inmigración en los pases de la UE -como Espa'a/ de trabajadores con distintas culturas ha supuesto la aparición en Europa de una 0sociedad multicultural1, cuyos miembros al relacionarse, pueden plantear con%lictos en los que, no sólo entran en contacto ordenamientos con soluciones sustanti$as propias, sino que adem.s responden a concepciones culturales di%erentes& 9os denominados 0con%lictos de ci$ili#aciones1 son especialmente agudos en el .mbito del Derecho de %amilia en relación con el Derecho musulm.n en el que prima una concepción jerarqui#ada y 0patriarcal1 de la %amilia que se proyecta sobre las relaciones %amili %amiliare ares& s& El tema tema se ha suscit suscitado ado ante ante nuestr nuestros os *ribun ribunale aless que han tenido tenido que pron pronun unci ciar arse se,, por ejem ejempl plo, o, sobr sobree el probl problem emaa de la pens pensió ión n de $iude $iudeda dad d de dos
+omo consecuencia de lo anterior, los particulares, cuya $ida jurdica est. $inculada con dos o m.s ordena ordenamie miento ntos, s, pueden pueden $erse $erse a%e a%ecta ctados dos negati negati$am $ament ente& e& En primer primer lugar, lugar, porque porque los criterios por los que los tribunales de un Estado se declarar.n competentes para conocer de un determinado litigio $aran de un Estado a otro& Del mismo modo, respecto al Derecho que debe apli aplica carr un *ribun ibunal al,, las las di$e di$erg rgen enci cias as pued pueden en cond conduc ucir ir,, tant tanto o a resp respue uest stas as que que son son contradictorias de un ordenamiento a otro -la $alide# o la nulidad de un contrato/ como a posibles lagunas en la regulación de los supuestos& C) 9a C) 9a internacionalidad de la $ida jurdica como segundo presupuesto :in la pluralidad y di$ersidad de los ordenamientos jurdicos, a las que nos acabamos de re%erir, el DIPr no tendra ra#ón de ser8 no obstante, por s sola, esta circunstancia tampoco justi%icara la e!istencia de nuestra disciplina, en la medida en que los hombres desarrollaran toda su acti$idad en una misma es%era jurdica& En e%ecto, si las personas no traspasaran las %ronteras, ni %ormaran %amilias con nacionales de otros pases, ni al morir dieran lugar a sucesi sucesione oness $incul $inculada adass con m.s de una legisl legislaci ación8 ón8 si esas esas mismas mismas person personas as no tu$ier tu$ieran an propiedades situadas en el e!tranjero, ni celebrasen nunca contratos en que uno o $arios elementos se conectasen con ordenamientos %or.neos, no e!istiran las situaciones y relaciones de las que se ocupa el Derecho internacional pri$ado& De este modo, el segundo presupuesto para la e!istencia del DIPr lo constituye la acti$idad jurdica de los particulares, m.s all. del .mbito de aplicación de su propio ordenamiento& (s, es la e!istencia de relaciones y situaciones $inculadas con m.s de un ordenamiento jurdico -situa -situacio ciones nes o relaci relacione oness jurdi jurdicam cament entee heterog heterog"ne "neas, as, en contra contraste ste con las las que podra podran n cali cali%i %ica cars rsee como como homo homog" g"ne neas as al desa desarr rrol olla lars rsee nte ntegr gram ament entee en el seno seno de un únic único o ordenamiento/ las que plantean todos los problemas que intenta resol$er nuestra disciplina, determinando el tribunal que puede tutelar los derechos en cuestión, el ordenamiento jurdico con%orme al cual se resol$er. el tema litigioso y, en su caso, el modo de ejecución en un Estado de la resolución adoptada en otro& Ejemp!& Ejemp!& En el caso del di$orcio de un matrimonio entre espa'ol y brasile'a e!iste el riesgo de que uno de los dos ordenamientos, el espa'ol o el brasile'o, atribuya competencia a sus órganos jurisdiccionales para conocer del mismo8 que la guarda y custodia de los hijos comunes o la liquidación de los bienes sea distinta según se aplique el Derecho espa'ol o el Derecho brasile'o8 y que la sentencia que se dicte en un Estado no tenga e%icacia jurdica en el otro, con la consiguiente inseguridad en las relaciones personales y patrimoniales de la e!pareja& En este punto hay que destacar que, si bien es cierto que la e!istencia de relaciones pri$adas por encima de las %ronteras jurdicas, hunde sus races en la propia naturale#a humana, tamb tambi" i"n n lo es que que el desar desarrol rollo lo actu actual al de los los medi medios os de comu comuni nica caci ción, ón, el turi turism smo, o, los los mo$imientos migratorios -por ra#ones económicas u otras/, o los procesos de integración, son otro otross tant tantos os %enó %enóme meno noss que que han han cont contri ribu buid ido o a mult multip iplilica carr las las rela relaci cion ones es pri$ pri$ad adas as internacionales& (s, en contraste con lo que ocurra hace sólo unas d"cadas, el %enómeno de la 0globa 0globali# li#aci ación ón económ económica ica1 1 -que -que no jurdi jurdica, ca, como como $enimo $enimoss ponien poniendo do de relie$e relie$e// se ha traducido en el incremento de la acti$idad de las empresas m.s all. de las %ronteras, ha multiplicado los despla#amientos de personas a otros Estados8 al mismo tiempo, los a$ances tecnol tecnológi ógicos cos permite permiten, n, sin necesi necesidad dad de despla despla#am #amient ientos, os, el contac contacto to %recue %recuente nte entre entre residentes en Estados distintos, a tra$"s de di%erentes medios de comunicación, incluido Internet & ( su $e#, el aumento de la inmigración en los pases de la UE -como Espa'a/ de trabajadores con distintas culturas ha supuesto la aparición en Europa de una 0sociedad multicultural1, cuyos miembros al relacionarse, pueden plantear con%lictos en los que, no sólo entran en contacto ordenamientos con soluciones sustanti$as propias, sino que adem.s responden a concepciones culturales di%erentes& 9os denominados 0con%lictos de ci$ili#aciones1 son especialmente agudos en el .mbito del Derecho de %amilia en relación con el Derecho musulm.n en el que prima una concepción jerarqui#ada y 0patriarcal1 de la %amilia que se proyecta sobre las relaciones %amili %amiliare ares& s& El tema tema se ha suscit suscitado ado ante ante nuestr nuestros os *ribun ribunale aless que han tenido tenido que pron pronun unci ciar arse se,, por ejem ejempl plo, o, sobr sobree el probl problem emaa de la pens pensió ión n de $iude $iudeda dad d de dos
solicitantes unidas en matrimonio polig.mico a un mismo causante, o sobre los e%ectos de la disolución disolución unilateral unilateral del matrimonio matrimonio por talaq talaq —decisión unilateral, no causal— reser$ada sólo al cónyuge $arón por el Derecho cor.nico& ". EL OB#E OB#ETO TO DEL DEL DERE DERECH CHO O IN INTE TERN RNAC ACIO IONA NAL L PRIV PRIVAD ADO: O: LO LOS S SUPU SUPUES ESTO TOS S DE TR$%ICO #UR&DICO E'TERNO A) 9a A) 9a e!tranjera de los supuestos (s pues, la e!istencia de una pluralidad de ordenamientos jurdicos di$ersos en el seno de la sociedad internacional, unida a una acti$idad de las personas que trasciende el .mbito de aplicación de uno sólo de tales ordenamientos, orde namientos, son los elementos que con%iguran una particular categora categora jurdica jurdica de supuestos; supuestos; los del tráfico jurídico externo externo -noción que entra'a, como causa y como e%ecto, el intercurso de personas, objetos e intereses por encima de las %ronteras jurdicas/ que constituyen el objeto o la materia regulada por las normas del DIPr& DIPr& 9os supuestos de los que esta disciplina se ocupa est.n, pues, conectados con uno o $arios ordenamientos e!tranjeros a tra$"s de uno o m.s elementos de e!tranjera& En este orden de consideraciones ha de se'alarse el car.cter eminentemente relati$o de la noción de e!tranjera, ya que, concebido lo 0e!tranjero1 como lo que queda %uera de la es%era es%era person personal al o espaci espacial al de un determ determina inado do ordena ordenamie miento nto,, su concre concreció ción n depender. de cual sea el ordenamiento desde el que se aprecia este car.cter& (s para un
+u.l de ambas sera, desde la óptica del ordenamiento espa'ol, la relación de tr.%ico e!terno? 9legados a este e!tremo hay que se'alar que el e!amen de la e!tranjera del supuesto ha de ser actual, de tal modo que han de tomarse en consideración las trans%ormaciones su%ridas por la relación o situación situación considerada considerada en el transcurs transcurso o del tiempo, aunque deban respetarse respetarse las situac situacion iones es jurdi jurdicas cas consol consolida idadas das de con%or con%ormid midad ad con el ordenam ordenamien iento to que les result resultara ara aplicable con anterioridad& Por hipótesis, en los ejemplos manejados, el r"gimen económico matrimonial determinado por el Derecho espa'ol -al que corresponda la relación interna inicial/ en el primer supuesto8 o, por el Derecho %ranc"s, si @rancia hubiera sido el lugar del domicilio o de la primera residencia habitual del matrimonio& Atro Atro aspe aspect cto o a cons consid ider erar ar en rela relaci ción ón con con el tr.% tr.%ic ico o jur jurdi dico co e!te e!tern rno o es el grad grado o de 0internacionalidad1 del supuesto considerado que aumentar. a medida que se multipliquen los elemen elementos tos de cone!i cone!ión ón con ordena ordenamie miento ntoss e!tra e!tranje njeros ros,, y que, que, asimi asimismo smo,, puede puede $erse $erse mati#ado por su car.cter ocasional o duradero& +on un sector de la doctrina he mantenido que para que un único elemento de e!tranjera 0ti'a1 de internacionalidad un supuesto del tr.%ico
jurdico es necesario que resulte rele$ante& Para ilustrar esta idea tomaba un ejemplo, utili#ado por el pro%esor +(I99A :(9+EDA, cuando se'alaba que la compra en Espa'a por un turista %ranc"s de una botella de $ino no con%igura, por s sola, un supuesto de compra=$enta internacional8 supuesto que se dara indudablemente si estu$i"ramos ante un contrato de suministro del mismo $ino concluido entre una empresa espa'ola y otra %rancesa& (hora bien, el que la nacionalidad %rancesa del comprador no baste para con%igurar una compra=$enta internacional no implica que el supuesto resulte en todo caso ajeno al DIPr, ya que de tal $enta en establecimiento mercantil espa'ol, en principio interna, podra deri$arse una responsabilidad e!tracontractual que, si el hecho da'oso se produjo en @rancia, suscitara un problema de tr.%ico e!terno& En suma, aunque la e!istencia de un elemento e!tranjero en el supuesto genera una presunción %a$orable a su cali%icación como de tr.%ico e!terno -por lo que debe ser e!aminada desde la perspecti$a del DIPr/, la misma habr. de con%irmarse o recha#arse e!aminando si dicho elemento se considera 0rele$ante1 desde la óptica del concreto ordenamiento jurdico desde el que se aborda& II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. INTRODUCCIÓN Una $e# establecido el objeto del DIPr, hay que precisar qu" problemas de los que suscita el tr.%ico e!terno son objeto de estudio por esta rama del Derecho8 delimitados los problemas, el contenido de la disciplina se concretar. de modo paralelo en los distintos conjuntos normati$os que en cada ordenamiento jurdico intentan solucionarlos& En este punto, entendemos que el DIPr debe o%recer una respuesta global a las situaciones jurdicas de las personas inmersas en una relación pri$ada internacional& (s pues, sin desconocer los argumentos de quienes sostienen posiciones m.s restricti$as de esta disciplina, nos adscribimos a una concepción amplia de su contenido que tiene en cuenta las relaciones y condicionamientos e!istentes entre las di%erentes materias que la integran& Por consiguiente, debe atender a precisar en un sistema jurdico dado; qui"nes son considerados nacionales, as como los derechos y deberes de los e!tranjeros8 cuando los propios tribunales podr.n dar respuesta a las cuestiones planteadas por tener competencia judicial internacional8 cual deber ser la ley -propia o e!tranjera/ que resulte aplicable8 igualmente, debe abordar los problemas suscitados por el reconocimiento y ejecución en el orden interno de las resoluciones dictadas en el e!tranjero& De este modo, dentro de una concepción amplia del contenido del DIPr cabe distinguir, al menos, tres grandes grupos de problemas& 1 De un lado, los relati$os al estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas internacionales& (specto en el que hemos de partir de la distinción tradicional entre 0nacionales1 y 0e!tranjeros1 respecto a un determinado Estado, en nuestro caso Espa'a& Pues bien, tanto en la determinación de quienes son sus nacionales como en el establecimiento del r"gimen jurdico de los e!tranjeros en Espa'a la competencia del legislador espa'ol es, según $eremos, muy amplia, de con%ormidad con el Derecho internacional público& 9a ntida distinción tradicional entre nacionales y e!tranjeros puede $erse a%ectada por los procesos de integración regional& (s ha ocurrido, de %orma se'alada, en el marco de la UE en que dicha distinción se ha mati#ado hasta tal e!tremo que resulta cuestionable su misma $igencia& En e%ecto, no se trata sólo de la regulación espec%ica de las 0relaciones trans%ronteri#as1 en su seno, sino de %orma destacada del establecimiento de una +iudadana de la Unión -arts& 76 a 74 del *@UE/& (simismo, respecto a los derechos de los particulares reconocidos por el Derecho de la Unión, este ordenamiento prohbe cualquier discriminación por ra#ón de la nacionalidad -art& BC *@UE/8 al igual que se ha establecido, mediante normas de la UE y normas internas de ejecución, un r"gimen especial de entrada y residencia para los nacionales de los Estados miembros& De este modo los ciudadanos de la Unión se presentan en nuestro ordenamiento jurdico como un tertium genus [a mitad camino entre dos cosas] entre los espa'oles y los e!tranjeros de pases terceros a la UE, como con m.s detenimiento se e!pondr. en el *ema & De otro lado, conocer cu.les son los derechos y obligaciones que se deri$an de las concretas situaciones o relaciones jurdicas $a a depender del ordenamiento jurdico desde el que se "
e!aminen& Es el denominado problema de la determinación del Derecho aplicable& Ejemp!& (s, saber si los hijos de un espa'ol domiciliado en Inglaterra tienen derechos como parte de una 0legtima1 en la herencia paterna depender. del ordenamiento jurdico desde el que se busque la respuesta a la cuestión planteada& :i %uera desde el Derecho espa'ol, que como Derecho nacional del causante debera regir la relación, los hijos tendran los derechos pretendidos8 derechos que, por el contrario, no tendran si el tema se $iera desde la perspecti$a del Derecho ingl"s que se considera competente para regular la sucesión de todos los domiciliados en Inglaterra& En tercer lugar, el DIPr ha de hacer %rente tambi"n a los problemas relati$os a la tutela judicial y al ejercicio de los derechos de los particulares en las relaciones privadas internacionales& Este epgra%e abarca un aspecto esencial del DIPr que, en primer lugar, ha de determinar si los tribunales propios tienen o no competencia judicial internacional para conocer de un determinado supuesto, y ello incluso antes de que "ste se materialice en t"rminos litigiosos, ya que de que tengan o no competencia depender. el que los particulares puedan plantear ante ellos sus pretensiones& En segundo t"rmino, la presencia de un elemento de e!tranjera en el proceso determinar. la necesidad de adaptar algunas de las normas del proceso en el orden puramente interno, as como articular los medios para atender las e!igencias de la asistencia judicial internacional, re%lejo en el DIPr del principio de la cooperación internacional consagrado por el Derecho internacional público& Por último, tambi"n le corresponde a esta disciplina determinar cu.l es la e%icacia en Espa'a de una resolución e!tranjera, a e%ectos de que el ejercicio de los derechos reconocidos en ella se haga e%ecti$o& (
". CONTENIDO Y PROBLEMAS A) 9os problemas relati$os al estatuto internacional de las personas; nacionalidad y e!tranjera ) (l ser la nacionalidad el $nculo jurdico que establece la pertenencia de una persona a una determina comunidad estatal, corresponde a cada Estado establecer las normas que regulan su adquisición, conser$ación, p"rdida y recuperación, como ha declarado reiterada jurisprudencia internacional& Ello determina que las normas sobre nacionalidad sean normas directas que se limitan, en principio, a disciplinar la nacionalidad del Estado que las dicta& +iertamente, no han %altado ejemplos, incluso en el ordenamiento espa'ol, de lo que podramos cali%icar como e!cesos del legislador estatal -p& ej&, cuando el art& 77 de nuestro ++ estableca que 0 la mujer casada sigue la condición y nacionalidad de su marido1/, cuya aplicación pr.ctica puso de relie$e la inutilidad de intentar condicionar a los legisladores de otros Estados soberanos& Esta regulación, que comprende tambi"n las cuestiones relati$as a la doble nacionalidad, que se plantean cuando una persona ostenta no sólo la espa'ola sino la de otro Estado, ha de aplicarse por los
la condición de residente en esa +omunidad& *) Por su parte, el que podramos denominar derecho de extranjería, destinado a regular el r"gimen jurdico de los no nacionales, tambi"n est. integrado por normas directas y unilaterales, en cuya %ormulación, sin embargo, el legislador interno suele estar condicionado, como ocurre en Espa'a, por pre$isiones constitucionales y obligaciones internacionales& Dentro de esta materia se abordan dos grupos de cuestiones de distinto car.cter& De un lado, los requisitos que han de cumplirse para la entrada, la permanencia y la salida de los no nacionales -e!tranjeros o ap.tridas/ del territorio espa'ol8 de otro, los derechos de que go#an los e!tranjeros en Espa'a& 9a regulación del primer grupo de cuestiones parte de la base, reconocida en la doctrina del *+, de que los e!tranjeros no go#an del derecho %undamental de acceso al territorio espa'ol -art& B3 +E/, por lo que el legislador puede e!igirle el cumplimiento de determinados requisitos que, de no satis%acerse, determinar.n que tales e!tranjeros se hallen en Espa'a en situación 0irregular1& El estudio de esta problem.tica se aborda en el *ema & (hora bien, la pertenencia de Espa'a a la UE, y m.s en concreto al 0espacio :chengen1, condiciona, como $eremos en el tema citado, al legislador interno -aqu, de nue$o, como en materia de nacionalidad, el legislador estatal, a tenor del art& B23&B&7 +E/ por el Derecho de la UE& (s, en materia de asilo o en relación con la situación de los ciudadanos de la Unión, como se recoge en la normati$a interna espec%ica que les es aplicable& De otro lado, en cuanto a los derechos de los que puede ser titular un e!tranjero en nuestro pas -polticos, ci$iles, mercantiles, económicos, laborales o de la seguridad social/, el legislador tiene distintas opciones& Puede establecer, por ejemplo, la igualdad de trato entre nacionales y e!tranjeros en cuanto al dis%rute de los derechos ci$iles -as, en el art& 7G ++, sal$o lo dispuesto 0en las leyes especiales o los tratados1/8 pero tambi"n puede restringirles el goce de ciertos derechos; por ejemplo, condicion.ndolo a la reciprocidad de trato8 e!igiendo una autori#ación pre$ia para que el e!tranjero pueda reali#ar determinadas acti$idades en Espa'a -permiso de trabajo, por ejemplo/ o incluso e!cluyendo que el e!tranjero sea titular de un determinado derecho& No obstante, la libertad del legislador no es de ningún modo absoluta, en atención a dos datos& En primer lugar, respecto a los derechos y libertades %undamentales reconocidos en la +onstitución, pues su artculo BH&B reconoce el goce por los e!tranjeros de tales derechos y libertades& +iertamente, este precepto se remite en cuanto al 0contenido1 del derecho a lo que estable#can 0los tratados y la ley 1, que sin embargo no puede suprimir ninguno, ya que se trata, tambi"n para los e!tranjeros, de derechos constitucionales& Por lo dem.s, no hay que ol$idar que tal modulación legal no es posible en todos los casos, pues 0 existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos1, como es el caso de aquellos derechos %undamentales 0 que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano 1, por ser imprescindibles para garanti#ar la dignidad de la persona& 9o que se re%uer#a si se tiene en cuenta que el art& B6&7 +E dispone que las normas relati$as a los derechos y libertades que "sta reconoce han de ser interpretados de con%ormidad con las normas internacionales sobre Derechos humanos en $igor para Espa'a& En segundo t"rmino, debe recordarse una $e# m.s que, tambi"n en este aspecto, la situación de los ciudadanos de la Unión es peculiar y m.s %a$orable que la del resto de los e!tranjeros& B) 9a tutela judicial y el ejercicio de los derechos 9a e%ecti$idad de los derechos y obligaciones de los particulares generados por las situaciones y relaciones pri$adas internacionales, se encuentra encomendada b.sicamente a la organi#ación judicial de cada Estado& En su regulación son tres los problemas a que ha de atender el DIPr& ) La competencia judicial internacional En primer lugar, son normas de DIPr las que %ijan los lmites de la jurisdicción estatal, es decir, las que determinan la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales espa'oles respecto de los litigios que pueden surgir en las relaciones de tr.%ico e!terno& En e%ecto, por hipótesis, en el tr.%ico e!terno los supuestos se encuentran $inculados con dos o
m.s ordenamientos, lo que hace posible que, tambi"n en hipótesis, puedan conocer del mismo los órganos jurisdiccionales de dos o m.s Estados& En el Derecho espa'ol el punto de partida ha de ser el artculo 72&B +E que declara el derecho a la tutela judicial e%ecti$a aunque, como precisa el te!to constitucional m.s adelante -art& BBG&H +E/, la jurisdicción se ejerce 0 segn las normas de competencia y procedimiento1 establecidas en las leyes& Ejemp!& El %allecimiento de una nacional portuguesa, con residencia habitual en el eino Unido y bienes inmuebles en Espa'a, planteara una sucesión de la que los *ribunales de tres Estados distintos podran conocer, en principio, en atención a la nacionalidad, la residencia habitual de las partes, o, la situación de los bienes& Pues bien, si la parte actora quiere plantearlo ante los órganos jurisdiccionales espa'oles, habr. de determinarse si nuestro sistema de DIPr les atribuye o no competencia, dadas las circunstancias del caso& El legislador ha determinado 0la e!tensión y lmites1 de la jurisdicción de los
En esta problem.tica, que en el ordenamiento espa'ol se contiene en la 9E+ de BCCB -arts& 347 y ss&/, e!iste una importante normati$a de la UE y una abundante regulación con$encional, como $er.n en el *ema FI& En todo caso lo que nos interesa destacar en este momento inicial del estudio de la disciplina es que la problem.tica planteada por el reconocimiento y ejecución en un Estado de las decisiones dictadas por un tribunal e!tranjero resulta de importancia $ital en la con%iguración de un sistema de DIPr; en e%ecto, la mayor o menor recepti$idad de un ordenamiento respecto de las decisiones adoptadas por los tribunales de otro Estado, no sólo puede resultar decisi$a para las pretensiones de los particulares, sino una prueba cla$e del internacionalismo del sistema de que se trate& C) 9a determinación del Derecho aplicable +omo hemos apuntado m.s arriba, la determinación del Derecho aplicable a las situaciones y relaciones jurdicas de tr.%ico e!terno se conoce tradicionalmente por la doctrina como el problema del 0con%licto de leyes1& 9a e!presión, sin embargo, resulta especialmente desa%ortunada& De una parte, porque hace pensar en un ine!istente 0con%licto de soberanas18 de otra, porque describe mal la actitud con la que los operadores jurdicos han de hacer %rente a la problem.tica que plantea el tr.%ico jurdico e!terno& En e%ecto, todo operador jurdico -jue#, abogado, notario, registradorJ/, al actuar en el marco de un ordenamiento ha de atender, en principio, a sus prescripciones8 por tanto, sólo cuando "stas se lo ordenen mediante sus normas de con%licto, habr. de elegir o seleccionar la ley, propia o e!tranjera, que el legislador considere que se encuentra mejor situada para regular el supuesto en cuestión& Dicho en otros t"rminos, la aplicación por los tribunales y autoridades espa'oles de un derecho e!tranjero sólo es posible si media un mandato del legislador espa'ol que as lo ha dispuesto en atención a la e!tranjera del supuesto& Por lo dem.s, cuando una ley e!tranjera resulte aplicable, "sta nunca contendr. toda la respuesta jurdica al tema planteado, ya que normalmente habr. de articularse con el propio Derecho en aspectos, como los procesales o registrales, indeclinablemente regidos por el Derecho del %oro -$id& p& ej& art& H 9E+/& Pese a las crticas que, por lo e!puesto, pueden hacerse a la terminologa con%lictual, tanto el Derecho de la UE -art& CB&7 c/ *@UE/, como la +E la recogen -art& B23&B&C/, atribuyendo la última al Estado la competencia e!clusi$a para legislar sobre los 0con%lictos de leyes1, que quedan as $edados a las +omunidades (utónomas& +ompetencia e!clusi$a que, por lo dem.s, ha de entenderse re%erida tanto a los 0con%lictos de leyes internacionales1 como a los 0con%lictos de leyes internos1, es decir, aquellos que pueden generarse por la coe!istencia del Derecho ci$il común con los Derechos especiales o %orales& (. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS (unque la rique#a de la $ida jurdica hace est"ril toda tentati$a de sistemati#ar en abstracto el modo y el orden en que surgen los problemas de que se ocupa cualquier rama del Derecho, en el caso de DIPr este epgra%e se justi%ica por la necesidad de que desde el primer momento tomen conciencia del car.cter prioritario que en "l tiene la determinación del ordenamiento jurdico desde el que se buscan las soluciones a los problemas de tr.%ico e!terno& En este punto hay que destacar que hablamos de ordenamiento jurdico y no de tribunales8 y es que, pese a la %recuencia con que nos re%erimos a ellos, lo cierto es que la pr.ctica nos muestra una %recuente aplicación e!trajudicial del DIPr, la que se reali#a, por ejemplo, en el bu%ete del abogado, del notario, del registrador o ante las autoridades administrati$as& En todos estos supuestos se produce una aplicación prospecti$a de las normas de DIPr encaminada a establecer si los *ribunales espa'oles podr.n conocer del caso planteado y, si as %uera, cu.l sera el Derecho a aplicar& (hora bien, cualquiera que sea la perspecti$a que adoptemos -judicial o e!trajudicial/, la cuestión que ha de considerarse en primer lugar es la relati$a a la competencia judicial internacional -o de la (utoridad/ para conocer del litigio o resol$er la pretensión& Es esta competencia la que nos permitir. determinar el ordenamiento desde cuya perspecti$a $a a
anali#arse, incluso prospecti$amente, el r"gimen jurdico del tema debatido, ya que en la búsqueda de la resolución de cualquier problema habr.n de aplicarse las normas de DIPr del
que, como se'alara <& :*A), son los particulares& Noción esta última que engloba tanto a personas %sicas como jurdicas, as como a los entes públicos, cuando "stos no actúan desde una posición de imperio, sino en relaciones de Derecho pri$ado -p& ej&, en operaciones de compra=$enta de edi%icios o en las relaciones laborales de las legaciones diplom.ticas o consulares en el e!tranjero/& 9a otra interpretación posible que re%iera el cali%icati$o 0pri$ado1 al tipo de normas -las de Derecho pri$ado/ que regulan las relaciones de tr.%ico jurdico e!terno posiblemente haya sido siempre ine!acta, por parcial, pero hoy resulta insostenible& En e%ecto, la realidad actual nos muestra un aumento paulatino del inter$encionismo estatal en el que las %ronteras entre Derecho público y Derecho pri$ado tienden a di%uminarse en el seno de cada ordenamiento jurdico& +on tales coordenadas sostener que el DIPr sólo se ocupa de las relaciones jurdico=pri$adas internacionales regidas por normas de Derecho pri$ado, como sostienen algunos autores, cercenara de su .mbito de acción los sectores m.s din.micos del tr.%ico e!terno -p& ej&, el Derecho económico internacional/, aparte de hacer est"riles sus respuestas, incluso en planos tradicionales, como el Derecho de %amilia o la protección de menores& ". CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO +on todas las mati#aciones anteriores, el DIPr puede de%inirse como el sector del Derecho que, en cada sistema jurdico estatal, regula aquellas relaciones o situaciones de los particulares que, en su %ormación, desarrollo o e!tinción, trascienden de la es%era personal y espacial de un solo ordenamiento, al estar conectadas con otro u otros sistemas por la presencia de uno o $arios elementos de e!tranjera& De esta caracteri#ación se desprende la autonoma cient%ica del DIPr cuyas normas, al mismo tiempo que determinan su grado de internacionalismo -de apertura a otros ordenamientos e!tranjeros/, e!presan la concreta concepción de la
TEMA II: EL SISTEMA ESPA-OL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I. EL SISTEMA ESPA-OL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. INTRODUCCIÓN +omo resulta del tema anterior, el DIPr tiene por objeto resol$er los problemas deri$ados de la discontinuidad de las relaciones jurdicas de los particulares que tienen lugar como consecuencia de la $inculación de las situaciones con dos o m.s ordenamientos jurdicos& 9a compartimentación del mundo en Estados soberanos con distintas concepciones de la
disuel$e por repudio, contrario a nuestro orden público8 de donde deducir. que el interesado est. $inculado por matrimonio isl.mico anterior dato que cierra el paso, en principio, a que el interesado contraiga matrimonio en Espa'a& Estos ejemplos e$idencian el drama del DIPr; en una situación ideal los problemas deri$ados de las situaciones -pri$adas/ internacionales deberan contar con un r"gimen jurdico internacional que atendiera a las di%icultades inherentes a la discontinuidad de las relaciones de tr.%ico e!terno, de modo que pudieran resol$erse de modo uni%orme& (hora bien, el DIPr es prioritariamente nacional& (mbos datos e!plican -históricamente/ la necesidad de proceder a la uni%icación internacional& ) como $eremos, dejando a un lado el Derecho internacional general, muy escaso y disperso, e!iste una plata%orma con$encional amplia resultante de una incesante cooperación intergubernamental -tratados bilaterales y multilaterales/ en ciertos .mbitos& Destaca en distinto plano, la acción normati$a emprendida por la Unión Europea en DIPr& 9o que nos sitúa en un panorama caracteri#ado por la diversificación del origen de sus normas y en el que la incidencia de instrumentos e!tranacionales -DIPr con$encional y de la UE/ es cada $e# m.s acusada& Este tema tiene por objeto e!aminar cu.les son las principales instancias de producción de normas de DIPr -o procedimientos de producción jurdica/ y algunos de los problemas que plantean su identi%icación y correcta aplicación& @uentes en sentido %ormal son los modos de creación de las reglas jurdicas& El artculo B ++, al disponer que son %uentes de Derecho, la ley, la costumbre y los principios generales, indica que en la estructura normati$a estatal estas seran las principales %uentes %ormales de creación de normas de DIPr& *ambi"n lo son los tratados internacionales en los que Espa'a es parte -art& B&4 ++/& Esta declaración tan sencilla se proyecta hoy sobre una realidad compleja marcada por una pluralidad de estructuras normati$as en correspondencia con la estructura polic"ntrica de la sociedad internacional contempor.nea& 9a presencia de una pluralidad de centros de poder, o cuando menos de actores con capacidad normati$a en la sociedad internacional, es rele$ante a nuestros %ines, si se admite que condiciona los procesos de %ormación del Derecho& No es lo mismo una sociedad internacional en la que el sujeto e!clusi$o es el Estado que una sociedad internacional en la que el poder -e incluso la soberana/ es compartido por el Estado con otros sujetos de Derecho internacional& De este dato cabra deducir dos elementos; El primer elemento a retener es el protagonismo creciente de sujetos y actores internacionales cada $e# con mayor incidencia sobre la regulación de las relaciones pri$adas internacionales, bien porque es= tablen lmites respecto de la capacidad normati$a del Estado -p& ej&, normati$a sobre Derechos Kumanos/, bien como $erdaderos autores de normas de DIPr -desde B333, se'aladamente, la Unión Europea/& El segundo elemento a tener en cuenta es que al tratarse el ordenamiento espa'ol de un ordenamiento jurídicamente complejo resultan ine$itables los con%lictos internos, deri$ados de la coe!istencia de di$ersos derechos ci$iles en ciertas materias junto al Derecho ci$il común& 9uego el Derecho pri$ado dictado por las ++((, adoptado en desarrollo de los distintos Estatutos de (utonoma, tambi"n genera conflictos internos& (l dictar normas aplicables a los supuestos de tr.%ico e!terno, sobre la base de una competencia m.s o menos amplia, el hecho es que correlati$amente se $a resquebrajando la competencia normati$a estatal en materia de DIPr& El corolario de estos procesos es la aparición de subsistemas normati$os& Ello trae aparejado un incremento de las di%icultades en las %ases de identi%icación, selección e interpretación del derecho competente en cada caso& (s, la situación contempor.nea conduce a abandonar la imagen $ertical del ordenamiento, la pir.mide de ME9:EN, dado que lo que se presenta es un panorama hori#ontal, o en red, de normas procedentes de distintas estructuras normati$as& Es un proceso que a%ecta en mayor o menor medida a todas las ramas del Derecho8 por lo que se re%iere al DIPr supone un incremento de la complejidad pues se opera con distintas t"cnicas de reglamentación y desde di$ersas instancias de producción& •
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". %UENTES DE ORIGEN INTERNO En el ordenamiento espa'ol, %ormalmente, el lugar preponderante lo ocupa la ley y, en primer t"rmino, la +E de B3GC& En este sentido cabe a%irmar que el sistema espa'ol de DIPr es un
sistema de base legal& A, por lo menos, las normas legales presentan una importancia destacada aunque no sean las únicas& 9a costumbre constituye tambi"n una %uente de derecho& Por su parte, una atenta consideración de la jurisprudencia nacional y la de ciertas instancias judiciales supranacionales resulta necesaria para comprender nuestro sistema jurdico& A) 9a +onstitución de B3GC 9a +E se sitúa en el $"rtice de todo el ordenamiento jurdico& Para el DIPr ha sido importante, en el pasado y tras su entrada en $igor, al pro$ocar la inconstitucionalidad sobre$enida de todas las normas de DIPr contrarias a sus principios y $alores8 as por ejemplo, el principio de unidad jurdica %amiliar se disol$ió por e%ecto del principio de igualdad de los esposos y de los hijos ante la ley& +omo resultado tu$ieron lugar sucesi$as re%ormas legislati$as hasta adaptar el sistema de DIPr, particularmente a los principios de igualdad -art& B2 +E/ y libertad -art& B5 +E/& Pero la +E es, adem.s, el marco dentro del cual debe mo$erse, tanto el proceso de elaboración de las normas, como la interpretación8 y, %inalmente, establece los mecanismos de incorporación en el orden interno de las normas de origen internacional -tratados internacionales/& En particular, el derecho a la tutela judicial e%ecti$a -art& 72/ ha cimentado en buena medida la re%orma del sistema espa'ol de competencia judicial internacional& De igual modo en el dise'o del Derecho de %amilia internacional son cla$es los derechos %undamentales de igualdad -arts& B2 y H7/ o el derecho %undamental a la libertad religiosa -art& B5/& 9a +E suministra adem.s las guas para la correcta comprensión y aplicación del sistema& (dem.s, una $e# adaptado el sistema de DIPr a la +E algunos de sus preceptos constituyen el canon hermen"utico tanto para la solución de los problemas de las situaciones con elemento e!tranjero que se plantean en Espa'a como para la recepción de situaciones creadas en el e!tranjero& En suma, es impensable que
problemas procesales reciben un tratamiento %raccionado entre la competencia judicial internacional, pre$ista en los artculos 77 a 74 de la 9AP< B3C4, y el reconocimiento de decisiones judiciales y no judiciales, para el que aun est. parcialmente $igente la 9E+ BCCB, pese a que la 9E+ 7666 anunciaba una re%orma que no ha tenido lugar& ( este panorama se suman normas dispersas en la legislación notarial y registral, parcialmente modi%icada esta última por la 9+ 76BB& @inalmente, el derecho de la nacionalidad permanece estable en lo esencial desde la re%orma de los artculos BG a 74 ++ operada en B3C7, sal$o algún cambio puntual8 en cambio el derecho de e!tranjera est. sujeto a un permanente proceso de re$isión, que tiene mucho que $er con los cambios de criterio sobre el tema por ra#ones polticas, tanto en Espa'a como en el .mbito de la UE8 un sector de problemas sobre el que adem.s la propia jurisprudencia constitucional y de la jurisdicción ordinaria, tiene un peso enorme& Este panorama tan desordenado y %ragmentado no ha sido seguramente la opción querida o buscada por los legisladores de los últimos treinta a'os8 pero la realidad se presenta as de asistem.tica y compleja& :e han mantenido los artculos C a B7 ++ como r"gimen nuclear de DIPr aunque es muy dudoso que aun lo sea& 9a situación ni %a$orece la autonoma %ormal del sistema de DIPr ni una consideración unitaria de los problemas& En este punto, nuestro sistema legal contrasta abiertamente con otros de nuestro entorno en los que s se ha procedido a una 0codi%icación interna1 de las normas de DIPr8 as, por ejemplo, (lemania -B3C5/, :ui#a -B3CG/, Italia -B334/ o "lgica y Polonia, en tiempos m.s recientes& +omo %ueron precedidas de una amplia re%le!ión dieron lugar a una re%orma total, permiten una $isión unitaria y coherente de los sistemas respecti$os& Por último, otro rasgo de nuestro sistema de DIPr reside en el impulso reno$ador que ha supuesto el DIPr producido en el .mbito e!tranacional& ( %alta de una codi%icación interna de las normas de DIPr, que habra sido útil, el DIPr con$encional y europeo han sido y siguen siendo el %actor determinante de la moderni#ación de la normati$a interna de DIPr& ) es que, %inalmente, el sistema interno de DIPr se halla literalmente atra$esado por un importante número de +on$enios internacionales y actos normati$os de organi#aciones internacionales que acentúan la tendencia a la dispersión apuntada& Kasta tal punto esta nota es cierta que resulta poco preciso hablar de sistema espa'ol de DIPr para designar al conjunto de normas que %orman parte del DIPr espa'ol, pues precisamente lo que se echa en %alta es el car.cter sistemático de la normati$a que lo integra& C) 9a costumbre +on%orme al artculo B&H ++ la costumbre inter$iene únicamente en de%ecto de ley& Por ello, tradicionalmente tiene escasa repercusión como mecanismo creador de normas de DIPr& 9o tu$o, eso s, con anterioridad al ++ de BCC3, pues es en "ste en el que por $e# primera se codi%ican normas de DIPr de origen legal& : cabe identi%icar dos .mbitos de inter$ención muy reducidos& Uno, como %undamento de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción8 la costumbre impone que el Estado e!tranjero o sus representantes sólo pueden ser ju#gados con su consentimiento -+on$enio de Fiena sobre relaciones diplom.ticas, de B35B y +on$enio de Fiena sobre relaciones consulares, de B35H/& Pese a su residual papel, superado por las +on$enciones internacionales en la materia -en particular la +on$ención de las Naciones Unidas sobre inmunidad del Estado, concluida en 7664/, s ha sido utili#ada en la %undamentación de ciertas decisiones judiciales espa'olas& Atra mani%estación se hallara en la llamada Lex mercatoria, una $e# admitido que se pueda caracteri#ar como %uente de derecho en tanto que uso o costumbre del comercio internacional& *al caracteri#ación respondera al entendimiento de que en el tr.%ico comercial -y %inanciero/ internacional la insu%iciencia de las soluciones normati$as estatales ha pro$ocado la emergencia de usos, pr.cticas, códigos de conducta, que tienen como elemento aglutinador el dato de que los autores son al tiempo autores y destinatarios de las 0normas1 y se e!panden por el obrar continuado de los sujetos inter$inientes en el tr.%ico internacional& (s, parece incontestable que en el actual conte!to mundial de globali#ación económica se $iene gestando un derecho material uni%orme para el comercio internacional del que son autores los propios participantes en el tr.%ico& Kay por tanto una acción 0normati$a1 que desarrollan los operadores -p& ej&, +.mara de +omercio Internacional/ y sus mecanismos sancionadores discurren b.sicamente por la $a arbitral y por tanto alejados de los controles estatales -como se $er. en el *ema relati$o a obligaciones contractuales/& Es la e!pansión del %enómeno y la amplia presencia de los grupos transnacionales como sujetos principales del proceso de mundiali#ación económico, unido a la %alta de agilidad
estatal en las respuestas, los elementos que e!plican su progresi$a a%irmación en concurrencia con las normas de DIPr de %actura estatal& D) El papel de la jurisprudencia En principio la jurisprudencia no desempe'a una %unción muy distinta de la que asume en la aplicación de otras ramas del Derecho& El Ardenamiento espa'ol se incardina dentro del modelo continental que hace de la ley la principal %uente de derecho, por contraposición al modelo del common la+ basado en la creación judicial del Derecho& : habra que tener presentes dos datos que marcan una cierta tendencia e!pansi$a de la inter$ención judicial& En primer lugar, rasgo común a todo el ordenamiento es justamente un entendimiento e!pansi$o de la tarea judicial que obedece a distintas causas; incremento de la litigiosidad, $ariedad y complejidad de las relaciones sociales y correlati$o incremento de las llamadas cl.usulas generales ante la imposibilidad de pre$er en la norma todos los casos& En segundo lugar, en DIPr dicha e!pansión obedece a unas ra#ones espec%icas de esta rama del ordenamiento; 9a inter$ención judicial es importante en todo el proceso de identi%icación y aplicación del DIPr e!tranacional -con$encional y europeo/& 9os +on$enios internacionales y otras normas de DIPr de origen europeo tienen una mayor presencia en la regulación de las situaciones pri$adas internacionales que en otras parcelas del Derecho, precisamente por la naturale#a 0internacional1 de las relaciones que est. llamado a regular& (l igual que cualquier otra norma, las normas con$encionales y actos normati$os de la Unión Europea deben ser in$ocados por los particulares en cada litigio concreto -$er *ema FII/& Pero la colaboración del jue# es esencial en la %ase de su correcta aplicación pues estas obligan al jue# a emplear criterios de interpretación di%erentes& 9a inter$ención judicial es decisi$a en la aplicación de los distintos tipos de normas de DIPr y en particular en lo relati$o a la norma de con%licto, t"cnica de reglamentación tpica del DIPr& •
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P! ejemp!, cuando la norma de con%licto utili#a cone!iones con escaso potencial locali#ador porque no se adecúa en muchos supuestos de los comprendidos dentro de la norma& (s, no cabe entender el alcance del derecho a contraer matrimonio de los e!tranjeros en nuestro pas prescindiendo de la amplia jurisprudencia en materia de capacidad para la celebración que han $enido dictando los
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ni menos aún comprenderse sin tener presentes las decisiones judiciales recadas en ciertos .mbitos en la medida en que al interpretarlo han modulado las soluciones legales (. %UENTES DE ORIGEN INTERNACIONAL El objeto de este epgra%e es presentar sumariamente las distintas instancias de producción del DIPr en el espacio e!tranacional o desde %uera del Estado, lo que no signi%ica que el Estado no tenga participación en la gestación y recepción& El tiempo actual se caracteri#a por un incremento e!traordinario de las normas producidas %uera del .mbito de estatal& A) El Derecho Internacional público El DIPr se $e a%ectado por el Derecho Internacional público general en tres %rentes operando como límite a la competencia normati$a del legislador nacional& E/ p0me 2, la normati$a mundial y regional sobre Derechos Kumanos marca los límites dentro de los que puede mo$erse el legislador y la pr.ctica nacional, a tenor de lo dispuesto por el artculo B6&7 +E& Espa'a es parte en la Declaración Uni$ersal de los Derechos humanos, de B6 de diciembre de B32C8 tambi"n en los Pactos de Naciones Unidas, de B355, y, en la +on$ención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni'o, hecha en Nue$a )or el 76 de no$iembre de B3C3& Estos instrumentos hacen una aportación esencial a ni$el mundial en lo relati$o a la protección de los derechos %undamentales de las personas& +on car.cter espec%ico para el .mbito europeo, hay que tener en cuenta el +on$enio Europeo para la sal$aguarda de los derechos humanos y las libertades %undamentales, hecho en oma el 2 de no$iembre de B346 -+EDK/8 la $ulneración de los derechos all recogidos puede sustentar un recurso e%ecti$o ante una instancia nacional y en última instancia ante el *EDK& ( ello se agrega la +arta de Derechos %undamentales de la Unión Europea, adoptada en 7666 y en $igor desde 7663 -+D@/, que permite el contraste del ordenamiento de la UE respecto del propio te!to del que se ha querido dotar la UE8 una opción poltica comprensible pero que $a a dar lugar a di%icultades de orden pr.ctico pues, en suma, la duda es, una $e# que la UE rati%ique el +EDK como est. pre$isto, cu.l de las dos instancias -*EDK o *
E 7e+e 8e/7e de incidencia del Derecho internacional público y de mayor relie$e se deri$a de los (onvenios internacionales que unifican normas de DI!r & De hecho, en materia de DIPr son %undamentales los *ratados internacionales y ciertos actos normati$os de la Unión Europea -reglamentos y directi$as europeas/& B) DIPr con$encional 9a creación de normas de DIPr por $a de tratados internacionales, bilaterales o multilaterales, tiene por objeto a$an#ar en la seguridad jurdica de los particulares& :i la norma con la que se opera es uni%orme para un grupo de Estados, la solución %inal tambi"n ser. uni%orme en ese grupo de Estados& +orregir la relati$idad de las soluciones y suministrar pre$isibilidad a los particulares en el tr.%ico internacional, son los objeti$os de la uni%icación con$encional de las normas de DIPr& Esta idea es central en el .mbito de los con%lictos de leyes y de los con%lictos de jurisdicciones& 9a %unción del DIPr con$encional y del DIPr de la UE reside pues en aportarQ una dosis de certe#a en torno a qu" tribunal $a a conocer, con%orme a qu" derecho $a a resol$er y bajo qu" condiciones se $a a dar e%icacia a la sentencia o documento otorgado en el e!tranjero& En suma, conseguir que la solución sea id"ntica o muy similar si la demanda se plantea ante un Estado ( o un Estado & ) %ipos# objeto y t$cnicas de la unificación convencional en materias de DI!r (l igual que en cualquier otra materia, en %unción del número de Estados participantes, los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales& El tratado bilateral es instrumento cl.sico de la cooperación jurdica interestatal& Espa'a tiene suscrita una amplia red de tratados bilaterales en materia de nacionalidad, e!tranjera, as como en materia procesal y, m.s e!actamente, en relación con la asistencia judicial internacional, el reconocimiento de decisiones judiciales y no judiciales e!tranjeras& En cambio, la reali#ación de objeti$os m.s ambiciosos se potencia por la cooperación multilateral & En DIPr e!iste una red muy consolidada en cuanto al derecho aplicable a relaciones personales y %amiliares, por obra de la +on%erencia de 9a Kaya de DIPr, as como en algunos sectores del Derecho procesal ci$il internacional& El desarrollo del Derecho con$encional ha estado subordinado a una $ariedad de %actores& Un primer condicionante deri$a de la propia intensidad de la cooperación o del grado de compromiso que los Estados participantes pretendan asumir& (s, habr. que di%erenciar los tratados que responden al esquema de la cooperación intergubernamental pura -p& ej&, con$enios internacionales bilaterales y multilaterales/, de aquellos tratados y normas internacionales que se gestan en marcos m.s estrechos de cooperación o procesos de integración -se'aladamente el de integración europea/& Un segundo condicionante tiene que $er con el objeti$o que se propongan los autores, pero sobre todo con la materia que se pretende regular& Este dato a%ecta por igual cuando se emprende la uni%icación en el .mbito intergubernamental y en el .mbito de integración de la UE& 9os m"todos son numerosos y pueden ir desde la uni%icación pura y simple del derecho material interno a partir de leyes uni%ormes, bien resultar un mandato o directri# para el legislador interno -p& ej&, las directi$as europeas/& En el e!tremo opuesto se hallaran las simples recomendaciones -por las que el autor u organi#ación internacional sugiere unos est.ndares mnimos a seguir/& Entre uno y otro polo e!isten %órmulas de cooperación m.s ce'idas al objeti$o estricto del DIPr, como la uni%icación de normas de con%licto de leyes o de jurisdicciones en con$enios internacionales& Pero en general se ha entendido que la t"cnica de los con$enios internacionales se presta m.s a materias en las que e!iste una %uerte presencia de intereses estatales -p& ej&, en Derecho de %amilia/ mientras que en el .mbito mercantil y %inanciero ese inter"s estatal se debilita y caben por tanto, apro!imaciones m.s %le!ibles como son las leyes modelo De lo anterior cabe a%irmar que los grandes objeti$os que pueden perseguir los +on$enios internacionales de DIPr permiten identi%icar los siguientes tipos de +on$enios; 19) elati$os a normas materiales uniformes& Entre "stas habra que distinguir por el número de Estados participantes, los que pueden gestarse en el conte!to de *ratados multilaterales -ej& tpico la +on$ención de Fiena de B3C6, sobre $enta internacional de mercaderas/ o bilaterales -p& ej&, en materia de e!tranjera, normas reconocimiento de derechos de seguridad social entre dos o m.s Estados/& 9as di%icultades consustanciales a todo proceso de uni%icación de alcance material uni%orme $a
con$enios internacionales, lle$an a Estados y agentes a recurrir a m"todos alternati$os, que responden a esquemas menos $inculantes o de soft,la+ & +on esta e!presión se designa un muestrario de t"cnicas normati$as que carecen de %uer#a $inculante, ejerciendo en cambio una in%luencia decisi$a sobre los operadores& El espectro es enorme y muy $ariado& :i se atiende al autor, en %unción de la participación estatal en el marco de ciertas Argani#aciones internacionales, destacaran los resultados alcan#ados por UN+I*(9 -en el marco de las NU/ con las llamadas 09eyes=modelo1& +omo indica su propia denominación, una $e# elaboradas pueden ser$ir de gua a los legisladores estatales a la hora de inter$enir en una determinada materia& No obstante, pese a su naturale#a opcional o %acultati$a pueden tener amplias repercusiones8 as se ha demostrado respecto de la 9ey modelo sobre arbitraje, de B3C4 o la 9ey modelo sobre +omercio electrónico, aprobada por es& (O de Naciones Unidas el B5 de diciembre de B335& Atras, simplemente constituyen una 0directri# habilitante1 para el legislador nacional -p& ej&, una esolución del +onsejo de Europa/& +omo prueba de su %uer#a normati$a hay que destacar la cada $e# m.s %recuente in$ocación de dichos Principios como %uente de interpretación por la propia jurisprudencia de nuestro *ribunal :upremo& "9) Atro tipo de +on$enios establecen /!m5 /08!me5 de DIPr& 31.4) +abe identi%icar normas uni%ormes para resol$er los conflictos de jurisdicciones, bien limitadas a la determinación del tribunal competente, bien abarcando lo relati$o al reconocimiento de la e%icacia e!trajudicial de la decisión judicial dictada en un Estado m.s all. de las %ronteras del mismo& 3".4) Atros instrumentos uni%ican normas para resol$er los conflictos de leyes -p& ej&, para resol$er un di$orcio de un matrimonio mi!to de modo que resulte indi%erente plantear la demanda en un Estado o en otro, pues el di$orcio se resol$er. %inalmente con%orme a un mismo ordenamiento/8 ahora bien, que el objeti$o de un con$enio sea la uni%icación de normas de con%licto no e!cluye, en cambio, que dentro de un mismo instrumento puedan coe!istir "stas con normas materiales& (9) 9a solución a los problemas que plantean las situaciones pri$adas internacionales no se agota por la uni%icación supranacional de normas materiales o de competencia judicial internacional yo normas de con%licto de leyes& +omo m"todo alternati$o se e!panden instrumentos basados en la llamada cooperación internacional entre autoridades de di%erentes Estados& Dicha cooperación puede ser de ndole administrativa o tambi"n judicial & E!perimenta un desarrollo signi%icati$o en los últimos a'os en la medida en que da respuesta al conte!to %uertemente internacional de la materia objeto de regulación -p& ej&, la adopción internacional/& (l no requerir necesariamente la uni%icación de los sistemas de DIPr -p& ej&, +on$enio de 9a Kaya de B33H sobre adopción internacional/, pueden %acilitar la negociación pero tambi"n la e%ecti$idad pr.ctica de las soluciones -$id& *ema I/& Nosotros nos $amos a centrar en los que hemos identi%icado en el apartado 7R al ser los dominantes& Pero hay que tener presente que el 0tipo1 de uni%icación que se emprende est. sobre todo condicionado por la materia objeto de uni%icación -protección de la in%ancia o contratos internacionales o responsabilidad del %abricante/, as como por el problema -competencia judicial, obtención de pruebas, etc/8 de modo que, en %unción de los problemas regulados, dominan m.s unos tipos de con$enios que otros& 9) @inalmente parece útil mencionar algunas organi#aciones internacionales de las que Espa'a es Estado miembro y que trabajan espec%icamente en materia de DIPr& En primer lugar, la (onferencia de La -aya de Derecho internacional privado, ya centenaria y de .mbito mundial -con m.s de sesenta Estados miembros y otros tantos que participan de %orma desigual en los di%erentes con$enios internacionales/& En ese marco se han elaborado numerosos +on$enios, de los cuales, al menos $einte est.n en $igor y algunos de entre ellos con notable "!ito si se atiende a su grado de aplicación pr.ctica -p& ej&& +on$enio de la Kaya de B3C6, sobre secuestro internacional de menores/& +omo Argani#ación internacional, en (m"rica tiene su equi$alente para los pases de (m"rica latina en la (onferencia Interamericana de Derecho Internacional !rivado -+IDIP/, en la que que Espa'a ostenta solo la posición de obser$ador&
Por importancia y trascendencia pr.ctica, destaca la .nión "uropea como organi#ación internacional de integración de los Estados miembros -inicialmente de los %actores de producción económica/ y tendencialmente orientada hacia la Unión pobQtica& Desde B33G ha dado un giro radical a su planteamiento inicial& :e trabaja en la supresión de obst.culos deri$ados de las di$ergencias normati$as as como en un %ortalecimiento de la posición de las personas en su es%era personal y %amiliar en los despla#amientos intra europeos& Por la $ariedad de actos normati$os e importancia actual, dedicaremos al tema un apartado separado& En lo que concierne al .mbito estricto del estado ci$il, la (omisión Internacional del "stado (ivil , creada en los a'os cuarenta del pasado siglo, desempe'a una labor tan discreta como e%ecti$a, habiendo adoptado m.s de treinta +on$enios en los que Espa'a es parte& Durante a'os ha contado con una participación europea y de *urqua8 en tiempos recientes se ha incorporado S"!ico y cuenta con (rgentina y +hile como obser$adores, lo que abre importantes perspecti$as de cooperación transatl.ntica& @inalmente, hay otras organi#aciones internacionales que sin tener por objeto espec%ico la uni%icación de las normas de DIPr trabajan en .reas contiguas& (s, en el marco de la ANU hay que tener presentes algunos de los trabajos de UN+I*(9, organismo especiali#ado de Naciones Unidas y autor, por ejemplo, de la 9ey Sodelo sobre (rbitraje +omercial internacional de B3C4& *) Problemas generales de aplicación del DIPr con$encional En esencia todo el Derecho con$encional suscita unos problemas de recepción y aplicación que no di%ieren por el hecho de que se trate de con$enios relati$os al DIPr& 9as condiciones de aplicación $ienen establecidas prioritariamente por los propios instrumentos internacionales, y dentro de los par.metros que %ija nuestro marco constitucional& 19) En el Ardenamiento espa'ol la unidad en la recepción del derecho con$encional se asegura mediante las cl.usulas generales de apertura hacia el Derecho internacional, a saber, adem.s del artculo B&4 ++, los artculos B6&7 y 35 +E para los *ratados internacionales& 9a recepción $iene determinada por la publicación en el oletn A%icial del Estado -arts& 35&B +E y B&4 ++/& El artculo 3H +E establece la apertura del Ardenamiento espa'ol al Derecho de la UE, aunque "ste cuente con mecanismos adicionales para asegurar su aplicación, como se $er. m.s abajo& (hora bien, el conocimiento e!acto del DIPr con$encional a aplicar depende de los mecanismos de información pre$istos en un determinado ordenamiento acerca del Derecho con$encional $igente& En este sentido las reservas que puedan formular los "stados -de las que es depositario bien el S(E+, bien la secretara general de la organi#ación internacional autora del instrumento/ son %undamentales para tener un conocimiento cabal del .mbito de aplicación de un con$enio internacional& +uestión "sta que a su $e# depende del m$todo de incorporación del *ratado en el orden interno& 9a incorporación de un +on$enio en el orden interno puede e%ectuarse bien por $a de remisión al Derecho con$encional, a tra$"s de cl.usulas generales -p& ej&, art& B&4 ++/ o especiales, de reser$a o de paridad, dispersas en las leyes especiales; en una materia concreta se recuerda al int"rprete la prioridad del Derecho con$encional -p& ej&, art& 77&B 9AP< en materia de competencia judicial internacional/& +abe la $a de incorporación directa o material del +on$enio en su pr.ctica totalidad en el orden interno, que no se sigue en el ordenamiento espa'ol& :i e!iste una cl.usula general -art& B&4 ++/ habra que preguntarse acerca de cu.l es la función que desempe'an las cláusulas especiales o particulares& Pues bien, se entiende que "stas puedan ser$ir de ayuda recordatoria al int"rprete del derecho en%rentado a un problema de tr.%ico e!terno& *ienen pues una clara función pedagógica a la $ista del incremento del DIPr e!tranacional& Por otra parte, en su redacción las cl.usulas especiales resultan ser cada $e# m.s precisas& +omp.rese la gen"rica re%erencia a los 0 ' %ratados internacionales en los que "spaña sea parte1 del artculo 77&B 9AP<, con la e!trema precisión de la cl.usula que aparece en la 9ey 77766H, de 3 de julio, +oncursal; 0 Las normas de este título se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el /0 123456777 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o convencionales que regulen la materia1 -art& B33&B/& Es cierto que cuanto m.s precisas, son de mayor ayuda para el int"rprete, aunque tambi"n corren el riesgo de quedar des%asadas si hay desarrollos posteriores en el .mbito e!tranacional en esa misma materia&
"9) +uestión distinta es la unidad en la interpretación& +omo ya se ha dicho, el drama del DIPr tiene que $er con la ausencia de una instancia supranacional que asegure una interpretación uni%orme de las normas de DIPr adoptadas en .mbitos e!tranacionales& Es "sta una realidad en la que habr. que estar a lo dispuesto por los artculos HB a HH de la citada +on$ención de Fiena sobre Derecho de los tratados, de B353& H& T Una di%icultad mayor deri$a de la ausencia de una norma general de derecho transitorio para el DI!r & El incremento de normas internacionales cobra un especial relie$e y con "l la insu%iciencia o inadecuación de normas especiales de derecho transitorio para el DIPr se hace m.s patente& +ierto es que las normas est.n llamadas a regular conductas %uturas y que en el Ardenamiento espa'ol la regla general del artculo 7&H ++ consagra el principio de irretroactividad , que sigue siendo $.lido& Es un d"%icit de menor incidencia en cuanto al DIPr con$encional o europeo, dado que en presencia de instrumentos internacionales hay que estar a las propias reglas generales de aplicación all contenidas& :on los llamados supuestos de sucesión de tratados sobre una misma materia& 9a proliferación de tratados internacionales sobre una misma materia, di%iculta enormemente el proceso de identificación de la norma pertinente& En esa tarea ser.n útiles un conjunto de reglas no codi%icadas; 31.4) El criterio de especialidad o principio de pre$alencia del tratado especial sobre la misma materia en los supuestos de concurrencia de tratados& 3".4) El criterio de la prioridad temporal , o 3(.4) el de eficacia máxima o principio de la norma más favorable& *odos tienen tambi"n una acogida y presencia desigual en las llamadas cláusulas de compatibilidad que generalmente estar.n contenidas en los instrumentos internacionales& :i la selección del instrumento no se resuel$e con%orme a las reglas de aplicación con$encionales, habr. que tener en cuenta el r"gimen de Derecho Internacional Público general eje en la materia, esto es, la +on$ención de Fiena sobre Derecho de los *ratados, de B353& 9os artculos H6 y siguientes son útiles en la medida en que sir$an a autoridades y particulares para in$ocar el instrumento internacional pertinente& +omo *ratado al que Espa'a se halla $inculado, %orma parte del ordenamiento espa'ol& 9a coe!istencia entre distintas normas de DIPr de origen con$encional sobre una misma materia, $a a $enir organi#ada a tra$"s de las cláusulas de compatibilidad & Un e!amen de las m.s %recuentes re$ela la utili#ación de distintos criterios de ordenación de las relaciones internormati$as& 31.4) Kay cláusulas de cortesía en las que a partir del t"rminos $agos -0no afectaráJ1, 0no debe afectar J1, 0sin perjuicio deJ1/ dejan al int"rprete y en ultimo caso al jue# la libertad su%iciente para decidir cu.l es el instrumento aplicable& 3".4) Atras son cláusulas de neutrali*ación pues declaran la prioridad del te!to en que se insertan e!cluyendo la aplicabilidad de cualquier otro en la materia8 en ese sentido, responden al esquema del principio de la jerarqua normati$a& (l contrario, pueden ser cl.usulas de neutrali#ación porque dispongan que el instrumento en cuestión cede ante otros& 3(.4) Por último, en ciertos +on$enios que uni%ican normas de DIPr, cabe que la cl.usula de compatibilidad opere como una %acultad de elección para el demandante, pudiendo optar entre dos instrumentos concurrentes& :on pautas o guas que permiten a los operadores a%ian#ar la pre$isión del derecho aplicable a sus relaciones& Pero, en última instancia, en los supuestos de concurrencia normativa, resultar. insoslayable proceder a una delimitación estricta de los .mbitos de aplicación respecti$os de las normas que se pretenden aplicar a un mismo problema, esto es, proceder a una locali#ación pre$ia del supuesto y delimitar el ámbito espacial# material y temporal es una operación fundamental para decidir, por ejemplo, en un supuesto en el que se solicite la ejecución de una sentencia e!tranjera condenatoria al pago de alimentos hacia un menor e!tranjero residente en Espa'a, cu.l de entre los múltiples instrumentos internacionales en la materia satis%ace su cumplimiento -$id& *ema I/& C) DIPr de la UE En el marco de la UE la situación ha e$olucionado y ya no estamos lejos de a%irmar la e!istencia de un sistema de DI!r de la .nión "uropea, por el momento coe!istente con los sistemas de DI!r de los "stados miembros pero tendencialmente orientado a despla#arlos& 9a
situación dista de ser %irme en el momento actual& ) 8undamento jurídico y alcance 9a evolución en cuanto a la rele$ancia y %unción del DIPr en el .mbito de la Unión Europea puede resumirse como sigue& En los orgenes de la +omunidad Económica Europea -B34G/ solo el artculo 776 *+E mostraba el inter"s por el DIPr y pre$ea la conclusión de tratados internacionales en ciertas materias -p& ej&, +on$enio de ruselas, de 7G de septiembre de B35C, sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia ci$il y mercantil/& E!cepcionalmente se utili#ó el artculo 7H4 *+E que permita la celebración de con$enios en .mbitos que no estu$ieran espec%icamente pre$istos por los *ratados constituti$os -as se adoptó el +on$enio de oma, de B3 de junio de B3C6, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales/& 9a primera re%orma de los *ratados constituti$os, por el (cta nica Europea -B3C5/ pro$ocó la supresión de todas las %ronteras interiores y supuso el impulso de%initi$o de la 9ibre circulación de las personas, entre otros e%ectos buscados& Esta se consolidara con el *ratado de Saastricht -B337/ inici.ndose una nue$a etapa en el proceso de integración europeo& En e%ecto, la e!pansión y pro%undi#ación en las 9ibertades europeas -mercancas, personas, ser$icios y capitales/, que halla su principal hito en las dos re%ormas mencionadas, tu$o dos consecuencias que han sido la ra#ón y el %actor de impulso para la con%ormación de un DI!r de la .nión "uropea& Una ra*ón t$cnica deri$ada de la necesidad de proceder a la supresión de obst.culos jurdicos& ( principios de los a'os 36, la supresión de las %ronteras interiores con la %inalidad de agili#ar la circulación de personas, bienes y ser$icios -art& 75&7 *@UE/ contrastaba paradójicamente con la per$i$encia de las %ronteras jurdicas nacionales y con la di$ersidad normati$a8 o como se ha dicho, se aspiraba a un mercado único pero %altaba la unidad en el Derecho& 9as di$ergencias jurdicas -materiales/ emergen como obst.culos a la 9ibre circulación& Disuaden a los operadores, cuando estos demandan justamente una mayor seguridad jurdica como 0condición1 para incrementar las transacciones intraeuropeas& •
P! ejemp!, el %abricante de a#ulejos espa'ol puede optar entre $ender su producto dentro de Espa'a o buscar compradores en los dem.s Estados miembros& Para asumir el riesgo de comerciar %uera el %abricante espa'ol quiere saber cómo y sobre todo dónde reclamar el pago en caso de impago, qu" medidas adoptar -p& ej&, embargo/, en caso de triun%o en el litigio en el e!tranjero, como podr. hacer e%ecti$o el pago, etc& Esta necesidad e!plica, por ejemplo, toda la inter$ención europea en el .mbito procesal ya desde sus orgenes -por el +on$enio de ruselas de 7G de septiembre de B35C, citado/ y que desde los a'os no$enta ha e!perimentado un crecimiento espectacular& ( lo anterior se agrega una ra*ón material -que traduce una e!igencia poltica/& El a$ance en los objeti$os de la integración económica $a despla#ando hacia un primer plano la preocupación por el indi$iduo como persona y no ya sólo como agente económico -trabajador, prestador de ser$icios, etc&/& 9a libre circulación de las personas como un derecho consustancial a la +iudadana -art& 7B *@UE/ y simult.neamente la supresión de %ronteras interiores, implica que m.s personas se $an a despla#ar de un Estado miembro a otro, y como resultado $an a cambiar de residencia, $an a adquirir bienes en distintos Estados miembros, se $an a casar, e$entualmente se $an a di$orciar o $an a tener una pareja de hecho& De donde se sigue la necesidad de articular una base competencial que permita a la UE una acción normati$a orientada a %acilitar la continuidad de las relaciones jurdicas personales y %amiliares dentro de este .mbito geogr.%ico& (s, aunque la base competencial para dictar normas de DIPr originariamente era mnima y por lo tanto insu%iciente para proceder a la coordinación de normas de DIPr relati$as a la persona y la %amilia, la re$isión de los *ratados constituti$os, primero por el *ratado de (msterdam de B33G -art& 54 *+E/ y de%initi$amente con el *ratado de 9isboa, de BH de diciembre de 766G -art& CB *@UE/ ha pro$ocado un cambio de óptica radical en los planteamientos originarios& 9a situación actual, siempre pro$isional, puede resumirse como sigue; :e ha renunciado a la uni%ormidad material& (l contrario, las di%erencias materiales deben subsistiran& 5G&B *@UE, p& ej&, distintas concepciones normati$as sobre el di$orcio/& Para •
superar la di$ersidad son necesarias normas de DIPr que permitan resol$er con alcance uni%orme los con%lictos deri$ados de la $inculación de las situaciones jurdico pri$adas con dos o m.s ordenamientos de los Estados miembros& El problema de la di$ersidad material en el interior de la Unión Europea se $a a sol$entar con un DI!r uniforme& *"cnicamente la idea es promo$er lo que se ha denominado con cierta imprecisión la (ooperación judicial civil -art& CB&7 *@UE/ como uno de los .mbitos del Espacio de 9ibertad, seguridad y justicia -art& 5G *@UE/& Este incipiente sistema de DIPr de la UE, que tiene su base competencial en el articulo CB&7 del *@UE, e!ige del legislador europeo la adopción de 0medidas para garanti*ar' la compatibilidad de las normas aplicables en los "stados miembros en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción1& A lo que es igual, normas de DIPr que permitan a los particulares predecir bien cu.l es el tribunal ante el que cabe interponer la demanda, bien con%orme a qu" normas $a a resol$er aquel tribunal& De ese modo, en la materia objeto de uni%icación, resultar. indi%erente plantear la cuestión litigiosa en el Estado ( o en el Estado dado que todas las autoridades nacionales de los Estados miembros $an a resol$er con%orme a id"nticos criterios de solución, corrigiendo en buena medida uno de los e%ectos m.s per$ersos de las situaciones pri$adas de tr.%ico e!terno; el forum shopping, o la posibilidad de elección por las partes de los tribunales que pre$isiblemente $ayan a aplicar el derecho m.s %a$orable a sus pretensiones& No obstante, hay que se'alar que se trata de un proceso de uni%icación fragmentado& En e%ecto, Oran reta'a, Irlanda y Dinamarca ostentan, desde el *ratado de Vmsterdam, una posición especial que mantienen en el *ratado de 9isboa, con%orme a los Protocolos anejos n os 7B y 77; los dos primeros ejercen, cuando y como les parece, su derecho a entrar - opt in/ en los instrumentos normati$os que les resultan interesantes, mientras que Dinamarca permanece al margen y su 0entrada1 en un instrumento normati$o que pueda ser de inter"s a dicho Estado ha de pasar por la celebración de acuerdos puntuales& @ragmentación que no solo no se ha corregido sino que se ha $isto acentuada por la especial posición asumida por el eino Unido y Polonia, sustrados de la jurisdicción del *
ordenamientos nacionales& "9) En cuanto a las 7;+/0+5 6e e2me/7+0
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(9) 9a e+ep+09) Normalmente en todos los instrumentos normati$os aparecen cl.usulas por las que se asegura la primaca del DIPr europeo sobre el DIPr interno y sobre otras obligaciones deri$adas de +on$enios internacionales procedentes de otras instancias que $inculen a los Estados miembros& :e organi#an as las obligaciones con$encionales asumidas en la materia regulada por el eglamento -p& ej&, art& 74 43H766C, oma I, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales/& Por otra parte, a %uturo, los Estados miembros pierden su capacidad normati$a para asumir obligaciones $a con$encional con otros Estados miembros e incluso respecto a pases terceros& Donde ha tenido lugar inter$ención normati$a de la UE, los Estados miembros pierden la competencia normati$a& Pero pese a la naturale#a del Derecho de la UE y la %uer#a normati$a inmediata del eglamento, la decisión de si se aplica el DIPr interno o el DIPr europeo puede no ser %.cil& 9a cuestión resulta casi irrele$ante en el .mbito de la determinación del derecho aplicable, dado que las normas de con%licto uni%icadas suelen ser de alcance uni$ersal8 esto es, se aplican con independencia de que designen aplicable la ley de un Estado miembro o de pas tercero -p& ej&, art& 7 oma I/& Por su alcance uni$ersal, despla#an a la norma de con%licto interna& Esa es la
tendencia actual& *ampoco se plantean serias di%icultades en el .mbito del reconocimiento y ejecución de sentencias, dado que los instrumentos de DIPr europeo requieren como condición que las decisiones a reconocer procedan de tribunales de un Estado miembro -p& ej&, art HH&B & 22733B o art& 7B & 776B766H/8 de modo que, de no concurrir este elemento se aplicar. el sistema interno -arts& 347 ss& 9E+ BCCB/& :in embargo, en la determinación de la competencia judicial internacional la relación norma europea $s& norma interna no es tan %.cil& El eglamento puede contar con un presupuesto general de aplicación -p& ej&, en el & 22766B el art& 7 requiere la presencia del domicilio del demandado para acti$ar su aplicación, aunque haya e!cepciones/& En cambio, en materia de di$orcio, el & 776B766H carece de un presupuesto general de aplicación, dado que se limita a asignar la competencia a ciertos tribunales en %unción de que e!ista una determinada $inculación8 por ejemplo, que la demanda se interponga ante los tribunales del lugar de residencia habitual de los cónyuges& En principio prima el & 776B766H sobre los %oros del artculo 77 9AP<& Pero, >comprende dicho eglamento las causas litigiosas que en%rentan a nacionales de terceros Estados residentes en Espa'a? Debido a que la nacionalidad -de Estado miembro de la UE o de pas tercero/ es una cuestión irrele$ante en el proceso de integración, el & 776B766H debe ser$ir de %undamento de la competencia judicial internacional& ) ello, porque incluso si la competencia no pudiera determinarse con%orme a ninguno de los %oros pre$istos, el artculo G dispone que se establecer. con%orme a las reglas internas de competencia del Estado ante el que se plantee la demanda -%oro residual/& :igni%ica que es el mismo /eglamento el que ordena la remisión al derecho de los Estados miembros8 cuestión que no est. e!enta de consecuencias en sede del reconocimiento de la decisión, como se $er.& 9as decisiones judiciales de los Wrganos judiciales espa'oles no siempre son coincidentes& En la :(P de Surcia de B7 mayo 766H, pese la nacionalidad -marroqu/ común de los litigantes es la residencia habitual -en Surcia/ la determinante de la aplicación del & 776B766H para las causas matrimoniales8 en cambio en la :(P de S.laga de B6 %ebrero 7664 se entiende que la nacionalidad marroqu de las partes hace imposible la aplicación del eglamento& En suma, la operación de identi%icar y decidir la norma aplicable es delicada& En última instancia, se impone proceder a un e!amen para establecer los .mbitos de aplicación -espacial, material, temporal y personal/ de las normas& ?9) Dos últimas precisiones en relación con el @m*07! e5p+0 de la normati$a de la UE en materia de DIPr& Por una parte el componente poltico subyacente al Espacio de libertad, seguridad y justicia determina su carácter fragmentado para las relaciones pri$adas intraeuropeas, por la especial posición asumida por el eino Unido, Irlanda y Dinamarca, como ya se ha se'alado& En cambio, muchos de los actos normati$os $an a resultar de aplicación a situaciones $inculadas con países terceros -como se $er. en los temas respecti$os/& 9a ra#ón m.s e!tendida para ciertos reglamentos reside en la generali#ación de las cláusulas de aplicación universal por las que se aplicar. el derecho designado por las normas de con%licto con independencia de que "ste resulte ser el de un Estado miembro de la Unión Europea o el de pas tercero -p& ej&, & 43H 766C, oma B, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales/& En los instrumentos destinados a la unificación de reglas procesales la e!pansión al .mbito e!terior tiene lugar, en relación con competencia judicial internacional, cuando el eglamento se aplica sin la presencia del demandado en territorio de la UE, aunque "ste es el presupuesto general de aplicación -vid & tema 2/& . OTROS PROBLEMAS DERIVADOS DE LAS INTERACCIONES NORMATIVAS Pero el panorama puede ser aún m.s complejo& 9a proli%eración de %uentes de producción normati$a pro$oca adem.s que normas de origen con$encional y europeo se apliquen de %orma cumulati$a& Ello e!ige la articulación de %órmulas de combinación o de jerarqui*ación, aunque generalmente las pautas de solución est.n pre$istas en los propios instrumentos, a tra$"s de las llamadas cl.usulas de compatibilidad, cuya %unción reside precisamente en ordenar las relaciones internormati$as& (s, el principio de la jerarqua normati$a como principio ordenador de las relaciones internormati$as resulta inoperante y se $e sustituido por
otros e!pedientes reductores de la complejidad& A) Incorporación del DIPr con$encional en el DIPr de la UE Una pr.ctica tan no$edosa como compleja en su aplicación es la que $iene desarrollando la Unión Europea por remisión desde los /eglamentos europeos a (onvenios internacionales procedentes o producidos en otras instancias internacionales& 9a adopción de esta %órmula responde sin duda al loable objeti$o de no duplicar es%uer#os en la codi%icación internacional8 dicho de otro modo, si e!iste un instrumento en una determinada materia que ha %uncionado bien, no negociemos otro, adapt"moslo& 319) Pero el resultado no es lineal ni mucho menos %.cil en su aplicación al caso concreto& Un ejemplo paradigm.tico es la remisión desde el & 776B766H al +on$enio de la Kaya de B3C6, sobre el secuestro internacional de menores -art& 2/& :iendo competente un jue# europeo sobre la base del & 776B766H, por la residencia habitual del menor en territorio de la UE -art& B6/, el supuesto de despla#amiento ilcito del menor a otro Estado miembro o a pas tercero, debe resol$erse con%orme a las soluciones del +on$enio de la Kaya de B3C6& Pues bien, el problema no es solo la necesidad de resol$er los casos con dos instrumentos normati$os simult.neamente8 a esa di%icultad se suma que el & 776B766H modi%ica sensiblemente los artculos B7y BHdel +on$enio en cuantoalas causas de no restitución, modulando el comportamiento que han de seguir los jueces nacionales -esto es, asegurar la restitución del menor en todo caso/& En suma, la UE hace suyo un tratado internacional anterior, pero lo trans%orma en atención a las e!igencias deri$adas del proceso de integración europeo& 3"9) Kay otros supuestos en los que dada la ausencia de remisión, se impone la aplicación simult.nea& equieren un enorme es%uer#o de coordinación en la pr.ctica& En esta tendencia se sitúan los problemas que demandan la aplicación conjunta de /eglamentos europeos y (onvenios internacionales& (s, de inmediato no ser. %.cil el juego conjunto del & 776B766H, ruselas I y el +on$enio de 9a Kaya de B335, sobre protección de menores& +abe que la adopción de una medida de protección del menor, residente en un Estado miembro, quede sujeta al & 776B 766H para la determinación de la competencia judicial internacional8 pero como quiera que dicho eglamento no resuel$e el problema del derecho aplicable, dicha cuestión deber. someterse al +on$enio de la Kaya de B3358 %inalmente, el reconocimiento o la ejecución de la medida de protección %uera del pas de la residencia habitual del menor, quedar. de nue$o sujeta al & 776B766H8 por una sencilla ra#ón a la que ya se ha hecho re%erencia; el principio de jerarqua normati$a no e!plica todas las relaciones internormati$as y es preciso estar a los .mbitos de aplicación respecti$os de los instrumentos en presencia& B) elaciones en el interior del DIPr europeo @inalmente, el propio desarrollo desigual del DIPr en la UE -y las distintas concepciones al respecto que se han ido superponiendo/ pro$oca que en el sector del derecho aplicable, en ciertas materias puedan concurrir normas de con%licto generales y normas de con%licto especiales8 normas especiales, que pueden hallarse contenidas en otras normas del Derecho europeo -Directi$as/ que regulen en concreto una determinada materia& (s ocurre en materia de contratos internacionales y en lo relati$o al contrato indi$idual de trabajo, entre el & oma I y la Directi$a 35GB ++, sobre despla#amiento temporal de trabajadores& :e $er. en el tema correspondiente& aste anticipar que el primero parte del criterio de la autonoma de la $oluntad -y en su de%ecto, ser. aplicable la ley del pas en el que el trabajador ejecuta habitualmente su trabajo/, mientras que la Directi$a en los supuestos de despla#amiento temporal del trabajador a otro Estado miembro, impone la aplicación de las normas imperati$as nacionales del pas al que el trabajador %ue despla#ado y donde cumple su prestación& En estos casos la solución debe ser establecer la prioridad de la norma especial -Directi$a 35GB/ %rente a la norma general - oma I/ de acuerdo con el principio de especialidad que inspira la cl.usula de compatibilidad contenida en la norma general -art& 7H oma I/& Pero, una $e# m.s, proceder a una atenta delimitación del .mbito material respecti$o -contrato de trabajo que se corresponda con el supuesto
contemplado por la Directi$a/ es la tarea primordial& II. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO ESPA-OL Y SU RELEVANCIA EN LOS CON%LICTOS DE LEYES: LOS CON%LICTOS INTERNOS 1. PRESUPUESTOS GENERALES A) Estados plurilegislati$os y los con%lictos internos 9os di%erentes ordenamientos estatales pueden ser encuadrados en dos grandes grupos en atención al grado de uni%ormidad de sus normas; unitarios y complejos& 9os primeros poseen un único sistema de %uentes de producción jurdica y una sola organi#ación judicial, de manera que sus normas establecen soluciones uni%ormes en los distintos sectores del Derecho y poseen una general $igencia en el territorio del Estado& 9os segundos, en cambio, se caracteri#an por la coe!istencia dentro de un mismo ordenamiento estatal de di$ersos sistemas jurdicos autónomos& :istemas que poseen su propio .mbito de $igencia, bien espacial o personal y, en muchos supuestos, sus propias organi#aciones judiciales, en correspondencia con las distintas entidades que integran el Estado& En este último caso nos encontramos ante Estados plurilegislativos o, dicho de otro modo, Estados que poseen un ordenamiento jurdico complejo& Esta categora es rele$ante para Espa'a tras la +E de B3GC que consagra 0una estructura interna no uniforme# sino plural y compuesta desde el punto de vista de su organi*ación territorial 1 -:*+ BB3C7/& Pues bien, en los Estados plurilegislati$os no e!iste uni%ormidad sino una posible di$ersidad de respuestas jurdicas respecto a una misma materia& Di$ersidad que puede producirse en todos los sectores del Derecho o únicamente en alguno de ellos& En el caso de Espa'a esa di$ersidad sólo ha e!istido históricamente, hasta la +onstitución de B3GC, en materia ci$il, y a ella $amos a reducir nuestro estudio& 9a e$entual contradicción de las respuestas jurdicas en los ordenamientos internos coe!istentes en un mismo Estado pueden dar lugar a la aparición dentro de los Estados plurilegislati$os de una particular categora de relaciones; los llamados 0con%lictos internos1, %rutos de esa di$ersidad normati$a& :e cali%ican como 0internos1 en contraposición con los 0con%lictos internacionales1 que surgen entre dos o m.s ordenamientos estatales, aunque los problemas que plantean pueden ser sustancialmente los mismos& Ejemp!& Determinar el ordenamiento que rige el r"gimen económico de un matrimonio entre cónyuges de $ecindad ci$il catalana y $asca, respecti$amente, plantea la misma interrogante que puede %ormularse respecto al matrimonio entre una nacional espa'ola y un nacional %ranc"s& B) +lasi%icación de supuestos y di$ersidad de soluciones En atención al criterio utili#ado para delimitar el .mbito de aplicación de los distintos ordenamientos jurdicos, cabe distinguir dos grandes grupos de con%lictos internos; los interterritoriales y los interpersonales& Por lo dem.s, incluso dentro de cada uno de estos grupos tampoco e!iste homogeneidad de uno a otro Estado plurilegislati$o, por las di%erencias que se deri$an de las respecti$as +onstituciones estatales& De una parte, habr. que tener en cuenta el mayor o menor grado de di$ersidad legislati$a e!istente dentro de cada Estado8 de otra, hay que considerar si esa di$ersidad puede dar lugar sólo a la aparición de 0con%lictos de leyes1, o e!tenderse tambi"n, si e!isten di%erentes organi#aciones judiciales, a problemas propios de la dimensión judicial del DIPr& ". L!5 +!/80+7!5 0/7e/!5 e/ e O6e/m0e/7! e5p! A) El artculo B23&B&C de la +E 9a coe!istencia de di%erentes Derechos ci$iles en Espa'a posee unas races históricas que se remontan a la Edad Sedia& Santeni"ndose la di%erenciación durante la Sodernidad bajo la Sonarqua espa'ola, aunque la per$i$encia de un Derecho ci$il propio entra en crisis en los einos de la +orona de (ragón tras los Decretos de Nue$a Planta de BG62 y BGBB&
9a norma b.sica hoy es el artculo B23&B&C& ++, precepto que atribuye al Estado competencia e!clusi$a en materia de 0legislación ci$il1& (unque seguidamente introduce una importante e!cepción al establecer que corresponde a las +omunidades (utónomas 0la conser$ación, modi%icación y desarrollo -J/ de los derechos ci$iles %orales o especiales, all donde e!istan1& De lo que resulta, según la :*+ CCB33H, que la +E con%igura una 0garanta de la %oralidad ci$il adem.s de la autonoma poltica1 de las ++(( donde e!ista un Derecho ci$il propio& No obstante, el artculo B23&B&C de la +E suscita $arios problemas interpretati$os; a/ En primer lugar, el precepto no concreta cu.les son los ordenamientos a los que se e!tiende la garanta constitucional del artculo B23&B&C& ++, ya que sólo se re%iere a la conser$ación, modi%icación y desarrollo por las ++(( de los derechos ci$iles 0all donde e!istan1& :in embargo, la e!istencia de un derecho ci$il especial o %oral en el momento de aprobarse la +E B3GC se e$idencia, de un lado, por la $igencia en el territorio de una +( de una de las +ompilaciones de Derecho ci$il que %ueron aprobadas por ley bajo el r"gimen poltico anterior& De otro, por la $igencia de las instituciones ci$iles de car.cter consuetudinario, pues tambi"n est.n comprendidas en la garanta constitucional, como se ha dicho en la :*+ B7BB337, de 7C de septiembre, en relación con los arrendamientos históricos en la +omunidad de Falencia& *) 9as ++(( no poseen una competencia general en materia de Derecho ci$il, sino sólo para la 0conservación# modificación y desarrollo1 de los ordenamientos ci$iles 0%orales o especiales1 en sus territorios& (hora bien, si la 0conser$ación1 o la modi%icación1 no suscita mayores problemas, pues supone operar dentro de una realidad normati$a pree!istente, s los ha planteado el 0desarrollo1 de los Derechos ci$iles& :egún la :*+ CCB33H, de B7 de mar#o, se trata de una 0acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico1, introduciendo as la +onstitución no sólo su e!istencia histórica y actual 0 sino tambi$n la vitalidad hacia el futuro de tales ordenamientos1& (unque ha introducido una importante limitación al e!igir que el desarrollo legislati$o por las ++(( se lle$e a cabo 0solo respecto a instituciones conexas ya reguladas en la (ompilación dentro de una actuali*ación o innovación de los contenidos de $sta segn los principios informadores peculiares del Derecho foral 1& El criterio utili#ado por el *+ para establecer tal lmite est. abierto, tanto en relación con el grado de cone!idad e!igido -mediata o inmediata/, como por la di%icultad de establecer la separación o no de una concreta institución respecto de otras, por lo que, en la pr.ctica, la apreciación de la e!istencia o no de la cone!ión requerida e!igir. a menudo del pronunciamiento del propio *+ -as, ::*+ B45B33H8 2G76628 HB76B6 -@< G 5/, y, 7H576B7/& +) Por último, ha de tenerse presente que los distintos ordenamientos coe!istentes en Espa'a poseen un concreto .mbito de $igencia territorial& 9o que se e!presa tanto en las $igentes +ompilaciones del Derecho ci$il, en gran parte modi%icadas tras la entrada en $igor de la ++, como en los Estatutos de (utonoma de las ++((& Por lo que ha de tenerse presente que los 0con%lictos internos1 de legislación ci$il e!istentes en Espa'a son 0con%lictos interterritoriales1, y no 0interpersonales1, aunque la utili#ación de la $ecindad ci$il como punto de cone!ión pueda conducir a su aplicación %uera del territorio de la +( de que se trate& Por otra parte, dado que la +E con%igura una organi#ación judicial única, los con%lictos internos en Espa'a sólo se suscitan respecto al derecho aplicable a las relaciones ci$iles -0con%lictos de leyes1/, e!cluy"ndose as los problemas propios de la dimensión judicial del DIPr& B) 9a reglamentación de los con%lictos internos en el .mbito del Derecho ci$il :egún el artculo B23&B&C de la ++, corresponde al Estado la competencia e!clusi$a para dictar 0las normas para resolver los conflictos de leyes1 tanto internacionales como internos& De suerte que son estas normas unitarias y de car.cter uni%orme, las que regulan los con%lictos internos deri$ados de la coe!istencia de di%erentes ordenamientos ci$iles& Esta solución %ue tambi"n la adoptada por la +onstitución de B3HB& especto a la hoy $igente, la :*+ B45B33H, de 5 de mayo, declarara que la +E 0optó# inequívocamente# por un sistema estatal y# por tanto legal# uniforme de Derecho civil interregional y excluyó# en la misma medida# que pudieran las (omunidades )utónomas establecer regímenes particulares para la resolución de conflictos de leyes# ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los dispuestos en la legislación general ya# en otra hipótesis# por medio de la redefinición# alteración o manipulación de tales puntos
de conexión1& (l reglamentar los con%lictos entre los ordenamientos ci$iles coe!istentes en Espa'a, el legislador dispone de una amplia libertad de con%iguración normati$a, sólo sujeta a los lmites que se deri$an de la +E& En primer lugar, el que se deri$a de los $alores materiales que contiene la Norma @undamental, como es el caso de la igualdad de se!os& En la :*+ 775B33H, de C de julio, se han indicado, adem.s, otros de los lmites constitucionales& De un lado, se ha a%irmado que el artculo B23&B&C de la +E 0 viene a posibilitar una posición de paridad entre le derechos especiales o torales y entre ellos y el Derecho civil general comn1 y, por tanto, el legislador debe garanti#ar 0la aplicación indistinta de los varios ordenamientos civiles coexistentes1& De otro, que el legislador al establecer las normas en esta materia, debe 0 preservar tambi$n la certe*a# en el tráfico privado interregional 1 , estableciendo, a este %in, 0cl.usulas de cierre1 que permitan determinar cu.l es el Derecho aplicable& C) 9as soluciones generales del artculo B5&B del ++ El artculo B23&B&C +E deja en libertad al legislador para determinar si los con%lictos internos han de ser resueltos mediante reglas espec%icas o bien remiti"ndose, en todo o en parte, a las normas de DIPr que regulan los con%lictos internacionales& ) aunque la primera opción ha sido de%endida por la doctrina con base en la peculiaridad de los con%lictos internos, el peso de la tradición, sin embargo, ha hecho que sea la segunda la que se haya mantenido, aunque con mati#aciones, en el artculo B5 ++, En e%ecto, el apartado BR del artculo B5 ++ dispone inicialmente que 0los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de las distintas legislaciones civiles en territorio nacional se resolverán segn las normas contenidas en el capítulo I9'1& Pero a continuación limita el alcance de esta remisión a las normas contenidas en los artculos C a B7 ++ al establecer dos 0particularidades1 o e!cepciones; ) 9a primera radica en que la 0ley personal1 del interesado -aplicable entre otras materias a la capacidad y el estado ci$il, las relaciones de %amiliares y de las sucesiones/ no se determinar. mediante la 0nacionalidad1 como se establece en el artculo 3&B ++, sino mediante una cone!ión propia para los con%lictos internos, la 0$ecindad ci$il1 -art& B2 ++/& :ustitución de la nacionalidad por la $ecindad ci$il que es obligada, ya que las relaciones en las que se suscitan los con%lictos internos sólo se establecen entre personas que poseen la nacionalidad espa'ola& El ++ regula el r"gimen aplicable a la adquisición y modi%icación de la $ecindad ci$il, as como la que corresponde a los e!tranjeros que adquieren la nacionalidad espa'ola -arts& B2 y B4/& Por ra#ones sistem.ticas y de pro!imidad en las soluciones, su estudio se reali#a en el *ema I, tras e!poner el r"gimen aplicable a la nacionalidad espa'ola& *) 9a segunda se re%iere a tres problemas que pueden surgir en el proceso de aplicación de las normas de con%licto; los con%lictos de cali%icaciones, el reen$o y el orden público& (s, el artculo B5&B&7 ++ e!cluye que el
art& B6, aps& 7, H y 2/& Por último, en relación con los problemas de aplicación del artculo B7, junto a los tres antes e!aminados, tambi"n debe e!cluirse en el .mbito de los con%lictos internos lo dispuesto en su apartado 4, ya que, por de%inición, en ellos no cabe la remisión a un ordenamiento e!tranjero plurilegislati$o&
PRIMERA PARTE: LAS #URISDICCIONALES EN EL INTERNACIONAL PRIVADO
GARANT&AS DERECHO
TEMA III: LA COMPETENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES I. INTRODUCCIÓN 9a e!presión Derecho procesal civil internacional hace re%erencia al conjunto de normas que regulan los problemas procesales que se plantean en supuestos pri$ados de tr.%ico jurdico e!terno& En e%ecto, cada $e# con mayor %recuencia, los litigios que se plantean ante la jurisdicción presentan $nculos con m.s de un Estado -por ejemplo, distinta nacionalidad o residencia habitual de las partes, distinta ubicación de los bienes objeto de la contro$ersia/& Esta circunstancia plantea una serie de cuestiones que, precisamente por esa cone!ión con otros Estados, e!igen una regulación espec%ica; una regulación que se caracteri#a por dar una solución di%erenciada a estos supuestos respecto de los supuestos internos& +omo ya %uera adelantado en el *ema I, las cuestiones procesales que el Derecho procesal civil internacional regula se agrupan en tres grandes .mbitos o sectores& El primer .mbito es el relati$o a la competencia judicial internacional & El segundo .mbito es el relati$o al proceso civil con elemento extranjero& ) el tercer .mbito es el relati$o al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros& ( lo largo de este y del siguiente tema nos ocuparemos únicamente del estudio del primer .mbito anunciado; el .mbito de la competencia judicial internacional & II. LA COMPETENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL 1. OB#ETO Y CARACTERES DE LA COMPETENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL El conjunto de normas que regulan la competencia judicial internacional tiene por objeto determinar cu.ndo son competentes los tribunales de un Estado para conocer un supuesto de tr.%ico jurdico e!terno& Desde esta perspecti$a, las normas de competencia judicial internacional establecen los criterios que justi%ican la competencia de los tribunales de un Estado en este tipo de supuestos& Ejemp!; Un matrimonio %ormado por dos nacionales alemanes con residencia habitual en Palma de Sallorca pretende presentar una demanda de di$orcio ante los
los tribunales de un Estado en el que plantear su demanda, con lo que indirectamente condicionar.n tanto el derecho aplicable como la e%icacia de la sentencia dictada& ". COMPETENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL Y COMPETENCIA TERRITORIAL INTERNA De ordinario, las normas de competencia judicial internacional se limitan a determinar cu.ndo los tribunales de un Estado son competentes para conocer de un supuesto internacional& No suelen designar, sin embargo, el concreto tribunal de ese Estado que debe resol$er la contro$ersia& Por ello, cuando en aplicación de una norma de competencia judicial internacional quede establecida la competencia —gen"rica— de los *ribunales espa'oles para conocer del litigio, debe procederse, a continuación, a concretar el tribunal que por ra#ón del territorio tiene competencia para conocer del asunto& Pues bien, la locali#ación de ese concreto tribunal se lle$a a cabo aplicando las normas de competencia territorial, recogidas en nuestro ordenamiento procesal en los artculos 46 y ss& 9E+ 7666& III. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL 1. PRINCIPIOS IN%ORMADORES Kemos dicho ya que las normas de competencia judicial internacional otorgan competencia a los tribunales de un Estado para conocer de un supuesto internacional cuando "ste presenta una conexión relevante con ese Estado& ) hemos dicho tambi"n que el criterio o cone!ión rele$ante establecido por el legislador $ara en %unción del supuesto contro$ertido& Pues bien, tanto el legislador espa'ol como el legislador europeo se $alen de 6!5 p0/+0p0!5 in%ormadores para dise'ar, a la lu# de ese criterio rele$ante, la norma de competencia judicial internacional; B& "l primer principio se concreta en la autonoma de la $oluntad& +omo m.s adelante se $er., e!cepto para casos e!cepcionales, el legislador ha creado un sistema de competencia judicial internacional %ormado por un amplio número de normas dispositi$as& aste recordar, a estos e%ectos, que la sumisión e!presa a los tribunales de un determinado Estado -$a cl.usula de atribución de competencia inserta en el contrato/ es la %orma m.s común de designar, en el tr.%ico comercial internacional, el tribunal competente& 7& "l segundo principio se concreta, tal y como hemos destacado ya, en el principio de pro!imidad ra#onable& Este principio opera en de%ecto de la autonoma de la $oluntad& En su $irtud, el legislador %ija la competencia de los tribunales cuando la $inculación del supuesto con el Estado sea lo su%icientemente intensa como para entender que esa competencia est. justi%icada& ". L&MITES EN LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL 9a libertad de configuración del legislador estatal para regular la competencia judicial internacional no es absoluta& En este sentido, si bien es cierto que la +E no delimita e!presamente el .mbito de la competencia judicial internacional -en tanto que materia de con%iguración legal/, no lo es menos que el *+ s ha tra#ado ciertos lmites en la regulación de esta competencia& (s, el *+ ha se'alado, por un lado, que el legislador no ha querido 0atribuir una ilimitada extensión a la competencia de los ;u*gados y %ribunales españoles# sino sólo un volumen ra*onable en atención a la proximidad o vinculación de los supuestos con nuestro ordenamiento1 -:*+ B26B334 ya citada/& Por otro, ha se'alado tambi"n que 0el demandado en el proceso civil sólo podrá ser sometido a una determinada jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del derecho de defensa no se verá sometido a costes desproporcionados1 -:*+ 5B7666 de BH de mar#o/& *ampoco el Derecho internacional público impone, en general, criterios de competencia judicial internacional& En este sentido, ya en el a'o B37G, el *ribunal Permanente de
Lotus/& 9o anterior, claro est., sin perjuicio de que los Estados, ya sea de %orma bilateral, ya sea de %orma multilateral, acuerden regular -armoni#ar/ criterios de competencia judicial internacional en materias espec%icas& Por %in, debe se'alarse que el artculo 7B&7 9AP< establece un lmite espec%ico a la competencia judicial internacional de los tribunales espa'oles, cual es el relati$o a la inmunidad de jurisdicción y ejecución& En e%ecto, el p.rra%o B de este precepto proclama, con car.cter general que; 0Los ;u*gados y %ribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles# entre extranjeros y españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que "spaña sea parte1& Por su parte el p.rra%o 7 precisa que; 0 >e exceptan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional !blico1& El lmite que impone la inmunidad de jurisdicción supone que un tribunal espa'ol competente para conocer de un supuesto de tr.%ico jurdico e!terno no podr. incoar el procedimiento en cuestión si el demandado hace $aler su condición de titular de inmunidad de jurisdicción& Por su parte, el lmite que impone la inmunidad de ejecución se hace $aler %rente a una sentencia que pone %in a un proceso, impidiendo la ejecución %or#osa de la misma& (mbas inmunidades se aceptan como lmites al acceso de la jurisdicción y ejecución de sentencia en consideración a los principios de igualdad soberana, cooperación y reciprocidad entre Estados - par in parem imperium non habet [los iguales no tienen jurisdicción uno sobre el otro]/& 9as normas de Derecho internacional público a las que se re%iere el artculo 7B&7 9AP< y que regulan ambas inmunidades son, b.sicamente, la (onvención de 9iena sobre relaciones diplomáticas de BC de abril de B35B y la (onvención de 9iena sobre relaciones consulares de 72 de abril de B35H& (mbos te!tos limitan su .mbito de aplicación a las misiones diplom.ticas y consulares& Por otro lado, la (onvención de las ?aciones .nidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los "stados y de sus bienes de B5 de diciembre de 7662 -no en $igor, pese a que Espa'a se haya adherido a la misma X76BBL/ regula la inmunidad —tanto de jurisdicción como de ejecución— del Estado e!tranjero -vid & *ema II/& 9a jurisprudencia del *+ en materia de inmunidad, tanto de jurisdicción como de ejecución, parte de la distinción entre actos iure gestionis -el Estado como operador jurdico en el tr.%ico internacional/ y actos iure imperii -el Estado como titular de la potestad estatal/& De tal modo que ambas inmunidades operan como lmites de la competencia judicial internacional sólo cuando el Estado actúa en el tr.%ico reali#ando actos iure imperii y no cuando actúa en el tr.%ico internacional como un operador jurdico m.s& (dem.s, la interpretación estricta que el *+ ha hecho sobre el alcance de ambas inmunidades restringe notablemente su e%icacia como lmite a la competencia judicial internacional de nuestros tribunales& Un ejemplo ilustrati$o de esta jurisprudencia lo constituye la :*+ BG5766B de BG de septiembre, en interpretación de la inmunidad de ejecución; 0el art0 6101 L@!; y las normas de Derecho Internacional pblico a la que tal precepto remite# no imponen una regla de inmunidad absoluta de ejecución de los "stados extranjeros# sino que permiten afirmar la relatividad de dicha inmunidad# conclusión que se ve refor*ada por la propia exigencia de la efectividad de los derechos que contienen el art0 63 (" y por la ratio de la inmunidad# que no es la de otorgar a los "stados una protección indiscriminada# sino la de salvaguardar su igualdad e independencia0 !or consiguiente# la delimitación del alcance de tal inmunidad debe partir de la premisa de que# con carácter general# cuando en una determinada actividad o cuando en la afectación de determinados bienes no est$ empeñada la soberanía del "stado extranjero# tanto el ordenamiento internacional como# por remisión# el ordenamiento interno# desautori*an que se inejecute una >entencia& en consecuencia# una decisión de inejecución supondría en tales casos una vulneración del artículo0 63 (" 1& (. E ++e 6e e2+0
lu# los tribunales de un Estado determinado se declaran competentes para conocer de un supuesto de tr.%ico jurdico e!terno& Ejemp!& Ejemp!& El artculo 77&7 9AP< establece; 0"n 0 "n el orden civil# los ;u*gados y %ribunales españoles serán competentes<' "4 (on "4 (on carácter general' cuando el demandado tenga su domicilio en "spaña1& "spaña 1& +omo +omo puede puede apreci apreciars arse, e, el domicilio en "spaña del demandado es demandado es la circunstancia o %actor que determina la competencia judicial internacional de los tribunales espa'oles& *radicionalmente, los %oros de competencia han sido encuadrados en dos grupos; los %oros de car.cter objetivo y objetivo y los %oros de car.cter car.cter subjetivo& subjetivo& 9os primeros operan con independencia de la $oluntad de las partes y se sir$en de criterios tanto personales como territoriales para locali locali#ar #ar el tribun tribunal al compet competent ente; e; 1nacion nacionali alidad dad o domici domicilio lio de alguna alguna de las partes8 partes8 "lugar donde se %irma el contrato8 (lugar donde se encuentra el bien8 o, lugar donde se produce el da'o& 9os segundos son aquellos que son designados por las partes en el uso de su autonoma de la $oluntad -infra - infra IF&7&/& IF&7&/& 9a anterior clasi%icación no impide que, en $irtud de otras circunstancias, se hable tambi"n de %oros usuales y %o %oros exorbitantes& exorbitantes& 9os 9os prim primero eross son son todo todoss aque aquellllos os %oro %oross que que otor otorga gan n competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado concreto en ra#ón de un criterio ra#onable; entre otros muchos, residencia habitual de alguna de las partes en ese Estado8 o, lugar donde se encuentra el bien& :e consideran %oros exorbitantes, exorbitantes, por el contrario, aquell aquellos os %oros %oros que atribu atribuyen yen compe competen tencia cia judici judicial al interna internacio cional nal en ra#ón ra#ón de un criter criterio io desprop desproporc orcion ionado ado o e!cesi e!cesi$o& $o& De ordina ordinario rio,, estos estos %oros %oros se establ establece ecen n para para satis% satis%ace acerr los intereses particulares de un Estado o en bene%icio de sus nacionales& IV. EL SISTEMA ESPA-OL DE COMPETENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL 1. PLURALIDAD DE REG&MENES LEGALES Una de las caractersticas m.s importantes del sistema de normas de Derecho internacional privado, privado, en gene genera ral, l, y del del sist sistem emaa de norm normas as de competencia competencia judicial judicial internacio internacional nal , en particular, particular, es la relati$a a su pluralidad de %uentes& En e%ecto, el amplio abanico de normas que regulan el sistema espa'ol de competencia judicial internacional est. compuesto tanto por normas de %uente interna -b.sicamente, arts& 7B a 74 9AP
cierto que ambas normas pre$"n criterios coincidentes para determinar la competencia de los tribunales -como, por ejemplo, el criterio del domicilio del demandado/, demandado/, tambi"n lo es que, para determinados supuestos, pre$"n criterios distintos -en la 9AP<; lugar donde se firmó el contrato de compraventa8 compraventa 8 en el e egl glam amen ento to euro europeo peo;; lugar de entrega de la cosa/& cosa/& De tal %orma que, dependiendo de las circunstancias del caso, pero tambi"n dependiendo de cu.l de las normas citadas sea aplicable -9AP< $ersus & ruselas I re%undido/, los tribunales espa'oles podr.n o no ser competentes& Para determinar la norma %inalmente aplicable habr. que estudiar, en primer lugar, si el supuesto supuesto de hecho reúne los criterios criterios de aplicación aplicación de las normas contro$ertida contro$ertidas& s& (s, por ejemplo, para aplicar el eglamento, el demandado deber. tener su domicilio en la UE y la materia deber. estar incluida en su .mbito de aplicación material e! art& B8 y si no %uera as, se aplicar. la 9AP< que tiene alcance general& Partiendo entonces de la importancia de esta distinción, a continuación enumeraremos los te!tos que con%orman cada uno de los regmenes legales enunciados -normas de %uente interna, normas europeas y normas internacionales/ as como sus respecti$os .mbitos de aplicación& ". DELI DELIMI MITA TAC CIÓ IÓN N DE LO LOS S REG& REG&ME MENE NES S LEGA LEGALE LES: S: %UEN %UENTE TE EURO EUROPE PEA A %UEN %UENTE TE INTERNACIONAL Y %UENTE INTERNA A) El A) El r"gimen de normas de %uente europea; los reglamentos europeos 9a comunitari*ación del comunitari*ación del Derecho internacional pri$ado en general y del Derecho procesal ci$il en part partic icul ular ar ha supu supues esto to la prom promul ulga gaci ción ón de una una seri seriee de e egl glam ament entos os de parti particu cula larr rele$ancia en el .mbito de la competencia judicial internacional -sobre -sobre este proceso, vid &, &, *ema II/& Dentro del amplio abanico de te!tos normati$os promulgados en este .mbito, cabe destacar, por su importancia, los siguientes; 1) E R. 1"1>"1" ! R. B5e5 1 e8/606!; e8/606! ; es, sin duda, el instrumento de mayor rele$ancia en este .mbito& De aplicación en todos los Estados miembros, este eglamento es el resultado de un proceso de re$isión del /eglamento A("B nm0 3356771 del (onsejo# de 66 de diciembre de 6777# relativo a la competencia judicial# el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil o o eglamento ruselas I, al que deroga de roga -art& C6/& 9o anterior permite a%irmar que el & ruselas I re%undido no es, ni mucho menos, un te!t te!to o de nue$ nue$aa plan planta ta&& (nte (ntess al cont contra rari rio, o, este este inst instru rume ment nto o cons consti titu tuye ye un te!t te!to o que, que, b.si b.sica came ment nte, e, se limi limita ta a recog recoger er una una seri seriee de modi modi%i %ica caci cion ones es hech hechas as al arti articu cula lado do del eglamento ruselas I -de ah tambi"n su denominación como te!to re%undido/& Persigue, por tant tanto, o, los los mism mismos os obje objeti ti$o $oss que que pers persig igui uier eraa su ante antece ceso sorr, uni% uni%orm ormar ar las las norm normas as de competencia judicial internacional entre los Estados miembros y simpli%icar el reconocimiento de las resoluciones judiciales europeas& europeas& Por otro lado, debe recordarse que el & ruselas I sustituyó en su momento al (onvenio de Cruselas de 14E# relativo a la competencia judicial# al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil -+ mercantil -+ B35C/& Desde esta perspecti$a, podra a%irmarse —a los meros e%ectos gr.%icos— que el & ruselas I refundido supone refundido supone tanto como una 0segunda e$olución1 del +on$enio de ruselas& El & ruselas I refundido preser$a refundido preser$a en su totalidad las caractersticas b.sicas del hoy derogado & ruselas I& (s, con car.cter general, debe destacarse que el eglamento re%undido es un eglamento 0doble1, en la medida en que regula dos .mbitos distintos; la competencia judicial inte intern rnac acio iona nall por por un lado lado y el recon reconoc ocim imie ient nto o y ejec ejecuc ució ión n de sent senten enci cias as e!tr e!tran anje jera rass -exequátur / por otro& (dem.s, en tanto que eglamento europeo, es directamente aplicable por todas las autoridades de los Estados miembros desde el momento en que entra en $igor y sus normas prevalecen normas prevalecen sobre sobre las normas de %uente interna& De tal %orma que, en su aplicación, los eglament eglamentos os despla*arán la despla*arán la aplicación de las normas de %uente interna -infra - infra cB/& cB/& Por %in, es importante se'alar que las normas de competencia judicial internacional pre$istas en el eglamento distribuyen la distribuyen la competencia entre los tribunales de los Estados miembros8 es decir,
las normas de competencia del eglamento designan los tribunales del Estado miembro que pueden o deben ser competentes para conocer de un determinado litigio& Ejemp!& Ejemp!& Un empresario espa'ol %irma un contrato de compra$enta con un empresario alem.n& :urgidas desa$enencias en la interpretación del mismo, se plantea la cuestión del tribunal que debe conocer del asunto; >debe conocer el *ribunal espa'ol o, por el contrario, debe conocer el *ribunal alem.n? Pues bien, las normas de competencia del eglamento de=terminar.n qu" *ribunal -alem.n, espa'ol o ambos/ puede o debe conocer de esa disputa& Es desde esta perspecti$a desde la que se a%irma que las norm normas as de comp compet eten enci ciaa judi judici cial al inte intern rnac acio iona nall del del egla eglame ment nto o distribuyen la competencia entre los distintos tribunales de los Estados miembros& +on +on el obje objeto to de que los prec precep epto toss del & rus rusel elas as I re%u re%undi ndido do se interpreten de forma uniforme, uniforme, los *ribunales de los Estados miembros que duden sobre su interpretación podr.n plante plantear ar una cuestión prejudicial ante ante el *
las normas de competencia judicial internacional del eglamento& No es, sin embargo, un criterio que deba cumplirse para aplicar las normas de reconocimiento y ejecución -como en el correspondiente tema se estudiar., en el conte!to del reconocimiento y ejecución basta con que la sentencia sea dictada por un tribunal de un Estado miembro y resuel$a sobre una cuestión incluida en el .mbito de aplicación material del eglamento/& En segundo lugar, debe ad$ertirse desde este momento que el criterio del domicilio del demandado tiene cuatro importantes e!cepciones8 en e%ecto, el eglamento regula cuatro supuestos espec%icos de competencia judicial internacional cuyas normas deben aplicarse aun cuando el criterio en cuestión no se cumpla& Posteriormente abundaremos sobre cada una de estas e!cepciones, baste ahora con se'alar cu.les son; 1los %oros e!clusi$os de competencia -art& 72/8 "las cl.usulas de sumisión e!presa a tribunales -art& 74/8 y, (los %oros en materia de contrato de consumo y contrato de trabajo que son de aplicación cuando el demandado es el empresario -arts& BC y 7B respecti$amente/& ) en tercer y último lugar, no cabe desconocer la interpretación que el *e excluirán del ámbito de aplicación del presente /eglamento< ) el estado y la capacidad de las personas físicas# tos regímenes matrimoniales o los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio segn la ley aplicable& *) la quiebra# los convenios entre quebrado y acreedores# y demás procedimientos análogos& +) la seguridad social& 6) el arbitraje& e) las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia# ele parentesco# de matrimonio o de afinidad& 8) los testamentos y sucesiones# incluidas las obligaciones de alimentos por causa de muerte1& El eglamento, por tanto, se aplica a los litigios deri$ados de relaciones de Derecho pri$ado& No se aplica, por el contrario, a los litigios deri$ados de relaciones de Derecho público& *ampoco se aplica a los litigios en los que la autoridad de un Estado actúe en ejercicio del poder público -iure imperii /& 9a noción 0materia ci$il y mercantil1 debe ser objeto de una interpretación autónoma, atendiendo tanto a los objeti$os y el sistema del eglamento como a los principios generales que se desprenden del conjunto de los sistemas de Derecho nacionales -como primer re%erente, :*<+E, B2&B6&B3G5, "urocontrol , as& 73G5/& :e considera materia ci$il y mercantil a los e%ectos de la aplicación del eglamento; una acción de da'os y perjuicios ejercitada ante un órgano jurisdiccional penal contra el pro%esor de un centro escolar público que causó un da'o a un alumno como consecuencia del incumplimiento culposo e ilegal de su deber de $igilancia, y ello aun en caso de cobertura por un r"gimen de :eguridad :ocial público -:*<+E, 7B&2&B33H, 9olFer >onntag, as& += BG73B/8 una acción mediante la cual un organismo público reclama a una persona de Derecho pri$ado el reembolso de las cantidades que abonó en concepto de asistencia social al cónyuge di$orciado y al hijo de dicha persona, en la medida en que el %undamento y las modalidades de ejercicio de dicha acción est"n regulados por las normas de Derecho común aplicables a la obligación de alimentos -:*<+E, B2&BB&7667, >teenbergen, as& +=7GB66/8 una acción mediante la cual un Estado contratante insta, %rente a una persona de Derecho pri$ado, la ejecución de un contrato de %ian#a de Derecho pri$ado, siempre que la relación jurdica entre el acreedor y el %iador no responda al ejercicio, por parte del Estado, de %acultades e!orbitantes en relación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares -:*<+E, B4&4&766H, %iard , as& +=7556B/8 y, una demanda presentada contra un tercero por un demandante que
%undamenta su acción en la cesión de un derecho de cr"dito e%ectuada por un sndico designado en el marco de un procedimiento de insol$encia -:*
*anto su .mbito de aplicación material -mucho m.s restringido/ como su relación con otros instrumentos internacionales ser. objeto de estudio en el *ema FIII& Nos remitimos, por tanto, a lo all dicho& aste ahora con apuntar que, a di%erencia de lo que ocurre en la aplicación del & ruselas I re%undido, el & ruselas II bis no contempla ningún criterio de aplicación personal8 esto es, el domicilio del demandado en un Estado de la UE es una circunstancia irrele$ante a los e%ectos de su aplicación& () E R. " ! Re2me/7! 6e 0me/7!5F ) e R. ?>"1" ! Re2me/7! 6e 5+e50!/e5& En tanto que reglamentos europeos, ambos te!tos son directamente aplicables por todas las autoridades de los Estados miembros8 sus normas prevalecen sobre las normas de %uente interna8 y la interpretación de sus preceptos recae sobre el *ribunal de
de B3C4& +onstituye el r"gimen general en el sistema espa'ol de competencia judicial internacional y es de aplicación subsidiaria respecto de las normas europeas o internacionales& Es decir, estos preceptos sólo ser.n de aplicación cuando al supuesto contro$ertido no le sea de aplicación ninguna norma de %uente europea o internacional& Pese a su car.cter subsidiario, el r"gimen de competencia judicial internacional pre$isto en los artculos 77 y 74 9AP< es — insistimos— un r"gimen completo, por cuanto regula todos los supuestos de competencia judicial internacional que puedan suscitarse& Por otro lado, y a di%erencia de las normas de competencia judicial internacional pre$istas en los eglamentos europeos y con$enios internacionales, los artculos de la 9AP< sólo regulan la competencia judicial internacional de los tribunales espa'oles& ) en la medida en que sólo regula la competencia de los tribunales espa'oles, el r"gimen de competencia judicial internacional que contempla la 9AP< es un r"gimen unilateral & El sistema de competencia judicial internacional pre$isto en la 9AP< se inspira pro%undamente en el sistema de competencia judicial internacional pre$isto en las normas de %uente europea -concretamente, en el sustituido +on$enio de ruselas de B35C, hoy & ruselas I re%undido/& Para un sector de la doctrina, de este dato se deri$a una importante consecuencia, cual es que la interpretación de los preceptos de la 9AP< debe hacerse a la lu# de las sentencias dictadas por el *ribunal de
+onsiderados de %orma indi$idual, cada %oro especial regula la competencia judicial internacional de los tribunales espa'oles para una materia concreta -ad e!& obligaciones contractuales8 obligaciones e!tracontractuales/& Desde esta perspecti$a, cada %oro especial determina la circunstancia o conjunto de circunstancias que, por su estrecha $inculación con Espa'a, justi%ica la competencia de sus *ribunales aun cuando el demandado no tenga su residencia en el pas& Ejemp!; El articulo 2&B del & ruselas I re%undido establece; 0>alvo lo dispuesto en el presente /eglamento# las personas domiciliadas en un "stado miembro estarán sometidas# sea cual sea su nacionalidad# a los órganos jurisdiccionales de dicho "stado1& Dicho con otras palabras; con car.cter general, los órganos jurisdiccionales del Estado donde reside una persona son los órganos competentes para conocer de los litigios que se sustancien contra esa persona& No obstante esta regla general, el articulo G del mismo instrumento establece con car.cter concurrente otro %oro de competencia -especial por ra#ón de la materia/& (s, este precepto establece; 0.na persona domiciliada en un "stado miembro podrá ser demandada en otro "stado miembro< 1) ) en materia contractual# ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirve de base a la demanda1& Debe tenerse muy presente, por tanto, que los %oros especiales por ra#ón de la materia son %oros concurrentes con el %oro general del domicilio del demandado8 de tal suerte que si estos %oros pre$"n la competencia de los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado tiene su domicilio, el demandante podr., en principio, plantear su demanda o bien ante los tribunales del Estado del domicilio del demandado o bien ante los tribunales del Estado designado por el %oro especial& Una categora particular de los foros especiales podran considerarse los denominados foros de protección —propios del & ruselas B re%undido—& Estos %oros se establecen en atención a la parte m.s d"bil en una relación jurdica& ) tienen la consideración de parte m.s d"bil en una relación jurdica el asegurado, el consumidor y el trabajador& En t"rminos de competencia judicial internacional, su protección se consigue restringiendo el juego de la autonoma de la $oluntad de las partes, por un lado, y designando como tribunales competentes los tribunales del lugar de residencia habitual de la parte d"bil, por otro& Ejemp!; En cuanto al juego de la autonoma de la $oluntad, el artculo B4 del & ruselas I re%undido establece; 0nicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los acuerdos< 1) posteriores al nacimiento del litigio& ") que permitan al tomador del seguro# al asegurado o al beneficiario formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección'1& En cuanto a la designación de los tribunales del lugar de residencia habitual de la parte d"bil, el artculo B2&B del & ruselas I re%undido establece; 01. >alvo lo dispuesto en el artículo 12# apartado 2# la acción del asegurador sólo podrá ser ejercitada ante los órganos jurisdiccionales del "stado miembro en cuyo territorio est$ domiciliado el demandado# ya sea tomador del seguro# asegurado o beneficiario1& 9os 8!!5 eK+50!5 tienen primaca sobre el %oro general, los %oros especiales y el %oro de la autonoma de la $oluntad8 de tal modo que su aplicación al supuesto e!cluye el posible juego de estos %oros& :u ra#ón de ser radica en el especial inter"s del legislador por preser$ar la jurisdicción de los tribunales de un Estado concreto en determinados supuestos, siendo que la $inculación con el Estado cuyos tribunales se declaran e!clusi$amente competentes es especialmente intensa& Kasta tal punto es intensa que los tribunales del Estado que tengan atribuida esa competencia no reconocer.n ninguna resolución judicial e!tranjera que resuel$a sobre alguna de estas materias& Ejemp!; El artculo 72 del & ruselas I re%undido establece; 0 >on exclusivamente competentes sin consideración del domicilio de las partes# los órganos jurisdiccionales de los "stados miembros que se indican a continuación< "n materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles# los órganos
jurisdiccionales del "stado miembro donde el inmueble se halle sito1& El 8!! 6e 7!/!m 6e !/76 opera de %orma e!presa o t.cita& En su $irtud, las partes pueden acordar someter una disputa presente o %utura a una jurisdicción determinada& Esta sumisión suele pactarse de %orma e!presa en una cl.usula del contrato, pero tambi"n es posible que se mani%ieste de %orma t.cita; la parte demandada ante la jurisdicción comparece ante los tribunales sin impugnar su competencia& El hecho de que los tribunales de un Estado puedan ser objeti$amente competentes para conocer del supuesto -por darse las cone!iones del %oro general o del %oro especial por ra#ón de la materia/ no impide que las partes pacten su sumisión a los tribunales de otro Estado -e%ecto negati$o de la autonoma de la $oluntad o derogatio fori /& Ello es posible, adem.s, porque los %oros general y especial por ra#ón de la materia son %oros de car.cter dispositivo -%rente a los %oros e!clusi$os, que son de aplicación imperativa/& En consecuencia, las partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un Estado determinado8 tribunales que no tienen por qu" ser los tribunales designados por el foro general o por el foro especial por ra*ón de la materia& El lmite m.s importante de la autonoma de la $oluntad en este .mbito radica en el respeto a los %oros e!clusi$os; las partes no pueden acordar la sumisión a tribunales cuando la materia objeto de la contro$ersia est. en el .mbito de aplicación de un %oro e!clusi$o&
TEMA IV: LA COMPETENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ESPA-OLES I. INTRODUCCIÓN @inali#.bamos el *ema anterior esbo#ando un esquema general del sistema espa'ol de competencia judicial internacional8 un esquema que se estructuraba en torno a cuatro tipos de %oros de competencia; el 1foro general , los "foros especiales, los (foros exclusivos y el foro de la autonomía de la voluntad & En lnea con este esquema, podramos dedicar en este *ema un epgra%e concreto a cada uno de estos %oros de competencia, desarrollando en pro%undidad su rele$ancia y alcance& No obstante lo anterior, y habida cuenta de la nue$a %orma de legislar que representan los nue$os eglamentos europeos en materia de alimentos y sucesiones -donde se aúnan en un solo te!to tanto las cuestiones de competencia judicial internacional como de ley aplicable/, hemos optado por tratar en los distintos *emas que con%orman esta obra las cuestiones de competencia judicial internacional propias de cada materia& De tal %orma que, tras reali#ar un apunte meramente gr.%ico, remitimos al tema correspondiente el estudio particulari#ado de cada %oro de competencia especial por ra*ón de la materia -III/, de cada foro de protección -IF/, as como de cada %oro de competencia exclusiva -F/& En consecuencia, el núcleo duro de este *ema lo con%orman los %oros de competencia judicial internacional y las cuestiones procesales que no est.n directamente $inculados con una materia concreta& En particular, estos %oros son; el %oro general -II/, los %oros de conexidad procesal -FI/, el %oro de la autonomía de la voluntad -FII/ y el %oro de la tutela cautelar internacional -FIII/& *ambi"n se incluyen en este núcleo determinadas cuestiones $inculadas con la aplicación de las normas de competencia judicial internacional, como son la litispendencia y la cone!idad -I/& II. %ORO GENERAL: DOMICILIO DEL DEMANDADO +omo apunt.ramos en el tema anterior, el foro general es el del domicilio del demandado& (s lo establecen tanto el artculo 2&B del & ruselas I re%undido como el artculo 77&7 9AP<& (rtculo 2&B del & ruselas I re%undido; 0>alvo lo dispuesto en el presente /eglamento# las personas domiciliadas en un "stado miembro estarán sometidas# sea cual sea su nacionalidad# a los órganos jurisdiccionales de dicho "stado1& (rtculo 77&7 9AP<; 0"n el orden civil# los ;u*gados y %ribunales españoles serán competentes<' "9 (on carácter general' cuando el demandado tenga su domicilio en "spaña1&
+uando la materia objeto de la contro$ersia est" incluida en el .mbito de aplicación del & ruselas I re%undido y el demandado tenga su domicilio en un Estado miembro de la Unión, el %oro general aplicable ser. el pre$isto en el artculo 2 del eglamento& :ólo en de%ecto de aplicación de "ste u otros instrumentos internacionales -eglamentos ruselas II bis, alimentos o sucesiones, o +on$enio de 9ugano II/, ser. de aplicación el %oro general pre$isto en el artculo 77&7 9AP<& ( los e%ectos de su aplicación es irrele$ante el objeto del litigio y el tipo de procedimiento que se incoe -monitorio, declarati$o o ejecuti$o/& En el marco del & ruselas I re%undido, el %oro general tiene car.cter imperativo& Esto quiere decir, por un lado, que las únicas e!cepciones a este %oro son las e!presamente pre$istas en el mismo eglamento, en %orma de %oros especiales, e!clusi$os, o cl.usulas de sumisión e!presa a tribunales& ), por otro, que e!cepciones, como la basada en la teora del forum non conveniens -en cuya $irtud, el jue# que conoce del asunto puede decidir que e!iste un %oro e!tranjero m.s adecuado para conocer del supuesto/, son incompatibles con su aplicación -:*<+E, B&H&7664, @+usu, as& +=7CB67/& El %oro general se justi%ica teóricamente con $arios argumentos& En primer lugar, porque constituye un %oro altamente pre$isible tanto para el demandante como para el demandado& En segundo lugar, porque concede a la parte que, en principio, debe soportar la carga del proceso -demandado/ la mayor pro!imidad posible con el sistema judicial que mejor conoce o puede conocer& ) en tercer lugar, porque es el %oro que, al menos teóricamente, mejor garanti#a al demandante la ejecución de una sentencia %a$orable -de ordinario, los bienes del demandado se hallan en el lugar de su domicilio/& En aplicación del eglamento, la concreción del domicilio de las personas físicas se consigue a partir de una remisión al Derecho interno de cada Estado miembro& El artculo 57 del eglamento as lo establece; 0!ara determinar si una parte está domiciliada en el "stado miembro cuyos órganos jurisdiccionales cono*can del asunto# el órgano jurisdiccional aplicará su ley interna1& :in embargo, para la concreción del domicilio de las personas jurídicas, el artculo 5H del eglamento pre$" una serie de criterios uni%ormes& En el tema correspondiente a las 0Personas
Esta última circunstancia -la aplicación de la jurisprudencia del *
consideración de parte m.s d"bil en una relación jurdica el asegurado, el consumidor y el trabajador& En t"rminos de competencia judicial internacional, su protección se consigue restringiendo el juego de la autonoma de la $oluntad de las partes, por un lado, y designando como tribunales competentes los tribunales del lugar de residencia habitual de aquella parte, por otro& Ejemp!; En cuanto al juego de la autonoma de la $oluntad, el artculo B4 del & ruselas I re%undido establece; 0nicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los acuerdos< 1) posteriores al nacimiento del litigio& ") que permitan al tomador del seguro# al asegurado o al beneficiario formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección'1& En cuanto a la designación de los tribunales del lugar de residencia habitual de la parte d"bil, el artculo B2&B del & ruselas I re%undido establece; 01. >alvo lo dispuesto en el artículo 12# apartado 2# la acción del asegurador sólo podrá ser ejercitada ante los órganos jurisdiccionales del "stado miembro en cuyo territorio est$ domiciliado el demandado# ya sea tomador del seguro# asegurado o beneficiario1& El & ruselas I re%undido dedica una :ección —dentro de su +aptulo II— a cada uno de estos %oros, lo cual da una idea de la complejidad y rele$ancia de la materia& En este sentido, la :ección H regula la competencia en materia de seguros -arts& B6 a B5/8 la :ección 2 regula la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores -arts& BG a B3/8 y, la :ección 4 regula la competencia en materia de contratos individuales de trabajo -arts& 76 a 7H/& Pero adem.s, el ruselas I re%undido ha introducido una importante no$edad en este conte!to respecto de su antecesor -el & ruselas I o & 22766B/& Dicha no$edad —pre$ista en el artculo 5 del eglamento— consiste en establecer una e!cepción al criterio de aplicación personal del eglamento -recu"rdese, domicilio del demandado en la UE/& ) se plasma en dos supuestos muy concretos; aqu"l en el que el trabajador actúa como demandante %rente al empresario -art& BC ap& B/ y aqu"l en el que el consumidor actúa tambi"n como demandante %rente al empresario -7B ap& 7/& En consecuencia, en $irtud de esa e!cepción, los citados %oros de competencia se aplicar.n aún cuando el empresario -demandado/ no tenga su domicilio en la Unión Europea& 9o cual, a su $e#, supone tanto como una derogación material de los incisos correspondientes del artculo 77 9AP< para estos supuestos; en la medida en que no es necesario cumplir el criterio de aplicación personal del eglamento para que estos %oros se apliquen, los correspondientes incisos del artculo 77 9AP< no se aplicar.n m.s a estos supuestos& En concreto, el %oro pre$isto en cada una de las normas citadas establece; (rt& BC ap& B; 0La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del "stado miembro en que est$ domiciliada dicha parte o# con independencia del domicilio de la otra parte# ante el órgano jurisdiccional del lugar en que est$ domiciliado el consumidor 1& (rt& 7B ap& 7; 0Los empresarios que no est$n domiciliados en un "stado miembro podrán ser demandados ante los órganos jurisdiccionales de un "stado miembro de conformidad con lo establecido en el apartado 1# letra bB1& Por el contrario, para aplicar los %oros en materia de contrato de seguro -arts& B6 a B5 del eglamento/ el demandado, sea asegurador sea asegurado, deber. tener su domicilio en la Unión Europea& En el supuesto de que tal circunstancia no se cumpla, la competencia judicial internacional de los *ribunales espa'oles en esta materia queda regulada en el artculo 77&2 9AP<& En el tema correspondiente a las 0Abligaciones contractuales1 de estas Unidades Did.cticas se har. debida re%erencia a cada uno de estos %oros de competencia judicial internacional, por lo que nos remitimos a lo all dicho& V. %OROS DE COMPETENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL E'CLUSIVA 3em050
especial inter"s del legislador por preser$ar la jurisdicción de los tribunales de un Estado concreto en determinados supuestos, ya que la $inculación con el Estado cuyos tribunales se declaran e!clusi$amente competentes es especialmente intensa& Kasta tal punto es intensa que los tribunales del Estado que tengan atribuida esa competencia no reconocer.n ninguna resolución judicial e!tranjera que resuel$a sobre alguna de estas materias& *anto el artculo 72 del & ruselas I re%undido como el artculo 77&B 9AP< establecen una serie de %oros e!clusi$os& El tenor de ambas normas es muy similar& No obstante, los %oros e!clusi$os del eglamento se establecen 0sin consideración del domicilio1, es decir, su aplicación no requiere del domicilio del demandado en un Estado miembro& Esta circunstancia supone tanto como una derogación material del artculo 77&B 9AP< y, por ello, no incidiremos en el estudio de este precepto& 9a norma que, en consecuencia, regula los %oros e!clusi$os de competencia judicial internacional es el artculo 72 del & ruselas I re%undido, a cuyo tenor; 0 >on exclusivamente competentes# sin consideración del domicilio de las partes# los órganos jurisdiccionales de los "stados miembros que se indican a continuación< B& "n materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles# los órganos jurisdiccionales del "stado miembro donde el inmueble se halle sito0 ?o obstante# en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un pla*o máximo de seis meses consecutivos# serán igualmente competentes los órganos jurisdiccionales del "stado miembro donde est$ domiciliado el demandado# siempre que el arrendatario sea una persona física y que propietario y arrendatario est$n domiciliados en el mismo "stado miembro0 7& "n materia de valide*# nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas# así como en materia de valide* de las decisiones de sus órganos# los órganos jurisdiccionales del "stado miembro en que la sociedad o persona jurídica est$ domiciliada& para determinar dicho domicilio# el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho internacional privado0 H& "n materia de valide* de las inscripciones en los registros pblicos# los órganos jurisdiccionales del "stado miembro en que se encuentre el registro0 2& "n materia de inscripciones o valide* de patentes# marcas# diseños o dibujos y modelos y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro# independientemente de que la cuestión se haya suscitado por vía de acción o por vía de excepción# los órganos jurisdiccionales del "stado en que se haya solicitado# efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algn instrumento de la .nión o en algn convenio internacional0 >in perjuicio de la competencia de la @ficina "uropea ele !atentes segn el (onvenio sobre la !atente "uropea' los órganos jurisdiccionales de cada "stado miembro serán los nicos competentes en materia de registro o valide* de una patente europea expedida por dicho "stado miembro0 4& en materia de ejecución de las resoluciones judiciales# los órganos jurisdiccionales del "stado miembro del lugar de ejecución1& En el tema relati$o a 0Las cosas en el tráfico jurídico externo1 se har. debida re%erencia tanto al %oro e!clusi$o en materia de inmuebles como al %oro e!clusi$o en materia de bienes sujetos a inscripción registral8 en el tema relati$o a la 0 !ersona ;urídica1 se har. debida re%erencia al %oro e!clusi$o en materia de personas jurdicas8 y, en el tema relati$o al 0 /econocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras en "spaña1 se har. debida re%erencia al %oro en materia de ejecución& Nos remitimos, por lo tanto, a lo all dicho& VI. %OROS POR CONE'IDAD PROCESAL El artculo C del & ruselas I re%undido pre$" cuatro supuestos en los que la cone!idad procesal -e!istencia de elementos comunes entre dos o m.s acciones/ justi%ica por s misma la competencia de los tribunales de un Estado distinto de los tribunales designados por el %oro general y de los tribunales designados por los %oros especiales por ra#ón de la materia& Estos cuatro supuestos de cone!idad procesal son; B& L p066 6e 6em/66!5 -art& C&B/; :i hubiere $arios demandados, una persona domiciliada en la Unión tambi"n podr. ser demandada ante los tribunales del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas est"n $inculadas entre s por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y ju#garlas al mismo tiempo, a
%in de e$itar resoluciones que podran ser contradictorias si se ju#gasen los asuntos separadamente& 7& Dem/6 5!*e !*02+0!/e5 6e 2/7 ! p 0/7ee/+0i las partes# con independencia de su domicilio# han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un "stado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica# tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes# a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su valide* material segn el Derecho de dicho "stado miembro0 "sta competencia será exclusiva# salvo pacto en contrario entre las partes0 "l acuerdo atributivo deberá celebrarse< ) por escrito o verbalmente con confirmación escrita& *) en la forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas# o +) en el comercio internacional# en una forma conforme a los usos que las partes cono*can o deban conocer y que# en dicho comercio# sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado0 1. >e considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos
que proporcione un registro duradero del acuerdo0 ". "l órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un "stafo miembro a los que el documento constitutivo de un trust haya atribuido competencia serán exclusivamente competentes para conocer de una acción contra el fundador# el trustee o el beneficiario de un trust si se trata de relaciones entre estas personas o de sus derechos u obligaciones en el marco del trust0 (. ?o surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 1K# 1 o 62# o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 630 . .n acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será considerado como un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato& La valide* del acuerdo atributivo de competencia no podrá ser impugnada por la sola ra*ón de la invalide* del contrato1& (rticulo 77&7 9AP<; 0"n el orden civil# los ;u*gados y %ribunales españoles serán competentes<' "9 (on carácter general cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los ;u*gados o %ribunales españoles1& El .mbito de aplicación personal del artculo 74 del & ruselas I re%undido es especialmente amplio, pues el mismo es de aplicación con independencia del domicilio de las partes& Es decir, su aplicación no queda supeditada —como ocurra en aplicación del & ruselas I— a que alguna de las partes est" domiciliada en un Estado miembro& *an amplio .mbito de aplicación personal pro$oca, por otro lado, que la aplicación de la norma de %uente interna a estos supuestos sea residual& 9a cl.usula de sumisión —o acuerdo atributi$o de competencia, en la terminologa del *ribunal de
celebr celebrado adoss entre entre partes partes establ estableci ecidas das en distin distintos tos Estado Estadoss miembr miembros, os, pues, pues, como como argumenta el *
". LA SUMISIÓN T$CITA *anto el artculo 75 del & ruselas I re%undido como el artculo 77&7 9AP< regulan la sumisión t.cita& :e considera que la sumisión t.cita es una mani%estación m.s de la autonoma de la $oluntad, en tanto que se produce cuando el demandado comparece en juicio sin impugnar la competencia del órgano jurisdiccional& :i se da esta circunstancia -de sumisión t.cita/, el órgano jurisdiccional ante el que se ha planteado la demanda se declarar. competente& 9a regla de la sumisión t.cita tiene un lmite, el cual es que el objeto del litigio no constituya una materia pre$ista en alguno de los %oros de competencia judicial e!clusi$a& Dicho lmite opera tanto en aplicación del artculo 75 del eglamento como en aplicación del artculo 77&7 9AP<& En el marco del & ruselas I re%undido, la sumisión t.cita es posible aún cuando e!ista una cl.usula cl.usula anterior de sumisión sumisión e!presa a tribunales tribunales -:*<+E, -:*<+E, 72&5&B3CB, 72&5&B3CB, "lefanten >chuh, >chuh, as& B46C6/& (dem.s, en los supuestos en los que el demandado sea el tomador de un seguro, el asegurado, un bene%iciario del contrato de seguro, la persona perjudicada, el consumidor o el trabajador trabajador -en de%initi$a, de%initi$a, las partes d"biles en una relación jurdica jurdica objeto de los foros de protección/, protección/, el órgano jurisdiccional ante el que se plantee la demanda deber. asegurarse, antes de asumir su competencia, que tal demandado ha sido in%ormado de su derecho a impugnar la competencia del órgano jurisdiccional y de las consecuencias de comparecer o no -art& 75&7 del eglamento/& VIII. LA TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL En el plano internacional, la tutela cautelar se caracteri#a por desplegarse en dos %oros& Por un lado, se despliega en el foro el foro principal 8 esto es, en el %oro donde se sustancia o sustanciar. el proceso principal& :er. en este %oro donde, de ordinario, se soliciten —y en su caso, otorguen— las cautelas cautelas pertinentes& pertinentes& Pero, por otro lado, lado, junto con el %oro principal , el legislador pre$" el juego de un %oro especial 8 un %oro distinto del principal donde pueden solicitarse directamente medidas medidas cautelares en relación relación con el procedimien procedimiento to que se sustancia sustancia —o sustancia sustanciar.— r.— ante los tribunales de otro Estado8 un %oro que se caracteri#a, b.sicamente, por ser el %oro donde las medidas cautelares pueden ejecutarse directamente -por tratarse, p& ej&, de los tribunales del Estado donde el demandado es titular de una cuenta corriente/& ( este esquema de regulación de la tutela cautelar internacional responden tanto el artculo H4 del & ruselas I re%undido, como el artculo 77&4 9AP<, en relación con el artculo G77 9E+ 7666& El artculo H4 del & ruselas I re%undido establece; 0!odrá 0!odrán n solicitars solicitarsee a los órganos jurisdiccionales de un "stado miembro medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de dicho "stado miembro# incluso si un órgano jurisdiccional de otro "stado miembro es competente para conocer del fondo del asunto1& asunto1& El artculo 77&4 9AP< establece; 0"n 0"n el orden civil# los ;u*gados y %ribunales españoles será serán n comp compet eten ente tes< s< K0 (uan (uando do se trat tratee de adop adopta tarr medi medida dass prov provis isio iona nale less o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en "spaña1& "spaña1& El segundo p.rra%o del artculo G77 9E+ 7666 establece; 0>in 0>in perjuicio de las reglas especiales previstas en los %ratados y (onvenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación# tambi$n se podrá solicitar de un %ribunal español por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos salvo en los los caso casoss en que que para para cono conoce cerr del del asun asunto to prin princi cipa pall fues fuesen en excl exclus usiv ivam ament entee competentes los %ribunales españoles1& españoles1& ( la lu# de del r"gimen legal enunciado, desde la perspecti$a del jue# espa'ol, pueden plantearse los siguientes supuestos; a/ +uando el procedimi procedimiento ento principal principal se sustancie sustancie ante ante los tribunales tribunales espa'oles espa'oles -supuest -supuestaa su comp compet eten enci cia/ a/ y se pret preten enda da el e!eq e!equ. u.tu turr de las las caut cautel elas as obte obteni nidas das ante ante los los trib tribun unal ales es de otro otro Esta Estado do miem miembr bro, o, se apli aplica car. r. el r"gim r"gimen en de reco recono noci cimi mien ento to y ejecución pre$isto en el & ruselas I re%undido si la materia objeto del litigio est. incluida en el .mbito de aplicación de este te!to& :i, por el contrario, la materia no entra dentro del .mbito de aplicación material del eglamento -ni de otro eglamento o
te!to internacional/, ser. de aplicación el r"gimen de %uente interna del Estado donde pretendan hacerse $aler& $aler& b/ +uando el procedimie procedimiento nto principal principal se sustanci sustanciee ante los tribunales tribunales de Estado e!tranje e!tranjero, ro, los tribun tribunale aless espa'o espa'oles les podr.n podr.n actuar actuar como como %oro %oro especi especial al para para adopta adoptarr medida medidass cautelares respecto de personas o bienes que se hallen en territorio espa'ol& Estas medidas podr.n ser adoptadas, bien por requerimiento del tribunal e!tranjero que conoce conoce del procedim procedimien iento to princi principal pal,, bien bien directamente por el dema demanda ndant ntee ante ante el *ribunal espa'ol& Pese al paralelismo de los regmenes pre$istos tanto en el eglamento europeo como en la 9AP<, es necesario se'alar que el r"gimen del & ruselas I re%undido presenta unos matices propios que condicionan su misma aplicabilidad& (s, debe destacarse, en primer lugar, que sólo debe tenerse en cuenta la compatibilidad de la medida con el sistema del eglamento si; a/ 9a medida en cuestión cuestión se se solicita solicita ante un tribunal tribunal distinto distinto del que est. est. conociendo conociendo de la contro$ersia a ttulo principal& b/ A bien bien,, si la medi medida da en cues cuesti tión ón prete pretend ndee bene bene%i %ici ciar arse se del del r"gi r"gime men n de e!eq e!equ. u.tu turr pre$isto en el eglamento& ) es que, si la medida es 1otorgada por el tribunal de un Estado miembro que est. conociendo sobre el %ondo y "únicamente $a a desplegar e%ectos en el %oro, entonces el eglamento no impo impone ne ning ninguna una restr restric icci ción ón —nin —ningú gún n requi requisi sito to adic adicio iona nal— l— para para que que esa esa medid medidaa pueda pueda considerarse medida cautelar a los e%ectos del eglamento& Esto último se deduce de la jurisprudencia del *
eglamento por ra#ón de la materia& (s, por ejemplo, son incompatibles con el sistema del eglamento tanto una medida que tenga por objeto ordenar el e!amen de un testigo con el %in de permitir al solicitante e$aluar la oportunidad de una acción e$entual, determinar el %undamento de tal acción y apreciar la pertinencia de los moti$os que pueden in$ocarse en ese conte!to8 como una medida que tenga por objeto el pago en concepto de entrega a cuenta de una contraprestación contractual -:*<+E de 7C&2&7664, :t& !aul Dairy , as& += B62H y :*<+E de BG&BB&B33C, 9an .den, as& +=H3B34/& En consecuencia, la posibilidad de que el jue# de un Estado miembro —que ni conoce ni va a conocer del %ondo— otorgue una medida cautelar relacionada con la contro$ersia principal -que se sustancia ante los tribunales de otro Estado miembro/ depender. de que esa medida sea compatible con el sistema del eglamento& Esta a%irmación se entiende mejor si atendemos al supuesto de hecho que dio origen a la :*<+E en el asunto >t0 !aul Dairy -:*<+E de 7C&2&7664, as& +=B626H/& :e solicita ante un jue# holand"s una medida cautelar pre$ista en el ordenamiento procesal holand"s& Estaba conociendo sobre el %ondo de la cuestión un jue# belga, en un asunto en el que ambas partes eran belgas y el derecho aplicable al %ondo tambi"n era el belga& 9a —particular— medida solicitada consista en reali#ar un e!amen pro$isional de testigos& El *ribunal negó la compatibilidad de la medida con el sistema del eglamento ruselas I y, por consiguiente, negó la posibilidad de lle$arla a cabo& En cualquier caso, cuando las medidas pro$isionales y cautelares sean ordenadas por el órgano jurisdiccional de un Estado miembro que no es competente en cuanto al %ondo del asunto, su e%ecto se circunscribe al territorio de ese Estado miembro& Por el contrario, la medida cautelar dictada por el órgano jurisdiccional que conoce del %ondo del asunto podr. —si cumple los requisitos que ha ido imponiendo el *ribunal de
DE
LAS
NORMAS
SOBRE
1. LITISPENDENCIA Y CONE'IDAD ) :e produce una situación de litispendencia internacional cuando se %ormulan demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados& 9a litispendencia internacional puede darse entre órganos jurisdiccionales de dos o m.s Estados miembros de la UE o entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y órganos jurisdiccionales de un tercer Estado& (mbos supuestos est.n regulados en el & ruselas I re%undido -arts& 73, HB, H7 y HH/& 9a 9AP<, sin embargo, no regula ninguna de estas dos cuestiones& 9a regulación de la litispendencia 0europea1 -cuando el supuesto se plantea ante los tribunales de dos Estados miembros/ parte del principio de prioridad temporal & En su $irtud, el tribunal ante el que se %ormule la segunda demanda suspender. de o%icio el procedimiento en tanto no se pronuncie sobre su competencia el tribunal ante el que se interpuso la primera -art& 73/& Esta regla de prioridad temporal encuentra una e!cepción en aquellos supuestos en los que e!ista una cl.usula de sumisión a tribunales& En e%ecto, si se presenta una demanda ante un tribunal de un Estado miembro que tenga competencia e!clusi$a en $irtud de una cl.usula de sumisión, cualquier tribunal de otro Estado miembro suspender. el procedimiento hasta que el tribunal ante el que se presentó la demanda en $irtud de la cl.usula se declare incompetente& :i, por el contrario, este último tribunal se declara competente, los tribunales de los dem.s Estados miembros deber.n abstenerse en %a$or de aqu"l -art& HB/& 9a regulación de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros y tribunales de terceros Estados no se basa en el principio de prioridad temporal& :e basa, antes bien, en criterios que toman en consideración el hecho de que las resoluciones de un tercer Estado puedan ser reconocidas y ejecutadas en el Estado miembro de que se trate con arreglo a su
legislación nacional y a la buena administración de justicia& (dem.s, este r"gimen de litispendencia sólo es aplicable en la medida en que el tribunal del Estado miembro se haya declarado competente en aplicación del %oro general o de los %oros especiales por ra#ón de la materia& No opera, por tanto, cuando el tribunal del Estado miembro es competente en $irtud de un %oro e!clusi$o o de un %oro de protección -art& HH/& *) :e produce una situación de conexidad internacional cuando e!iste una $inculación estrecha entre dos litigios pendientes, de tal modo que, al estar las demandas que originan ambos litigios $inculadas entre s por una relación estrecha, sera oportuno tramitarlas y ju#garlas al mismo tiempo, a %in de e$itar resoluciones que pudieran ser contradictorias si los asuntos %ueran ju#gados separadamente& 9a cone!idad internacional puede darse entre órganos jurisdiccionales de dos o m.s Estados miembros de la UE o entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y órganos jurisdiccionales de un tercer Estado& (mbos supuestos est.n regulados en el & ruselas I re%undido -arts& H6 y H2/& 9a 9AP<, sin embargo, no regula ninguna de estas dos cuestiones& En el .mbito de la cone!idad 0europea1, el tribunal ante el que se haya presentado la demanda posterior podrá suspender el procedimiento& De igual modo, cuando la demanda presentada en primer lugar est" pendiente en primera instancia, cualquier otro órgano jurisdiccional podr., a instancia de una de las partes, declinar su competencia& No obstante, esta opción e!ige que el tribunal ante el que se haya presentado la primera demanda sea competente para conocer de las demandas de que se trate y de que su ley permita la acumulación -art& H6/& 9a regulación de la cone!idad entre tribunales de Estados miembros y tribunales de terceros Estados se basa en los mismos criterios en los que se basa la regulación de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros y tribunales de terceros Estados8 esto es, toma en consideración el hecho de que las resoluciones de un tercer Estado puedan ser reconocidas y ejecutadas en el Estado miembro de que se trate con arreglo a su legislación nacional y a la buena administración de justicia& (dem.s, este r"gimen de cone!idad sólo es aplicable en la medida en que el tribunal del Estado miembro se haya declarado competente en aplicación del %oro general o de los %oros especiales por ra#ón de la materia& *ampoco opera, por tanto, cuando el tribunal del Estado miembro es competente en $irtud de un %oro e!clusi$o o de un %oro de protección -art& H2/& ". CONTROL DE LA COMPETENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL +on objeto de proteger la e%icacia de los %oros e!clusi$os de competencia judicial internacional, el & ruselas I re%undido impone a los tribunales de los Estados miembros la obligación de declararse de o%icio incompetentes si se suscita ante ellos, a ttulo principal, un litigio para el que los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro son e!clusi$amente competentes -art& 7G/& Del mismo modo, y con el %in de proteger los derechos de de%ensa del demandado, el eglamento establece -art& 7C/ que cuando una persona domiciliada en un Estado miembro sea demandada ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional estar. obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acredite que el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equi$alente para de%enderse& ( partir de aqu, si el demandado no comparece, el órgano jurisdiccional $eri%icar. de o%icio su competencia según los %oros -general, especial por ra#ón de la materiaJ/ pre$istos en el eglamento& De tal modo que, si no puede justi%icar su competencia en aplicación de estos %oros, se declarar. —tambi"n de o%icio— incompetente& :i por el contrario, el demandado comparece, el control de la competencia judicial internacional recae sobre la actuación del mismo demandado& De tal modo que, si no la impugna, el órgano jurisdiccional se declarar. competente -supuesto de sumisión t.cita/& +uando el eglamento europeo no sea de aplicación, el control de la competencia judicial internacional se lle$a a cabo en $irtud de los pre$isto en los artculos H5, HC y H3 9E+ 7666& (s, el control de oficio de la competencia judicial internacional se pre$" en tres supuestos -art& H5 en relación con el art& HC/; B& +uando se haya %ormulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución, con%orme a las normas de Derecho internacional público&
7& +uando en $irtud de te!to internacional en el que Espa'a sea parte, el asunto se encuentre atribuido con car.cter e!clusi$o a la jurisdicción de otro Estado& H& +uando no compare#ca el demandado y la competencia judicial internacional de los tribunales espa'oles se %unde, únicamente, en la sumisión t.cita de las partes& :i por el contrario, el demandado comparece, ser. "l quien deba denunciar mediante declinatoria la %alta de competencia judicial internacional del tribunal espa'ol -art& H3/&
TEMA V: PROCESO E'TRAN#ERO Y INTERNACIONAL
CIVIL CON ASISTENCIA
ELEMENTO #UDICIAL
I. INTRODUCCIÓN El tratamiento pr.ctico del denominado tráfico externo, sin perjuicio de cuanto en el orden pri$ado entre los particulares se tenga en cuenta o se aplique -contratos, arbitrajeJ/, tiene su e!presión por e!celencia en el proceso, entendido este como 0el conjunto de derechos de naturale*a constitucional# obligaciones# posibilidades y cargas# que asisten a los sujetos procesales# como consecuencia del ejercicio de la acción y cuya reali*ación# ante el órgano jurisdiccional# origina la aparición de sucesivas situaciones procesales# desde las que# en un estado de contradicción# examinan las partes sus expectativas de una sentencia favorable y# con ella# la satisfacción definitiva de sus respectivas pretensiones y resistencias 1& (s, este tema se re%iere solamente al proceso ci$il con elemento e!tranjero& +ada ordenamiento jurdico establece normas especi%icas por las que el proceso ci$il internacional ha de regirse y, a su $e#, habr. de tenerse en cuenta los con$enios internacionales sobre la materia y, por supuesto, en cuanto al derecho internacional pri$ado espa'ol, el derecho de la Unión Europea que %orma parte del derecho interno& 9as bases del %uncionamiento del proceso civil internacional en el marco general de la acti$idad jurisdiccional del Estado, se sitúan esencialmente, en los dos pilares siguientes que in%orman la organi#ación democrática de la tradicional división de poderes; a/ 9a justicia, $alor superior del ordenamiento -art& B +E/, que emana del pueblo y se administra en nombre del ey por jueces y magistrados del poder judicial, independientes, inamo$ibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley -art& BBG&B +E/& b/ El ejercicio de esa potestad jurisdiccional, ju#gando y haciendo ejecutar lo ju#gado, que corresponde únicamente a los ju#gados y tribunales determinados por las leyes y en los tratados internacionales -art& 7&T=B de la 9AP ra de que el Oobierno cumpla con la obligación de remitir a las +ortes Oenerales, en el pla#o de seis meses, desde la entrada en $igor de la 9E+ -ya ha pasado m.s de una d"cada/, un !royecto de Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil -D@ 76 de la 9E+ 7666/& II. LAS BASES DEL PROCESO CIVIL INTERNACIONAL 1. GARANT&AS CONSTITUCIONALES En nuestro Estado democr.tico y social de Derecho -art& B +E/, los derechos %undamentales y libertades públicas de la persona son uno de sus cimientos b.sicos -art& B6&B +E/, entre ellos el derecho a obtener la tutela judicial e%ecti$a de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que en ningún caso, pueda producirse inde%ensión -art& 72&B +E/& +uando se trata de un proceso ci$il en el que el actor es un no nacional, en atención a la remisión a 0los tratados1 y 0la ley1 -art& BH&B +E/ el e!tranjero go#a del derecho %undamental de acceso a la jurisdicción en igualdad de t"rminos que los espa'oles& :i bien la :*+ B6GB3C2, de 7H de no$iembre, estableció ya entonces, que la igualdad de los e!tranjeros en el ejercicio de los derechos depender. 0del derecho a%ectado1, en lo que respecta al derecho %undamental del artculo 72&B de la +onstitución, el *ribunal +onstitucional $iene reconociendo
desde sus comien#os -:*+ 33B3C4, de H6 de septiembre/, que se trata de un derecho aplicable a espa'oles y a e!tranjeros& +on$iene recordar que, como recoge la :*+ citada, el artculo B6 de la Declaración Uni$ersal de B32C, el artculo 5&B del +on$enio de oma de B346 y el artculo B2&B del Pacto internacional sobre derechos ci$iles y polticos de B355, ninguna discriminación establecen entre nacionales y e!tranjeros respecto al acceso a la jurisdicción& ( dichos te!tos cabe a'adir en igual sentido, el p.rra%o primero del artculo 2G de la +arta de los Derechos @undamentales de la Unión Europea adoptada y proclamada en Ni#a en diciembre de 7666, que reconoce el derecho de toda persona a la tutela judicial e%ecti$a de un jue# imparcial& En cuanto al derecho de acceso a la jurisdicción de los e!tranjeros, ya sean demandantes o demandados, junto a la clausula general que prohbe la 0inde%ensión1 establecida en el artculo 72&B de la ++, en el siguiente apartado 7 del mismo precepto, según la doctrina constitucional, se incluye el siguiente conjunto de derechos de car.cter procesal aplicables a espa'oles y e!tranjeros; a/ Derecho Derecho a ser ju#gado ju#gado por un jue# jue# imparcial imparcial y legalmente legalmente predeterm predeterminado inado&& b/ Derecho Derecho a que se comunique comunique al demandado, demandado, en tiempo tiempo y %orma, la apertura apertura del proceso proceso y la demanda, para no producirle inde%ensión& c/ Derecho Derecho a la de%ensa de%ensa y a la la asisten asistencia cia letrada& letrada& d/ Dere Derech cho o a un proces proceso o con con toda todass las las gara garant nta ass y plen plenaa 0igu 0igual alda dad d de arma armas1 s1 entre entre demandante y demandado& e/ Derecho Derecho a la de%ensa de%ensa y a la la asistenc asistencia ia letrada& letrada& %/ Derech Derecho o a un proces proceso o sin dila dilacio ciones nes inde indebid bidas& as& g/ Dere Derech cho o a una una resol resoluc ució ión n judi judici cial al cong congru ruen ente te con con las las pret preten ensi sion ones es de las las part partes es,, su%icientemente moti$ada y %undada en Derecho& h/ Derecho Derecho a los recursos legalment legalmente e pre$istos contra contra las resoluci resoluciones ones judiciales judiciales&& De no cumpli cumplirse rse las citada citadass e!igen e!igencia ciass consti constituc tucion ionale ales, s, tanto tanto los espa'o espa'oles les como como los e!tranjeros, una $e# agotados los recursos ante la jurisdicción ordinaria, podr.n acudir en amparo al *ribunal +onstitucional y si tampoco obtu$ieran la reparación que interesen, les quedara quedara e!pedita la $a de la demanda ante el *ribunal *ribunal Europeo de Derechos Derechos Kumanos, ello contando, en el .mbito del derecho de la UE, con la $a que se abre a los particulares mediante la posibilidad de interponer el correspondiente recurso ante el *ribunal de
encau#ar nue$as orientaciones al tráfico externo& externo& H& (l incluirse incluirse esta esta norma en la 9E+ 9E+ se ha dado un paso, paso, aunque aunque toda$a toda$a modesto, modesto, en una saluda saludable ble desconflictuali*ación del desconflictuali*ación del sistema espa'ol de derecho internacional pri$ado, aunque habr. que seguir esperando al tratamiento que en su da de a esta materia la proyectada 9ey de cooperación jurdica internacional, si es que llega a $er la lu# algún da& 2& espe espect cto o a la la regl reglaa lex fori regit processum del derogado artculo artculo C&7 del +ódigo ci$il, ci$il, ante antece cede dent ntee del del $ige $igent ntee art artcu culo lo H de la 9E+, 9E+, se trat trataa de una una %orm %ormul ulac ació ión n que que 0det determi ermina na o expl expliica que que el "sta stado espa españo ñoll conc oncede ede la tute tutela la jurí jurídi dicca con con inde indepen penden denci ciaa de la naci nacion onal alid idad ad y# por por tant tanto# o# en las las mism mismas as cond condic icio ione ness a los los nacionales que a los extranjeros1& extranjeros 1& ( pesar de cuanto queda e!puesto, probablemente lo m.s acertado seria la no e!plicitación de la regla regla lex fori regit processum processum en ningún te!to normati$o, solución que no impedira su aplicación, como ocurre en la mayora de los ordenamientos jurdicos& (. COOPER COOPERACI ACIÓN ÓN #UR&DI #UR&DICA CA INTERN INTERNACI ACIONA ONAL L Y PROCES PROCESO O CIVIL CIVIL CON ELEMEN ELEMENTO TO E'TRAN#ERO 9a cooperación jurídica internacional siempre siempre ha sido una de las bases y una de las %inalidades del Derecho internacional pri$ado, pero nunca, como a partir de la d"cada de los a'os ochenta del pasado siglo , se haba mani%estado con tanta intensidad, debido, entre otros, a los siguientes e!tremos; a/ (umen umentto prog progre ressi$o i$o del del tráfico tráfico jurídico jurídico externo externo como como consec consecuen uencia cia del acces acceso o y utili#ación generali#ada de los medios de transporte y comunicación, as como el a$ance y desarrollo t"cnico de estos medios& b/ +odi%i +odi%ica cació ción n interna interna e interna internacio cional nal de las normas normas que lo regulan, regulan, en partic particula ularr de la lle$ada a cabo por la +on%erencia de 9a 9 a Kaya de Derecho Internacional Pri$ado& c/ Incremento Incremento del número número de casos de esta esta especialida especialidad d jurdica jurdica sometidos sometidos a decisión decisión de los óiganos jurisdiccionales -jurisprudencia/& d/ ($an ($ances ces en los proceso procesoss de integr integrac ación ión y, en partic particula ularr, del desarroll desarrollo o de la Unión Unión Europea y su derecho& e/ 9a apertura apertura de Espa'a Espa'a hacia el e!terior e!terior como consec consecuen uencia cia de la implan implantac tación ión de la democracia despu"s de tantos a'os de aislamiento internacional al que estu$o sometido el pas durante la dictadura %ranquista& Desde la perspecti$a del Derecho internacional pri$ado y, en particular, del proceso civil con elemento extranjero, extranjero, el el principio de cooperación jurídica internacional tiene su centro de acti$idad m.s acusado en torno a la tradicional noción de asistencia judicial internacional a la que se dedica el apartado IF de este *ema, concebida como el au!ilio que entre s se otorgan los órganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso, y ha podido ampliar su campo de acción& 9os e%ectos e%ectos de la soberanía estatal y y de su principio su principio de territorialidad , se han $isto atemperados por la acción de cooperación internacional , con un particular re%lejo en el .mbito del proceso civil internacional , que que se propi propici ciaa de múlt múltip iple less %orm %ormas as entr entree auto autori rida dades des administrati$as, entre (utoridades +entrales, entre autoridades judiciales y entre unas y otras entre s& III. PARTICULARIDADES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO E'TRAN#ERO 1. EL E'TRAN#ERO ANTE EL PROCESO A) El A) El e!tranjero ante el proceso Para Para el estudi estudio o de las particul particulari aridad dades es de la posic posición ión jurdica jurdica que en el proceso civil con elemento extranjero extranjero se atribuye al no nacional en el derecho procesal ci$il internacional espa'ol, hay que partir de los principios b.sicos constitucionales e!puestos anteriormente en este *ema& *ema& *oda *oda persona, con independencia indepe ndencia de su nacionalidad y sin discriminación de ningún tipo, tiene el derecho %undamental a la tutela judicial efectiva de efectiva de los tribunales y el derecho al proceso en proceso en general -arts& 72 en relación con el B6&7 y B2 de la +E/& En las normas que regulan el proceso el proceso civil internacional en en Espa'a, no se podr. encontrar nada que rompa ese trato de igualdad, sal$o las particularidades que contribuyan a sal$aguardar el derecho %undamental a
la tutela judicial efectiva de efectiva de los tribunales o, de lo contrario, como ocurrira, por ejemplo, con la derogada e!cepción de la cautio judicatum solví [garanta que deba prestar el demandado para para asegur asegurar ar al actor actor el cumpli cumplimie miento nto de la senten sentencia cia]] del artculo 4H2 de la 9ey de Enjuiciamiento +i$il de BCCB, estaramos en presencia de una inconstitucionalidad& (s, toda persona tiene, por el hecho de serlo, capacidad capacidad para ser parte Ain genereB en el proceso civil internacional & B) +apacidad B) +apacidad procesal En un esta estadi dio o di%e di%ere rent ntee se encu encuent entra ra la capacidad procesal para comparecer en juicio o capacidad de obrar procesal que, para el proceso ci$il con elemento e!tranjero, tiene su re%erencia normati$a b.sica en los artculos 5 y G de la 9E+ 7666, e!presamente concebidos para el proceso interno y que hay que aplicar al proceso ci$il con elemento e!tranjero, que no por ello deja de ser proceso interno& En e%ecto, con%orme al artculo 5 de la 9E+, tienen capacidad para ser parte en los procesos ci$iles las personas %sicas, el concebido no nacido para los e%ectos que le sean %a$orables y las personas jurdicas, as como, con las particularidades que en este precepto se se'alan, las masas patrimoniales o los patrimonios separados que care#can transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido pri$ado de sus %acultades de disposición y administración, las entidades sin personalidad jurdica y los grupos de consumidores y usuarios a%ectados por un hecho da'oso& ) con%orme al siguiente artculo G de la 9E+, sólo podr.n comparecer en juicio los que est"n en pleno ejercicio de sus derechos ci$iles y, en caso de no estarlo, mediante la representación o asistencia, autori#ación, habilitación o de%ensor e!igidos por la ley& En derecho interno espa'ol quien es persona -arts& 73=H2 ++ en cuanto a las personas %sicas y arts& H4 a H3 ++ para las personas jurdicas/ tiene aptitud para solicitar la tutela tutela judicial judicial efectiva de los tribunales tribunales,, a saber, tiene capacidad para ser parte en el proceso& proceso& 9os menores de edad y los incapacitados necesitar.n la representación legal oportuna para poder ser parte en el proceso& Por tanto, la determinación de la capacidad procesal de los extranjeros para comparecer en juicio en juicio en Espa'a ha de establecerse, para las personas %sicas con%orme al artculo 3&B del +ódigo ci$il, y, para las personas jurdicas, con%orme al artculo 3&BB del mismo cuerpo legal, en ambos casos siguiendo los dictados de su ley nacional& :ólo as se podr.n reali#ar actos $.lidos en el proceso& En consecuencia, se est. ante una e!cepción del principio general contenido en el artculo H de la 9E+& C) 9egitimación C) 9egitimación y ley aplicable En cuanto a la e2070m+0
que la actuación como parte en el proceso ha de reali#arse necesariamente mediante la representación de procurador de los tribunales y la defensa de abogado, con las escasas e!cepciones contempladas en la normati$a procesal citada, es decir, que no se puede actuar como parte directamente por los interesados con $istas a obtener un mayor grado de seguridad y garantías jurídicas en el proceso& 9as cuestiones relati$as a la capacidad del otorgante del poder han de resol$erse cumpliendo las pre$isiones de su ley nacional -arts& 3&B y 3&B6 para las personas %sicas, ambos del ++/& En caso de otorgarse en el e!tranjero, su $alide# %ormal estar. supeditada al cumplimiento de la lex loci celebrationis [la ley $igente en el lugar de celebración de un acto jurdico determinado] o a cualquier otra de las contempladas en el artculo BB ++ y, por último, su contenido ha de regirse por la ley designada en el artculo B6&BB del ++& Por lo que se re%iere a las relaciones entre el poderdante y el procurador, tendr. tambi"n que considerarse la regulación que e%ectúa la 9E+ en su artculo 7G para los procesos internos, según el cual a %alta de disposición e!presa regir.n las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislación ci$il que resulte aplicable en derecho interno& Atra cosa distinta es que para hacer $aler ante los órganos jurisdiccionales espa'oles los poderes válidamente otorgados en el e!tranjero habr. que obser$ar, adem.s, los requisitos del artculo H7H de la 9E+ y, en tal sentido, habr. que tener particularmente en cuenta la aplicación del derecho con$encional, entre cuyos instrumentos cabe destacar como ejemplo importante el (onvenio de La -aya suprimiendo la exigencia de legali*ación de los documentos pblicos extranjeros, sobre la 0apostilla1 [m"todo simpli%icado de legali#ación de documentos a e%ectos de $eri%icar su autenticidad en el .mbito del Derecho internacional pri$ado], de 4 de octubre de B35B, todo ello según constante y $etusta jurisprudencia de la :ala B&a del *ribunal :upremo, que comien#a a %inales del siglo I en su :entencia de BG de diciembre de BCCB, pasa por la de 3 de julio de B3HB y, desde la implantación de la democracia en B3GC, interesa como ejemplo la de HB de octubre de B3CC y sucesi$as& Por su rele$ancia se transcribe a continuación el artculo H7H de la 9E+, que lle$a por ttulo Documentos pblicos extranjeros; B& 0 ) efectos procesales# se considerarán documentos pblicos los documentos extranjeros a los que# en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales# haya de atribuírseles la fuer*a probatoria prevista en el artículo 21 de esta Ley0 7& (uando no sea aplicable ningn tratado o convenio internacional ni ley especial# se considerarán documentos pblicos los que renan los siguientes requisitos< B& Pue en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio0 7& Pue el documento contenga la legali*ación o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en "spaña0 H& (uando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad# la existencia de $stas se tendrá por probada# pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad# objeto y forma de los negocios jurídicos1& En el precepto transcrito concurre una coherencia normati$a en relación con la ya comentada ley aplicable a la capacidad para otorgar el poder -arts& 3&B,3&B6 y 3&BB ++/, as como con la designación de la ley para considerar la valide* formal del otorgamiento en el supuesto de que aqu"l se otorgue en el e!tranjero, que como tambi"n se ha e!puesto, habr. que estar a lo que estable#ca la lex loci celebrationis o a cualquier otra de las contempladas en el artculo BB ++& :imilar coherencia mantiene el citado precepto con el artculo B6&BB ++ en cuanto a la ley rectora del contenido, que ser. la reguladora de la relación jurdica de la que nacen las %acultades del representante, y, respecto a la representación $oluntaria, de no mediar consentimiento e!preso, que se regir. por la ley del pas en donde se ejerciten las %acultades con%eridas& E) Utili#ación de la lengua o%icial en el proceso y traducción de la lengua e!tranjera
+uando alguna persona no cono#ca el castellano o la lengua o%icial de la +omunidad (utónoma en que se sustancia el proceso o cuando se precise darle a conocer alguna resolución, el artculo B2H&B de la 9E+ dispone que el tribunal podr. habilitar por medio de pro$idencia 0como int$rprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate# exigi$ndole juramento o promesa de fiel traducción1, le$ant.ndose acta de tales actuaciones, en la que se dejar. constancia de los te!tos en el idioma original y su correspondiente traducción, que deber. %irmar el int"rprete& +on esta norma general concebida para el proceso interno, se ha de garanti#ar tambi"n la tutela judicial efectiva de los tribunales del artculo 72 de la +onstitución, cuando se sustancie el proceso con elemento extranjero& De igual %orma se trata en el siguiente artculo B22 de la 9E+, la cuestión relati$a a los documentos redactados en idioma no o%icial que obren en el proceso, que deber.n acompa'arse de la correspondiente traducción al castellano o, en su caso, a la lengua o%icial propia de la +omunidad (utónoma donde se sustancie el proceso& Pero como se desprende de la :entencia del *ribunal :upremo -:ala 2/ de 72 de diciembre de B336, la irregularidad %ormal de la %alta de traducción, no puede deri$ar en una prohibición de que surtan e%ectos de con$icción los documentos no traducidos, pues esa prohibición la restringe la 9ey Arg.nica del Poder
estatal y será exigible por igual en todo el territorio nacional en los supuestos previstos en esta Ley# sin perjuicio de las tasas y demás tributos que puedan exigir las (omunidades )utónomas en el ejercicio de sus respectivas competencias financieras# los cuales no podrán gravar los mismos hechos imponibles1& :i bien las tasas judiciales se suprimieron en Espa'a en B3C5, $ol$ieron a hacer acto de presencia, de manera singular en el orden ci$il y contencioso administrati$o por 9ey 4H7667, de H6 de diciembre, y se reimplantaron de %orma generali#ada, para espa'oles y e!tranjeros, mediante 9ey B676B7& (unque el bene%icio de justicia gratuita sigue e!istiendo para las personas sin recursos económicos, la aspiración a la justicia gratuita, sin tasas, tiene plena justi%icación y %undamento al amparo de los artculos 72, BB3 y concordantes de la ++, as como en los te!tos internacionales sobre derechos humanos de los que %orma parte Espa'a& +uanto se deja e!puesto en orden a establecer el alcance del principio y el derecho a la justicia gratuita en Espa'a, respecto a nacionales y e!tranjeros, queda corroborado por el derecho de la Unión Europea ya citado -Directiva 67765E5(" / y la e!tensa red de con$enios internacionales de los que Espa'a es parte, en los que se reconocen los principios b.sicos del ejercicio de este derecho, según cada caso, con di$ersas mani%estaciones y plurales e!plicitaciones, entre los que baste citar los siguientes; (onvenio de la (onferencia de La -aya de Derecho Internacional !rivado# tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia# de 6K de octubre de 1E7& (onvenio del (onsejo de "uropa relativo a la transmisión de solicitudes de asistencia jurídica gratuita# hecho en "strasburgo el 6Q de enero de 1QQ 8 o los múltiples con$enios de car.cter bilateral; ) sobre reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales; (lemania -B3CH/, (ustria -B3C2/, (hecoslovaquia, que en la actualidad a%ecta tanto a +hequia como a Eslo$aquia -B3CG/, rasil -B3C3/ y ulgaria -B33H/8 y *) sobre cooperación jurdica en general; Uruguay -B3CG/ y Sarruecos -B33G/, umana -B33G/, *úne# -766B/, (rgelia -7664/ o Sauritania -7665/& B) 9a supresión de limitaciones procesales de car.cter económico y patrimonial al litigante e!tranjero +on$iene tener presente que en el ordenamiento jurdico espa'ol, desde la +onstitución de B3GC y en armona con el derecho con$encional general en la materia, han desaparecido las tradicionales limitaciones procesales de car.cter económico y patrimonial al litigante e!tranjero& 9o contrario hubiera sido limitar el acceso a la tutela judicial e%ecti$a de los tribunales a los no nacionales y mantener una discriminación odiosa al principio de igualdad& (s, desde la 9ey de Enjuiciamiento +i$il de 7666, no e!isten en el derecho espa'ol la %igura de la cautio judicatum solvi que regulaba el artculo 4H2 de la 9E+ de BCCB y, en igual sentido, ha desaparecido el denostado embargo pre$enti$o del artculo B266 de la citada ley procesal derogada& C) 9as medidas cautelares en el proceso ci$il con elemento e!tranjero No obstante lo anterior, el artculo G77 de la 9E+ 7666 admite la posibilidad de solicitar medidas cautelares en Espa'a, con%orme a los *ratados y +on$enios que sean de aplicación, por 0quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero# en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles1& ), de otra parte, hay que tener en cuenta que el artculo G7G&B&B de la 9E+, no di%erencia entre nacional y e!tranjero cuando dispone que el tribunal podr. acordar como medida cautelar , respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación directa o indirecta que reúna, entre otras, las siguientes caractersticas; 0>er exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que puede otorgarse en una eventual sentencia estimatoria# de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente1& :obre la incidencia del & B7B476B7 en la materia, $"ase *ema IF&FIII& (. LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO E'TRAN#ERO Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO E'TRAN#ERO EN EL PROCESO 9as pruebas corresponde proponerlas y normalmente tambi"n practicarlas a las partes y sólo e!cepcionalmente corresponder. la iniciati$a probatoria al órgano jurisdiccional mediante las diligencias para mejor pro$eer del artculo H26 de la 9ey procesal ci$il& De lo establecido en la
9ey de Enjuiciamiento +i$il y en el +ódigo ci$il se sigue este cat.logo de medios de prueba; 1 con%esión, "documental -pública y pri$ada/, (pericial, reconocimiento judicial, >testi%ical e, incomprensiblemente, ?las presunciones& Para el e!amen de la prueba en el proceso civil internacional en Espa'a con$iene di%erenciar en todo momento estos tres planos; a/ 9a práctica de la prueba en el proceso civil internacional ordinario, que se e!amina a continuación& b/ 9a obtención de pruebas en el extranjero para ser utili#adas en el proceso que se celebra en Espa'a, que es objeto de estudio en el siguiente apartado dedicado a la )sistencia judicial internacional en el proceso civil con elemento extranjero& c/ El singular tratamiento que recibe en nuestro ordenamiento jurdico la cuestión relati$a a la alegación y prueba del derecho extranjero en el proceso -art& 7CB&7 9E+ 7666/& 9a prueba en el proceso civil internacional se rige tambi"n por los mismos preceptos del proceso ci$il interno -art& H 9E+/, es decir, por la lex fori , bajo el principio de no discriminación por ra#ón de la nacionalidad, sal$o algunas particularidades y matices deri$ados de la naturale#a jurdica del tráfico externo& 9a iniciati$a probatoria tiene lugar a instancia de parte, sin perjuicio de que el tribunal pueda acordar de o%icio la pr.ctica de determinadas pruebas o que se aporten documentos, dict.menes u otros instrumentos probatorios, cuando as lo estable#ca la ley -art& 7C7 9E+/& ( la admisibilidad de los medios probatorios y a la fuer*a probatoria que aquellos le atribuyan, se les aplica la lex fori -art& H 9E+/, si bien cabe admitir algunas e!cepciones; a/ 9a de las pruebas preconstituidas -documentales/ en el e!tranjero cuando cumplan los requisitos del artculo H7H de la 9E+& b/ (unque de %orma m.s discutible, aquellos supuestos en los que la estricta aplicación de la lex fori impida el cumplimiento debido de las pre$isiones contenidas en la ley aplicable al %ondo& En cuanto al objeto y la carga de la prueba, habr. que tener en cuenta dos aspectos; a/ Deber.n regirse por la ley aplicable al fondo -lex causae/, incluida la presunción iuris tantum y, sobre todo, la iuri et de iure& b/ Podra recabarse la aplicación e!cepcional de la lex fori y no de la lex causae& ) en %in, la cuestión de la aplicación del derecho extranjero en el proceso -$id& *ema III/ se ha $isto agra$ada por la regulación que esta materia ha recibido en el aconstitucional artculo 7CB&7 de la 9E+ 7666, al establecer que 0el derecho e!tranjero deber. ser probado en lo que respecta a su contenido y $igencia, pudiendo $alerse el tribunal de cuantos medios de a$eriguación estime necesario para su aplicación1& El mencionado precepto considera que el derecho e!tranjero no es 0derecho1 sino un 0hecho1 que ha de probarse, rompiendo as con el principio iura novit curia& :e impone as una carga e!orbitante a las partes que implica una clara restricción del derecho %undamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales -art& 72 +E/ y se in$ierte el sentido del a%orismo da mihi factum dabo tibi ius [dame los hechos, yo te dar" el derecho] con el que guarda relación histórica el principio de congruencia entre la parte dispositi$a de la sentencia y el petitum de las pretensiones que da origen al proceso& No obstante lo anterior, el *ribunal +onstitucional, el *ribunal :upremo, los órganos jurisdiccionales en general y la mayor parte de la doctrina espa'ola, se resiste hoy por hoy a aceptar la aconstitucionalidad del artculo 7CB&7 de la 9ey de Enjuiciamiento +i$il a pesar de la progresi$a implantación de la aplicación ex officio iudicis [por $irtud del o%icio o cargo de uno] del derecho e!tranjero en el proceso; a/ En el derecho comparado -(ustria, (lemania, "lgica& Italia, :ui#a, Kolanda, S"!ico/& b/ En el derecho con$encional -p& ej&, (onvención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado# hecha en Gontevideo el E de mayo de 1Q, al que Espa'a no se ha adherido/& c/ (nte la %acilidad de in%ormación sobre el derecho e!tranjero, materia e!presamente regulada en el derecho con$encional del que Espa'a es parte, tanto de car.cter multilateral -(onvenio del (onsejo de "uropa# hecho en Londres el Q de junio de 14E y (onvención Interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero, hecha en Sonte$ideo el C de mayo de B3G3/ como bilateral -+hecoslo$aquia B3CG, rasil B3C3, epública Popular +hina B337, ulgaria B33H, U:: B336, Sarruecos B33G, *ailandia B33C, epública Dominicana 766H, epública (rgelina Democr.tica 7664, epública Isl.mica de Sauritania 7665/&
IV. ASISTENCIA #UDICIAL INTERNACIONAL 1. EL CONDICIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNO ESPA-OL AL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y AL DERECHO CONVENCIONAL En t"rminos generales, hay que recordar que se concibe la asistencia judicial internacional como el au!ilio que entre s se otorgan los órganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso& +ada ordenamiento jurdico dispone de su propia normati$a interna, pero la asistencia judicial internacional ha e!perimentado %irmes progresos en los %oros de codi%icación del derecho internacional pri$ado& 9a regulación interna en la materia est. contenida en los siguientes preceptos; artculos 7G5 -cooperación judicial internacional ad extra/, 7GG -cooperación judicial internacional ad intra/ y 7GC -causas de denegación de cooperación judicial internacional/ de la 9AP<8 y artculo H66 de la 9E+ 7666 -cooperación judicial internacional ad extra y ad intra/& En cuanto a la asistencia judicial ad extra, la que solicita el órgano jurisdiccional espa'ol al e!tranjero, se remite al Sinisterio de
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Oeneral de +ooperación
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B) Noti%icación de actos en el e!tranjero Por lo que a Espa'a se re%iere, hay que destacar que, como Estado miembro de la UE, se aplica el /eglamento A("B n= 1225677Q del !arlamento "uropeo y del (onsejo# de 12 de noviembre de 677Q# relativo a la notificación y al traslado en los "stados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil -0noti%icación y traslado de documentos1/, que tiene car.cter prioritario respecto al derecho con$encional bilateral y multilateral del que Espa'a es parte& Este eglamento, que est. in%ormado por la labor reali#ada en la materia por la +on%erencia de 9a Kaya y, en particular, por su (onvenio de 1K de noviembre de 14K , tiene como %inalidad mejorar y acelerar la transmisión entre los Estados miembros —por medio de los organismos transmisores# organismos requeridos y la cooperación de las entidades centrales de cada Estado miembro—, de los documentos judiciales y e!trajudiciales en materia ci$il y mercantil, a e%ectos de noti%icación y traslado, que se e%ectuar. directamente y por medios e!pediti$os, mediante las autoridades que los Estados miembros designen& En Espa'a $ienen siendo los organismos transmisores los :ecretarios olicitud de notificación o traslado de documentos a que se re%iere el artculo 2, apartado H -(ne!o I/ e Información al destinatario sobre el derecho a negarse a aceptar un documento, contemplado en el artculo C, apartado B -(ne!o II/& En la +on%erencia de 9a Kaya de derecho internacional pri$ado se aprobaron en su da los dos siguientes instrumentos internacionales sobre la materia, de los que %orma parte Espa'a, y que han sido %uente de inspiración del eglamento BH3H766G; (onvenio relativo al procedimiento civil# de I de mar*o de 1K3 y el ya citado (onvenio sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extra judiciales en materia civil y comercial# de 1K de
noviembre de 14K & De otra parte, en la +on%erencia Interamericana sobre derecho internacional pri$ado -Argani#ación de Estados (mericanos=AE(, +IDIP/ e!iste un instrumento internacional de importancia en la materia, al que Espa'a est. adherido y del que %orman parte gran número de Estados latinoamericanos; (onvención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias# hecho en !anamá el 27 de enero de 1QK , al que se a'adió el !rotocolo )dicional hecho en Gontevideo el E de mayo de 1Q, al que Espa'a no se ha adherido& (dem.s de los actos procesales de mero tr.mite -noti%icaciones, citaciones, empla#amientos/, se aplica tambi"n en materia de recepción y obtención de pruebas en el e!tranjero& :u particularidad m.s destacable consiste en que la transmisión de los e!hortos o cartas rogatorias, podr. reali#arse al órgano requerido por las partes interesadas, por $a judicial, por intermedio de los %uncionarios consulares o agentes diplom.ticos o por la (utoridad +entral del Estado requirente o requerido, según el caso -art& 2/& C) Abtención de pruebas en el e!tranjero 9a obtención de pruebas en el extranjero, dentro del proceso civil del que se sir$e el tráfico externo, es tambi"n otra de las notas m.s destacables y con$iene comen#ar se'alando que en Espa'a es de aplicación de %orma prioritaria el /eglamento 167456771 del (onsejo# de 6E de mayo de 6771# relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los "stados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil & Este eglamento, que se inspira en los con$enios de la +on%erencia de 9a Kaya de Derecho Internacional Pri$ado en la materia, sigue una t"cnica similar a la del eglamento BH3H766G anteriormente e!aminado y que, de %orma sucinta se e!pone a continuación; *iene como objeti$o %acilitar la solicitud de la pr.ctica de diligencias de obtención de pruebas de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro de la UE a otro órgano jurisdiccional de otro Estado miembro& :e abren dos $as de comunicación para alcan#ar los objeti$os antes se'alados; de una parte, la remisión directa de la solicitud de obtención de pruebas del órgano jurisdiccional requirente al órgano jurisdiccional requerido y, de otra, la cooperación por medio de los órganos centrales que designen los Estados miembros, que $iene a seguir la tradicional t"cnica de cooperación entre autoridades centrales del derecho con$encional& En aras de la seguridad jurdica y no con menos sentido burocr.tico, el eglamento adjunta $arios %ormularios para uni%icar la acti$idad de cooperación, contiene di%erentes disposiciones para garanti#ar los derechos %undamentales en el proceso relati$os a la pr.ctica de la obtención de pruebas -noti%icaciones, derechos de las partes, cumplimiento de obligaciones por los órganos jurisdiccionales, tendencia a la gratuidad/& egula los supuestos en que podr. denegarse la ejecución de una solicitud cuando de alguna manera quiebren o resulten impracticables las pre$isiones del eglamento& @ija su pre$alencia normati$a a todo el derecho con$encional, bilateral y multilateral, que $incule a los Estados miembros de la UE y, en particular, respectos a los +on$enios de la +on%erencia de 9a Kaya que se e!aminan a continuación -B de enero de B342 y BC de mar#o de B3G6/& Por lo que se re%iere a los e!presados con$enios sobre la materia de la +on%erencia de 9a Kaya de Derecho Internacional Pri$ado de los que Espa'a %orma parte, que se aplicar.n siempre que ello proceda al margen del derecho de la UE, tienen un rango jer.rquico prioritario al r"gimen interno de la 9AP< y de la 9E+ y, en cualquier caso, con obser$ación de las normas de pre$alencia y complementariedad& En cuanto al re%erido derecho con$encional de la +on%erencia de 9a Kaya, dos son los instrumentos que regulan la materia; (onvenio sobre procedimiento civil de 1 de mar*o de 1K3 y (onvenio sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 1E de mar*o de 1Q7& En el .mbito de la +IDIP=AE(, se da aqu por reproducido cuanto se e!puso en el apartado anterior -?otificación de actos en el extranjero/ en relación con la +on$ención sobre e!hortos o cartas rogatorias, de H6 de enero de B3G4, al que Espa'a est. adherida& +uanto entonces se e!puso sobre esta +on$ención, es aplicable en igual medida a la obtención de pruebas en el e!tranjero& ), en %in, por su parte, en el derecho con$encional bilateral ya citado al tratar de la cooperación •
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jurídica internacional , tambi"n aparecen disposiciones dispersas para %acilitar la obtención de pruebas en el e!tranjero& D) 9egali#ación y apostilla ele documentos públicos e!tranjeros :in perjuicio de que en el .mbito del derecho de la UE y del derecho con$encional general se encuentran supuestos de e!ención del tr.mite de legali#ación de documentos públicos, con %recuencia los documentos públicos han de someterse al tr.mite costoso por burocr.tico y lento de su legali#ación, cuya norma general en los derechos internos no es otra que la de someterlos a una cadena de sucesi$os reconocimientos, primero en el Estado de origen del mismo y, despu"s, en el Estado donde se quiere hacer $aler, en particular como prueba ante los órganos jurisdiccionales& Para e$itar esa cuca'a jurdica que en ocasiones se hace interminable y costosa a los interesados, e!iste el conocido e importante (onvenio de la (onferencia de La -aya suprimiendo la exigencia de legali*ación de los documentos pblicos extranjeros, sobre la 0apostilla1, de K de octubre de 141, del que %orma parte Espa'a y un número muy ele$ado de Estados de todas las es%eras geogr.%icas& +on%orme a este +on$enio, el documento ha de presentarse ante la autoridad designada por el Estado de origen para su 0apostilla1, sello que se estampa con la %irma de la citada autoridad y, cumplido ese tr.mite, queda legali#ado y adquiere plena $alide# %ormal en todos los Estados miembros del +on$enio, sin necesidad de m.s tr.mites, traducción o cualquier otra e!igencia& :iendo as, en el .mbito del proceso ci$il con elemento e!tranjero puede presentarse la necesidad, al objeto de prueba, de legali#ar documentos públicos e!tranjeros, para hacerlos $aler ante los órganos jurisdiccionales& 9legado este caso y comprobado que el Estado de origen del documento público y el Estado correspondiente al órgano jurisdiccional donde se ha de presentar legali#ado, %orman parte del +on$enio, basta con obtener su 0(postilla1 en el Estado de origen para poderlo presentar con todos sus e%ectos como prueba ante el órgano jurisdiccional correspondiente del otro Estado&
TEMA VI: EL RECONOCIMIENTO Y LA E#ECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES E'TRAN#ERAS EN ESPA-A I. INTRODUCCIÓN 1. ASPECTOS GENERALES Entre las cuestiones que constituyen el objeto de estudio del Derecho procesal ci$il internacional hay que distinguir claramente entre aquellas que se suscitan cuando el proceso se inicia en Espa'a y aquellas otras en las que el proceso se inicia y desarrolla en el e!tranjero& especto al primer grupo de cuestiones, hemos estudiado ya tanto la competencia judicial internacional como la capacidad del litigante e!tranjero y el r"gimen de las actuaciones procesales& *ambi"n nos hemos ocupado de las actuaciones procesales que deben reali#arse en otro Estado8 es decir, de la asistencia judicial internacional, en la que e!isten aspectos re%eridos a ambos grupos de problemas; por un lado, la asistencia judicial por parte de un *ribunal e!tranjero en relación a un proceso seguido en Espa'a8 y, por otro, la asistencia por parte del *ribunal espa'ol respecto del proceso seguido ante un *ribunal e!tranjero& Dentro del segundo orden de cuestiones -proceso abierto y desarrollado en el e!tranjero/, tenemos que determinar ahora cu.l es la e%icacia en Espa'a de las decisiones judiciales e!tranjeras8 es decir, qu" e%ectos producen en Espa'a aquellas decisiones que son resultado de un proceso abierto, desarrollado y concluido %uera de nuestras %ronteras& Estamos hablando, pues, de la posibilidad de que esas resoluciones produ#can ciertos e%ectos en Espa'a& ". LAS %UENTES DEL SISTEMA ESPA-OL DE RECONOCIMIENTO Y E#ECUCIÓN DE RESOLUCIONES E'TRAN#ERAS Derecho de la Unión Europea, Derecho con$encional y Derecho autónomo son, por este orden de aplicación, las %uentes del sistema espa'ol de reconocimiento y ejecución de resoluciones e!tranjeras& ) es en este sector donde el proceso general de ampliación y moderni#ación del
DIPr se ha proyectado con mayor intensidad y donde mayor ha sido el incremento de %uentes internacionales y de la Unión Europea& En relación al Derecho autónomo, la Disposición Derogatoria nica de la 9E+ 7666, se'ala en el inciso BR B, p.rra%o tercero que, 0hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil 1, se mantienen en $igor los artculos 34B a 34C de la antigua 9E+ BCCB, sobre e%icacia en Espa'a de sentencias dictadas por tribunales e!tranjeros& Posteriormente, se da una nue$a redacción al artculo 344& Por tanto, y a la espera de la 9ey de +ooperación
*ambi"n hay que hacer dos precisiones respecto a lo que signi%ica 0e!tranjera1 de la decisión& En primer lugar, cabe destacar que 0e!tranjera1 es un concepto relati$o, pues, lo que es e!tranjero para un pas, es nacional para otro& Por tanto, siempre hay que considerar la e!tranjera de la decisión en relación al Estado donde se pide el reconocimiento& (s, es e!tranjera toda decisión que emana de la autoridad judicial de un Estado distinto de aqu"l en que se pide el reconocimiento& En segundo lugar, que la noción 0e!tranjera1 de una decisión, a los e%ectos que estamos tratando, signi%ica que emana de un Estado y no de una jurisdicción surgida de algún órgano internacional o de alguna con%esión religiosa& ". LOS E%ECTOS DE LAS RESOLUCIONES E'TRAN#ERAS A) Introducción (l ser la jurisdicción un atributo de la soberana, en principio, las decisiones dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado sólo tienen e%ectos dentro de sus %ronteras& El Derecho internacional público no impone a los Estados la obligación de tomar en consideración las decisiones e!tranjeras& :in embargo, es deseable que este principio de e!clusi$idad de la soberana sea complementado con la posibilidad de que se d" cierto $alor a las resoluciones e!tranjeras, de una manera sencilla y poco costosa8 esto es, que los e%ectos de esas resoluciones tengan e%icacia jurdica en los dem.s pases& 9as $entajas de este sistema son múltiples& a#ones de economa procesal, de seguridad jurdica, de armona de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos, han conducido a que, en todos los Estados, e!istan procedimientos que permiten el reconocimiento o la ejecución de resoluciones e!tranjeras& (hora bien, as como las garantas procesales son necesarias en cualquier proceso, igualmente han de darse cuando se trata de homologar una decisión e!tranjera& De ah que e!istan distintos mecanismos que pueden garanti#ar el cumplimiento de una serie de condiciones, sin las cuales la sentencia e!tranjera puede no ser reconocida ni ejecutada& 9a decisión de los órganos encargados del control de esas condiciones se limita a aceptar o recha#ar la e%icacia de la resolución e!tranjera, en base al cumplimiento o no de dichas condiciones& Por tanto, no e!iste posibilidad de re$isar la resolución e!tranjera en cuanto al %ondo; ni en la apreciación de los hechos ni en la aplicación del derecho, que el
proceso en Espa'a sobre el mismo objeto y al $incular al
0reconocimiento mutuo1 y al 0certi%icado1 o 0ttulo europeo1 directamente ejecutable en los Estados miembros& :i los e%ectos que se pretenden se limitan a la e%icacia de la decisión e!tranjera en un juicio pendiente en Espa'a, nos hallamos ante el 0reconocimiento incidental1 -ya que constituye un incidente en un proceso en curso/& 9a decisión e!tranjera producir. e%ectos únicamente en el proceso en que se plantea8 esto es, en relación al caso concreto& Atras $eces lo que interesa es la in$ocación de la decisión e!tranjera ante una (utoridad no judicial -por ejemplo, para proceder a su inscripción registral/& En estos dos últimos supuestos el reconocimiento puede producirse sin necesidad de procedimiento alguno -reconocimiento autom.tico/, es decir, sin procedimiento de e!equ.tur, y los e%ectos son limitados y pro$isionales -carecen del e%ecto de cosa ju#gada, pues, como anteriormente ad$ertimos, si se pretende el e%ecto general de cosa ju#gada hay que acudir a un procedimiento especial, con la e!cepción ya se'alada de algunos eglamentos UE/& El sistema de reconocimiento autom.tico no est. pre$isto en el derecho interno espa'ol, pero s en los eglamentos comunitarios y en algunos de los +on$enios rati%icados por Espa'a -tanto bilaterales como multilaterales/& *ampoco e!iste en el sistema autónomo espa'ol el reconocimiento incidental con car.cter general& (hora bien, debemos se'alar que la no necesidad de procedimiento -es decir, del procedimiento especial llamado e!equ.tur/ no implica que no pueda e!istir un control de regularidad, a cargo de la autoridad nacional ante la que se presenta la resolución, que podr.n comprobar que se dan ciertas condiciones, cuyo incumplimiento pro$ocara el recha#o de la decisión y, por tanto, el no reconocimiento de la misma& *) 9a 0ejecución1 supone un paso m.s; hacer cumplir esa decisión& Por tanto, implica un poder coacti$o que únicamente corresponde al Estado& Es e$idente que algunas decisiones e!tranjeras -las de condena al pago de una cantidad, por ejemplo/ necesitan no sólo el reconocimiento sino tambi"n la ejecución& ) es tambi"n e$idente que el ejercicio de la coacción por parte del Estado no puede ser ejercido por (utoridades e!tranjeras y, por lo tanto, corresponde en e!clusi$a al Estado donde tal ejecución haya de lle$arse a cabo& Ello supone que, en contraste con el reconocimiento, en que pueden e!istir di%erentes sistemas -reconocimiento autom.tico o procedimiento especial/, para proceder a la ejecución ser. siempre necesario un procedimiento especial -con la e!cepción —como se anali#ar. en cada caso, como ya hemos dicho— de algunos eglamentos comunitarios/& (hora bien, dado que el reconocimiento que se in$oca a ttulo principal y la %uer#a ejecuti$a est.n estrechamente unidos -la ejecución deri$a de la %uer#a obligatoria de la decisión, obtenida por el reconocimiento/, es lógico que el procedimiento para tal reconocimiento y para la ejecución, se someta a las mismas condiciones& ( tra$"s de dicho procedimiento -e!equ.tur de nuestro derecho autónomo, u, otros procedimientos de ejecución pre$istos en los eglamentos comunitarios o en los +on$enios/ se procede, no sólo al reconocimiento sino tambi"n a la 0declaración de ejecutabilidad1, cuando "sta se e!ija -cosa que no sucede en algunos eglamentos/, para lle$ar a cabo la 0ejecución1 de la decisión que, como acto procesal distinto del anterior, se reali#ar. como si de una decisión nacional se tratara& Por tanto, los mecanismos de ejecución y sus lmites son los propios del pas donde la ejecución se lle$a a cabo& III. EL DERECHO EUROPEO 1. CONSIDERACIONES GENERALES 9os reglamentos de la Unión Europea que $amos a estudiar tienen como %inalidad %acilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales e!tranjeras entre los Estados miembros& Por tanto, y hasta el momento, sólo ser.n aplicables cuando la resolución pro$enga de un pas comunitario8 en otro caso, se aplicar. el r"gimen con$encional o el derecho interno& :iendo el /eglamento nm0 161K56716 relativo a la competencia judicial# el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil -eglamento ruselas I re%undido/ el de mayor importancia, dado su .mbito de aplicación material, ser. el único que estudiemos en pro%undidad a lo largo de este *ema& En algunos eglamentos UE se incorpora
el 0reconocimiento mutuo1, que suprime el e!equ.tur e iguala el e%ecto de ciertas resoluciones, sea cual sea el Estado miembro en el que se dictaron, en todo el .mbito comunitario& Este 0reconocimiento mutuo1 que se implementa a tra$"s del 0certi%icado y ttulo europeo1 ser. e!plicado en el *ema FI y, m.s adelante, en el conte!to de cada lección en que sea necesario en atención a la materia& ". EL REGLAMENTO 1"1>"1" DE 1" DE DICIEMBRE DE "1" RELATIVO A LA COMPETENCIA #UDICIAL EL RECONOCIMIENTO Y LA E#ECUCIÓN DE RESOLUCIONES #UDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL A) +onsideraciones generales 9a jurisprudencia del *ribunal de amsFip :GC- /& *) especto al !02e/ de la decisión, son dos las condiciones e!igidas& En primer lugar, que pro$enga de un órgano jurisdiccional& ), en segundo lugar, que ese órgano jurisdiccional ejer#a su %unción en nombre de un Estado miembro& (s pues, el presupuesto de aplicación del sistema de reconocimiento del eglamento es que la resolución emane de una jurisdicción de un Estado miembro& +ualquier decisión emanada de una jurisdicción de un pas de la Unión Europea ser. reconocida —y, en su caso, ejecutada—, en aplicación de sus reglas& ) esto es as, aun cuando la competencia del tribunal de origen no se hubiera %undamentado en los %oros de competencia pre$istos en el mismo eglamento& +) El !*je7! de la decisión ha de entrar en el .mbito de aplicación material del eglamento, que comprende la materia ci$il, mercantil y laboral& 6) En lo que se re%iere a la /7eJ de las decisiones a las que se aplica el eglamento, hay que se'alar que, tanto las decisiones contenciosas, como las de jurisdicción $oluntaria, son objeto del mismo& Por lo dem.s, no es necesario que la decisión tenga el e%ecto de cosa
ju#gada para que sea reconocida a tra$"s del eglamento -pensemos en las resoluciones pro$isionales o de jurisdicción $oluntaria, que s pueden ser reconocidas, y que no siempre tienen %uer#a de cosa ju#gada/& @inalmente, destacar que el +aptulo IF del eglamento contempla la ejecución de los documentos públicos y de las transacciones judiciales& C) econocimiento y ejecución ) El eglamento parte del principio de reconocimiento de pleno derecho de las resoluciones judiciales, dictadas en un Estado miembro, en cualquiera de los dem.s Estados miembros, sin necesidad de procedimiento alguno& Es decir la presunción es que dichas resoluciones e!isten en todos los Estados miembros, al igual que en el Estado miembro que las ha dictado& +onsecuencia directa es que no se puede solicitar una acción nue$a entre las mismas partes, sobre el mismo objeto o sobre la misma causa, ante ningún otro tribunal de un Estado miembro de la UE& *) Este reconocimiento de pleno derecho tiene su corolario en la %acilidad con que cualquiera de las partes puede in$ocar en un Estado miembro una resolución dictada en otro Estado miembro, ya que sólo necesitar. presentar una copia de la resolución y un certi%icado en un modelo de %ormulario ane!o al eglamento -art& HG/& En dicho %ormulario, cumplimentado por el órgano jurisdiccional de origen de la decisión, ha de re%lejarse que la esolución no ha sido dictada en rebelda y que ha sido noti%icada ya a los demandados&
o no algunos de los moti$os de denegación del artculo 24 o alguno de los moti$os de denegación pre$istos en dicho Estado siempre que no sean incompatibles con los contemplados en dicho artculo& Por tanto, el procedimiento -arts& 25=4B/ y, en su caso, las disposiciones comunes al reconocimiento y la ejecución -arts& 47 a 4G/ es el mismo en los tres casos -solicitud de reconocimiento, de denegación del reconocimiento y de denegación de la ejecución/, y tambi"n lo son los moti$os de denegación del reconocimiento& e) (hora bien, as como en el reconocimiento a tra$"s del procedimiento pre$isto, cualquier parte interesada est. legitimada para solicitar una resolución —en la que se declare que en la decisión a reconocer no concurren los moti$os de denegación del reconocimiento, o en la que se solicita la denegación de ese reconocimiento por concurrir en esa decisión alguno de estos moti$os—, la solicitud de denegación de la ejecución solo puede pedirla la persona contra la que se haya instado la ejecución& 9a solicitud se presentar. ante el órgano jurisdiccional competente que resol$er. sin demora& El procedimiento de ejecución se lle$ar. a cabo según la ley del Estado miembro requerido& 9a resolución sobre la solicitud de denegación podr. ser recurrida por cualquiera de las partes, siendo susceptible de recurso ulterior& D) Soti$os de denegación del reconocimiento El eglamento parte, pues, de la presunción de que las decisiones han de ser reconocidas y, en su caso, ejecutadas, en base al principio de confian*a mutua entre los órganos jurisdiccionales de los pases miembros& Por tanto, son pocas las condiciones o, m.s e!actamente, los moti$os que se contemplan para recha#ar el reconocimiento o la ejecución de una decisión dictada un Estado miembro& 9os moti$os de denegación son los mismos en el caso del reconocimiento o la ejecución y se e!ponen en el artculo 24& Es aplicable a ambas cuestiones el artculo 47, en el que se dispone la prohibición al jue# requerido de re$isar la decisión e!tranjera en cuanto al %ondo& :in embargo, la di%cil distinción entre lo que es 0re$isión1 y lo que es el 0control de las condiciones1 de regularidad de la decisión -p& ej&, orden público o derechos de la de%ensa/ ha pro$ocado que una parte de la doctrina se pronuncie a %a$or de una limitada admisión de la re$isión, e!tensible únicamente al control de las condiciones e!igidas para su regularidad& En cuanto a la jurisprudencia, puede considerarse que la :entencia del *I+E de 74 de julio de B3C7, en el (sunto +=77CCB, caso !endy !lastics c0 !luspunFt , con%irma dicha opinión& Igualmente la :*eramico Investments determina que 0el jue* del "stado miembro requerido no puede denegar en virtud de la cláusula de orden pblico# la ejecución de una resolución dictada en rebeldía y en la que se dirime el fondo de un litigio ' salvo que considere tras una apreciación global del procedimiento ' que dicha resolución supone un menoscabo manifiesto y desmesurado del derecho del demandado a un proceso equitativo# recogido en el artículo 3Q# párrafo segundo de la (arta'1& especto a los moti$os de denegación del reconocimiento o la ejecución es una lista de car.cter cerrado& (s se e!pone en la :*
eglamento/ del tribunal del Estado miembro que dictó las resoluciones -tanto de aquellas basadas en los %oros de competencia del eglamento, como de aquellas basadas en %oros pre$istos en las legislaciones internas/& 9as e!cepciones son las siguientes; El jue# requerido -art& 24 del eglamento/ denegará el reconocimiento, si no se han tenido en consideración los %oros de seguros, consumidores, trabajadores y competencias e!clusi$as& *rat.ndose de esas materias si no se han utili#ado dichas normas de competencia —protección y e!clusi$idad—, el jue# requerido no acceder. al reconocimiento& *ambi"n lo denegar. —cuando la competencia del jue# de origen no est" basada en los %oros del eglamento—, en el caso de que un Estado miembro hubiera concertado un acuerdo con un Estado no miembro —art& G7 del eglamento— por el que se obliga a no reconocer aquellas sentencias que est"n basadas en los %oros e!orbitantes del art& 4 del eglamento—8 por ello, el jue# ha de comprobar tal e!tremo& Estos acuerdos, no pre$istos ya en el eglamento, son los que se %irmaron bajo la $igencia del +on$enio de ruselas y sigan toda$a en $igor& En todos estos casos el tribunal del Estado requerido puede controlar la competencia judicial del tribunal del Estado miembro de origen de la decisión, pero ha de atenerse a las apreciaciones de hecho en las que "ste %undamentó su competencia -art& 24&7 del eglamento/& •
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3") Soti$os de aplicación general& El recha#o del reconocimiento de una decisión pro$eniente de la jurisdicción de un Estado miembro, se dar. siempre por los moti$os enumerados en el artculo 24 del eglamento& El primer moti$o de recha#o del reconocimiento es que la decisión sea mani%iestamente contraria al orden público del Estado requerido -24&B&a/& (l igual que en el Derecho autónomo, la contradicción ha de resultar no de la decisión en s, sino del resultado concreto que tenga tal reconocimiento en el Estado requerido, en el momento en que "ste se pide& Esta e!cepción al reconocimiento ha sido in$ocada con relati$a %recuencia por los tribunales nacionales& El orden público no podr. aplicarse a las normas relati$as a la competencia judicial -art& 24&H/& •
(lgunas otras cuestiones han sido aclaradas por la sentencia del *<+E de 7C de mar#o de 7666 en el (sunto +=G3C, D0Jrombach c0 )0CambersFi & De entre las cuestiones planteadas al *ribunal destacamos las m.s interesantes a e%ectos de estudio& En la primera de ellas, rea%irma el *ribunal que la e!cepción de orden público no puede alegarse contra la e%icacia de una decisión por el hecho de que el *ribunal de origen basara su competencia, respecto de un demandado domiciliado en un Estado parte, en la nacionalidad de la $ctima -%oro e!orbitante, prohibido por el art& H del +on$enio/& En la segunda, a%irma que el orden público se re%iere no únicamente al sustancial, sino que tambi"n incluye el orden público procesal -$iolación de los derechos de la de%ensa no incluidos en art&24&B&b/ del eglamento/& En la tercera, aclara la relación de esta cl.usula con la prohibición de re$isión de %ondo de la decisión -sólo puede utili#arse cuando la resolución $iole mani%iestamente 0una norma jurídica esencial en el ordenamiento jurídico del "stado requerido o de un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento1/ y, %inalmente, deja claro que al *<+E le corresponde, si no %ijar el contenido del orden público de un Estado contratante, s el %ijar los lmites dentro de los que el tribunal requerido puede recurrir a este concepto para no reconocer una esolución& En cualquier caso, y para Espa'a, quedaran a sal$o nuestros principios constitucionales pues, como ha indicado el *ribunal +onstitucional en $arias sentencias -(sunto +=42B3C3, de 7H de %ebrero y (sunto +=2HB3C5 de B4 de abril/ el orden público en el procedimiento de e!equ.tur 0ha adquirido así un contenido peculiar impregnado por las exigencias de la (onstitución y# en particular# para lo que aquí interesa# por las que impone su art0 631& ), la :entencia *<+E de BB de mayo de 7666 en el (sunto +=HC3C caso /enault >) c0 Gaxicar e!tiende el contenido del orden público tanto a las normas nacionales como a las comunitarias& En palabras del *ribunal, 0corresponde al órgano jurisdiccional nacional garanti*ar con la misma eficacia la protección de los derechos establecidos por el ordenamiento jurídico nacional y los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario1&
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El segundo moti$o de denegación del reconocimiento es el relati$o a los derechos de la de%ensa -art& 24&B&b/ del eglamento/ y se limita a los casos en que la decisión se hubiera dictado en rebelda del demandado, es decir, sin que concurran dos condiciones; primera, que la c"dula de empla#amiento o documento equi$alente le hubiera sido noti%icado en %orma regular, y segunda, que lo hubiera sido con tiempo su%iciente para de%enderse& 9a condición pre$ia para que entre en juego este artculo es que el demandado no hubiere recurrido la resolución en su contra 0cuando pudo hacerlo1& Este artculo con$ierte los derechos de la de%ensa en los derechos m.s protegidos por el eglamento, pues no se limita a suplementar el artculo 7C —que protege al demandado rebelde en el estadio de la jurisdicción—, sino que duplica las garantas otorgadas a "ste, de tal manera que abre un cauce, qui#. e!cesi$o, para la denegación del reconocimiento o la ejecución de las decisiones europeas& 9a jurisprudencia del *<+E en relación a este artculo es amplia, ya que ha sido el m.s utili#ado hasta ahora para denegar el reconocimiento de una decisión comunitaria& El *ribunal ha considerado ambas condiciones como dos garantas distintas y cumulati$as& 9a jurisprudencia ha insistido en que la regularidad de la decisión ha de apreciarse con%orme al derecho del Estado de origen, mientras que la que concierne al tiempo necesario 0implica apreciaciones de naturale*a fáctica1& Del mismo modo el *ribunal ha estimado, que el control de la regularidad de la noti%icación se ha con%iado 0 al ;ue* del "stado de origen y al ;ue* del "stado requerido1, es decir, que "ste último ha de proceder al e!amen de su regularidad y tambi"n debe comprobar si ha tenido el demandado tiempo su%iciente para organi#ar su de%ensa& Por último, el *<+E ha estimado que el demandado puede conocer el procedimiento incoado contra "l o conocer la resolución recada y no haber utili#ado los medios de impugnación e!istentes en su derecho interno y, sin embargo, recha#arse el reconocimiento por no haber sido noti%icado regularmente& Ka interpretado los t"rminos 0rebelda del demandado1 y 0c"dula de empla#amiento1& ) no se puede denegar el reconocimiento de una sentencia dictada en rebelda 0cuando el demandado ha podido interponer un recurso contra la resolución dictada en rebeldíaJ1&
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El tercer y cuarto moti$o de denegación del reconocimiento de una decisión est.n contenidos en los artculos 24&B&c/ y 24&B&d/ del eglamento y ambos se re%ieren a la inconciabilidad de decisiones& 9a %inalidad es e$itar que se reclame en el Estado requerido el reconocimiento o ejecución de decisiones contradictorias& El *<+E ha interpretado, tanto el concepto de 0inconciabilidad1, como el de 0resolución1 a estos e%ectos& En la :entencia de C de mar#o de B3CC, (sunto B24C5, caso -offmann c0 Jrieg, se trataba de la ejecución en los Pases ajos de una sentencia alemana por la que se condenaba al marido a pagar una pensión de alimentos a su mujer& En los Pases ajos se haba dictado una sentencia de di$orcio por lo que, al haberse disuelto el matrimonio, no poda e!istir obligación de alimentos ya que "sta presupona la e!istencia de $nculo matrimonial& El *ribunal dictaminó que tales resoluciones eran inconciliables ya que implicaban consecuencias jurdicas recprocamente e!cluyentes& No es necesario tampoco, según esta :entencia, que la resolución dictada en el Estado requerido entre dentro del .mbito de aplicación del +on$enio -se trataba de una sentencia de di$orcio/& En la :entencia de 7 de junio de B332, (sunto +=2B237 caso >olo Jleinmotoren c0 Coch, el *ribunal interpreta 0resolución1 como aqu"lla pro$eniente de un órgano jurisdiccional dictada en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y, por tanto, e!cluye que una 0transacción judicial1 celebrada ante un jue# del Estado requerido pueda considerarse inconciliable&
El artculo 24&B&c/ prohbe el reconocimiento de una decisión dictada por un Estado miembro entre las mismas partes, cuando "sta sea inconciliable con otra dictada en el Estado requerido& 9as condiciones son pues; identidad de partes y la e!istencia de dos decisiones inconciliables -ya dictadas, aunque conlle$en o no la e%icacia de cosa ju#gada y con independencia de cu.l sea el momento —anterior o posterior de una respecto a la otra— en que se dictaron/& 9a complementariedad entre este artculo y los artculos 73 y H6 -litis= pendencia y
cone!idad/ es e$idente& En los segundos, la %inalidad es e$itar decisiones contradictorias entre los Estados miembros y en el artculo 24&B&c/ es e$itar, si ya las hubiere, que su reconocimiento a%ecte negati$amente a la homogeneidad jurdica de un Estado miembro, cuando en "ste ya e!iste una sentencia dictada por sus propios órganos judiciales inconciliable con la que trata de ser reconocida& :in embargo, la identidad no es per%ecta ya que, en el artculo relati$o a la litispendencia se e!ige identidad de partes, objeto y causa& De tal modo que el supuesto del artculo H2&H es m.s amplio y ser. utili#ado en casos en los que no haya habido lugar a la e!cepción de litispendencia& (hora bien, cuanto m.s amplia sea la interpretación del concepto de litispendencia, m.s di%cil ser. que haya sentencias inconciliables, de ah que la jurisprudencia del *<+E haya interpretado de %orma amplia el tenor del artculo 7B del +on$enio -hoy art& 73 del eglamento/& :in embargo, la e!igencia de identidad de partes puede permitir el reconocimiento de decisiones inconciliables ya que no es necesaria tal identidad para que las decisiones 0se e!cluyan mutuamente1& El artculo 24&B&d/ del eglamento deniega el reconocimiento de una decisión emanada de un Estado miembro -recordemos que las emanadas de un Estado no miembro no son objeto de reconocimiento a tra$"s del eglamento/ cuando %uera inconciliable con otra dictada con anterioridad —bien en un tercer Estado, bien en un Estado miembro— con identidad de partes, objeto y causa y susceptible de ser reconocida en el Estado requerido& Estamos pues ante un supuesto de dos decisiones ninguna de ellas del Estado requerido& Por esta ra#ón, el recha#o del reconocimiento est. sometido a mayores condiciones al no estar en juego una decisión de los órganos judiciales del Estado ante el que se pide el reconocimiento& :e e!ige, en consecuencia, adem.s de la prioridad en el tiempo, la identidad de causa, objeto y partes para no reconocer la decisión del tribunal del Estado miembro& IV. EL RGIMEN CONVENCIONAL 1. ASPECTOS GENERALES El número de +on$enios internacionales que %orman parte del ordenamiento espa'ol en el sector del reconocimiento y ejecución de decisiones e!tranjeras es muy amplio& Es el propio +on$enio el que $a a regular el reconocimiento y la ejecución de la decisión que se solicite a su amparo& Por ello, y debido a su aplicación pre%erente, es con$eniente conocer, en primer lugar, los con$enios por los que Espa'a est. $inculada —multilaterales y bilaterales— y, en segundo lugar, determinar las relaciones entre ellos& ". CONVENIOS POR LOS UE ESPA-A EST$ OBLIGADA En cuanto a los +on$enios multilaterales -9ugano y ruselas/ y por lo que hace a su incorporación al sistema espa'ol y a su $inculación al ordenamiento comunitario, nos remitimos al *ema III& Por otro lado, Espa'a tambi"n es parte en +on$enios multilaterales sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones e!tranjeras en materias espec%icas, que se estudiar.n con detenimiento en el sector relati$o a la materia correspondiente& Espa'a se encuentra, adem.s, $inculada con BG pases por *ratados bilaterales de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales e!tranjeras& (lgunos de estos son muy antiguos como los %irmados con :ui#a -de B3 de no$iembre de BC35/ o con +olombia -de H6 de mayo de B36C/& (. RELACIONES ENTRE CONVENIOS especto a las relaciones entre los +on$enios citados nos remitimos al *ema II en donde, de manera general, se e!plican los problemas de aplicación de las normas con$encionales, y al *ema III en el que, en concreto, se contemplan las relaciones entre el +on$enio de ruselas con otros +on$enios internacionales y los eglamentos comunitarios& En el sector espec%ico del reconocimiento, el artculo GB&7 b/ del & ruselas I re%undido m.s arriba estudiado, declara aplicable su sistema de reconocimiento y ejecución a aquellas
decisiones dictadas por un *ribunal de un Estado miembro basadas en los %oros de competencia de un con$enio relati$o a una materia particular& ), en el supuesto de que en un +on$enio de esa naturale#a, rati%icado por el Estado de origen y el Estado requerido, se contemplen las condiciones para el reconocimiento o la ejecución "stas pueden ser utili#adas -artculo GB in fine/& En todo caso, se puede utili#ar el & ruselas I re%undido en lo re%erente al procedimiento de reconocimiento o ejecución& V. EL RGIMEN AUTÓNOMO ESPA-OL 1. LA RECIPROCIDAD 9a 9E+ BCCB en su artculo 347 dispone que; 0>i no hubiere %ratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado# tendrán la misma fuer*a que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en "spaña1& ), por su parte, el artculo 34H establece que; 0>i la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se d$ cumplimiento a las dictadas por los tribunales españoles# no tendrán fuer*a en "spaña1& Estos dos artculos de%inen el r"gimen de reciprocidad e!istente en nuestro ordenamiento; reciprocidad positi$a en el primero de ellos y, reciprocidad negati$a en el segundo& En esencia, se trata de que las sentencias de un Estado e!tranjero reciban en Espa'a el mismo trato que las espa'olas reciben en ese mismo Estado& Este r"gimen de reconocimiento y ejecución de sentencias apenas es utili#ado, tal y como se deduce de los (utos de nuestro (lto *ribunal& En el caso de la reciprocidad negati$a, la re%erencia a la misma ha quedado pr.cticamente como un residuo plasmado en una cl.usula de estilo& En el caso de la reciprocidad positi$a, la di%icultad de su prueba -la reciprocidad ha de ser bilateral y actual en el tiempo/ y el hecho de que, en cualquier caso, la sentencia ha de cumplir los requisitos del art& 342, han propiciado su pr.ctica desaparición& Por tanto, en ausencia de norma de Derecho comunitario o de *ratados espec%icos, ser. aplicable el r"gimen general de condiciones del artculo 342 9E+ BCCB, de utili#ación pre%erente& ". EL RGIMEN GENERAL DE CONDICIONES DEL ART&CULO > LEC 11 *res presupuestos son necesarios para que sea posible acudir al sistema dise'ado por la 9E+ y proceder al reconocimiento o ejecución de resoluciones e!tranjeras& El primero, que la resolución pro$enga de un *ribunal estatal e!tranjero8 el segundo, que la materia objeto de la resolución sea de derecho pri$ado -ci$il, mercantil o laboral/8 y el tercero, que la resolución sea %irme en el pas de origen& Zuedan pues %uera de este sistema de reconocimiento aquellas resoluciones que pro$engan de un tribunal no estatal -religioso, arbitral, supranacional o internacional/, aqu"llas cuyo objeto no sea ci$il, mercantil o laboral -%iscal, penal o administrati$o/ y tambi"n aquellas que carecen de %irme#a -por ejemplo, medidas pro$isionales, resoluciones de jurisdicción $oluntaria o las sentencias dictadas en un proceso ejecuti$o/& +ualquier resolución en la que concurran estos presupuestos es susceptible de ser reconocida y ejecutada tra$"s del sistema de la 9E+& :in embargo, como ya hemos puesto de relie$e, no todas las resoluciones %irmes, de derecho pri$ado y pro$enientes de un *ribunal estatal, ser.n objeto de reconocimiento o, en su caso, de ejecución& *odas ellas han de pasar por el procedimiento llamado de e!equ.tur, cuya %inalidad es comprobar que las resoluciones cumplen una serie de condiciones& De tal modo, no ser.n reconocidas en Espa'a si no cumplen con todas ellas& El órgano competente para conocer de este procedimiento son los
El primero de los requisitos e!igidos por el citado artculo es que 0la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal 1& E!cluye, por tanto, las acciones reales sobre bienes inmuebles -recordemos que la 9AP< en su art& 77&B dispone la competencia e!clusi$a de los *ribunales espa'oles en materia de derechos reales sobre bienes inmuebles/& El segundo requisito e!ige que 0no haya sido dictada en rebelda1, entendi"ndose que la simple incomparecencia en el juicio de origen no signi%ica rebelda& *ampoco se da la rebelda si el demandado %ue citado regularmente y tu$o oportunidad de de%enderse y pese a ello no compareció en juicio& :ólo se considera rebelde aquel que no pudo comparecer, por no haber sido citado regularmente, y no tu$o oportunidad de de%enderse& El tercero de los requisitos se re%iere a 0que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en "spaña1& Es decir, al orden público, con%orme ha entendido reiterada jurisprudencia del *:& 9os principios y $alores de%endidos por el orden público son los del %oro -en este caso los de Espa'a/, y muy especialmente los consagrados en nuestra +onstitución como derechos %undamentales y libertades públicas -:*+ de B4 de abril de B3C5 reiterada por jurisprudencia posterior/& 9as tres caractersticas del orden público con$ergen igualmente cuando se trata del reconocimiento o ejecución de una sentencia e!tranjera -$er *ema III/& "xcepcionalidad , es decir, su utili#ación ha de ser restricti$a& /elatividad , re%erida a que sólo podr. utili#arse %rente a los concretos e%ectos que esta resolución produ#ca& No es por tanto la sentencia en s la que pueda ser considerada contraria a nuestros principios, sino los resultados que su reconocimiento pueda causar en el %oro& ), actualidad , que en el caso del reconocimiento signi%ica que su utili#ación únicamente est. permitida cuando, en el momento del reconocimiento -y no en el momento de dictarse la sentencia en origen/, los principios %undamentales del ordenamiento chocan con los e%ectos que la resolución e!tranjera produce& Estos principios %undamentales de%endidos pueden tener un car.cter procesal yo material& De hecho, según jurisprudencia del *ribunal +onstitucional -:*+ BHHB33B/, se incluyen en tal concepto las garantas procesales que deri$an del artculo 72 de la +E con la e!cepción del derecho a la de%ensa -incluido e!presamente en el número 7 del artculo 342/& El cuarto requisito e!igido por el artculo 342 de la 9E+ se re%iere a las garantías formales& (utenticidad de la misma en la nación en que se dictó, y las requeridas por la legislación espa'ola para que haga %e en Espa'a& Estos requisitos, re%erentes a los documentos públicos e!tranjeros, est.n contemplados en el artculo H7H de la 9E+ 7666 -legali#ación y apostilla/&
legali#ación se sustituye por una 0apostilla1 para las resoluciones que pro$ienen de pases que hayan rati%icado el +on$enio de 9a Kaya de B35B, sobre la supresión de legali#ación de documentos públicos e!tranjeros& Debe empla#arse a la parte contraria para que compare#ca en el pla#o de H6 das& :i comparece, sólo puede oponerse al e!equ.tur alegando que no se cumple alguna de las condiciones m.s arriba estudiadas& :i no comparece, transcurridos treinta das desde su empla#amiento, el ju#gado continuar. el proceso& [ste termina por (uto en que se otorga o deniega el e!equ.tur, contra el que cabe recurso ulterior& Para terminar, sabemos que en el proceso de e!equ.tur se solicita el reconocimiento o ejecución de una resolución e!tranjera& El sistema espa'ol no pre$" la solicitud de que 0no se recono#ca1 o 0no se ejecute1 una resolución procedente del e!tranjero& Pi"nsese en el supuesto en que una parte haya obtenido una sentencia des%a$orable en el e!tranjero y considera que la misma no podr. reconocerse en Espa'a al no reunir las condiciones del artculo 342 9E+& >+ómo deber. proceder entonces? 9a única solución que le queda, al no e!istir cauce procesal para anticiparse al no reconocimiento, es esperar a que el e!equ.tur sea instado por la contraparte, y entonces oponerse a "l& Atorgado el e!equ.tur el
0reser$as1 y, en consecuencia, el te!to ser. de aplicación para reconocer cualquier laudo arbitral e!tranjero, con independencia de que se trate de un laudo que no resuel$a sobre materia comercial y que haya sido dictado en un Estado no contratante& Pese al car.cter erga omnes del +N), debe tenerse en cuenta que el te!to neoyorquino no impide el juego de otras normas de reconocimiento y ejecución& En e%ecto, el artculo FII del +on$enio recoge el principio de aplicación de la norma más favorable& :e trata de una cl.usula de compatibilidad en $irtud de la cual el demandante en el proceso de e!equ.tur de un laudo arbitral podr. solicitar ante el tribunal competente la aplicación de aquella norma —+on$enio bilateral, multilateral o *tulo I de la 9(— que considere m.s %a$orable a su pretensión& ien entendido, sin embargo, que no es posible la in$ocación de normas aisladas de cuerpos legales di%erentes& ) es que, la remisión que permite el artculo FII es una remisión en bloque a un sistema determinado& ". EL SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y E#ECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES E'TRAN#EROS En nuestro pas, el sistema de reconocimiento y ejecución m.s sencillo —esto es, el que impone menos condiciones para otorgar el e!equ.tur— es el recogido en el +N) que es, como hemos se'alado, el aplicable en una mayora de supuestos& Por ello, centraremos nuestra atención en este instrumento internacional& El +on$enio se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros& El t"rmino extranjero es interpretado por el propio +on$enio de %orma amplia, pues comprende tanto aquellos laudos dictados en el territorio de un Estado distinto de aqu"l en que se pide el reconocimiento y ejecución, como aquellos otros considerados 0no nacionales1 en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución -art& I +N)/& ( este respecto hay que se'alar que el ordenamiento espa'ol, siguiendo un criterio territorial, considera e!tranjero al laudo 0que no haya sido pronunciado en "spaña1 -art& 25&B 9(/& ( di%erencia de los eglamentos europeos estudiados, el +on$enio no establece un sistema de reconocimiento y ejecución, remiti"ndose en este .mbito 0a las normas de procedimiento $igentes en el territorio donde el laudo sea in$ocado1 -art& III +N)/& En Espa'a, esta remisión se entender. hecha a los artculos 344 y ss 9E+ BCCB& (hora bien, aún cuando el procedimiento se sustancie en $irtud de las normas procesales de la 9E+ BCCB, tanto los documentos que debe presentar la parte demandante en el proceso de e!equ.tur, como las condiciones del reconocimiento y ejecución -moti$os de denegación del reconocimiento/ ser.n, e!clusi$amente, las recogidas en el +on$enio& 9os documentos que debe presentar el demandante junto con la demanda de reconocimientoejecución son; 1) el original debidamente autenticado del laudo o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad8 y, ") el original del con$enio arbitral o copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad& (mbos documentos deben presentarse traducidos& 9a traducción deber. ser certi%icada por un traductor jurado o por un agente diplom.tico o consular& 9os moti$os de denegación est.n enumerados en el artculo F del te!to& +onstituyen una lista cerrada —lo que impide que los Estados parte puedan e!igir moti$os adicionales pre$istos en su Derecho interno— y se di$iden en dos grupos; 31) aquellos que deben ser in$ocados por la parte demandada y 3") aquellos que son apreciables de o%icio por el *ribunal& 9os primeros son; 1in$alide# del con$enio arbitral8 "$ulneración de los derechos de de%ensa8 ( incongruencia entre el contenido del laudo y el del con$enio arbitral8 irregularidades en la composición del tribunal arbitral yo en el procedimiento arbitral8 y, por último, >respecto del laudo, que no sea aún obligatorio para las partes o que haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del pas en que, o con%orme a cuya 9ey, ha sido dictado& ep.rese en que el +N) no especi%ica cu.les son las causas concretas que pueden conducir a una anulación del laudo& Este hecho pro$ocó una aplicación desmesurada de este último moti$o de denegación, pues la nulidad poda conseguirse en alguno de los Estados citados según criterios recogidos en sus Derechos internos& El +on$enio europeo sobre arbitraje comercial internacional -B35B/ consciente de las carencias del te!to neoyorquino actúa sobre este problema limitando las causas que pueden pro$ocar la nulidad del laudo& De tal %orma que aquellos Estados que hayan rati%icado este te!to,
sólo podr.n declarar la nulidad de un laudo cuando en "l concurra alguno de los moti$os tasados en su artculo I& 9os segundos -moti$os apreciables de o%icio/ son; la no arbitrabilidad de la contro$ersia y la contrariedad con el orden público del Estado requerido&
SEGUNDA PARTE: NACIONALIDAD Y E'TRAN#ER&A TEMA VIII: DERECHO A LA NACIONALIDAD 3I) I. INTRODUCCIÓN El concepto de la nacionalidad tiene $arias acepciones& Una sociológica, que se re%iere a la e!istencia de una comunidad de personas que comparten una historia, ra#a, lengua, religión, condicionamientos geogr.%icos u otros, y, otra jurdica -la única que aqu nos interesa/, que sólo puede establecerse en relación con un Estado& En este último sentido, la nacionalidad se con%igura como el $nculo e!istente entre la organi#ación estatal y el indi$iduo, que le identi%ica como miembro de su población& (l ser la nacionalidad el $nculo que determina la pertenencia a esa población -uno de los elementos constituti$os b.sicos del Estado/, resulta lógico, tanto la detracción de la materia de la nacionalidad del campo contractual pri$ado como el papel menor que, en su adquisición y p"rdida, juega la $oluntad del indi$iduo& En e%ecto, en uno y otro caso los requisitos, y el procedimiento a seguir, los %ija unilateralmente cada Estado -dentro del amplio margen de acción que le dejan las directrices consagradas en la materia por el Derecho internacional público/, teniendo en cuenta, tanto los intereses indi$iduales, como los intereses de la comunidad de la que el Estado actúa como porta$o#& 9a nacionalidad se con%igura tambi"n como una cualidad, como un estatus de la persona, al que resultan aplicables todas las reglas generales del estado ci$il -e%icacia general, indisponibilidad, etc&/& 9a cualidad de nacional es un presupuesto de derechos y obligaciones de su titular respecto del Estado& 9a concreción de cu.l sea la nacionalidad es tambi"n %undamental en el proceso de aplicación de las normas de con%licto cuando sea utili#ada como punto de cone!ión& El concepto jurdico de nacionalidad surge y se con%igura en relación con las personas %sicas& (hora bien, por e!tensión, el mismo t"rmino nacionalidad se utili#a para designar la especial relación de un Estado con determinadas personas jurdicas y con ciertas cosas -%undamentalmente buques y aerona$es/ de gran importancia en la $ida económica de un pas& En este tema nos ocuparemos de la adquisición de la nacionalidad espa'ola, de su p"rdida y recuperación, en relación a las personas %sicas& II. LA NACIONALIDAD ESPA-OLA 9a nacionalidad espa'ola se halla contemplada actualmente en el artculo BB de la +onstitución y en los artculos BG a 75 del ++ que lo desarrollan& ( partir de la +onstitución espa'ola -+E/, el +ódigo ci$il en esta materia ha sido objeto de $arias re%ormas, en concreto la reali#ada por las leyes 4BB3C7, de BH de julio, BCB336 de BG de diciembre, 73B334, de dos de no$iembre, y, H57667, de C de octubre& 9os principios que inspiran la actual regulación de la nacionalidad espa'ola son, en primer lugar, los constitucionales de igualdad de los se!os y de igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de su %iliación -arts& B2 y H3, 7& de nuestra norma %undamental/8 igualdad que, en relación a los hijos, se e!tiende a los adoptados -art& B6C de ++/& En segundo lugar, la concepción de la nacionalidad como un derecho cuyo goce es bene%icioso para el indi$iduo, y que se trasluce en el espritu de lucha contra la apatridia -en cumplimiento del art& B4& B de la Declaración Uni$ersal de los Derechos Kumanos/& En el ordenamiento espa'ol se contemplan dos tipos de nacionales; aquellos que lo son de origen y los que lo son por poseer la nacionalidad de %orma deri$ati$a, distinción que sigue
siendo importante hoy por las di%erencias que conlle$a; por un lado, la p"rdida de la nacionalidad por sanción sólo se contempla para los espa'oles que no lo sean de origen, respetando el mandato constitucional a cuyo tenor ningún espa'ol de origen podr. ser pri$ado de su nacionalidad8 y, por otro, se consagra una e!cepción para los espa'oles de origen, al principio general de que la nacionalidad espa'ola se pierde por la adquisición $oluntaria de otra, cuando la nacionalidad adquirida sea la de un pas iberoamericano, (ndorra, @ilipinas, Ouinea Ecuatorial o Portugal& III. ADUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPA-OLA El esquema que $amos a seguir en este punto es la distinción principal entre adquisición autom.tica de la nacionalidad espa'ola -o atribución/ en la que el Estado atribuye su nacionalidad a un indi$iduo, sin necesidad de declaración alguna por su parte, y, modos de adquisición no autom.ticos, en los que es necesaria la participación acti$a del interesado, que ha de solicitarla& ( tra$"s de la primera se obtiene siempre la condición de espa'ol de origen, mientras que, a tra$"s de los segundos, la nacionalidad obtenida puede ser bien de origen -únicamente en algunos supuestos de opción/, bien deri$ati$a, con%orme iremos $iendo en cada supuesto& 1. ADUISICIÓN AUTOM$TICA DE LA NACIONALIDAD ESPA-OLA A) (dquisición de la nacionalidad de origen por %iliación -ius sanguinis/ ) Por %iliación natural& El artculo BG&B a/ ++ re%leja el papel predominante del ius sanguinis en nuestro sistema, al disponer que son espa'oles de origen 0 los nacidos de padre o madre españoles1, con independencia, por tanto, del lugar de nacimiento del hijo o de la nacionalidad del otro progenitor& 9a nacionalidad espa'ola del hijo deri$a de la nacionalidad del padre o de la madre en el momento del nacimiento y es una cualidad que se tiene desde entonces& :i la determinación de la %iliación de progenitor espa'ol se produce despu"s de cumplir BC a'os, el hijo solo tendr. derecho a la adquisición por opción si bien la nacionalidad as adquirida ser. de origen& *) Por %iliación adopti$a& El artculo B3&B ++ equipara a los hijos adoptados con los hijos por naturale#a tal y como dispone el artculo B6C ++ a e%ectos de nacionalidad& Esta asimilación no puede ser total ya que, al no deri$ar del hecho del nacimiento, la nacionalidad se obtiene por el adoptado menor de BC a'os únicamente a partir del momento de la adopción& 9a e!tinción de la adopción no es causa de perdida de la nacionalidad, como dispone e!presamente el artculo BC6&H ++& B) (dquisición de la nacionalidad espa'ola por nacimiento en Espa'a -ius soli / En el artculo BG&B b/ aparece el criterio subsidiario del ius soli , al disponer que son espa'oles de origen 0los nacidos en "spaña de padres extranjeros si al menos uno de estos hubiera nacido tambi$n en "spaña1& 9a atribución de la nacionalidad se produce, pues, por la $inculación con nuestro pas que supone el hecho de que, tanto el hijo, como uno de los progenitores, hayan nacido en Espa'a& 9a segunda parte de este p.rra%o recoge la tradicional e!cepción re%erida a los hijos de %uncionario diplom.tico o consular acreditado en Espa'a, que aún nacido en Espa'a de progenitor nacido en Espa'a no ser. espa'ol con%orme a este apartado& El criterio de ius soli aparece de nue$o en el apartado c/ del mismo artculo BG&B, según el cual son espa'oles de origen 0los nacidos en Espa'a de padres e!tranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad1& Esta disposición trata de dar una respuesta e%ica# al problema de la apatridia& E$itando la con$ersión en ap.tridas de los nacidos en Espa'a de padres bien ap.tridas, bien e!tranjeros, cuya legislación siga estrictamente el criterio del ius soli , sin otorgar por tanto su nacionalidad a los nacidos %uera del territorio nacional El mismo principio de lucha contra la apatridia, a tra$"s de la e!tensión del ius soli , se contempla en el artculo BG&B &d/ cuando considera espa'oles de origen a los 0nacidos en "spaña cuya filiación no resulte determinada1& ( estos e%ectos se a'ade en el mismo p.rra%o la
presunción de considerar nacidos en territorio espa'ol a los menores cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espa'ol& 9a nacionalidad atribuida por esta $a es de%initi$a y se mantendr. incluso cuando, una $e# conocido uno de los padres, "ste le atribuya otra nacionalidad& En tal caso la p"rdida de la espa'ola solo se producir., una $e# emancipados, si incurren en los supuestos contemplados en el artculo 72 del +ódigo ci$il& En suma, la determinación del nacimiento en Espa'a, cuando este hecho %uera condicionante para ser espa'ol de origen, por darse las restantes circunstancias e!igidas por las letras b/, c/ y d/ del apartado B del artculo BG, dar. lugar a la atribución de dicha nacionalidad, con%orme a las letras citadas del artculo BG& ". ADUISICIÓN NO AUTOM$TICA DE LA NACIONALIDAD ESPA-OLA *radicionalmente, han sido dos las modalidades de adquisición no autom.tica de la nacionalidad espa'ola —opción y naturali#ación—, a las que se suma la posesión de estado, contemplada en el artculo BC del ++& A) Apción 9a opción constituye un modo especialmente %a$orable de adquisición de la nacionalidad espa'ola que permite a los e!tranjeros, que tienen una especial $inculación con nuestro pas, adquirirla a tra$"s de una mera declaración unilateral de $oluntad, sujeta generalmente a pla#os preclusi$os para su ejercicio, y que no necesita de homologación estatal& Es, pues, un derecho que habr. de ser reconocido, siempre que se %ormule la declaración de opción tal y como dispone el artculo 76, y se cumplan los requisitos, comunes para la adquisición de la nacionalidad espa'ola por carta de naturale#a o residencia, del artculo 7H ++& El artculo 76 ++ otorga el derecho a optar por la nacionalidad espa'ola a aquellos que 0est"n o hayan estado sujetos1 a la patria potestad de un espa'ol& Dado que la %iliación y la adopción han quedado incluidos bajo los supuestos de los artculos anteriores de adquisición autom.tica de la nacionalidad espa'ola -en el caso de los adoptados menores de BC a'os/, este derecho a optar se re%iere únicamente a aquellos casos de menores sometidos a la patria potestad de e!tranjeros o e!tranjero que adquiere la nacionalidad espa'ola& (dem.s, tienen derecho a la opción -art& 76&B/, aquellas personas incluidas en el p.rra%o último del artculo BG -aquellas cuya %iliación o nacimiento en Espa'a haya sido determinado despu"s de los BC a'os/, y en el último p.rra%o del artculo B3 -caso del adoptado mayor de BC a'os/& En ambos casos la nacionalidad as adquirida ser. de origen& @inalmente, tambi"n pueden optar -art& 76&B&b/ las personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espa'ol y nacido en Espa'a& Este último supuesto %ue ampliado por la llamada 9ey de Semoria Kistórica, a aquellos cuyo padre o madre, aun no habiendo nacido en Espa'a, hubieran sido originariamente espa'oles& ) a los nietos de quienes perdieron o tu$ieron que renunciar a la nacionalidad espa'ola como consecuencia del e!ilio& En ambos supuestos, la nacionalidad as adquirida es de origen& 9a declaración de opción se %ormular. por el propio interesado, si est. emancipado o es mayor de BC a'os, y asistido por su representante legal, si es mayor de B2 a'os, o aun cuando estando incapacitado, as lo permita la sentencia de incapacitación& 9a opción caducar. a los 76 a'os de edad, pla#o que se prolongar. hasta dos a'os despu"s de la emancipación si el optante no estu$iera emancipado según su ley personal al llegar a los BC a'os o art& 76&7 b/ y c/& *ambi"n puede %ormular la declaración de opción el interesado por si solo, dentro de los dos a'os siguientes a la recuperación de la plena capacidad, siempre que no haya caducado el derecho de opción con%orme al apartado c/ antes citado& :in embargo, el supuesto recogido en el artculo 76&B&b -ejercicio del derecho de opción por las personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espa'ol y nacido en Espa'a/ no est. sujeto a lmite alguno de edad pudi"ndose ejercer en cualquier momento& En el caso en que el representante legal del menor de B2 a'os o del incapacitado pueda optar en su nombre la opción requiere la autori#ación del encargado del egistro +i$il, pre$io dictamen del Sinisterio @iscal -art&76&7/ especto a qu" ley determinar. la emancipación, del mismo artculo 76 se deduce claramente que ser. aplicable la ley nacional del optante& *ambi"n ser. la ley personal del e!tranjero la que determinar. si se ha recuperado o no la plena capacidad ya que "sta habr. sido la que ha determinado la causa de la incapacitación& ) respecto a la sentencia de incapacitación dictada por (utoridad e!tranjera no necesita de e!equ.tur en Espa'a para su reconocimiento -$er
*ema IF/& 9os requisitos, pre$istos en el artculo 7H del +ódigo ci$il, comunes para la $alide# de la adquisición de la nacionalidad espa'ola por opción, carta de naturale#a o residencia, son re%eridos siempre a los mayores de B2 a'os y capaces para prestar una declaración por s& :e trata del juramento o promesa de %idelidad al ey y de obediencia a las leyes y a la +onstitución, y, la renuncia a la anterior nacionalidad -e!ceptu.ndose de este último requisito a los nacionales de pases iberoamericanos, (ndorra, @ilipinas, Ouinea Ecuatorial y Portugal/& B) Naturali#ación El segundo modo de adquisición no autom.tica de la nacionalidad espa'ola es la naturali#ación, que comporta los dos elementos siguientes; 1) la solicitud del e!tranjero de adquisición de la nacionalidad espa'ola, y, ") la decisión de la (utoridad concediendo al particular la posibilidad de adquirirla& 9uego, una $e# obtenida la concesión, el e!tranjero queda en situación similar a la de aquellos que tienen derecho a optar por la nacionalidad espa'ola& 9a naturali#ación puede obtenerse a tra$"s de dos $as; 1por carta de naturale#a, o, "por residencia en Espa'a8 en ambos casos la nacionalidad obtenida no ser. de origen& ) 9a carta de naturale#a, contemplada en el artculo 7B del ++, es 0otorgada discrecionalmente mediante /eal Decreto# cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales1& No se reconoce, pues, un derecho a obtener la nacionalidad, ya que el poder público en ningún caso est. obligado a concederla& E%ecti$amente nos encontramos con un supuesto en el que concurren dos problemas distintos& En primer lugar el concepto indeterminado 0circunstancias e!cepcionales1 y, en segundo lugar, la total discrecionalidad del Oobierno, porque, aun cuando tales circunstancias pudieran ser precisadas y concurrieran en el solicitante, el Oobierno puede o no conceder la carta de naturale#a& Es este un modo de adquisición de la nacionalidad que no e!iste en gran parte de los ordenamientos e!tranjeros, aunque hay que reconocer su posible utilidad como instrumento corrector de de%iciencias en el sistema& Ejemplo es la concesión de la nacionalidad espa'ola al escritor Fargas 9losa& *) El otro modo de adquisición de la nacionalidad espa'ola por naturali#ación es el de adquisición por residencia& 9a concesión para este modo de adquisición de la nacionalidad espa'ola corresponde otorgarla al Sinisterio de
%/ El nacido %uera de Espa'a de padre o madre, abuelo o abuela que originariamente hubieran sido espa'oles& especto del supuesto contemplado en el apartado d/ de este artculo, la Instrucción de la DON, de G de octubre de B3CC, dispone que para que el matrimonio pueda dar lugar a un trato de %a$or, en cuanto a la adquisición de la nacionalidad espa'ola, "ste debe corresponder a una situación normal de con$i$encia, con$i$encia que corresponde probar al solicitante, sin que sea su%iciente probar el matrimonio ni in$ocar la presunción legal del artculo 53 del ++& :e entender. que tiene residencia legal en Espa'a, a los e%ectos de lo pre$isto en el apartado d/ de este artculo, el cónyuge de %uncionario diplom.tico o consular espa'ol, acreditado en el e!tranjero& En todos los casos la residencia a que se re%iere este artculo habr. de ser 0 legal# continuada e inmediatamente anterior a la petición1& 9a primera de estas e!igencias —residencia legal— se entiende re%erida a que sea con%orme a las normas que regulan la situación de los e!tranjeros en Espa'a, que estudiaremos en el tema relati$o a e!tranjera -*ema /& Pueden %ormular la solicitud para la adquisición de la nacionalidad espa'ola por naturali#ación -tanto por carta de naturale#a, como por residencia en Espa'a/ según dispone el artculo 7B&H; El interesado emancipado o mayor de dieciocho a'os& El mayor de catorce a'os asistido por su representante legal& El representante legal del menor de catorce a'os& El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por si solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación& En los últimos casos ser. precepti$a la autori#ación pre$ista para el caso de opción y de la que ya hemos hablado en aquel conte!to& En el caso de adquisición por residencia, el interesado deber. justi%icar 0buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española1 -art& 77&2 ++/& Una $e# otorgada la %acultad de adquirir la nacionalidad espa'ola, tanto en el caso de adquisición por carta de naturale#a como de residencia, "sta puede ejercerse dentro del pla#o de BC6 das a partir, de la noti%icación, pasados los cuales caduca la concesión& De tal modo que, en este pla#o, el solicitante comparecer. ante el %uncionario competente para cumplir con los requisitos e!igidos en el artculo 7H ++, que son los mismos que se e!igen tambi"n para la adquisición por opción& 9a concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a sal$o la $a judicial contencioso administrati$a -art& 77&4 ++/& En los dem.s procesos, contra las resoluciones de la DON, ser. competente el
C) (dquisición de la nacionalidad por posesión de estado El artculo BC del ++ contempla otra %orma de adquisición de la nacionalidad en nuestro derecho; la posesión y utili#ación de la nacionalidad espa'ola durante B6 a'os, de buena %e e inscrita en el egistro +i$il, consolida la nacionalidad aun cuando se anule el titulo que la originó& 9a nacionalidad as adquirida puede ser de origen o deri$ati$a& Es tambi"n el criterio de e$itar cambios bruscos y autom.ticos de nacionalidad el que ha inspirado este artculo ya que, como se e!pone en el Pre.mbulo de la 9ey BCB336 de BG de diciembre 0 no parece justo que la eficacia retroactiva de la nulidad se lleve a sus ultimas consecuencias en materia de nacionalidad 1 & El
1. LA PRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPA-OLA E!isten en el ordenamiento espa'ol dos tipos di%erentes de p"rdida, una por adquisición $oluntaria de otra nacionalidad y otra, como sanción, de aplicación únicamente a los espa'oles que no lo %ueran de origen& A) P"rdida $oluntaria de la nacionalidad espa'ola 9a p"rdida $oluntaria de la nacionalidad espa'ola se contempla en el artculo 72 ++ y a%ecta, a todos los espa'oles de origen, hayan adquirido esta condición de manera autom.tica o no autom.tica& :e pierde $oluntariamente la nacionalidad espa'ola cuando se dan ciertas condiciones y no se hace declaración de $oluntad de conser$arla& Pasamos a $er los supuestos de p"rdida; ) P"rdida por adquisición de otra& 9os requisitos para la p"rdida de la nacionalidad espa'ola en este supuesto son, en primer lugar, la residencia habitual en el e!tranjero, segundo la adquisición $oluntaria de la otra nacionalidad, tercero que hayan pasado tres a'os desde su adquisición& ), cuarto, que el interesado no haya hecho dentro de ese pla#o declaración de su $oluntad de conser$ar la nacionalidad espa'ola, ante el Encargado del egistro +i$il& Zueda, sin embargo, inalterado el requisito de que la adquisición de la nacionalidad e!tranjera sea $oluntaria, por lo que sigue en pie la duda de la $alide# o no de la doctrina del asentimiento $oluntario mantenida tradicionalmente por la DON, es decir, de la equiparación a e%ectos de perdida de la 0adquisición $oluntaria1, de otra nacionalidad, con el simple 0asentimiento $oluntario1 a la nacionalidad e!tranjera otorgada autom.ticamente& (hora bien, se puede acudir al e!pediente de la declaración con $alor de presunción de la nacionalidad, para probar que la adquisición de la nacionalidad e!tranjera del emancipado no %ue $oluntaria, como puso de relie$e la esolución de la DON, de 76 de abril de B336& 9a p"rdida de la nacionalidad espa'ola siempre que esta sea de origen, bajo este supuesto, no se producir. cuando la nacionalidad adquirida sea la de pases iberoamericanos, (ndorra, @ilipinas, Ouinea Ecuatorial o Portugal -art& BB&H +E/& *) P"rdida por utili#ación únicamente de la nacionalidad e!tranjera que se tu$iera atribuida, antes de la emancipación& 9os requisitos para la p"rdida de la nacionalidad espa'ola son; la utili#ación de la nacionalidad e!tranjera e!clusi$amente, el transcurso de tres a'os desde la emancipación, la residencia habitual en el e!tranjero y, no haber hecho, en ese pla#o declaración ante el Encargado del egistro +i$il de querer conser$ar la nacionalidad espa'ola& Kay que destacar que, pasados esos tres a'os, aún sin declaración, ya no se pierde la nacionalidad, aunque el interesado no $uel$a a utili#arla, o, utilice únicamente la e!tranjera& Este tipo de p"rdida, por tanto, sólo es posible, normalmente entre los BC y los 76 a'os de edad, que es cuando la utili#ación e!clusi$amente de la otra nacionalidad causa la p"rdida de la espa'ola& 9a Instrucción de la DON antes citada pone de relie$e que no se producir. la p"rdida cuando el interesado justi%ique, dentro del pla#o de tres a'os, que ha utili#ado la nacionalidad espa'ola& *ener documentación espa'ola en $igor, haber otorgado como espa'ol algún documento público, haber comparecido con este car.cter en el +onsulado, etc&, ser.n ndices de que el interesado no ha incurrido en los supuestos de p"rdida& +) P"rdida por atribución por la ley del pas de residencia de su nacionalidad& Este tipo de p"rdida est. re%erido únicamente a los que habiendo nacido y residiendo en el e!tranjero ostenten la nacionalidad espa'ola por ser hijos de padre o madre espa'oles, tambi"n nacidos en el e!tranjero, cuando la ley del pas en que residan les atribuyan su nacionalidad -apartado H/& *ambi"n en este supuesto se permite la conser$ación de la nacionalidad espa'ola por declaración ante el encargado del egistro +i$il en el pla#o de tres a'os, a partir de la mayora de edad o emancipación& Kay que se'alar que esta causa de p"rdida sólo ser. aplicable a quienes alcancen la mayora de edad o la emancipación tras la entrada en $igor de la 9ey H57667& 6) P"rdida por renuncia a la espa'ola& +ualquier espa'ol puede renunciar a la nacionalidad espa'ola con los únicos requisitos de que est" emancipado, resida habitualmente en el e!tranjero, sin necesidad de un pla#o, y tenga otra nacionalidad& En realidad son, como puede
obser$arse, los mismos requisitos que para que la p"rdida se produ#ca de pleno derecho, sin necesidad de renuncia, con dos sal$edades; renunciando puede producirse la p"rdida tres a'os antes, y, la nacionalidad que se posea puede haberse adquirido de %orma $oluntaria o no& "xcepción general a la p$rdida de la nacionalidad española contemplada en este artculo 72 es la tradicional en nuestro derecho de que Espa'a se hallase en guerra& Zuedan tambi"n e$identemente e!cluidos de todas estas %ormas de p"rdida de la nacionalidad, los supuestos cubiertos por un *ratado de doble nacionalidad, en cuyo mismo te!to se pre$"n las consecuencias de la adquisición de la nacionalidad del otro Estado parte, de entre las que se e!cluye, por propia de%inición, la p"rdida de la nacionalidad de origen& B) P"rdida de la nacionalidad espa'ola como sanción 9os espa'oles que no lo sean de origen pierden la nacionalidad -art& 74 ++/& +uando durante un perodo de tres a'os utilicen e!clusi$amente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar, al adquirir la nacionalidad espa'ola& El perodo de tres a'os puede computarse en cualquier momento, di%erenci.ndose as del caso de p"rdida $oluntaria por el mismo moti$o del artculo 72& +uando 0entren voluntariamente al servicio de las turnas o ejer*an cargo político en un "stado extranjero# contra la prohibición expresa del :obierno1& Es la prohibición e!presa del Oobierno, que re$estir. la %orma de eal Decreto, y no los hechos en si, lo que producir. la p"rdida de la nacionalidad& 9a prohibición puede ser indi$idual o colecti$a y anterior o posterior a los hechos& 9a nulidad de la adquisición de la nacionalidad espa'ola se produce por la sentencia %irme 0que declare que el interesado ha incurrido en falsedad# ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española'1 Esta nulidad no tendr. e%ectos perjudiciales para terceros de buena %e& 9a acción de nulidad la puede ejercitar el Sinisterio @iscal de o%icio o en $irtud de denuncia y el pla#o para ello es de B4 a'os& 9a inscripción de la p"rdida de la nacionalidad en el egistro +i$il tiene car.cter meramente declarati$o -art& 5C 9+/& Este car.cter declarati$o de la inscripción da lugar a numerosos casos de doble nacionalidad, pues signi%ica que la p"rdida se puede haber producido y que, a sal$o algunos supuestos de obligada inscripción -p& ej&, %raude en su adquisición/, generalmente no constar. en el + por lo que puede seguir %igurando como espa'ol alguien que ya no lo es& ". RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPA-OLA :e entiende por recuperación de la nacionalidad la adquisición de una nacionalidad de la que se go#ó anteriormente y que se perdió por cualquiera de las causas pre$istas en la ley& En t"rminos generales, el procedimiento de recuperación de la nacionalidad suele ser m.s %.cil que los procedimientos de adquisición, sobre todo en los casos en que la p"rdida se debió a un cambio $oluntario de la misma& 9a recuperación de la nacionalidad espa'ola se regula en el artculo 75 del ++, en cuyo primer apartado se contemplan los requisitos que habr.n de cumplir aquellos que deseen recuperar la nacionalidad espa'ola perdida, y que son los siguientes; 1residencia legal en Espa'a, " declaración ante el Encargado del egistro +i$il de la $oluntad de recuperarla, e (inscripción de la recuperación en el +& 9os requisitos antes enumerados admiten e!cepciones en ciertos casos& (s la residencia legal en Espa'a no se e!igir. 0a los emigrantes o a los hijos de emigrantes1& *ambi"n puede ser dispensado el requisito de residencia legal en Espa'a siempre que concurran 0circunstancias e!cepcionales1, sin que "stas se especi%iquen& 9a concesión de estas dispensas compete al Sinistro de
B2B3G4, y que podr. recuperarla, con%orme a lo pre$isto en el artculo 75 para los emigrantes y sus hijos&
TEMA I': DERECHO DE LA NACIONALIDAD 3II). LA VECINDAD CIVIL I. INTRODUCCIÓN: CON%LICTOS DE NACIONALIDAD 9a generalidad y escase# de normas internacionales en materia de nacionalidad hace que los Estados sean los encargados de %ijar, unilateralmente, los criterios de atribución de la propia nacionalidad& *al situación trae consigo la e!istencia, en la pr.ctica, de %recuentes con%lictos positi$os y negati$os en la materia que, por el especial signi%icado de la institución que nos ocupa, repercuten tanto en el Derecho internacional público como en el DIPr& En esta lección nos re%eriremos a la doble nacionalidad, tanto a la pre$ista en nuestras leyes, como a la doble nacionalidad patológica8 a la prueba de la nacionalidad y, %inalmente, a la $ecindad ci$il de los espa'oles& II. LA DOBLE NACIONALIDAD +uando por su cone!ión con $arios ordenamientos jurdicos una persona ostenta m.s de una nacionalidad, la doctrina espa'ola suele hablar de doble nacionalidad& E!presión correcta siempre que no ol$idemos que el posible cúmulo de nacionalidades se re%iere, tanto a los supuestos de doble nacionalidad, en sentido estricto, como a aquellos otros en que en la misma persona coinciden m.s de dos nacionalidades, lo que, parece e$idente, sólo es posible como consecuencia de una %alta de armona entre los sistemas jurdicos en presencia& 9a e!presión doble nacionalidad se utili#a, pues, para denominar dos realidades jurdicas y sociológicas muy distintas& Dentro del primer supuesto -doble nacionalidad en sentido estricto/, situaremos la doble nacionalidad con$encional y aquellas otras contempladas en las leyes espa'olas& En el segundo de ellos, estudiaremos la doble nacionalidad anómala o patológica& 1. LA DOBLE NACIONALIDAD CONVENCIONAL En el artculo BB& H de la +E se ele$ó a rango constitucional la posibilidad de celebrar *ratados de doble nacionalidad 0con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan particular vinculación con "spaña1& Famos a e!aminar, atendiendo a las lneas marcadas por los +on$enios, por una parte, el procedimiento para alcan#ar la doble nacionalidad, y, en segundo lugar, el alcance real de la doble nacionalidad as obtenida, teniendo en cuenta las modi%icaciones que en este punto han su%rido ciertos +on$enios en $irtud de los Protocolos de modi%icación citados& especto al primer punto, el procedimiento pre$isto para alcan#ar la doble nacionalidad, aunque con di%erencias menores, es similar en casi todos los con$enios& 9a obtención, en su marco, de la nacionalidad de una de las partes contratantes -cuando se ostenta la nacionalidad de origen de la otra/ depende de un acto $oluntario del indi$iduo, estructurado en torno a la noción de domicilio registral que juega en este conte!to en un doble plano; %ormal -puesto que la inscripción registral tiene e%ectos constituti$os/ y material -dado que para poder in$ocar la aplicación del con$enio se e!ige el establecimiento e%ecti$o en el pas cuya nacionalidad se desea adquirir/& 9a nue$a nacionalidad as obtenida pasa a ser la nacionalidad dominante& (s pues, en los +on$enios no modi%icados en este punto por Protocolos, es la coincidencia de nacionalidad y domicilio la que determina el car.cter dominante de una de las nacionalidades en juego& (hora bien, en todo caso, la obtención de la segunda nacionalidad -que a partir de este momento pasa a ser la nacionalidad dominante/ se har. en las condiciones y en la %orma pre$ista por la legislación en $igor en cada una de las partes contratantes8 lo que signi%ica que, cuando se trate de la nacionalidad espa'ola, su concesión no $a a ser autom.tica, dado que, junto al requisito de la residencia, se e!ige la tramitación de un e!pediente y la inscripción en el egistro, que tiene car.cter constituti$o -art& 5C de la 9+/&
Podemos a%irmar, pues, que el que podramos denominar r"gimen general con$encional en materia de doble nacionalidad no implica un procedimiento pri$ilegiado de obtención de la segunda nacionalidad& Feamos ahora el segundo punto que hemos seleccionado para contrastar la aut"ntica naturale#a de estos sistemas pactados, y que se centra en el establecimiento del alcance real de la doble nacionalidad, obtenida por la aplicación de sus normas& Es aqu donde han $enido a incidir los Protocolos modi%icando los +on$enios en $igor& Por tanto, partiremos de los +on$enios que no han sido modi%icados por ellos, si bien, en este aspecto aún los modi%icados, en muchos casos, con di%erencias de detalle, conducen a situaciones que sólo en sentido lato pueden cali%icarse como de doble nacionalidad& En e%ecto, en todos ellos se parte, e!presa o implcitamente, del supuesto de base de que 0 no hay ninguna objeción jurídica para que una persona pueda tener dos nacionalidades# a condición de que sólo una de ellas tenga plena eficacia 1& De ah que aunque se mantenga la nacionalidad originaria queden en suspenso los derechos que de la misma se deri$an, por lo que, en ningún caso, podr.n in$ocarse simult.neamente ambas nacionalidades& En tales circunstancias la entrada en $igor de la +onstitución de B3GC determinó que el inter"s para los espa'oles de acogerse a este tipo de *ratados %uera menor& En e%ecto, en todos los pases con los que e!iste un r"gimen pactado, pueden obtener tambi"n la doble nacionalidad por la otra $a abierta en la +onstitución, a la que se re%iere el articulo 72 del ++ y que conduce a la coe!istencia de dos nacionalidades totalmente operati$as& Posiblemente "ste sea el moti$o por el que la celebración de +on$enios est. suspendida en la pr.ctica y la ra#ón %undamental por la que un número signi%icati$o de los +on$enios de doble nacionalidad pree!istentes se hayan modi%icado a tra$"s de Protocolos& Por lo que respecta a dichos Protocolos podemos establecer dos grupos, según el alcance de las modi%icaciones que introducen en la naturale#a de la doble nacionalidad, pre$ista en los +on$enios&
X75&B b/ y art&7H&b/ respecti$amenteL& En relación con el primer supuesto recordemos que, tras la última re%orma en materia de nacionalidad, nuestra legislación pre$" $arios casos de doble nacionalidad, como consecuencia de la posibilidad de conser$ación de la nacionalidad espa'ola, aún cuando se haya adquirido otra& :on, por tanto, situaciones en que la ley permite go#ar de dos nacionalidades al arbitrar soluciones para e$itar la p"rdida de la nacionalidad espa'ola a quienes lo son de origen, en concreto una declaración de $oluntad -artculo 72 aps& B, p.rra%o B, y H del ++/ y, en segundo lugar las pre$istas en el articulo 72&B, p.rra%o 7, es decir, la situación de los espa'oles que adquieran la nacionalidad de un pas iberoamericano, de (ndorra, de @ilipinas, de Ouinea Ecuatorial o de Portugal, adquisición que 0no es bastante para producir# conforme a este apartado# la perdida de la nacionalidad española de origen1& (rtculo que completa, como ya hiciera el articulo 7H del ++ en la redacción de B3C7, el artculo BB&H de la +E en su ultimo p.rra%o, al enumerar los pases en los que el espa'ol de origen puede naturali#arse sin perder su condición& En cuanto al segundo supuesto, nuestro ordenamiento pre$" la condición de dobles nacionales de quienes adquieren la nacionalidad espa'ola, ostentando la nacionalidad de uno de los pases enumerados en el artculo 72&B, e igualmente sucede con aquellos espa'oles que la perdieron y, habiendo obtenido otra nacionalidad, recuperen la espa'ola ya que no se e!ige, e n estos supuestos, renuncia a la otra nacionalidad& En todos estos casos, a di%erencia de lo que ocurre en la doble nacionalidad con$encional, ambas nacionalidades ser.n totalmente operati$as, e!cepto cuando se trate de precisar la nacionalidad rele$ante como punto de cone!ión de las normas de con%licto& El tema se aborda en el artculo 3& 3 del ++ que, en primer lugar, regula en los t"rminos descritos ya en el apartado re%erente a la doble nacionalidad con$encional, la situación generada por las situaciones de doble nacionalidad 0 previstas en las leyes españolas1, en las que se estar. a lo que determinen los *ratados internacionales y, 0si nada estableciesen# será preferida la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y en su defecto# la ltima adquirida1& 9a norma a'ade, a continuación, y en p.rra%o independiente, que 0 prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales1& (. SUPUESTOS PATOLÓGICOS DE DOBLE NACIONALIDAD El hecho de que, en principio, los Estados sean libres de determinar qui"nes son sus nacionales, da lugar, como hemos se'alado, a di%erencias entre las di$ersas legislaciones nacionales& Esta di$ersidad de criterios en cuanto a la atribución de la nacionalidad puede conducir a situaciones anómalas de doble nacionalidad no queridas por ninguno de los legisladores internos in$olucrados& Esta %alta de $oluntad no implica que el legislador nacional no tenga conciencia de que determinadas normas del ordenamiento $an a producir de facto supuestos de doble nacionalidad8 lo que s supone es que tales situaciones no ser.n asumidas como tales por el propio sistema jurdico& En este plano, determinadas normas de nuestro ++ pueden generar casos de bi o plurinacionalidad& (s, la situación de los menores de edad que no pueden perder la nacionalidad espa'ola, aun cuando ostenten otra nacionalidad, o de quienes tengan o adquieran otra nacionalidad, pero tengan su residencia habitual en nuestro pas& En e%ecto, la p"rdida $oluntaria de la nacionalidad espa'ola se condiciona en todos los supuestos a la residencia habitual en el e!tranjero -art& 72 del ++/& Por último, hay que recordar que, a tenor de lo dispuesto en el artculo 72&2 del ++, no puede renunciarse a la nacionalidad espa'ola si Espa'a se hallare en guerra& En t"rminos generales, las medidas pre$enti$as para e$itar el cúmulo patológico de nacionalidades pueden ser tomadas por los Estados a tra$"s de su legislación interna, bien limitando los supuestos de atribución de su nacionalidad, bien ampliando los supuestos de doble nacionalidad reconocidos y permitidos por sus leyes& *ambi"n $arios +on$enios multilaterales han perseguido este objeti$o, entre ellos el con$enio de 9a Kaya de B3H6, el +on$enio del +onsejo de Europa de B35H, e incluso podramos citar el +on$enio de las Naciones Unidas de 76 de %ebrero de B34G sobre nacionalidad de la mujer casada& +on$enios bilaterales tambi"n han contribuido a esta %inalidad, aunque en el caso de Espa'a podamos sólo hacer re%erencia al +on$enio hispano=$ene#olano de 2 de julio de B3G2, sobre intercambio de in%ormación en el otorgamiento de la nacionalidad&
especto a las soluciones que se han dado a las situaciones de doble nacionalidad patológica, $aran sustancialmente, según se en%oquen desde la perspecti$a del Derecho internacional público, o desde cada uno de los sistemas implicados& Desde la primera de ellas se ha utili#ado el principio de 0e%ecti$idad1 -de la nacionalidad que sea e%ecti$a/, para determinar el Estado que puede ejercer la protección diplom.tica& En relación al Derecho europeo, y en concreto a la libre circulación, el *<+E -(sunto H5336 Sicheletti c& Delegación del Oobierno en +antabria/ ha puntuali#ado que la competencia de los Estados para de%inir quienes son sus nacionales, y, por tanto, quienes tienen la condición de ciudadanos europeos, no engloba la capacidad para determinar, ante un supuesto de doble nacionalidad, cual de ellas es la e%ecti$a de cara al Derecho europeo& Desde la segunda perspecti$a apuntada, en el Derecho interno espa'ol, el artculo 3&3 del ++ dispone que 0 prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los %ratados internacionales 1& +uando ninguna de las nacionalidades en litigio sea espa'ola, el artculo 3&3 en su p.rra%o 7 ordena estar a lo que dispone el artculo 3&B6, que opta por la cone!ión de la residencia habitual para determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene indeterminada& Apción por el punto de cone!ión de la residencia habitual que, en este supuesto, se justi%icara por el deseo del legislador de e$itar que nuestros tribunales decidan sobre cu.l sea la nacionalidad rele$ante de quien ostenta m.s de una, todas ellas e!tranjeras& III. LA PRUEBA DE NACIONALIDAD 9a necesidad de acreditar que se posee una determinada nacionalidad puede surgir, tanto ante los *ribunales, como en relaciones administrati$as, o en actos de aplicación pri$ada del Derecho& En el primer supuesto, los *ribunales pueden tener que decidir sobre la nacionalidad de una persona %sica, bien como problema principal, bien como cuestión incidental, pre$ia a la determinación de la ley aplicable& En e%ecto, cabe la posibilidad de introducir ante los *ribunales ci$iles una acción declarati$a de nacionalidad& En la substanciación de estos procesos, la prueba se reali#ar. con las normas procesales generales atendiendo, en cuanto a la distribución de la carga probatoria, al principio que establece que ha de estimarse que el goce de la nacionalidad espa'ola presupone la e!istencia de un hecho o acto por el que se adquirió, por lo que corresponde a quien niegue dicha condición la carga de probar la %alsedad de tal adquisición o la p"rdida de tal derecho& (hora bien, esta $a, pese al grado de certe#a que aporta, tendr. siempre un car.cter e!cepcional& Por el contrario, ser. mucho m.s %recuente que los problemas de nacionalidad surjan ante los *ribunales como cuestiones cone!as a una cuestión principal& En tales casos, la nacionalidad discutida puede ser, tanto la espa'ola, como una e!tranjera& Una regla b.sica, rectora en el tema, e!ige que la adquisición o p"rdida de una nacionalidad se enjuicie a la lu# de las leyes que la regulan& 9o que nos conduce, cada $e# que se trate de una nacionalidad e!tranjera, a la aplicación por nuestros *ribunales del Derecho e!tranjero de que se trate, en los t"rminos y con los lmites con que dicha aplicación se produce en el sistema espa'ol de DIPr& +on$iene asimismo se'alar que es "sta una materia en la que %unciona ampliamente la cooperación internacional, gracias especialmente a la labor de la +IE+& :e'alemos, %inalmente, en relación con este punto, que, en el caso de acciones declarati$as, los pronunciamientos en materia de nacionalidad de los *ribunales espa'oles go#aran de la protección que les otorga el artculo 777 9E+ 7666, cuando e!tiende la presunción de cosa ju#gada %rente a terceros a todas las decisiones que a%ecten al estado ci$il, a partir de su anotación o inscripción en el egistro +i$il& En segundo t"rmino, en cuanto se re%iere a la prueba e!trajudicial de la nacionalidad espa'ola, hay que destacar el papel rele$ante que en este e!tremo corresponde al egistro +i$il& En e%ecto, de acuerdo con la 9+ -art& BG/, el + constituye prueba plena de los hechos inscritos, y entre ellos %iguran, a tenor de lo dispuesto en la misma, los correspondientes a la nacionalidad y a la $ecindad& +ircunstancia re%or#ada por el car.cter obligatorio de la inscripción de los supuestos de opción, naturali#ación, conser$ación y recuperación de la nacionalidad espa'ola -y, aunque con $alor únicamente declarati$o, en los casos de p"rdida de la misma/& No obstante, no es posible que el egistro proporcione una prueba directa de la nacionalidad de la persona, tanto porque, produci"ndose a $eces su p"rdida de pleno derecho -en las
circunstancias pre$istas en la ley/, el + no siempre podr. dar %e de que se continúa en el dis%rute de la nacionalidad espa'ola, como porque en una mayora de supuestos la atribución de la nacionalidad de origen se basa en una presunción iuris tantum& :obre el r"gimen de las presunciones habr. de estarse a lo dispuesto en el artculo HC4 de la 9E+& 9a presunción a que aludimos entra en juego respecto de los nacidos en Espa'a, si no consta re%erencia alguna a la nacionalidad e!tranjera de los padres, y si "stos han nacido tambi"n en territorio nacional& (s se deduce del artculo 53 de la 9+ cuando se'ala que 0 en tanto no conste la extranjería de los padres se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres tambi$n nacidos en "spaña1& Por otra parte, las declaraciones sobre nacionalidad espa'ola pre$istas en la 9+ go#an tambi"n del $alor de las presunciones iuris tantum, según dispone el artculo 37 de la misma& E!isten una serie de documentos administrati$os pri$ati$os de los espa'oles -muy especialmente el Documento Nacional de Identidad, el Pasaporte espa'ol y las inscripciones y certi%icaciones de los egistros consulares de matrcula de espa'oles/ que dan, en principio, a sus titulares la 0apariencia1 de espa'oles& (hora bien, dado que para la e!pedición de tales documentos no se e!ige prueba concluyente de la nacionalidad —el Documento Nacional de Identidad se e!pide sobre la base de la certi%icación en e!tracto del acta de nacimiento8 el Pasaporte, sobre la base de posesión del Documento Nacional de Identidad, y las inscripciones y certi%icaciones consulares toman como base el Pasaporte—, el $alor probatorio de las mismas es necesariamente indirecto& No obstante, y pese al car.cter pro$isional de la prueba que aportan sobre la nacionalidad, son tambi"n documentos similares —de modo %undamental el Pasaporte— los que 0acreditan1 e!trajudicialmente una nacionalidad e!tranjera& IV. LA VECINDAD CIVIL 9a coe!istencia dentro del territorio espa'ol de distintos Derechos ci$iles, %orales o especiales, constituye una situación histórica, reconocida por el +ódigo ci$il y garanti#ada en la actualidad por el artculo B23&B&C de la +onstitución y por los di%erentes Estatutos de las +omunidades autónomas& (hora bien, en relación con este dato con$iene se'alar que los di%erentes Derechos ci$iles, %orales o especiales, poseen un .mbito de $igencia espacial determinado& En ciertos casos, comprende la totalidad del territorio de la +omunidad autónoma -as en +atalu'a o (ragón/8 en otros, sólo una parte del territorio -p& ej&, en el Pas Fasco/, tambi"n a una 0comarca o localidad1 que posee una especialidad ci$il propia, dentro del territorio correspondiente -as, *ortosa, respecto de +atalu'a, y la *ierra de (yala, en relación con el Pas Fasco/& Por tanto, el pluralismo de Derechos ci$iles e!istente en Espa'a puede dar lugar a 0con%lictos de leyes1 de car.cter interterritorial, dado que se suscitan entre ordenamientos ci$iles con un determinado .mbito de $igencia en el espacio& Pues bien, mientras que el llamado Derecho ci$il común posee un .mbito general ratione materiae, los distintos Derechos ci$iles %orales o especiales son ordenaciones de alcance m.s reducido, dado que regulan pre%erentemente cuestiones relati$as al r"gimen económico matrimonial y a las sucesiones, si bien algunas de las +ompilaciones de estos Derechos, adoptadas bajo el r"gimen poltico anterior, en especial la de Na$arra, incluyen tambi"n otras instituciones ci$iles& Pese a todo, se trata, de ordinario, de materias pertenecientes al llamado 0estatuto personal1, regidas por la 0ley personal1 del interesado& +omo se'al.bamos en el *ema II en los con%lictos de leyes que puede suscitar la coe!istencia de distintos Derechos ci$iles en Espa'a, no cabe recurrir a la nacionalidad del interesado para determinar su ley personal, como en el caso de los llamados 0con%lictos internacionales1 -art& 3&B del ++/ pues todos los interesados poseen por igual la nacionalidad espa'ola& Por ello, el artculo B5&B&B del ++ establece que ser. ley personal 0la determinada por la $ecindad ci$il1& Es decir, mediante una circunstancia de ndole personal, que establece la $inculación de los espa'oles con uno de los Derechos ci$iles coe!istentes en Espa'a y, en su caso, con la especialidad ci$il propia de una determinada comarca o localidad& De este modo; 9a $ecindad ci$il constituye en el Derecho interregional espa'ol un punto de cone!ión que permite determinar, en los con%lictos entre leyes ci$iles $igentes en Espa'a, cual es •
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la ley personal del interesado& :u regulación se contiene en los artculos B2 y B4 del +ódigo ci$il, que determinan los supuestos de adquisición y p"rdida de la $ecindad ci$il8 estando inspiradas sus soluciones en buena medida, desde el +ódigo ci$il de BCC3, en los criterios adoptados para la atribución y p"rdida de la nacionalidad espa'ola& Pese al dato anterior, la $ecindad ci$il es una noción jurdica que posee un contenido y alcance propios& Es, al igual que la nacionalidad, un status de la persona8 pero mientras que la nacionalidad es general respecto de los espa'oles, la $ecindad ci$il posee un alcance particular, en relación con un determinado Derecho ci$il $igente en Espa'a, y carece de la dimensión poltica que posee la nacionalidad, al e!presar esta la pertenencia a un Estado, comunidad poltica por e!celencia& De la condición de miembro de una +omunidad autónoma, situación tambi"n de alcance particular, la $ecindad ci$il se di%erencia por su car.cter puramente pri$ado y no público8 siendo distinto, de otra parte, el r"gimen jurdico de adquisición y p"rdida de una y otra -la $ecindad administrati$a en un municipio de la +omunidad y los criterios de los arts& B2 y B4 del ++, respecti$amente/& Por ello, en muchos casos, no e!iste coincidencia entre la $ecindad ci$il del indi$iduo y su condición de miembro de una determinada +omunidad (utónoma& Ejemp!& ( un aragon"s con $ecindad ci$il aragonesa, con $ecindad administrati$a en
1. LA VECINDAD CIVIL DE LOS ESPA-OLES El criterio de sujeción al derecho ci$il común o al especial o %oral se determina por la $ecindad ci$il, y como primer criterio de adquisición de "sta el ius sanguinis, es decir, 0tienen vecindad civil en el territorio de derecho comn# o en uno de los de derecho especial o foral# los nacidos de padres que tengan tal vecindad 1 -ap& 7 del art& B2/& Este mismo criterio se aplica al adoptado no emancipado en el p.rra%o 7 de este apartado& En el caso de padres o adoptantes de di%erente $ecindad ci$il -ap& H de este artculo/, el hijo tendr. la de aquel de los dos respecto del cual la %iliación haya sido determinada antes8 en su de%ecto, la del lugar de nacimiento y si "ste no es practicable -por ejemplo, nacimiento en el e!tranjero/, la $ecindad de derecho común& El papel del ius soli es pues complementario del ius sanguinis, el mismo que juega en el apartado 5 del artculo B2 cuando se dispone que 0en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento1& (hora bien, la %unción de estos criterios se desdibuja dada la %acilidad para alterar la $ecindad ci$il as atribuida, tanto por parte de los hijos cuyos padres no tienen la misma $ecindad ci$il, como de los cónyuges en el mismo caso, según los apartados H y 2 del artculo que comentamos& (s, los padres, en los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción podr.n atribuir al hijo la $ecindad ci$il de cualquiera de ellos8 y tambi"n el hijo, en el a'o siguiente a la emancipación y desde que cumpla los catorce a'os, asistido de su representante legal, podr. optar por la última $ecindad ci$il de cualquiera de sus padres o por la de su lugar de nacimiento& En el mismo sentido, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podr. en todo momento optar por la $ecindad ci$il del otro& @inalmente, el p.rra%o tercero del apartado H de este artculo B2 dispone que 0 la privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad# o el cambio de vecindad de los padres# no afectarán a la vecindad civil de los hijos 1& El apartado 4 del artculo B2 habla de la adquisición de la $ecindad ci$il por residencia, pero en "l lo que se regula es la incidencia de la residencia en el cambio de quien ostentaba con anterioridad otra& ( tal %in se %ijan, en apartados distintos, dos pla#os di%erentes que atienden a un distinto juego de la $oluntad del interesado; dos a'os de residencia continuada, unidos a una mani%estación e!presa de $oluntad, bastan para adquirir una concreta $ecindad8 por el contrario son necesarios die# a'os para que "sta se adquiera autom.ticamente, a no ser que medie declaración en contrario durante dicho pla#o& ". ADUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL POR UIEN ADUIERE LA NACIONALIDAD ESPA-OLA
El artculo B4 del ++ determina que el e!tranjero que adquiere la nacionalidad espa'ola deber. optar, al inscribir "sta, entre la $ecindad del lugar de residencia, la del lugar de nacimiento, la última de cualquiera de sus progenitores o adoptantes o la del cónyuge& 9a opción se %ormular., atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por s solo, asistido por su representante legal o por este último& En este último caso -adquisición deri$ati$a de la nacionalidad espa'ola por el representante legal/, la autori#ación necesaria -art& 76&7&a ++/ deber. determinar la $ecindad ci$il por la que se opta& Esta opción ha de consignarse en la misma inscripción marginal de la adquisición de la nacionalidad& En cuanto a los que adquieran la nacionalidad espa'ola por carta de naturale#a, tendr.n la $ecindad ci$il que el eal Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción del peticionario -tal y como se dispone para el resto de los e!tranjeros que adquieran la nacionalidad espa'ola/, as como otras circunstancias que concurran en el interesado& @inalmente el artculo B4 del ++ en su apartado H dispone que la recuperación de la nacionalidad espa'ola lle$e consigo la de aquella $ecindad ci$il que ostentara el interesado al tiempo de la p"rdida&
TEMA ': DERECHO DE E'TRAN#ER&A I. INTRODUCCIÓN 9a concepción amplia del contenido y problemas del DIPr, puesta de relie$e al comien#o del estudio de esta asignatura -*ema I/, implica el e!amen de las cuestiones relati$as al estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas internacionales< la nacionalidad y la extranjería& 9a determinación de qui"nes son nacionales espa'oles ha sido objeto de an.lisis en los dos temas precedentes& +orresponde ahora abordar el r"gimen jurdico de los 0no nacionales1 -e!tranjeros en sentido gen"rico/& En relación a la noción de extranjero y a las cuestiones de las que se ocupa el Derecho de extranjería, tambi"n re%eridas en el *ema I, baste con retener unas ideas centrales que delimitan nuestro planteamiento respecto del estudio de esta materia& !rimera, el que tradicionalmente la condición de e!tranjero $enga de%inida 0de manera negati$a1, por contraposición a la condición de nacional, no signi%ica ausencia de derechos& (l contrario, la tendencia positi$a hacia el reconocimiento del e!tranjero como titular de derechos -y obligaciones/, y su equiparación progresi$a con el nacional, ha dado lugar a una rica disciplina jurdica -Derecho de e!tranjera/ que interesa a distintas ramas del ordenamiento jurdico y, en particular, al Derecho internacional pri$ado& En e%ecto, dada la incidencia de la e!tranjera sobre la reglamentación del tr.%ico jurdico e!terno, históricamente al DIPr le ha correspondido desarrollar 0la condición jurídica de los extranjeros1& No obstante, no puede desconocerse que hoy en da un importante sector doctrinal entiende la e!tranjera como 0instrumento au!iliar1 del %uncionamiento del sistema de DIPr y, en consecuencia, la e!cluye de su núcleo principal de problemas -competencia judicial, ley aplicable y e%icacia e!traterritorial de decisiones/& Pese a todo, $arias ra#ones abogan por su inclusión& >egunda, entendemos la e!tranjera como la particular situación jurdica en que se encuentra una persona respecto de un determinado Estado del que no es nacional& E!tranjero ser., pues, la persona que carece de la nacionalidad del Estado en el que se encuentra& %ercera, el Derecho espa'ol de e!tranjera est. constituido por el conjunto de normas relati$as a la entrada# la permanencia y la salida de los extranjeros del territorio español y a los derechos de los que $stos go*an en "spaña & Este es su contenido cl.sico& :us normas son de car.cter material en la medida en que resuel$en de %orma directa la atribución de derechos y deberes as como los requisitos para su ejercicio& (uarta, en la regulación del Derecho de e!tranjera el Estado ha de tomar en cuenta los condicionantes internacionales, europeos y constitucionales que inciden en la %ormulación y regulación de dichas normas y derechos& (puntados estos condicionantes en el *ema I, nos remitimos a lo all establecido sin perjuicio de otras re%erencias puntuales que haremos en este tema& (ntes de pasar al e!amen de las cuestiones objeto del Derecho de e!tranjera, resulta necesario establecer la incidencia del Derecho de la .nión "uropea en la configuración de los •
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regímenes de extranjería en los ordenamientos jurídicos de los "stados miembros& En cierta medida, en tal conte!to se encuentra el origen de esas categoras conceptuales a las que hacamos re%erencia& 1. INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA CON%IGURACIÓN DEL RGIMEN DE E'TRAN#ER&A DE LOS ESTADOS MIEMBROS +omo es sabido, la reali#ación inicial de la libertad de circulación y establecimiento —uno de los %actores cla$es para la integración económica de las +omunidades Europeas— ha ido e$olucionando en pro de una mayor integración poltica& Integración poltica que, re%erida a nuestro tema, se ha plasmado en el desarrollo de una política comn de inmigración& Paralelamente, la ciudadanía de la .nión —que no sustituye la nacionalidad estatal sino que se suma a ella en relación de complementariedad y que est. regulada en el *@UE— con%iere a los nacionales de los Estados miembros la titularidad de determinados derechos& Entre ellos, el derecho a apelar al De%ensor del Pueblo Europeo, a iniciar propuestas legislati$as -iniciati$a ciudadana/, el derecho de su%ragio acti$o y pasi$o en las elecciones municipales y europeas y el derecho a la protección diplom.tica y consular por parte de cualquier Estado miembro %uera de la Unión& (dem.s, y esto es particularmente rele$ante para nuestro estudio, los nacionales de los Estados miembros -ciudadanos UE/ tienen el derecho a circular y residir libremente en todo el territorio de la ." -arts& 76&7&a y 7B *@UE/& Esta libertad ha dejado de tener un contenido e!clusi$amente económico para situarse en el cora#ón mismo del estatuto de ciudadano de la Unión& :u $ocación de ser un estatuto esencial de los nacionales de los Estados miembros ha sido declarada con precisión en di$ersas :entencias del *ribunal de
incorporar a sus derechos nacionales& En la e!posición que sigue se estudiar.n ambos regmenes, empe#ando por el r"gimen general para e!aminar, en segundo lugar, el aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la UE& (hora bien, el primer acercamiento al contenido del Derecho de e!tranjera e!ige e!aminar, si quiera de modo panor.mico, la con%iguración del estatuto jurdico constitucional de los e!tranjeros en Espa'a& ( ello dedicamos el siguiente apartado& II. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS E'TRAN#EROS EN ESPA-A 1. CON%IGURACIÓN E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: EL ART&CULO 1(.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPA-OLA El artculo BH&B +E establece que; Los extranjeros go*arán en "spaña de las libertades pblicas que garanti*a el presente %ítulo en los t$rminos que estable*can los %ratados y la Ley & :in entrar en el rico debate doctrinal suscitado en torno a la 0$isión restricti$a1 de la redacción del precepto -el goce de derechos se subordina a lo dispuesto en los *ratados y la 9ey, lo que equi$ale a sostener una presunción de no asimilación en derechos al nacional/, la cuestión rele$ante, atendiendo a la interpretación del *+, radica en la delimitación del concepto libertades pblicas 3), que s reconoce el te!to constitucional y en la determinación de los t"rminos en que se reconoce el disfrute de esas libertades pblicas 3*)& ) Delimitación del concepto 0libertades públicas1& El *+, en temprana :entencia B6GB3C2, de 7H de no$iembre, apoya la tesis según a cual el t$rmino libertades pblicas no tiene un significado restrictivo& 9a redacción dada en el artculo BH&B supone; 0 ' que el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el %ítulo primero de la (onstitución se efectuará en la medida en que lo determinen los %ratados y la Ley interna española# y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas1& :in embargo, a'ade el *+, tal disposición no implica; 0' que se haya querido desconstitucionali*ar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los Derechos y libertades pblicas# pues la (onstitución no dice que los extranjeros go*arán en "spaña de tas libertades que les atribuyen tos %ratados y la Ley# sino de las libertades Oque garanti*a el presente %itulo en los t$rminos que estable*can los %ratados y la LeyN# de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y# por tanto# dotados dentro de su específica regulación de la protección constitucional# pero son todos ellos# sin excepción# en cuanto a su contenido# derechos de configuración legal 1 -@< H/& Debe quedar claro que la interpretación del precepto no es aislada -se repite H a'os despu"s en la :*+ BB4B3CG, de G de julio y sucesi$as hasta las m.s recientes de 766G y 76BH/ y que; no es el legislador quien otorga el goce de los derechos y libertades pblicas a los extranjeros , sino que Oestablece los t$rminos en que go*an de los derechos y libertades pblicas que les vienen conferidos por la (" 1& *) Determinación de los t"rminos en que se reconoce el dis%rute de esas libertades públicas& (hora bien, la interpretación del artculo BH&B +E adquiere una dimensión mucho mayor si se reali#a de forma integradora y sistemática8 esto es, en relación con los restantes artculos del *tulo I +E& +omo ha recordado el *+ en :entencia 7H5766G, de G de no$iembre; 0 ' la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en "spaña deben deducirse de los preceptos que integran el %ítulo I# interpretados sistemáticamente0 !ara su determinación debe acudirse en primer lugar a cada uno de los preceptos reconocedores de derechos que se incluyen en dicho título# dado que el problema de su titularidad y ejercicio depende del derecho afectado1& Debe quedar claro que la propia +onstitución nos da las pie#as cla$e en la labor de interpretación de los derechos %undamentales de los e!tranjeros& El punto de partida son los derechos y libertades consagrados en el *tulo I -arts& B6 a 44 +E/& Estos derechos pueden e!perimentar un desarrollo o una interpretación distinta según hayan de re%erirse a espa'oles o a e!tranjeros& Pero los limites de la divergencia no los marca el legislador -no se encuentran a su arbitrio/ # sino que los marca la propia (onstitución& 9a citada :*+ 7H5766G ha sistemati#ado su jurisprudencia del siguiente modo -@< H/; 0 ' nuestra jurisprudencia ha reiterado que existen derechos del título I que Ocorresponden a los
extranjeros por propio mandato constitucional# y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españolesM A>%( 17Q51E3# 8; 2B puesto que go*an de ellos Oen condiciones plenamente equiparables Xa los espa'olesLM A>%( K56777# de 17 de abril# 8; 2B0 "stos derechos son los que Mpertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos# o dicho de otro modo# se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art0 1701 de nuestra (onstitución es el fundamento del orden político españolM A>>%( 17Q51E3# de 62 de noviembre# 8; 2& 51EK# de 27 de septiembre# 8; 6& y 12751K# de 11 de septiembre# 8; 6B0 S'T "n esta situación se encontrarían el derecho a la vida# a la integridad física y moral# a la intimidad# la libertad ideológica# pero tambi$n el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita# el derecho a la libertad y a la seguridad# y el derecho a no ser discriminado por ra*ón de nacimiento# ra*a# sexo# religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social0 "l legislador go*a# en cambio# de mayor libertad al regular los Mderechos de los que serán titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se estable*can en los %ratados y las LeyesM A>%( 17Q51E3# de 62 de noviembre# 8; 3B# o dicho de otro modo# de aquellos derechos que no son atribuidos directamente por la (onstitución a los extranjeros pero que el legislador puede extender a los no nacionales Maunque no sea necesariamente en id$nticos t$rminos que los españolesM A>%( 3512# de 66 de mar*o# 8; 2B0 "l art0 1201 (" no dice# en efecto# que los extranjeros dispongan de los mismos derechos que los españoles# siendo precisamente ese precepto el que Men nuestra (onstitución establece los limites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionalesM SDeclaración del %ribunal (onstitucional 1516# de 1 de julio# 8; 2 bBT0 S'T De nuestra jurisprudencia se deduce que $ste serla el r$gimen jurídico de derechos tales como el derecho al trabajo# el derecho a la salud# el derecho a percibir una prestación de desempleo# y tambi$n con mati*aciones el derecho de residencia y despla*amiento en "spaña A>>%( 3512# de 66 de mar*o# 8; 2& 636513# de 67 de julio# 8; 3& 6356777# de 21 de enero# 8; 3B0 ) lo anterior debería an añadirse que la libertad del legislador se ve asimismo restringida por cuanto# las condiciones de ejercicio que estable*ca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en "spaña sólo serán constitucionalmente válidas si# respetando su contenido esencial Aart0 K201 ("B# se dirigen a preservar otros derechos# bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida1& Debe quedar claro que el legislador sí está facultado para configurar —e! artculo BH&B +E— las condiciones de ejercicio respecto de determinados derechos y libertades por parte de los extranjeros# debiendo respetar su contenido esencial y siempre que la limitación sea proporcional a la finalidad perseguida -preser$ar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos/& En el apartado siguiente se e!aminar.n las condiciones de ejercicio de los derechos y libertades de los extranjeros, tal y como los %ormula la 9AE! -arts& H a 77/& ". C!/60+0!/e5 6e eje+0+0! 6e !5 6ee+=!5 0*e76e5 6e !5 eK7/je!5 e/ LO " +on$iene recordar que el Derecho espa'ol de e!tranjera se encuentra presidido por dos principios b.sicos, no coincidentes, re%eridos respecti$amente a los derechos ci$iles, de una parte, y a las libertades públicas, de otra& especto de los primeros, el juego del artculo 7G ++ rea%irma, como noción inspiradora, la idea de equiparación entre espa'oles y e!tranjeros& En relación a las libertades públicas, se admite di%erencia de trato - ex art& BH&B +E/, como acabamos de e!aminar& Pues bien, la 9AE! se'ala en su artculo H -Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas/ que; B& 9os e!tranjeros go#ar.n en Espa'a de los derechos y libertades reconocidos en el *tulo I de la +onstitución en los t"rminos establecidos en los *ratados internacionales, en esta 9ey y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos& (omo criterio interpretativo general# se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles& 7& 9as normas relati$as a los derechos %undamentales de los e!tranjeros ser.n interpretadas de con%ormidad con la Declaración Uni$ersal de Derechos Kumanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias $igentes en Espa'a,
sin que pueda alegarse la pro%esión de creencias religiosas o con$icciones ideológicas o culturales de signo di$erso para justi%icar la reali#ación de actos o conductas contrarios a las mismas& Interesa en este punto una bre$e re%erencia al 0criterio interpretati$o1 del apartado 7& Este precepto rea%irma el mandato de interpretación contenido en el artculo B6&7 +E y nos recuerda que el trato al e!tranjero $a ntimamente ligado al desarrollo de los derechos humanos y a la dignidad de la persona& Kall.ndose $inculada Espa'a a los m.s importantes te!tos con$encionales en materia de protección de los derechos humanos, los e!tranjeros tienen garanti#ado en nuestro pas que la interpretación de sus derechos y libertades constitucionalmente reconocidas lo ser. de acuerdo con la Declaración Uni$ersal de los Derechos Kumanos y dem.s acuerdos internacionales sobre las mismas materias& En este sentido, las normas que pro$ienen del Derecho internacional general, las procedentes de los tratados multilaterales o bilaterales y, en particular, las emanadas del +onsejo de Europa -+on$enio europeo para la protección de los derechos humanos/ y de la Unión Europea -+arta de los derechos %undamentales/ 0entran1, en sus respecti$os .mbitos de aplicación, como %uente interpretati$a de los derechos %undamentales de los e!tranjeros y 0contribuyen a la mejor identificación del contenido de esos derechos1 -:*+ 52B33B, de 77 de mar#o/& +entr.ndonos en las condiciones de ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la L@"x , resulta útil partir de una sistemati#ación o clasi%icación de los mismos& 9a di%icultad radica en elegir el criterio de modulación& 9a residencia legal como par.metro de modulación del ejercicio de los derechos y libertades de los e!tranjeros es un criterio cl.sico, e internacional, aunque no sea el único posible& Por ejemplo, este es el elegido en los dos Pactos internacionales -B355/ consagrados a los derechos ci$iles y polticos, uno, y a los derechos económicos, sociales y culturales, el otro& El legislador espa'ol ha seguido este criterio —0residencia o residencia legal1— en las distintas redacciones de la 9AE!, si bien, respecto de los t"rminos en que reali#aba la modulación, con$iene tener en cuenta la doctrina sentada por el *+& En e%ecto, en sus :entencias 7H5766G, de G de no$iembre y 743766G, de B3 de diciembre, el *ribunal ha reconocido que los t"rminos en que la 9AE! C7666 estableca la e!igencia de autori#ación de estancia o residencia en Espa'a para el ejercicio de los derechos %undamentales de reunión y mani%estación -art& G/, asociación -art& C/, y sindicación y huelga -art& BB/, constitua una restricción injusti%icada y, por tanto, contraria a la +onstitución& En e%ecto, el *+, anali#ando el contenido esencial de tales libertades, su cone!ión con la dignidad humana y la limitación impuesta por el legislador, entendió que, aun siendo constitucionalmente lcito establecer limitaciones, la modulación introducida impeda 0radicalmente1 cualquier ejercicio de las mencionadas libertades por parte de los e!tranjeros en situación irregular, $ulnerando con ello el contenido constitucional de cada libertad concernida& 9a re%orma operada por la 9AE! 77663 incorpora la doctrina del *+ y, respecto del ejercicio de los mencionados derechos y libertades, los reconoce 0en las mismas condiciones que a los españoles1& ( continuación se'alamos, sin .nimo e!hausti$o, algunos de los derechos y libertades de los e!tranjeros recogidos en la 9AE!& En unos casos, se reconocen en los mismos t"rminos que a los espa'oles, mientras que, en otros, se condicionan a la situación de residencia legal, prioritariamente, o a algún otro requisito& En materia de asistencia sanitaria -art& B7/, si se trata de la asistencia sanitaria pública de urgencia -por en%ermedad gra$e o accidente/, es un derecho no condicionado a requisito documental alguno; lo tiene todo e!tranjero que se encuentre en Espa'a& *rat.ndose de la asistencia sanitaria en general, la ley lo condiciona a la inscripción en el padrón del municipio en el que el e!tranjero tenga su domicilio habitual, sal$o si se trata de menores de BC a'os o de mujeres embara#adas que se encuentren en Espa'a; en este caso, dis%rutan del derecho en las mismas condiciones que los espa'oles& En el marco del derecho a la educación -art& 3/, el acceso a la ense'an#a b.sica, gratuita y obligatoria es un derecho —y un deber— que tienen todos los e!tranjeros menores de
B5 a'os& 9os e!tranjeros son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva -art& 76/& +uando se hallen en Espa'a, tienen derecho a la asistencia letrada en los procedimientos sobre denegación de entrada, de$olución, o e!pulsión del territorio espa'ol, as como a la asistencia de un int$rprete -art& 77&7/& 9a asistencia jurídica gratuita se reconoce a los e!tranjeros en las mismas condiciones que los espa'oles -art& 77&B/& especto a la libertad de circulación -art& 4/, se limita su ejercicio a lo establecido por los tratados y las leyes, o a las condiciones acordadas con car.cter cautelar por la autoridad judicial& 9a participación pblica -art& 5/, esto es, el derecho al su%ragio en las elecciones municipales solo se reconoce a los e!tranjeros residentes en Espa'a, en los t"rminos establecidos en la +onstitución -reciprocidad/, en los tratados internacionales y, en su caso, en la 9ey& El derecho al trabajo y el acceso al sistema de la >eguridad >ocial -art& B6/, se condicionan a la residencia legal, en los t"rminos de la 9AE! y a la legislación $igente& De igual modo, el acceso a las prestaciones y servicios de la >eguridad >ocial solo lo tienen los e!tranjeros residentes 0en las mismas condiciones que los espa'oles1& @inalmente, en relación con el derecho a la $ida en %amilia y a la intimidad %amiliar, la reagrupación familiar -art& B5/ es un derecho que solo se reconoce a los e!tranjeros residentes en Espa'a& especto de las condiciones o requisitos materiales establecidos para el ejercicio de este derecho subjeti$o, no cabe desconocer que la protección de la $ida en %amilia se consagra en el artculo C del +EDK y, por lo tanto en un conte!to migratorio %amiliar los Estados tienen obligaciones positi$as deri$adas de este precepto& (s lo a$alan la jurisprudencia del *@&DK y la normati$a de la UE -Directi$a 766HC5+E y Directi$a 7662HC+E/ y su interpretación por el *r"gimen sancionador& III. RGIMEN GENERAL 1. %UENTES NORMATIVAS Y $MBITO DE APLICACIÓN PERSONAL El r$gimen general se contiene, como queda dicho, en la 9AE! 27666, de BB de enero, sobre derechos y libertades de los e!tranjeros en Espa'a y su integración social, y, en su eglamento de ejecución, aprobado por eal Decreto 44G76BB, de 76 de abril& Pese a su identi%icación como 9AE! 27666, desde su aprobación la 9AE! ha sido re%ormada por las 9eyes Arg.nicas C7666, de 77 de diciembre, BB766H, de 73 de septiembre, B2766H, de 76 de no$iembre y 77663, de BB de diciembre& En cuanto a su estructura, la 9AE! se di$ide en 4 ttulos; uno de car.cter preliminar dedicado a las disposiciones generales y cuatro re%eridos, respecti$amente, a los derechos y libertades de los e!tranjeros -*it& I, arts& H a 72/8 al r"gimen jurdico de las situaciones de los e!tranjeros -*it& II, arts& 74 a 23/8 a las in%racciones en materia de e!tranjera y su r"gimen sancionador -*it& III, arts& 46 a 55/8 y a la coordinación de los poderes públicos -*it& IF, arts& 5G a G7/& Por su parte, el eglamento de 76BB -D 44G76BB/, que derogó el anterior D 7H3H7662, contiene B4 ttulos con sus respecti$os captulos -un total de 755 artculos y 74 disposiciones adicionales de distinto alcance/& En materia de inadmisión a tr.mite, el *: entiende que no corresponde a las autoridades diplom.ticas o consulares dicha competencia cuando se trate de procedimientos en los que tampoco la tenga para resol$er en cuanto al %ondo -art& B65&H/& ( e%ectos de su aplicación personal , la 9AE! se circunscribe a todos aquellos que puedan ser considerados e!tranjeros; los que carecen de nacionalidad espa'ola -art& B&B/& Esta a%irmación de su aplicación ratione personae resulta inmediatamente mati#ada al e!cluir a determinados
nacionales -ciudadanos UE y asimilados/ o grupos de e!tranjeros -personal diplom.tico y asimilados y personas necesitadas de especial protección internacional/& 9a e!clusión se %undamenta en el Derecho de la Unión y en el Derecho internacional público -DIP/& 9a principal exclusión $iene determinada por la libertad de circulación reconocida en los *ratados a los ciudadanos ele la .nión; la 9AE! no se aplica a los nacionales de los Estados miembros de la UE -ni a aquellos a quienes sea de aplicación el r"gimen europeo o 0comunitario1/& Estas personas se regir.n por las normas que regulan dicho r"gimen -D 726766G/, si"ndoles de aplicación la 9AE! en aquellos aspectos que pudieran ser m.s %a$orables -art& B&7/& 9a segunda exclusión a%ecta a dos grupos distintos de e!tranjeros y encuentra su %undamento en el Derecho internacional público& En primer lugar, la 9AE! no es aplicable al personal diplomático y consular —y asimilados— acreditado en Espa'a, y a sus %amiliares -art& 7/& Ello es debido a que dichas personas, de acuerdo con el Derecho internacional público, est.n e!entas de su inscripción como e!tranjeros y de la obtención de autori#ación de residencia& En segundo lugar, la 9AE! no es aplicable a los refugiados# asilados y apátridas& :on las normas del Derecho internacional las que regulan su estatuto jurdico -+on$ención de Oinebra sobre el Estatuto de los e%ugiados $ Protocolo de Nue$a )or a dicho Estatuto/& *ambi"n el Derecho de la ." incide en este r"gimen al haber asumido la competencia en materia de asilo& No obstante esta e!clusión, tanto la 9ey como su eglamento contienen algunas pre$isiones legales sobre su r"gimen jurdico Xp& ej& en relación a la competencia para la e!pedición de la documentación de residencia de ap.tridas, indocumentados y re%ugiados -art& H2 9AE!/ o respecto a la e!ención de la toma en consideración de la situación nacional de empleo en los contratos de trabajo dirigidos a estas mismas personas -art& 26 e/ 9AE!L& ". LA ENTRADA EN TERRITORIO ESPA-OL El e!tranjero que quiera acceder al territorio espa'ol deber. cumplir una serie de requisitos& En primer lugar, reali#ar la entrada por puesto especialmente habilitado y no estar sujeto a prohibiciones de entrada& (simismo, deber. acreditar su identidad -mediante pasaporte o documento de $iaje $.lido/, presentar un $isado -sal$o que no estu$iese sometido a dicha e!igencia/, justi%icar medios económicos su%icientes para el tiempo que pretenda permanecer en Espa'a y probar, mediante documentos u otra prueba, la $erosimilitud del moti$o in$ocado para la entrada -arts& 74= 7G 9AE! y B=BC 9AE!/& +uando e!istan ra#ones e!cepcionales de ndole humanitaria, inter"s público o cumplimiento de compromisos adquiridos por Espa'a, se podr. autori#ar la entrada sin reunir alguno de los requisitos anteriores& En estos casos, el e!tranjero deber. recibir una resolución acreditati$a de la autori#ación de entrada para una estancia m.!ima de tres meses en un perodo de seis& :i el e!tranjero que accede al territorio espa'ol procede de un Estado con el que Espa'a haya %irmado un acuerdo de supresión de controles %ronteri#os, deber. declarar la entrada ante las autoridades policiales espa'olas en el momento en que se e%ectúa "sta8 o en el pla#o m.!imo de tres das h.biles, a partir del momento de la entrada, en caso de que no e!ista puesto policial -ante cualquier +omisara del +uerpo Nacional de Polica u A%icina de E!tranjera/& 9a e!igencia de $isado como regla general para la entrada, estancia y tr.nsito est. condicionada por el Derecho de la UE& En consecuencia, las disposiciones de la 9AE! sobre esta materia se entender.n sin perjuicio de lo establecido en el eglamento -+E/ núm& CB67663, de BH de junio, por el que establece un +ódigo +omunitario sobre Fisados -Disp& @inal 4 bis 9A 77663/ y por el eglamento -+E/ 4H3766B, de B4 de mar#o, por el que se establece la lista de terceros pases cuyos nacionales est.n sometidos a esta obligación, as como los que est.n e!entos -y sus sucesi$as actuali#aciones/& En relación a la acreditación de medios económicos, ha de tenerse en cuenta la Arden del Sinisterio de la Presidencia -PEB7C7766G, de B6 de mayo/, sobre medios económicos cuya disposición habr.n de acreditar los e!tranjeros para poder e%ectuar su entrada en Espa'a -y sus actuali#aciones anuales/& +uando se incumplan los requisitos e!igidos para la entrada, los %uncionarios responsables del control %ronteri#o denegar.n o desautori#ar.n la misma& 9a denegación de entrada se conoce como recha*o en frontera y su consecuencia es el retorno, que no proceder. cuando se trate de un e!tranjero que solicite acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en
Espa'a -art& 74&H 9AE!/& El incumplimiento no constituye un acto del e!tranjero sancionable administrati$amente y, por lo tanto, no determina necesariamente una 0prohibición de entrada1 a %uturo& 9a resolución en que se adopte deber. reunir las garantas a que se re%ieren los artculos 76 y 77 9AE! -noti%icación al interesado y moti$ación, indicación de los recursos y pla#o para ello, autoridad competente para resol$erlos, derecho a las asistencia letrada y a un int"rprete y comunicación a la Embajada o consulado de la nacionalidad del e!tranjero/& :i el e!tranjero ya hubiere sido retomado, podr. interponer los recursos, tanto administrati$os como jurisdiccionales, a tra$"s de las representaciones diplom.ticas o consulares correspondientes& (. LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LOS E'TRAN#EROS EN ESPA-A 9os e!tranjeros podr.n encontrarse legalmente en Espa'a en dos situaciones; estancia o residencia -art& 73 9AE!/& En el primer caso -estancia o estancia de corta duración, según el eglamento/, se encuentra el e!tranjero que no est. en posesión de una autori#ación de residencia& 9a estancia autori#a la permanencia en territorio espa'ol por un perodo de tiempo no superior a 36 das& *ranscurrido "ste el e!tranjero deber. abandonar el territorio espa'ol& Es posible solicitar una prórroga que prolongar. la estancia en atención al tiempo transcurrido y a las circunstancias personales del solicitante -pero que no podr. ser superior a tres meses, en un periodo de seis meses/& 9os estudiantes siempre est.n en situación de estancia aunque su autori#ación sea superior al indicado periodo temporal& En el segundo caso -residencia/, se encuentra el e!tranjero que sea titular de una autori#ación para residir& 9a residencia puede ser temporal o de larga duración -art& H6 bis/& 9a situación de residencia temporal autori#a al e!tranjero a permanecer en Espa'a por un periodo superior a 36 das e in%erior a cinco a'os& :i se hallan autori#ados para ello, los e!tranjeros con residencia temporal pueden ejercer acti$idades lucrati$as, laborales o pro%esionales, por cuenta propia o ajena& 9a situación de residencia de larga duración autori#a al e!tranjero a residir inde%inidamente en Espa'a y a trabajar en las mismas condiciones que los espa'oles& *ienen derecho a esta residencia quienes hayan tenido residencia temporal durante cinco a'os y reúnan determinadas condiciones -art& H7 9AE!/& >ituaciones especiales de residencia& 9a legislación de e!tranjera contempla otras situaciones de residencia en atención a las especiales caractersticas de sus destinatarios -estudiantes, mujeres e!tranjeras $ctimas de $iolencia de g"nero y menores e!tranjeros no acompa'ados/ o por circunstancias e!cepcionales -arraigo, ra#ones humanitarias y colaboración con la justicia/& En el caso de los estudiantes -in genere/, su situación de estancia les autori#a a permanecer en Espa'a por el tiempo que dure el curso en el que se hallaren matriculados, o la reali#ación de los trabajos de in$estigación, o el intercambio de alumnos, o las pr.cticas no laborales o el ser$icio de $oluntariado -art& HH&7 9AE!/& 9as mujeres e!tranjeras $ictimas de $iolencia de g"nero que, al denunciar tal situación de $iolencia, no se encuentren en situación regular en Espa'a, obtendr.n una autori#ación de residencia y trabajo por circunstancias e!cepcionales, a partir del momento en que se hubiere dictado la orden de protección a su %a$or o, en su de%ecto, del in%orme del Sinisterio @iscal que indique la e!istencia de indicios de $iolencia -art& HB bis H 9AE!/& Para los menores e!tranjeros no acompa'ados, que no puedan ser retomados a su pas de origen o a aqu"l en el que se encuentren sus %amiliares, se arbitra una residencia tutelada por una (dministración pública que es regular a todos los e%ectos, otorg.ndoles una autori#ación de residencia& De los supuestos de autori*ación de residencia temporal por circunstancias excepcionales merece atención especial el arraigo -art& B7H 9AE!/& En e%ecto, el arraigo en "spaña siempre se ha considerado un criterio de $inculación con el territorio espa'ol que permita a la (dministración 0sanar1 la situación irregular de determinados e!tranjeros, sin necesidad de recurrir a procedimientos de regulari#ación& 9a 9AE! contempla tres supuestos de arraigo que permitir.n documentar al e!tranjero con una autori#ación de residencia temporal, que lle$ar. incorporada la autori#ación de trabajo durante su $igencia -sal$o para menores de edad/&
. LAS AUTORI,ACIONES DE TRABA#O: RGIMEN GENERAL Y REG&MENES ESPECIALES En Espa'a, el derecho al ejercicio de una acti$idad remunerada por cuenta ajena o propia, as como al sistema de la :eguridad :ocial, se reconoce a los e!tranjeros que cumplan los requisitos previstos en la Ley y en sus normas de desarrollo -art& B6 9AE!/& El *+ ha se'alado que la posibilidad de supeditar la acti$idad laboral de un e!tranjero en Espa'a a la obtención del permiso de residencia est. pre$ista en el ordenamiento y no se opone a los *ratados, por lo que se atiene al art& BH +E -:*+ B6GB3C2, reiterada por :*+ 33B3C4/& (hora bien, que se condicione a los e!tranjeros el derecho al trabajo no signi%ica que se autoricen desigualdades de trato una $e# producida la contratación -derechos laborales/& Debe quedar claro, pues, que el requisito de regularidad administrati$a -autori#ación de residencia y trabajo/ para que los e!tranjeros puedan trabajar en Espa'a es acorde con la +onstitución y los tratados8 del cumplimiento de los mismos deri$an el resto de derechos laborales, donde la igualdad de trato debe quedar garanti#ada& En la mayora de los pases, y Espa'a no es una e!cepción, la política de inmigración en relación a las autori#aciones de trabajo gira en torno al principio de 0pre%erencia nacional1 -protección del mercado laboral y del trabajador nacional/, que se materiali#a en una serie de mecanismos o medidas de control& Estas medidas obser$an bien la contratación indi$idual del trabajador, bien la acti$idad a desarrollar y el lugar de su desempe'o o, bien, el número de trabajadores admisibles -cupo/, en %unción de las necesidades del mercado laboral nacional& En cuanto al r$gimen general de las autori*aciones de trabajo, se'ala la 9AE! que; para ejercer en "spaña una actividad lucrativa# laboral o profesional# el extranjero# mayor de 14 años# deberá obtener con carácter previo una autori*ación administrativa para residir y trabajar -art& H5&B/& 9a autori#ación de trabajo se conceder. conjuntamente con la de residencia, sal$o determinados supuestos -p& ej& e!tranjeros cumpliendo condena/& 9a solicitud de esta autori#ación corresponde al empleador, en caso de trabajo por cuenta ajena, o al trabajador e!tranjero, si es por cuenta propia& 9a e%icacia de la autori#ación de residencia y trabajo inicial se condiciona al alta del trabajador en la :eguridad :ocial& +uando el e!tranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una pro%esión para la que se e!ija una titulación especial, la concesión de la autori#ación se condicionar. a la tenencia y, en su caso, homologación del ttulo correspondiente y, cuando sea e!igida, a la colegiación& En relación a los regímenes especiales, cabe hablar de cuatro supuestos& En primer lugar, y tras la re%orma de 7663, se incorpora un r$gimen especial para los e!tranjeros que desempe'en actividades de investigación -deber.n ser contratados en el marco de un con$enio de acogida %irmado con un organismo de in$estigación, e! art& HC bis/; y para los pro%esionales altamente cuali%icados -incluidos en este r"gimen los e!tranjeros titulares de una 0tarjeta a#ul UE1 —art& HC ter—/& En segundo lugar, el r"gimen de los trabajadores ele temporada —un supuesto cl.sico enmarcado en la gestión de la migración temporal circular—, se dirige a e!tranjeros nacionales de pases con los que Espa'a haya %irmado acuerdos sobre regulación de %lujos y que, naturalmente, residen %uera de Espa'a -art& 27/& En tercer lugar, los trabajadores transfronteri*os y en r$gimen de prestación transnacional de servicios& 9os primeros, son trabajadores e!tranjeros que residen en #onas %ronteri#as desarrollando su acti$idad laboral en estas, pero no residen en territorio espa'ol -art& 2H/8 los segundos, son trabajadores e!tranjeros que dependen laboralmente de una empresa establecida en un Estado no miembro de la UE ni del Espacio Económico Europeo que es despla#ado temporalmente a Espa'a para reali#ar una acti$idad laboral -art& BB6=BB5 9AE!/& En cuarto lugar, el r$gimen de contratación en origen depende de las pre$isiones que anualmente estable#ca el Oobierno, teniendo en cuanta la situación nacional de empleo -art& H3/& :e trata de cubrir —para un periodo determinado y por e!tranjeros que no residan en Espa'a— ciertas ocupaciones o acti$idades para las que resulta insu%iciente la 0mano de obra interna1& En este conte!to, el Oobierno podr. establecer un nmero de visados para la bsqueda de empleo, dirigidos a hijos o nietos de espa'oles de origen -que e$identemente no tienen nacionalidad espa'ola, $"ase el *ema C/, o, a determinadas ocupaciones&
>. EL RGIMEN SANCIONADOR El incumplimiento o contra$ención de la normati$a de e!tranjera puede dar lugar a la comisión de infracciones administrativas de car.cter le$e, gra$e o muy gra$e -arts& 4B y ss&/& Estas in%racciones se sancionan generalmente con multas que oscilan entre 466 euros -las le$es/ hasta B66&666 euros -las muy gra$es/& (tendiendo a la gra$edad de la in%racción, la sanción puede consistir en la e!pulsión del territorio espa'ol -art& 4G 9AE!/& De %orma muy esquem.tica se e!plican a continuación& 9as in%racciones le$es atienden a la insu%iciencia o de%ectos en la documentación, a la omisión o retraso en la comunicación sobre cambios de nacionalidad, domicilio o estado ci$il, o a la reali#ación de acti$idades en un sector de ocupación o .mbito geogr.%ico distinto al contemplado en la autori#ación de residencia y trabajo& En estos casos, no se puede decir que el e!tranjero est" en situación irregular en Espa'a, de ah que la in%racción no se considere gra$e -art& 47/& 9as in%racciones gra$es tienen que $er con la situación irregular del e!tranjero en el territorio, que pre$iamente tena una autori#ación de residencia y trabajo y no la ha reno$ado o no ha conseguido la prórroga& *ambi"n contempla la conducta del empleador -incumplimiento de las obligaciones en materia laboral y de seguridad social/, el %raude a la ley -p& ej& matrimonios de complacencia/ o la ayuda a la permanencia irregular en Espa'a de e!tranjeros -art& 4H/& @inalmente, las in%racciones muy gra$es est.n relacionadas con conductas del propio e!tranjero -p& ej& contrarias a la seguridad nacional/ o de terceras personas —empleadores y transportistas— hacia los e!tranjeros, como la contratación sin autori#ación, la promoción de la inmigración clandestina, la simulación de relación laboral, etc& -art, 42/& En relación a la sanción de expulsión del territorio nacional , procede en supuestos tasados -art& 4G&B/ y no puede ser aplicada conjuntamente con la sanción de multa -art& 4G&4/& 9a e!pulsión lle$a consigo la prohibición de entrada en el territorio espa'ol por un periodo que no podr. e!ceder de 4 a'os, con car.cter general, o e!cepcionalmente de hasta B6 a'os -art& 4C& B y 7/& En cuanto al procedimiento sancionador es distinto según sea el tipo de in%racción& El eglamento distingue entre supuestos que dan lugar a un procedimiento pre%erente -art& 7H2= 7H4/ y los que pueden seguirse mediante un procedimiento simpli%icado -art& 7H3/& *ambi"n establece unas normas espec%icas para los procedimientos sancionadores que puedan dar lugar a la sanción de e!pulsión -art& 727 y ss&/, con%igurando las garantas tanto de las e!pulsiones judiciales como de las e!pulsiones gubernati$as& Distinción de %iguras a%ines& 9a e!pulsión no debe con%undirse con otras %iguras a%ines que entra'an consecuencias similares a la e!pulsión -retorno, de$olución y salida obligatoria/, cuyo alcance precisa el eglamento& El retorno se produce cuando el e!tranjero se presenta en %rontera debidamente identi%icado y no se le permite la entrada porque %alta algún requisito legal para ello -art& 75&7 9AE! y B4 9AE!/& 9a de$olución se produce cuando el e!tranjero contra$iene una pre$ia prohibición de entrada en Espa'a, o, cuando se trata de e!tranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el territorio espa'ol y son interceptados en la %rontera o en sus inmediaciones -art& 4C&H 9AE! y 7H 9AE!/& 9a salida obligatoria es una 0obligación1 que se produce como consecuencia de la irregularidad sobre$enida en la situación administrati$a del e!tranjero -art& 72 9AE!8 p& ej&, los permisos no se han reno$ado o han caducado; el e!tranjero carece de autori#ación para encontrarse en Espa'a/& @rente al sistema general de entrada, permanencia y salida de los no nacionales, e!iste un r"gimen especial m.s %a$orable para los ciudadanos de la UE y nacionales de pases del Espacio Económico Europeo, que e!aminamos a continuación& IV. RGIMEN ESPECIAL DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE LOS NACIONALES DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO 1. %UENTES Y $MBITO DE APLICACIÓN PERSONAL El origen de este r"gimen ha sido apuntado en la introducción a este tema, por lo que
remitimos a lo all indicado en e$itación de repeticiones innecesarias& No obstante, ha de recordarse la e!clusión de la 9AE!, al delimitar su .mbito de aplicación personal, de quienes tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la UE 0y aquellos a quienes sea de aplicación el r$gimen comunitario1 -art& B&H/& ( estas personas les ser. de aplicación el /D 6375677Q# de 14 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en Espa'a de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el (cuerdo sobre el Espacio Económico Europeo -modi%icado por el D BB5B7663, de B6 de julio, D BGB676BB, de BC de no$iembre, y D=ley B576B7, de 76 de abril& ), de manera especial, por la :*: -:ala H/, de B de junio de 76B6, que anuló di$ersas disposiciones/& En relación a su .mbito de aplicación personal, quedan sometidas a sus pre$isiones los ciudadanos de la Unión, los nacionales de los Estados parte del EEE -Noruega, Islandia y 9ichtenstein/, as como los nacionales de :ui#a& En la medida en que el mencionado eal Decreto considera que la $enida y establecimiento de los %amiliares es un derecho inherente al ciudadano, que est. asociado al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia, su r"gimen tambi"n se aplica a los %amiliares, en este caso, con independencia de su nacionalidad& Estos %amiliares son; 3) el cónyuge, siempre que no est" di$orciado ni se haya dictado una declaración de nulidad del matrimonio8 3*) la pareja con la que mantenga una unión an.loga a la conyugal inscrita en un registro público8 3+) los descendientes directos, y del cónyuge o pareja, que sean menores de $eintiún a'os, o mayores de dicha edad que $i$an a su cargo y los que est"n incapacitados8 y 36) ascendientes directos, y de su cónyuge o pareja, que $i$an a su cargo& (hora bien, la inaplicación del Derecho de la UE a situaciones puramente internas es una limitación que el propio Derecho de la Unión introduce en materia de e!tensión de las libertades de circulación y residencia a %amiliares de ciudadanos UE& En consecuencia, si el ciudadano de la UE 0no ha traspasado las fronteras1 de su Estado, queda sometido única y e!clusi$amente al Derecho interno de su Estado -:*teen/& :e suscita as la cuestión acerca de si el r"gimen pri$ilegiado de los ciudadanos de la Unión y asimilados es de aplicación a los nacionales espa'oles cuando no han ejercido su derecho a la libre circulación& Una interpretación en este sentido supondra aplicar la normati$a general a los %amiliares de dichos espa'oles 0sedentarios1& (s se desprende de la redacción del artculo 7&B del D 726766G cuando se'ala que el mismo se aplica -J/ a los %amiliares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea -J/& El *: en su :entencia de B de junio de 76B6 ha declarado nula dicha e!presión y ha entendido que, al haberla dejado sin e%ecto, 0han sido equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles1 -@< BB b/ in fine/& En relación con este último punto, hay que admitir que la e!tensión del r"gimen descrito a los %amiliares de espa'oles resulta lógica si se quiere e$itar su discriminación en Espa'a, respecto de los %amiliares de las personas comprendidas en el .mbito de aplicación del D& (hora bien, este reconocimiento no signi%ica un supuesto de aplicación del Derecho de la Unión ya que es la sola $oluntad del legislador espa'ol la que los equipara, con alguna di%erencia, al r"gimen aplicable a los %amiliares de ciudadanos de la Unión que ejercen la libertad de circulación - ex D&@& H del D 726766G/& ". LA ENTRADA EN TERRITORIO ESPA-OL Y LAS SITUACIONES DE ESTANCIA Y RESIDENCIA +omo regla general, todas estas personas tienen derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en territorio espa'ol& Para la entrada en el territorio español bastar. con la presentación de documento de identidad o pasaporte en $igor en que conste la nacionalidad del titular& 9os %amiliares que sean nacionales de un tercer Estado necesitar.n el correspondiente $isado, siempre que "ste sea e!igible de acuerdo con la normati$a aplicable -& 4H3766B, de B4 de mar#o/& No ser. necesaria la obtención de $isado cuando el interesado posea la tarjeta de residencia de %amiliar de ciudadano de la UE, $.lida y en $igor& :e trata de una e!igencia meramente %ormal cuya %inalidad es constatar la identidad personal y su relación con un ciudadano de la UE& Es as que no sera necesaria la presentación de dicha documentación cuando la identidad y nacionalidad puedan probarse por otros medios -:*
En relación con la estancia y la residencia en territorio español , se trata de situaciones que el D distingue en %unción de la duración temporal y que somete a determinados requisitos& :i la permanencia es in%erior a tres meses estamos ante una 0estancia1 -en t"rminos del D/, que no requerir. documentación especial bastando con que el interesado tenga su pasaporte $igente o documento de identidad -y sus %amiliares, el $isado, si %uera preciso/& :i la permanencia es superior a tres meses, entonces se 0acti$a1 el derecho de residencia, siempre que concurran determinadas circunstancias, e!igi"ndose, adem.s, la inscripción en el /egistro (entral de "xtranjeros -los %amiliares, ser.n documentados con una 0tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la ." 1, cuya $igencia ser. de cinco a'os/& ecordemos que el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión no es incondicionado y su titularidad se $incula al ejercicio de acti$idades laborales, por cuenta propia o ajena, en el Estado de acogida o, no siendo trabajadores, a la disposición de recursos su%icientes y de un seguro de en%ermedad amplio& Esto es lo que determinada el D para todos los concernidos por su aplicación personal -art& G&B a/ de la Directi$a 7662HC, art& G D 726766G y Arden PEB23676B7, de 3 de julio/& 9a condición de trabajador se mantiene si se su%re una incapacidad temporal o resultante de en%ermedad o accidente y, tambi"n, si se est. en situación de desempleo e inscrito en el ser$icio de empleo& El %allecimiento o salida de Espa'a del titular del derecho de residencia, as como en los casos de nulidad, di$orcio o cancelación de la inscripción de pareja registrada no hace perder a los miembros de la %amilia el derecho de residencia en el Estado de acogida, aunque con requisitos si se trata de un nacional de un tercer Estado -art& 3/& /esidencia permanente& Es una situación de%initi$a que adquieren las personas comprendidas en el .mbito de aplicación del D 726766G, cuando hayan residido en Espa'a durante un periodo continuado de cinco años& :olo podr. perderse por ausencia durante m.s de dos a'os consecuti$os& En ocasiones, la residencia permanente se puede adquirir antes de que %inalice dicho periodo de cinco a'os -personas que acceden a la jubilación, con derecho a pensión, personas a las que se les declare una incapacidad permanente, etc& —art& B6&7—/& (. EL E#ERCICIO DE ACTIVIDADES LABORALES Y SUS LIMITES El D 726766G consagra para las personas incluidas en su .mbito de aplicación, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el propio *ratado, el principio de igualdad de trato con los españoles en el ejercicio de cualquier acti$idad, por cuenta propia o ajena, prestación de ser$icios o estudios -art& H&7/ En relación con los nacionales rumanos, la Arden PE76G776BB, de 77 de julio, acti$ó un nue$o periodo transitorio en relación con la libre circulación de trabajadores nacionales de dicho pas& Para alcan#ar el mercado comn de trabajo, el Derecho de la Unión consagra la libre circulación de trabajadores -art& 24 *@UE/, la libertad de establecimiento -art& 23 *@UE/ y la libre prestación de ser$icios -art& 4G *@UE/& En relación a las acti$idades pro%esionales, es sabido que el ejercicio de un gran número de ellas e!ige la posesión de un ttulo que habilita para su ejercicio, debiendo tener $alide# o%icial en Espa'a& 9a Directi$a 7664H5, de G de septiembre, con%igura el marco general aplicable, en de%ecto de norma espec%ica sobre el reconocimiento de cuali%icaciones pro%esionales procedentes de un Estado miembro o de un Estado parte del EEE& :u incorporación al Derecho espa'ol se ha lle$ado a cabo mediante D BCHG766C, de C de no$iembre, que regula tanto el ejercicio por cuenta propia o ajena de una pro%esión regulada en Espa'a, como las normas relati$as al reconocimiento de determinados aspectos del ejercicio de la pro%esión de abogado& En relación a las limitaciones, el único lmite a este derecho es el pre$isto para los empleos en la (dministración pública y las acti$idades que est"n relacionadas con el ejercicio del poder público -art& 24&2 *@UE/& En todo caso, las limitaciones a la libre circulación de los trabajadores y el derecho de establecimiento han de justi%icarse a la lu# de la interpretación que hacen las normas europeas y el *ribunal de
. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN: ORDEN PQBLICO SEGURIDAD Y SALUD PQBLICA Sientras que en el r"gimen general de la 9AE! la e!pulsión del e!tranjero juega un papel destacado, en la normati$a aplicable a los ciudadanos de la UE y asimilados, la prohibición de entrada o la e!pulsión tienen car.cter e!cepcional y solo procede en algunos casos tasados& ep.rese que al tratarse de medidas restricti$as de una libertad del estatuto %undamental de ciudadano de la Unión, son de aplicación estricta e interpretación restricti$a -art& 47&B *@UE/& 9as medidas que autori#a el D 726766G pueden adoptarse para la interdicción de la entrada, la denegación de la inscripción en el egistro +entral de E!tranjeros, la denegación de e!pedición o reno$ación de las tarjetas de residencia y, %inalmente, la orden de e!pulsión de Espa'a o su de$olución& 9a expulsión no podr. ser adoptada con %ines económicos y, cuando se adopte por ra#ones de orden público o de seguridad pública, deber. estar %undada e!clusi$amente en la conducta personal de la persona a%ectada -art& B4&4/& Por otra parte, una decisión de e!pulsión no podr. adoptarse si la persona concernida hubiera residido en Espa'a durante los die# a'os anteriores, o si %uera menor de edad, sal$o si la repatriación es con%orme al inter"s superior del menor -art& B4&5/& (dem.s se eliminan, como posibles causas de e!pulsión, la caducidad de la documentación identi%icati$a o, en su caso, de la tarjeta de residencia -art& B4&G/ y el incumplimiento de la obligación de solicitar el certi%icado de registro o la tarjeta de residencia en su caso, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias procedentes& @inalmente, solo las en%ermedades con potencial epid"mico, tal y como se de%inen en los instrumentos de la Argani#ación Sundial de la :alud, son dolencias que pueden justi%icar la adopción de alguna de las medidas a las que nos estamos re%iriendo -art& B4&3/& +on el objeto de sal$aguardar las garantas jurdicas, la resolución de e!pulsión requerir. la inter$ención de la (bogaca del Estado -art& B5/& :i se solicitara, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución, con car.cter general, se parali#ar. hasta tanto se haya decidido sobre la medida cautelar -art& BG/&
TERCERA PARTE: LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE A LAS RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES Tem 'I: Re2+0
Ejemp!& :upongamos que en el tema debatido resulta necesario pronunciarse sobre la capacidad de un nacional peruano con residencia habitual en Espa'a, el *ribunal espa'ol con competencia judicial internacional, >de acuerdo con que ordenamiento resol$er. la cuestión planteada? >De acuerdo con el Derecho espa'ol del que el propio *ribunal es órgano de aplicación, o, por el contrario, de con%ormidad con el Derecho peruano? 9legados a este e!tremo una primera pregunta se impone, >es posible responder a las cuestiones planteadas aplicando la t"cnica utili#ada en los otros grandes bloques tem.ticos? ecordemos que en ellos las soluciones se han encontrado, en principio, mediante la delimitación del .mbito de aplicación del propio ordenamiento que es el que determina, por ejemplo, a quien considera nacionales, las condiciones del reconocimiento de decisiones e!tranjeras o los requisitos para la entrada de e!tranjeros en el territorio del Estado& (hora bien, dado que la capacidad jurdica de los e!tranjeros no es un tema abordado por la legislación material espa'ola, la delimitación del .mbito de aplicación de "sta di%cilmente nos resol$er. la duda planteada& +iertamente cabra e!trapolar la solución consagrada en el Derecho espa'ol respecto de la capacidad de los espa'oles, entendiendo que si para "stos rige la ley nacional lo mismo debera aplicarse, en el ejemplo planteado, a los peruanos& De este modo, la construcción jurisprudencial, con todas sus $entajas e incon$enientes, completara la obra del legislador& En contraste con este planteamiento, al inicio de los procesos codi%icadores, el alem.n :(FION), racionali#ando planteamientos anteriores, propuso otra t"cnica de apro!imación a los problemas del tr.%ico jurdico e!terno& En ella, el punto de partida no es la norma jurdica, sino la relación o situación de que se trate, para preguntarse sobre el Derecho que debe regirla& Dado que, por de%inición, en la relación o situación considerada e!isten elementos que la $inculan con distintos sistemas jurdicos, la cuestión ser. la de saber con cu.l de ellos guarda una relación m.s estrecha o, por decirlo con la terminologa del mismo :(FION), en donde tiene su sede& De este modo, la respuesta a la pregunta sobre la capacidad del peruano se hallara en dos %ases& En la primera, una norma -denominada norma de con%licto/ decidira qu" ley rige la capacidad de las personas, designando, en hipótesis, bien la ley de la nacionalidad, bien la ley de la residencia habitual& Despejada esa duda inicial, habra que buscar en la ley designada —la espa'ola o la peruana— la regulación concreta sobre la capacidad de las personas& El "!ito del nue$o planteamiento %ue tal que durante d"cadas se identi%icó, tomando la parte por el todo, con el conjunto del DIPr& E incluso en nuestros das, pese a las se$eras crticas de que ha sido objeto, el m"todo con%lictual, o de atribución, sigue ocupando un papel central en la regulación del tr.%ico jurdico e!terno& No hay que insistir en lo inadecuada que resulta la terminologa que habla de norma de con%licto o m"todo con%lictual, a la que nos re%eramos en el *ema I& Por las ra#ones all e!puestas resulta mucho m.s correcto hablar de m"todo de atribución8 no obstante, el peso de la historia aconseja no prescindir de la terminologa 0con%lictual1& Pues bien, el an.lisis de cualquier sistema jurdico nos muestra que, en cuanto a la ley aplicable a las relaciones pri$adas internacionales, las normas de con%licto coe!isten con normas materiales que desempe'an distintas %unciones, desde la regulación autónoma al au!ilio para la aplicación de otras normas& De este modo, se impone el necesario equilibrio entre una irreductible unilateralidad, pues es deber ineludible de todo ordenamiento jurdico %ijar su .mbito de aplicación personal y territorial, y una deseable apertura a la aplicación de otros Derechos con los que la relación o situación pri$ada se encuentre signi%icati$amente conectada& (ntes de proceder al an.lisis m.s detallado de los tipos normati$os en que plasman las dos grandes t"cnicas de apro!imación a la regulación del tr.%ico e!terno a las que nos acabamos de re%erir, se impone una ad$ertencia& ) es que, el car.cter peculiar y t"cnicamente complejo de las normas de con%licto, unido a barrocas construcciones jurisprudenciales, han determinado una %ocali#ación de los estudios de DIPr sobre los tipos de normas de que se $ale& Ello ha deri$ado en contro$ersias doctrinales, seguidas a menudo de inno$aciones terminológicas, que dise'an un cuadro normati$o de enorme complejidad que, pese a su inter"s para el
especialista, queda aqu al margen del objeto de nuestro estudio, limitado a la caracteri#ación gen"rica de los tipos de normas en que se traducen las dos grandes t"cnicas de positi$ación de nuestra disciplina& II. LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. LAS NORMAS MATERIALES ESPECIALES En t"rminos generales puede mantenerse que el legislador, cuando adopta una solución cualquiera ante un problema dado, lo hace desde la óptica que le proporciona la realidad concreta en que el mismo se plantea8 es decir, el legislador intenta adecuarse a las coordenadas de todo tipo que con%iguran la sociedad en que la norma jurdica ha de desplegar sus e%ectos& De ah que la aplicación mec.nica del Derecho interno a relaciones o situaciones que, por su $inculación con otros ordenamientos jurdicos, no pueden asimilarse a las que se producen en el plano interno, suponga de modo necesario una distorsión de la $oluntad legislati$a que, adem.s, puede conducir a resultados materialmente injustos& (hora bien, la situación es totalmente distinta cuando ese mismo legislador, tomando conciencia de las peculiaridades que introduce la presencia de elementos de e!tranjera en el supuesto a regular, le arbitra una solución espec%ica, ad hoc & Estamos entonces ante las normas materiales de DIPr que, al igual que la generalidad de las normas de Derecho interno, aportan una solución sustanti$a, directa, al supuesto regulado y que, incluso, puede ser contraria a la consagrada para los supuestos internos& 9a tipologa de las normas materiales es amplia, atendiendo tanto a su %uente como a su %inalidad& A) Normas materiales de DIPr de %uente interna En este tipo de normas materiales, que son las que hemos tomado como punto de partida para establecer su concepto, el legislador estatal, actuando como legislador internacional, seguir. atendiendo a los rasgos de%inidores del ordenamiento interno desde el que se sitúa, aunque di%cilmente podr. ignorar las e!igencias del medio internacional sobre el que se proyecta& (s resulta, por ejemplo, en cuanto al pla#o de presentación de cheques emitidos en el e!tranjero y pagaderos en Espa'a, que ser. de 0veinte días si fue emitido en "uropa y sesenta días si lo fue fuera de "uropa1 -art& BH4& II 9++K/, en contraste con el pla#o establecido para los cheques emitidos y pagaderos en Espa'a, que deber.n ser presentados a pago 0en un pla*o de quince días1 -art& BH4&B 9++K/& (simismo cabra entender que el artculo 5CC, p.r& cuarto, ++, cuando autori#a a los e!tranjeros a 0otorgar testamento ológrafo [es el redactado a mano y %irmado por el propio testador] en su propio idioma1, est. a%irmando una consecuencia de la concepción personalista de la sucesión, propia del Derecho espa'ol& En todo caso, en t"rminos generales, cabe a%irmar que en el Derecho espa'ol, como en los restantes ordenamientos jurdicos, las normas materiales de DIPr de %uente interna son escasas y, en ningún caso, sustituyen a las normas de con%licto, de las que nos ocuparemos m.s adelante8 en este sentido, puede entenderse que, en principio, constituyen normas complementarias de la t"cnica con%lictual& No obstante, tambi"n e!isten ejemplos de normas materiales cuya aplicación se produce al margen del m"todo con%lictual8 as, el artculo 73&B de la 9PK cuando establece; 0!ertenecen al "stado los bienes muebles integrantes del !atrimonio -istórico "spañol que sean exportados sin la autori*ación requerida por el art0 K de esta Ley 1& E$identemente, esta norma ser. aplicada por los *ribunales espa'oles cualquiera que sea el Estado en que tales bienes se encuentren, sin consideración alguna a lo que pudieran establecer, por ejemplo, las normas de con%licto en materia de obligaciones contractuales y los poseedores de buena %e& B) Normas materiales de DIPr de %uente internacional Sucho m.s %recuentes son las normas materiales que podemos encontrar en los con$enios internacionales, en los que cumplen un doble cometido& En ocasiones, son complemento necesario para el correcto %unciona=miento de las normas de con%licto incluidas en los
con$enios internacionales, desempe'ando en ellos una %unción similar a la que reali#an la mayora de las normas materiales de %uente interna8 en otros casos, el recurso al m"todo sustanti$ista obedece a un deseo de uni%icación de la regulación aplicable, en una normati$a que, adem.s, resulte $erdaderamente adaptada a las e!igencias del tr.%ico internacional -como requiere, muy especialmente, el comercio internacional/& En el primer plano, es %recuente el recurso a normas materiales para delimitar el .mbito de aplicación de con$enios, o para de%inir un concepto susceptible de signi%icados di$ersos en los ordenamientos jurdicos de los pases partes en el con$enio en cuestión& Ejemp!& El +on$enio relati$o a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental, y de medidas de protección de los ni'os, hecho en 9a Kaya el B3 de octubre de B335, precisa que 0se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de dieciocho años1 -art& 7/8 por esta $a se precisa el concepto de menor, en t"rminos similares a los que recoge la +on$ención sobre los derechos del ni'o, hecha en Nue$a )or el 76 de no$iembre de B3C3 -art& B/& ( su $e#, el mismo +on$enio sobre protección de menores, de B335, acabado de citar, de%ine en una norma material, sustanti$a, que se entiende por 0responsabilidad parental1, a los %ines del +on$enio, al decir que 0 comprende la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos# poderes y obligaciones de los padres# tutores o de otro representante legal respecto de la persona o los bienes del niño1 -art& B&7/& El segundo cometido, el de uni%icar la normati$a aplicable en determinados sectores de acti$idad, lo cumplen determinados con$enios re%eridos, bien a situaciones que se presentan, de %orma especial, como potencialmente internacionales, bien en relación con el comercio internacional, con sus singulares e!igencias de seguridad y certe#a& En ambos e!tremos ha de destacarse la labor desarrollada por Argani#aciones Internacionales como la UN+I*(9 y el UNIDAI*& Ejemp!& *ales seran, por una parte, el +on$enio de ruselas para la uni%icación de ciertas reglas en materia de abordaje, hecho en ruselas el 7H de no$iembre de B3B68 por otra, la +on$ención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compra$enta internacional de mercaderas, hecho en Fiena el BB de abril de B3C6& C) Normas materiales en el Derecho europeo Especialmente numerosas son las normas materiales incorporadas al ordenamiento espa'ol como parte del Derecho europeo& El %enómeno no puede sorprender, teniendo en cuenta que "ste hunde sus races en un proceso de unión regional, sin precedentes en la historia de Europa, que incluye la creación de un Espacio de 9ibertad, :eguridad y
De una parte, su car.cter %ragmentario aleja a esta normati$a de su posible consideración como sistema jurdico del comercio internacional& De otra, el reconocimiento por los Estados de los laudos arbitrales, que no aplican un ordenamiento estatal sino tales normas 0anacionales1, es una decisión que depende de cada Estado -admitidos, en principio, en el ordenamiento jurdico %ranc"s, no as en el Derecho ingl"s, no e!iste una respuesta legal clara en el ordenamiento jurdico espa'ol/& Por último -aun ob$iando el problema de %iloso%a jurdica que suscita dejar en manos de particulares la decisión de lo que sea 0derecho1/, por 0idóneas1 que sean las normas consagradas, no cabe ol$idar que tambi"n en el comercio internacional e!isten %uertes y d"biles que requieren protección, y unos intereses generales que hay que preser$ar& De ah que, pese al inter"s teórico y pr.ctico que suscita, la nue$a lex mercatoria est. lejos de ser una panacea& ". LAS DENOMINADAS NORMAS DE E'TENSIÓN +on esta e!presión un sector de la doctrina designa aquellas normas que proyectan la solución consagrada para los supuestos puramente internos a situaciones o relaciones del tr.%ico jurdico en que concurren elementos de e!tranjera& En tales casos, el legislador no ha contemplado ab initio la situación o relación internacional, sino que, una $e# reguladas las situaciones o relaciones internas, considera que las soluciones alcan#adas deben proyectarse tambi"n al tr.%ico e!terno& *al situación puede producirse cuando el legislador se $ale de una norma material para hacer pre$alecer concretas concepciones del Derecho interno en supuestos conectados con otros ordenamientos jurdicos& *al sera el caso, en el Derecho espa'ol, del artculo GHH del ++, cuando niega $alide# al testamento mancomunado otorgado por espa'oles en el e!tranjero, aunque %uera $.lido en el pas en que se otorgue -a los e%ectos de la comprensión del %enómeno, resulta aqu indi%erente que su $igencia se encuentre a%ectada por la rati%icación espa'ola del +on$enio de 9a Kaya sobre los con%lictos de leyes en materia de %orma de las disposiciones testamentarias, de 4 de octubre de B35B/, o del artculo GH7, p.r& tercero, del mismo cuerpo legal, que autori#a el testamento ológra%o de los espa'oles en el e!tranjero, incluso en los pases que no lo admiten& En ambos casos se trata de normas materiales que $ienen a consagrar otras tantas e!cepciones al principio del favor negotii [postula elegir de entre dos normas jurdicas o entre dos interpretaciones normati$as que se re%ieren en modo di$erso a determinado negocio jurdico, aquella que con%iera a este una mayor $alide#] que, en materia de %orma de los actos consagra, en general, el artculo BB del ++, y de manera espec%ica, para los testamentos, el artculo GH7, p.r& primero, del ++& En otras ocasiones, la 0e!tensión1 del .mbito de aplicación del propio ordenamiento puede ser m.s gen"rica& (s se consideraba, como ejemplo paradigm.tico, el artculo B&2 E* que conduca a la aplicación de la normati$a laboral espa'ola en determinados supuestos, al margen de lo dispuesto por la norma de con%licto espa'ola en materia de contrato de trabajo indi$idual -art& B6&5 ++, sustituido por el art& C del & 43H766C, de BG de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, o, eglamento oma I/& (. LAS NORMAS IMPERATIVAS 9os dos tipos de normas sustanti$as o materiales, a los que nos acabamos de re%erir, obedecen a la toma de conciencia por el legislador de que la presencia de un elemento e!tranjero en el supuesto considerado requiere de una respuesta espec%ica, aunque la aplicación de una 0norma de e!tensión1 condu#ca %inalmente a un tratamiento igual del tr.%ico jurdico interno y e!terno& @rente a tal panorama, las que hemos denominado 0normas imperati$as1 no toman en consideración la posible naturale#a internacional del supuesto, ya que en estos casos se entiende que la e!tranjera no puede alterar la estructura esencial del propio ordenamiento jurdico& ( estas normas, identi%icadas ya por :(FION) como 0normas de una naturale*a positiva rigurosamente obligatoria1, la doctrina las ha denominado de distintas %ormas -normas de aplicación inmediata, normas de aplicación necesariaJ/, en un es%uer#o por re%lejar su naturale#a, heterog"nea respecto de las otras normas materiales& :i aqu
proponemos el t"rmino de normas imperati$as es porque a ellas se re%iere e!plcitamente el artculo 5&H del ++, adem.s de que el artculo 3&H del & oma I -o & 43H766C/ cali%ica a las leyes de polica, como disposiciones imperati$as& ( este tipo de normas se consagra el artculo C&B del ++, que encabe#a el +aptulo IF de su *tulo Preliminar, dedicado a las normas de DIPr, a cuyo tenor, 0 las leyes penales# las de policía y las de seguridad obligan a todos los que se hallen en territorio español 1& En cuanto a cuales sean esas leyes de polica, la mejor caracteri#ación la encontramos en el citado & 43H766C, cuyo artculo 3&B establece; 0.na ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguarda de sus intereses pblicos# tales como su organi*ación política# social o económica# hasta el punto de exigir su aplicación# cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato'1& De este modo, la caracteri#ación positi$a de este tipo normati$o re%leja bien sus di%usos per%iles8 y es que la gen"rica re%erencia a la organi#ación poltica, social o económica de un pas, abre la puerta a la e!istencia de normas imperati$as en los m.s di$ersos sectores del ordenamiento jurdico& ( grandes rasgos podra decirse que, en el marco del Derecho público, e!isten normas imperati$as con una %inalidad de protección, junto a otras que cabra cali%icar de dirección& Entre las primeras hay que situar, por ejemplo, las normas destinadas a la protección de la in%ancia en riesgo, a las que se re%iere el artculo 3&5 in fine del ++, como pondra de relie$e, a mediados del siglo , el caso A99 -:*I< de 7C de no$iembre de B34C/& Ejemp!& En el Derecho espa'ol la protección de los menores se encomienda, en primer t"rmino, a sus progenitores -arts& B42 y ss& del ++ en relación con el art& 3&2 del mismo cuerpo legal/8 si "sta %alla, la institución de la tutela y dem.s instituciones de protección se asegura de acuerdo con su ley nacional y& de %orma pro$isional o urgente, por la ley de su residencia habitual& (hora bien, si hay que adoptar medidas de car.cter protector o educati$o de menores o incapaces abandonados, el artculo 3&5 in fine del ++ declara la aplicabilidad de la ley espa'ola respecto de los 0que se hallen en territorio español 1, con independencia, por tanto, de cual sea la nacionalidad o la residencia habitual del menor o incapa# de que se trate& En cuanto a las normas imperati$as concebidas para 0dirigir1 un determinado sector de acti$idad, especialmente sensible para el conjunto del Estado, se impone la re%erencia a las normas rectoras del sector económico y %inanciero& En e%ecto, cualquiera que sea la situación económica de un pas, los ordenamientos jurdicos suelen someter a su regulación material, por ejemplo, los actos de competencia desleal, aun reali#ados en el e!tranjero, en determinados casos& *al es, de hecho, la solución que se incorpora en el & C52766G, de BB de julio, relati$o a la ley aplicable a las obligaciones e!tracontractuales, o, & oma II& Del mismo modo, tiene naturale#a de norma imperati$a la que determina que 0son inalienables e imprescriptibles1 los bienes del patrimonio histórico espa'ol -art& 73&B, segundo inciso, 9PK/&
En cuanto al proceso uni%icador en el .mbito de la UE, el "!ito de las normas de %uente europea se limita a despla#ar las %ronteras jurdicas, que ya no estar.n en cada Estado miembro, sino en el conjunto de la Unión, y %rente a las que se al#ar.n los otros ordenamientos jurdicos de los Estados que no son miembros de la UE& Por otra parte, incluso el m.s rati%icado con$enio elaborado por la ANU siempre deja %uera de su .mbito de aplicación a Estados que no son Partes& ) es ese dato de la pluralidad y di$ersidad de los ordenamientos jurdicos el que justi%ica la per$i$encia del m"todo de atribución, o con%lictual, del que nos ocupamos a continuación& II. LAS NORMAS DE CON%LICTO 1. CONCEPTO
Ejemp! paradigm.tico de norma de con%licto %ormulada unilateralmente %ue el artculo 3&B del ++ en su primiti$a redacción, según la cual, 0Las Leyes relativas a los derechos y deberes de familia# o al estado# condición y capacidad legal de las personas# obligan a los españoles# aunque residan en país extranjero1& Precepto tempranamente bilaterali#ado por la jurisprudencia -:*: 7C=BB=BC3C/ que a%irmó que la ley personal de cada indi$iduo es la del pas o territorio a que pertenece& En cuanto a sus fuentes de producción las normas de con%licto pueden ser de %uente interna, de %uente internacional o tener su origen en el Derecho de la UE& 9os con$enios sobre la ley aplicable han dominado el panorama con$encional hasta bien entrado el siglo , siendo en principio de aplicación uni$ersal, t"rmino que se utili#a para indicar que la ley declarada aplicable por la norma de con%licto con$encional se aplica aunque pertene#ca a un Estado que no sea Parte en el +on$enio8 de este modo se produce un despla#amiento de las normas de con%licto internas de los Estados partes por las normas de con%licto pactadas& Por decirlo en los t"rminos claros en que se e!presa el +on$enio de 9a Kaya, de 2 de mayo de B3GB, sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera, 0La aplicación de los artículos 1 a 17 del presente (onvenio no depende de condición alguna de reciprocidad0 "l (onvenio se aplicará aun cuando la ley aplicable no sea la de un "stado contratante1 -art& BB, último inciso/& *ambi"n son %recuentes las normas de con%licto incluidas en te!tos europeos, con la peculiaridad de que puede a%irmarse, en principio, que se trata de instrumentos que alcan#an un grado de detalle en la descripción de los supuestos regulados que contrasta %uertemente con los tradicionales sistemas internos& *odas estas normas las estudiar.n en cada uno de los temas de que se ocupa este +urso, en el que $er.n la complementariedad de las distintas t"cnicas de positi$ación del DIPr8 no obstante, en este momento, interesa destacar que cuando el legislador espa'ol intentó establecer un 0sistema de DIPr1 -por insu%icientes que resultaran sus soluciones/, se decantó claramente por un sistema de normas de con%licto bilaterales o multilaterales& +omo se lee en la E!posición de Soti$os del D& BCH5B3G2, de HB de mayo, que sancionó con %uer#a de ley el te!to articulado del *tulo Preliminar del ++, la con%iguración de las normas de con%licto se hace 0de una manera completa con vistas a determinar# segn nuestro ordenamiento# cual es el Derecho# propio o extranjero# aplicable1& ". ESTRUCTURA: CONSIDERACIÓN ESPECIAL DE LOS PUNTOS DE CONE'IÓN El mismo car.cter indirecto de la norma de con%licto determina que su estructura sea m.s compleja que la de las normas materiales, las m.s numerosas en cualquier ordenamiento jurdico& En e%ecto, si la norma de con%licto no contiene la solución del supuesto de hecho que plantea, sino que remite su establecimiento a un ordenamiento jurdico conectado con "l, es e$idente que esa remisión ha de articularse a tra$"s de algún elemento; "ste elemento es el punto de cone!ión& ( su $e#, la consecuencia jurídica se construir. a partir de los datos que proporcionen el o los Derechos e!tranjeros a los que los puntos de cone!ión atribuyan la regulación& Ejemp!& Pensemos en un contrato de compra$enta de un inmueble sito en @rancia entre un ciudadano espa'ol y otro alem.n, residentes cada uno en el pas de su nacionalidad, celebrado en Espa'a& Pues bien, saber si ambos contratantes tienen capacidad para contratar, requerir. la consulta pre$isiblemente de dos ordenamientos jurdicos, el espa'ol y el alem.n8 a su $e#, la $alide# en cuanto a la %orma del contrato se apreciar. inicialmente a la lu# del Derecho espa'ol, pero en cuanto al %ondo de lo pactado habr. de respetarse la ley %rancesa como ley del lugar en que se encuentra situado el bien, objeto del contrato& Por lo dem.s, si el tema se plantea en un litigio ante *ribunales espa'oles, el Derecho espa'ol regira los aspectos puramente procesales& +omo puede apreciarse en el ejemplo utili#ado la precisión de la consecuencia jurídica de una
norma de con%licto puede e!igir de operaciones complejas de determinación y aplicación armónica de los Derechos implicados& :obre este punto $ol$eremos al tratar del %uncionamiento de la norma de con%licto y, con m.s detalle, en los dos temas siguientes& En cuanto al supuesto de hecho de la norma de con%licto, es decir, la cuestión e!presada en t"rminos jurdicos que se intenta resol$er, la doctrina ha denunciado durante d"cadas su e!cesi$a generalidad, que puede hacer que la ley designada no resulte la m.s adecuada a la $ista de las circunstancias del caso concreto& El reproche no me parece tan sustancial como para poner en cuestión el m"todo con%lictual& (parte de que, al igual que ocurre en el Derecho interno, el grado de di$ersi%icación de los supuestos de hecho di%cilmente permitir.n atender a todos los datos que rodean el caso planteado, es lo cierto que, tanto por la $a con$encional, como por la del Derecho europeo, el sistema espa'ol de DIPr ha superado ampliamente las de%iciencias que, desde esta perspecti$a, presentaba la regulación interna& (hora bien, dado que, como hemos se'alado, el punto de conexión es el elemento di%erenciador de la norma de con%licto, resulta necesario que nos detengamos en su an.lisis& +omo se deduce de los ejemplos que hemos utili#ado hasta ahora, el punto de cone!ión es el elemento del supuesto de hecho que el legislador considera determinante para otorgar su regulación a uno u otro ordenamiento jurdico& De %orma inmediata la primera clasi%icación de los puntos de cone!ión se re%iere a su naturale#a, %.ctica o jurdica& (s el lugar de situación de un bien o el de producción de un da'o, perteneceran a la primera categora8 la nacionalidad o el domicilio, entraran en la noción de puntos de cone!ión de naturale#a jurdica& Igualmente e$idente es la distinción entre puntos de cone!ión mutables e inmutables; en el ejemplo anterior seran mutables la situación de un bien mueble, la nacionalidad o el domicilio, mientras que seran inmutables el lugar de situación de un inmueble o el de producción de un da'o& Por otra parte, si bien la distinción entre puntos de cone!ión simples y complejos no plantea especiales problemas, el tema se complica cuando intentamos conceptuali#ar las cone!iones complejas, según sean alternati$as, subsidiaras o cumulati$as& En cualquier caso, lo que interesa retener es que la panoplia de puntos de cone!ión utili#ados por el legislador al establecer las normas de con%licto no obedecen a decisiones caprichosas, sino que est.n al ser$icio de la propia concepción de la
toman en consideración directrices legislati$as u objeti$os $inculados al resultado de la regulación que se alcance& :obre este e!tremo abundaremos en el epgra%e siguiente& (. %UNCIONAMIENTO: LAS NORMAS DE APLICACIÓN Durante d"cadas la doctrina ha reprochado a la norma de con%licto, junto a la generalidad de los supuestos de hecho, el car.cter abstracto de la respuesta obtenida& En este sentido, sobre todo los autores norteamericanos, han insistido en la idea de que la aplicación de la norma de con%licto supone dar un salto en el $aco, en el que parece que el legislador, remitiendo la respuesta jurdica a un legislador e!tranjero, desiste de toda pretensión de regular el supuesto considerado& De lo e!puesto hasta aqu creemos que resulta claro que tal a%irmación no es correcta si la re%erimos al establecimiento de la norma de con%licto& Pero aún es menos e!acta si la contemplamos en su aplicación& ) es que, la aplicación de la norma de con%licto es un proceso intelectual que requiere de distintas operaciones en que la inter$ención judicial resulta decisi$a y que $ienen regidas por las que pueden cali%icarse como normas de aplicación& +ontenidas b.sicamente en nuestro sistema de DIPr en el artculo B7 del ++, son estas normas las que nos dir.n, por ejemplo, de acuerdo con que ordenamiento jurdico hemos de cali%icar el supuesto de hecho para determinar la norma de con%licto aplicable& Ejemp!& Paso pre$io que resulta necesario para establecer, por ejemplo, si una determinada institución entra en las relaciones paterno=%iliales -art& 3&2 ++/ o, por el contrario, debe concebirse como una medida de protección -reguladas en el +on$enio de 9a Kaya de B335, de protección de menores/& Del mismo modo, es una norma de aplicación la que determinar. si la remisión hecha a un Derecho e!tranjero comprende tambi"n las normas de con%licto -art& B7&7 ++/& ) son igualmente normas de aplicación las que establecer.n que ocurre cuando la respuesta proporcionada por el Derecho e!tranjero no sea asimilable por el Derecho propio -problema del orden público, contemplado en el art& B7&H ++/, o cuando se haya utili#ado la norma de con%licto en %raude de ley -art& B7&2 ++/& :in ol$idar que tambi"n son normas de aplicación las que concretan el alcance de la remisión a un Derecho e!tranjero, cuando en "l coe!istan distintos sistemas legislati$os -art& B7&4 ++/& (hora bien, cuando la norma de con%licto est" contenida en un te!to internacional — +on$enio o eglamento—, muchos de estos problemas de aplicación se habr.n de resol$er según lo dispuesto en el propio te!to& Poco queda, pues, del reproche de que la norma de con%licto comporta una llamada 0ciega1 a un Derecho e!tranjero, de que suponga ese 0salto en el $aco1, tan temido& 9o cierto es que el m"todo con%lictual, o de atribución, permite seguir controlando las respuestas que reciben los supuestos de tr.%ico e!terno a los que se aplican& En este sentido, un e!pediente e!tremo lo constituyen las cl.usulas de e!clusión, que pre$"n que el ju#gador pueda ob$iar la aplicación de la norma de con%licto y, por tanto, del Derecho declarado aplicable, en los supuestos en que, en las circunstancias concretas del caso, resulte e$idente la escasa o insu%iciente $inculación entre ambos& En el DIPr espa'ol de %uente interna no e!iste norma general que consagre una cl.usula con tal alcance, que sólo aparece en supuestos aislados de origen con$encional o europeo& Entre ellas la que, potencialmente, tiene un mayor .mbito de aplicación es la norma contenida en el & C52766G, de BB de julio, sobre la ley aplicable a las obligaciones e!tracontractuales, a cuyo tenor, 0si del conjunto de circunstanci$is se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 6# se aplicará la ley de este otro país1 -art& 2&H/& Poniendo la norma a continuación como ejemplo de tal $nculo la pree!istencia de una relación entre las partes, inter alia [entre otras cosas], porque estu$ieran $inculadas por un contrato relacionado con el hecho da'oso en cuestión& . LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DE CON%LICTO EN EL SISTEMA ESPA-OL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En teora puede discutirse el car.cter imperati$o o no de las normas de con%licto8 es decir, si en un supuesto litigioso el jue# o tribunal, para proceder a su aplicación debe esperar a su in$ocación por las partes& +iertamente, en la medida en que nadie duda de la naturale#a jurdica de las normas de con%licto su aplicación ex officio por el ju#gador quedara integrada en el marco del principio de iura novit curia [el jue# conoce el derecho] que obliga a los tribunales a la aplicación del Derecho, incluso en ausencia de alegación por las partes& En este sentido los argumentos en %a$or de la naturale#a imperati$a de la norma de con%licto, en su propio tenor, son decisi$os& Por lo dem.s, hoy en nuestro Derecho positi$o la imperati$idad de la norma de con%licto resulta indiscutible, de acuerdo con el artculo B7&5 del ++, según el cual 0Los %ribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español 1& III. LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (unque al tratar de la regulación del tr.%ico jurdico e!terno, la peculiaridad de las normas de DIPr nos haya lle$ado a una e!posición b.sicamente 0normati$ista1, tal planteamiento resultara parcial si ignor.ramos la importante %unción que en dicha regulación corresponde a la cooperación de autoridades& ) es que, el paulatino aumento de las relaciones pri$adas internacionales puso de relie$e, a partir del %in de la :egunda Ouerra Sundial, la insu%iciencia de las respuestas con%iadas sólo a la uni%icación de las normas materiales y de con%licto8 por otra parte, la ampliación del objeto de los con$enios internacionales, de la designación de la ley aplicable, a la determinación del tribunal competente, si bien ha aumentado su e%icacia, no ha sido bastante, en muchos casos, para proporcionar una respuesta completa a los problemas que plantea la $ida internacional de los particulares& (s, es la búsqueda de soluciones que satis%agan las e!igencias de unas relaciones pri$adas que, pese a desarrollarse m.s all. de las %ronteras, e!igen certe#a y homogeneidad, la que ha determinado el desarrollo sin precedentes de la cooperación de autoridades& Esta mani%estación del gen"rico deber de cooperar de los Estados, consagrado por el Derecho internacional público, resulta especialmente adecuada cuando se buscan respuestas r.pidas que impidan la consolidación de situaciones indeseadas o cuando se trata de %acilitar la satis%acción de necesidades urgentes o del establecimiento de relaciones que a%ectan al estado de las personas, en las que resulta esencial e$itar que se creen situaciones jurdicas 0claudicantes1 -$.lidas para un ordenamiento e in$.lidas para otro, con el que se encuentran tambi"n $inculadas/& En cuanto a quien puede organi#ar la cooperación de autoridades de di%erentes Estados, resulta claro que, por propia de%inición, el deber de cooperar sólo puede establecerse a tra$"s de una %uente internacional o europea, limit.ndose los Estados $inculados por la misma a desarrollar las pre$isiones del te!to de que se trate& A2/!5 ejemp!5 ayudar.n al comprender las %unciones que la cooperación de autoridades cubre en la regulación del tr.%ico jurdico e!terno& (s el +on$enio de las Naciones Unidas, de 76 de junio de B345, sobre obtención de alimentos en el e!tranjero, tiene como objeto abolir 0las fronteras jurídicas detrás de las cuales podrían atrincherarse los deudores de alimentos1, mediante la cooperación entre una (utoridad remitente -situada en el Estado donde reside el acreedor/ y una Institución intermediaria, que actúa en el Estado de residencia del deudor& Por su parte, el +on$enio de 9a Kaya, de 74 de octubre de B3C6, sobre los aspectos ci$iles de la sustracción de menores, busca ante todo 0garanti*ar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier "stado contratante1, creando al e%ecto unas (utoridades +entrales que se relacionan directamente& En cuanto al Derecho europeo cabe destacar el & 776B766H, de 7G de no$iembre, relati$o a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que consagra todo su +aptulo IF a la 0cooperación entre autoridades centrales en materia de responsabilidad parental 1& De ambos ejemplos se puede in%erir, con %acilidad, que entre los +on$enios que establecen la colaboración de autoridades se distinguen dos tipos& Por un lado, aquellos que establecen autónomamente el deber de cooperar, sin regular de modo simult.neo, ni los problemas de los tribunales competentes, ni los del Derecho aplicable& Por otro, los te!tos que tratan de la cooperación entre autoridades, como un complemento de la regulación de dichos problemas&
Atros criterios de clasi%icación seran posibles, distinguiendo, por ejemplo, entre los +on$enios que pre$"n la creación de autoridades centrales, que canalicen la cooperación, y con$enios de cooperación hori#ontal entre las autoridades competentes en el plano interno& Un último apunte sobre las %unciones encomendadas a las autoridades centrales, con$encionalmente establecidas para organi#ar de manera espec%ica la cooperación& :in .nimo de e!hausti$idad, dichas %unciones son, en principio, de in%ormación del propio Derecho y de los mecanismos internos8 de mediación o buenos o%icios con la otra parte a%ectada8 e incluso de instar la actuación judicial en representación de los particulares que no residen en el propio pas& En lodo caso, un an.lisis m.s detallado de los distintos tipos de órganos de cooperación y de sus %unciones, lo encontrar.n al estudiar las di%erentes instituciones&
TEMA 'II: PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3I) I. INTRODUCCIÓN (unque la norma de con%licto parece un mecanismo relati$amente simple, su puesta en pr.ctica conlle$a por su propia naturale#a una serie de di%icultades& Estos problemas se abordan en el Derecho espa'ol, como se acaba de se'alar, a tra$"s de las 0normas de aplicación1 comprendidas en el artculo B7 del ++& En este tema nos ocuparemos de aquellos que no son e!clusi$os de las normas de con%licto, sino que se pueden dar en cualquier tipo de norma, si bien, de las peculiaridades de las normas que resuel$en situaciones de tr.%ico e!terno resultan di%erencias que son las que aqu se abordan& El siguiente tema est. dedicado a aquellos problemas de aplicación, que únicamente se dan en las normas de con%licto por el hecho de que a tra$"s de ellas puede ser aplicado un derecho e!tranjero& II. DETERMINACIÓN DEL $MBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO +omo en toda rama del Derecho, en el DIPr la acción del %actor tiempo tiene una importancia b.sica, y es que todo ordenamiento jurdico est. sujeto a cambios, y por tanto toda norma tiene lmites temporales& (hora bien, en el DIPr, cuya ra#ón de ser estriba en el pluralismo jurdico, estos cambios pueden producirse en cualquiera de los ordenamientos en presencia& De ah que en nuestra disciplina puedan surgir al menos dos problemas de Derecho transitorio; el primero, el cambio de las normas del DIPr de la lex fori el segundo, el cambio en el Derecho e!tranjero aplicable según la norma de con%licto del %oro& Atro problema radicalmente distinto, ya que no se trata de cambio de normas pero que tambi"n deri$a del %actor tiempo, es el llamado 0con%licto mó$il1, que ha de sol$entarse %ijando el momento en que opera la determinación del %actor de cone!ión cuando "ste es $ariable -as, por ej& en el marco del artculo 3&B del ++, si el interesado cambia de nacionalidad, o en el caso de un bien mueble si "ste es despla#ado al territorio de otro Estado/& 1. SUCESIÓN EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS REGULADORAS DEL %ORO 9as normas de DIPr del %oro, tanto las materiales como las de con%licto, est.n sujetas a cambios, y, por tanto, pueden plantear problemas de Derecho transitorio que se resol$er.n de acuerdo a las soluciones generales que el ordenamiento jurdico espa'ol o%re#ca en esta materia& *anto en cuanto a las normas de con%licto como a las normas materiales de DIPr, la doctrina y la jurisprudencia espa'olas se inclinan por su sometimiento a las normas generales transitorias del %oro& Esta solución ha sido sin embargo discutida respecto de la norma de con%licto, durante casi un siglo, por su car.cter de norma %ormal que no crea por s misma derechos subjeti$os a los particulares& ) es que parece ra#onable que, en su aplicación a las normas de con%licto, los principios generales del Derecho transitorio sean corregidos, recurriendo a consideraciones como la armona internacional de decisiones, el favor negotii , la atención a posibles derechos adquiridos, la equi$alencia de los resultados, etc&
". CONCRECIÓN TEMPORAL DEL PUNTO DE CONE'IÓN DE LAS NORMAS DE CON%LICTO: EL CON%LICTO MÓVIL +omo ya hemos se'alado, se llama con%licto mó$il al problema planteado por un cambio en las circunstancias que sir$en para precisar o concretar el punto de cone!ión de una norma de con%licto, de tal manera que una situación dada queda sucesi$amente sometida a dos sistemas jurdicos di%erentes& Por de%inición, este problema no surge en aquel tipo de cone!iones que bien son inamo$ibles, por ser estrictamente territoriales -a sal$o cambios en la soberana, tal es el caso de los bienes inmuebles/, o cuando agoten inmediatamente sus e%ectos - lex loci delicti commissi [ley del lugar donde se cometió el perjuicio] o locus regit actum [el lugar rige el acto], p& ej&/& (hora bien, cuando el cambio en la cone!ión sea posible, de tal modo que su alteración sea susceptible de determinar la aplicación de una nue$a ley, ese cambio puede ser consecuencia de una $oluntad %raudulenta de las partes -en cuyo caso entrar. en juego la sanción de %raude a la ley/, o consecuencia de un cambio real, bien sea en la nacionalidad, la residencia, etc& Es este último supuesto el que plantea el problema al que nos estamos re%iriendo& Doctrinalmente se han propuesto $arias soluciones al problema& 9a primera de ellas propugna la aplicación del Derecho transitorio del %oro& En segundo lugar, se de%iende que debe entrar en juego la teora de los derechos adquiridos& Por último, cabe tambi"n la aplicación de la última ley declarada competente& En la pr.ctica, las tres soluciones propuestas desembocan, en de%initi$a, en una necesidad de estar al caso concreto, en que lo importante es atender a la naturale#a de la relación y a la distinción entre la $alide# del acto y la continuidad y el car.cter de sus e%ectos& :i la $alide# ha de mantenerse inalterada, en cuanto a los e%ectos jurdicos podra distinguirse entre los que tienen una reali#ación temporal concreta -p& ej&, entrega de la cosa en el contrato de compra$enta/ y los que se prolongan en el tiempo -p& ej&, %iliación/, respecto de los que la doctrina se inclina por su sumisión a la ley se'alada en la última cone!ión& 9a mejor solución, y en ello est. de acuerdo la doctrina, es la pre$enti$a8 es decir, que sea la misma norma de con%licto la que estable#ca las posibles consecuencias de la alteración de la concreción en el tiempo del o de los puntos de cone!ión& Por cuanto se re%iere a nuestro sistema jurdico, la lectura del *tulo preliminar del +ódigo ci$il muestra que "sta %ue una de las preocupaciones b.sicas del legislador espa'ol en B3G2, como prueban los artculos 3 -en sus aparts& B, 7, 4, G y C/ y el B6, apartado B& (. SUCESIÓN EN EL TIEMPO DEL DERECHO MATERIAL E'TRAN#ERO DESIGNADO POR LA NORMA DE CON%LICTO DEL %ORO El problema en este caso radica, como ya hemos e!puesto, en la solución a adoptar ante una modi%icación del Derecho material e!tranjero declarado aplicable por la norma de con%licto del %oro& 9a solución general est. en la aplicación de las normas transitorias del ordenamiento reclamado& Esta solución no est. recogida en %orma e!presa en el DIPr espa'ol, pero el respeto a la integridad del Derecho e!tranjero, principio aceptado por nuestro sistema, parece implicarla& Esta solución general admite, sin embargo, e!cepciones& Primero, cuando no pueda conocerse el alcance y contenido de la regla transitoria e!tranjera8 segundo, cuando las partes, en $irtud del principio de autonoma de la $oluntad, hayan incorporado al contrato disposiciones e!tranjeras, que seguir.n siendo ley del contrato pese a las trans%ormaciones que tales disposiciones hayan podido su%rir con posterioridad en el Derecho del que %ueron e!tradas8 tercero, cuando el Derecho transitorio de la lex causae [la ley competente para regir la cuestión] sea mani%iestamente contrario al orden público del %oro& @inalmente, podra pensarse que tambi"n pueden con%igurarse, como una e!cepción, los supuestos en que la situación litigiosa ha roto su $inculación con el ordenamiento jurdico e!tranjero antes de la modi%icación legislati$a de "ste& En todos estos casos la solución m.s generalmente admitida es la de estar al Derecho transitorio de la lex fori & III. DETERMINACIÓN DEL $MBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DE LAS NORMAS DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En un litigio con elemento e!tranjero, el jue#, en%rentado a las pretensiones de las partes, ha de proceder, en primer lugar, a de%inir el objeto de las mismas y a elegir la norma de DIPr aplicable& En segundo lugar, ha de determinar el punto de cone!ión que en la norma de con%licto $incula la situación con un orden jurdico concreto, de tal modo que a tra$"s de "l se localice el Derecho material aplicable& ) %inalmente ha de determinar dentro de ese Derecho concreto qu" parte del mismo es la destinada a regir la situación planteada& El t"rmino 0cali%icación1 ha sido utili#ado para designar estos tres problemas del proceso de aplicación de la norma de con%licto& 1. EL PROBLEMA DE LA CALI%ICACIÓN DEL SUPUESTO DE LA NORMA +ualquier litigio, bien sea interno o internacional, le plantea al jue# la necesidad de determinar qu" norma ha de aplicar a la cuestión planteada& Para ello ha de anali#ar las pretensiones de las partes y los hechos en los que se basan, para pasar una $e# identi%icados, a una interpretación de las normas, a un an.lisis de su e!acto contenido que le permita establecer bajo cu.l de ellas se incluye el tema suscitado por las partes& 9a importancia de este proceso cali%icatorio —primer paso en el an.lisis jurdico— es crucial en la labor de aplicación del Derecho, pues es precisamente a tra$"s del mismo como procede el jue# a la elección de la normati$a rectora de los problemas en litigio& En el .mbito del Derecho interno, este proceso es, en muchas ocasiones, inconsciente y autom.tico& (hora bien, en DIPr se pueden plantear problemas espec%icos por la distinta con%iguración, tanto de las situaciones a subsumir como de los supuestos de las normas de con%licto& ) El primer problema se puede resumir en pocas palabras& :e trata de la di%icultad de introducir en los supuestos de las normas de con%licto de un ordenamiento concreto situaciones con%iguradas, al menos parcialmente, en un sistema de Derecho e!tranjero8 es decir conceptos e instituciones nacidos sin contacto con el %oro y con%ormados de acuerdo con otro Derecho que pueden ser, bien desconocidos para el Derecho espa'ol -el trust o el leasing del Derecho anglosajón/, o que, incluso con el mismo nombre, tienen un contenido di%erente -la adopción, por ejemplo, tiene di%erentes e%ectos en los distintos sistemas jurdicos/& (s, el jue# ha de proceder primero a conocer el signi%icado de estas instituciones o conceptos -qu" es un trust , qu" e%ectos tiene esta 0adopción1/, y en muchas ocasiones la e!tranjera de la situación hace necesario acudir al Derecho e!tranjero para obtenerlo& Despu"s, el jue# ha de preguntarse cu.l de sus normas de con%licto es aplicable, teniendo en cuenta la naturale#a jurdica que en el ordenamiento del %oro tienen esas instituciones o conceptos ya anali#ados8 sólo en ese momento podr. determinar si el supuesto de una u otra norma del %oro ha de enmarcar la institución e!tranjera que, precisamente por aparecer inserta en una relación jurdica de tr.%ico e!terno, aspira a producir ciertos e%ectos en el %oro& P! ejemp!, si el supuesto del artculo B6&4 ++ abarca o no el trust , o si la adopción de que se trate tiene los e%ectos de la adopción espa'ola o de una tutela y es contemplado, por tanto, bien en el supuesto del art& 3&4 o en el 3&5, ambos del ++& *) 9os supuestos de las normas de con%licto no son generalmente %.cticos, sino normati$os8 por ello, como hemos $isto, la cali%icación recae %recuentemente sobre conceptos jurdicos, no sobre hechos, y adem.s sobre conceptos jurdicos que pueden ser e!tranjeros& No es casual esta con%ormación de los supuestos, sino que al tratar de dar una respuesta al car.cter espec%ico de las relaciones -internacionales/ que regulan han de estar %ormados por categoras jurdicas amplias y el.sticas que permitan atender m.s a los aspectos generales de las instituciones que a los elementos concretos que las con%orman, de manera que puedan subsumir conceptos, instituciones o situaciones di%erentes a los internos -p& ej&, el art& 3&5 de nuestro +ódigo ci$il al re%erirse a la 0tutela y demás instituciones de protección del incapa* 1/& Esta amplitud de los supuestos conlle$a di%icultades de interpretación mayores, ya que pueden solaparse unos con otros, aunque puede obser$arse una clara tendencia, sobre todo en los eglamentos de la Unión Europea y en los +on$enios internacionales, a una especiali#ación de los supuestos& P! ejemp!, los contratos entre esposos pudieran encontrarse regulados en nuestro
ordenamiento, bien como un tipo de obligaciones contractuales al que sera aplicable el art& B6&4 ++ o el & 43H766C, de BG de junio, o, & oma I, bien como un e%ecto del matrimonio, regido por el artculo 3&7 del ++& En ocasiones, para paliar esa di%icultad se pueden introducir en el mismo supuesto instituciones que no e!isten en el ordenamiento al que pertenece la norma -as, en el art& 3&C de nuestro ++, se contemplan los pactos sucesorios e!istentes en Derechos %orales, pero ine!istentes en el Derecho ci$il común/& Dado que sal$o casos muy determinados, las instituciones e!tranjeras no se recogen en los supuestos de las normas, la interpretacióncali%icación es necesaria& Delimitar el .mbito de aplicación de cada una de las normas de con%licto, limitar con precisión el contenido de sus supuestos a tra$"s de su interpretación, no es tarea %.cil dada la di$ersidad de situaciones que pueden abarcar y de su complejidad, en ocasiones a caballo entre distintas instituciones de Derecho ci$il& De hecho, las di%erencias entre los conceptos de los di$ersos ordenamientos jurdicos y los problemas que crean han dado lugar a que tanto en los eglamentos de la Unión Europea como en los +on$enios internacionales se proceda en muchas ocasiones a de%inir el signi%icado concreto de los mismos lle$ando a cabo una 0cali%icación autónoma1 a tra$"s de normas materiales& P! ejemp! en el & 776B766H, su artculo 7 bajo la rúbrica definiciones e!pone que a los e%ectos del presente eglamento, 0se entenderá por< 1) órgano jurisdiccional# todas las autoridades de los "stados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente /eglamento1 y as hasta BB de%iniciones de conceptos utili#ados en el mismo& Pero con la e!cepción de reglamentos y con$enios, subsiste el hecho de que en los supuestos de tr.%ico e!terno, objeto de nuestra disciplina, hay $arios ordenamientos jurdicos en juego, y esto hi#o surgir la duda en la doctrina de a cu.l de ellos correspondera cali%icar el objeto del litigio, y es que, si la cali%icación es di$ergente, tambi"n lo ser. la norma de con%licto elegida y, posiblemente, el resultado material alcan#ado& P! ejemp!, un litigio que $ersara sobre un pacto sucesorio, el Derecho e!tranjero en cuestión y el Derecho espa'ol podran cali%icarlo de manera distinta& :upongamos que el Derecho e!tranjero lo cali%icara como un contrato y el Derecho espa'ol como una institución sucesoria& :i el jue# atendiera a la cali%icación del Derecho e!tranjero, aplicara el & oma I sobre obligaciones contractuales y, por tanto, la ley sera aquella a la que las partes se hubieran sometido e!presamente& :i, por el contrario, atiende a la cali%icación del Derecho espa'ol, el te!to aplicable sera el & 54676B7, de 2 de julio, relati$o a sucesiones y, por tanto, el Derecho a aplicar sera el designado por dicho eglamento& Este con%licto, llamado de cali%icaciones por gran parte de la doctrina, permitió que el proceso cali%icatorio -la posible opción entre dos o m.s cali%icaciones di%erentes pro$enientes de distintos ordenamientos en cone!ión con el supuesto/ %uera utili#ado, en ocasiones, por el jue# para perseguir resultados materiales de justicia o para elegir, por ra#ones de comodidad, una norma de con%licto que condujera a la aplicación del Derecho del %oro& Koy nadie discute que esta labor de cali%icación ha de reali#arla el jue# interpretando el supuesto de la norma de con%licto, atendiendo a los objeti$os de poltica legislati$a que "sta persigue, determinando su contenido a tra$"s de sus propias categoras jurdicas y acudiendo a las $as de integración pre$istas en su propio ordenamiento, sin tener en cuenta la naturale#a de las instituciones tal como e!isten en otros sistemas jurdicos& Esta solución es la recogida en nuestro artculo B7&B, que dispone; 0La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre conforme a la ley española1& ". LA DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE CONE'IÓN 9a determinación del punto de cone!ión es el segundo paso del proceso al que aludamos al principio de este apartado& En e%ecto, una $e# elegida la norma de DIPr aplicable, es necesario
proceder a la concreti#ación del punto de cone!ión que, en el caso de las normas de con%licto, nos conducir. al ordenamiento jurdico concreto que ha de ser aplicado& *radicionalmente se ha hecho una distinción entre puntos de cone!ión %.cticos -p& ej&, lugar de situación del inmueble/ y puntos de cone!ión jurdicos -nacionalidad, domicilio, etc&/& 9os primeros no plantean problema alguno de m"todo& Es en los segundos donde pueden surgir problemas, bien porque los ordenamientos en presencia den distintos signi%icados al concepto jurdico utili#ado como punto de cone!ión -p& ej&, distinta concepción del domicilio/, bien porque la concreti#ación del mismo plantee especiales di%icultades -lugar de celebración del contrato/& (ctualmente, la doctrina mayoritaria est. de acuerdo en que se trata de un problema de interpretación de la norma de con%licto que ha de ser resuelto por el sistema legal a que dicha norma pertenece& 9a e!cepción a este principio $endra dada por la cone!ión nacionalidad, que sólo podr. determinarla la lex fori cuando se trate de su propia nacionalidad& En los dem.s casos, para determinar si un indi$iduo tiene o no una nacionalidad e!tranjera habr. que estar a las leyes del Estado en cuestión& Una di%icultad adicional puede surgir en el caso de que una persona tenga dos nacionalidades& 9a solución a este problema se estudia en la parte relati$a a 0los con%lictos de nacionalidad1& @inalmente, en el supuesto de puntos de cone!ión 0abiertos1 o 0%le!ibles1 en los que el legislador enuncia un criterio de elección -conceptos indeterminados como 0relación m.s signi%icati$a1 o 0cone!ión m.s ntima1/, la di%icultad radicar., para el jue#, en encontrar en cada caso concreto la interpretación correcta& (. EL CON%LICTO DE CALI%ICACIONES Una $e# seleccionada la norma de con%licto y determinado el punto de cone!ión, nos encontramos ante la legislación que ha sido designada como la m.s adecuada para resol$er el problema planteado& (hora bien, tambi"n dentro de ese Derecho es necesario indi$iduali#ar las reglas concretas aplicables al supuesto& Es aqu donde puede surgir el llamado 0con%licto de cali%icaciones1 que, en este caso, se re%iere a la cali%icación de la norma reclamada& >Ka de procederse a una cali%icación de la norma material e!tranjera para saber a qu" categora jurdica pertenece en su propio ordenamiento -cali%icación según la lex causae/? o, simplemente, >aplicamos al supuesto las disposiciones e!tranjeras, a las que nos ha remitido la norma de con%licto del %oro, sin interesamos en qu" categora est.n clasi%icadas? Ejemp!& En una %amosa sentencia, el /eichgericht alem.n tu$o que pronunciarse sobre la prescripción de un e%ecto de comercio emitido en Estados Unidos& :egún la concepción alemana, la cuestión perteneca a la categora de las obligaciones y estaba sometida, según su norma de con%licto, al Derecho americano& Una $e# determinado el Derecho americano como aplicable, se comprobó que la prescripción no estaba considerada en ese ordenamiento bajo la categora 0obligación1, sino como lmite procesal al ejercicio de la acción y, por tanto, regido por la lex fori , única aplicable al desarrollo del proceso, y que, como tal, no poda ser aplicada por el *ribunal alem.n& El *ribunal tena dos opciones ante s& Por un lado, aplicar el Derecho americano re%erente a la prescripción sin preguntarse la categora jurdica a la que perteneca, es decir, sin tener en cuenta la cali%icación otorgada a esa norma por la lex causae& Por otro lado -que %ue lo que hi#o/, tener en cuenta la cali%icación de la lex causae americana, y, en consecuencia, al no disponer de norma legal que le permitiera declarar la prescripción, consideró que el e%ecto de comercio no haba prescrito& ) ello pese a que, tanto según el Derecho de obligaciones alem.n como según el Derecho procesal americano, la solución correcta era la contraria& ( tra$"s de esta sentencia podemos $er hasta qu" punto lo que hemos llamado primera cali%icación -la del supuesto/ y la segunda -de la norma a aplicar/ est.n ntimamente ligadas, de manera que si aceptamos la cali%icación fori para la primera, el elegir la cali%icación causae para la segunda lle$a, a una laguna de leyes a aplicar, o a un cúmulo de las mismas& E$identemente, para seguir con el ejemplo, en la primera cali%icación —la que le permitió seleccionar una norma de con%licto—, si el *ribunal alem.n optó por cali%icar la prescripción como perteneciente al Derecho de obligaciones %rente a la cali%icación 0procesal1 que le otorga la ley americana, resulta lógico que la aplicación de esa norma de con%licto le condujera a una 0laguna1 en el Derecho americano, ya que en "sta la prescripción se regula en otra rama
jurdica& Dejando de lado algunos casos e!cepcionales, a los que luego nos re%eriremos, se puede considerar que el *ribunal, una $e# elegida la norma de con%licto, y por tanto el ordenamiento aplicable, ya no ha de preocuparse de la categora jurdica a que pertenece la norma reclamada8 y es que "se, en de%initi$a, es un problema cuya solución ha quedado predeterminada en la primera %ase& En la pr.ctica, a partir de ese momento, cuando el *ribunal del %oro acude a la ley e!tranjera reclamada lo hace para resol$er la e!istencia de un derecho, los incidentes que hayan podido modi%icarlo, etc&8 en suma, para resol$er el tema en litigio bajo su jurisdicción, aplicando las normas e!tranjeras, con independencia de la categora jurdica a que pertene#can en el ordenamiento en que se insertan& :i el caso planteado es lo su%icientemente preciso, no se plantea, pues, problema de cali%icación& :ólo e!cepcionalmente, si el caso se ha planteado en t"rminos amplios y adem.s han sido dos o m.s las normas de con%licto aplicadas y dos o m.s los derechos reclamados, el papel del %oro ser. mayor& En e%ecto, ante este $erdadero con%licto de cali%icaciones, el jue# ha de proceder a una cali%icación de las normas sustanti$as, determinando la es%era de aplicación de cada una de las leyes en presencia, cali%ic.ndolas de acuerdo a las categoras del %oro para e$itar que se produ#ca una laguna o cúmulo ante las di%erentes cali%icaciones de los Derechos en presencia& Pero esta aplicación distributi$a de leyes materiales distintas a un mismo problema, de manera que no se produ#ca un resultado injusto, es una labor que no puede resol$erse a tra$"s de la cali%icación, sino de la adaptación, tema del que nos ocupamos en el tema siguiente& IV. EL %RAUDE A LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. LA NOCIÓN DE %RAUDE Y SU ALCANCE EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El DIPr, como orden normati$o destinado a la regulación del tr.%ico e!terno, se $e a%ectado por problemas que son comunes a todas las ramas del derecho& (s sucede con el %raude de ley como actuación que tiende a la reali#ación de un acto jurdicamente regular para eludir la aplicación de determinados preceptos legales y que se contempla en el artculo 5&2 del ++& En el DIPr esta institución adquiere per%iles espec%icos8 por su propio objeto es campo apropiado para su aparición debido a la %acilidad de elegir la circunstancia que es condición de aplicación de un Derecho, bien sea nacional o e!tranjero& Normalmente, se tratar. de 0jugar1 con dos o m.s ordenamientos jurdicos, con la %inalidad de e$adir las normas imperati$as de uno de ellos, situ.ndose al amparo de aquel que resulta m.s %a$orable& 9a %igura del %raude a la ley no es recogida por muchas legislaciones& :e trata m.s bien de una creación jurisprudencial que recibe distinto tratamiento en los di$ersos pases& (s, por ejemplo, el %raude ha tenido amplio reconocimiento en @rancia, mientras que en Oran reta'a y en los pases anglosajones en general, tanto los autores como la jurisprudencia, se han mostrado poco recepti$os a "l& En realidad, el %raude es poco %recuente y su importancia radica en que es la única $a para sancionar conductas en las que la alteración de situaciones o hechos jurdicos ha creado tal apariencia de legitimidad, que es necesario justi%icar de algún modo la no aplicación del Derecho en principio aplicable& :i esa alteración no se produjera estaramos simplemente en un acto contra la ley y no en %raude de ley& :upuestos de %raude pueden aparecer en cualquiera de los sectores de nuestra disciplina, y aunque la doctrina m.s cl.sica, re%lejada en el artculo B7 del ++, considera que el %raude de DIPr, en sentido estricto, se produce únicamente en el sector relati$o al Derecho aplicable, aqu nos re%eriremos a todos los sectores en que el %raude es m.s %recuente& ) 9a reducción del estudio del %raude a la ley dentro del .rea del Derecho aplicable deri$a de la "poca en que sólo ese sector se consideraba parte de nuestra disciplina& En este .mbito, se trata de la utili#ación de una norma de con%licto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se de%ine como la alteración maliciosa por alguna de las partes del elemento, jurdico o de hecho, utili#ado por la norma de con%licto como punto de cone!ión, de tal manera que el reclamo de la norma se hace a un Derecho distinto de aquel que hubiera sido aplicable& El %raude a la ley en este sentido se de%ine en el artculo B7&2 de nuestro ++, que puede operar tanto en los con%lictos internacionales como en los internos, siendo m.s %recuente en estos últimos& (s, la >entencia de la )udiencia %erritorial de !amplona# de 66 de noviembre de 14K ,
pone de relie$e la posibilidad para una persona de $ecindad ci$il común de eludir la norma que impone la legtima a los descendientes a tra$"s de la adquisición de la $ecindad ci$il en Na$arra& *res d"cadas m.s tarde -:*: :ala B de 4 de abril de B332/, la actuación de la e!cepción de %raude se utili#a para anular dos testamentos otorgados con%orme al Derecho ci$il de Fi#caya por uno y otro cónyuge de un matrimonio que haba adquirido la $ecindad ci$il $i#cana tras dos anos de residencia, seguidos de declaración positi$a en territorio sometido al %uero, cuando antes haban residido en ilbao y tenan $ecindad ci$il común& En este caso, el *ribunal :upremo aprecia esta circunstancia, as como la de haber otorgado otros testamentos anteriores, sometidos al Derecho ci$il común, declarando que 0' salvo para el otorgamiento de sus referidos y respectivos testamentos no hay constancia alguna en )utos de que los aludidos esposos tuvieran ningn otro inter$s en adquirir# en la forma dicha# la vecindad civil vi*caína 1& 9o que le lle$a a la conclusión de que dicha adquisición 0no tuvo otra finalidad que la de# acogi$ndose a dicha aparente vecindad civil -ley de cobertura/ # eludir la aplicación de la ley sucesoria del derecho civil comn -+ódigo ci$il/ a la que siempre habían estado sometidos y# de esa forma# desheredar prácticamente a sus hijos' 1, por lo que anula ambos testamentos& @inalmente, el %raude de ley tambi"n es objeto de atención en un asunto al que se re%ieren tres distintas sentencias& En la :entencia del *ribunal :uperior de
sector cuando con la adquisición o p"rdida de la nacionalidad espa'ola se pretende que le sean o no de aplicación normas cuya condición es la nacionalidad, sean ci$iles, administrati$as, laborales o %iscales, etc&, de tal modo que el %raude a las normas de nacionalidad sera generalmente instrumental, siendo la nacionalidad o la e!tranjera el medio de conseguir la aplicación o no de una determinada norma& +) El %raude a las normas de e!tranjera suele reali#arse a tra$"s del %raude a las normas de nacionalidad, y con la %inalidad de e$itar la aplicación de las primeras& Por ejemplo, para e$itar la e!pulsión del territorio nacional, el e!tranjero puede adquirir la nacionalidad espa'ola a tra$"s de los medios ya descritos en el apartado anterior& 6) El %raude m.s común es el que se reali#a a las normas procesales de competencia, por ejemplo, si las partes cambian de común acuerdo, su domicilio o residencia habitual a otro Estado y, tras un tiempo reducido, solicitan all de sus tribunales el di$orcio por mutuo consentimiento, si "ste no se halla pre$isto en el ordenamiento del %oro& En estos supuestos de forum shopping no es necesario en muchos casos acudir a la %igura del %raude, sino simplemente utili#ar, —como $eremos en la parte relati$a al Derecho procesal internacional, el control de la competencia del tribunal e!tranjero que dictó la decisión—, impidiendo de este modo su reconocimiento en el %oro& ". LA SANCIÓN DEL %RAUDE A LAS NORMAS DE DIPR ) En el .rea del Derecho aplicable, la manipulación de la cone!ión ha supuesto, bien que la ley e!tranjera sea e%ecti$amente aplicable, por lo que la sanción del %raude —su no aplicación— supone una e!cepción a la aplicación de un Derecho e!tranjero declarado aplicable por la norma de con%licto del %oro, bien que lo sea el ordenamiento espa'ol, por lo que la sanción consistir. en la no aplicación de "ste, y s en cambio de la ley e!tranjera que hubiera sido aplicable si la manipulación del punto de cone!ión no se hubiera producido& En algunos casos -p& ej&, si la cone!ión es la nacionalidad espa'ola adquirida %raudulentamente/ podr. actuarse contra la manipulación del punto de cone!ión, pero en muchos otros no se puede actuar contra ella -p& ej&, adquisición de una nacionalidad e!tranjera/& En esos últimos supuestos se puede decir que tal nacionalidad e!tranjera es inoponible8 inoponibilidad que se traducir. desde la óptica del %oro de%raudado en una prórroga de la aplicabilidad de su propio ordenamiento& Este tipo de %raude en Derecho espa'ol tambi"n recibe sanción a tra$"s del artculo 5&2 del ++& El artculo B7&2 que lo contempla no lo menciona e!presamente& 9a sanción en este caso, es decir, 0la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir 1, se re%erira a la norma de con%licto, tal y como se concretaba antes de la manipulación de la cone!ión, y a tra$"s de ella se aplicar.n tanto las normas nacionales como e!tranjeras que trataron de e$adirse& *) En el caso de %raude a las normas de nacionalidad, sea o no de car.cter instrumental, el artculo 74 del ++ sanciona con su p"rdida a los que 0 por sentencia firme A'B fueren declarados incursos en falsedad# ocultación o fraude en su adquisición1& Esta misma sanción sera e!tensi$a al caso de la recuperación y p"rdida %raudulentas& :i el %raude a las normas de nacionalidad es instrumental, de tal modo que su %inalidad %uese que al de%raudador le sean o no de aplicación normas cuya condición de aplicabilidad es la nacionalidad, la sanción del %raude, si no ha operado ya en el estadio anterior, consistir. en la aplicación de aquellas normas que se hubieran tratado de eludir -art& 5&2 ++/, ya sean de e!tranjera, ci$iles, administrati$as, laborales o %iscales& :i se operó ya respecto al %raude instrumental, simplemente le ser.n de aplicación las normas que trató de e$adir porque se cumplen de nue$o sus condiciones de aplicabilidad& +) En el caso de %raude a las normas de competencia judicial, la sanción $iene dada por la ine%icacia en el %oro de la decisión judicial e!tranjera denegando su reconocimiento& V. LA CUESTIÓN PRELIMINAR EN LAS RELACIONES #UR&DICAS COMPLE#AS En el proceso de aplicación del Derecho puede suceder que la cuestión litigiosa que se presenta
al jue# no pueda resol$erse sin e!aminar antes otra cuestión, que constituye una condición de aplicación de la norma& En Derecho interno es una operación que no presenta demasiadas complicaciones y que puede resol$erse dentro de una rama del Derecho -determinación de la cualidad de hijo como condición pre$ia a una sucesión/, o acudiendo a otra -determinación de la cualidad de hijo como condición de aplicación de la norma relati$a al parricidio/& En DIPr el tema suscita mayores di%icultades, y en algunos casos dos problemas distintos& El primero, la elección del sistema de DIPr, de aplicación a la cuestión incidental -problema de la cuestión pre$ia en sentido estricto/, y, en segundo lugar, la posible armoni#ación de los distintos derechos materiales a los que pueden $erse sometidas las di%erentes cuestiones del supuesto, problema común a todas las cuestiones prejudiciales del DIPr& 1. LAS CUESTIONES PRE#UDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA El primero de los problemas antes e!puestos se planteara en los siguientes t"rminos; el jue# en%rentado a una cuestión de tr.%ico e!terno, y una $e# que ha determinado la norma material e!tranjera aplicable, encuentra en ella un concepto o una categora jurdica que ha de ser determinada, ya que constituye la condición de aplicación de la norma reclamada& Este concepto o categora -la cuestión pre$ia/ con%orma tambi"n, por s misma, un supuesto de tr.%ico e!terno& El jue# ha aplicado a la cuestión principal -llamada as por ser el objeto de la demanda/ la norma de con%licto del %oro, pero para resol$er la cuestión pre$ia se encuentra ante la duda de decidir a qu" sistema de DIPr ha de re%erirse; al del %oro o al del ordenamiento que rige la cuestión principal& El problema de la cuestión pre$ia en nuestra disciplina, se plantea, pues, en la elección del sistema de DIPr con%orme al cual ha de resol$erse, y, por tanto, la posibilidad o no de que se rija por un DIPr e!tranjero& 9as condiciones para que podamos hablar de cuestión pre$ia en DIPr —es decir, para que podamos planteamos la duda de con%orme a cu.l de los dos sistemas de DIPr ha de resol$erse la cuestión pre$ia— son tres& En primer lugar la cuestión principal, de acuerdo con la norma de con%licto del %oro, ha de ser sometida a un derecho e!tranjero& En e%ecto, si el derecho aplicable a la cuestión principal resultase ser el del %oro, el derecho aplicable a la cuestión pre$ia $endra necesariamente determinado por su propio sistema de DIPr y, por tanto, no habra problema alguno de elección entre sistemas de DIPr& En segundo lugar, para que e!ista la duda sobre el sistema de derecho internacional a elegir, la cuestión pre$ia ha de ser resuelta según el sistema de DIPr del %oro por un Derecho distinto a cómo lo sera según el sistema de DIPr aplicable a la cuestión principal& En tercer lugar, la solución material al problema ha de ser distinta, según la aplicación de uno u otro derecho& :i %uera la misma, estaramos ante un 0%also problema1& Feamos un ejemplo de cuestión pre$ia en el sentido que acabamos de e!poner& (nte un tribunal espa'ol se plantea la sucesión de un %ranc"s casado, en el momento del %allecimiento, con una nacional espa'ola& El jue# espa'ol aplicara a la cuestión principal -la sucesión/ una de las normas de con%licto contenida en el & 54676B7 de sucesiones, que le remite a la ley nacional del causante, en este caso la %rancesa& Este derecho llama a suceder a la esposa del causante& ) es aqu donde surge la cuestión pre$ia; los hermanos del %allecido alegan que el matrimonio, contrado en S"!ico, era nulo& (s, la $alide# del matrimonio es una condición de aplicación de la norma sucesoria %rancesa& :ólo si el matrimonio es $.lido, es decir, si es realmente la esposa, ser. de aplicación la norma sucesoria antes citada& 9a cuestión pre$ia es, por tanto, la $alide# o nulidad del matrimonio contrado en S"!ico, problema que ha de resol$erse& (hora bien, el jue# >con%orme a qu" sistema de DIPr apreciar. la $alide# del matrimonio? :upongamos que si el jue# aplica su propia norma de DIPr, el matrimonio %uera $.lido, por tanto, la esposa llamada a la sucesión& ) que si, por el contrario, aplicara el sistema de DIPr del ordenamiento rector de la sucesión -el %ranc"s/, el matrimonio %uera nulo, con lo cual la norma relati$a a la sucesión del cónyuge resultara inaplicable& 9a teora de la cuestión pre$ia no ha tenido mucho "!ito %uera de (lemania, (ustria y :ui#a, e incluso en estos pases est. en regresión& 9a aplicación de la norma de DIPr del derecho que rige la cuestión principal causa enormes di%icultades y raramente ha sido seguida por la jurisprudencia& especto al derecho positi$o espa'ol, la obligación que e!iste en nuestro
ordenamiento de aplicar de o%icio la norma de con%licto del %oro y la opinión doctrinal de que el lmite m.!imo de aplicación de normas de con%licto e!tranjeras $iene dada por el reen$o de retorno y la remisión a sistemas plurilegislati$os, parecen e!cluir de nuestro sistema la teora de la cuestión pre$ia& 9a :entencia de la (udiencia Pro$incial de (licante es un ejemplo& :e trataba de la sucesión de un nacional alem.n, regida por el derecho alem.n -art& 3&C/ en la que se tu$o que determinar la %iliación e!tramatrimonial de la heredera espa'ola& El tribunal aplicó a la 0cuestión pre$ia1 la norma de con%licto espa'ola, en concreto el artculo 3&2 del ++ y, en su $irtud, la ley espa'ola& ) tampoco en el & B74376B6, relati$o a la ley aplicable al di$orcio y la separación, se acepta esta teora -de aplicar a la cuestión pre$ia la norma de con%licto del ordenamiento que est. conociendo de la cuestión principal/ si no que remite la solución de las cuestiones pre$ias a las normas de DIPr del tribunal del Estado miembro que est. conociendo del di$orcio con%orme al eglamento& Es decir, las normas de con%licto del eglamento se aplicar.n al di$orcio y la separación pero las cuestiones pre$ias -capacidad, $alide# del matrimonio, etc&/ se resol$er.n con%orme al sistema de DIPr del *ribunal que conoce del asunto& (hora bien, si la cuestión pre$ia ha sido resuelta, por ejemplo por una sentencia judicial, en el pas que $a a regular la cuestión principal, la solución no tiene duda; esa resolución habra de ser tomada en consideración por el *ribunal que est. resol$iendo la cuestión principal& Es el caso, por ejemplo, que resuel$e la sentencia en instancia recurrida ante la (udiencia Pro$incial de (sturias, respecto a la condición de casada de la demandante, cuyo matrimonio haba sido disuelto por sentencia de di$orcio, al disponen 0' porque la norma de conflicto remite a la ley vene*olana y conforme a ella el divorcio del causante es totalmente válido1 -:entencia de la (udiencia Pro$incial de (sturias, :ección 4 de 73 de julio de 7664/& ". LAS CUESTIONES PRE#UDICIALES Y LA NECESARIA ARMONI,ACIÓN DE DISTINTOS DERECHOS MATERIALES 9a armoni#ación de distintos derechos materiales surge en toda cuestión prejudicial de DIPr, es decir, que surge siempre que la categora jurdica o el concepto que es condición de aplicación de una norma material, aunque "sta sea la del %oro, haya de determinarse con%orme a otro derecho& El problema es, en de%initi$a, el de la integración en la norma material aplicable del concepto que es condición de aplicación de la misma y que ha sido con%igurado por un ordenamiento distinto& :e trata de la posibilidad de armoni#ar dos normas materiales de sistemas jurdicos distintos, de las que una es condición de aplicación de la otra& En algunos casos, esa armoni#ación no es posible; pensemos, por ejemplo, en el supuesto de la sucesión de un espa'ol católico que plantea como cuestión prejudicial la nulidad o no de su matrimonio contrado en %orma ci$il en el e!tranjero en B3G6 -matrimonio entonces prohibido por el Derecho espa'ol/, o bien, el cl.sico de delito de bigamia que e!ige la pre$ia determinación de la e%icacia o ine%icacia de un di$orcio obtenido en el e!tranjero& En ambos casos, el concepto 0cónyuge1 o 0casado1 depende de la nulidad o no de un matrimonio, o de la e%icacia o ine%icacia de un di$orcio& :i el matrimonio es nulo o la sentencia de di$orcio e%ica#, la integración de la norma material es imposible& :implemente no se aplica por no reunir las condiciones para su aplicación& Esto sucede en las .reas denominadas de 0$alide#1& ) esta .rea no admite armoni#ación ninguna; una sentencia de di$orcio simplemente es $.lida o no& Kay otras .reas, sin embargo, 0de ajuste1, en que s es posible proceder a una armoni#ación entre los dos derechos& Pensemos, por ejemplo, en que la norma sucesoria aplicable a la cuestión principal llamara a suceder a los hijos adopti$os& Por supuesto que esta norma se est. re%iriendo a lo que su propio sistema jurdico reconoce por adopción& Pero en el Derecho e!tranjero, que es llamado a conocer de la adopción —y, por tanto, a rellenar la hipótesis de esa norma—, e!iste una institución distinta de la adopción, aunque con parecidos e%ectos& :e trata de comprobar si esta institución e!tranjera puede sustituir el concepto de adopción de la norma relati$a a la sucesión, de tal modo que "sta pueda ser aplicada& :i las %unciones de ambas instituciones son equi$alentes, esta integración podra lle$arse a cabo& (hora bien, la resolución de estos problemas es di%cil, pues la $ariedad de instituciones y de supuestos que
puedan plantearse hace imposible dar soluciones sistem.ticas&
TEMA 'III: PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3II) I. INTRODUCCIÓN En el tema anterior se han e!aminado algunos de los problemas de aplicación comunes a todas las t"cnicas normati$as del DIPr& (hora $amos a ocupamos de los problemas espec%icos que suscita la aplicación de la norma de con%licto, la única con $irtualidad para atraer al %oro a un ordenamiento jurdico e!tranjero& +uando la norma de con%licto declara aplicable un ordenamiento jurdico e!tranjero a un supuesto concreto pueden, en hipótesis, plantearse una pluralidad de cuestiones& En primer lugar, y como ya se ha $isto, la posibilidad de aplicar un derecho e!tranjero tiene unas e!igencias t"cnicas propias& Atros problemas se deri$an del alcance de la re%erencia al derecho e!tranjero -dado que la remisión puede entenderse hecha a la totalidad del ordenamiento designado por la norma de con%licto/ y se resuel$en a partir de ciertos instrumentos de coordinación -reen$o y remisión a un sistema plurilegislati$o/& Por último, en otras situaciones se pondr. de mani%iesto la di%icultad de armoni#ar la norma e!tranjera con el derecho del %oro -adaptación/ e incluso la necesidad de e!cluir el ordenamiento inicialmente competente -orden público/& En su estudio con$iene tener presentes los siguientes datos& En primer lugar, los problemas y los instrumentos de coordinación a que acabamos de hacer re%erencia se han planteado inicialmente en la jurisprudencia habi"ndose traducido, bien en otros tantos correcti$os %uncionales a la aplicación de la norma de con%licto, bien en la depuración de esta t"cnica normati$a& Kistóricamente es a partir de casos como se %ormula la construcción doctrinal con independencia de que e!ista o no regulación espec%ica en los sistemas de DIPr& En el caso del ordenamiento espa'ol, est.n todos contemplados y muy desarrollados por la incidencia de los eglamentos europeos y el Derecho con$encional& Por otra parte, hay que destacar que su actual en%oque se halla %uertemente condicionado por las concepciones contempor.neas en torno a la norma de con%licto -$er *ema I/, y, en particular, por la ampliación del principio de la autonoma de la $oluntad cuya e!pansión da lugar a una reducción de algunos de estos e!pedientes de coordinación de sistemas jurdicos, cuando no a su supresión radical& II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO E'TRAN#ERO :i algo caracteri#a a la norma de con%licto y la distingue de otras t"cnicas de reglamentación es la posibilidad de que "sta designe un ordenamiento jurdico e!tranjero llamado a resol$er la cuestión litigiosa que se plantea ante un jue# o autoridad espa'ola& *odas las autoridades est.n sometidos a las normas de con%licto en tanto que %orman parte del Ardenamiento espa'ol, y para todas son tambi"n de aplicación imperati$a -art& B7&5 ++/& De ah que resulte prioritario estudiar el r"gimen jurdico de la alegación y prueba del Derecho e!tranjero en nuestro sistema; 1naturale#a del tratamiento procesal del Derecho e!tranjero, " sobre qui"n recae su alegación y prueba, (los medios de prueba del Derecho e!tranjero, as como la posición del jue# en esta operación son los aspectos centrales a tener en cuenta& 1. RGIMEN DE ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO E'TRAN#ERO :i la aplicación de la norma de con%licto es imperati$a, en rigor el Derecho e!tranjero e$entualmente designado por la norma de con%licto debera ser aplicado de o%icio& :in embargo ninguna regla impone esta consecuencia& El principio iura novit curia no opera respecto al Derecho e!tranjero& :in embargo la aplicación del Derecho e!tranjero no es renunciable, como se ha a%irmado por una pr.ctica judicial importante y por la propia doctrina& :e impone decidir cu.les son las respecti$as cargas que incumben a jue# y partes en el desarrollo del proceso y cu.les son las consecuencias de la %alta de alegación yo prueba de tal Derecho& 9as soluciones se han construido esencialmente por la jurisprudencia de nuestros tribunales dictadas sobre el artculo B7&5&7 ++& norma derogada y modi%icada por la Disposición
derogatoria única, en su p.rra%o 7 de la 9E+ 7666, cuya regulación permite una interpretación di%erente en cuestiones concretas& De ah que en la e!posición se haga re%erencia a la actual 9E+ 7666 y, puntualmente, al r"gimen anterior& El r"gimen de la alegación y prueba del Derecho e!tranjero depende del valor o la naturale#a que se atribuya al Derecho e!tranjero& +abe di%erenciar dos concepciones; para unos sistemas, el Derecho e!tranjero es derecho igual que el Derecho interno mientras que en otros se equipara a los hechos& El Derecho e!tranjero recibe un tratamiento di%erente en cada sistema, condicionando as la actuación judicial& Una gran mayora de sistemas, y desde luego el espa'ol, equiparan el tratamiento procesal del Derecho extranjero al tratamiento de los hechos con las peculiaridades que $eremos8 de modo que la centrali#ación de la carga de la alegación y prueba recae sobre la parte que lo in$oca o pretende hacerlo $aler en su pretensión& 9a autoridad no est. obligada a aplicar de o%icio el Derecho e!tranjero pero espera que las partes lo in$oquen& Esta es la solución casi constante de la jurisprudencia espa'ola en interpretación del artculo B7&5&7 ++, con%irmando que el principio iura novit curia no e!tiende la obligación del jue# hacia el Derecho e!tranjero& +abra pensar que el Derecho e!tranjero es considerado como 0Derecho, aunque e!tranjero1& Esta concepción implica que las partes alegan y prueban el Derecho e!tranjero, al tiempo que el jue# puede cooperar en el establecimiento de su contenido& El tratamiento procesal que recibe se erige aqu en tertium genus [a mitad camino entre dos cosas]& El artculo 7CB&7 9E+ 7666 permitira una interpretación en este sentido& •
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A) (legación y carga de la prueba El artculo B7&5 ++ espa'ol es claro al establecer que; 0Los tribunales y autoridades' aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español 1& Por otra parte, en su p.rra%o 7&T la norma era con%usa en cuanto a qui"n deba proceder a alegar el Derecho e!tranjero reclamado por la norma& 9as discusiones doctrinales y la jurisprudencia no aclararon con %irme#a la cuestión, si bien el *ribunal :upremo —con la e!cepción durante unos a'os de su :ala de lo :ocial, que creó una nue$a y muy interesante doctrina que, sin embargo, acabó la :*: -:ala de lo :ocial/ de 2 de no$iembre de 7662—, consideraba el Derecho e!tranjero como un hecho procesal y era a las partes a las que corresponda su alegación8 de tal modo que si "stas no lo alegaban se aplicaba el Derecho espa'ol a la cuestión litigiosa& *ras la sustitución de este segundo p.rra%o del artculo B7&5& 7 ++ por el artculo 7CB de la 9E+ 7666 -Disposición derogatoria única 7&BT/, la situación ha mejorado sustancialmente, aunque la solución no sea del todo satis%actoria& El artculo 7CB&7&de la 9E+ 7666 establece que; 0 ' "l Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia# pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación1& ) en cuanto a la iniciativa de la actividad probatoria el artculo 7C7 del mismo cuerpo legal dispone que; 0Las pruebas se practicarán a instancia de parte0 >in embargo# el tribunal podrá acordar# de oficio# que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos# dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios# cuando así lo estable*ca la ley 1& Establece as un sistema de cooperación entre jue# y partes aunque el papel respecti$o dista de ser claro& :e distingue entre prueba de los hechos -art& 7CB apart& B/ y prueba del Derecho e!tranjero -ap& 7/& especto a "ste, no se indica que las partes tengan obligación de alegarlo, y tampoco se a%irma que sean las partes las únicas encargadas de su prueba& B& esulta ra#onable que la parte que tenga un inter"s en la aplicación del Derecho e!tranjero ha de invocarlo ante el ;ue* -art& 7C7 9E+ 7666/& 9o cual es coherente con el sistema espa'ol de administración de la justicia, que est. construido sobre el principio de la justicia rogada -vid & E!posición de moti$os 9E+ 7666/& Pero si no se in$oca, el sistema de DIPr se con$ierte de tacto en facultativo para las partes& 7& +abra concluir que la colaboración entre jue* y parte en este .mbito ha girado dando mayor iniciati$a al jue# -por la relación entre el art& 7C7 y 7CB&7/& H& (unque no parece que el jue# tenga ni cauce para hacerlo de o%icio, ni mucho menos obligación de proceder a ello8 e!cepto en los supuestos en que la prueba del Derecho e!tranjero resulte insuficiente, en cuyo caso el artculo 273&B 9E+ 7666 permite que el órgano competente indique durante la pr.ctica de la prueba la ausencia de elementos para %ormar su con$icción&
Esta interpretación entra'a el problema de dejar a las partes la decisión de invocar y probar el Derecho e!tranjero, con el incon$eniente de que bastara con no alegarlo cada $e# que la solución del Derecho e!tranjero no con$enga a sus intereses& De ah que el problema %undamental reside en cómo ha de proceder el jue# ante la %alta de alegación o prueba del Derecho e!tranjero& B) +onsecuencias de la %alta de alegación o prueba del Derecho e!tranjero >Zu" sucede si las partes no alegan el Derecho e!tranjero que resulta aplicable por nuestras normas de con%licto? *eóricamente cabe %a$orecer la aplicación sustituti$a del Derecho espa'ol, o proceder a la desestimación de la demanda o, %inalmente, propugnar la aplicación de o%icio del Derecho e!tranjero con argumentos consistentes& 9a jurisprudencia es, pues, cla$e dada la ausencia de una solución legal a esta cuestión, mostr.ndose di$idida& +on %recuencia en la jurisprudencia se ha acudido a la aplicación sustitutiva del Derecho español al caso planteado cuando el Derecho e!tranjero no resulta probado por la parte que lo alega, opción que tambi"n de%iende un sector de la doctrina -entre otras, :*+ 737662, de 2 mar#o 7662/& En cambio, para otro sector, la solución m.s correcta estribara en la desestimación de la demanda por haber sido "sta erróneamente planteada, que tambi"n encuentra acogida en otra lnea jurisprudencial& Esta última solución, seguida tambi"n por la jurisprudencia laboral -:*: :ala de lo :ocial de 77 de mayo de 766B, entre otras/, %ue recha#ada por la sentencia dictada en uni%icación de doctrina del *: -:ala de lo :ocial/ de 2 de no$iembre de 7662, en la que en ausencia de prueba del Derecho e!tranjero, la desestimación de la demanda -de despido/ se a%irma que in%ringe el artculo 72 +E al no aplicar supletoriamente la legislación -laboral/ espa'ola& Dicha :*: de 2 no$iembre 7662 se basó en una lectura de la jurisprudencia constitucional& Entre otras, la :*+ HH7667 de BB de %ebrero -en la que el *: se apoya sobre todo/ considera $iolado el derecho a una tutela judicial e%ecti$a al no entrar en el %ondo de la cuestión planteada por %alta de prueba del Derecho e!tranjero& ". LA PRUEBA DEL DERECHO E'TRAN#ERO EN EL PROCESO (l ser la prueba del Derecho e!tranjero una cuestión procesal, únicamente el Derecho procesal espa'ol puede decidir el r"gimen general de la prueba, siguiendo el $iejo a%orismo latino lex fori regit processum [designa a la ley del %oro -del ju#gado o tribunal que conoce del asunto/ como rectora del proceso]& A) Abjeto de la prueba El objeto de la prueba es el Derecho e!tranjero& [ste deber. ser siempre probado -art& 7CB&7 9E+ 7666/ y, por tanto, se e!cluye la aplicación del artculo 7CB&H 9E+ 7666, a cuyo tenor, se e!imen de prueba los hechos sobre los que e!ista con%ormidad de las partes& Deber. ser probado 0en lo que respecta a su contenido y vigencia1 -art& 7CB&7/& El jue# debe quedar con$encido tanto de que el Derecho alegado es aplicable al caso como de su contenido, $igencia e interpretación& Es necesario probar el sentido, alcance e interpretación que la disposición in$ocada posea en cada ordenamiento& Ello e!ige, en consecuencia, la prueba de la jurisprudencia de los tribunales del pas al que pertenece el Derecho alegado8 esto es, que no basta la 0cita aislada1 de preceptos legales de un ordenamiento e!tranjero& :e requiere demostrar, adem.s, que es Derecho en $igor y no una norma o jurisprudencia $igentes en tiempo pasado& En principio corresponde a la parte que lo in$oque y dispone de todos los medios de prueba para con$encer al jue# sobre estos e!tremos& De nue$o se parte, en el tema de la prueba, de la cuestión de si cabe la colaboración entre jue# y partes, sin ol$idar que el mandato dirigido al jue# es un quehacer %acultati$o -0pudiendo $alerseJ1 o 0podr. acordar1/& En el supuesto de que las partes, aún argumentando en torno al Derecho e!tranjero, no lo prueben, la solución de la jurisprudencia es la misma que en el caso anterior; aplicación subsidiaria del Derecho espa'ol, o bien desestimación de la pretensión, solución esta última que ha sido echada por tierra por el *: en su sentencia citada de 2 de no$iembre de 7662& :e impone pues, como solución general, la aplicación de la ley espa'ola si las partes no prueban el Derecho e!tranjero alegado& :in embargo, cuando el Derecho e!tranjero haya sido introducido por la parte en el proceso e imposible su prueba por causas ajenas a ella -es decir, si ha utili#ado todos los medios a su alcance sin "!ito/, la colaboración del jue# pasa de ser %acultati$a a ser obligatoria& (s lo puso
de mani%iesto el *+ -:*+ B67666, de BG de enero/, e!igiendo en ese supuesto la colaboración del jue# en la a$eriguación del Derecho e!tranjero& En el caso, el *+ estimó el recurso y entendió como un supuesto de denegación de justicia el que el ju#gador no procediera a colaborar en la pr.ctica de la prueba y concluyera en la desestimación de la demanda por causa de prueba insu%iciente del Derecho e!tranjero& B) Somento de la prueba 9a prueba debe practicarse al tiempo de las dem.s& Para el demandante, el momento se corresponde con el de la interposición de la demanda -art& 266 9E+ 7666/& Para el demandado, el momento ser. el de la contestación -art& 2B7 9E+ 7666/& El momento procesal oportuno ser., según la jurisprudencia del *ribunal :upremo -basada en la antigua 9E+ 7666/, aquel en que pueden aportarse los hechos al proceso; primera instancia y en el escrito de demanda o de contestación a la misma& +on la 9E+ 7666 en que se distingue claramente la prueba de los hechos -7CB&B/ de la prueba del Derecho e!tranjero -art& 7CB&7/, qui#.s se admita tambi"n en apelación y casación -ya se ha admitido en apelación de con%ormidad con lo pre$isto por el art& C57&7 de la anterior 9E+, por ejemplo, en la :(P de S.laga, de 4 de junio de B33H/& +abe adem.s la posibilidad de %ormular alegaciones complementarias en las condiciones pre$istas por el artculo 275 de la 9E+ 7666& C) Sedios de prueba El artculo 7CB 9E+ 7666 se'ala que el *ribunal puede $alerse de 0cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación1& +aben, pues, los medios de prueba habituales en el proceso abierto en Espa'a& (hora bien, de los medios enumerados en el artculo 733 9E+ 7666, únicamente seran utili#ables, por la naturale#a del objeto a probar, las pruebas documentales y el dictamen de peritos& 9a prueba documental puede consistir en certi%icaciones e!pedidas por la :ecretara Oeneral *"cnica del Sinisterio de
Destaca en particular la /ed ;udicial "uropea, creada por una Decisión del +onsejo de la UE, el 7C de mayo de 766B, y modi%icada por Decisión nR 45C7663, del Parlamento Europeo y del +onsejo, de BC de junio de 7663, que establece mecanismos orientados a %acilitar la cooperación judicial en materia ci$il y mercantil, entre los que se contempla la in%ormación acerca del Derecho de la UE, as como sobre el contenido y $igencia del Derecho de los Estados miembros& En suma, pese a los a$ances constatados, el tratamiento de la aplicación del Derecho e!tranjero es poco satis%actorio como tambi"n lo es en la mayora de sistemas de Derecho comparado de nuestro entorno& +omo e!cepciones destacan (lemania y :ui#a, que cuentan con el soporte de Institutos de Derecho comparado cuya misión es asistir a jueces y dem.s autoridades en la indagación y prueba del Derecho e!tranjero& En el marco de la UE la situación es cada $e# menos lle$adera -por el incremento de situaciones y litigios intraeuropeos/ y menos comprensible -en la medida en que se registra la adopción creciente de eglamentos que regulan las situaciones de tr.%ico e!terno a partir de la t"cnica con%lictual/& 9as e!igencias del Espacio Europeo de
$erse abocadas a la aplicación de un Derecho e!tranjero designado por una norma de con%licto -p& ej&, la capacidad de un e!tranjero para otorgar una escritura ante notario espa'ol queda sujeta a la ley personal Xart& B5C & NotarialL/& :e plantea entonces la cuestión de la prueba del Derecho e!tranjero& El Derecho e!tranjero ha de ser objeto de prueba tanto en sede notarial como para la cali%icación registral -es& DON de 76 enero 76BB y B2 de no$iembre 76B7, entre otras/& Pre$alece la idea de que la carga de acreditar recaerá sobre el interesado en que se aplique por la autoridad registral espa'ola -p& ej&, art& B66&B, inciso primero 9+ 76BB/& En el momento actual las disposiciones cla$e son los artculos H5 K y B5C N& 9a prueba del Derecho e!tranjero en el .mbito registral y notarial recibe tambi"n el tratamiento procesal de los hechos -art& 7C7 9E+/ pero o%rece sin embargo ciertas particularidades respecto al r"gimen de aplicación judicial del Derecho e!tranjero& ) +oinciden al ser de aplicación el r"gimen general de alegación y prueba del Derecho e!tranjero -art& 7CB&7 9E+ 7666/, mecanismo procesal mediati#ado y %acilitado por los instrumentos internacionales en la materia& *) El Derecho e!tranjero deber. ser probado& (hora bien, el comportamiento de las partes, y m.s e!actamente la inacción en la alegación y prueba del contenido del Derecho e!tranjero -en este punto se asimila al tratamiento procesal, es& DON de 76 enero 76BB/, tienen una consecuencia particular; la alternati$a a la inacción del interesado no es la aplicación sustituti$a del Derecho espa'ol sino la suspensión de la inscripción solicitada -es& DON de 76 enero 76BB y B2 no$iembre 76B7, entre otras/ y no puede ser de otro modo& :i el interesado no aporta el documento de inscripción o no lo presenta con las debidas %ormalidades y dem.s e!igencias, no puede el encargado del egistro a$eriguar y entrar a recomponer los hechos y circunstancias acaecidos en el e!tranjero& ( id"ntico resultado se llega en sede notarial8 0en caso de que la parte instante del acto no despliegue la correspondiente actividad probatoria# deberá desestimarse la pretensión de declaración -J/ # pues no puede el notario —en ausencia o insu%iciencia de prueba del Derecho e!tranjero— aplicar la Ley material española -art& B7&5 ++/1 -es& DON de BC enero 7664/& +) Por otra parte, las normas reguladoras del egistro +i$il -arts& B4 9+ B34G y 3 y B66&B 9+ 76BB y art& 3B + B34C/, del egistro de la Propiedad -art& H5&H K/, del egistro Sercantil -art& 4&H S/ y de la acti$idad notarial -art& B5C N/ autori#an a autoridades registrales y notariales a aplicar el Derecho e!tranjero por su conocimiento privado, sin necesidad de prueba por las partes& :e puede prescindir cuando el encargado del egistro o el notario cono#can la legislación e!tranjera -es& DON de BC enero 7664 y G de julio 76BB/& Dichas autoridades no est.n, pues, obligadas a conocer el Derecho e!tranjero, como tampoco a reali#ar es%uer#o alguno m.s all. de lo ra#onable para conocerlo8 pero por si alguna ra#ón lo conociesen, podr.n aplicarlo de o%icio -c%r&8 es& DON de BC enero 7664, de 76 enero 76BB y de B2 no$iembre 76B7, entre otras/& 9a indagación del contenido del ordenamiento e!tranjero designado competente por la norma de con%licto espa'ola es, pues, una %acultad& 6) En cuanto a otros medios de prueba, la disposición cla$e en el ámbito registral es el artculo H5 K, con%orme al cual, cuando pre$io a la inscripción del documento e!tranjero, sea preciso acudir al Derecho e!tranjero particularmente en lo relati$o a la capacidad de los otorgantes, las e!igencias %ormales y la $alide# del acto, se contempla como medio de prueba el dictamen e!pedido por autoridad notarial o consular espa'ola, as como por autoridad consular del pas cuyo Derecho deba probarse, e incluso el conocimiento pri$ado del notario, como ya se ha $isto& Por último hay que destacar que la 9+ 76BB introduce un sistema complementario -art& B66& B 9+/ de acreditación del contenido y $igencia del Derecho e!tranjero, que b.sicamente sistemati#a la jurisprudencia de la DON& El Derecho e!tranjero deber. ser probado cuando haya que decidir 314) sobre la con%ormidad con la ley e!tranjera del acto en sí , 3"4) decidir sobre la capacidad de los inter$inientes, y 3(4) sobre la regularidad formal del documento& Dejando claro que la inacción de la parte en este punto conlle$a la denegación de la inscripción -art& B66&7/& *ales e!tremos pueden ser acreditados por informe emitido, bien 314) por Notario o
+ónsul espa'ol, bien 3"4) por diplom.tico o cónsul o autoridad competente del pas cuya legislación actual resulte aplicable -art& B66&B 9+/& 3(4) S.s útil y r.pida resultar. la colaboración de los cónsules e!tranjeros -del pas de procedencia/ acreditados en Espa'a& 3) Atro elemento inno$ador y de ayuda en este .mbito puede resultar la %unción asignada a los cónsules espa'oles destacados en el e!tranjero; la de transmitir el contenido de la legislación e!tranjera relati$a al estado ci$il -art& 72 9+ 76BB/& En el ámbito notarial el medio de prueba de la capacidad para otorgar escrituras ante notario espa'ol es la certificación consular -art& B5C&2 N/, aunque la jurisprudencia parece adscribirse a la admisión de cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho espa'ol, bien que la prueba documental resulte la m.s idónea -es& DON de BC de enero 7664/& :in perjuicio %inalmente de que los notarios como pro%esionales del Derecho cuentan adem.s con medios propios de colaboración entre s, como la ed Notarial Europea, cada $e# m.s so%isticados por el apoyo telem.tico& Es "sta una herramienta e!tremamente útil, no solo para la a$eriguación del contenido del Derecho e!tranjero, sino que a$an#a en orden a %acilitar el otorgamiento de escrituras desde un Estado participante en la ed hacia otro& III. EL REENV&O El reen$o constituye uno de los problemas de aplicación cl.sicos de la norma de con%licto& :e plantea al indi$iduali#ar la consecuencia jurdica, es decir, la respuesta material en el marco de un ordenamiento e!tranjero& :i el mandato de remisión que e%ectúa la norma de con%licto espa'ola en %a$or de un ordenamiento e!tranjero, se entiende hecho a la totalidad de dicho ordenamiento, dicha remisión comprende tambi"n sus propias normas de con%licto& De modo que puede ocurrir que aquel utilice, para la misma materia, una cone!ión distinta de la que utili#a la norma de con%licto espa'ola& El ejemplo tpico se ha dado casi únicamente en el .mbito de las sucesiones, que se trata de un sector que ha e!perimentado una gran trans%ormación en este punto tras la publicación del & nT 54676B7, relati$o a las sucesiones, que pr.cticamente e!cluye el reen$o, como se $er. en el tema correspondiente& No obstante sigue siendo muy ilustrati$o& Pi"nsese en el nacional ingl"s que %allece en Espa'a dejando bienes inmuebles en Espa'a& +on%orme a la norma de con%licto espa'ola en materia de sucesiones -art& 3&C ++/ la sucesión queda sujeta a la ley nacional del causante, es decir, al Derecho brit.nico en este ejemplo& Pero en dicho ordenamiento ocurre que las sucesiones se someten a la ley del pas del ltimo domicilio del causante, esto es al Derecho -material/ espa'ol& En rigor, se produce un con%licto negati$o; ninguno de los ordenamientos a los que pertenece la norma de con%licto tiene $ocación de aplicación al caso& Pero habr. que decidir si se acepta o no la remisión que la norma brit.nica, llamada por la norma de con%licto espa'ola, e%ectúa al locali#ar el supuesto bajo el ordenamiento espa'ol& En torno a su admisión o recha#o se ha desarrollado un amplio debate teórico que en tiempos recientes est.n #anjando la pr.ctica judicial y las soluciones del Derecho positi$o& En el ordenamiento espa'ol, aunque est. contemplado en distintos +on$enios internacionales y tambi"n en eglamentos europeos, la regla general en la materia $iene establecida en el artculo B7&7 del +ódigo ci$il, con%orme al cual; 0La remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material# sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española1& 1. PRESUPUESTOS Y CLASES A) Presupuestos Para que una situación similar a las descritas pueda plantearse resulta necesario; B& Zue la remisión reali*ada por la norma de conflicto del foro se entienda hecha al Derecho extranjero en su totalidad , incluyendo tambi"n las normas de con%licto operati$as en aquel sistema& 7& Para una misma materia -p& ej& sucesiones o r"gimen económico/ el legislador del %oro
y el legislador e!tranjero pre$"n una distinta regulación material, y adem.s la someten a distintas conexiones -p& ej&, nacionalidad, el primero, y domicilio, el segundo/& Es necesario articular una solución teniendo en cuenta que la concepción de cada legislador en torno a una determinada categora -p& ej&, las sucesiones/, tanto en las normas sustanti$as como en las normas de Derecho internacional pri$ado, ni es la única ni tampoco tiene por qu" ser la mejor o la m.s justa& H& (l tratar de indi$iduali#ar la respuesta material, el jue# del %oro se halla en principio ante un conflicto negativo en el que ninguno de los ordenamientos quieren aplicarse; ni la norma de con%licto del %oro -espa'ola/ locali#a la situación bajo el .mbito de su ordenamiento -espa'ol/ ni la norma de con%licto e!tranjera considera como competente, para regular la cuestión, al propio Derecho material, sino que remite su regulación a otro ordenamiento& Estos son los t"rminos del problema& El reen$o se erige as en el instrumento que permite resol$er el con%licto de sistemas que se genera o, como se ha a%irmado por nuestros *ribunales, en un 0instrumento jurídico de armoni*ación de los sistemas jurídicos en juego 1 -:(P Fi#caya de 7G de julio 7663/& B) +lases +abe identificar dos tipos según el alcance de la remisión& En el ejemplo del ingl"s %allecido en Espa'a con bienes en nuestro pas, la cuestión reside en si se debe admitir o no el reen$o de retorno que el ordenamiento brit.nico pro$ocara a %a$or del ordenamiento espa'ol -reenvío de retorno o de primer grado/& (dem.s, habra que considerar la posibilidad de que la norma de con%licto e!tranjera designara un tercer ordenamiento; por ejemplo, si en nuestro caso resulta que los bienes radican en el .mbito de un ordenamiento que no %uera ni el espa'ol ni el brit.nico -reenvío de segundo grado/& De modo que esta segunda clase de reen$o tiene lugar cada $e# que el ordenamiento designado por la norma de con%licto del %oro, a partir de su propio sistema con%lictual, localice la cuestión bajo el .mbito de un tercer ordenamiento distinto de los anteriores& Nótese que el artculo B7&7 ++ únicamente admite el primer tipo; cuando la remisión de la norma de con%licto del ordenamiento inicialmente designado tiene lugar a %a$or de la ley -material/ espa'ola; "ste se admitir. y se aplicar. el Derecho interno espa'ol8 pero si la remisión o reen$o es a otro Derecho e!tranjero, el jue# espa'ol aplicar. de o%icio el Derecho interno ingl"s& ". LA DELIMITACIÓN DEL $MBITO DE APLICACIÓN DEL ART&CULO 1"." DEL CÓDIGO CIVIL El ejercicio de abstracción que requiere unido a las e!igencias pr.cticas $inculadas con la prueba del derecho o derechos e!tranjeros han pro$ocado una tendencia a la postergación de este instrumento de coordinación entre soluciones nacionales di$ergentes& Una tendencia que cristali#a tanto en la jurisprudencia de nuestros *ribunales como por impulso del Derecho internacional pri$ado de origen con$encional y europeo& A) *ratamiento del reen$o por la jurisprudencia espa'ola :i se retienen las decisiones judiciales recadas desde la e%orma del *tulo Preliminar del +ódigo ci$il de B3G2, coe!isten, junto a una tendencia orientada a huir de este e!pediente por parte de jueces y partes -:(P adajo#, de BB de julio de B334/, otra tendencia m.s amplia a utili#ar este e!pediente y adem.s dentro de unos t"rminos justos& El .mbito de las sucesiones -e!& art& 3&C ++/ ha sido y es el campo m.s propicio& :e ha $enido aceptando el reenvío de retorno como un medio de hacer e%ecti$o el principio de universalidad en la transmisión de los bienes, querido por el Ardenamiento espa'ol, de modo que la totalidad de la masa hereditaria en principio debe quedar sujeta a una ley nica -:*: de 7H septiembre 7667, entre otras/& En e%ecto, no hay que ol$idar que en muchos Derechos e!tranjeros -p& ej&, anglosajones/, la norma de con%licto somete la sucesión de los bienes inmuebles a la ley del lugar en que se hallen, mientras que los bienes muebles se rigen por la ley del último domicilio del causante, lo que supone un fraccionamiento de la transmisión& El ra#onamiento no es del todo correcto, pero la $entaja en su aplicación pr.ctica resulta incuestionable& Por otra parte, en algunos casos, se ha aceptado el reen$o de retorno y, con ello, la aplicación del Derecho ci$il espa'ol,
con%orme al cual los hijos tienen derecho a las legtimas8 una estrategia generalmente sustentada por hijos desheredados por testamento del padre con la %inalidad de lograr la aplicación del Derecho ci$il espa'ol %a$orable a sus e!pectati$as -as las ::(* de Oranada, de 77 de diciembre de B3CC, que culmina en la :*: de B4 de no$iembre de B335 y :(P de adajo# de BB de julio de B334/& En t"rminos generales, la jurisprudencia del *: a partir de las ::*: de B4 de no$iembre de B335 y 7B de mayo de B333, inicia una lnea jurisprudencial que busca racionali#ar la admisión al ser$icio de unos $alores jurdicos superiores, someti"ndolo a dos series de lmites; a/ En primer lugar, se a%irma; que entre la norma de con%licto y el reen$o -art& B7&7/ debe e!istir una relación de funcionalidad -p& ej&, en los casos se'alados, la norma en materia de sucesiones art& 3&C ++/, lo que no signi%ica que la norma de con%licto no puede interpretarse aisladamente& El *: ha entendido que la admisión del reen$o de retorno a Derecho espa'ol sólo es tolerable si con ello se respeta la finalidad a que responde la norma a que acompa'a -en nuestro ejemplo, el art& 3&C ++/, esto es, los principios de uni$ersalidad de la herencia y de unidad en la transmisión, que en esta materia conduce a evitar que la sucesión quede resuelta por leyes diferentes& De tal modo que debe recha#arse el reen$o de retorno si conduce a un %raccionamiento de la sucesión -con%irmado asimismo en :*: de 7H de septiembre de 7667/& Este seda un primer lmite; el respeto a la ratio de la norma respecto de la que opera& b/ En segundo lugar, el reen$o sólo sera admisible si con "l se alcan#a la armonía internacional de soluciones8 esto es, si de aplicar la ley material espa'ola se logra el mismo resultado que aplicando la ley material e!tranjera, una %inalidad m.s teórica que real& En bastantes m.s casos lo que se a%irma es el otro objeti$o de poltica legislati$a subyacente en materia sucesoria -art& 3&C ++/; el del respeto a la ltima voluntad del testador & (s, las sucesiones quedan %inalmente sujetas a Derecho e!tranjero, con recha#o del reen$o al Derecho espa'ol, en la :*: de B335, donde se toma en consideración la libertad de testar cómo $alor imperante en el sistema norteamericano de re%erencia -en un supuesto en que el causante %alleció en Espa'a testando en perjuicio de sus hijos, lo cual no hubiera sido posible si la sucesión queda sujeta a Derecho material espa'ol, donde impera el sistema de legtimas a %a$or de los hijos/& Ese mismo $alor ha sido retenido en la :(P de Fi#caya de 7G de julio de 7663, en un supuesto an.logo en el sustrato %.ctico, bien que el argumento de%initi$o para recha#ar el reen$o de retorno deri$aba de la %alta de acreditación de la norma de con%licto interna norteamericana que supuestamente impona el reen$o de retorno a Derecho espa'ol& B) Kacia una concepción restricti$a sobre el reen$o en el Derecho internacional pri$ado europeo y con$encional :iendo uno de los problemas de aplicación cl.sicos del DIPr y sobre el que se ha le$antado una importante construcción dogm.tica, su complejidad en la pr.ctica -t"ngase en cuenta que corresponde a las partes la alegación y prueba del Derecho aplicable en el proceso, si es Derecho e!tranjero/, unido a un creciente proceso de especiali#ación de las normas con%licto lo $an relegando a un segundo plano& De modo que, a la $ista de las soluciones m.s recientes, se detecta una tendencia, bien a eliminar su juego, bien a reducirlo para determinadas materias& Feamos en qu" sectores o materias el DIPr espa'ol puede no resultar operati$o& ) En .mbitos donde opera como cone!ión principal la autonomía de la voluntad & +uando las partes escogen un ordenamiento es porque quieren que sean aquellas disposiciones materiales las que regulen el contrato& (dmitir el reen$o implicara des$irtuar su $oluntad& Esto e!plica su e!clusión radical del .mbito del & 43H766C, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales -o & oma I/, regulador del Derecho aplicable a los contratos internacionales; las partes cuando designan un ordenamiento quieren $er aplicada esa ley material a sus operaciones& Una e!clusión no radical ha tenido lugar en el .mbito de las sucesiones, justamente su .mbito natural& +on%orme al & 54676B7 relati$o a las sucesiones y a la creación de un certi%icado sucesorio europeo, en el que se admite la posibilidad de que el causante escoja la ley del pas de su nacionalidad, %rente a la ley de la residencia habitual, que es la cone!ión eje en la
materia& De modo que el reen$o es inoperante cuando el causante haya elegido su ley nacional al organi#ar la sucesión& Es lógico, pues, que sea esa ley y no otra material la que el testador desea $er aplicada& No obstante hay una admisión parcial& +uando la sucesión del causante quede sujeta a la ley de su última residencia habitual y $sta radique en país tercero -art& 75/ se admite el reen$o, reen$o de retorno, al Derecho material de los Estados miembros de la Unión Europea& ) lo mismo ocurre en el +on$enio de 9a Kaya de B335 de protección de menores, cuyo artculo 7B&B recha#a como solución de principio el reen$o, pero en el p.rra%o 7 lo admite cuando la ley designada sea la de un Estado no contratante que a su $e# remita a la ley de otro Estado no contratante, cuando "sta acepte su competencia para regular el caso& *) Dogm.ticamente se entiende que tampoco resulta útil respecto a normas de con%licto que utilicen como criterio de cone!ión el de los 0vínculos más estrechos1, acompa'ado o no de una cláusula de excepción -$"ase *ema I/& :i la norma contiene cl.usula de e!cepción que permite al jue* decidir libremente el Derecho aplicable en $irtud de los $nculos que la situación presente con un ordenamiento, carece de sentido dejar inter$enir al reen$o; es el jue# quien decide el Derecho rector con%orme al criterio que se %orme& +) Por último, t"ngase en cuenta que el reen$o se limita o se e!cluye en buen número de +on$enios internacionales y eglamentos europeos de DIPr& (l %ormar parte de nuestro ordenamiento, en el proceso abierto en Espa'a se debe actuar %rente al reen$o como indique el te!to con$encional o europeo, descartando por tanto la solución del artculo B7&7 ++& ) esto a%ecta hoy a un importante número de materias& IV. LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO En la búsqueda de la respuesta material aplicable al caso, una di%icultad adicional puede surgir cuando en el ordenamiento designado por la norma de con%licto espa'ola coe!isten una pluralidad de ordenamientos jurdicos potencialmente aplicables a la cuestión planteada& Esto ocurre cada $e# que el ordenamiento e!tranjero constituye lo que t"cnicamente se denomina un ordenamiento jurídicamente complejo u ordenamiento no unitario en Estados plurilegislati$os& 9a re%erencia a un Estado plurilegislati$o es el problema al que da respuesta el artculo B7&4 ++& +omo se ha $isto en los *emas I y II, la base del Estado plurilegislati$o puede ser territorial o personal & ecordemos tambi"n que la pluralidad legislati$a dentro de un mismo Estado no a%ecta por igual a todas las materias& El .mbito de materias en el que se da una mayor incidencia del %enómeno plurilegislati$o es el re%erente al Derecho de familia y sucesiones& Por ejemplo, en materia de sucesiones, los sistemas jurdicos o%recen enormes di%erencias y, mientras unos se articulan en torno al principio de libre disposición, otros siguen el sistema de las legtimas& Por el contrario su incidencia es menor en el .mbito patrimonial y económico& ) es que, por lo que al primer .mbito concierne, las di%erencias parecen irreductibles al ser en buena medida mani%estaciones jurdicas de arraigadas concepciones culturales& 9as normas de remisión son de distintos tipos; B& 9a remisión ser. indirecta cuando la norma de con%licto del %oro se entiende hecha a la norma de con%lictos internos del ordenamiento e!tranjero designado -normas del tipo del art& B5 ++/& 7& Directa, cuando la norma de con%licto no designara en puridad el ordenamiento de un Estado sino la ley de una unidad territorial dentro del Estado -el lugar de la residencia habitual o de producción del accidente/& H& Si!ta, combinando las anteriores& 1. LA SOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPA-OL: EL ART&CULO 1".> CÓDIGO CIVIL 9a solución del artculo B7&4 ++ responde al sistema de remisión indirecta, al disponer; 0(uando una norma de conflicto remita a la legislación de un "stado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos# la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho "stado1& +on esta norma nuestro sistema de DIPr pretende dar respuesta a los supuestos en que un
con%licto internacional apare#ca in$olucrado con un con%licto interno& 9a solución %ue introducida por el legislador en el curso de la e%orma de B3G2 y constituyó una no$edad en el sistema, al introducir una solución legal a un problema que hasta entonces se haba resuelto e!trapolando soluciones internas& +onstituyó en su momento una opción progresista& 9os rasgos de la solución consagrada en el artculo B7&4 ++ podran resumirse como sigue; a/ El artculo B7&4 ++ posee un .mbito de aplicación muy amplio en un doble sentido; por una parte, es de aplicación tanto a con%lictos interpersonales como interterritoriales; por otra, opera con independencia de que la cone!ión escogida por la norma de con%licto reguladora sea la nacionalidad o cualquier otra& b/ Para los supuestos de conflictos interpersonales, que pueden ser muy %recuentes dada la generali#ación de la cone!ión nacionalidad en nuestro sistema para todas las materias re%erentes a persona, %amilia y sucesiones y por tanto susceptible de locali#ar las situaciones bajo el .mbito de ordenamientos en los que coe!istan distintas con%esiones religiosas, p& ej&, India& De lege ferenda [para una %utura re%orma de la ley] se ha propuesto la aplicación de la cone!ión de los vínculos más estrechos o ley m.s estrechamente $inculada con la persona o situación& Planteada como una cuestión de hecho, la solución apuntada suscitar., ante todo, cuestiones de prueba8 pero es una cone!ión que e!presara correctamente la pertenencia de una persona a un grupo "tnico o religioso& ". TRATAMIENTO DE LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EUROPEO Y CONVENCIONAL El e!amen de la jurisprudencia tampoco aclara mucho las cosas& En la mayora de los casos aparecen in$olucrados la remisión a un Estado plurilegislati$o con la cuestión del reen$o& 9a escasa jurisprudencia adem.s no parece haberse hecho eco de la e%orma del *tulo Preliminar de B3G2 y persiste $inculada con la lnea jurisprudencial anterior, basada en un sistema de remisión directa, precisamente en una materia, las sucesiones, respecto de la que mejor opera el sistema de remisión indirecta pre$isto por el artculo B7&4 ++& Feamos qu" cambios aporta el DIPr de la UE y el Derecho con$encional, habida cuenta de que un buen número de casos, como se $er. en la parte especial, son de aplicación uni$ersal y sustituyen, por tanto, a las normas de con%licto internas en la materia& Por consiguiente, en este punto, %rente a la solución general del artculo B7&4 del ++, cobran gran rele$ancia las soluciones con$encionales& a/ El sistema de remisión directa se $a e!tendiendo en los eglamentos de la UE& (s, por ejemplo, el & oma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, cuando el Derecho designado por las cone!iones de las normas de con%licto se corresponda con un ordenamiento con distintas unidades legislati$as, dispone que 0 cada unidad territorial se considerará como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable1 -art& 77/& b/ El sistema de remisión mixta es original de los +on$enios elaborados en el seno de la +on%erencia de 9a Kaya de Derecho internacional pri$ado mediante una u otra %ormulación, aunque ha habido una e$olución& (s, es la combinación que se sigue, por ejemplo, en el +on$enio de 9a Kaya de B335 sobre protección de menores& :e organi#a, atendiendo primero a las normas de conflictos internos designadas, contenidas en el ordenamiento designado -art& 2C&B/, y solo en ausencia de "stas se aplicar. la ley de la unidad territorial que designe el criterio de cone!ión utili#ado -art& 2C y remisión al 2G/8 por ejemplo, si rige la ley de la residencia habitual del menor, se aplicar. la ley del lugar donde e%ecti$amente tenga su residencia& @inalmente, hay que tener en cuenta que el problema del Estado plurilegislati$o no es e!clusi$o de los supuestos de remisión ad extra, sino que se puede suscitar tambi"n en los casos de remisión ad intra por reenvío de retorno& ( este respecto, no es super%luo recordar, de una parte, que Espa'a constituye un e!ponente claro de Estado plurilegislati$o y, de otra, que los +on$enios internacionales en $igor deber.n ser igualmente consultados cuando se trate de decidir cu.l, de entre las distintas unidades legislati$as coe!istentes, dentro de nuestro territorio es aplicable& V. LA ADAPTACIÓN En la búsqueda de una solución en el ordenamiento e!tranjero reclamado por las normas de
con%licto del %oro se puede llegar a resultados altamente insatis%actorios cuando, ante relaciones jurídicas complejas, el jue# se $e obligado a coordinar el contenido de dos o m.s leyes materiales& Nos hallamos, por tanto, ante un problema que alcan#a altas cotas de complejidad deri$adas de la potencial aplicabilidad de dos o m.s ordenamientos jurdicos, especialmente cuando %alta concordancia entre ellos& En e%ecto, la %alta de concordancia es mucho m.s e$idente cuando en una misma cuestión litigiosa subyacen relaciones jurdicas estrechamente ligadas entre s& El ejemplo tpico es el de los derechos del cónyuge sup"rstite condicionado por el r"gimen económico del matrimonio que regir. la liquidación del r"gimen de bienes& (s, dentro de nuestro sistema el legislador ha pre$isto una solución justa para el cónyuge sup"rstite; a un r"gimen de separación le corresponden mayores derechos hereditarios y a un r"gimen de gananciales, una parte de la herencia m.s reducida& +uando son dos los sistemas jurdicos en presencia, uno el que rige la sucesión y otro el r"gimen de bienes, se puede dar el caso en que el cónyuge quede e!cesi$amente bene%iciado o lo contrario& Es aqu donde aparece la necesidad de armoni*ar ambas leyes para llegar a un resultado justo& 9a adaptación puede ser una t$cnica de prevención de las di%icultades se'aladas cuando aparece recogida en una norma de Derecho positi$o %ormulada como una norma de conflicto& *al es el caso de los derechos del cónyuge sup"rstite, sujetos -ex art& 3&C último inciso ++/ a la ley rectora del r"gimen económico, pero dejando a sal$o las legtimas de los descendientes, que se regir.n por la aplicable a la sucesión& *ambi"n el legislador puede utili#ar una norma material para ajustar el contenido de las leyes -la ley rectora del r"gimen de bienes y la de la sucesión/ y as eliminar la %alta de coordinación e!istente& Es la solución pre$ista por el legislador espa'ol únicamente para los con%lictos internos en relación con el r"gimen jurdico de la $iudedad aragonesa -ex art& B5&7 ++/& (hora bien, dada la multiplicidad de supuestos y $ariantes de inadaptación que en la pr.ctica pueden darse, los sistemas de DIPr -entre ellos, el espa'ol/ no dan una respuesta global& (s, la adaptación aparece como una t$cnica de solución y es al jue* a quien corresponde proceder a la armoni#ación de los derechos materiales in$olucrados a partir de una aplicación distributiva de las distintas leyes materiales o de su armoni*ación en la búsqueda de una solución materialmente justa en el caso concreto& VI. LA E'CLUSIÓN DEL DERECHO E'TRAN#ERO: EL ORDEN PQBLICO *odo orden jurdico responde a un conjunto de principios o $alores que, en consecuencia, intenta preser$ar y, por ello, el orden público le es consustancial& (hora bien, puede ocurrir que, identi%icado el Derecho e!tranjero aplicable, sus normas resulten incompatibles con el Derecho del %oro& Para la resolución del problema que as se plantea, el DIPr recurre a la que se denomina e!cepción de orden público& 1. CONCEPTO CONTENIDO CARACTERES Y E%ECTOS A) +oncepto El orden público se ha de%inido como 0el conjunto de normas y principios que# en un momento histórico determinado# reflejan el esquema de valores esenciales# a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurídico concreto1& :e trata pues, de los principios b.sicos o esenciales del Derecho del %oro& El orden público puede inter$enir en la %ase de identi%icación o concreción de la ley aplicable, una $e# aplicada la norma de con%licto& Es tambi"n un moti$o de oposición al reconocimiento decisiones judiciales, documentos y certi%icaciones e!tranjeras& En cualquiera de esos planos inter$iene como una 0barrera1 %rente a normas y decisiones e!tranjeras susceptibles de $ulnerar los principios y $alores %undamentales y, en este sentido, cumple una función defensiva del ordenamiento en la medida en que controla las consecuencias de aplicar una ley o reconocer una decisión e!tranjera en el territorio del %oro& En este tema nos ocupamos de su caracteri#ación y %uncionamiento en la primera dimensión, como e!pediente susceptible de pro$ocar la e!clusión del Derecho e!tranjero designado
competente& 9a regla general en la materia est. contenida en el artculo B7&H ++, al disponer que; 0"n ningn caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico1& :e trata de una cláusula general que deja al criterio del jue# o de la autoridad competente la posibilidad de e!cluir el Derecho e!tranjero, inicialmente designado competente por la norma de con%licto espa'ola e in$ocada por las partes& No es la única %órmula de orden público en nuestro ordenamiento, pues cl.usulas con una %unción similar se encuentran dispersas en leyes especiales y sobre todo en eglamentos europeos y +on$enios internacionales sobre distintas materias& B) +ontenido Para acti$ar la cl.usula de orden público es necesario decidir con car.cter pre$io cu.les son los principios o $alores %undamentales e irrenunciables para un ordenamiento& Dado que el contenido del orden público es esencialmente nacional, solo podemos intentar identi%icarlo en el Ardenamiento espa'ol& (nte todo ha de tratarse de un $alor general o común a la totalidad del ordenamiento espa'ol& (s, se ha recha#ado que la re$ocabilidad o irre$ocabilidad del testamento mancomunado pre$ista por el ordenamiento alem.n pueda constituir una cuestión de orden público que lle$e a la e!clusión del Derecho designado& (nte todo, porque aunque el testamento mancomunado no es admitido por el Derecho ci$il común, s lo es en otros Derechos ci$iles %orales o especiales& 9le$a ra#ón el ju#gador cuando a%irma que el orden público 0engloba el conjunto de valores o principios que inspiran y presiden el ordenamiento nacional# funcionando como pauta para su funcionamiento correcto -J/ y -J/ para la tutela de la integridad del mismo1 -:*:, :ala +i$il, C de octubre 76B7/& ) 9a identi%icación del contenido del orden público e!ige colocarse en el $"rtice constitucional, dado que es la +E de B3GC el te!to que %ija el marco de legalidad& (s, entre los principios y $alores habra que incluir; 9os derechos %undamentales reconocidos por el +aptulo Primero del *tulo I de la +E -arts& BB=HC/& ( destacar los derechos a la tutela judicial e%ecti$a -art& 72/ de igualdad -arts& B2 y H7/, al honor y a la intimidad personal y %amiliar -art& BC/ o a la libertad religiosa -art& B5/, derechos %undamentales de protección 0%uerte1 pues, en el .mbito interno, su $ulneración comporta la posibilidad de hacerlos $aler en recurso de amparo ante el *+ -art& 4H/& Un dato "ste que e!plica su insoslayable proyección a los supuestos internacionales, pues no sera de recibo que la autoridad espa'ola tutelara los derechos %undamentales en las situaciones internas y se des$inculara del marco constitucional por el hecho de que la situación est" sujeta a un Derecho e!tranjero& (hora bien, no hay que ol$idar que sobre "sta planea una estructura normati$a jer.rquicamente superior en la materia a la que da entrada el artculo B6&7 +E, en uno de los rasgos m.s internacionalistas de nuestra +onstitución& En consecuencia los derechos humanos reconocidos en los *ratados internacionales constituyen canon de interpretación de los derechos %undamentales recogidos en la +E, por lo que pueden modular el contenido y alcance de un derecho o libertad& Destacan, por una parte, el +EDK, hecho en oma en B3468 desde esa plata%orma normati$a y su instancia de aplicación, el *EDK, se ha a%irmado, por ejemplo, en reiteradas ocasiones tanto la e!istencia de un orden pblico procesal , con %undamento en el artculo 5 de la +EDK, como aspectos muy rele$antes del Derecho de %amilia, sobre la base del artculo C +EDK& Por otra, en el marco estricto de la UE, teniendo en cuenta que el ordenamiento de la UE con%iere a los particulares derechos directamente e!igibles, la +arta de los Derechos @undamentales de la UE -+D@/ es la garanta de que el Derecho de la UE ser. aplicado por el *ocial y "conómica1 que son derechos constitucionalmente protegidos, aun cuando no dotados de la
protección del recurso de amparo& (hora bien, algunos de ellos, de enorme proyección en los supuestos de tr.%ico e!terno -p& ej&, el principio de la protección de los hijos, ex art& H3& 7 y H +E/ pueden entenderse comprendidos dentro del orden público espa'ol& *) Por último, aunque el contenido del orden público ha sido una e!presión de la soberana nacional, en un mundo cada $e# m.s interdependiente empie#a a %orjarse un común acuerdo en que nada puede impedir que jueces y autoridades nacionales tomen en consideración y apliquen los principios de un orden pblico europeo -(:EDA]/ que a$an#a a impulso de la jurisprudencia del *
) Por ra#ón de la materia& Es ob$io que el campo sobre el que irradia toda su potencia es el de las materias que %orman parte del estatuto personal -capacidad y relaciones %amiliares y sucesorias/8 m.!ime en un sistema como el espa'ol en el que la cone!ión ley nacional tiene una amplia presencia, de modo que con %recuencia los problemas se sitúan bajo el .mbito de leyes e!tranjeras& El nombre de las personas %sicas -en particular, la obligación de la mujer casada de cambiar el nombre al contraer matrimonio/, la capacidad para contraer matrimonio o la proyección de ciertas prohibiciones para adoptar, $igentes en nuestro ordenamiento -es& DON de 77 de junio de B33B/, la protección de menores, son .mbitos m.s propensos a la proyección del orden público y han ser$ido a nuestra jurisprudencia para impedir la aplicación del Derecho e!tranjero reclamado por nuestras normas de con%licto —como tambi"n han ser$ido para recha#ar la e%icacia en Espa'a de una decisión judicial e!tranjera—, aunque no siempre %ueran decisiones justi%icables& (hora bien, con$iene hacer una precisión; las materias relati$as a persona y %amilia est.n despro$istas hoy, en nuestro ordenamiento de la carga de con%esionalidad que las impregnaba en %ase preconstitucional, lo que comporta una mayor tolerancia del sistema& No obstante, con el incremento de la inmigración han ido apareciendo nue$os problemas, %undamentalmente en los supuestos de remisión a sistemas jurdicos con%esionales, respecto a los que nuestras autoridades han ido a$an#ando, articulando respuestas espec%icas -$"anse, en especial, los *emas F y FI/& *) Por ra#ón de la pro!imidad& 9a vinculación de la situación con el ordenamiento español -función de vinculación/ puede ser$ir como elemento reductor de la cl.usula general de orden público, pre$ista por el artculo B7&H ++& El orden público ser$ira para de%ender la %inalidad de determinadas leyes en situaciones territorialmente vinculadas con nuestro ordenamiento& Es lo que ya en la doctrina cl.sica alemana M(KN denominó teora de la Inlandsbe*iehung, con%orme a la cual es el contacto o pro!imidad de la situación enjuiciada con el %oro lo que justi%ica la acti$ación -o no/ de la cl.usula de orden público& E!presión de esta idea de pro!imidad se hallara en el artculo 7H de la 9ey 42766G, de 7C de diciembre, de (dopción internacional; 0"n ningn caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente contraria al orden pblico español0 ) tal efecto se tendrá en cuenta el inter$s superior del menor y los vínculos sustanciales que el supuesto con "spaña'1& :e obser$ar. que la norma requiere tener en cuenta el grado de $inculación territorial con el .mbito del ordenamiento espa'ol como condición para acti$ar la cl.usula& +) Atras $eces la cl.usula de orden público $a a identi%icar el objeto tutelado& (s ocurre si, como en el artculo 7H de la 9(I transcrito, hay que tener en cuenta el inter"s superior del menor, el recurso al t"rmino superior signi%ica que hay que escrutar si los derechos %undamentales del ni'o -adoptando/ est.n $ulnerados8 y al mismo tiempo, en caso de colisión entre los intereses y derechos implicados -p& ej&, en la adopción, adem.s del derecho del menor adoptando, los de los adoptantes y los de los padres biológicos/, debe pre$alecer el inter"s del ni'o& 6) En la pr.ctica se aprecia asimismo el reconocimiento de e%ectos a instituciones que, por ser contrarias a nuestros $alores, no tendran que admitirse, pero el ju#gador permite el juego de algunos de "stos& En la doctrina %rancesa se %ormuló como efecto atenuado del orden pblico& +on%orme a esta teora -y pr.ctica/ la situación constituida puede ser contraria al orden público y, por tanto, nula, ^pero no as todos sus e%ectos& :igni%ica que una institución contraria al orden público puede producir 0e%ectos legales peri%"ricos1, es decir, en órdenes jurdicos distintos del estado ci$il, por ra#ones de seguridad jurdica& En esta orientación se sitúan, por ejemplo, las sentencias dictadas por *ribunales espa'oles en relación con matrimonios polig.micos establecidos en Espa'a y los problemas planteados en la sucesión y el derecho a pensión generado tras el %allecimiento del marido -
nuestro ordenamiento en relación con la pensión de $iudedad de las esposas sucesi$as -tras di$orcio/ de un mismo marido& Desde otra perspecti$a, el orden público no se mani%iesta en estos casos como barrera sino como $ehculo de adecuación de leyes=instituciones e!tranjeras, en principio contrarias al orden público, pero tolerables en las circunstancias del caso concreto& esulta especialmente llamati$a la :*: de 74 de enero 7665, en la que para despejar la cuestión de la e!istencia del $nculo matrimonial disuelto por repudio en el ordenamiento e!tranjero -que condicionaba la concesión del $isado de reagrupación %amiliar/, el ju#gador procede a un e!hausti$o e!amen comparado del repudio en distintos pases, para llegar a la conclusión de la compatibilidad con el orden público espa'ol del tipo de repudio en an.lisis& e) Atros criterios reductores de la aplicación de la cl.usula general de orden público tienen que $er con su relati$idad& (dmitido que "ste sera otro de sus principales rasgos, la doctrina ha a$an#ado en la idea de establecer unas condiciones de aplicación que ser$iran para marcar sus contornos& :e tratara de que sea cada jue# -o autoridad/ la que decida si el Derecho e!tranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy di%erente al que se hubiera llegado de haber aplicado directamente la ley del %oro& Esto e!ige; 31) e!aminar el contenido del Derecho e!tranjero8 3") $eri%icar no tanto si la norma e!tranjera es contraria en abstracto al orden público como si lo es en el caso concreto8 3() por último, escrutando la ley del %oro, el jue# debe decidir en qu" aspectos el Derecho del %oro puede ceder ante el Derecho e!tranjero, lo que e!ige del ju#gador una opción casi personal en cuanto al $alor y %undamento del Derecho del %oro& 8) +on$iene recordar, %inalmente, que la se'alada tendencia a restringir el alcance de la cl.usula general de orden público precisando lo m.s ntidamente posible ciertas condiciones de aplicación, se identi%ica hoy en los te!tos m.s recientes del DIPr comparado, pero es tambi"n una constante en el DIPr con$encional y en los m.s recientes eglamentos europeos en el .mbito personal y %amiliar& En general, sugieren a los jueces nacionales la posibilidad de in$ocar el orden público como moti$o de e!clusión del Derecho designado por la norma de con%licto cada $e# que la norma e!tranjera proyectada sobre la situación a enjuiciar $ulnera el orden público del %oro 31) en ese caso concreto, y, 3") con alcance manifiestamente contraria al orden público&
LEYES CÓDIGO CIVIL: NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A7+! 1. 9as leyes penales, las de polica y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio espa'ol& A7+! 1. 9a ley personal correspondiente a las personas %sicas es la determinada por su nacionalidad& Dicha ley regir. la capacidad y el estado ci$il, los derechos y deberes de %amilia y la sucesión por causa de muerte& El cambio de ley personal no a%ectar. a la mayora de edad adquirida de con%ormidad con la ley personal anterior& ". 9os e%ectos del matrimonio se regir.n por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo8 en de%ecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento aut"ntico otorgado antes de la celebración del matrimonio8 a %alta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a %alta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio&
9a nulidad, la separación y el di$orcio se regir.n por la ley que determina el artculo B6G& (. 9os pactos o capitulaciones por los que se estipule, modi%ique o sustituya el r"gimen económico del matrimonio ser.n $.lidos cuando sean con%ormes bien a la ley que rija los e%ectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento& . 9a determinación y el car.cter de la %iliación por naturale#a se regir.n por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la %iliación& ( %alta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la %iliación, se aplicar. la ley nacional del hijo en ese momento& :i esta ley no permitiere el establecimiento de la %iliación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicar. la ley sustanti$a espa'ola& En lo relati$o al establecimiento de la %iliación por adopción, se estar. a lo dispuesto en el apartado 4& 9a ley aplicable al contenido de la %iliación, por naturale#a o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinar. con arreglo al +on$enio de 9a Kaya, de B3 de octubre de B335, relati$o a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los ni'os& >. 9a adopción internacional se regir. por las normas contenidas en la 9ey de (dopción Internacional& Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades e!tranjeras surtir.n e%ectos en Espa'a con arreglo a las disposiciones de la citada 9ey de (dopción Internacional& ?. 9a ley aplicable a la protección de menores se determinar. de acuerdo con el +on$enio de 9a Kaya, de B3 de octubre de B335, a que se hace re%erencia en el apartado 2 de este artculo& 9a ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinar. por la ley de su residencia habitual& En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicar. la ley de la nue$a residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en Espa'a de las medidas de protección acordadas en otros Estados& :er. de aplicación, sin embargo, la ley espa'ola para la adopción de medidas pro$isionales o urgentes de protección& . 9a ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinar. de acuerdo con el Protocolo de 9a Kaya, de 7H de no$iembre de 766G, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o te!to legal que lo sustituya& . 9a sucesión por causa de muerte se regir. por la ley nacional del causante en el momento de su %allecimiento, cualesquiera que sean la naturale#a de los bienes y el pas donde se encuentren& :in embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados con%orme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conser$ar.n su $alide# aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legtimas se ajustar.n, en su caso, a esta última& 9os derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge sup"rstite se regir.n por la misma ley que regule los e%ectos del matrimonio, a sal$o siempre las legtimas de los descendientes& . ( los e%ectos de este captulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad pre$istas en las leyes espa'olas se estar. a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, ser. pre%erida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su de%ecto, la última adquirida& Pre$alecer. en todo caso la nacionalidad espa'ola del que ostente adem.s otra no pre$ista en nuestras leyes o en los tratados internacionales& :i ostentare dos o m.s nacionalidades y ninguna de ellas %uera la espa'ola se estar. a lo que establece el apartado siguiente& 1. :e considerar. como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tu$ieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual& 11. 9a ley personal correspondiente a las personas jurdicas es la determinada por su nacionalidad y regir. en todo lo relati$o a capacidad, constitución, representación, %uncionamiento, trans%ormación, disolución y e!tinción& En la %usión de sociedades de distinta nacionalidad se tendr.n en cuenta las respecti$as leyes personales& A7+! 1 1. 9a posesión, la propiedad y los dem.s derechos sobre bienes inmuebles, as como su publicidad, se regir.n por la ley del lugar donde se hallen& 9a misma ley ser. aplicable a los bienes muebles& ( los e%ectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tr.nsito, "stos se considerar.n situados en el lugar de su e!pedición, sal$o que el remitente y el destinatario hayan con$enido, e!presa o t.citamente, que se consideren situados en el lugar de su destino&
". 9os buques, las aerona$es y los medios de transporte por %errocarril, as como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedar.n sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrcula o registro& 9os automó$iles y otros medios de transporte por carretera quedar.n sometidos a la ley del lugar donde se hallen& (. 9a emisión de los ttulos=$alores se atendr. a la ley del lugar en que se produ#ca& . 9os derechos de propiedad intelectual e industrial se proteger.n dentro del territorio espa'ol de acuerdo con la ley espa'ola, sin perjuicio de lo establecido por los con$enios y tratados internacionales en los que Espa'a sea parte& >. :e aplicar. a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido e!presamente, siempre que tenga alguna cone!ión con el negocio de que se trate8 en su de%ecto, la ley nacional común a las partes8 a %alta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último t"rmino, la ley del lugar de celebración del contrato& No obstante lo dispuesto en el p.rra%o anterior, a %alta de sometimiento e!preso, se aplicar. a los contratos relati$os a bienes inmuebles la ley del lugar donde est"n sitos, y a las compra$entas de muebles corporales reali#adas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que "stos radiquen& ?. ( las obligaciones deri$adas del contrato de trabajo, en de%ecto de sometimiento e!preso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado B del artculo C&R, les ser. de aplicación la ley del lugar donde se presten los ser$icios& . 9as donaciones se regir.n, en todo caso, por la ley nacional del donante& . :er.n $.lidos, a e%ectos del ordenamiento jurdico espa'ol, los contratos onerosos celebrados en Espa'a por e!tranjero incapa# según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estu$iese reconocida en la legislación espa'ola& Esta regla no se aplicar. a los contratos relati$os a inmuebles situados en el e!tranjero& . 9as obligaciones no contractuales se regir.n por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deri$en& 9a gestión de negocios se regular. por la ley del lugar donde el gestor realice la principal acti$idad& En el enriquecimiento sin causa se aplicar. la ley en $irtud de la cual se produjo la trans%erencia del $alor patrimonial en %a$or del enriquecido& 1. 9a ley reguladora de una obligación se e!tiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, as como a su e!tinción& :in embargo, se aplicar. la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de la ejecución que requieran inter$ención judicial o administrati$a& 11. ( la representación legal se aplicar. la ley reguladora de la relación jurdica de la que nacen las %acultades del representante, y a la $oluntaria, de no mediar sometimiento e!preso, la ley del pas en donde se ejerciten las %acultades con%eridas& A7+! 11 1. 9as %ormas y solemnidades de los contratos, testamentos y dem.s actos jurdicos se regir.n por la ley del pas en que se otorguen& No obstante, ser.n tambi"n $.lidos los celebrados con las %ormas y solemnidades e!igidas por la ley aplicable a su contenido, as como los celebrados con%orme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes& Igualmente ser.n $.lidos los actos y contratos relati$os a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las %ormas y solemnidades del lugar en que "stos radiquen& :i tales actos %ueren otorgados a bordo de buques o aerona$es durante su na$egación, se entender.n celebrados en el pas de su abanderamiento, matrcula o registro& 9os na$os y las aerona$es militares se consideran como parte del territorio del Estado a que pertene#can& ". :i la ley reguladora del contenido de los actos y contratos e!igiere para su $alide# una determinada %orma o solemnidad, ser. siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aqu"llos en el e!tranjero& (. :er. de aplicación la ley espa'ola a los contratos, testamentos y dem.s actos jurdicos autori#ados por %uncionarios diplom.ticos o consulares de Espa'a en el e!tranjero& A7+! 1" 1. 9a cali%icación para determinar la norma de con%licto aplicable se har. siempre con arreglo a la ley espa'ola& ". 9a remisión al derecho e!tranjero se entender. hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reen$o que sus normas de con%licto puedan hacer a otra ley que no sea la espa'ola&
(. En ningún caso tendr. aplicación la ley e!tranjera cuando resulte contraria al orden público& . :e considerar. como %raude de ley la utili#ación de una norma de con%licto con el %in de eludir una ley imperati$a espa'ola& >. +uando una norma de con%licto remita a la legislación de un Estado en el que coe!istan di%erentes sistemas legislati$os, la determinación del que sea aplicable entre ellos se har. con%orme a la legislación de dicho Estado& ?. 9os *ribunales y autoridades aplicar.n de o%icio las normas de con%licto del derecho espa'ol&
LOP#: DE LA E'TENSIÓN Y L&MITES DE LA #URISDICCIÓN A7+! "1 1. 9os *ribunales ci$iles espa'oles conocer.n de las pretensiones que se susciten en territorio espa'ol con arreglo a lo establecido en los tratados y con$enios internacionales en los que Espa'a sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes espa'olas& ". No obstante, no conocer.n de las pretensiones %ormuladas respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución de con%ormidad con las normas del Derecho Internacional Público& A7+! "" +on car.cter e!clusi$o, los *ribunales espa'oles ser.n competentes en todo caso y con pre%erencia de cualquier otro, para conocer de las pretensiones relati$as a las siguientes materias; ) Derechos reales y arrendamientos de bienes inmuebles que se hallen en Espa'a& No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un pla#o m.!imo de seis meses consecuti$os, ser.n igualmente competentes los órganos jurisdiccionales espa'oles si el demandado estu$iera domiciliado en Espa'a, siempre que el arrendatario sea una persona %sica y que "ste y el propietario est"n domiciliados en el mismo Estado& *) +onstitución, $alide#, nulidad o disolución de sociedades o personas jurdicas que tengan su domicilio en territorio espa'ol, as como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos& +) Falide# o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro espa'ol& 6) Inscripciones o $alide# de patentes, marcas, dise'os o dibujos y modelos y otros derechos sometidos a depósito o registro, cuando se hubiera solicitado o e%ectuado en Espa'a el depósito o el registro& e) econocimiento y ejecución en territorio espa'ol de sentencias y dem.s resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados en el e!tranjero& A7+! "" *05 1. En aquellas materias en que una norma e!presamente lo permita, los *ribunales espa'oles ser.n competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido e!presa o t.citamente a ellos& No surtir.n e%ectos los acuerdos que atribuyan la competencia a los *ribunales espa'oles ni las estipulaciones similares incluidas en un contrato si son contrarios a lo establecido en los artculos 77 qu.ter, 77 quinquies, 77 se!ies y 77 septies, o si e!cluyen la competencia de los órganos judiciales espa'oles e!clusi$amente competentes con%orme lo establecido en el artculo 77, en cuyo caso se estar. a lo establecido en dichos preceptos& 9a sumisión a los *ribunales espa'oles en las materias contempladas en las letras d/ y e/ del artculo 77 quinquies sólo ser. $.lida si se %undamenta en un acuerdo de sumisión posterior a que surja la contro$ersia, o ambos contratantes tu$ieran ya su domicilio o residencia habitual en Espa'a en el momento de celebración del contrato o el demandante %uera el consumidor, asegurado o tomador del seguro& ". :e entender. por acuerdo de sumisión e!presa aquel pacto por el cual las partes deciden atribuir a los *ribunales espa'oles el conocimiento de ciertas o todas las contro$ersias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurdica, contractual o no contractual& 9a competencia establecida por sumisión e!presa se e!tender. a la propia $alide# del acuerdo de sumisión& El acuerdo de sumisión e!presa deber. constar por escrito, en una cl.usula incluida en un
contrato o en un acuerdo independiente, o $erbalmente con con%irmación escrita, as como en alguna %orma que se ajuste a los h.bitos que las partes tengan establecidos entre ellas, o en el comercio internacional sea con%orme a los usos que las partes cono#can o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente obser$ados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado& :e entender. que media acuerdo escrito cuando resulte de una transmisión e%ectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero& :e considerar. igualmente que hay acuerdo escrito cuando est" consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación dentro del proceso iniciado en Espa'a, en los cuales la e!istencia del acuerdo sea a%irmada por una parte y no negada por la otra& (. +on independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones, ser.n competentes los *ribunales espa'oles cuando compare#ca ante ellos el demandado& Esta regla no ser. de aplicación si la comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia& A7+! "" 7e 1. En materias distintas a las contempladas en los artculos 77, 77 se!ies y 77 septies y si no mediare sumisión a los *ribunales espa'oles de con%ormidad con el artculo 77 bis, "stos resultar.n competentes cuando el demandado tenga su domicilio en Espa'a o cuando as $enga determinado por cualquiera de los %oros establecidos en los artculos 77 qu.ter y 77 quinquies& ". :e entender., a los e%ectos de este artculo, que una persona %sica est. domiciliada en Espa'a cuando tenga en ella su residencia habitual& :e entender. que una persona jurdica est. domiciliada en Espa'a cuando radique en ella su sede social, su centro de administración o administración central o su centro de acti$idad principal& (. En caso de pluralidad de demandados, ser.n competentes los *ribunales espa'oles cuando al menos uno de ellos tenga su domicilio en Espa'a, siempre que se ejercite una sola acción o $arias entre las que e!ista un ne!o por ra#ón del ttulo o causa de pedir que aconsejen su acumulación& . No obstante, la competencia establecida con%orme a lo dispuesto en el apartado B de este artculo podr. ser e!cluida mediante un acuerdo de elección de %oro a %a$or de un *ribunal e!tranjero& En tal caso, los *ribunales suspender.n el procedimiento y sólo podr.n conocer de la pretensión deducida en el supuesto de que los *ribunales e!tranjeros designados hubieren declinado su competencia& >. No tendr. e%ecto la e!clusión de la competencia de los *ribunales espa'oles en aquellas materias en que no cabe sumisión a ellos& A7+! "" @7e En de%ecto de los criterios anteriores, los *ribunales espa'oles ser.n competentes; ) En materia de declaración de ausencia o %allecimiento, cuando el desaparecido hubiera tenido su último domicilio en territorio espa'ol o tu$iera nacionalidad espa'ola& *) En materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas de protección de las personas mayores de edad o de sus bienes, cuando estos tu$iesen su residencia habitual en Espa'a& +) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y di$orcio y sus modi%icaciones, siempre que ningún otro *ribunal e!tranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en Espa'a al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en Espa'a su última residencia habitual y uno de ellos resida all, o cuando Espa'a sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en Espa'a resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lle$e al menos un a'o de residencia habitual en Espa'a desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea espa'ol y tenga su residencia habitual en Espa'a al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, as como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad espa'ola& 6) En materia de %iliación y de relaciones paterno=%iliales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en Espa'a al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea espa'ol o resida habitualmente en Espa'a o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda&
e) En materia de adopción, en los supuestos regulados en la 9ey 42766G, de 7C de diciembre, de adopción internacional& 8) En materia de alimentos, cuando el acreedor o el demandado de los mismos tenga su residencia habitual en Espa'a o, si la pretensión de alimentos se %ormula como accesoria a una cuestión sobre el estado ci$il o de una acción de responsabilidad parental, cuando los *ribunales espa'oles %uesen competentes para conocer de esta última acción& 2) En materia de sucesiones, cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en Espa'a o cuando los bienes se encuentren en Espa'a y el causante %uera espa'ol en el momento del %allecimiento& *ambi"n ser.n competentes cuando las partes se hubieran sometido a los *ribunales espa'oles, siempre que %uera aplicable la ley espa'ola a la sucesión& +uando ninguna jurisdicción e!tranjera sea competente, los *ribunales espa'oles lo ser.n respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en Espa'a& A7+! "" 0/0e5 (simismo, en de%ecto de sumisión e!presa o t.cita y aunque el demandado no tu$iera su domicilio en Espa'a, los *ribunales espa'oles ser.n competentes; ) En materia de obligaciones contractuales, cuando la obligación objeto de la demanda se haya cumplido o deba cumplirse en Espa'a& *) En materia de obligaciones e!tracontractuales, cuando el hecho da'oso se haya producido en territorio espa'ol& +) En las acciones relati$as a la e!plotación de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil, cuando "ste se encuentre en territorio espa'ol& 6) En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podr.n litigar en Espa'a si tienen su residencia habitual en territorio espa'ol o si lo tu$iera la otra parte contratante8 esta última solo podr. litigar en Espa'a si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio espa'ol& e) En materia de seguros, cuando el asegurado, tomador o bene%iciario del seguro tu$iera su domicilio en Espa'a8 tambi"n podr. el asegurador ser demandado ante los *ribunales espa'oles si el hecho da'oso se produjere en territorio espa'ol y se tratara de un contrato de seguro de responsabilidad o de seguro relati$o a inmuebles, o, trat.ndose de un seguro de responsabilidad ci$il, si los *ribunales espa'oles %ueran competentes para conocer de la acción entablada por el perjudicado contra el asegurado en $irtud de lo dispuesto en la letra b/ de este artculo& 8) En las acciones relati$as a derechos reales sobre bienes muebles, si estos se encontraren en territorio espa'ol al tiempo de la interposición de la demanda& especto a los supuestos pre$istos en las letras d/ y e/ tambi"n ser.n competentes los *ribunales espa'oles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los *ribunales espa'oles despu"s de surgir la contro$ersia, o ambos contratantes tu$ieran ya su domicilio en Espa'a en el momento de celebración del contrato o el demandante %uera el consumidor, asegurado o tomador del seguro& A7+! "" 5eK0e5 9os *ribunales espa'oles ser.n competentes cuando se trate de adoptar medidas pro$isionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio espa'ol y deban cumplirse en Espa'a& :er.n tambi"n competentes para adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal& A7+! "" 5ep70e5 En materia concursal y dem.s procedimientos de insol$encia se estar. a lo que disponga su legislación reguladora& A7+! "" !+70e5 1. No ser.n competentes los *ribunales espa'oles en aquellos casos en que los %ueros de competencia pre$istos en las leyes espa'olas no contemplen dicha competencia& ". 9os *ribunales espa'oles apreciar.n, de o%icio o a instancia de parte, su competencia de con%ormidad con las normas $igentes y las circunstancias concurrentes en el momento de presentación de la demanda, y el proceso se sustanciar. hasta su conclusión aunque dichas normas o circunstancias hayan sido modi%icadas con posterioridad, sal$o que e!presamente se
determine lo contrario& (. 9os *ribunales espa'oles se declarar.n incompetentes si su competencia no estu$iera %undada en las disposiciones de las leyes espa'olas, de con%ormidad con lo pre$isto en las leyes procesales& 9os *ribunales espa'oles no podr.n abstenerse o declinar su competencia cuando el supuesto litigioso presente $inculación con Espa'a y los *ribunales de los distintos Estados conectados con el supuesto hayan declinado su competencia& *ampoco lo podr.n hacer cuando se trate del reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados por los *ribunales e!tranjeros& A7+! "" /!/0e5 9as e!cepciones de litispendencia y de cone!idad internacionales se alegar.n y tramitar.n con arreglo a las normas generales que regulen las leyes procesales& A7+! "( 1. En el orden penal corresponder. a la jurisdicción espa'ola el conocimiento de las causas por delitos y %altas cometidos en territorio espa'ol o cometidos a bordo de buques o aerona$es espa'oles, sin perjuicio de lo pre$isto en los tratados internacionales en los que Espa'a sea parte& ". *ambi"n conocer. la jurisdicción espa'ola de los delitos que hayan sido cometidos %uera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables %ueren espa'oles o e!tranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad espa'ola con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos; ) Zue el hecho sea punible en el lugar de ejecución, sal$o que, en $irtud de un *ratado internacional o de un acto normati$o de una Argani#ación internacional de la que Espa'a sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes& *) Zue el agra$iado o el Sinisterio @iscal interpongan querella ante los *ribunales espa'oles& +) Zue el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el e!tranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena& :i sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendr. en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda& (. +onocer. la jurisdicción espa'ola de los hechos cometidos por espa'oles o e!tranjeros %uera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipi%icarse, según la ley penal espa'ola, como algunos de los siguientes delitos; ) De traición y contra la pa# o la independencia del Estado& *) +ontra el titular de la +orona, su +onsorte, su :ucesor o el egente& +) ebelión y sedición& 6) @alsi%icación de la %irma o estampilla reales, del sello del Estado, de las %irmas de los Sinistros y de los sellos públicos u o%iciales& e) @alsi%icación de la moneda espa'ola y su e!pedición& 8) +ualquier otra %alsi%icación que perjudique directamente al cr"dito o intereses del Estado, e introducción o e!pedición de lo %alsi%icado& 2) (tentado contra autoridades o %uncionarios públicos espa'oles& =) 9os perpetrados en el ejercicio de sus %unciones por %uncionarios públicos espa'oles residentes en el e!tranjero y los delitos contra la (dministración Pública espa'ola& 0) 9os relati$os al control de cambios& . Igualmente, ser. competente la jurisdicción espa'ola para conocer de los hechos cometidos por espa'oles o e!tranjeros %uera del territorio nacional susceptibles de tipi%icarse, según la ley espa'ola, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones e!presadas; ) Oenocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de con%licto armado, siempre que el procedimiento se dirija contra un espa'ol o contra un ciudadano e!tranjero que resida habitualmente en Espa'a, o contra un e!tranjero que se encontrara en Espa'a y cuya e!tradición hubiera sido denegada por las autoridades espa'olas& *) Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artculos BG2 a BGG del +ódigo Penal, cuando; 1.9 el procedimiento se dirija contra un espa'ol8 o,
".9 la $ctima tu$iera nacionalidad espa'ola en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio espa'ol& +) Delitos de desaparición %or#ada incluidos en la +on$ención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones %or#adas, hecha en Nue$a )or el 76 de diciembre de 7665, cuando; 1.9 el procedimiento se dirija contra un espa'ol8 o, ".9 la $ctima tu$iera nacionalidad espa'ola en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio espa'ol& 6) Delitos de piratera, terrorismo, tr.%ico ilegal de drogas tó!icas, estupe%acientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos e!tranjeros y delitos contra la seguridad de la na$egación martima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos pre$istos en los tratados rati%icados por Espa'a o en actos normati$os de una Argani#ación Internacional de la que Espa'a sea parte& e) *errorismo, siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos; 1.9 el procedimiento se dirija contra un espa'ol8 ".9 el procedimiento se dirija contra un e!tranjero que resida habitualmente o se encuentre en Espa'a o, sin reunir esos requisitos, colabore con un espa'ol, o con un e!tranjero que resida o se encuentre en Espa'a, para la comisión de un delito de terrorismo8 (.9 el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurdica con domicilio en Espa'a8 .9 la $ctima tu$iera nacionalidad espa'ola en el momento de comisión de los hechos8 >.9 el delito haya sido cometido para in%luir o condicionar de un modo ilcito la actuación de cualquier (utoridad espa'ola8 ?.9 el delito haya sido cometido contra una institución u organismo de la Unión Europea que tenga su sede en Espa'a8 .9 el delito haya sido cometido contra un buque o aerona$e con pabellón espa'ol8 o, .9 el delito se haya cometido contra instalaciones o%iciales espa'olas, incluyendo sus embajadas y consulados& ( estos e%ectos, se entiende por instalación o%icial espa'ola cualquier instalación permanente o temporal en la que desarrollen sus %unciones públicas autoridades o %uncionarios públicos espa'oles& 8) 9os delitos contenidos en el +on$enio para la represión del apoderamiento ilcito de aerona$es, hecho en 9a Kaya el B5 de diciembre de B3G6, siempre que; 1.9 el delito haya sido cometido por un ciudadano espa'ol8 o, ".9 el delito se haya cometido contra una aerona$e que na$egue bajo pabellón espa'ol& 2) 9os delitos contenidos en el +on$enio para la represión de actos ilcitos contra la seguridad de la a$iación ci$il, hecho en Sontreal el 7H de septiembre de B3GB, y en su Protocolo complementario hecho en Sontreal el 72 de %ebrero de B3CC, en los supuestos autori#ados por el mismo& =) 9os delitos contenidos en el +on$enio sobre la protección %sica de materiales nucleares hecho en Fiena y Nue$a )or el H de mar#o de B3C6, siempre que el delito se haya cometido por un ciudadano espa'ol& 0) *r.%ico ilegal de drogas tó!icas, estupe%acientes o sustancias psicotrópicas, siempre que; 1.9 el procedimiento se dirija contra un espa'ol8 o, ".9 cuando se trate de la reali#ación de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organi#ación criminal con miras a su comisión en territorio espa'ol& j) Delitos de constitución, %inanciación o integración en grupo u organi#ación criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos, siempre que se trate de grupos u organi#aciones que actúen con miras a la comisión en Espa'a de un delito que est" castigado con una pena m.!ima igual o superior a tres a'os de prisión& ) Delitos contra la libertad e indemnidad se!ual cometidos sobre $ctimas menores de
edad, siempre que; 1.9 el procedimiento se dirija contra un espa'ol8 ".9 el procedimiento se dirija contra ciudadano e!tranjero que resida habitualmente en Espa'a8 (.9 el procedimiento se dirija contra una persona jurdica, empresa, organi#ación, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en Espa'a8 o, .9 el delito se hubiera cometido contra una $ctima que, en el momento de comisión de los hechos, tu$iera nacionalidad espa'ola o residencia habitual en Espa'a& ) Delitos regulados en el +on$enio del +onsejo de Europa de BB de mayo de 76BB sobre pre$ención y lucha contra la $iolencia contra las mujeres y la $iolencia dom"stica, siempre que; 1.9 el procedimiento se dirija contra un espa'ol8 ".9 el procedimiento se dirija contra un e!tranjero que resida habitualmente en Espa'a8 o, (.9 el delito se hubiera cometido contra una $ctima que, en el momento de comisión de los hechos, tu$iera nacionalidad espa'ola o residencia habitual en Espa'a, siempre que la persona a la que se impute la comisión del hecho delicti$o se encuentre en Espa'a& m) *rata de seres humanos, siempre que; 1.9 el procedimiento se dirija contra un espa'ol8 ".9 el procedimiento se dirija contra un ciudadano e!tranjero que resida habitualmente en Espa'a8 (.9 el procedimiento se dirija contra una persona jurdica, empresa, organi#ación, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en Espa'a8 o, .9 el delito se hubiera cometido contra una $ctima que, en el momento de comisión de los hechos, tu$iera nacionalidad espa'ola o residencia habitual en Espa'a, siempre que la persona a la que se impute la comisión del hecho delicti$o se encuentre en Espa'a& /) Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales, siempre que; 1.9 el procedimiento se dirija contra un espa'ol8 ".9 el procedimiento se dirija contra un ciudadano e!tranjero que resida habitualmente en Espa'a8 (.9 el delito hubiera sido cometido por el directi$o, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, %undación u organi#ación que tenga su sede o domicilio social en Espa'a8 o, .9 el delito hubiera sido cometido por una persona jurdica, empresa, organi#ación, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en Espa'a& !) Delitos regulados en el +on$enio del +onsejo de Europa de 7C de octubre de 76BB, sobre %alsi%icación de productos m"dicos y delitos que supongan una amena#a para la salud pública, cuando; 1.9 el procedimiento se dirija contra un espa'ol8 ".9 el procedimiento se dirija contra un e!tranjero que resida habitualmente en Espa'a8 (.9 el procedimiento se dirija contra una persona jurdica, empresa, organi#ación, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en Espa'a8 .9 la $ctima tu$iera nacionalidad espa'ola en el momento de comisión de los hechos8 o, >.9 el delito se haya cometido contra una persona que tu$iera residencia habitual en Espa'a en el momento de comisión de los hechos& p) +ualquier otro delito cuya persecución se imponga con car.cter obligatorio por un *ratado $igente para Espa'a o por otros actos normati$os de una Argani#ación Internacional de la que Espa'a sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos&
(simismo, la jurisdicción espa'ola ser. tambi"n competente para conocer de los delitos anteriores cometidos %uera del territorio nacional por ciudadanos e!tranjeros que se encontraran en Espa'a y cuya e!tradición hubiera sido denegada por las autoridades espa'olas, siempre que as lo imponga un *ratado $igente para Espa'a& >. 9os delitos a los que se re%iere el apartado anterior no ser.n perseguibles en Espa'a en los siguientes supuestos; ) +uando se haya iniciado un procedimiento para su in$estigación y enjuiciamiento en un *ribunal Internacional constituido con%orme a los *ratados y +on$enios en que Espa'a %uera parte& *) +uando se haya iniciado un procedimiento para su in$estigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión, siempre que; 1.9 la persona a la que se impute la comisión del hecho no se encontrara en territorio espa'ol8 o, ".9 se hubiera iniciado un procedimiento para su e!tradición al pas del lugar en que se hubieran cometido los hechos o de cuya nacionalidad %ueran las $ctimas, o para ponerlo a disposición de un *ribunal Internacional para que %uera ju#gado por los mismos, sal$o que la e!tradición no %uera autori#ada& 9o dispuesto en este apartado b/ no ser. de aplicación cuando el Estado que ejer#a su jurisdicción no est" dispuesto a lle$ar a cabo la in$estigación o no pueda realmente hacerlo, y as se $alore por la :ala 7& del *ribunal :upremo, a la que ele$ar. e!posición ra#onada el En el orden social, los
