Derecho Internacional Privado

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO



Las personas y el derecho internacional :

El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se ocupa del estudio del llamado derecho de gentes o derecho que regula la situación  jurídica

de

las

personas

en

el

ámbito

internacional.

El objeto de estudio del Derecho Internacional Privado son las normas internas de los estados en materia civil, los tratados internacionales, los convenios y acuerdos entre las naciones, así como el papel que desempeñan los organismos internacionales en materia de regulación del derecho de las personas. El Derecho internacional privado es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad dirimir conflictos de jurisdicción internacionales; conflictos ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extranjeros. Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea entre privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene la particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es determinar quién puede conocer sobre el tema y que derecho debe ser aplicado. Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución de conflictos internacionales, así como el juez que resolverá esta controversia (Posición Normativista). Modernamente la doctrina esta cambiando hacia una posición sustancialista, en donde dentro del DIPr se incluyen Normas que resuelven directamente los casos que se puedan plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la "Norma indirecta o de conflicto" sino en las relaciones Jurídicas Privadas Internacionales que es donde realmente radican las controversias de las que se hará cargo el Derecho Privado Internacional. 1

Los atributos de las personas físicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil. El estado civil contempla no solamente una relación familiar, incluye igualmente la situación política así como la jurídica que una persona puede guardar  respecto al estado, a esto se la da el nombre de nacionalidad. De acuerdo a la nacionalidad de la persona se aplicará a ésta así como a su esfera jurídica de atribuciones un sistema jurídico determinado.

En general existen dos maneras de presumir la nacionalidad: a) Ius Sanguinii.- Es el llamado derecho de sangre, comprende a la ascendencia y descendencia de una persona. b) Ius Domicilii.- Es el ánimo de hacer de un lugar el sitio de residencia, esta integrado por dos elementos: el corpus y el animus. Estatuto personal:  Es una figura reconocida en el derecho internacional y se refiere a aplicar a una persona el sistema jurídico correspondiente al país del cual es originario.  Además del estatuto personal existe también el estatuto real que se refiere a aplicar normas jurídicas de determinada nación sobre ciertos bienes. Su objeto es resolver el régimen jurídico aplicable respecto a un ente determinado: a) Estatuto Real.- Se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles sólo en el caso de existir sucesiones. b) Estatuto Personal.- Se aplica a las personas físicas y jurídicas colectivas (morales). ESTATUTO = Serie de normas de un país aplicables a un caso en concreto. El estatuto se compone de todas las normas jurídicas de un país que siguen al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia. Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurídicas de otros países respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones de la Constitución Federal. 2

Los atributos de las personas físicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil. El estado civil contempla no solamente una relación familiar, incluye igualmente la situación política así como la jurídica que una persona puede guardar  respecto al estado, a esto se la da el nombre de nacionalidad. De acuerdo a la nacionalidad de la persona se aplicará a ésta así como a su esfera jurídica de atribuciones un sistema jurídico determinado.

En general existen dos maneras de presumir la nacionalidad: a) Ius Sanguinii.- Es el llamado derecho de sangre, comprende a la ascendencia y descendencia de una persona. b) Ius Domicilii.- Es el ánimo de hacer de un lugar el sitio de residencia, esta integrado por dos elementos: el corpus y el animus. Estatuto personal:  Es una figura reconocida en el derecho internacional y se refiere a aplicar a una persona el sistema jurídico correspondiente al país del cual es originario.  Además del estatuto personal existe también el estatuto real que se refiere a aplicar normas jurídicas de determinada nación sobre ciertos bienes. Su objeto es resolver el régimen jurídico aplicable respecto a un ente determinado: a) Estatuto Real.- Se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles sólo en el caso de existir sucesiones. b) Estatuto Personal.- Se aplica a las personas físicas y jurídicas colectivas (morales). ESTATUTO = Serie de normas de un país aplicables a un caso en concreto. El estatuto se compone de todas las normas jurídicas de un país que siguen al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia. Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas jurídicas de otros países respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones de la Constitución Federal. 2

El principio de respeto a la Ley extranjera: El estatuto se rige por respeto al principio de la Ley Extranjera. El principio de respeto a la Ley Extranjera es un principio reconocido internacionalmente y se sustenta en la reciprocidad que debe existir entre las naciones. Cuando un estatuto reconoce a otro reconoce también la validez de sus normas jurídicas así como el que sus ciudadanos se encuentran tutelados por  normas distintas a las del país que hace el reconocimiento. El reconocimiento de la Ley Extranjera se realiza en el momento en que el Poder Ejecutivo acepta las cartas credenciales de los embajadores de otras naciones. LA NACIONALIDAD: a) Definición de Estado.- Se define por Estado al conjunto de personas que se encuentran en un territorio definido unidas por un sentimiento común denominado nacionalismo y cuentan con la facultad de auto determinar sus propias leyes así como su forma de gobierno de manera soberana. b) Elementos del Estado.- Son por lo tanto:    

Población, Territorio, Gobierno Soberanía.

c) Capacidad Jurídica de las Personas.La capacidad jurídica es un atributo de la personalidad, la personalidad de cada individuo en el ámbito internacional se reconoce como regulada conforme a las leyes establecidas en el país de origen. La capacidad es una noción de carácter civil y establece las facultades de los individuos para realizar actos del orden civil, sin embargo para que las personas puedan ejercer actos de carácter político no es suficiente con la capacidad. Goce --- ser viable --- 72 horas o Registro Civil 3

Capacidad 18 años Derecho Civil Ejercicio Derecho Romano Emancipación: Es la declaración de un juez sobre la obtención de bienes que son fruto de su trabajo.

Nacionalidad: *Concepto que surgió en el siglo XVIII en Francia. *Es un derecho político. *Se deriva del nacionalismo . Nacionalismo es un sentimiento de pertenencia a un Estado-Nación (estado psicológico). *Su finalidad es proteger al Estado. *Sólo el ciudadano nacional puede intervenir en las decisiones políticas de su gobierno. d) Nacionalidad.- Es un atributo jurídico y político de las personas reconocida tanto por el derecho privado como por el derecho público. Su origen se remonta al siglo XVIII en Europa. La causa de la nacionalidad fue el reservar al Estado-Nación que se estaba conformando en ese siglo. El reconocimiento de la nacionalidad de las personas otorga a estas derechos políticos especiales para intervenir en las cuestiones y problemas internos de carácter político en su Estado. La capacidad es en todas las personas una regla, la nacionalidad es la excepción. LA NACIONALIDAD Y LOS CONFLICTOS PARA RESOLVER ASUNTOS RELATIVOS A LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA. Los atributos de las personas son: 1. Nombre,

4.Nacionalidad,

2. Domicilio

5.Patrimonio, y

3. Estado civil

6.Capacidad. 4

Existen dos teorías para regular los atributos de la persona, estas son:

LA TEORIA NACIONALISTA que se divide en la Teoría Nacionalista Pura y la Teoría Nacionalista Voluntarista; y la TEORIA DEL FORO. 1. TEORIA NACIONALISTA.- surge en el siglo XIX en Francia, primero en su carácter de Teoría Nacionalista Pura y posteriormente en su carácter  de Teoría Nacionalista Voluntarista.

Teoría Nacionalista Pura: surgió por lo tanto como una norma unilateral que generaba conflictos internacionales que incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a naciones a donde emigraban franceses quienes requerían la protección de su país. Consagro que el estatuto personal de un ciudadano debía regirse en el exterior  de su país única y exclusivamente por las normas del lugar de donde fuera originario. En el siglo XIX Francia era una potencia e impuso esta norma en todas las naciones conquistadas como en aquellas donde los franceses hacían intercambios comerciales. Posteriormente en el siglo XIX esta teoría nacionalista pura adquirió carácter bilateral reconociéndose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro país a requerir que en su estatuto se aplicaran las normas jurídicas de su país de origen. Esta teoría fue adoptada en México hasta 1928 y actualmente rige la aplicación de las normas en Europa. Históricamente la siguiente teoría en surgir fue la Teoría del Foro. Teoría Nacionalista Voluntarista: Reconoce la facultad del individuo para someterse expresamente a resolver las controversias que afecten su esfera  jurídica de atribuciones de acuerdo a las normas del Estado en que tiene su domicilio. 2. TEORIA DEL FORO.-

El origen de la teoría del foro es

Latinoamericano, apareció en Sur américa en Argentina, Uruguay, Chile y Brasil.

5

Esta teoría resolvió varios conflictos generados por la teoría nacionalista voluntarista, considerándose que para resolver los conflictos relativos a los atributos de la persona deberá aplicarse el sistema jurídico vigente en el domicilio del juez del lugar donde se origine el conflicto. El Código Civil vigente en el Distrito Federal (CCDF) establece que el estado y capacidad de las personas se rige por el derecho del lugar de su domicilio, adoptándose así en nuestro país este sistema para la resolución de controversias jurídicas.

a) La norma aplicable para resolver conflictos jurídicos respecto al nombre. En México se sigue una teoría mixta para solucionar los conflictos que se susciten respecto al nombre de las personas. Respecto al procedimiento se aplica la ley vigente en el domicilio en donde se encuentra la persona y respecto al fondo se aplica la ley que corresponde de acuerdo al lugar del nacimiento de la misma. En materia de derecho de autor el registro de obras de una persona extranjera en nuestro país se regula de conformidad a las leyes de autor nacionales, toda vez que se trata de una norma de derecho público cuyo objeto es dar seguridad  jurídica a los derechos registrados. Para que un juez pueda iniciar un procedimiento de cambio de nombre en nuestro país se requiere que la ley del lugar de nacimiento del interesado permita la modificación, pues en caso contrario no se puede realizar el juicio. b) La Regulación del Matrimonio en el Derecho Internacional: En el extranjero se reconoce que independientemente al lugar donde se celebre el matrimonio, la resolución de cualquier controversia se tiene que ventilar conforme a las leyes del último domicilio conyugal y no conforme a las leyes de la nacionalidad, ni conforme a las leyes donde se haya celebrado el contrato. El divorcio de acuerdo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en  jurisprudencia visible en la pagina 1557 de la Tercera Sala, quinta época, tomo

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XXV visible bajo el rubro LEY-DOMICILIO, la cual previene que en el divorcio será aplicable la ley del último domicilio. Una vez dictada la sentencia es obligación del juez local enviar mediante exhorto a través de la Secretaria de Relaciones Exteriores (SRE) copia certificada de la resolución al consulado del país donde se haya celebrado el matrimonio para que el cónsul lo haga llegar al juez extranjero y se puedan asentar en actas la sentencia que se haya dictado.

c) La norma aplicable en materia de adopción: México es un país participante en las convenciones para la solución de conflictos en materia de adopción de menores. En virtud de dichas convenciones se han establecido las reglas siguientes: 1.- El juez competente para conocer el trámite de adopción es aquel del lugar  donde reside el menor, lo mismo respecto a la ley aplicable al procedimiento y al fondo. De acuerdo a las convenciones, la finalidad de este principio es que la ley local proteja y tutele los intereses del menor, se espera que el juez tenga una relación directa con el adoptado, conozca las circunstancias en las que se encuentra y proteja sus intereses. 2.- Respecto a los requisitos de los adoptantes en cuanto a la capacidad de adoptar se apliquen las normas de procedencia y en todo caso aunque la ley de los adoptantes permita a uno de los miembros realizar la adopción se requiera el consentimiento del otro. 3.- Como requisito esencial de la adopción, de acuerdo al convenio de la Convención Interamericana para la Resolución de Conflictos de Leyes en Materia de Adopción, se requiere esencialmente el consentimiento del otro cónyuge aunque la ley interna del estatuto personal del adoptante no lo requiera.

D) Las causas de extinción de la persona física en el ámbito internacional:

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Existen dos causas de extinción de la persona física: la Muerte y la Ausencia. La muerte por ausencia requiere la existencia de la declaración de ausencia. En el ámbito internacional no existe algún convenio que sirva para aclarar  cuáles deben ser las reglas de procedimiento en esta materia. En México el criterio que se sigue para que se pueda iniciar la declaración de ausencia es la de aplicar el término más largo de ausencia según el país donde se presume puede encontrarse el ausente. Por ejemplo en México se requieren 2 meses para la declaración pero en España se requieren 6 meses de ausencia para hacer la declaración se tendrán que esperar 6 meses si se presume que el ausente está en España. Después de la declaración se tiene que esperar el término que fije el estatuto personal del ausente para declararlo muerto. Se tendrá que insertar cada año de ausencia los 2 edictos correspondientes en un diario de amplía circulación en el lugar donde se presume la estancia de la persona. Una vez realizada la declaración de muerte, el juez debe ordenar que la resolución se envíe al consulado mexicano donde se presume puede estar la persona para que se hagan los asientos correspondientes.

E) El reconocimiento de hijos: Para el reconocimiento y la afiliación de los hijos se requiere aplicar la norma  jurídica vigente en el domicilio del menor.

F) La Emancipación: Se trata de una resolución judicial por la que se otorgan a los menores de edad las facultades para administrar los bienes adquiridos por el esfuerzo de su propio trabajo, mientras que las donaciones, legados y herencias serán administrados por sus tutores, aun en el caso del matrimonio. Por norma en México se considera que un menor que haya obtenido la emancipación en el exterior puede obrar en nuestro país como si tuviera capacidad de ejercicio. 8

G) El Domicilio: El domicilio de las personas en México tiene dos elementos para perfeccionarse: el Corpus y el Animus. El corpus es el lugar de residencia; y el animus es una situación psicológica que consiste en el deseo de la persona de arraigar en un lugar determinado para establecer su hogar, negocio, ocupación, etc. El artículo 29 del Código Civil del Distrito Federal (CCDF) establece que el domicilio de una persona física es el lugar donde reside una persona con el animo de establecerse en él. En caso de inexistencia del domicilio, se contemplara por éste, al principal asiento en que se ubiquen los negocios de la persona. Y en caso de no lograrse ésta presunción, al lugar donde la misma se haya. En el caso de las personas morales, se tendrá por domicilio el lugar  donde se encuentre su administración. De acuerdo al domicilio de las personas morales, éste se puede dividir en tres aspectos: a) El Domicilio Corporativo.- Es el lugar donde se haya la administración y que se puede coincidir con el domicilio social; b) El Domicilio Social o Legal.- Es el lugar donde regularmente la entidad realiza actos relativos con su objeto; y c) El Domicilio Voluntario o Convencional.- Es el lugar que señala para el cumplimiento de determinadas situaciones jurídicas. En México el domicilio es determinante para fijar la nacionalidad de las personas jurídico colectivas (morales), la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) previene que para considerar a una sociedad como mexicana debe conformarse de acuerdo a las leyes mexicanas y establecer su domicilio en el territorio nacional. En México el domicilio de los extranjeros debe registrarse en el Registro de los Extranjeros aunque se internen en calidad de migrantes. I.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA ACERCA DE LA PERSONA NATURAL Y PERSONA JURÍDICA:

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1) PERSONA NATURAL Etimológicamente, el término "persona" viene del latín  persōna, este del etrusco phersu , y este del griego πρόσωπον , hacen referencia a la careta que utilizaban los actores griegos (y posteriormente romanos) en sus representaciones de teatro, la que cumplía una doble función, servía para ampliar su volumen de voz y de otra parte, como en el teatro clásico griego y romano un reducido número de actores representaban todos los papeles, el cambio de careta indicaba al público el personaje dramático que estaba representado. De esta última función de individualización de los diferentes seres humano proviene el significado actual del término persona. Si bien es cierto que actualmente se sobreentiende que todo miembro del género humano es persona, en el pasado no siempre ha sido así, puesto que personas pertenecientes a diferentes grupos culturales, religiosos y étnicos, no han sido considerados como personas y, por ende, privado de todos sus derechos. De esta manera resulta la particularidad de la persona física al estructurar su definición. Si la persona es todo ser capaz de derechos y obligaciones, se diferencia de la personalidad, en que esta es la actitud para ser sujeto activo y pasivo.

2) PERSONA JURIDICA El nacimiento de esta institución tiene lugar en Roma, y específicamente en el derecho romano, donde los primeros Peritos y Pretores le dan nacimiento  jurídico a una institución que sin saber perduraría por decenas de siglos y aún dos mil años después seguiría hablándose de esta y perfeccionándose en el sistema jurídico. En la doctrina moderna el nombre recibido comúnmente por este sujeto de derecho es bastante criticado, pues este “persona jurídica” tiene lugar por la capacidad que se le otorga a una

colectividad de tener un papel protagónico y activo en el sistema jurídico. La critica fundamental de los expertos recae sobre el hecho que la denominada persona natural también posee dicha posibilidad de actuar activamente en el sistema, entonces nos estaríamos enfrentando a un grupo de cualidades similares que dan lugar a definiciones diferentes, lo cual no tendría ningún 10

sentido. Es importante tener en cuenta para esta parte introductoria que en el derecho nada se norma por el libre albedrío de los legisladores, aquí todo nace para regular algún tipo de relación social, normalmente estipulado en una norma de mayor rango que la nueva que se expide. A este respecto se puede inferir que la institución de la persona jurídica moral nace para articular el derecho fundamental a la asociación, por medio de reglas claras en donde se estipula las características y los procedimientos para dar  surgimiento a una nueva “persona moral”. Para este fin la ley dice crear una

ficción legal atribuyendo personalidad bien sea a un patrimonio afectado a un fin determinado, o una colectividad de personas naturales caracterizados por la unión a la realización de un fin común. Para concluir esta breve pero concisa contextualización es fundamental mencionar las dos características principales de las personas jurídicas colectivas, ficticias, sociales, grupales o morales. Esta son en la doctrina por excelencia: la separación de derechos y obligaciones que existe entre la persona jurídica y los miembros que la componen, y la segunda característica es la separación de uno y otro patrimonio (el de la persona natural y el de la persona jurídica. Una referencia a la evolución del pensamiento jurídico comparado sobre la persona jurídica se puede apreciar, con mayor claridad, el desarrollo legislativo de dicha institución en el Perú durante el siglo XX.

I. PERSONA FÍSICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: A. GENERALIDADES 1. Inicio de la personalidad Principio jurídico considerado en todos los ordenamientos materiales es aquel que postula que a partir del nacimiento se reconoce a los hombres y mujeres una efectiva y plena participación en la vida jurídica que es inherente a todo ser humano. En tal sentido, La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama en su artículo 1º: “Todos los seres Humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos…”

11

El tema es importante por cuanto la designación de la ley que será aplicada al tema importa porque las legislaciones internas, si bien coinciden en aceptar la personalidad jurídica, difieren en cuanto a la estimación de las circunstancias que determinan el momento en que la personalidad se adquiere y las causas de su extinción, es decir, en cuanto dies a quo  y

el diez ad quem, el comienzo y el fin de la

personalidad. Nuestra ley respecto del comienzo y extinción de la personalidad, regula el caso del artículo 2068º del Código Civil peruano. 

El Nasciturus

En cuanto a los derechos del nasciturus  las leyes materiales de los Estados varían en tanto la determinación de lo que se considera nacido. En efecto, mientras ciertos ordenamientos, como el peruano, alemán, suizo y el portugués, se limitan a exigir que el feto nazca vivo, otros, como el francés o el español, requieren asimismo que tenga viabilidad, exigiendo este último que viva “veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”. 

Aplicabilidad de la ley en nuestro Código Civil

Artículo 2068º “El principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio.

Cuando un efecto jurídico dependa de la sobrevivencia de una u otra  persona y ésta tenga leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de  sobrevivencia de esas leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto  en e l artículo 62”.

Dentro de la legislación nacional, el artículo 2068º del CC, regula “el principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio”.

 Así, el Código Civil designa a la ley del domicilio como la ley personal. Es entonces la ley de domicilio la que determina a partir de cuándo se adquiere la calidad de persona natural. La norma se aplica debido a la 12

existencia de diversas soluciones sobre el particular en las diversas legislaciones. Algunos Códigos, como por ejemplo el argentino, establecen que la existencia de la persona empieza desde la concepción. Contrariamente, otros países establecen que la atribución de la personalidad está subordinada al hecho de que el niño nazca vivo y viable (Francia, Bélgica). En el ordenamiento jurídico peruano, y en otros países latinoamericanos, la calidad de persona natural se adquiere con al momento de nacimiento con vida sin ninguna otra exigencia legal, y aun si el niño vive apenas unos minutos después de su nacimiento 1. 

En el ámbito internacional

TENEMOS EN EL CÓDIGO DE BUSTAMANTE EL CUAL ESTABLECE EN SU

CAPÍTULO III SOBRE NACIMIENTO, EXTINCION Y

CONSECUENCIAS DE LA PERSONALIDAD CIVIL SECCIÓN I DE LAS PERSONAS INDIVIDUALES:  Art. 28. Se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, así como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento en el caso de partos dobles o múltiples.  Art. 29. Las presunciones de supervivencia o de muerte simultánea en defecto de prueba, se regulan por la ley personal de cada uno de los fallecidos en cuanto a su respectiva sucesión.  Art. 30. Cada Estado aplica su propia legislación para declarar  extinguida la personalidad civil por la muerte natural de las personas individuales (…)

2. Extinción de la personalidad La extinción de la personalidad de produce por la muerte física. En el artículo 61º del Código Civil peruano prescribe: “la muerte pone fin a la persona”. La determinación del momento de la muerte no suscita hoy en

1

DELGADO BARRETO, Cesar. Introducción al Derecho Privado. Fondo Editorial PUCP. Lima.2002. Pág. 32.

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día especiales problemas en el tráfico externo. Sin embargo, en el ámbito de conflicto de leyes puede suscitar problemas en el caso de la sucesión mortis causa .

a) Conmoriencia Un problema clásico vinculado a la existencia de la personalidad es el de la

“conmoriencia”2,

el cual desde la perspectiva del Derecho

Internacional Privado suscita un eventual conflicto de calificación, cuya solución a favor de una o de otra de las calificaciones en presencia, incide sobre la localización del supuesto sobre la designación de la ley aplicable, conduciendo la calificación procesal a la aplicación de la lex  fori , en tanto que la calificación sustantiva puede llevar a la aplicación de

otra ley. La competencia de la ley local, de la ley del lugar donde se produjo el fallecimiento de las personas, tropieza con el carácter fortuito del lugar del accidente, escasamente vinculado con la relación jurídica sucesoria a propósito de la cual el problema de la conmoriencia se plantea: La competencia de la ley personal de las partes entre las cuales se presenta la cuestión de la supervivencia y que conlleva a dificultades prácticamente insuperables cuando las mismas tienen nacionalidad o domicilios distintos y ambas y leyes exhiben contenidos dispares y conducen a resultados contradictorios, al no existir criterios razonables pronunciarse a favor de la conexión relativa a una u otra persona. El problema de la conmoriencia se plantea a propósito del fenómeno sucesorio, solución que tropieza con las mismas dificultades prácticas que la precedente cuando la ley rectora de la sucesión es la ley personal del causante. 

Aplicabilidad de la Ley en el Código Civil Peruano

Respecto a la conmoriencia en nuestro Código Civil nacional, el segundo párrafo del artículo 2068º del Código Civil expresa: “Cuando un efecto   jurídico depende de la sobrevivencia de una u otra persona y estas  2

Presunción legal de muerte simultánea de dos o más personas en un mismo evento de tal forma que no se puede quien de ello falleció primero. El derecho peruano a tenor del segundo párrafo del artículo 2068º concordado con el artículo 62º del Código Civil, no admite que se pueda alegar transmisión alguna de derechos.

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tengan leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia  de esas leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto en el artículo  62º ”. Según este artículo “si no s e puede probar cuál de dos o más

personas murió primero, se les reputa muertos al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios”3.

El segundo apartado del artículo 2068º, prevé que debe regir los efectos derivados de la hipótesis en la cual se produce la muerte de dos personas y se carece de prueba acerca del momento preciso de la muerte de cada una de ellas. En la eventualidad de que ambas tengan leyes domiciliarias diferentes y estas últimas establezcan presunciones de sobrevivencia incompatibles, el artículo 2068º dispone que debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 62º del Código Civil. Se consagra así la presunción de conmorencia y se descarta la tesis de la premoriencia que se fundaba en razones de edad sexo de la persona. Significa que si no se puede probar cual de los dos o más personas murió primero, se les consideraba muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derecho sucesorio 4.

b) Declaración de Ausencia El fundamento jurídico de la ausencia estriba en la incertidumbre de la existencia de la persona; originada por el transcurso del tiempo, sin tener  noticias de su paradero 5. Pero habiendo en la incertidumbre graduaciones, la ley ha debido tenerlas en cuenta diferenciándose dos momentos: en el primero la probabilidad de la vida sobre la probabilidad de la muerte; en el segundo, la probabilidad de la muerte prepondera, pudiéndose llegar incluso a la declaración de muerte presunta, cuando el transcurso del tiempo o las circunstancias de la desaparición así lo ameriten.

3

El artículo 2068º del Código Civil tiene como fuente el artículo 26º del Código Civil portugués, y el

artículo 29º del Código Bustamante. 4

REVOREDO MARSANO. Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios-Derecho Internacional

Privado. Tomo VI. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Lima, 1985. 5

Según lo establecido por el artículo 47º del Código Civil peruano.

15

Para algunos, el fundamento de esta categoría se halla en la necesidad de dotar al estatuto personal de permanencia o estabilidad, sometiendo las diversas materias que lo componen a una ley que no varié en función de los desplazamientos pasajeros de la persona de un lugar a otro. Dado que las normas que rige el estatuto personal son de carácter imperativo, resulta de particular importancia conectar los diversos aspectos que lo integran a una ley fácilmente previsible y determinable 6. Para el derecho Internacional Privado entonces, la ausencia se presenta como una cuestión previa para múltiples situaciones jurídicas: condición de la persona, régimen de los bienes, relaciones obligacionales, relaciones familiares y sucesorias. De ahí que, tanto las medidas provisionales, en defensa de los intereses patrimoniales del ausente, como la declaración de ausencia y fallecimiento, exigen intervención judicial, por tanto, en ese tema no se puede obviar la referencia

una dualidad de planos: de un lado, la

competencia judicial internacional para adoptar tales decisiones y los efectos extraterritoriales que se les pudiera reconocer; de otra, la determinación de la ley aplicable, en una materia en que debe tenerse en cuenta la posibilidad de optar entre una ley única (la ley personal del ausente) o una pluralidad de leyes que se concretan en atención a los diversos estatutos con los que se relacione a la situación de ausencia (Bienes, familia, sucesiones, etc.). 

Aplicabilidad de la Ley en el Código Civil Peruano

Articulo 2069º “La declaración de ausencia se rige por la ley del último domicilio del 

desaparecido. La misma ley regula los efectos jurídicos de la declaración  de ausencia respecto de los bienes del ausente. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán regulándose por la  ley que anteriormente las regia.” 

6

BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Grijley. Lima, 2000. Pág. 147.

16

El presente artículo determina la ley aplicable a la declaración de ausencia. La materia está incluida en la categoría de conexión denominada estatuto personal, la cual reagrupa el conjunto de relaciones que tocan a la persona en cuanto tal. Forman parte del estatuto personal el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación, entre otros. Es consenso en doctrina que dicha ley debe presentar un vinculo directo con la persona. Sin embargo, en el plano del Derecho legislativo, la elección de un criterio para la categoría se divide entre los países que retienen la ley nacional, como la generalidad de países europeos, y aquellos que prefieren la ley del domicilio, como es el caso de los países anglosajones, escandinavos y de América Latina. El código Civil nacional somete la declaración de ausencia a la ley del último domicilio del desaparecido. En concordancia analógica con el Derecho de Sucesiones, la misma ley rige los efectos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del desaparecido. El artículo 2069, bajo comentario, garantiza de esta forma la unidad del régimen jurídico de la institución. La solución adoptada por el legislador de 1984 se aparta del Derecho convencional en lo que concierne a los efectos de la declaración de ausencia sobre los bienes del desaparecido. Específicamente de los tratados de Derecho Civil de Montevideo y de la Habana, que retienen como criterio de conexión la lex rei sitae (ley de la ubicación del bien). El último párrafo del artículo comentada dispone que las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán regulándose por la ley que anteriormente las regia. La finalidad es evitar toda suerte de perturbaciones y al mismo tiempo proteger derechos adquiridos de conformidad con esas leyes.

Declaración de Ausencia en el ámbito Internacional a) El tratado de Montevideo de 1889, ratificado por el Perú, establece: 17

TITULO III - De la ausencia  Art. 10. - Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Las

demás

relaciones

jurídicas

del

ausente

seguirán

gobernándose por la ley que anteriormente las regía. b) El Código de Bustamante, al respecto, indica:

Capítulo IX: DE LA AUSENCIA  Art. 78. Las medidas provisionales en caso de ausencia son de orden público internacional.  Art. 79. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se designará la representación del presunto ausente de acuerdo con su ley personal.  Art. 80. La ley personal del ausente determina a quién compete la acción para pedir esa declaratoria y establece el orden y condiciones de los administradores.  Art. 81. El derecho local debe aplicarse para decidir cuándo se hace y surte efecto la declaración de ausencia y cuándo y cómo debe cesar la administración de los bienes del ausente, así como a la obligación y forma de rendir cuentas.  Art. 82. Todo lo que se refiera a la presunción de muerte del ausente y a sus derechos eventuales, se regula por su ley personal.  Art. 83. La declaración de ausencia o de su presunción, así como su cesación y la de presunción de muerte del ausente, tienen eficacia extraterritorial, incluso en cuanto al nombramiento y facultades de los administradores.

B. ESTATUTO PERSONAL 18

La expresión “estatuto personal” encierra un doble sentido, como es el concepto “estado de la persona” fuera absorbido por la noción de “estatuto personal” tal como la afirma Aguilar Navarro7, que no puede

intentarse conjugar ambas nociones; desde tal perspectiva, el estatuto personal abarcaría “todas las disposiciones normativas que tienen por 

objeto principal y determinante el regular el estado condición y capacidad de la persona”.

En tal sentido y siguiendo lo que considera un calificado sector de la doctrina

francesa,

representada

entre

otros

autores,

como

FRANCESCAKIS, designamos con la expresión “estatuto personal” al

conjunto de instituciones que, referida a la persona, configuran su condición como sujeto de derecho; mientras que cuando hacemos mención a la “ley personal nos referimos al sistema jurídico que, según la norma de conflicto aplicable, determina la existencia y desarrollo de tales instituciones. En cuanto a las materias que se encuentran comprendidas en la formulación genérica de estatuto personal, la generalidad de legislaciones incluye el estado civil y la capacidad de las personas, junto al nacimiento y extinción de la personalidad y de los derechos inherentes al ser humano. Nuestro sistema jusprivatista, siguiendo el modelo español, se caracteriza por la primacía del estatuto personal, que constituye el sector más amplio de nuestro derecho internacional Privado al comprender el estatuto individual: estado civil, nombre, domicilio y capacidad que engloba a la vez la determinación de la incapacidad y la protección del incapaz; también incluye el estatuto familiar conteniendo incluso el régimen de bienes del matrimonio y la sucesión mortis-causa.

1. Estatuto Individual a) Estado Civil Se emplea comúnmente para designar la categoría jurídica a la que pertenece una persona debido o a su condición natural, tal como mente

7

AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit. Pág 17

19

enfermiza, edad, o a su condición legal, tal como matrimonio o ilegitimidad.  Así se habla del estado  normal de un adulto corriente con salud mental por  una parte, y el estado de un menor, una mujer casada, un demente declarado un monje, un noble, por otra.

Aplicabilidad de la Ley en el Código Civil Peruano Articulo 2070 El estado y capacidad de la persona natural se rige por la ley de su  domicilio. El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad  adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. No es nulo por falta de capacidad el acto jurídico celebrado en el Perú  relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es  capaz según la ley peruana, salvo que se trate de

acto jurídico 

unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero.

La determinación de la ley aplicable al estado civil y la capacidad de la persona natural son el eje central del artículo 2070 del Código Civil. Al respecto, es importante destacar, en primer lugar, que ambos aspectos conforman lo que se ha denominado con propiedad el estatuto individual. En la actualidad surge una nueva categoría que comprende los derechos de la personalidad, los cuales son derechos esenciales, inherentes al ser  humano, con sustanciales a su propia identidad, y protegidos por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo artículo 6 consagra el derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad  jurídica. En el mismo sentido. La Constitución Política peruana proclama en su artículo 1 que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”; mientras que en el

articulo 2 enumera los derechos fundamentales de la persona humana. No obstante lo mencionado, el código Civil no contiene ninguna disposición al respecto, motivo por el cual sugerimos la siguiente adición al artículo 2070:

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“El estado y la capacidad de la persona natural, así como sus inherentes

derechos, se rigen por la ley de su domicilio”.

En cuanto al estado de la persona, este comprende en derecho interno el nombre, el domicilio y la nacionalidad. Sin embargo, esta última no es objeto de conflicto de leyes, en virtud del principio según el cual el Estado determina soberanamente quiénes son sus nacionales. 

Nombre

El nombre se presenta como una de las manifestaciones del derecho a la identidad de la persona y mediante el cual se designa e individualiza al sujeto de derecho 8. Nuestra Constitución, en su artículo 2º, inc. 1 proclama que toda persona tiene derecho a su identidad, derecho que sin confundirse con el derecho al nombre, lo comprende. Según lo dispuesto en el artículo 19º del Código Civil: “Toda persona tiene derecho y el deber de llevar un nombre. E ste incluye apellidos”.

 A nivel internacional, el derecho al nombre de la persona está consagrado en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (art. 24º.2); en la Declaración de los Derechos del Niño (principio 3); y en el Convenio sobre Derechos del Niño (art. 7º, inc. 1). Un sector de la doctrina considera la problemática del derecho al nombre en el ámbito del estatuto personal del titular. Tal inclusión, ha venido reforzada por algunos argumentos que demuestran el trasplante de una concepción sólidamente arraigada en el plano civilista al ámbito del tráfico privado externo. Al reflejar el nombre una relación familiar y ser un signo de individualización, éste se erige como un elemento de la personalidad y que, como tal, se trata de un elemento del estado de las personas. La normatividad referida a la protección del nombre varía en los diferentes Estados, razón por la cual el régimen está caracterizado por un particularismo cuyos rasgos más relevantes derivan de la concepción que 8

Cas. Nº 1154-97-Puno. El Peruano. 06-04-200. Pág 2000.

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cada ordenamiento jurídico tenga acerca de los derecho que resultan de la personalidad, vale decir, del ´´ámbito de protección con la que cuente su titular contra cualquier infracción que se produzca respecto a ellos. También habrá que tomar en cuenta las normas de aplicación inmediata que sobre la materia rijan en cada país que restrinjan la aplicación de la ley personal del interesado, por ejemplo, en el respeto del principio de igualdad de sexos. Por último, el particularismo afecta a la posibilidad del cambio de nombre cuyo alcance varía en los diversos países, y que puede incluso, estar prohibido. 

Domicilio

Sabemos que el concepto de domicilio varía en los distintos sistemas  jurídicos. Y que, como el nombre, en cuanto sirve para individualizar a la persona pertenece al estatuto personal y está definido por la ley personal. Cuando en materia de conflicto de leyes el domicilio sirve de factor de conexión con la finalidad de evitar caer en un círculo vicioso, será la ley del Estado que adopta la conexión domiciliaria internacional encargada de definirlo. La doctora Revoredo 9 nos dice que no cabe asimilar el domicilio de derecho interno al domicilio en derecho Internacional Privado, porque en este último es un factor de conexión, una circunstancia que conecta el caso concreto con el juez competente o con la ley aplicable, es una herramienta de la cual se vale el legislador para atribuir a los distintos casos internacionales una determinada jurisdicción o determinada ley. El domicilio es concebido como la “residencia habitual” de una persona,

que es una conexión puramente funcional, designando la ley del medio actual del interesado, adoptada por el Código Civil peruano (art. 33º) y por diversas Convenciones de la Haya, como la de 1961 en materia de protección de menores, de 1970 sobre el divorcio; de 1956 y de 1973 sobre obligaciones alimentarias; y de de 1978 sobre el matrimonio y los regímenes matrimoniales, al no requerir de interpretación simplifica el 9

REVOREDO MARSANO MARSANO, Delia. Proyectos y Anteproyectos de Reforma del Código Civil.

Tomo I. Lima Editorial PUCP. 1980. Pág. 175.

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problema. Adicionalmente el Perú ha ratificado la Convención Interamericana sobre normas generales del Derecho Internacional Privado y la Confesión Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado, en la que se reconoce la necesidad de interpretar unívocamente el domicilio internacional.

b) Capacidad  Antes de examinar el régimen de la capacidad desde el punto de vista del derecho Internacional Privado es necesario tomar como punto de partida al Derecho Civil para alcanzar una exacta comprensión de la institución. La palabra “capacidad” reúne varias nociones de una naturaleza no

absolutamente homogénea, aunque derivan de una idea fundamental común. En principio, se puede afirmar que hay dos nociones: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio de los derechos. Las incapacidades de goce no forman parte del estatuto personal, pues no son establecidas en función de la personalidad. Sólo las incapacidades de ejercicio integran el estatuto personal en la medida que tienen por objeto proteger a la persona en razón de su minoría de edad o de su debilidad física o mental. El Derecho Internacional Privado consagra la conexión de la ley personal , que dependiendo de los diversos países puede ser la ley del domicilio, o la ley nacional generalmente, aunque también se dan casos de utilización de la religión como factor de conexión.  Al respecto y en atención a lo establecido por el ¨Código Civil Peruano, se han presentado dos excepciones que serán desarrolladas más adelante. 

Excepciones a la capacidad según la ley del domicilio

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2070 del código civil: “El estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio”. Con

esta conexión se uniformiza la legislación peruana con lo dispuesto en el

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tratado con Montevideo de 1889, y con la mayoría de los existentes en Latinoamérica y en los países de common law, El artículo comentado contiene dos excepciones a la vigencia de la ley del domicilio.

Cambio de Domicilio La primera está referida a los derechos adquiridos, estableciéndose que:”

El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud del domicilio anterior”. Ello significa que con el cambio

de domicilio, la persona natural no puede resultar con una capacidad mayor  a la que tenía en virtud de su domicilio anterior, adoptándose la tendencia de la ley más favorable

a la capacidad. Este principio ya se hallaba

contenido en el tratado de Montevideo de 1889 (artículo 2) del código civil, en lo que respecta a los derechos adquiridos, debe efectuarse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2050 del código civil. A tenor  de este último, dos requisitos deben ser cumplidos para el  reconocimiento en el Perú de un derecho regularmente adquirido en el  extranjero: (i) que haya nacido al amparo de un ordenamiento  extranjero competente según las normas peruanas de Derecho  internacional Privado, y (ii) que sea compatible con el orden público  internacional y con las buenas costumbres.

Para este supuesto, es necesario definir en qué momento se pierde la condición de un país para adquirirla en otro. Ante la ausencia de una norma específica, por analogía se aplica el artículo 39 del C.C. que señala: " El  cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a  otro lugar" y esta es aplicable a toda relación internacional privada; es decir 

dentro de nuestra perspectiva del Derecho internacional es posible que se considere domiciliado a un sujeto en un país determinado, aún cuando la legislación del propio país no lo considere así y lo mismo puede suceder a la inversa. Si bien es cierto que el cambio de domicilio opera desde el traslado de la residencia habitual, nos queda la interrogante que ¿desde cuándo se  24

puede

calificar

de

habitual

la

nueva

residencia?,

Ante lo cual

responderemos, que el cambio de domicilio, de existir intención de permanencia objetivamente comprobable se verifica por el solo traslado, de no existir tal intención comienza con la habitualidad. Existe cierto acuerdo al respecto, en el sentido que el cambio de domicilio no afecta la mayoría de edad o capacidad adquirida según la ley del Estado anterior.

El tratado de Montevideo de 1889  –ratificado por el Perú - , establece:  Art. 2° - El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por  emancipación, mayor edad o habilitación judicial. El Código de Bustamante, regula lo siguiente:  Art. 25. Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados, y en su defecto por la del lugar en que se pretenda haber adquirido el último domicilio. 

El agente debe ser capaz según la ley peruana

La segunda excepción del artículo 20702 del código civil a la aplicación de la ley del domicilio para determinar la capacidad de una persona natural es la contenida en el tercer acápite del citado artículo, el cual establece que : “No es nulo por falta de capacidad el acto jurídico celebrado en el Perú

relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es capaz según la ley peruana, salvo que se trate de un acto jurídico unilateral , o de derechos sobre predios situados en el extranjero”.

En otras palabras, la excepción establece el reemplazo de la Lex domicili por la lex loci actus, para regir la capacidad de las personas naturales, pero solo cuando se trata de obligaciones patrimoniales, sean estas contractuales o extracontractuales. Las obligaciones extra patrimoniales, en cambio, continúan regidas por la Lex domicili.

25

La ratio legis de esta excepción relativa a las obligaciones patrimoniales obedece a dos hechos importantes. En el caso de las obligaciones patrimoniales extracontractuales nacidas por mando del la ley , la fuerza vinculante existente entre la capacidad y la ley del domicilio se ve diluida por la importancia que tiene la efectividad de las leyes dentro de su territorio, tratándose de obligaciones patrimoniales contractuales, la excepción se justifica no solo por el respeto a la voluntad de las partes, sino también por la seguridad jurídica que brinda

este sistema al no

permitir el eventual respaldo de irresponsabilidad que pudiera otorgar la ley extranjera al considerar incapaz al agente que, de domiciliar en el lugar de celebración del contrato, sería responsable.

Por su parte, el Código de Bustamante estipula: Art. 27. La capacidad de las personas individuales se rige por su ley  personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este  Código o por el derecho local.



Incapacidad: En primer lugar, debemos precisar que las incapacidades generales de goce de los derechos en la actualidad han prácticamente desaparecido al reconocer el derecho que todo ser humano, por el solo hecho de serlo, tiene personalidad jurídica, que lo hace sujeto de derecho. Por lo que haremos referencia únicamente a las incapacidades generales de ejercicio. En efecto, en toda sociedad humana, existen una serie de individuos que no tienen capacidad de valerse por sí mismos, tanto en lo relativo a su persona como a sus bienes. De ahí que cada sistema jurídico disponga, para la defensa de ambos intereses, de una serie de mecanismos de protección que están en función directa de la concepción que se mantenga de la organización socio-económica que caracteriza al Estado. Fernandez Sessarego define la capacidad de ejercicio como la posibilidad o aptitud del sujeto de derecho a ejercer por sí mismo, los derechos de que goza en cuanto persona. 26

La incapacidad de ejercicio es una situación negativa de la capacidad de obrar que no afecta a la capacidad jurídica. 

Régimen jurídico de la Incapacidad

Dentro del régimen de las incapacidades es posible diferenciar: 

La ley aplicable a los diferentes supuestos de incapacidad



El examen de las medidas de protección de los incapaces.

Por lo general ambos sectores de problemas han sido contemplados dentro de la perspectiva del estatuto personal. En efecto, la aptitud de la persona para realizar eficazmente actos jurídicos puede verse limitada o restringida, bien por circunstancias derivadas de ciertas concreciones de su estado civil (en cuyo caso se trata de incapacidades), bien por la apreciación judicial de una causa tipificada en la ley, por la ley como generadora de tan grave consecuencia (a estos supuestos se denomina en el derecho comparado: incapacitaciones). Por tanto, existen fundadas razones para incluir el estudio de las limitaciones a la capacidad de obrar en el estatuto personal. Ubicación que, sin embargo, no puede hacer olvidar las repercusiones que la presencia, actividad y propiedad de los incapaces tienen sobre la colectividad donde se integran o en cuanto al aspecto familiar, en el que algunas legislaciones lo han regulado. Y precisamente, por sus consecuencias sociales hay que tener en cuenta que este es un punto que cada sistema jurídico determina autónomamente, en relación a sus concepciones fundamentales respecto de la organización económica, social y jurídica de la sociedad en que se aplica.  Al respecto, Miaja de la Muela10, refiere la existencia de diversas normativas, tanto respecto a la dualidad de concepciones y los tipos que abarca  –tutela, curatela- como por las características a las que cada

10

MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho internacional privado Tomo II. Madrid. Ediciones Atlas. 1987. Pag. 259.

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ordenamiento extienda su protección  – como por ejemplo en el Perú se hace referencia a los ebrios habituales y toxicómanos. En el Perú, Delgado Barreto afirma “las incapacidades de ejercicio forman

parte del estatuto personal en la medida en que tienen por objeto proteger a la persona en razón de su minoría de edad o de su debilidad física o mental”.

Según el art. 43 son absolutamente incapaces: -

Los menores de 16 años salvo para aquellos casos estipulados en la ley.

-

Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento

-

Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Como puede apreciarse, lo que este dispositivo busca es proteger a los sujetos cuya circunstancia personal se caracteriza por la presencia de alguna anomalía o impedimento para expresar su voluntad de modo indubitable (es el caso de los sordomudos, los ciegosordos y ciegomudos) o, incluso, (como en el caso de los que se encuentran privados de discernimiento), que ni siquiera puedan formar una voluntad jurídicamente relevante, o que (como en el caso de los menores de 16 años) son reputados como sujetos que todavía, dada su corta edad, no alcanzan el grado de madurez suficiente, cosa que parece un tanto arbitraria, para tomar adecuadas decisiones en orden a la administración de sus propios asuntos. Finalmente, es del todo relevante señalar que la consecuencia  jurídica principal que sigue a los actos (negocios jurídicos) que celebran este tipo de sujetos es la nulidad, toda vez que el ordenamiento reputa que existe ausencia de uno de los requisitos (la capacidad) exigidos a uno de los elementos del negocio jurídico: la manifestación de voluntad. Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico peruanos reconoce también la incapacidad relativa, regulada en el art. 44 del Código Civil, y se refiere a: los mayores de 16 años pero menores de 18, los retardados mentales, los que padecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los 28

toxicómanos, los que sufren de pena que lleva anexa la interdicción civil.  Aquí, el ordenamiento jurídico trata de establecer un mecanismo general de protección a los sujetos cuya circunstancia personal les impide formar  libremente su voluntad. En cuanto a la regulación sobre DIP, el art. 2071 del Código Civil de 1984, establece: La tutela y demás instituciones de protección del incapaz se rigen por  la ley de su domicilio. Las medidas urgentes de protección al incapaz que se encuentran en  el Perú, y en su caso, las de protección a sus bienes situacionales en  la Republica, se rigen por la ley peruana.

Con respecto a este artículo los doctores María del Carmen y Javier Tovar  Gil ponen en evidencia un error en la ubicación del artículo 2071. En efecto, la norma se encuentra entre los dispositivos sobre personas y capacidad, cuando la tutela y demás instituciones de protección de incapaces son categorías del Derecho de Familia 11. El Código Civil vigente simplemente ha hecho una asimilación, vinculando a las instituciones de amparo de incapaces al tema de la capacidad, con el que no puede negarse que existe una vinculación, pero perdiéndose de vista que la regulación específica de la materia esta en el libro de familia. Según el artículo bajo comentario hace regir la tutela y demás instituciones de amparo de incapaces por la ley de domicilio, se siguió la tendencia mayoritaria de normar los temas vinculados al estatuto personal por la ley del domicilio y no por la ley de la nacionalidad. En el Código Civil de 1984, el incapaz tiene como domicilio el de sus representantes legales. Así podemos interpretarlo a falta de una disposición de Derecho Internacional Privado (libro X) y por analogía con la norma de Derecho interno del artículo 37 (libro I del mismo Código). Pero 11

Tovar Gil, María del Carmen. DERECHO Internacional Privado. Fundación Bustamante. Edit. Cuzco. Lima.1987.389 pp.

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tal artículo no resuelve el caso en que los incapaces no tuviesen representantes legales conocidos o de domicilio desconocido, o se discutiera la representatividad. Tampoco queda resuelta, al menos de manera justa, la hipótesis de abandono del incapaz por parte de sus representantes legales: en este caso, el nexo entre la ley de domicilio de estos últimos y la ley que debe proteger al incapaz resultaría no solo insuficiente sino i nadecuado e injusto. Por estas razones, el proyecto de la comisión revisora de 1981, disponían que si las personas incapaces no tuvieran representantes legales conocidos

o

hubieran

sido

abandonados,

o

se

discutiera

la

representatividad, se les presume domiciliados en el lugar de su residencia habitual, o en de la simple residencia, o en lugar donde se encontraren, prefiriéndose entre estas, la vinculación más favorable para el incapaz. El Código de Bustamante  Art. 30. Cada Estado aplica su propia legislación para (…) decidir si la

menor edad, la demencia o imbecilidad, la sordomudez, la  prodigalidad y la interdicción civil son únicamente restricciones de la  personalidad, que permiten derechos y aun ciertas obligaciones.

La Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho internacional Privado, al respecto establece: Artículo 3:  El domicilio de las personas incapaces será el de sus  representantes regales, excepto en el caso de abandono de aquéllos  por dichos representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el  domicilio anterior.

Tutela: Respecto a la edad En primer lugar, un supuesto de incapacidad de carácter autónomo es la minoría de edad. Llamada minoridad en el derecho español. En cuanto a este último, también se regula la figura de la emancipación, que consiste en que a determinada edad, el menor adquiere relativa capacidad pero con una 30

serie de limitaciones, subyugando de cierta manera, la realización de actos  jurídicos al consentimiento de sus padres o de su tutor.  Aunque la mayoría de los países establecen la mayoría de edad a los 18 años, en los Convenios de la Haya de 1902, relativo a la tutela de menores y el de 1961, sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores, no se establece de manera directa una edad. En el Perú, el art. 42 del Código Civil establece que la plena capacidad de ejercicio se alcanza a los 18 años. El menor de edad que tenga 16 años puede adquirir el goce pleno de sus derechos si es que se casa u obtiene título oficial que lo autorice para ejercer profesión u oficio.

Factor de conexión El art. 1 del Convenio de la Haya de 1902 se remite a la ley nacional del menor, mientras que el art. 2 del Convenio de 1961 establece que es menor quien lo sea de manera acumulativa, según la ley de su nacionalidad y según la ley de su residencia habitual. El convenio de 1961 concede competencia a las autoridades de la residencia del menor para adoptar medidas de protección, frente a lo cual, el Estado deberá de poner en conocimiento inmediato de las autoridades del Estado del que es nacional el menor.  Aquí, las disposiciones internacionales e internas están basadas en el internes superior del niño y adolescente, en su calidad de “parte débil”.

Este concepto de interés superior resulta ser un concepto indeterminado por lo que deja un margen de discrecionalidad a la autoridad judicial. El art. 3 y 21 del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del niño de 1989, regula el interés del niño y adolescente. Los tratados que regulan el domicilio como factor determinante de la ley aplicable, definen el domicilio del incapaz, aclarando que es, en principio el de sus representantes legales, pero para los casos en que el domicilio de los representantes tenga realización espacial imposible, se utiliza subsidiariamente la norma complementaria que interpreta como domicilio del incapaz el lugar donde reside habitualmente, o el lugar de la simple

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residencia, o el lugar donde se encontrare, prefiriéndose entre estas conexiones la más favorable al incapaz.  Al determinar la ley aplicable, se tendrá en cuenta que ella regula no solo el comienzo de la tutela, sino también la representación legal. El Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por el Perú, establece:  Art. 7° - Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.

Curatela La curatela es otra institución de protección al incapaz, pero que se aplica específicamente en el caso que se trate de una persona mayor de edad, quien por alguna circunstancia se encuentra privado de discernimiento, por lo que es necesario que se establezca una tercera persona para que vele por el incapaz mayor de edad y sus bienes. Régimen jurídico La Convención de la Haya sobre la protección internacional de los adultos incapaces de fecha 20 de setiembre de 1999 y suscrita el 13 de enero de 2000, persigue 4 objetivos:





Regula la competencia de las autoridades llamadas a tomar las

medidas de protección de la persona o de los bienes del adulto, estableciendo que, en principio corresponde a las autoridades judiciales o administrativas del Estado en que se encuentra la residencia habitual del adulto. Aunque se permite la participación de las autoridades del país que pertenezca el adulto cuanto esté en mejores condiciones para apreciar su interés. 

Las autoridades competentes aplican su propia ley, pero pueden tomar 

en cuenta la legislación de aquel país con el que tengan un vínculo más estrecho en la medida que así lo requiera la situación. 

La ley aplicable es la residencia habitual a menos que otra haya sido

expresamente designada por escrito. 

Se establecen medidas de cooperación entre los Estados para facilitar 

el reconocimiento de las medidas adoptadas por un Estado. 32

Por su parte, el Tratado de Montevideo de 1889, establece que la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Aquí existe el principio del fraccionamiento, al disponer: 

En cuanto a los derechos y obligaciones que impone la curatela se

regula por la ley del lugar donde fue discernido el cargo 

En cuanto a los bienes de los incapaces que estén fuera de su

domicilio, rige la ley del lugar de los bienes.

C. FACTORES DE CONEXION 1. CONCEPTO En el Derecho Peruano, así como en la doctrina comparada, estas normas de vinculación y puntos de conexión son utilizados para realizar  la vinculación de la Ley patria con la Ley extranjera de un determinado sistema

jurídico

llamada

a

resolver

la

cuestión

Internacional

controvertida. Son aquellos factores de relación que el Derecho Internacional Privado reconoce con la finalidad de cumplir con su objetivo final, es decir, vincular a una persona, cosa, situación, relación  jurídica, etc., con un ordenamiento jurídico nacional específico que las regule. También llamados puntos de contacto, punto de conexión, entre otros. Los puntos de contacto, los factores de conexión mezclan diversos criterios jurídicos como: La nacionalidad, El domicilio, El situs de las cosas, El locus, El fórum, El establecimiento de una sociedad, el lugar de la comisión del delito y la voluntad, entre otras situaciones referidas a esta problemática.

2. EL DOMICILIO COMO FACTOR DE CONEXIÓN 

Definición

El domicilio de una persona es el país que se considera por derecho ser  el centro de su vida, "como si dijéramos su centro de gravedad". Esta noción es común a todos los sistemas jurídicos; pero estos tienen muy

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diferentes modos de determinar el lugar que se considera como tal centro. El domicilio se encuentra en un cierto país. El lugar donde una persona reside en ese país puede ser: una casa reconocida, un piso, una habitación única, o aún una tienda de campaña, una caravana, o un barco. A veces, sin embargo, es imposible designar una morada fija, y para el objeto del Derecho Internacional Privado, esto no interesa. Basta averiguar el país en que una persona está domiciliada, para saber, por  ejemplo, que su domicilio está en Inglaterra y Gales, y no en Escocia. Pero, no interesa si reside en Londres, Birmingham o Cardiff, y si en Londres en qué parte. Según el derecho inglés, toda persona tiene un domicilio. Las personas que no tienen ninguna residencia habitual, ningún hogar permanente, están provistas por derecho de un hogar ficticio que llega a ser así su domicilio legal, por el cual se determina su estado personal. La regla inglesa ha sido adoptada por el derecho americano, mientras que fue desconocida por el derecho romano y lo es en todos los sistemas  jurídicos continentales modernos. El derecho inglés y americano, además, no permite a una persona tener  más de un domicilio al mismo tiempo. Sobre este punto, el derecho inglés concuerda con el derecho francés y todas las leyes modernas derivadas del mismo. Conforme al Código Civil francés, una persona está domiciliada en el lugar donde tiene su principal établissement. Las dificultades para determinar cuál de los dos establecimientos es el principal, han inducido, sin embargo, a algunos juristas franceses a recomendar de lege ferenda, el sistema de la pluralidad de domicilios. Este sistema, que rigió en el derecho romano, y que está aún en vigor en  Alemania, puede realmente ser preferible en tanto que esté interesada la  jurisdicción; cuando el derecho permite al acreedor ejercitar su acción en el tribunal del domicilio del deudor, como es el caso en todas las leyes continentales, es justificable ciertamente conceder a aquél la elección entre los varios establecimientos del deudor, y así relevarle de la dificultad de hallar cuál de estos es el principal establecimiento. 34



Clasificación según la doctrina

Domicilio de origen Toda persona adquiere con el nacimiento un llamado domicilio de origen. Este no es ni el país donde ha nacido ni aquél en el que sus padres residen, sino el país en el que el padre está domiciliado en el momento del nacimiento del hijo. Si el padre ha muerto o si el hijo es ilegítimo, su domicilio sigue al de la madre. El padre puede tener un domicilio de elección; éste, entonces, llega a ser  el domicilio de origen del hijo. La idea arcaica y feudal de que un hombre pertenece al país al que pertenecieron sus antecesores ha perdido su significado en una edad de poblaciones migratorias 12. El domicilio de origen puede ser reemplazado o por un domicilio de elección o por una domicilio por operación de derecho.

El domicilio de elección Su adquisición requiere de tres factores: capacidad, residencia e intención. Capacidad: Las personas con incapacidad, tales como menores, dementes, no son capaces de adquirir un domicilio de su propia elección. La residencia puede ser definida como presencia física habitual en un lugar. Es más que estancia (presencia física) y menos que domicilio. La intención de una persona de hacer de un país su residencia permanente, no requiere su conocimiento de que por esto cambie su domicilio. La intención se dirige simplemente a un cambio de hecho en vida, no a un cambio legal. A la inversa, una declaración expresa de una persona que intenta abandonar su domicilio de origen y adquirir un domicilio de elección no es concluyente. Se ha dicho que la intención de una persona para hacer de un cierto país su residencia, debe ser una intención "presente". Con eso se quiere 12

ARELLO GARCI, Carlos “ Derecho Internacional Privado”, 1ra edición, Editorial Porrua S.A. , Mexico,

1995, 965 Pags.

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indicar su deseo inmediato de hacer del país su residencia permanente. El hecho de la presencia física en un país la intención de estar allí indefinidamente, no necesitan ser simultáneos. Puede ser que la intención procesa o también se siga a la llegada a un país. Una vez que se establece su domicilio de elección, no importa si conserva el deseo de vivir allí, o por alguna razón decide dejar el país otra vez, en tanto que no lo abandone actualmente. Los acontecimientos que siguen el establecimiento evidente de un domicilio pueden ser de importancia como prueba de la intención previa de la persona, esto es, pueden mostrar que en modo alguno existió ninguna intención decidida de residencia perpetua. Pero de otra manera son indiferentes. Sí, por  ejemplo, han surgido dudas con respecto a dónde estaba domiciliado un marido en el momento en que fue instado el proceso de divorcio, no es necesario averiguar la intención en el momento de cambiar la residencia o en cualquier momento subsiguiente; un cambio posterior de intención no destruye el domicilio, a menos que esté acompañado por un cambio actual de residencia.

Domicilio por operación de derecho Según todos los sistemas jurídicos, se adquiere el domicilio por derecho (no por un acto voluntario de la persona domiciliada) en el caso de personas dependientes o de ciertas categorías de tales personas. En todas partes estas categorías incluyen niños (menores) y mujeres casadas, en la mayoría de los países también los dementes y las personas sometidas a tutela

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

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De lo cual el Perú Firmo y ratifico Se acordado lo siguiente:

Artículo 1: La presente Convención regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado. Artículo 2: EI domicilio de una persona física será determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El lugar de la residencia habitual; 2. E lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Artículo 3: El domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes regales, excepto en el caso de abandono de aquéllos por  dichos representantes, caso en el cual seguirá rigiendo el domicilio anterior. Artículo 4: El domicilio de los cónyuges será aquel en el cual éstos vivan de continuo, sin perjuicio del derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 2. Artículo 5: El domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante. EI de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno, será el del Estado que los designó. Artículo 6: Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados parte se la considerará domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se preferirá el lugar donde se encontrare. Artículo 7: La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos. En el ámbito internacional tenemos:

LEY DE DOMICILIO Y LEY PERSONAL En los países latinoamericanos, los anglosajones y los escandinavos se inclinan por la ley del domicilio; mientras que los países de Europa 37

continental, los de Medio Oriente y los de Extremo oriente optan por la ley nacional.  A favor de la conexión nacional se invoca la acción configuradora de la nación y el interés del Estado en regir a sus nacionales. En apoyo de la conexión domiciliar también se combinan argumentos jurídicos y políticos. Se invoca la acción configuradora, modeladora del medio social, del ambiente; el interés personal del individuo y el interés familiar de los esposos de regirse por la ley del país en que viven y donde aparecen localizados sus intereses materiales; el interés de los terceros que con ellos se relacionan de someterse a una ley que les es común y cuyo conocimiento comparten; y el interés del Estado de regir a las personas en él domiciliadas, con el objeto de asimilar la población extranjera y evitar que los inmigrantes se sustraigan a su ley.

3. LA RESIDENCIA HABITUAL COMO FACTOR DE CONEXION En 1955, la Conferencia de La Haya propuso un proyecto de convención que trataba de resolver los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio para regir el estatuto personal; sin embargo, este nunca entro en vigor, por falta de ratificación de los países. Finalmente debía emerger el criterio de la residencia habitual, que ha sido incluido en la mayor parte de las convenciones modernas que tienen por objeto tanto los conflictos de leyes como los conflictos de jurisdicciones. Las convenciones de La Haya posteriores a la Segunda Guerra Mundial que han adoptado el criterio de la residencia habitual son las siguientes: -

Convención de 1961 en materia de protección de menores

-

Convención de 1970 sobre el divorcio

-

Convención de 1956 y 1973 sobre obligaciones alimentarias

-

Convención de 1978 sobre el matrimonio y los regímenes matrimoniales

Una resolución del Instituto de Derecho Internacional en su sesión del El Cairo, en 1987 sobre “La dualidad de los principios de Nacionalidad y

Domicilio en Derecho Intern acional Privado”, señala: “el carácter relativo de las ventajas y de los inconvenientes de cada uno de estos criterios y la 38

inoportunidad de preconizar la adopción de una regla de conflicto fundada exclusivamente sobre uno de los dos” y considera útil “for mular principios

que permitan suscitar una cierta armonización de las reglas de conflicto en vigor en los diferentes Estados”.

Como conexión intermedia, superadora del antagonismo entre nacionalidad y domicilio, se defiende la constituida por la residencia habitual. Es ésta una conexión que propicia la aproximación entre sistemas jurídicos, que responde a la necesidad de tender puentes, en la tarea de la codificación convencional, entre los países continentales, defensores de la nacionalidad y los anglosajones, partidarios del domicilio.  Así, la mayor parte de las convenciones modernas que tienen por objeto tanto los conflictos de leyes como los conflictos de jurisdicciones han incluido el concepto de residencia habitual. En el mismo sentido, las Convenciones de La Haya y las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIPs) establecen como conexión la residencia habitual. Cabe precisar que si bien las CIDIPs son Convenciones nacidas en el seno de la OEA, en la preparación de proyectos de las convenciones interamericanas siempre se toman y se han tomado en cuenta los textos de las convenciones de La Haya (ONU). Igualmente, las Conferencias Interamericanas recomiendan a sus Estados Miembros la ratificación de las Convenciones de La Haya, para no duplicar esfuerzos, cuando no se  justifica la elaboración de una nueva convención con características regionales13.  Audit afirma que el concepto de residencia habitual se separa tanto del concepto de domicilio como de la nacionalidad, en el sentido que quiere ser  puramente localizador, desligado de toda connotación de pertenencia a un Estado, pero que esta incuestionablemente más próximo al concepto del domicilio que al de la nacionalidad. En efecto, el artículo 5 del proyecto de

13

MAEKELT, Tatiana. El desarrollo del Derecho Internacional Privado en las Américas. En: http://www.oas.org/juridico/spanish/tatiana_maekelt.htm

39

convención de 1987 definía el domicilio como el lugar donde una persona  reside habitualmente.

La residencia habitual constituye una noción de hecho, independiente de toda intervención de la autoridad pública. En caso de discrepancia entre el domicilio legal del interesado y su residencia habitual, es la segunda la que debe considerarse. Es una conexión puramente funcional, designando la ley del medio actual del interesado. La residencia designa el establecimiento objetivo en un país dado. Si bien el concepto mismo de hábito está implicado en la noción de residencia, el adjetivo que se le añade está destinado a acentuar que no se trata de una permanencia efímera o episódica, incluso si la residencia no es necesariamente continuada, fijándose a veces una duración mínima. Hace referencia la residencia habitual a la efectiva integración de la persona en una comunidad, en un medio humano y social con el que se siente solidario y comprometido. Los hechos de naturaleza personal, familiar o profesional pueden intervenir  en la medida que revelen los lazos estables entre una persona y un establecimiento determinado. El criterio ha sido considerado en materia de obligaciones alimentarias (residencia habitual del acreedor, cuyas necesidades se trata de apreciar); de adopción y de protección de los menores, en cuyo caso la noción del medio que los rodea es esencial (la cuestión no es solo abordada bajo el ángulo de la ley aplicable, sino también de las autoridades competentes para tomar medidas de protección).

4. FACTOR DE CONEXIÓN EN EL PERU Factor de Conexión en el Código Civil de 1984 Código Civil de 1984: En lo que respecta a la conexión utilizada para regir  el estatuto personal, se modifico el criterio dual, estableciendo que el domicilio debe ser el único factor de conexión ya se trate de peruanos o de extranjeros. En el mismo sentido, Delgado Barreto afirma que el 40

criterio único del Código Civil de 1984 es el más acertado. Más aun si se toma en cuenta lo prescrito en el articulo 33 referido a la constitución del domicilio, que prescribe: “El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar”. Con esto se elimina la crítica de

incertidumbre generada por el elemento intencional que antes definía al domicilio, acercándonos a las Convenciones de la Haya que utilizan esta conexión para regir el estatuto personal. El Código Civil Peruano de 1984 sigue la teoría del domicilio internacional como conexión en toda materia de estado, capacidad, existencia de persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa. Se consagra así la superioridad del domicilio como factor de conexión sobre la nacionalidad porque se ajusta mejor a las relaciones demográficas, económicas y sociales de nuestros países, y porque ha sido expresa e implícitamente propugnada por gran número de especialistas en la materia. Nos preguntamos, ¿es conveniente esta modificación del domicilio como punto de conexión frente al sistema de la nacionalidad? Los hermanos Tovar lo creen así porque de estos principios surgen tanto el Tratado de Montevideo de 1940 y el CIDIP número II de 1979. El domicilio "promueve la aceptación de los extranjeros en el medio que habitan" y "predomina en los países de inmigración". Creemos que en sistemas como el nuestro, el principio del domicilio es principal.

Razones para la incorporación del domicilio en la normatividad vigente



Fueron muchas las razones por las que en el Código de 1984 dio un viraje tan radical a favor del factor domiciliario, como son: 

Regirse por el factor domiciliario se ajusta mejor a las realidades demográficas, económicas y sociales de nuestro país.



La orientación actual del continente Americano se perfila claramente en dirección del criterio domiciliario esto se puede observar en el Tratado de Montevideo de 1940 y el DIDIP II de 1979. 41



Desde un punto de vista social el domicilio promueve la adaptación de los extranjeros en el medio que habitan, pues elimina y combate los ghettos sociales que se construyen en torno a grupos de personas reguladas por  leyes y costumbres extrañas al lugar en el que residen en forma habitual, el criterio domiciliario facilita la integración del inmigrante en la sociedad que lo rodea.



En muchos casos facilita tremendamente la correcta aplicación de ley competente al hacer coincidir la ley aplicable con la lex fori (lugar  de tramitación del proceso), pues resulta normal que la mayor parte de las actividades de la personase realicen en el lugar de su domicilio, lo que permite que los jueces, notarios, registradores, funcionarios públicos, etc., apliquen el ordenamiento jurídico que mejor conocen y manejan.



Soluciona objetivamente las ambigüedades que surgen en torno al concepto jurídico de nacionalidad. Debemos anotar que este argumento resulta especialmente relevante en el Perú y otros países de Iberoamérica que tienen celebrados una serie de convenios de reconocimiento de doble nacionalidad.



Resuelve favorablemente el problema de las familias de nacionalidad mixta, que de aplicarse la nacionalidad como parte de contacto estarían expuestas a una heterogeneidad legal de estar  vinculados los miembros de la familia a distintos ordenamientos  jurídicos, situación que constituye un foco de posibles conflictos. Por  el contrario el criterio del domicilio homogeniza la ley aplicable a la familia.



Desvincula a personas desarraigadas de su país de nacimiento, tales como refugiados, inmigrantes, perseguidos políticos, grupos étnicos cerrados, de ordenamientos jurídicos con los cuales mantiene una relación formal, débil o nula en la realidad de los hechos, que incluso puede repugnar a los principios morales, éticos de la persona.

42



Para algunos el domicilio es un factor de conexión de fácil y objetiva determinación, que no presente las complicaciones que si trae consigo el concepto jurídico de nacionalidad.



Facilita la vida internacional de las personas al reconocer como

válidos los actos jurídicos realizados al amparo del ordenamiento legal del lugar donde habitan. Evita en este sentido los conflictos que suscita el retorno de una persona a su país, cargada de derechos adquiridos al amparo

de

ordenamientos

jurídicos

extranjeros

que

podrían

cuestionarse de aplicarse su ley nacional de manera persecutoria 14.

Regulación del domicilio internacional en el código Civil peruano y posibles lagunas El Libro X, del Código Civil, que trata sobre el Derecho Internacional Privado no contiene artículo alguno que directa o indirectamente se refiera al concepto en sí de domicilio internacional. A pesar de haber  sido la posición de la Comisión Reformadora del código, la de partir de la inaplicabilidad al derecho internacional privado del concepto de domicilio previsto en el libro de personas, distinguiendo conceptualmente un domicilio interno, irrelevante para la norma de conflicto, y otro domicilio conceptual internacional, con reglas propias, que era el verdadero punto de contacto a que se referían las reglas de conflicto del Libro X. Como consecuencia lógica de este punto de partida, tratándose de dos conceptos distintos, resultaba necesario distinguirlos legislativamente. Es decir la constatación del domicilio dentro del territorio de un Estado como elemento de conexión, no supone que se cuenta con un domicilio reconocido por el derecho interno de ese Estado. Pero a pesar de ello, la Comisión Revisora suprimió los seis artículos referidos a la regulación del domicilio internacional, por considerar la regulación del mismo innecesario y repetitivo no encontrando sustento suficiente para distinguirlo del domicilio interno. 14

DELGADO BARRETO, Cesar y otros. "Introducción al Derecho Internacional Privado - Tomo I -Conflicto

de Leyes-Parte General", 1º Edición- 2002, Editorial Fondo Editorial PUCP-Perú, 562 Págs.

43

Es decir, se podía observar claramente dos tesis contrapuestas. Una planteada por el Proyecto definitivo de la Comisión Reformadora, que se inclina por la Regulación especial del domicilio internacional y la otra perteneciente a la comisión Revisora, que opta por asimilar el domicilio internacional al domicilio interno. Para la Comisión Revisora, el no especificar el concepto de domicilio internacional no crea laguna legal, ya que será suficiente utilizar el método de interpretación sistemático, sin necesidad de recurrir a los métodos de integración jurídica, aplicando las normas de domicilio interno previstas en el Libro I del Código Civil. Pero la verdad es que, la falta de regulación origina una laguna del Derecho, por lo cual tendremos que recurrir para la solución de los problemas concretos a los métodos de integración jurídica, no de interpretación, es decir la analogía en sus diferentes formas, y la aplicación de los principios generales del derecho internacional. Por la falta de conceptualización del domicilio internacional, debemos responder las interrogantes que respecto a ella nos presenta nuestro Código:

Primer Supuesto: Regla general para determinar el domicilio de la persona natural No existiendo norma expresa que regule la definición del domicilio internacional, dada la evidente semejanza entre este concepto jurídico y el concepto de domicilio interno, es correcto aplicar por analogía la definición y efectos previstos por el artículo 33 del Código Civil, que a la letra dice en relación al domicilio interno: " el domicilio se constituye por  la residencia habitual de la persona en un lugar" 

Dos elementos fundamentales configuran entonces el domicilio internacional en nuestro Código Civil la presencia física en un lugar y la habitualidad. El primero una relación objetiva de contacto físico y el segundo la calificación de esa presencia física en una relación temporal vinculada a una permanencia mínima.

44

Basta la residencia habitual para que se verifique la constitución del domicilio. En este orden de ideas una persona se considerará domiciliada en un lugar determinado, y por ende en un país concreto, aun cuando no desee permanecer en él siempre que se presenten los elementos antes señalados.

Casos Especiales de Domicilio Internacional: Legislación Migratoria y Domicilio.o

De acuerdo a los dispositivos vigentes para poder permanecer, digamos habitualmente en el Perú debe obtenerse la calidad migratoria de residente sea inmigrante o no inmigrante. En este sentido los tan mentados ilegales (los famosos wet back), que cruzando el Río Grande ingresan a los Estados Unidos y consiguen un trabajo encubierto manteniéndose en esa situación durante largo tiempo, así como los famosos turistas permanentes que salen y reingresan sucesivamente a un país con la finalidad de recomenzar el cómputo de los plazos máximos de estancia, tanto aquellas personas que huyen por  razones de persecución política, religiosa o simplemente escapan de guerras o calamidades internándose en países en los que residen de forma efectiva, si reúnen los requisitos de presencia física y habitualidad por lo menos desde el punto de vista de nuestro Derecho Internacional Privado, constituyen domicilio en el lugar de residencia física, aun cuando la legislación migratoria interna los califique como ilegales y estén sujetos a posible expulsión.

Domicilio Internacional del Preso.-  No es difícil encontrar en las prisiones de un país personas detenidas de nacionalidad distinta a la del país en que se encuentran, purgando una condena o sometidos a proceso penal con detención preventiva. Para nuestro ordenamiento jurídico el domicilio internacional del detenido en una prisión por un tiempo determinado, es el país en el que esa prisión se encuentra ubicada. o

o

Domicilio Internacional del Viajero Habitual.-  45

Existen una serie de oficios y profesiones que requieren un constante desplazamiento internacional, al punto que la mayor parte del año la persona se encuentra viajando de un país a otro. En nuestro concepto el viajero habitual tiene por lo general un domicilio fácilmente determinable, tiene por lo general un lugar donde vive, un lugar para el cual trabaja. Este es su lugar de retorno constante, lugar con el que guarda una vinculación intima y permanente, dicho lugar es considerado su domicilio.

Segundo Supuesto: Solución jurídica a la duplicidad de domicilios. Lo normal es que una persona resida habitualmente en un solo lugar  fácilmente determinable, pero se presentan casos de personas que residen habitualmente en más de un país, sin que sea posible determinar cual de los lugares de residencia es el predominante. Basándonos en el artículo 35 del C.C.

"la

persona

que

vive 

alternativamente, o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le  considera domiciliada en cualquiera de ellos", entendemos que nuestro

Código acepta más de un lugar como residencia habitual. Pero para los efectos internacionales, este artículo no es aplicable, ya que no ha sido pensada para servir de reglas reguladoras del domicilio como factor de conexión internacional. Por otro lado se nos dan dos alternativas: a.- Utilizar el artículo 41 del C.C. que señala, que " la persona que no tiene  residencia habitual se le considera domiciliada donde se encuentre". Pero

debemos descartarlo por regular la falta de domicilio y no la de pluralidad. b.- Utilizar el artículo 2048 del C.C. que señala, que "son aplicables  supletoriamente los principios y criterios consagrados por la Doctrina del  Derecho internacional Privado".

La mejor opción de resolver el problema de la pluralidad de domicilios, ante la laguna existente, es aplicando los principios generales del derecho, pero estos no son aplicables a todos los casos, ya que para ello se debe comprobar lo siguiente: o

Comprobar que se trate de un caso real de duplicidad de domicilio. 46

o

Si existe una duplicidad de domicilios, que estos se encuentren en países diferentes.

o

Si existe un domicilio conyugal, este será reconocido como su domicilio real.

Comprobados estos supuestos, se entenderá como domicilio de la persona, no solo el de residencia habitual, sino también donde sucesiva o excluyentemente se dé lo siguiente: o

Que, también sea el centro principal de sus negocios.

o

Que, se verifique la simple residencia.

o

Que se encuentre.

Tercer Supuesto: Solución jurídica a la falta de domicilio. La falta de domicilio, es la imposibilidad de vincular a una persona a una residencia habitual. Pero tal como lo señala el Tratado de Montevideo ninguna persona puede carecer de domicilio, por lo que es necesario

determinarle un domicilio. Tal vez se podría pensar que por analogía se aplica el artículo 41º del C.C. que señala, que " la persona que no tiene  residencia habitual se le considera domiciliada donde se encuentre"  se

podría considerar que esta es la respuesta, pero no es así ya que no ha sido pensada para servir de reglas reguladoras del domicilio como factor  de conexión internacional. Se tendrá que acudir a la aplicación de los principios generales del derecho. Comprobados estos supuestos, se entenderá como domicilio de la persona, no solo el de residencia habitual, sino también donde sucesiva o excluyentemente se dé lo siguiente: 

Que, también sea el centro principal de sus negocios.



Que, se verifique la simple residencia.



Que se encuentre.

Pero, es necesario advertir que ninguno de ellos debe ser considerado como domicilio internacional, sino como mayor  propiedad como factores de conexión distintos, de carácter supletorio.

47

Cuarto Supuesto: Determinación del domicilio de los funcionarios públicos destacados en el extranjero. En el art. 38 del C.C., en su segundo párrafo dispone lo siguiente: " El  domicilio de las personas que residan temporalmente en el extranjero, en  ejercicio de  funciones  del Estado o por otras causas, es el último que  hayan tenido en el territorio nacional".

Es decir el funcionario

gubernamental domicilia siempre en el país por cuya cuenta actúa en el extranjero.

5. LA AUSENCIA DE FACTOR DE CONEXIÓN Siempre, existe la posibilidad que en un caso concreto, no se presente el factor de conexión legalmente previsto por la norma de conflicto para la solución del mismo. Pero ¿Cómo debe proceder el Juez ante un caso de ausencia de factor de conexión? Él deberá encontrar en los propios elementos del caso, aquellos de mayor fuerza vinculadora y crear un factor de conexión especial, supletorio al legalmente previsto, para lograrlo se podrá utilizar la analogía, la doctrina y el derecho comparado. Nuestra Legislación permite que ante la ausencia de factores de conexión específica se recurra a factores de conexión supletoria.

6. FACTOR DE CONEXIÓN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES 

EL TRATADO DE MONTEVIDEO 1889: SUS NORMAS

Se suscribieron en total 9 tratados, uno de los cuales, El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889, vigente entre Perú,  Argentina, Bolivia y Colombia; adopta el principio de la ley del país en el cual han sido reconocidas como tales las personas jurídicas. En el art. 1 se establece claramente como ley aplicable la ley del domicilio. El contenido del Tratado de Montevideo aplicable para el estatuto personal es: TITULO I - De las personas

48

 Art. 1° - La capacidad de las personas se rige por las leyes de su

domicilio. TITULO II - Del domicilio  Art. 5° - La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.  Art. 9° - Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE DE 1928: SUS NORMAS Fue aprobado en La Habana el 20 de Febrero de 1928 en la Sexta Conferencia Panamericana. Tiene origen multinacional, consta de 437 artículos con un Título Preliminar y 4 libros: Derecho Civil internacional, Derecho mercantil internacional, Derecho Penal internacional, Derecho procesal internacional. Ha sido suscrito por 20 Estados y ratificado por 15. No ratificaron:  Argentina, Colombia, México, Paraguay, Uruguay. El Gobierno del Perú lo aprobó con Resolución Legislativa Nº 6442 del 31 de diciembre de 1928 y promulgada el 08 de enero de 1929. Esta vigente desde el 18 de septiembre de 1929. El Código de Bustamante contiene en el titulo primero de su primer libro, las normas relativas a las personas y son las siguientes:

LIBRO PRIMERO: DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Título Primero DE LAS PERSONAS Capítulo II DOMICILIO

49

 Art. 22. El concepto, adquisición, pérdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial.  Art. 23. El domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el último que hayan tenido en su territorio nacional.  Art. 26. Para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia o en donde se encuentren.



TRATADO DE MONTEVIDEO 1940: SUS NORMAS

Se suscribieron en total 9 tratados, el Sexto, sobre Derecho Civil Internacional fue suscrito el 19 de Marzo de 1940, está vigente entre  Argentina, Paraguay y Uruguay. Fue suscrito pero no ratificado por el Perú; en cuanto a las personas jurídicas adopta el principio de la ley del domicilio, el cual define como el lugar donde está el asiento principal de los negocios.

CIDIP 2: SUS NORMAS SOBRE ESTADO Y CAPACIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS



Celebrada en Montevideo, Uruguay en 1979, adopto ocho instrumentos internacionales.

Convención Internacional sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades celebrado en Montevideo en el año 1979, vigente entre Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú (ratificado el 9 de Abril de 1980), Uruguay y Venezuela; adopta como principio la ley del lugar de constitución para conferir la subjetividad de la sociedad en su artículo segundo. En consecuencia el mencionado artículo reconoce por un lado la subjetividad de la sociedad, es decir reconoce su existencia, y por otro lado le confiere capacidad de derecho. La Segunda Convención: la

50

En efecto, la CIDIP obliga al Estado a reconoce automáticamente la personalidad jurídica de una sociedad debidamente constituida en otro Estado, sin poner ningún tipo de obstáculo o requisito adicional. Se permite, no obstante a los demás Estados, comprobar los requisitos constitutivos de su personalidad como única facultad de estos. En cuanto a la ley aplicable, la CIDIP identifica dos momentos: - La ley del lugar de su constitución: Para efectos de la existencia, capacidad, funcionamiento interno (relaciones entre la sociedad y los socios y entre estos últimos entre sí) y disolución. - La ley del Estado donde la sociedad realice el acto: Cuando exista una actividad extraterritorial en la que se realice el objeto social de la sociedad y cuando una sociedad local pretenda tomar control de la sociedad constituida en el extranjero. Por otro lado, la Tercera Convención: Convención Interamericana

sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho internacional Privado, entro en vigor el 14 de Junio de 1980, está vigente entre: Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú (lo ratifico el 9 de Abril de 1980) y Uruguay. La CIDIP establece que la determinación del domicilio se basa en el lugar de residencia habitual y a falta de este se establecen criterios subsidiarios a aplicar. A su vez, en el caso de domicilio múltiple se prefiere el de la residencia simple y, en caso de tenerla t enerla en ambos países, el del lugar donde se encontrare la persona. El contenido de la CIDIP es el siguiente:

Artículo 1: La presente Convención regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado. Artículo 2: EI domicilio de una persona física será determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: El lugar de la residencia habitual; 1. 51

2. El lugar del centro principal de sus negocios; En ausencia de estas circunstancias, se reputará como 3. domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Artículo 6: Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados parte se la considerará domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se preferirá el lugar donde se encontrare PERSONA JURÍDICA I. CAPACIDAD El Artículo 2073 del Código Civil de 1984, regula la existencia y la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se rigen por la ley del país en que fueron constituidas. Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero son reconocidas de pleno derecho en el Perú, y se reputan hábiles para ejercer en el territorio del país, eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan. Para el ejercicio habitual en el territorio del país de actos comprendidos en el objeto de su constitución, se sujetan a las prescripciones establecidas por las leyes peruanas. La capacidad reconocida a las personas jurídicas extranjeras no puede ser más extensa que la conocida por la ley peruana a las nacionales. El presente artículo se refiere a las personas jurídicas en tres principales  Aspectos: la existencia, existencia, la capacidad y el reconocimiento de las mismas. Con respecto a la existencia de las personas jurídicas extranjeras, es necesario tratar la existencia y que al realizar actos jurídicos en territorio nacional y verificar la valides y eficacia de estos actos hay que verificar  su existencia, por lo que es necesario una ley que determine los requisitos de la existencia de las personas jurídicas. 52

Se ha optado por regular dicha existencia por la ley del país de la constitución, prefiriendo este criterio al del domicilio, porque la frecuente pluralidad de domicilio que establecen las personas jurídicas en el campo internacional, dificultaría en la práctica, la determinación de la ley reguladora. Por ley de constitución ha de entenderse la del Estado donde fueron cumplidas las condiciones formales y sustantivas requeridas para su creación. La ley de país de la constitución regirá, pues, todo lo concerniente a la creación de la persona jurídica, es decir, las formalidades requeridas, los requisitos de fondo, las causales de nulidad, la disolución y en general, todo aspecto relacionado con su existencia. El segundo aspecto de la norma es la capacidad de la persona jurídica, la cual se regula también por la ley del lugar de constitución. La capacidad en general, determina el contenido y el alcance de la actividad de la persona colectiva, en dos sentidos: la actividad que le ha sido conferida por acto de creación, y la actividad que efectivamente puede realizar en determinado espacio y momento. La capacidad con la que nace, queda indudablemente regulada por la ley de su constitución, pues en este sentido se trata de un elemento de su personería jurídica. La capacidad para ejercitar determinadas actividades en cierto espacio y momento se regula, además, por la ley del país donde ejerce o intenta ejercer estas actividades. En este sentido, confluyen acumulativamente dos leyes, pues para funcionar efectivamente en país distinto al de su constitución, la persona jurídica debe tener capacidad de acuerdo a la ley de su constitución y debe contar con autorización para ejércela de acuerdo a la ley loci actus. El reconocimiento de una persona jurídica extranjera en el Perú implica que se ha comprobado fehacientemente su creación regular de acuerdo a 53

la ley de su constitución, y que, como sujeto de derecho reconocido, podrá ejercer en el territorio nacional las acciones y derechos que corresponden estrictamente a su personalidad, como ente jurídico. En el ámbito Internacional tenemos:

II. FUSION El artículo 2074, regula la fusión de persona jurídica con leyes de constitución distintas, se aprecia sobre la base de ambas leyes, y de la ley del lugar de la función cuando esta tenga lugar en un tercer país. El presente artículo trata lo relativo a la fusión de personas jurídicas con leyes de constitución diferentes. La fusión es una operación por la cual dos o varias sociedades reúnen su patrimonio para formar una sola sociedad. Existen diversas modalidades de fusión, las más comunes son la fusión por absorción y la fusión que origina la creación de una nueva sociedad. Cualquiera sea la modalidad adoptada, la fusión internacional presenta diversas dificultades. Estas se presentan esencialmente cuando las personas jurídicas tienen leyes de constitución diferentes. En tal hipótesis, la única salida es representar las condiciones previstas por las leyes de cada una de las personas jurídicas implicadas. El legislador  nacional opta naturalmente por esta solución. El artículo 2074 establece que la fusión de personas jurídicas con leyes de constitución diferentes debe observar ambas leyes. En el caso de que la fusión se llevara a cabo en un tercer país, se deberá tomar en cuanta, asimismo, la ley de este país. El numeral bajo comentario consagra el principio tradicional de aplicación distintiva que impone el respeto de las condiciones impuestas por las diferentes leyes en presencia. Si esto es así, se observa entonces que la fusión internacional de personas  jurídicas con leyes de constitución diferentes es una operación muy compleja.

III. LO QUE REGULAN LOS TRATADOS AL RESPECTO 54

El Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por el Perú, establece: Art. 4° - La existencia y capacidad de las personas jurídicas de  carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido  reconocidas como tales.

El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les correspondan. Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por  el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.

El Código de Bustamante, al respecto, indica: Sección II De las Personas Jurídicas  Art. 31. Cada Estado contratante, en su carácter de persona  jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local.  Art. 32. El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial.  Art. 33. Salvo las restricciones establecidas en los dos artículos anteriores, la capacidad civil de las corporaciones se rige por la ley que las hubiere creado o reconocido; la de las fundaciones por las reglas

de

su

institución,

aprobadas

por

la

autoridad

correspondiente, si lo exigiere su derecho nacional, y la de las asociaciones por sus estatutos, en iguales condiciones.  Art. 34. Con iguales restricciones, la capacidad civil de las sociedades civiles, mercantiles o industriales se rige por las disposiciones

relativas

al

contrato

de

sociedad.

 Art. 35. La ley local se aplica para atribuir los bienes de las personas jurídicas que dejan de existir, si el caso no está previsto 55

de otro modo en sus estatutos, cláusulas fundacionales, o en el derecho vigente respecto de las sociedades.

LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES (CIDIP II), establece lo siguiente:  Artículo 2: La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.  Artículo 3: Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución. En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último.  Artículo 4: Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado.  Artículo 5: Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último.

56

 Artículo 6: Las sociedades mercantiles constituidas en un Estado, para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán sujetas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren.  Artículo 7: La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el territorio del Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden público.

CAPACIDAD DEL ESTADO

El art. 2072 del Código Civil de 1984 prescribe: Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de Derecho  Público, así como las personas jurídicas internacionales de  Derecho

Público

cuya

existencia

emane

de

acuerdos 

internacionales obligatorios para el Perú, pueden adquirir  derechos y contraer obligaciones en el país, de conformidad con  las leyes peruanas.

El presente artículo concuerda con el artículo 101 de la Constitución en cuanto esta dispone que los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional, y que en caso de conflicto entre tal tratado y la ley, prevalece el primero. El artículo que comentamos concuerda también con el artículo 7° de la Convención Interamericana sobre personalidad y capacidad de personas  jurídicas en Derecho Internacional Privado celebrada en la Paz en mayo de de 1984, cuyo texto dice “Cada Estado parte y las demás personas

 jurídicas de Derecho Público organizadas de acuerdo con su ley, gozaran de personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrían adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados Partes, con las restricciones establecidas por dicha ley o por las leyes de estos últimos, en especial en lo que respecta a los actos  jurídicos referentes a derechos reales sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdicción”. 57

La Convención de la paz sobre personas jurídicas fue suscrita el 24 de mayo de 1984 por Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, HAITI, Nicaragua, Uruguay y Venezuela. Debido a problemas formales de Protocolo, la Delegación peruana se vio imposibilitada de suscribirla. El tratado de Montevideo de 1889  –ratificado por el Perú - , establece: Art. 3° - El Estado en el carácter de persona jurídica tiene  capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el  territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de este último.

La Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas jurídicas en el Derecho Internacional Privado, establece: Artículo 7:  Cada Estado Parte y las demás personas jurídicas de  derecho público organizadas de acuerdo con su ley, gozarán de  personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrán adquirir  derechos y contraer obligaciones en el territorio de los demás  Estados parte, con las restricciones establecidas por dicha ley y  por las leyes de estos últimos, en especial en lo que respecta a los  actos jurídicos referentes a derechos reales y sin perjuicio de  invocar, en su cave, la inmunidad de jurisdicción.

PROPUESTA LEGISLATIVA PARA MODIFICAR EL ARTÍCULO 2070 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. PAUTAS GENERALES.El estado civil se emplea comúnmente para designar la categoría  jurídica a la que pertenece una persona debido o a su condición natural, tal como mente enfermiza, edad, o a su condición legal, tal como matrimonio o ilegitimidad. Así se habla del estado  normal de un adulto corriente con salud mental por una parte, y el estado de un menor, una mujer casada, un demente declarado un monje, un noble, por otra.

Artículo 2070

58

El estado y capacidad de la persona natural se rige por la ley  de su domicilio . El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la v  capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior. No es nulo por falta de capacidad el acto jurídico celebrado en el Perú  relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es  capaz según la ley peruana, salvo que se trate de

acto jurídico 

unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero.

En la actualidad surge una nueva categoría que comprende los derechos de la personalidad, los cuales son derechos esenciales, inherentes al ser humano, con sustanciales a su propia identidad, y protegidos por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo artículo 6 consagra el

derecho de todo ser humano al

reconocimiento de su personalidad jurídica. En el mismo sentido. La Constitución Política peruana proclama en su artículo 1 que “La

defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”; mientras que en el articulo 2

enumera los derechos fundamentales de la persona humana. No obstante lo mencionado, el código Civil no contiene ninguna disposición al respecto, motivo por el cual sugerimos la siguiente adición al artículo 2070: “El estado y la capacidad de la persona natural, así como sus

inherentes derechos , se rigen por la ley de su domicilio”.

PROPUESTA BÁSICA PARA INCORPORAR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL LA EXISTENCIA DEL DOMICILIO INTERNACIONAL. PAUTAS GENERALES.El Libro X, del Código Civil, que trata sobre el Derecho Internacional Privado no contiene artículo alguno que directa o indirectamente se refiera al concepto en sí de domicilio internacional. A pesar de haber  59

sido la posición de la Comisión Reformadora del código, la de partir de la inaplicabilidad al derecho internacional privado del concepto de domicilio previsto en el libro de personas, distinguiendo conceptualmente un domicilio interno, irrelevante para la norma de conflicto, y otro domicilio conceptual internacional, con reglas propias, que era el verdadero punto de contacto a que se referían las reglas de conflicto del Libro X. Como consecuencia lógica de este punto de partida, tratándose de dos conceptos distintos, resultaba necesario distinguirlos legislativamente. Es decir la constatación del domicilio dentro del territorio de un Estado como elemento de conexión, no supone que se cuenta con un domicilio reconocido por el derecho interno de ese Estado. Pero a pesar de ello, la Comisión Revisora suprimió los seis artículos referidos a la regulación del domicilio internacional, por considerar la regulación del mismo innecesario y repetitivo no encontrando sustento suficiente para distinguirlo del domicilio interno. Es decir, se podía observar claramente dos tesis contrapuestas. Una planteada por el Proyecto definitivo de la Comisión Reformadora, que se inclina por la Regulación especial del domicilio internacional y la otra perteneciente a la comisión Revisora, que opta por asimilar el domicilio internacional al domicilio interno. Para la Comisión Revisora, el no especificar el concepto de domicilio internacional no crea laguna legal, ya que será suficiente utilizar el método de interpretación sistemático, sin necesidad de recurrir a los métodos de integración jurídica, aplicando las normas de domicilio interno previstas en el Libro I del Código Civil. Por lo que el grupo ha creído conveniente establecer, teniendo en cuenta las posiciones anteriormente expuestas, la existencia del Domicilio Internacional de la siguiente manera: El domicilio internacional se constituye, por la residencia habitual  de la persona en el lugar que se encuentra, teniendo en cuenta la  no habitualidad de la misma en el territorio nacional.”  “  

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CONCLUSIONES. 

Establecer el deslinde entre el contenido de estudio y campo de aplicación del derecho interno y el derecho internacional público ha permitido que en principio concluyamos que en el derecho interno los sujetos de las normas jurídicas internas son las personas privadas, los individuos que viven, domicilian o residen en forma habitual dentro de un Estado determinado y que el medio de aplicación o el ámbito donde se aplican las reglas jurídicas internas es dentro del territorio de cada Estado, dentro de la frontera del Estado, en el caso del Perú, dentro de la frontera del Estado peruano.

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El nacimiento de la persona jurídica tiene lugar en Roma, y específicamente en el derecho romano.

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Hay que tener en claro, que todo miembro del género humano es persona y que en el pasado no siempre ha sido así, ya que las personas pertenecientes a diferentes grupos culturales, religiosos y étnicos, no han sido considerados como personas y, por ende, privado de todos sus derechos.

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El estado y capacidad de la persona natural se rige por la ley de su domicilio.

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Con respecto al código Civil, somete la declaración de ausencia a la ley del último domicilio del desaparecido. En concordancia analógica con el Derecho de Sucesiones, la misma ley rige los efectos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del desaparecido

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La Declaración de Ausencia en el ámbito Internacional es establecido por El tratado de Montevideo de 1889, ratificado por el Perú, el cual prescribe Art. 10. - Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados.

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Se puede inferir que la institución de la persona jurídica moral nace para articular el derecho fundamental a la asociación, por medio de reglas claras en donde se estipula las características y los procedimientos para dar surgimiento a una nueva “persona moral”. Para este fin la ley dice

crear una ficción legal atribuyendo personalidad bien sea a un patrimonio afectado a un fin determinado, o una colectividad de personas naturales caracterizados por la unión a la realización de un fin común. 

Nuestra Constitución, en su artículo 2º, inc. 1 proclama que toda persona tiene derecho a su identidad, derecho que sin confundirse con el derecho al nombre, lo comprende. Según lo dispuesto en el artículo 19º del Código Civil: “Toda persona tiene derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye apellidos”.

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A nivel internacional, el derecho al nombre de la persona está consagrado en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (art. 24º.2); en la Declaración de los Derechos del Niño (principio 3); y en el Convenio sobre Derechos del Niño (art. 7º, inc. 1).

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El domicilio es concebido como la “residencia habitual” de una persona,

que es una conexión puramente funcional, designando la ley del medio actual del interesado, adoptada por el Código Civil peruano (art. 33º) y por diversas Convenciones de la Haya, como la de 1961 en materia de protección de menores, de 1970 sobre el divorcio; de 1956 y de 1973 sobre obligaciones alimentarias; y de de 1978 sobre el matrimonio y los regímenes matrimoniales. 

Debemos precisar que las incapacidades generales de goce de los derechos en la actualidad han prácticamente desaparecido al reconocer  el derecho que todo ser humano, por el solo hecho de serlo, tiene personalidad jurídica, que lo hace sujeto de derecho.

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Los factores de conexión son aquellos factores de relación que el Derecho Internacional Privado reconoce con la finalidad de cumplir con su objetivo final, es decir, vincular a una persona, cosa, situación, 62

relación jurídica, etc., con un ordenamiento jurídico nacional específico que las regule. 

Código Civil de 1984: En lo que respecta a la conexión utilizada para regir el estatuto personal, se modificó el criterio dual, estableciendo que el domicilio debe ser el único factor de conexión ya se trate de peruanos o de extranjeros.

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El Código Civil Peruano de 1984 sigue la teoría del domicilio internacional como conexión en toda materia de estado, capacidad, existencia de persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa. Se consagra así la superioridad del domicilio como factor de conexión sobre la nacionalidad porque se ajusta mejor a las relaciones demográficas, económicas y sociales de nuestros países, y porque ha sido expresa e implícitamente propugnada por gran número de especialistas en la materia.

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La capacidad de la persona jurídica para ejercitar determinadas actividades en cierto espacio y momento se regula, además, por la ley del país donde ejerce o intenta ejercer estas actividades. En este sentido, confluyen acumulativamente dos leyes, pues para funcionar  efectivamente en país distinto al de su constitución, la persona jurídica debe tener capacidad de acuerdo a la ley de su constitución y debe contar con autorización para ejércela.

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En cuanto a la fusión el artículo 2074 establece que la fusión de personas jurídicas con leyes de constitución diferentes debe observar  ambas leyes. En el caso de que la fusión se llevara a cabo en un tercer  país, se deberá tomar en cuanta, asimismo, la ley de este país.

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En cuanto al Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por el Perú, establece: Art. 4° - La existencia y capacidad de las personas  jurídicas de carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales.

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El Código de Bustamante, al respecto, se establece: Art. 31. Cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad 63

para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local. 

Se establece en LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES (CIDIP II), lo siguiente: Artículo 2: La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución.

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En cuanto a la CAPACIDAD DEL ESTADO el artículo 101 de la Constitución dispone que los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional, y que en caso de conflicto entre tal tratado y la ley, prevalece el primero

RECOMENDACIONES 

Hay que tener claro que, el Derecho internacional privado, No soluciona los conflictos, sino, simplemente determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución de conflictos internacionales

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Reconocer las válidas y acertadas ratificaciones y participaciones del Perú en tratados y códigos que regulan las relaciones Jurídicas Privadas Internacionales.

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Establecer nuevas figuras que permitan una interpretación de las mismas sin recurrir para la solución de los problemas concretos a los métodos de integración jurídica, no de interpretación, es decir la analogía en sus diferentes formas, y la aplicación de los principios generales del derecho internacional

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Fortalecer la primacía del estatuto personal, ya que constituye el sector  más amplio de nuestro derecho internacional Privado al comprender el estatuto individual: estado civil, nombre, domicilio y capacidad que

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