Desarrollo del pensamiento ju jurídico colombiano. Desarrollo y recepción contemporánea del Derecho Civil en Colombia (siglos XIX y XX)
DE DESARRO LLO DEL PENSAM NSAMIENTO NTO JUR JURÍ DICO COL CO LO MBIANO. NO . DE DESARRO LLO Y RECEP CEPCIÓ CIÓ N CONT CO NTE EMPO RÁNEA NEA DEL DERECHO CIV CIVIL EN E N COL CO LO MBIA (SIGLO GLO S XIX Y XX) *
Bersar Bersarión ión Gómez Hernández* ernández***
RESUMEN En Colombia, y en el mundo en general, el Derecho Civil se ha presentado como una de las ramas de la ciencia jurídica con más permanencia en el tiempo. A raíz de ello se podría pensar que sobre el tema existe una inmensidad de estudios y teorías, pero no es así. Para poder estudiar a fondo esta rama, es necesario asistir a las teorías jus filosóficas y tendencias de la ciencia del derecho en general, pues es a partir de estos trabajos que los autores del Derecho Civil comenzaron a sufrir cambios en su manera de escribir, pensar y de interpretar las normas del derecho. Muy a pesar de lo que se viene diciendo en nuestro país, con respecto al Derecho Civil Civil,, no se ha pres presenta entado do adelanto adelanto alguno, alguno, las las produccio producciones nes y la interpr interpreta etació ción n de la Ley y en general de los principios del Derecho, parecen haber sufrido un estancamiento tan grave que no hemos superado el reinado del positivismo que introdujo a nuestro país Arturo Valencia Zea, y como si fuera poco, nos encontramos con el hecho de que en las universidades colombianas, en el estudio y enseñanza del Derecho se sigan textos como Ma Mazeaud– Tunc. TratadoTeóricoPráctic ticodela dela ResponsabilidadCivil Civil.. Editorial Editorial Ejea. BuenosA ires. 1961; y si bien es cierto que se trabajan algunos textos de 1998, 1996, también es cierto que estos textos, en su mayor mayor parte, por por no decir en su tot totalidad, alidad, sebasan basan en trata tratadist distas as demediamediados del Siglo XX, por lo tanto, se sigue estudiando con guías como: DeCu DeCupis Adr Adriano. El daño. Editorial Bosh. Barcelona. 1975. Esto deja mucha parte de nuestra formación en entredicho, pues se limita el estudio a teorías antiguas, pero en realidad, el problema estriba en la falta de investigación y producción de nuevas teorias teorias en el el derecho civi civil,l, que respondan spondan alas exigencias dela socieda sociedad. d. Fecha de recepción del artículo artículo:: 28 de octubre de 200 2005. 5. Fecha de aceptación del artículo: artículo: 10 de noviembre noviembre de 2005. *El presente articulo es resultado del Proyecto de Investigación «El Desarrollo del Pensamiento Jurídico, Político y Educativo en la Universidad Libre 80Años de Historia» Historia» desarrollado rrollado dentro de la Línea de de Investigación Unidad Legisl Legislativa ativa y Jurisprudencial, Jurisprudencial, Grupo de Investiga Investigación reconocido por Colci Colciencias encias en la Categoría «C»convocatori «C»convocatoria a 2004 - 2008. 2008. ** Docente investigador Universidad Libre Sede Principal. Director Grupo de Investigación Unidad legislativa y jurisprudencial. JOS JOSÉ CAMILO ILO CARDO ARDON NA: Aux Auxiliar de Inv Investigación.
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PALABRAS ALABRASCLAVE CLAVE Producción, Recepción, Recepción, Tendencias, Escuelas, Investigación Socio - Jurídica.
limited old theories, but in fact, the problem rests on in the lack of investigation and production of new tendencies tendencies in the civ civilil right. right.
AB ABSTRACT
KEY WORDS
In Colombia, and the world in general, theCivil Civil Righthasappearedlikeoneof of thebranches branches of legal legal science sciencewith ith more permanencein the the time. time. As aresult result of it, it would be possible to be thought thatonthe thesubject subjectit itexists existsanimmensity of studiesand and theories, theories, but it isn´t. In order to studythoro thoroug ugh this this branch, branch, it it isnecessa necessary ryto attendthephilosophi philosophica call ju justheoriesandtendenciesof thescience of therightin genera general, becauseit is from from theseworks that thattheautho authors rs of theCivil Civil Right Rightbegan begantoundergochangesintheir their way to wr writ ite eand to think think aboutthelaw regulations.
Production, Reception, Tendencies, Schools, chools,Investiga Investigation tionsocia social andlegal. 1.INT INTRODUCCIÓN RODUCCIÓN El Derec erecho ho Civil, Civil, si lo tomamos tomamos en en su sentido más amplio, es el sinónimo, por excelencia, del derecho Privado, pues hay que tener en cuenta cuenta que desde un principio, lasdistintascivilizac civilizacio iones neshan regulado las relaciones entre los particulares y de éstos para con el Estado, con base en el Derecho Civil, claro está, nocomohoylo loconoce conocem mos,perosícon simili similitudes tudes casi casi alarmantes, alarmantes, ya que, aún hoy, hoy, encontramos instit instituciones uciones quetenían plena aplicación milenios atrás del entorno enquenosdesenvolvemos desenvolvemosydel cual hacemos gala por el gran avancealalcanzado, pero no debe ser así.
In spiteof which onecomes comes sa saying, the tendenciesinour ourcountry,withrespect to the Civil Right, it has not presented significativ significative edevelopment,theproductions productions and the interpretation of the Law and Derecho cho en genera general,l, paraqueun un EsEsin general of theprinciples of theRight, El Dere verdaderaestabilidad, stabilidad,debe they seem to have undergone a so tadogocedeverda serious stagnation that we have not tener cimientos fuertes; caso específico, surpassedthereignof thepositi positivi vism smthat el Derecho Civil, que en Colombia ha introduced to our country Arturo Va- sufrido menos cambios aún que la misPolítica ca.Con Conlo anterior nterior lencia Zea Zea,, and besides, besides, we were with ith maConstituciónPolíti decir que el derecho derecho debe thefa factthatinthe theColomb Colombianuniversiti universities es, no se quiere decir inamovibl ovible, e,no;esoseríanegarelconin the last year of Laws texts like serinam Mazeaud zeaud - Tunc Tunc are foll followed owed.. Tratado tinuo dinamismo de esta disciplina social, razónpor porla lacual debecambiartamtamTeóric ricoPráctic ticodelaRe ResponsabilidadCivi Civill. Ejea EjeaEdito Editorial. rial. BuenosAires. 1961,and bién el Derecho; lo que sí debe tener la basesespecíf específicas icasquedenuna although althougharecertainthat that1998texts textswork, Leyesunasbases jurídicaalaspersonas,alos losne1996, also is is certain certainthatthesetexts, tto o a seguridadjurídica large extent, not to say in their totality, gocios y al Estado. are based on tratadists of half-full of A lo largo del presenteartículo veremos Century XX, therefore, is continued cómo la «rigidez» del Der Derec echo ho Civil Civil seha studyingwith ithguideslike like De DeCupisAdriano. presenta presentado dono sólo sólo enelderechoyenla Editoria al Bosh. Barce Barcelona lona.. 1975. 75. Ley, sino en el pensa El El dañoEditori pensamiento miento delos dif difeThis leaves leaves muchpart partof our forma formation tion rentesescritores, escritores, catedráticos, tedráticos, legisladoin prohibition, because the study is res, operadores jurídicos, «estu tudio iosos del
Desarrollo del pensamiento ju jurídico colombiano. Desarrollo y recepción contemporánea del Derecho Civil en Colombia (siglos XIX y XX)
derecho», y por ende, se ha reflejado di-
rectamenteenlas lasinstitucio instituciones neseduca educativas tivas particularmentee en nla laUniversidadLibre. 2. BARRIDO ARRIDOHISTÓRICO HISTÓRICO Ant Antes depasar ahablar delarecepción contemporánea contemporáneadelderecho derecho civil, civil, esnecesar cesario io hacer hacer un un corto barrido barrido históri histórico co de las diferentes diferentes épocas y etapas etapas que ha sufrido sufridoelderecho derechocivil civil enel elmundo,papasando por la antigüedad (Babilonia, Roma) hasta llegar a las escuelas iusfil iusfilosóf osóficas icasmá másimportantesdentro dentrodel trabajo de interpretación, aplicación y desa desarrollo del delDer Derec echo hoCivil Civil.. Para dar comienzo, es necesario remontarnos remontarnos a la primera de las mani mani-festaciones estaciones legales escritas escritasquetenemos alalcance,esdecir,vvam amosdirectam directamente ente al Código de Hamurabi, situados geográfic ográficam amente enla Babilon Babiloniiaantigua antigua, hacialosaños2300ó2057a.deC., C.,dondondese sevio un avancejurídico jurídico excepcional, excepcional, ademásdeunpunto puntomáximo máximoeneldesarrollo político, político, social social y económico económico bajo el reinado de Hamura Hamurabi, bi, denominado «EL REY DE LA JUSTICIA Y LA RECTITUD».1 Dentro del código, código, encontramos encontramos unaregulacióncon conrespecto respecto alafam familia, ilia,surégimeneconómico, económico,la laherencia, herencia,elmatrimonio, la propiedad, las obligaciones y los contratos tales como el depósito, el mutuo, mutuo, el trans transport porte, e, la la compraventa, arrendamiento iento ydonacio donaciones nes2,lo locualdenota, como se dijo más arriba, un desarrollo único, puesto que estas institucionesdequesehablabahacia hacia2300a.deC.
aúnhoylasutiliz utilizam amosalinterio interiorrdenuestro derecho derecho civil civil y comercial. comercial. Posteriormente, Posteriormente, tras traslafunda fundación yevolución lución de Roma, como en cualquier cualquier ci vi vilización, fue fuenecesario regularlasrelaciones ciones quesedaban tanto entrelos los particulare ticulares,asícomo comotambiénentre entreelEsEstado y éstos, razón por la cual, a diferencia de la Babilonia Babilonia de Hamura Hamurabi, bi, se marcóunagranbrechaentre entreelderecho público y el privado basándoseen el interés,asípues,«Ulpianove Ulpianoveíaal DerechoPúhoPúbli blicocomoloqueatañe queatañea alas lascosasdel Estado Ro Romano, mientrasqueel privadoatañea las cosasdelos delospartic articulare ularesquenotenganutil utilidad 3 públic blicasinosólo sinosóloprivad privadas»
Tomandolaanteriordefinición,ycomo lo referenciaJuanIgles Iglesias ias4, encontramos encontramos queloregulado reguladoenlasXI XII Tablasespuramentederecho derechopúblico, público,pero queel derecho moderno, ve como instituciones de derecho privado, privado, y además, como como más adelanteseexpone,esffuente uenteprimordial delderecho derechoprivad privado ofra francés ncésycolombiacolombiano,entreotros, otros,ytodas todaslasrelaciones relacionesque se daban entre entre los los parti particulares culares;; como como la propieda propiedad, los los contra ontratos, tos, lasobliga obligaciones, ciones, eranderechopúblico público enRomayaque que«la normaposit itiv ivanomiraalin individ iduoenunaactiividad vidadvital independiente, sino sinoe enunaactividad tividad 5 encaminadaal al bie iencomún»
Posteriormente Posteriormentesedesa desarrol rrollan lannuevas nuevasy grandes escuelas en Euro Europa pa araíz de la Revolución Revolución Frances Francesaylasposterioreslegislaciones gislacionesen enelmundo.Dentro Dentrodeesas esas escuelas encontram encontramos la Escue Escuela la de la la Teoría Teoría Clásicaqueopera entre entrelos los siglos siglos XVIII y XIX; la corriente Utilitarista de
CAÑON RAMÍREZ, Pedro Alejo. Derecho Civil, Parte General y Personas, Ed. Temis, 1997, pág. 57. 2 Los Los ítems sobre las relaciones relaciones jurídicas jurídicas quese regulabanen el Código Código de Hamurabi con relación relación al derecho privado privado que seenuncian son tomados directamente de este Código, Ed. Nacional 1982. 3 RAMÍREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurídico, Ed. Claridad 1961, pág. 121. 4 IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Ed. Ariel 1972, pág. 235. 5 Ibídem, pág. 237. 1
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Bentham; la EscuelaHistóricadel Derecho6 en la cual cual se disti distinguen nguentres grandes grandes corrientes rrientesasaber:Historicism Historicismo Filosóf Filosófico, ico, Historicismo HistoricismoPolítico Político eHistoricismoJuJurídico;la la Re ReacciónAnt AntiformalistaTemprana entre los años 1840 y 1880 (con ciertos reflejos reflejoshasta191 1912) 2)enEuropaconV Von on IheringyFrançoi Françoiss Geny Geny. Perodetodas todasestas,toma tomaremosúnicamentelas lasquerepercutieron repercutieron directamenteen eldesa desarrollo del delderecho derechocivil civil enColomColombia, paraa continuaciónprof profundizar undizar un poco sobreellas ellasenlug lugardeenunciarlasa maneradebarridohistóri histórico. co.
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Durantelos los siglos siglos XI XIX y XX sepresentó sentó en nuestro nuestro país una de las discusiones ju jusfil filosófic ficasmásimportantesytrascendentes, con el benthanismo y el antibenthanismo. antibenthanismo. Sedesató con la la autoutorización del General Santander y en la prohibición del Libertador Simón Bolí va var, alaenseñanzadeladoctrinaUtilitarista deJerem JeremíasBentham Bentham,, plasm plasmadaen «Tratadodelegislacióncivil vil ypenal», suobra: «Tratado materia teria quesedictaba dictaba en el primer primer año de la carrerade jurisprudenci jurisprudencia, a, equivaequivalentehoyalaasigna asignatura turadeFiloso Filosoffíadel Derecho, erecho,quesecursa cursaen enúltimo último añode 7 estudios estudiosdederecho derecho .
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Aun Aun cu cuando la la fig figura de Jos José María Samper y su obra obra «CursoElemental del dela Cie Ciencia del dela Le Legislac slación, dic dictado en le lecciones morales» es de síntesis y criterio concilia-
dor, como acertadamente la califica Germá ermánMartí Martínez nezArgote, Argote,publica publicada daen en 1873, 1873, acaba teóricamente teóricamente la la discusión, discusión, peroésta, ésta,enla lapráctica,no concluye,pues lascontroversias controversiascontinúa continúan, n,auncuando ya yasin tanto fervor. Llegamos al inicio del siglo XX, y en la Universidad Externado de Colombia,
todavía se estudia el Utilitarismo Be Benthamista, mediante la obra de don Ezeq Ezequiel uielRoja Rojas,suprincipal principal expository en la Universidad Nacional, se le refuta con la obra del sacerdote José Alejandro Bermúdez. Perolas lasmásgrandesdiscusiones cusiones en reali realidad dad se presentar presentaron on ya entradoelsigloXX XX,dondeencontram encontramos la EscuelaClásicaen el Derecho Civil colombiano, la cual ha tenido como fuentesprincipales:la laescueladela franlaexé xégesis is fra cesa,escuelaéstaquemarcófuertemenfuertemente los métodos de interpretación del Código Civil de Don Andrés Bello, ya quelos lostratadist tratadistas ashicieron hicieronusodeun«formalism smodereglas»,esdecir, unaetapaenla que sepensabaque al interi interior or del derecho no existe una dimensión independientedejusticia, justicia,dedicando dedicandoalaciencia ju jurídica,al estudio detextospreexistentes, dando dandoelmismoCódigo CódigoCivil Civil laspauta pautass aseguirparalainterpretació interpretación ndelanorma,estilo estiloésteque,si notodos, todos, lamayoría delos los tratadist tratadistas asutiliz utilizaron aron en sus sus variadasobras,como seanotó notómásarriba, arriba, enel sig siglo lo XIX XIX y principios principios del del XX. XX . Por otra otra parte, parte, la la tercera tercerade las influeninfluenciasiusteóricasennuestropaísesla escuela la cterizado por del conceptuali lismoalle emán, caracterizado métodosromanistas y privatista privatistas, impulsado principalmente por Savigny y Von Ihering. Por su parte, en Colombia este método tododeinterp interpreta retación ciónyaplicaciónde la norma, a diferencia del anterior, se basóenun «formali alismodeprinc deprincipios pios»,más alhaceruna« fu fusión»con el« fo formalismode resultado un «formalisreglas», dio como resultado modete textosyconceptosju juríd ídic icos», lo cual nos traecomo consecuencia un cortemenos exégetaqueel eldel derechofrancés francésyperpermitió quela EscuelaClásicaenColombia perdurara mucho más tiempo tiempo que en
Esta Esta escuela se podría ver como una una especie de «sub-escuela» sub-escuela»de de la teoría clásica. clásica. SALAZAR CACERES, Carlos Gabriel. Filosofía del Derecho en Colombia «Siglo XX», www.uniboyaca.edu.co, artículo 1510 UNIBOYACA. 6 7
Desarrollo del pensamiento ju jurídico colombiano. Desarrollo y recepción contemporánea del Derecho Civil en Colombia (siglos XIX y XX)
Sehabladeclasici clasicismo smojurídico, jurídico, dentrodel 11 texto estudiado estudiado , al hacer relación relación a las escue escuelasdel delsigloXI XIX,osea: sea:laescueladela la Ex Exégesisfrancesa yla Es EscuelaConceptualistaaleEn síntesis, la EscueladelaTeoríaClásica mana. Este Esteclasicismo clasicismopre-ke pre-kelsenia lseniano no coque opera entre los siglos XVIII y XIX menzó menzó entre 1855 1855 - 1886 1886 con la la lleg llegada enEuropa Europayquepresentaunatendencia tendencia del del Código Napol Napoleónico, eónico,extendiéndose extendiéndose literalista y formalista, es decir, una ten- a lo lar larg go del continente continente con el Código Código denciahaciala laescuela escuelaexegética exegéticadelde- deAndrésBell Bello oysirvi sirviendo endodebasepara recho. recho. Fuerecepcio recepcionada nadaennuestropaís códigos códigos de las repúblicas de Argentina, con lasdoscorrientes corrientesnombradas nombradas,, pero Uruguay y Méjico, ico, escuela escuela con gran rea suvez prese presenta nta difere diferencias ncias con la la Es- percusión percusiónhastalos losaños ños30´s,casimedio cueladela delaEx Exégesis sis europea «fu europea al darsela la fu siglo XX, la cual comenzó a ser víctima sión» que arriba se anota9. Su corte deteoríasanti antifforma ormalistas listasykelseniana kelsenianas. s. litera literalista lista es productodela Leypositiv positiva, a, Vienepues el último ingredientedeter ya ya que nace esta escuela con la revolu- Vie recepción ndeteorías teoríaseuroción ción franc francesa esa, y es allí llí donde dondecomienza a minanteenlarecepció predominar la ley escrita sobre la cos- peas al interior de Colombia, el cual se Positivismo, cuyo principal exdenomina Po tumbre, tumbre,asícomo elracionalism racionalismo. o. positor, Hans Kelsen, con su Teoría ríaPura Podemos encontrar como principales del Derecho, repercutió en los tratadistas exposit expositores ores aMontesquieu en Francia y colombianos colombianosenelsigloX XX X paradarpaso aSavignyen enAlema Alemania.Este Esteúltimo últimocon aunanuevacult cultura uralegalnacional, culturelació relación nalaEscuela EscuelaHistórica HistóricadelDere Dere- ra que, a pesar de presentar algunas algunas cho enlacualsedisti distingue nguentresgrandes grandes asimetríasensusfuen fuentes,conti continúa núateniencorrientes corrientesasaber: saber: Hi HistoricismoFilosófico, dorepercusión rcusiónaún aúnenel elsiglo XXI. Hi HistoricismoPolíticoeHistoricismoJurídico.Los fundamentos de este último están ex- Pero, sin embargo, en Colombia existía jusnaturalista en cuanto al puestos principalmente en las obras de aún un tinte ju interpretación tación delasleyesysu Savigny vignytitul titulada adas: «Del «Dela aVo VocacióndeNue deNues- mododeinterpre tro troTie Tiempoparala Legislaciónyla laJuri Jurisp spru- enseñanza, por lo tanto, antes de abordar a profundida profundidad d al positi positivi vismo smo dencia»(1814) y«De «DelaNe Necesidad sidaddeunDe De- dar Kelseniano,esnecesa necesario rio mirar mirarotra otrasstenrechoCivi Civill General paraAl Alemania». dencias que operaron en Colombia El mérito más notori notorio o de estaescuela es comola« Es Escuela»jusna »jusnaturali turalista. sta.Ejem Ejemplo el haber haber llam llamado la atenció atención n sobre los los deestoesla lacátedradeCiencia CienciadelaLeLeaspectos históricos y positivos del dere- gislación dictada por Carlos Martínez cho,pero tambiénseleencuentracomo Silva, catedrático que, haciendo gala de jusnaturalista, lista,dala la defecto defecto el cerrarseante la consideración sumarcadatendenciajusnatura definición ón desu área: «La «LaCie Cienidealsobrelajusticia justicia– posicióncrítica-, -, siguientedefinici 1 0 ciaquepartie iendodeprin incipiosevidentesin investig iga esdecir, decir,nieg niega ael el progreso progreso jurídico. jurídico. Europa; por lo tanto, la extinción de la EscueladelaExé Exégesis,no extinguió antigua Es extinguió 8 el Clasicismoennuestro nuestro país .
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría Impura del Derecho (La Transformación de la Cultura Jurídica Latinoamericana), ed. LEGIS 2004, cap. 3, págs. 171 y ss. 9 Esta parte, que hace referencia a la recepción en Colombia, se profundizará en el acápite de «Colombia y el Derecho Civil (El Código Civil, las Escuelas y Teorías)» 10 RAMÍREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurídico, Editorial Claridad, 1961, pág. 141. 11 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit. Cap. 3. 8
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losderechosdelanatu turale lezahumanaconsid iderada enla lain integrid idaddes esusrelacio ionesesencialle esyensu resaltar ar que desarroll sarrollonatural», más es de resalt
estacátedra cátedracorresponde correspondedirectam directamentea lo que hoy conocemos como fi filosofíadel pero que igua igualmente marca una derecho, pero pauta pautaenlatendencia tendenciadel del derecho derecho privaprivado, pues no se debepasar por alto alto la estrecharelación ciónquetienelajusfil jusfiloso osoffíacon todo el derecho positivo, procesal, probatorio, batorio, etc., etc., nodebiendo debiendotoma tomaralafilofilosofía sofíadelderechocomounamateriaaisladadelaciencia cienciaestudiada tudiada.
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Ya Yahacia1904las teorías imperantes en Colombia Colombia sufren cierto « «revol revolcón» cón»,, pues Ví VíctorAndrésBelaundeobtienesutítulo de bachiller en Jurisprudencia con su tesis« La LaFilosofíadel Derechoyel métodopolacualmanifiesta manifiestasudescontensitivo»,enla to sobre sobrelaenseñanzadelamateria, teria,pues en la misma solo se didactiliza sobre lo natural, siguiendo por ello autores eclesiásti siásticos costalescomo:Tapa Tapare relllli,i, «Cursoelemental de Derecho Nat Natural ural», Rafael FernándezConcha, Concha,«CursodeFi eFilosofía fíadel De Derecho», o el padre Cinebra, « Ele Elementos deEti deEtic cayDerechoNatural»,no debiéndoseconf confundir undir esteDerecho Natural, Natural, con el Derecho Filosófico, pues el primero esel conjunto conjunto deprincipios principios inmutablesy eternos, grabados en en todos todos los espíritus, espíritus, siendo expresión de la justicia, en tanto queel Derecho Filosófico es el conjunto de principios de razón que se oponen a las instituciones positivas o legales;define lafilosof ilosofía ía del del Der Derec echo ho como la cienciencia de los últimos principios, de las últimasnocio nociones nesenmateria teriadederecho,definición inición queno espositiv positiva asino metafí metafísica sica yrecabaenestaapreciación,señalandoque los los metafí metafísicos, sicos, deriv deriva an la la ideadel derederecho de la la concepción concepción de unaLey moral eternaeinmutable,querigelos losactos ctoshumanos. Los positivistas prescinden de
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SALAZ SALAZAR CACERES CACERES Carlos Gabriel. abriel. Op cit. www.uniboyac .uniboyaca.ed a.edu.co u.co
todo perjuicio sobre ley moral, cuya inmutabilidad inmutabilidadyeternidad,estándesmentida tidassporlaexperiencia experienciaylahistoria historia12. Así Así pues, se nota y soporta la anterior afirma afirmació ción, n, asaber:quela fi filosofíadel deigualmente lmentemarcaunapauta pautaenla la recho,igua tendencia del derecho privado, privado, pues, como como se ve aquí, está está dándose ndose un paso paso extraordinario enlo referentealaescue escue-la clásica clásica queya hemos observado. observado. El Derecho Natural –dice Carlos Martínez Silva- afirma ser inmutable, universal e innato, pero el hombre hombre ha ve venido transfor formándose y variando a través de las edades; uno era el del cuaternario,otro otro elmedieval medieval aquienimimportaba portaban lascuesti cuestiones ones reli religiosas, giosas, otro el de la la edadmoderna a quien quien import importaaban ban lascuestio cuestiones nespolít políticas, icas, otro el contemporáneo a quien sólo importan las cuestio cuestiones neseconó económica micas; s;enig igual ual forma orma, sunaturalezano hapermane permanecido idéntiidéntica,coneltiemposehanmodificadosus propieda propiedades,sustendencias,susnecesidades, dades,suscostumbres, costumbres,sumodo deser, améndeello,loshombresnosontodos iguales, existen existen profunda profundas diferenc diferencias entreell ellos, os,los losprincipios principioscardinales cardinalesde devida, propiedad, libertad, han variado con el paso de los siglos. 3. COLOMB COLOMBIA Y EL DERECHO CIVIL (EL CÓDIGO CIVIL, LAS ESCUELAS Y TEORÍAS) En Colo Colomb mbia, ia, tras la rece recepción pción de las teorí teorías asfrancesayalemanas,surgeelCóCódigo Civil y la Ley 153 de 1887, lo cual provocó un tiraje de comentarios y tratados tados de Dere Derecho Civi Civil,l, yendo yendo más más all allá á laexé xégesis is francesa delaescueladela francesa, precisaprecisamente mentepor por esetoque toqueconceptualist conceptualista a alemán. Pero este paso no se limita solamenteaesto, esto,sino sinoquetambién tambiénfue fuefruto fruto
Desarrollo del pensamiento ju jurídico colombiano. Desarrollo y recepción contemporánea del Derecho Civil en Colombia (siglos XIX y XX)
deunsentimiento nacionalist nacionalista aporelcual clusiva clusivadetratados tratados francese rancesesssobre sobrederederese da la producción de una legislación cho privado, lo cual repercutió directapropiacolombiana colombianaconla laexpedición expedición de mente en una pérdida demuchainf inforlaConstitució Constitución nPolít Política icade1886 1886,enreac- mación ción relevante, relevante, y la infor informa mación ción recirecición ción ala legislación legislación española ñolaimperante, bida bida fue interpretada interpretada demaneraselectiselectihasta entonces entonces en en Latino Latinoam américa, mar- va va, ra razón por la cual se se habla de un cando cando con esta reacc reacció ión, n, ademá además de la la «transplanteincompleto»y adici adicionalme onalmente ntese legislación autónoma, tónoma,elrechazo rechazo alasre- presentaunalecturasuperfici rficial aldelos lostexglas deinterpretación dela antigua dog- tos, haciendo caso omiso del contenido (RomayFrancia). socio-político y filosófico del país y de mátic áticacivili vilista (Roma la época de tales tales tratados tratados14. Pero, a pesar de lo anterior, es decir, decir, a pesar deromper esenexo con la leg legislaisla- Por otro lado, adicionalmente a la anteción ciónespañola, ñola,sigue sigueexistiendo existiendocierta«de- rior situación, en Europa, para la época Francia debido al Código Código de la producción iusliteraria de nuestro pendencia ia»con Francia Civil Civil,, y, y, por extensión,co con n Roma, puesto puesto país,yaseencontraban ncontrabanen enunatransición transición queel Código napol napoleónico eónico mantieneuna a otra teoría teoría jurídica, jurídica, ya se sehabí había a supera supera-relación relación estrechacon la lalegislación legislación roma roma- doel reinadodela laexégesis,cuandoaquí naencuanto queéstaesfuente fuenteinmediata, apenascomenzaba. comenzaba. ju junto conlacostumbre, paralaredacción del Código Civil frances, por lo tanto, la En este momento Colombia se encondenominó «tarhistoricidad historicidaddelalegisl legislac ación ióncolombiana colombiana, tró con lo que Bloom 15 primeros rostrazadere recepción» pueslosprime aunquerompeconla latradici tradición ón española, ñola, danza tados nacionales nacionales eran clásicos, cuando en sigueestandoligada ligadaaEuropa. Europa.13 Francia Geny Geny yaestabaocasionando ocasionando un No obstante, obstante,eserróneo erróneo decirquenues- vu vuelco a la Teoría del Der Derecho con su tro Código Civil es fiel copia del dere- «MétododeIn Interpretació iónyFuentesdel Derecho español o francé rancés, s, por el contrario, contrario, choPrivado» hacia1939,obra obraéstaquecaurepresentó representó unpasoadelanteenelámbi- sórevuelo, revuelo, nosolo soloenEur Europa, opa,sino tamto legislativo legislativodenuestro nuestropaís,puestoque, biénenLatino Latinoam américa. apartedeserlegislación islaciónautónoma autónoma, propipropi Así lascosas, larecepciónennuestro país ciamásadelanteeldesarrollodelDere- As de las teorías teorías europea uropeas, s, aún cuando cuando tartarcho choCivil. Civil. día, representa un avance en la iusteoría iusteoría Por lo demás, símbolo de un trabajo local, local, ydemuestra demuestraclaram claramentequeelCóCóinvestigativo profundo, son las demás digo digo Civi Civill es un texto texto abierto a un un sinfín sinfín fuentes uentesque quesirvieron sirvieronaAndrésBello llo para para deteorías teoríasysubteo subteorías, rías,yaquecadaépo épo-la redacción del Código Civil chileno y ca va superponi superponiéndole éndole nuevas concepcolombiano, ya que se sirvió de Códi- ciones cionesdelderechomása acordes cordesalasnegosCivilesdePrusia,Sicilia,Austria,en- cesidades del momento, por lo tanto, la tre otros. Todo lo anterior, al no tenerse inmutabilidad bilidaddel del texto matriz (Código (Código encuentapormuchos«estudiosos»delde- Civil Civil),), norepresen representa talainmutabili inmutabilida dad dde recho, llegó llegó a degenera degenerarr en consulta consulta ex- lasteorías teoríasquearaizdeél sepresentan. presentan.
Ver MAYORGA MAYORGA,, Fernando. Pervivencia Pervivenciass del Der Derec echo ho Espa Español Durante Durante el Siglo Siglo XIX X IX y el proceso proceso de codificac codificación ión civil en Colombia en "100 años del C.C. de la Nación", Ministerio de Justicia, Bogotá 1987. 14 SOMARRIVA, Manuel. Evolución del Código Civil Chileno. Bogotá, Temis 1983. 15 Ver LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit Capítulo 1 Sección 3.2. 13
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Delproblema problemaarribamencionado,esdecir, de la lectura superficial de los textos francesesyalemanesdelaépocaysuconconsecuentemala malainterpre interpretación tacióndebido alas difere diferenciassociales,políti política casyfilosóf ilosóficas, icas, en nuestra nuestra doctrin doctrina asurgecierto cierto desequilibrio teórico, ya que recibieron la teoría de laexégesis, mezclando cierto nivel nivel de conceptuali conceptualism smo, o, arrojan arrojando do como como resulresultadounacríti crítica caalaexégesi exégesiscuandohasta ahora hora seestabaimplementando, pero, al momento momento derealizar alizardicha crítica, crítica, terminabanaplicandoelmodelo modelo exegético, contradicción contradicción ésta ésta producto del «bombarindiscriminado de teorí teorías assin antes deo»indiscriminado sufrir elcambio cultural cultural quetuvieron tuvieronque sufrir los europeos para llegar a la conceción concecióndelasnuevas nuevascorrientes, corrientes,adeademás de la la lectura directa directa de malas malas tratraducciones ionessinunaconsultajuicio juiciosa sadelos los textos textosensulengua lenguaoriginal.16 Muestra delo anterior es la concepción del exegetismo exegetismo como como una teoría de interpretació terpretación ndelanorma norma, másno como unateoríadeldere derecho, cho,razón porla lacual, cual, elconcepto deexége exégesissevetotalmente totalmente restringido a los textos, consecuencia errónea por incompleta, y es tal, ya que se puede puede pasar pasar por alto, alto, al toma tomar a la exégesis exégesiscómo «textualism tualismointe interpretativo tativo», la complejidad de muchos comentaristasfranceses franceses.
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Fruto de estarecepción recepción de la escuela escuela de laexégesis,los losautorescolombia colombianos nosdedicaronsuscomentariosalCódigoCivil a una paráfrasis del mismo mismo texto, texto, artícuartículo por artículo, arrojand rrojando o textos textos decada cada unodeloscuatrolilibros brosenque quesedivide divide elnombr nombrad ado o ordenamiento, resultando resultando así unaenseñanza del Código Código Civil Civil,, más no del Derecho Civil. Dentro deeste desarrollo rrollo de lasteorías teorías del derecho, surge unanueva for forma made LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo; Op. Cit. págs. 153 y s.s.
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ensayo que propendepor alej alejar arse sedela exégesis, exégesis, eslacualsedenominatratado, donde se comienzan comienzan a organiz organizar ar y estructurar los artículos del Código Civil deuna manera maneramássistemáti sistemática ca y lógica, lógica, es decir, ya no se limitan a la paráfrasis arribamencionada, ncionada,sino sino quesealejaba lejaban del orden que establece el texto legal y quelos losexégetasseguían. seguían. EnFranciayaera erateoría teoríaantigu ntigua, a,puesto quefue fueimpleme implementada ntada hacia hacia 1844, buscando candoexplicarel elderecho derechocivil, civil, sinlimilimitarse al Código Civil como tal, sino, llegandoalespíritu espíritudelanorma norma, explica explicanndolosprincipiosgeneralesdelderecho, los loscuales,por porlóg lógica,sonanterioresala norma. Es aquí dondeSavigny impulsa o lidera la «Esc «EscuelaHi Históric stóricadel Derecho», la cual, hacia1898, 1898,come comenzó nzó atenerresonancia resonancia en los autores colo colomb mbianos ianos debido a la posibilidad que da el tratado de exponerlos losprincipio principiossgenera generalesdelderecho, cosa difere diferenteenlos los comentarios, comentarios, razón razón por lacualseopta optaporestanuevaescuela del derecho y nueva tendencia interpretati interpretativa va dela norma norma. Deesta forma, el núcleo teórico delClasic icismo en Colombia se vio marcado y constituido, constituido, durante el el siglo XI X IX y primerterciodelXX XX,especialmente especialmenteporuna subteoríadeexposici exposición ónysistematizac tización ión delCódig CódigoCivi Civillypor porunateoríaqueexamina cómo cómo la las reglas y los los principios principios se crean y jera jerarquizan, ocupá ocupándose ndose al mismotiempo tiempo deproblem problemas asquesurg surgían íanal interior interiordelacienciajurídicata tallcomo comollellenar los vacíos vacíos que pudiera pre presentar sentar la norma norma; pero en realidad lidad,, como como en el acápite piteanterior quedó quedó expuesto,al apareceruna« fu lasdostendencias, fusión»entrelas el «FormalilismodeRe Reglas(Exégesis is)» yel« Fo FormalliismodePr Prin incipio ios(juris isprudenciaconceptual) l)», Es EscuelaClásica»enColombia la« Colombiatoma tomauna
Desarrollo del pensamiento ju jurídico colombiano. Desarrollo y recepción contemporánea del Derecho Civil en Colombia (siglos XIX y XX)
granfuerza fuerza,adifere diferenciadelaexégesisfranfrancesa, y logra logra perdurar apesar de que la exégesis desaparezca,pues pues«... ... elcla lasic icismo
1912; Arturo Valencia Zea en la obra «CursodeDerechoCivi Civill Colom Colombiano biano» ensus edicion ediciones esde1945a195718.
latin inoameric icano,ponesuconfia ianza zabásic icaenla la objetiv ivid idaddel derechoporcualquie ieradel elasdos (formalismo dereglas o forforvía íasesbozadas(formalismo
Esta Esta escue escuela la comenzó a operar operar en Colombia lombia hacia hacia 1890, 1890, y persiste aún hasta 1990, generando un gran cambio cambio en el malism lismo o deprincipios) principios)17. estilo literario e interpretativo de la norma,yaqueseseparanoto notoriamente riamente–má –más 3.1 OtrasTeorías TeoríasqueMarcan arcan no totalmente totalmentecomo severámás másadelanFuertementeaColombia Colombia te– delmodelo exégetaal adoptar, adoptar,como como yasedijo, lafor formadetratado, en el cual Apa Aparece posteriormente el denomina- ya do antiformalismo o bien, Re Reacción se permite interpretar e ilustrar el texto cierta independencia del orden mamacual se seda enen- con cierta Ant AntiformalistaTempranala cual pueden consigna consignarr tre los años 1840 y 1880 (con ciertos terial del mismo y se pueden reflejos hasta 1912) en Europa con los principios formulados o no en la leislación,ensuordenlóg lógico, yluego,las Françoi Françoiss Geny Geny, que tienecomo basela gislación, plicacio ciones nesaestos principio principios. s.19 libre libreinvestiga investigación ción científica científica del del derecho. derecho. aplica Se deja de lado la forma de comenta tari rios Al Al mismo tiempo, ycomo muestradela al CódigoCivil Civil y continúa con el tratado tratadode aludidaruptura rupturaconelclas clasicismo icismocolomcolomlograndoasíunnuevo mémé- biano, surgelaobligació De DerechoCivil,logra obligación n deestudiar estudiar las todo deinterpre interpretac tació ión n traído por Geny Geny decisio poderinterpretar interpretary ionesju judiciale les parapoder ensuobra« M MétododeInterpretaciónyFuen- comentar el derecho positivo, debido a (1925). tesdeDerechoPrivado Privado»(1925). quelasnecesidadessociales socialesexige exigencamEsnecesario anotar,quesibiento toma mamos bios en la legislación (y la mejor forma cambio biosssociales socialeses escon a Geny como antiformalista, también deconoceresoscam jurisprudencia encia).). debetenersecomo «antipositivista»,encuan- lajurisprud to quesuobrasobre sobrenuevainterpretación delderechoprivado privadoaceptalainterpre interpretación cióndelderechodesdeotrasfuentescomo lo sonla lacostumbre,la lajurisprudencia jurisprudencia,ante todo,la la Lib Libreinvestigacióncientífica, lo cual, enciertosentido,contradicealpositivismo,quemásadelanteestudiarem estudiaremos. En Colombia, Colombia, los principalesexpositores expositores deéstaescuelason: son:Edmund EdmundChampeau Champeau y Ant Antonio Jos JoséUribecon su obra«Trapublicado o en1898; 1898; tadodeDerechoCivi Civill»publicad Eduardo Eduardo Rodríguez Rodríguez Piñer Piñerez ezcon su«CursoEl soElemental deDe deDerechoCi hoCivil Colombiano»de
Pero,igu igualmente,encontram encontramosquecomo el objeto central de este Tratado de DeCivil a recho Civil es «interpretarel CódigoCivil lale letradel delostextos», el desprendimiento delexegetismono estotal, total,aunque aunquesenota nota elprogr progreso esorealizado realizadopor porestaescuela escuelaal acudir acudiralasfuentes fuentesdelaLeyyalajuris2 0 prudencia. 3.2 El El Positiv Positivismo ismo Kelseniano Kelseniano Nos Nosencontramoscon queluego delauge quereprese representó éstateoríaclásicaalinteinterior riordelpaísdurantelaépocadelos los30´s, 30´s,
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit. pág 172. Luego de ésta ésta época, es decir, de 1957, Valencia Zea Zea opta opta por otra escuela gracias a la influenci influencia a que Hans Kelsen Kelsen tiene sobre él. 19 CHAMPEAU, Edmund y URIBE, Antonio José. Tratado de Derecho Civil, introducción, 1899. 20 Ibid, introducción. 17 18
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lleg llega anosotro nosotross unanueva corriente de pensamiento jurídico jurídicoimpulsadaprincipalmenteporHansKelsen, Kelsen,corrientedenominadapositivismo, y que resultó sultó acogida dentro de los los autores autores locales, ya que que el el modelo imperanteeneseentonces entoncesenCocia»en lombia lombia most mostraba rabacierta «ambivalenci cuanto que, desde desdeel el punto punto de vista vista dela exégesis,el clasicismo clasicismoenelpaíspiensa,al igualqueelposit positiv ivismo, ismo, quelasreglasdel derecho solo solo provienen provienen dela legisl legislac ació ión, n, másporellad ladodel conceptualismoadoptado aquí, aquí, los los autores utores mostra ostraban ban inconformidad ormidadcon respecto a lasinsufici insuficiencias encias quepresentaba presentaba el derecho legislado legislado para para la exposición exposición sistemática ticay científica científica del del Derecho Civil. Fue a raíz de esta recepci recepción ón que se presentó un choque entre los doctrinantes de la época, ya que, como como más arriba quedóexpuesto,habíau una nadoble dobleinflueninfluencia al al interio interiorr de la teoría teoría clasicista clasicista en en Colomb Colombia; ia;porlo lo tanto, tanto, elkelsenianism kelsenianismo no tuvo tuvo una aceptación aceptación unánime, unánime, sino, sino, por el contrario, los autores colombianosquetendíanhaciaelconceptua conceptualismo lismo se mostraron inconf inconfor orme mess frente frente aesta nuevacorrientedelpensamiento jurídijurídico, pero, a pesar pesar deello, ello, los los exégetas exégetas de la época no dudaron en aceptar el positivismo como una versión mejorada de la antigua antiguaescuela de la exégesis, lo cual nogeneró generóunsentimiento sentimiento decambio radical, dical, ya que, muchas muchas de las subteorí subteorías as quehabía propuesto el clasicismo, clasicismo, tanto ensus susinicio iniciosscomoensuposteriormutación hacia el conceptualismo, fueron continuada continuadass y hasta enf enfatiz atizad adas as por el kelsenianismo kelsenianismoposterior, posterior, esdecir, decir, quela rupturacon las las anteriores nteriores iusteorías iusteorías no fuetanviol violenta enta. Más sin embargo, y como se evidenció anteriormente anteriormente,, las las teorías, siempre q que ue salen salen de su esfera esferade redacción, cción, es decir desu su sitio sitio deproducción, producción, sufren sufren ungragra ve ve cambio en cuanto que en el sitio de
recepción pcióndelamisma,la lasitua situación ciónsocial, social, política políticayfil filosóf osófica, ica,varíaenorme enormeme mente. El kelsenianismo fue adoptado en Colombia lombiasobre sobretodo comounarea reacción a las teorías teoríasintroducidas introducidas por Geny Geny, es decir,elantiformalismo; antiformalismo;así, así, elkelsenianism kelsenianismo o gozabadesuposició posición ndeteoríacontem contemporáneadel del derecho derecho quelleg llegó anuestro nuestro país para paraconfir confirma mar algunos algunos y transfortransformarotros otrosdelos loscredos credosclas clasicistas icistas,así, en cierto sentido, ayudóaconsoli consolidar daraúnmás la conciencia clásica imperante imperante en CoColombia,aceptandoentreotraslapugna contra contrael derecho derecho natural clásico decortereligioso, religioso, peroencuantoamuc muchas hasde lastendenciasmodernasdeKelsen,fuefueron omitidas en la recepción que Latinoamérica realizó de sus textos, resultando sultando de la nombrada nombradarecepción recepción dos corrientes corrientessimultáne simultáneas: - Ladelos jurista juristasscolombianosdecorte académico quepugnanporunavisió visión n más cercana a la europea del kelsenianismo y - Otra,los los«clásicos clásicos» »,quiene quienessexa exaltan ltanla similituddelas teorías deKelsen con elclas clasicism icismo, o, Pero, Pero, como como en las anteriores anteriores oportunioportunidades, dades,incurren incurrenengrave gravefalta, falta,yaqueno se detienen a ver, en su af afán por exaltar exaltar lo uno y lo otro, el verda verdade dero ro trasf trasfondo delkelsenianismo,esdecir, decir,la latensió tensión nque secreaent entre reambasteorí teorías as. 3.3 Autoresmásrelevantes relevantesde lasTeoríasdeDerech Derechoen ColombiayenlaUniversidad Libre Lleg Llegamos a uno de los perio periodos dos de la ju jusfil filosofia fiaenColombia, queporextensión siónresultó ultóunadelasmásprolíf prolífera erasproducciones duccioneslocalesencuanto arecepción del Derecho Civil, el cual comprende el cuarto de siglo entre 1937 y 1961; enmarcado por las figuras de Rafael
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Cabanillas nillasyBenignoMantil Mantilla, la,estagenegeneración ración queincluye incluyea Cayetano Betancur, Betancur, Abe Abel Na Naranjo Vi Villegas, Lu Luis E. Ni Nieto Art Arteta, Danilo Cruz Velez, Rafael Carrillo, llo,entresusrepresentantesmásvalioso liosos, s, constituye constituyen un caso exótico exótico en ColomColombia, porquesetratadeunageneración ciónque supoestaralaalt altura urade desutiem tiempo entotodos los los órdene órdeness del saber saber humano. humano. Esta Esta generacióndio diovige vigencia nciaalafil filosof osofía íacontemporánea temporáneaen enColo Colombia. mbia. En cuanto a la nombrada generació generación n encontramos a Luis Eduardo Nieto Art Arteta, en suobra«ló lógica, fenomenolo logíay fo formalismojurídico», donde expone el autor: «El «El contenido nidodel dela alóg lógicaesla laform formapura dela delacognosibili sibilidaddelo eloreal, portanto,laló lógicajurí jurídi dic cahadeestudiarlo loinmodific ficabley ableypor endelo loformal enlo losordenamientosju juríd ídic icosla teoría íapuradel derechoh ohades eseñala larcrít ític icamente el métodoyel objetodel conocimientoju juríd ídic ico. Estimoquelafilosofíafenomenológicaofreceo presentala laposibil bilidaddeuna deunasuperacióndel fo formalismojurídico. LaobrateóricadeHans Ke Kelsenesunaúltimaexpresióngrandiosayper fe fecta del formalismo jurídico. Loracional, el logos, es la la estru ructura ra form rmal quee eencerrando unaesenciamate teria iall,, representala laestru ructura ra normativa ativadelarealida alidadjurídic jurídica. Loirrac irracional esla lamateria conting tingentey nteyvariable variablequesuponeunadeterminadaestructuraformal. l.Re Reali lidad y valor, alor, vida vida y espíri spíritu, ser y deber ser, fo formaymateria, heahí el contenidodelaexperie rienciajurídica jurídica. Ni purarazón, nipuravida. Lov Lovital racionalizadoyloracional vitalizado».
El tratadistaespañol español RecasensSiches,el cual fueunodelos losrecepto receptores resytraductraductores toresde deHansKelsenenA Amé méricaLatina yEspaña, calific ficó aNieto Artetacomo: - ...unod odelo lospensadoresjurí rídic icosmásesclarecidosyfecundosden enuestra raAm Améric ica, conunamente fi finaycríticaydeconcepcionesoriginales-.
Jo Josef L. L. Kun Kunz, quien fue fue discípulo de Kelsen, al estudiar la obra de Nieto Ar Artetalanzael siguientecomentario:«...este al igualqueCarlos queCarlosCossio,inte interpretala laTe Teoría ría puradel Derechocomounaló lógicafo formall,, sin ino tra rascendental al tambié ién; consid iderándola lacomoló lógicaju juríd ídic icaycomoteoría íadel conocimientoju jurííKelsen personalmenterechazó rechazó esta dico». Kelsen
interpretación. Igualmente estudió la obra de Carlos Cossio Cossio dedicándol dedicándole eaell ella amásdetres treslargos ensayos; en la la ciudad de Berkeley Berkeley,, California, sostuvo una entrevista con Kelsenyall allíípresentóalmaestro maestroviené vienés, s, 21 21 los problemasdela Teoría oríaEg Egológica , en contra contraste ste con la la Teoría pura. pura. En sus artículos, muchos de ellos polém polémico icos, s,seobservaquemeditó ytrató todos los problemas actuales de la filosof losofía ía del derec derecho, ho, sus últimos traba trabajo joss se presentan presentan maduros y sopesados; lamentablementelamuertelostruncó. truncó.JorJorge Ortega Torres, le considera como el filósofo colombiano más conocido y comentado en el extranjero. Al Al hablardeNieto Art Arteta, hemoshecho mención de Kelsen, dado que fue su mayor divul divulga gador en nuestro país, del cual (Nieto Arteta), Alberto Cárdenas Patiño tiñohacelasiguiente siguienteobservación: observación:... ...que laobradeKe Kelsen,aparecidaennuestror oradio iocon Ni Nieto Art Arteta, tr trata de romper la tradición ju jusfilosófica, jusnaturalistayneotomista, reinante enColo lombia iaapartir irde193 932yd ydesdemásatrás...
en ese momento la la teoría pura se con vi vierteen un armaideológicadel partido libera liberal en el poder, que necesit necesitaba abaopooponersealasconcepciones oncepcionesjusna jusnaturalistas turalistassobreEstado y Derecho, sostenidas por la ideología ideología del del parti partido do conservador rec recién ién derrotado.
Esta Teoría Egológica es producidad por el profesor y tratadista argentino Carlos Cossio, teoría que tiene como objeto a conocer por el jurista no la norma sino la conducta humana en interferencia intersubjetiva (diferenciación entre Derecho y Moral), ya que las normas son sólo los los conceptos con con que se piensala conducto humana, la cual debe ser pensada, no como como un ser, sino como un deber. 21
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El Kelsenianismo elsenianismo de Nieto Nieto Arteta Arteta y sus jó jóvenesdiscípulosliberalesfavorececomo horizonteteórico elreformismodelallamada« Re Revoluciónenmarcha»del 36al46, más sinemba embargo, rgo,Nieto NietoArteta Artetano notuvo, tuvo,lo que sepuede decir, verdaderos verdaderos seguidores seguidores ni discípulo discípulossquehubieranseguidosuspasos ycreado unaescuela,pero susideascobraronalgunafuerzaentrelosjóv jóvene eneslibera liberales,enespecialestudiantesdelasuniversiuniversidades:Nacional, cional, Ext Externa ernado y Libre. Al Al finalizarlaprimeramitaddel siglo XX XX,, encontramos también al trata tratadista dista Dieg Diego Montaña Cuellar, Cuellar, profesor profesor de la cátedra defiloso ilosoffíadelDere DerechoenlasUniversidadesNaciona cional yLibre. Libre.Suobrasostieneque el derecho no pertenece al al mundo de los los va valores, sino alavidamisma, pretendiendo realizar realizarvalores valores sin seren sí mismo un va valor, esunaformaobjetivadelavidahumana,estáconsti constituido tuido porunconjunto conjuntode ideaso significaciones ificacionesque quefue fueronproducidas, construi construidas das por los los hombre hombres y que que constit constituyen uyenreglasdeconducta conductahumana;no vi vive por sí mismo, lo fabrica el hombre, no es producto producto de la historia, historia, lo es de la socieda sociedadquetambiéncrealahistori historia. a. Carlo Carloss J. Medellí Medellín n lo lo hace hace con una tesis que queconstituyecasosingular singularenlafilo filosof sofía ía ju jurídicacolombiana, puessuobra, adiferenciadelos losdemás tratadosdederecho, tratasobrelaestéticadelderecho. derecho.El Elautor torbuscalaestéticadelacienciajurídica jurídicao másexactamentedel ordenamiento jurídico que gobierna obierna a un un pueblo y de la aplicación aplicacióndeese eseordenamiento ordenamientoalos loshechos huma humanos, en la propia función función del legislador, del abogado y del juez. Plantea Medellín el paralelo pretendido poralgunos,entrella ainterpretació interpretación nlegal legal ylainterpretación musical. Dos Dos for formas delafunción funcióninterp interpreta retativa tivaquetiene tieneinnegables negablespuntosdecontacto, puesalos los intérpretes intérpretesde laley, ley, esclavizados esclavizados por los los moldes literales, literales, se les parece parece aquello aquelloss uncidos al instrumento servilmente, como los los quepretendela interpre interpretació tación n
legalsirv sirviéndose iéndosedediversos diversosfac factores tores,en buscadelajusticia, justicia,con aquell quellos osqueintentan tentannuevasinterpretacio interpretaciones nesmusicales, enqueno dejandejugarlasnuevasconcepciones, los nuevos rumbos, los nue vo voscriteriossobrearteyestética. Llama la atención sobre el virtuosismo, queenmateria materiaforense, forense,seconfunde confundecon undiletantismojurídico, super superfficialy leve, hasta hastalindarcon conel tinterill tinterilla ajeinvasor, invasor,que al fin fin y a la postre es u un n virtuosismo, virtuosismo, un malabarismodelostextos textosydelos losincisos, incisos, delas lasdoctrina doctrinassylosconceptos, conceptos,con conque ju juegael profesional queignorasumisión. De su trabajo vemos que derecho, ontología tologíaydeontología deontologíaseunen unenforma formado un todo solida solidario rio y anotamos anotamos que quetodo derecho derecho es natural, natural, no porque esté con nosotros nosotrosanativitae tivitaesinopor porquesefundayorigina originaenlanaturalezahumana.Una vi visión de corteantiformalista, el cual elimina de raíz todo vestigio de ju jusnaturalismo,linda lindando, ndo,talvez,con una concepciónclás clásica, ica,esdecir, decir, delateoría clásicaquepersistí persistía aaúnenelpaís paísapesar delarecepció recepción ndelasteorías teoríaskelseniana lsenianas, como másadelanteseaprecia: Continúa Continúaelcitadoautor:«...el estilo stilodel derechoe oesel pueblo lo,lasociedadqueestec econstit ituye, no tie iene, ni puedet etenernombrep epropio io,seh ehaceenel tie iempoy oyconel tie iempo. Al terminarla lasconstru ruccionesjurí rídic icassiesquea ealg lgunavez set eterminan, sobres esusmurosnosepuedei eincrustarla lapla laca acostumbradaporlo losarquit itectosconapellidosy fe fecha. Lasestructurasdel derechosedebenatodosengeneral yanadieenpartic icular. r. Loquela las hacetan ansólidasyestable lesesesacircunstancia de suautorcolectiv ivo. El derechoseconstruyec ecomo lascatedrale lesgótic icasycomolasmúsic icascorale lesde losprim imerossig iglosdel cris istia ianis ismo. Nounhombre, sin inoel hombre, partic icipaensuedif ific icación, comoparti ticipóe óenesosmonumento tos,ll llevandoc ocada unosumaterial anónim imoyaplic icandosupeculiliar habililidadpersonalperos osin innombre. Loq Loquesí serequiereesquetalesmaterialessean « unif iformesydela lamismaespecie. Y estoh ohaceparte te
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tambiéndela lanaturalezadel estil ilo. El gótic ico, exigeunmaterial rial dearquite dearquitecturadefini finiti tivo vo; lapie piedra. El canto togregoria ianoim imponela lanecesid idadde unmateria ial sonoro,ta tambié iéndefin init itiv ivo;la lavoz humana, masculilinaysin inin instrumentos.El derecho, a su turno, necesita sita el material rial defini finiti tivo vodel dela pala labrajuríd ídic ica. El vir irtuosis ismoenel derechoc oconsis istee eenel conocimientom omúlt ltip iple ledecódig igosyleyes, ju jurisprudencias, doctrinasytratados, enlahabilidadparasuemple leoyel tecnic icismoensuuso. Una buenamemoria iapuedeh ehacerunauté ténti ticovir irtu tuoso, lain interpretació iónesvirtu tudquenoseadquieree een loslibros,sin inoq oqueproduceconunverdaderos osentid idod odel derecho, viv ivid idoy oypractic icandodía íatrasdía, qued edaasuscult ltoresunavis isió iónclarayprofunda sobrelo loqueestámasallá ládelo losin incisosylasle letras, quee eesfuncióncreadoraynor orepetid idorayquevie iene aconstit ituir irel máshermosovivif ific icanted edelo loselementosquei einte tegranlaestéticadelderecho».
El catedrático de la Universidad de Medellín, Jaime Sanin Greiffenstein, referente a la hermenéutica jurídica, comenta22 así el artículo 27 del Código Ci vi vil quereza: «Cuandoel sentid idodel elale leysea claro, nosedesentenderásute tenorli literal pretexxtodeconsultar sultarsuespíritu. ritu.» »
Del cual parteparapresentarlas siguientes observaciones: a) Otorga torgaalas palabras palabrasde laley el primerlugarcomo medio de conocerl conocerla, a, contodas todaslasconsecuenci consecuencias asajenas. ajenas. b)Contra b) Contrapone poneel signif significa icado do de la ley a su intención o espíritu, lo que es absurdo. Parece referirse al significado de la ley como el resultado de la asimil asimila acióndeltexto yalaintencióno espíritu espíritu como al ánimo legislativo legislativo que redactó el texto. En este caso el artículo quebra quebranta nta el el postulado postulado dela voluntaddel legislador como era deesesperarse,desde queaella ella no sepuede recurrir recurrirsino ensubsidi subsidio oycomo comoalgo algo
lóg lógicamentecontrapuesto contrapuestoalsig significanificado textual. textual. Por Por otra otraparte;sin un aceracerbo de estima estimaci cion ones es que aplicada aplicadas al texto expliquen expliquenéste, éste,no esposibleconocer nocerlanorma, norma,demanera maneraque queno se comprendecómodepor porsí ysin más las palabras pueden significar algo, como tienen un sentido cognoscible sin espíritu alguno. Por este motivo creo creo queladisposición disposición esciega. ciega. c) Separael conocimiento normativo normativo de lainterpre interpretación tación delaley, ley, haciéndose haciéndose cuentasque queparaconoceressuficient suficiente e leeryquesolamenteenelsupuestode una oscuridad manifestada en el conocimiento nocimientohay haynecesidaddeinterpretar.Hay Hayentonces ntoncesunainsufici insuficiencia enciaen en el planteamiento sistemático de las meraspalabras,pues puessecreequeelcoconocimiento nocimientono represe representaunesfuerzo intelectual intelectualyessolame solamente nteunacaptacaptación ción directa o un reflejar reflejar laspalabras enlamenteyquelainterpre interpretación consiste en un esfuerzo por demoler un obstácul obstáculo o para quela imagen imagen de con tornos definidos, definidos, sin toma tomarr en consiconsidera deración ción queelconocimiento conocimientoimplica implica ya yalacontribucióndetodaslasfuerzas mentalesparaaprenderelobj objeto eto yque éste no aparece hasta que todos los esfuerzos esfuerzos se hayan yan reali realizando. zando. Todo Todo esto esinterpre interpretación; tación; y solo interpreinterpretación; tación; que la una sea fácil y la la otra difícil o menos fácil, es algo que no merececali califficación científica. científica. 4.RECEPCIÓN RECEPCIÓN SIGNIFICATIVA IGNIFICATIVA DEL POSITIVISMO KELSENIANO EN COLOMBIA Por otro lado, tal vez la más significativa recepc recepció ión ndel kelsenianism kelsenianismo o enColomColombiasevio representa representada daenArturo ArturoValenValen-
Revista Revista dela Universidad Universidad deMedellín dellín y en cuatro entregas, entre los los años de1957y 1958 sepublicaron publicaron "El "Eleme ementos ntos de Filosof Filosofía ía del Derecho» Derecho»de dell profesor Jaim Jaime e Sanin Greif reiffenste fenstein". in". 22
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Bersarión Gómez Cuadro1. Principales Principalescambios cambios eneltratadodeValenciaZea Zea Hernández Curso de derecho civil Colombiano 1945 Derecho Civil 1957 •
El derecho es una ciencia social.
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Hay un claro vínculo entre el derecho y la moral.
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El derecho es puro y normativo y puede ser distinguido distinguido de las ciencias de causa causalilidad dad como la mayor mayor parte de las las ciencias sociales sociales.. Hay una estricta separación ción entre derecho y moral.
Uno de los fines legítimos del derecho es servir El derecho no puede perseguir perseguir fines fines o metas a los propós propósitos itos políticos, políticos, enca encarnado, do, por ejem ejemplo, política políticas. en la reforma reforma Constitucio Constitucional nal de 1936. 1936. •
Los protocolos de la interpretación estatutaria deben ser modifi odificcados confor onform me las recom comenda ndacion cione es de la libre libre inve invesstigación ción recom recome enda ndada por la esc escue uela científica científica de de Geny. El origen origen de la norma leg legal al tiene tiene fundamento en la realida realidad como una respu respues esta ta a los cambios cambios en las necesidades sociales. Para entender una nor norma ma se debe percatar de la estructura sociológica.
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Los protocolos de la interpretación estatutaria tod todavía vía siguen los los princ incipa ipales les Arts Arts. De la sección ión 25 a 32 del Cód Códig igo o de de Bello Bello pos positiv itiviza izan, en el ám ámbito bito local, local, el mét método odo tradiciona dicional de inte interp rpre reta tación ción expuesto por por Savi Savigny gny legal. legal. El origen origen legal de las normas jurídicas, en una teoría teoría pura pura del del dere derecho, cho, se se ana analiza liza sin conexión conexión alguna alguna a realidades de naturaleza sociológica. Para entender una nor norma ma se debe examinar su estructura lógica.
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ciaZea Zeaensupaso pasodela la Do DogmáticaLocal al locual, cual,paramama Po PositivismoKelseniano,delo yo yorilustración sepresentaen el cuadro 1. el cambio sufrido por este autor nacional cionaldeuncuadro cuadroquenostra trae eeltextex2 3 to de Diego López : Y sedicequeesunadelasmássignific ficativas recepciones del kelsenianismo, ya queValencia ValenciaZea Zeadejaverclaramenteen suobrade1945 1945sugran graninfluenci influencia adela iniciada en Francia por «escuelacientíf ífic ica» iniciada Geny, y aun cuando el modelo adoptado en dicha dicha época poca por Valencia Valencia Zea era el mismo por el cual optaron los antifor antiforma malistas listascont contem emporáneos poráneosdel delautor, tor, iba iba más más allá, llá, ya que que no solam solamente tomó como modelo a Geny, sino que LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo; Op. Cit., pág. 367. Marcel Planiol, Colin y Capitant, Louis Josserand, J. Bonnecase. 25 Op. Cit., pág. 354. 23 24
también se basó basó en los los demás demás de los ju juristas ristasinquietos deFrancia.24 Ade Además, Art Arturo ValenciaZea Zeaen laedición ciónprimariadesu su«CursodeDerechoCivil sindudaunavisió visión n Colombiano»,presentasin de Kelsen Kelsen al al mejor mejor estilo estilo de Recasens Recasens Siches, Siches, y por lo lo tanto, tanto, como más arriba quedó quedó mencio mencionado, nado, con unestilo estilo similar similar a Luis Nieto Arteta, aunque este último representa representa,, según refere referencia ncia de Diego D iego 25 López , el «antiformalismocontemporáneo» Del cuadro anterior, y teniendo como base el gran cambio sufrido por Valencia Zea de su posición antiformalista al positivismo kelseniano, en su momento no pareció pareció unapreocupación, preocupación, yaque quesu
Desarrollo del pensamiento ju jurídico colombiano. Desarrollo y recepción contemporánea del Derecho Civil en Colombia (siglos XIX y XX)
tareaeraactualizar actualizar la teoría teoría dogmática imperante en Colombia, razón por la cual, no seati atiende endeen enreali realida dad dlos losacontecimientosnacionales,sino quesimplementeysinatenderalasconsecuencias del cambio sufrido en su obra, arroja ahorala teoría impera imperante nteen Europa Europa sin discriminación, es decir, sin resaltar los proyectospolí polítiticos cosquedetrásdeunateoríaarrojael auto autorrdelamisma. Muestra Muestradeell ello o sonlas lascont contra radiccio dicciones nes enquellegaaincurrirel auto autorrtrasexponerensuintroducciónunavisión visióndecorte conceptualist conceptualista ayluegopasaaresaltaruna teoría, teoría,por pordemás demáscontrariaalaprimera, primera, lo cual, como arriba se explicó, era la pugnaen eseentonces entonces puesto quela escuelao corrient corriente econceptuali conceptualista sta pugnabaencontradelaexégesis, mientrasque elpositiv positivismo ismolleg llegó, porasídecirl decirlo, o,arearea vi vivaresaantiguaescuelaexegética; mas esta cont contrad radicci icción ón de Valencia Zea Zeaera totalmente comprensible por las ya cimentadas mentadas raíces francesa francesass que nuestro derecho ostent ostentaba aba,, además ademásde la literaliteraturaqueaún aúneraaceptadapor lacolecti colecti- vi vidad, mientrasqueValencia, porsuparte, intentaba lograr un corteen el sentimiento «afrancesado» afrancesado»delasteorías teoríasjuríjurídicas, puesto que se propendía por un reposicionam reposicionamiento históri histórico co con respecrespecto alasdemá demásfuentes fuentesdirectas directasdelCódiCódigodeBell Bello, o,esdecir decir::Alema AlemaniayEspaña. España. As Así lascosas, el Po llegaa PositivismoKelsenianolleg nuestro país causando un gran impacto encuanto cuanto quesevanarenovarlasvi viejas ejas trazasde Po tanto,y PositivismoClásico,porlo tanto, porconducto conductodeValenciaZ Zea ea,secomenzó amermarlaactitud ctitudantipo antipositi sitivi vista staque que el viejo conceptualismo traía consigo, y pasóadarnuevafuerza fuerzaalos losclasicistas clasicistasal al incorporar incorporar ejemplos ejemplos de la exégesis, exégesis, el conceptualism lismo, o,la lalibreinvestigación investigación yla
Op. Cit., págs. 347 y s.s.
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teoríapuradelderec derecho, ho,ysobre sobretodo todocon con éstaúlt última, ima,puestoquesellogró ogrócime cimentar mucho más fuerte al antiguo positivismo clásico. En suma,enestemomento, momento, traslos losavances últ últimos imos de la ciencia jurídica jurídica,, podemos apreciar dos pensamiento pensamientos asaber: unoacadémico,quemuestraaKelsencomo como influenciaalosfilósofosdelderecho,autores toresqueporprimeravezsededicaron dedicaron a laenseñanza enseñanzaacadém cadémicadelafil filoso osoffíajujurídica, rídica,esdecir, querepresentó el«despertar filo filosóf sófico ico académ cadémico en el el país «; «;por otro lado,encontramosla laconcepciónde laTeoría ríaJurídica Jurídica,esdecir,el pasoquedecididamentemarcóel kelsenianismo kelsenianismo fuela rupturatotal total con el iusnaturalismo, puesto queen enelpaís, país,enla laépoca pocaprekel prekelseniana, seseguía, aunquedemanerano másforformal, conla laexposición xposición dedichacorriente, talycomo comoquedó quedó expresa expresado doal comienzo delpresente presenteartículo; artículo;pero sinduda,el más grande randepaso pasodentro delaconciencia concienciajurídica local con la la ayuda del positiv positivismo ismo kelseniano, fue fue la gradual dual pérdida de la hegemonía oníadeGenyyel elposterior posteriortriunfo triunfo delaTeoría TeoríaPuradelDerec Derecho. Dentrodelarecepc recepció ión ndelkelsenianismo en nuestro país, y dentro de las dos corrientes rrientes arriba rriba mencionada encionadas y que queDiego Diego López nos cita26, encontramos diferentes clases derecepció recepción n dela laTeoría ríaPura del Derecho y en general del positivismo. Parailustra ilustrarestadivisi división, ón, elauto autorrnostrae uncuadro cuadroqueacontinuació continuación nestudiaremos para pasar pasar pues a explicar explicar dichas dichas clasesderecepción pciónysuposibl posible erepercurepercusión sión en la Universidad Universidad Libre: Libre: Primer Primero, encontramos encontramos unarecepciónacadémica de la obra de Kelsen en el ámbito delateoría lacual, cual, asu vez, ríalo local positi sitivista, la se subdiv subdivide ide en tres etapas etapas o modos, a saber:
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la cua cual tuvo cabicabi1. TRADUCCIÓN TRADUCCIÓN : la daentre1928 1928- 1940,trad traducció ucción ntem tem-prana liderada por juristas como LegazyLaca LacambrayRecaensesSiches, iches, etapa que tenía como fin difundir a Kelsen en español y a su vez, comprender de la forma más fiel posible, susargumentos básicos. básicos. el pe2. FORMALIZACIÓN : abarcael riodo comprendido entre 1940 – 1971,dentro delcual, trashaber haberleído ycomprendido aKel Kelsen ysusteorías básicas, básicas,los losjuristas juristascomenzaronaintentar elaborar elaborar suspropios propios análi análisis sis de teoría teoríadel derecho,teniendo comocier ciertos los tópicos de Kelsen, pero también bién pensaban pensaban que podía podía hacerse un mejoram joramiento enalgunospuntos, puntos,dando como resultadounagranvarieda variedad deteoríasdecortepositiv positivista istaseriamente influenciadas influenciadas por las las lecturas de Kelsen. Aquí encontramos a los tratadistas Legaz y Lacambra, Recasens RecasensSiches, iches,García GarcíaMaynez, Maynez,Carlos Cossio y Luis Nieto Arteta. 3. DESFORM DESFORMALIZACIÓN : Último de los los modos de la la recepción cepción académicade Kelse Kelsen, n, la la cua cual operó en Colombia, lombia, o mejor mejor opera, desde 1971 1971 hastaahora, hora,la lacualbuscacontrarrestar contrarrestar lafor forma malización lizacióndelsegundo segundoperiodo arriba mencionado, encionado, cuyos principal principales es autores, Luis Nieto Arteta y Carlos Gaviria, ofrecen una visión crítica y desformalizadora de Kelsen, cuyo fin primordial primordialeshacer hacerunacrítica críticaalahegemoníadeltradici tradicionali onalism smo ojurídico. jurídico. Ah Ahora, tras haber agotado la recepción académicadelkelsenianismo, kelsenianismo,pasaelDocDoctor Diego López a exponer lo queél denomina«recepciónPopdel elaobraKels lsen»,re-
cepción que se lleva a cabo sin tener muy en cuenta los «sub-textos»27 ni los «co-tex o-textos tos»28, aproximando así al kelsenianismo kelsenianismoalapercepción percepciónpositi positivi vista sta local que partía, como antes se mencionó, de la teoría ría clásic ásica imperante en ese entonces en Colombia. Ésta recepción Pop en Colombia por ser menos matizada matizada y más «digerible», gozó gozó de gran acogida cogida dentro de los los estudiantes y profesionales de la época, repercutie iendoa oaúnhastaahoraenla laenseñanza zadel DerechoCivi Civill al interior riordelaacademia. Como
anteriormente anteriormentequedó mencionado, mencionado, la recepción cepciónconmásrelev relevancia anciayacogida cogidaen nuestro país fue la de Arturo Valencia Zea,peroéstaes,asuvez, elmejor mejorejemplo delarecepciónPo Popdebidoalasfalencias ya yaexpuestas, yaquesebuscabaunacercamiento camientodeeste estenuevo nuevo positiv positivismo ismoala producción producciónclásicacolombiana colombiana,buscando por extensión, extensión, continuar continuarcon elclasicismojuríd ídic icode principios del siglo XX. 5. TENDENCIA TENDENCIAACTU ACTUAL AL EN COLOMBIA Esbien bienclaroqueeldesarrollo rrollo delderederecho civil civil en nuestro nuestro país hasufrido sufrido menos cambio cambioss quela mismaConstit Constitució ución n Polít Política, ica,puesbiensesabe sabeque queel elCódigo Código Civil colombiano se ha mantenido vigente gente casi en su tot totali alidad dad desde 1887, mientrasquelaConstituciónPolíticade 1886 1886 sufrió sufrió muchísima muchísimasrefor reforma mas, ysin obvia obviar, cla claro está, la expedición deuna nueva Carta Política colombiana. Pero lo anterior anteriornos noslleva llevatambién tambiénaexalt exaltar arla tendencia jurisprudencial que entró en auge augecon la la vigenciade la Constitució Constitución n Nacion Nacional al de 1991 1991 en materi materia a deDerecho Civil, pues al darse un cambio tan
Diego Diego López López da este nombre alos los aspectos ctos tales como amigos, enemigos y predecesores predecesores de Kelsen, Kelsen, la histori historia a académica y personal del autor y los conflictos sociales y políticos del tiempo y el espacio de la producción que permiten la cabal interpretación de la producción literaria de Kelsen. 28 Denomina Denomina así el trata tratadista colombiano colombiano al tiraje litera literario de Kelsen, es decir, una aproxi aproxima mación más íntima íntimaa la obra deKelsen. 27
Desarrollo del pensamiento ju jurídico colombiano. Desarrollo y recepción contemporánea del Derecho Civil en Colombia (siglos XIX y XX)
drástico en el modelo de Estado, es decir, al pasar de un Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho, las Cortes se tuvieron que dar a la tarea de reinterpretarlaLeyalaluzdeestenue vo vo Estatuto Magno, adecuando sus decisiones a lo prescrito por la Carta, haciendo énfasis y arrojando un buen número númerodejurisprude jurisprudencias nciassobrelavivigencia gencia temporal dela Ley, cosa quelllleegó a ame amenazar nazar fuertementea la instituinstitución del Derecho Privado, como en el caso delasSociedade Sociedades Patrimoni Patrimoniales ales entre Compañeros Permanentes, la institución de la familia, entre otros. De aquí que el tránsito legislativo de la Constit Constitució ución nencierracierto avance avancepara el ámbito del derecho civil colombiano,aunque aunquenolo lo estodo.Sibien bienhemos vi visto quedurantelasúltimasdécadasen nuestropaíshapredominadola latendentendencia positivista del Derecho Civil, también es cierto cierto que sehallan, aún aún en este siglo siglo XXI, ves vestigios tigios del iusnatura iusnaturalismo al interior interior delos altos altos tribunales tribunales dejusticia de nuestro país, y prueba de ello el rol queasume asumenlos los jueces uecesdeguardianes de la moralidad, demostrado ampliamente en la Sala Sala Penal de la Corte Corte Su2 9 prema de Justicia .
ve versidad Libre, entreotras (Aut Autónoma, Externado), llevan su formación por un sendero senderomásseculariz secularizado, ado,con conunasreglasyfines finesmássociales sociales.. CONCLUSIONES Como queda expuesto en el desarrollo de la investigación, en Colombia no se ha dado un import importante anteavanceen en el derecho civil, este no ha sufrido grandes cambio cambios, s, y sudesarrollo rrollo no ha sido sigsignificativo, en especial en estos últimos tiem tiempos, pos, pues, enrelación a las última últimas tendencias tendenciasdeestaramadel derecho, «La Corte CorteSupremadeJ deJustic usticianohasufri fridocambio iosenlo losmodelosdea earg rgumenta tació ión, además del gravesac ravesacrifi rific ciodelaapli aplicacióndel derecho sustancial, al, esdecir, losanálisi análisis sdelosMagistradosenlas lasdecision sionesdel delaC. C.S.J S.J. sonrecuentos his istóric icosdela lasposicionesdelaCorp rporaciónsin in consult ltar arlo losaspectosmodernosdei einterpre retación, reduciéndoseto todoel proble lemaaarg rgumentospuramentep eprocedim imental alistas assin inresolv lverver3 1 daderamentee eel confli licto».
Por otra otra parte, parte, es claro, como se evidencia al observar observar los los pénsums pénsums del progra programadeDerecho Derechodelasuniversidades, universidades,que los lostratadistasmásrelevantesenelámbito del derec derecho ho civi civill en el país son: Arturo Arturo Va Valencia Zea Zea, Jo José J. Góm Gómez, Ja Javier GermánSilva SilvaGarc García íanos nosmuestracómo Tamayo Jaramill Jaramillo, o, Alvaro Alvaro Pérez Vives Vives32, esqueaparecenesosfin fines esmoralistas moralistasen en Ja Javier Tamayo Lombana, mientras que, el abogado, y esto es, desde su misma al interior interiordelaUniversidad UniversidadColombiaColombiaformación, tanto en las instituciones re- na, desde hace más de veinte años, no gentadas por la iglesia católica (Univer- sehandadoavances avancescon respecto alDeDesidad San San Buenaventura y JJaveriana), averiana), recho Civil, y prueba de ello es la bicomo en las universidades laicas con- bliografía utilizada en los libros de texservadoras (Católica, Sergio Arboleda to de los los autores utorescontem contemporáneos, poráneos, quie3 0 y Gr Gra an Colombia). Ahora, Ahora, partiendo partiendo nesselimitan limitanatraercitasdeautoresque de este enunciado, vemos que la Uni- datan de 1968, y como máximo, de
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, proceso No. 16.997 de 23 de octubre de 2000, M.P.: Jorge Anibal Gómez Gallego. SILVA GARCÍA ARCÍA Germán ermán,,«ElMundo MundoReal RealDe D eLosAboga Abogados dosyDe DeLaJusticia»TomoIII, I, Universida Universidad dExternado ExternadodeColombia Colombia2001. 001. 31 Entrevist Entrevista a otorgada otorgadapor el tratadista tratadista y catedrático tico Dr.: Dr.: Mario Fernando Parra el martes 26 de abril de 2005. 32 Quien fue catedrático de la Universidad Libre hacia las décadas de los 60´s y 70´s. 29 30
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1978;así pues, encuantoqueel elderecho civil civil ennuestro nuestropaísyennuestrasUniverUniversidades se ha visto visto estancado, estancado, inmóv inmóvilil,, carentedeinnovació innovación. n. Es preocupante, que e en n la la may mayorí oría a de las Universidade Universidades, s, sesigan sigan textos textos como como
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Mazeaud – Tu Tunc. TratadoTeóricoPráctico dela delaResponsabilidadCivil Civil.. TomosI Volumen I y II. TomoII. Volumen I y II. TomoIII. VolumenI y II. II. Ed Editorial Ejea. BuenosA ires.1961, y si bien es cierto que setraba-
ja jan textos de ediciones de 1998, 1996, también tambiénescierto queestostextos, textos, ensu mayor parte, por no decir en su totalidad, se basan basan en tratadist tratadistas as de mediamediados del Siglo XX, por lo tanto, se sigue estudiando con guías como DeC DeCu upis Adriano. Eldaño. Editorial Bosh. Barcelona. 1975 . Esto deja mucha parte de la for-
mación cióndelos los abogados abogadosenentredicho, pues se limita el estudio a teorías antiguas, pero en realidad, realidad, el probl problema emaestriba en la falta de investigación y producción delas nuevas tendencias en el dere derecho chocivil civil.. Aho Ahorabien, si nos detenemos aobser va var los programas del áreadeDer Derecho queofrec ofrecen enlasuniversidadescolombiacolombianas, nas, vemosclar claram amentequenoseestálili-mitandola laAcademiaalosantigu antiguostextextos tospositiv positivistas istasconqueseestudiabatiempo atrás, es decir, no todo es gris, pues seestán estánpreocupan preocupando dopor porla laforma formación ción deprofesionales profesionales críti críticos, cos, investiga investigadores, dores, con visió visión; n; esto esto sin sin contarcon la exigenciademínimo ínimounidioma idiomaextranjero,pues como quedómásarribaanotado,esafue
una de las mas mas graves fall fallas as en en la la interinterpretació pretación n delos los doctrinantes col colombiaombianos, pues se limitaban a estudiar de los textos traducidos al español, sin remitirsenuncaalafuenteoriginal original..Por Porotra otraparte, se está fomentando la investigación socio – jurídica en los respectivos centros de investigación del país, lo cual, como en la presente, nos hace ver el essufrido elpaísengenetancamientoquehasufrido ralenmateria materiadederecho derecho privad privado, o, yestimula,nosóloalosinvestigadores,sinoa los loslectores lectoresabuscaryaportar portarsolucio soluciones nes al problema problema. Pero aquello uello quedebepreocuparnosmás y quemerecemuchamásatención, esla crisis que sufre el Derecho al interior de lasinstituciones institucioneseduca educativas tivas, sobretodo en laEduca Educación ciónSuperior. Superior.Así Asísededuce deducede los resultados de los ECAES. Desde nuestro punto de vista, optar por la In ve vestigación Científic ficaJurídicaySocio – Ju Jurídica, da dar más oportunidades a las nuevas generacio generaciones nes de abogados abogados y de estudiantes estudiantesdederecho derecho alainvestigac investigació ión, n, ala for forma mación ción postgra postgraduada duadacon énfasis énfasis enlasmaestrías maestríasydoctorado doctoradopermitiran permitiran en el el corto corto pla plazo promover una una revoluvolución ciónintelectua intelectuall ycambio generacional cionalque impulseeldesarrol desarrollo lo delderecho. derecho. Esteénfasisporlainvestigaciónsocio sociojujurídica rídicayprocurar procuraruna unaaplica plicació ción nconcienconcienzudadeteorías teoríasacordesanuestra nuestrassnecesidadesactuales,yanuestrarealidad lidadsocial, social, cultural, política, educativa, logrando de estaforma ormasuperarelpenosorezagoint inteelectualdelaCiencia CienciaJurídicaenelpaís.
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