Derecho Administrativo Profesor Carlos Carmona 2012

DERECHO ADMINISTRATIVO

Profesor Carlos Carmona Santander

[UNIDAD 1: EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO]

Derecho Administrativo: Apuntes de Clase

*1 Para dar con un concepto de derecho administrativo, podemos utilizar dos enfoques: 1. Según los énfasis de contenido del derecho administrativo a. Están los autores que entienden que el derecho administrativo es una GARANTÍA DE PROTECCIÓN frente a las acciones en que puedan incurrir los órganos de la administración del Estado. Este enfoque se asocia al origen histórico del derecho administrativo, que puede rastrearse a la Revolución francesa, en la que se postularon dos principios: i. Principio de la legalidad: La administración no puede actuar sin potestades que la habiliten en la actuación. ii. Principio de separación de poderes [del cual se sigue el efecto específico del control jurisdiccional (las personas pueden acudir a una instancia judicial)]. En el siglo XX aparece el procedimiento administrativo como nueva garantía relevante. Bajo este enfoque, los autores señalan que la importancia de la garantía radica en que la Administración tiene potestades exorbitantes que son excepcionales y que desequilibran la relación jurídica a favor de la administración. En los actos administrativos estas potestades son: i. Potestad de decisión ejecutoria o autotutela declarativa: Potestad de dictar actos que creen obligaciones. ii. Privilegio de la decisión previa, o autotutela ejecutiva: Potestad de hacer cumplir estos actos sin necesidad de acudir a órgano jurisdiccional alguno. * Entonces, para tratar de nivelar esta relación jurídica desigual existiría el derecho administrativo. Tratándose de contratos, los poderes de la administración son: i. La posibilidad de dirigir y controlar la ejecución del contrato. ii. La potestad para modificar unilateralmente lo fijado en el contrato; acá no vale el adagio “lo pactado obliga”; el único derecho que tiene el contratista es a ser compensado por el cambio que la administración realice. iii. La facultad de sancionar a la otra parte contratante sin necesidad de recurrir a tribunales (por ejemplo, mediante multas). * Entonces, la forma de garantía acá consistiría en la fórmula de la ecuación económica financiera, que tiene que ver con la posibilidad de mantener las expectativas económicas. b. Están los autores que entienden al derecho administrativo como un DERECHO AUTÓNOMO, distinto al derecho común. Esto respondería a que el derecho civil no garantizaba suficientemente los derechos de las personas, porque parte de la base de que las partes contratan en situaciones de igualdad (no considera que una de las partes posea potestades exorbitantes). Otra razón radica en que el Consejo de Estado francés 1

Apunte realizado por Pía Chible Villadangos.

Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



fue estableciendo su derecho administrativo en base a fallos (las leyes son muy pocas). Así, el derecho francés fue estableciendo criterios separados al derecho común. El derecho común se aplicaría sólo en dos situaciones en el derecho administrativo: (i) Cuando este último se remite a él (por ejemplo, la CPR señala que las empresas del Estado se rigen por derecho común); (ii) Cuando el derecho común funciona como norma supletoria (como sucede, por ejemplo, con las normas de prescripción o con las normas de fuero maternal). c. En España, el derecho administrativo se entiende como DERECHO ESTATUTARIO diferente al derecho especial, que tiene como normas generales al derecho común. El derecho estatutario rige a sujetos especiales (en este caso, a los órganos de la administración), y tiene normas generales propias. Así, el Estatuto Administrativo Común es el que rige como norma supletoria a todos los Estatutos Administrativos Especiales, y del mismo modo, el procedimiento común administrativo es la norma supletoria a los procedimientos especiales administrativos. 2. Se ha entendido también que el derecho administrativo tiene un contenido especial. El derecho administrativo estudia: I) A los órganos de la administración del Estado (en adelante, OAE): i. Los OAE son una especie de órganos del Estado. Son ejemplos de OAE el Presidente, el Banco Central, entre otros. Son entes que pueden, o no, tener personalidad jurídica, que son creados por la CPR (estando, o no, regulados por ella), y cuya función ha sido asignada por la CPR. La CPR regula a algunos de ellos, pero en otros casos la Constitución le encarga a la ley crearlos y regularlos. Los OAE están listados en la ley 18.575 (en adelante, LOCBGAE o ley de bases), en el artículo 1º, inciso segundo 2. ii. Hay heterogeneidad de órganos: hay órganos que tienen autonomía constitucional, órganos que tienen leyes especiales que los regulan, órganos que cumplen funciones diversas, etc. ¿Por qué la ley engloba a órganos tan diversos? 1) Se quiso incluir a todo órgano que colabora con el presidente en su labor de orden y administración. Esto tiene una razón histórica: la constitución de 1925 tenía dos tipos de órganos: a. Órganos de administración pública (que no tenían personalidad jurídica, y por lo tanto actuaban con la del Fisco –por ejemplo, los Ministerios-).

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VER HOJITA: Los órganos de la administración están listados en la ley.




b. Órganos que sí tenían personalidad jurídica, y a los que se llamaba órganos de la administración del Estado, propiamente tal. Esto, porque en la lógica de la Constitución del ’25, los órganos públicos no debían tener personalidad jurídica propia. La CPR de 1980, sin embargo, elimina esta diferenciación. 2) Características propias de leyes orgánicas, que tienen que abordar en un todo armónico y sistemático, lo que la CPR ordena. Por lo tanto, los junta a todos pero separa su regulación por títulos. Son cuatro títulos: el primero y el tercero se aplican a todos los OAE. En cambio, el título segundo y el cuarto sólo se aplican a algunos órganos de la administración. De este modo, la ley de bases establece ámbitos de aplicación diferenciados. Los órganos que eran antes conocidos como órganos públicos son los que regula el artículo 21. iii. Es una regulación abierta porque tiene una cláusula genérica que se refiere a los órganos y servicios públicos que cumplen función administrativa. De este modo, la cuestión se hace compleja de delimitar en la medida en que hay órganos privados que cumplen una función administrativa (por ejemplo, la CONAF3, es una corporación de derecho privado a la que la ley le ha entregado una función pública), y del mismo modo, hay entidades públicas creadas por ley que cumplen funciones administrativas, pero que persiguen lucro. iv. La función de los OAE es la de colaborar con el Presidente de la República en su labor de gobernar y administrar. Se gobierna cuando se deciden políticas; se administra cuando ellas se ejecutan. Así, ha de entenderse que los órganos que ayudan al Presidente son OAE. Ahora bien, la colaboración de los OAE puede darse de distintas maneras: 1. Puede ser una colaboración más mediata o más inmediata. La colaboración más inmediata es la colaboración de los ministros del Estado. El efecto de esto es que los colaboradores que son directos (inmediatos) son elegidos por confianza del Presidente. 2. Puede que los OAE fijen políticas, o que ejecuten políticas. Los ministerios, por antonomasia, fijan políticas; los servicios públicos, por antonomasia, ejecutan políticas.4 Ahora, por excepción, estos roles se pueden invertir. Los que fijan políticas se insertan en la Alta Dirección Pública. Para Servicios, el Presidente tiene que elegir a alguien que ha pasado por el Servicio Civil. Los servicios que no fijan políticas están 3 4

Corporación Nacional Forestal VER HOJITA: Ministerios y servicios




sujetos a la Alta Dirección Pública. En cambio los que fijan políticas dependen de la discrecionalidad del presidente (éste los nombra y remueve libremente, por ser de su confianza). En el caso de Servicios dependientes de la Alta Dirección Pública, la remoción conlleva a una indemnización. Esto, porque el contrato se hace a un plazo determinado y con fines determinados (por ejemplo, una período de 3 años en el cargo, para pavimentar toda la Alameda). 3. La colaboración puede ser local o nacional; esto es, pueden ser servicios con competencia en todo el país, con competencia en una sola región o parte de ella (esto es, servicios que se encuentran en algunas regiones o algunos lugares del país), o servicios con presencia regional (esto es, servicios que se encuentran en cada región –sucede en el caso de servicios desconcentrados; sucede con el Registro Civil, Carabineros de Chile, Correos de Chile5 o incluso el Banco de Chile-). v. Los OAE son creados y configurados por normas jurídicas (la CPR y la ley). En su gran mayoría, son creados y configurados por una ley que, por regla general, es una ley simple (por lo que cabe considerar acá, por ejemplo, los DFL). Esa ley tiene que ser ley orgánica constitucional cuando su creación ha sido normada por la CPR. Ella es de iniciativa exclusiva del presidente. La ley fijará: 1. El estatuto jurídico que va a regir al órgano de la administración. Éste se regirá. Entonces, por la norma que lo crea, y por las normas comunes a todos los OAE, que son de distintos tipos. Además, se regirá por las normas especiales que se aplican a ciertos órganos del Estado. 2. Su organización. Hay estructuras tipo para ministerios y servicios públicos, pero la ley puede establecer una estructura distinta. La regla general del servicio es que el jefe de servicio tenga la facultad de administrar el mismo. 3. Sus potestades y funciones; esto es, qué va a poder hacer y cómo. A algunos servicios la ley le da una personalidad jurídica propia, por lo que actuarán con ella. Pero los órganos a los que la ley no les entrega personalidad jurídica propia, han de actuar con la personalidad jurídica del Fisco. a. Los órganos que tienen personalidad jurídica propia se denominan órganos descentralizados. i. Tienen personalidad jurídica propia. ii. Tienen patrimonio propio 5

Su presencia en cada región resulta imprescindible por ser de relevancia central para procesos electorales.




iii. No están sujetos a control jerárquico, sino que a control de tutela. b. La representación de la personalidad jurídica es distinta tratándose de la representación del fisco y la de los órganos descentralizados. El artículo 35 de la ley de bases 6 señala que, tratándose de representación extrajudicial, el Presidente tiene la representación del Fisco y la delega. En materias de intendencia, el intendente es quien representa al Fisco. Tratándose de representación judicial, corresponde al Consejo de Defensa del Estado, particularmente al Presidente del mismo y, regionalmente, a los procuradores fiscales (en las Cortes de Apelaciones). 1. El Consejo de Defensa del Estado, es un órgano público cuya principal función es la de representar al Fisco. Es un órgano jurídico descentralizado (por lo que cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propio). En él, hay tres personas jurídicas distintas: a. Presidente b. Consejo c. Procurador fiscal: Existe en cada territorio jurisdiccional en la que haya Corte de Apelaciones. Es un órgano colegiado (12 personas), en el cual el presidente es designado por el Presidente de la República. Este presidente, además de representar al fisco, representa al Consejo en tanto servicio. Tiene una autonomía reforzada respecto del Presidente de la República: a. Se vincula directamente con él, siendo que generalmente los órganos se vinculan con el Presidente desde un ministerio (esto es excepcional). b. Los 12 consejeros no pueden ser removidos libremente; sólo se pueden remover con

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VER HOJITA, La representación del Fisco.




acuerdo del Senado (a pesar de que sí son NOMBRADOS libremente). Las funciones adicionales del Consejo tienen distintas áreas. Puede asesorar en distintos asuntos jurídicos a los ministerios, puede presentar querellas de delitos públicos, puede presentar acción de reparación ambiental. Además, el Consejo debe emitir un informa cuando el Fisco es condenado, para que se haga el decreto de pago a nombre de quien el Fisco indique. El Consejo además tiene los “privilegios procesales del Fisco”. Esto significa que está exento de las consignaciones para presentar recursos y puede obtener copias de los documentos de tribunales y órganos públicos gratis. Sin embargo, estos privilegios se han ido reduciendo. 2. El Fisco; Origen y personalidad jurídica de derecho público: El Fisco nace en el derecho romano para identificar los bienes del emprendedor que no eran de Roma. Era algo como un patrimonio personal del emperador. Y reaparece en el s. VIII y XIX para ser garantía frente al Rey. Esto, porque el rey era inmune, por lo que se creó la figura del Fisco para poder llevar a juicio a una entidad distinta al rey, y que respondiera por omisiones del aparato estatal. Así, el fisco era una persona jurídica de derecho privado; estaba sometido a derecho privado y podía ser demandado. La figura del Fisco es resucitada por los alemanes en el siglo XIX. En Francia inventaron algo distinto: el acto de autoridad y el acto de gestión. El primero es ejercicio de imperio, siendo imposible para los particulares oponerse a él (era, en el fondo, un acto de derecho público). En el acto de gestión, el Estado actuaba como particular, sin imperio y sometido a derecho privado. El acto de autoridad no era susceptible de demanda; el acto Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



de gestión sí. El problema con esta teoría es que entiende que hay dos partes del Estado: público y privado. El Fisco, en cambio, es de derecho público siempre. (El CC estableció en el artículo 547, que el Fisco es un órgano de derecho público7) Concebir a los entes de derecho público fue una gran evolución que culmina en Alemania en el siglo XX. Antes de eso, sólo estaban las ideas cercanas de la corona (corona como entidad que reúne las joyas de la corona y los títulos del rey para gobernar, siendo algo distinto al rey propiamente tal; se empieza a separar el Estado del Rey). En Chile, el Fisco explica al Estado como acreedor, como deudor y como dueño. La Constitución de 1833 no se refirió al tema. El Código Civil fue bastante innovador en ese sentido. Reguló a la persona jurídica privada, reconoció a las personas jurídicas de derecho público, y expulsó la regulación jurídica de las personas jurídicas de derecho público del CC (para que recibieran regulación especial). La Constitución de 1925 parte de la base de que los OAE no tenían personalidad jurídica sino que tenían que utilizar la del Fisco. Pero se les fue dando personalidad jurídica propia en la medida en que fueron creándose. La CPR del ’80 le dio directamente personalidad jurídica a varios OAE, como los municipios y los gobiernos regionales. Además, estableció que la ley que crea un servicio define su naturaleza jurídica y, por lo tanto, si le da, o no, personalidad jurídica propia. Atribuir personalidad jurídica propia fue revolucionario porque significó equiparar relaciones jurídicas entre particulares y e Estado.

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VER HOJITA, Agrupaciones privadas y órganos de la administración.




Tratándose de servicios públicos habría que distinguir si ellos tienen o no, personalidad jurídica propia. Si tienen, el representante judicial y extrajudicial es el jefe del servicio 8. La ley puede definir las funciones del organismo de modo genérico, o listar sus funciones específicas. De igual modo, los medios a los que pueden recurrir para cumplir con su finalidad, también están fijados por ley. Estas son las potestades que tienen los servicios. Ellas deben utilizarse en función de esta finalidad fijada por ley. Cuando no van en razón de esta finalidad, el acto tiene un vicio que conlleva a su nulidad (nulidad de desviación de fin, o abuso de poder)9. Si el organismo lo crea la ley (particularmente, el legislador), que fija sus atribuciones, entonces, necesariamente, el órgano ha de regirse por el principio de legalidad. Por lo mismo, los OAE necesitan potestades expresamente otorgadas por la ley para poder actuar. Esto marca una diferencia importante con los privados, que se rigen por el derecho de asociación, protegido por la autonomía de los grupos intermedios. En cambio, los OAE, se definen en la legislación misma. vi. Son sujetos de derecho, en el sentido de que son centros de imputación de sus actuaciones: se les puede exigir responsabilidad, pueden adquirir obligaciones y pueden ejercer potestades. Nuestro ordenamiento reconoce dos tipos de sujetos de derecho: 1. Persona natural 2. Persona jurídica a. De derecho público: i. Son creados por normas de derecho público ii. La ley que las crea puede entregarle potestades y, por lo tanto, pueden así tener potestades públicas. iii. El fin de la persona jurídica de derecho público está fijado por el legislador. iv. No se rigen por el derecho civil, sino que por el estatuto que crea la norma respectiva (esto, porque el CC expulsó de su regulación a los órganos de regulación jurídica del derecho público). b. De derecho privado: 8

VER HOJITA, La representación en los servicios públicos. VER HOJITA: Creación y configuración legal de los cinco últimos ministerios; VER HOJITA, Configuración del régimen jurídico que rige a un servicio público. El ejemplo de la superintendencia de casinos. 9




i. Son creados por personas que acuerdan su creación, siguiendo los requisitos establecidos en la ley. ii. No tienen potestades públicas, por lo que sólo obligan a sus socios. iii. El fin de la persona jurídica de derecho privado es fijado por sus mismos creadores. iv. El régimen jurídico aplicable es el establecido por las partes (no obstante, se han ido creando condiciones esenciales que siempre han de cumplir) 10. II) Las relaciones de los OAE entre sí11. vii. Entre los OAE hay una relación jerárquica12: Los OAE están administrados jerárquicamente. Esto significa para la administración, dos cosas: 1) Grado13: posición jurídica que ocupa cada órgano dentro de la pirámide (a cada grado corresponde determinada competencia). 2) Relación jerárquica: es lo que crea la relación entre subordinados y jerarca y que le permite al segundo ejercer ciertos poderes a. Poder de mandar: Mandatos de hacer o no hacer que deben ser cumplidas, salvo caso en que representen ilegalidad de la orden. Esa representación debe hacerse por escrito. Si el superior insiste, debe cumplirse, pero el subordinado no es responsable

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VER HOJITA: Los ministerios (A modo de ejemplo de OAE, que se rige por la ley de bases. Son órganos creados por ley que colaboran con el Presidente de la República en sus respectivos sectores. Sus funciones son de fijar políticas, estudiar y proponer normas, y asignar recursos a los distintos sectores, aunque tienen otras funciones como l de responder actos de fiscalización, asistir a debates y concurrir a sesiones especiales en el Congreso. Responden por responsabilidad política, constitucional y civil (esta última debiendo ser aprobada por el Senado). 11 Son muchos OAE: 18 ministerios + órganos con rango ministerial, y cerca de 120 servicios… 12 VER HOJITA: La organización jerárquica en ministerios y servicios públicos. 13 Organización ministerial (artículo 24, 25 y 27 de la ley de bases: Ministro Subsecretario División Departamento Sección Oficina Organización de servicios públicos: Director Director Nacional Directores Regionales Departamento Subdepartamento Sección Oficina.




por los perjuicios que se puedan ocasionar. Es una especie de control difuso de legalidad. Se le denomina obediencia reflexiva. b. Poder de control: Controlar lo que hace el subordinado. Ese control es permanente y se extiende a la legalidad y a la eficiencia de la decisión (o sea, que los recursos no se malgasten). c. Poder de revisión: Revisar lo que hace el subordinado. Esto se hace por dos mecanismos: i. De oficio (Avocación): acto por el cual el superior “le quita” el asunto que está conociendo el subordinado, para hacerlo él mismo (por ejemplo, el Poder Judicial, según la CPR). Cuando el superior ha delegado una función, NO PUEDE avocarse. ii. Recursos administrativos (recurso jerárquico): se tiene que interponer junto con el recurso de reposición y se impone ante la misma figura. d. Potestad de sancionar: Los funcionarios públicos están sometidos a un régimen disciplinario especial. Incumplen si infringen deberes y prohibiciones establecidas en la ley, siendo merecedores de sanción disciplinaria, que puede ser: i. Sumario administrativo: sanción dictada por el jefe directo del funcionario (que será quien lo nombró en primer lugar). Puede consistir en: 1. Amonestación que queda en la hoja de vida del funcionario. 2. Suspensión (sin goce de sueldo) 3. Multa (que priva al subordinado de parte de la remuneración) 4. Destitución (que priva de la posibilidad de ejercer de nuevo el cargo, a no ser de que se dicte decreto de rehabilitación). ii. Investigación sumaria. *** No todos los órganos tienen TODAS estas potestades de jerarquía, porque hay dos factores que la rompen: 1. Delegación (a menos que se retire antes la delegación). La delegación es regulada por el artículo 41 de la ley de bases14: 14

Ver HOJITA: La Delegación.




a. C): Si la delegación es de efectos generales, se tiene que publicar. b. D): El delegado responde por sus actos. Debe ser controlado por el delegante, pero no responde él por el delegado. c. E): Después de la delegación, el delegante no puede conocer de lo delegado. La única forma en que puede avocarse es revocando la delegación. La delegación puede realizarse al cargo (por ejemplo, al Ministro), o a la persona en particular (por ejemplo, al Ministro Hinzpeter). 2. Hay áreas específicas en que ciertos mecanismos las eliminan: a. Descentralización: Cuando se descentraliza se crea por ley una entidad separada de la cual el superior jerárquico sólo tiene control de tutela. El órgano ya no es sujeto de control jerárquico sino que de control de tutela; es un control oblicuo15 (indirecto). b. Desconcentración: En un órgano hay distintas unidades. Las decisiones de cada unidad no pueden ser sujeto de control jerárquico porque son unidades desconcentradas: son unidades dentro de la organización, sin personalidad jurídica propia, pero con competencias designadas específicamente a esa unidad por ley. Entonces, la ley le entrega potestades a un órgano de potestades específicas. A diferencia de la delegación, esto se hace por ley, no mediante un acto administrativo. No se crea otro órgano jurídico,, es un órgano dentro del otro ya existente. La ley le otorga competencia a esa unidad, y

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Por ejemplo, autorizar, negar, dar acuerdo, etc. Sucede con el presupuesto.




respecto de ESA competencia no hay jerarquía. Son entes desconcentrados: El gobernador respeto del Intendente, pues el gobernador tiene las facultades propias que le otorga la ley (no hay relación jerárquica) además de facultades delegadas. Sólo respecto de las facultades que le otorga la ley hay independencia. En las otras no. viii. Entre los OAE hay una relación de coordinación: La finalidad de esta coordinación es evitar que los órganos dupliquen decisiones o se estorben entre sí16; que ejerza su competencia de modo que no se topen. Nuestro sistema se está llenando de coordinaciones17. La ley establece que la coordinación es un deber. La otra modalidad que se adopta es la colaboración o cooperación a partir de la experiencia que cada órgano tiene. A diferencia de la coordinación, la cooperación no es obligatoria. Así, el Conejo de Defensa podría asesorar a más instituciones, el MOP ayuda a Gendarmería a la construcción de cárceles, y hay servicios que tienen cobertura en todo el país y servicios que no. Esta cooperación puede ser jurídica, material o técnica. ix. Entre los OAE hay una relación de conflicto18: Los OAE tienen relaciones de conflicto. Los OAE pueden tener conflictos entre sí, y para ello la ley establece mecanismos de contienda, que se encuentran regulados en el artículo 39 de la ley de bases. Si los OAE tienen una misma autoridad, el conflicto lo soluciona el superior. Si no hay superior común, se ponen de acuerdo los ministros. Si no se ponen de acuerdo, zanja el tema el Presidente. Ahora, si el conflicto es con algún tribunal superior, resuelve el Senado, mientras que si el conflicto es con tribunales que no son superiores, resuelve el Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional resolvió el recurso de protección presentado por la Contraloría en la Corte de Apelaciones sobre toma de razón sobre asuntos que no debía, o falta de ella en asuntos que lo requerían. Si el conflicto es entre servicios públicos y municipios, lo resuelve el gobernador. x. Entre los OAE hay una relación de control: El control en los OAE puede ser jerárquico o de tutela. Cuando se ejerce el primero, se está ejerciendo poder de 16

Por ejemplo: la mantención de ductos subterráneos. Estado mayor conjunto: las normas del ejército tienen que coordinarse; la secretaría general de la presidencia coordina a todos los ministerios. 18 VER HOJITA: Las contiendas de competencia. 17




mando (control directo). En el control de tutela, no hay mando sino que control oblicuo o indirecto (aprobación o desaprobación, etc. A lo más se puede pedir renuncia). III) Las relaciones de los OAE con los privados: La administración interactúa con personas naturales y jurídicas que adoptan distintas denominaciones: xi. Quien participa en una contienda se llama interesado. xii. Quien recibe un servicio público se lama usuario. Un sujeto privado puede tener: i. Relaciones activas o pasivas con los OAE: Una persona está en una situación activa frente a la administración cuando ésta tiene que reconocerle, le ha reconocido, o debe ampliarle un derecho. Está en una situación favorable frente a la administración. Cuando está en situación desfavorable frente a la administración (debe cumplir una obligación, carga o deber) está en situación pasiva19. En algunos casos, el sujeto está en una situación mixta20. ii. Relaciones especiales o generales de sujeción: Cuando se está sujeto a relación general de sujeción, se está sujeto a normas comunes; no está sometido a un estatuto jurídico particular. Si está sometido a relación especial de sujeción, está sometido a un estatuto especial distinto al de otras personas. Estos tienen restricciones de derecho distinto a otros sujetos. Por ejemplo, el personal de FFAA no puede pertenecer a partido político alguno. Además, está en una situación de subordinación más intensa, que se verifica en sistemas procedimentales de disciplina especiales. El ordenamiento jurídico ha ido estableciendo dos elementos a favor de los sujetos que interactúan con la administración: i. Ha ido diferenciando y especializando los derechos de las personas frente a la administración. Ha ido modelando, tipificando los derechos por áreas21. a. Las personas, frente a la administración, tienen distintos derechos generales de activación: ellos movilizan la actuación de la administración. i. El derecho de petición es uno de ellos. La petición es la primera forma en que se inicie pocedimiento. Las personas puede dirigirse a cualquier órgano pidiéndole que haga algo. El órgano tiene que escucharlo y tramitarlo, pero no está obligado a acogerlo (ni siquiera a dar respuesta, aunque la Contraloría ha establecido que la respuesta debe darse por escrito, fundada 19

VER HOJITA: La potestad en las situaciones jurídicas subjetivas. La más importante de las situaciones mixtas es el “status” 21 VER HOJITA: Derecho de los sujetos. 20



ii.


en un plazo decente). Para estos efectos la persona puede invocar interés público o privado. En la petición, no se exige un acto previo, como sí en el recurso administrativo. El sujeto activo puede ser cualquier persona; el sujeto pasivo es la administración, por lo que no hay derecho a petición respecto de privado. La CPR no exige que la petición se haga por escrito22, pero sí que sea en términos respetuosos –sin descalificación- y convenientes –que el órgano sea aparentemente competente; que los términos en que se formula la petición sean claros (si no, se pueden pedir clarificaciones)23 . ii. El recurso administrativo (sí requiera acto previo). iii. El derecho a presentar denuncias (no hay intención de hacerse parte en el procedimiento, sólo se presenta una denuncia). iv. Consultas (la persona pide información a la administración. v. Reclamos b. Derechos del interesado. c. Derechos documentales i. Transparencia 1. Activa 2. Pasiva ii. Conocimiento del expediente iii. Aportar documentos iv. Eximirse de presentar documentos d. Trato digno e. Derechos de los usuarios: persona natural o jurídica que recibe una prestación. i. Acceso ii. Uso del servicio Ha ido estableciendo entidades de distinto tipo encargadas de hacer valer esos derechos. Esas instituciones pueden ser generales o sectoriales (como, por ejemplo, la Oficina del Conscripto, que revisa abusos del servicio miliar). La mayoría de esas instituciones buscan (además de proteger derechos de los particulares), no iniciar juicios. Estos mecanismos equiparan la relación jurídica: la idea es que la verticalidad empresa/cliente se vaya aminorando 24.

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Aunque la contraloría ha dicho que sí debe hacerse por escrito. VER HOJITA: Derecho de petición y procedimiento administrativo. 24 VER HOJITA: Instancias administrativas de protección de los sujetos 23




a. En este contexto se crea el Instituto Nacional de DDHH, que es genérico, porque protege los DDHH en general. En otros países existe el “hombre del pueblo”, mecanismos de la administración encargados de defender los derechos de la gente. Evolución histórica del Derecho Administrativo. El derecho administrativo francés tuvo enorme influencia en el derecho administrativo chileno. Ello se ve reflejado en dos aspectos: 1) La legalidad. En Chile, legalidad implica que la ley no tiene corrección de ninguna naturaleza. Las Constituciones clásicas del siglo XIX no contenían un catálogo de derechos, por lo que el principio de legalidad era el que ofrecía cierta garantía. Esta idea entra en crisis en Chile con el recurso de inaplicabilidad (Constitución de 1925) y con el Tribunal Constitucional. Luego, con el artículo 19 N° 26 de la CPR del ’80. Finalmente, la legalidad termina de entrar en crisis en el año 2005, cuando se faculta al TC para oponerse a una ley y derogarla por inconstitucionalidad. 2) Control jurisdiccional. En 1989 se establece que los tribunales ordinarios pueden conocer sobre conflictos de la administración. Entonces nos encontramos con que no hay ni tribunales idóneos, ni acciones idóneas. Existe una pluralidad de acciones, y con la presión de empresarios, pluralidad de tribunales especiales, como lo es el Tribunal Ambiental, y los Paneles de Expertos (tribunales de abogados e ingenieros expertos en su respectiva área). El punto es que se han creado nuevas instancias especiales como tribunales por sectores especializados, dando lugar a acciones específicas por áreas. Acá existe un sistema de designación alternativo al procedimiento normal, donde la Alta Dirección participa. La influencia del modelo de la Revolución francesa es enorme. El punto es que el modelo de surgimiento del derecho administrativo como garantía persiste hasta hoy. Pero esa fundamentación es insuficiente, pues hay otras justificaciones al derecho administrativo. En el modelo de la revolución francesa se busca proteger a la persona individualmente frente a la administración. En cambio en el modelo chileno se busca proteger además a los ciudadanos (sus derechos básicos), a modo de Estado Bienestar. El desarrollo de este tipo de derecho administrativo tiene, fundamentalmente, tres causas: 1) La migración del campo a la ciudad. 2) La crisis del ’29 (Great Depression) 3) El terremoto del ’39 en Chillán, que da origen a la CORO. Originalmente su labor fue generar estadísticas nacionales (diagnósticos) y en segundo lugar, crear empresas para lograr el desarrollo económico (ENDESA, CAP, ENAP, ENTEL). Luego, se asoció con privados con el fin de fomentarlos en sus industrias (como sucedió con Laboratorios de Chile, por ejemplo). Entraron a trabajar a la CORFO ingenieros, la producción industrial creció impresionantemente. Ya en el período de planificaciones globales25 la CORFO 25

GÓNGORA, Mario, Ensayo histórico sobre la noción de Estado en Chile en los siglos XIX y XX




funciona como instrumento mediante el cual se requisan y expropian empresas. En el gobierno miliar se devuelven las empresas expropiadas y se privatizan otras. Hay tres modelos de derecho administrativo: 1) Modelo francés, que influye en toda Europa y surge por la jurisprudencia del Consejo del Estado. Tiene dos rasgos fundamentales. a. Los órganos del Estado están sometidos un derecho especial que les da potestades exorbitantes. b. Los tribunales que controlan a la administración no son ordinarios, son especiales. 2) Modelo inglés. a. No hay derecho especia; este se rige por el derecho común. b. El reclamo se hace ante tribunales ordinarios. 3) Modelo norteamericano, cuyo punto de partida se encuentra en el New Deal de Roosevelt. a. Se crean las agencias reguladoras independientes, que tienen un órgano colegiado de dirección que el Presidente no puede remover libremente, sus miembros pueden ser nombrados por distintos gobiernos y dictan normas, fijan tarifas y fiscalizan (muy parecido a las Superintendencias en Chile) b. Se crea el procedimiento administrativo, en el cual la administración debe dar audiencia a todos los posibles afectados para tomar una decisión. c. La deferencia judicial, en el control de lo administrativo, que controla: i. Que la agencia haya seguido los procedimientos ii. Que la decisión se haya fundado en los papeles del procedimiento iii. Que la decisión sea coherente con los papeles del procedimiento.


[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN]


Podemos afirmar que la Constitución le entrega personalidad jurídica al Estado, a partir de tres consideraciones: 1) Tratándose de órganos privados, el artículo 1º de la Constitución reconoce a los grupos intermedios (donde quedan comprendidas todas las asociaciones y corporaciones privadas) y el derecho de asociación. Por otro lado, tratándose de órganos públicos, la Constitución distingue entre los titulares de los órganos y los órganos propiamente tal. 2) Se establece representación internacional del Presidente de la República, en el artículo 32, N° 15. 3) Se le asigna al Estado una función determinada, en el artículo 1º de la CPR: “bien común”. Para que el Estado pueda llevar a cabo esta finalidad genérica de bien común, establece funciones particulares. A cada función del Estado se le asigna un órgano que ha de cumplir una tarea1. Por lo tanto, no están sólo las funciones clásicas (legislativa, administrativa y judicial), sino que además ha funciones como las de control, etc. Esta pluralidad funcional tiene como consecuencia primera en la CPR del ’80, la creación de órganos autónomos2. *** Hay que distinguir las funciones, de las tareas: Funciones: a) Son tan esenciales al Estado que si no existen, éste no puede operar. b) Son comunes a todo Estado.3 c) Son realizados por órganos públicos. Tareas: a) No son inherentes a la existencia del Estado. b) Varían de Estado a Estado. c) Las pueden llevar a cabo órganos públicos o privados. La Constitución Política de la República tiene ciertas finalidades que le entrega al Estado, y crea órganos para cumplirlas4. Uno de ellos es el Presidente de la República, regulado en el artículo 34º de la Constitución. Al Presidente se le encarga una función doble, que viene dada desde la Constitución del ’33, basada a su vez en la Constitución de Cádiz5. Se le encarga el gobierno y la administración. El distingo entre gobierno y administración lo hace la CPR cuando regula al gobierno regional diferenciándolo de la intendencia, y la LOCBGAE cuando regula los servicios públicos como algo distinto a los ministerios. Esto, porque gobierno está asociado a fijar políticas (ministerios) y administrar a ejecutarlas (servicios) 6.

1

VER HOJITA: La pluralidad funcional del Estado VER HOJITA: Los órganos autónomos; VER HOJITA: Contraste entre autonomía, descentralización y desconcentración. 3 VER HOJITA: El distingo entre las funciones y las tareas del Estado. 4 VER HOJITA: La finalidad como elemento que configura a los órganos de la administración del Estado. 5 VER HOJITA: La función presidencial en las constituciones chilenas. 6 VER HOJITA: El distingo entre el gobierno y la administración. 2




Además del gobierno y la administración, la CPR le encarga al Presidente funciones adicionales7: a) Bien común b) Proteger a la población, su integración armónica e igualdad de oportunidad. c) Desarrollo equitativo y solidario d) Respeto y promoción de sus derechos. El Presidente tiene ciertas facultades especiales para poder llevar a cabo sus funciones, facultades enumeradas en el artículo 32 de la Constitución8. Además, tiene a los OAE que lo ayudan. *** Hay que distinguir las gobierno, de administración: Gobierno: 1. Propósito: Conducción o dirección; quien gobierna tiene iniciativa y mando. 2. Potestades: son, por regla general, discrecionales. 1. Las potestades de gobierno, generalmente, están relacionadas a vinculaciones entre órganos. 2. La función de gobierno es, en cierto sentido, residual. 3. El artículo 24 de la CPR establece que la función de gobierno se expresa en un acto típico que es el acto de gobierno. Administración: 1. Propósito: Ejecución; quien administra debe ejecutar; satisfacer necesidades públicas. 2. Potestades: son, por regla general, regladas. 3. Las potestades administrativas son generalmente de trato directo a las necesidades; no de relaciones entre órganos. 4. La función administrativa es tasada o listada. 5. El artículo 24 de la CPR establece que la función de administración se expresa en un acto típico que es el acto administrativo. Función de Gobierno. La CPR le entrega al presidente la Función de gobierno, función que éste comparte con otros órganos: 1. El Congreso (por ejemplo, se requiere acuerdo del Congreso para la aprobación de políticas financieras) 2. Órganos autónomos (por ejemplo, el Banco Central, que maneja diversos aspectos de la política económica). 3. Algunos tribunales (de hecho, no de derecho, como sucede con el Tribunal de Libre Competencia que fija políticas porque si resuelve un caso de determinada manera, está estableciendo a su vez una política determinada. Sucede también con el Tribunal Constitucional).

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VER HOJITA: Función básica y funciones adicionales del Presidente de la República. VER HOJITA: Las facultades del Presidente de la República del artículo 32 de la Constitución.




La función de gobierno se expresa en el acto de gobierno. El acto de gobierno surge en Francia, en el Consejo de Estado, y en EEUU en la Corte Suprema 9. En ambos casos, para generar inmunidad de control jurisdiccional de ciertos actos de gobierno. i. El acto de gobierno ejecuta normas constitucionales, o sea, para efectuarse tiene que haber fundamento constitucional. ii. Expresa relaciones entre órganos (relaciones inter-orgánicas), no entre personas. iii. No puede afectar directamente los derechos de las personas (indirectamente sí). iv. Expresa (en ellos se pone en juego la existencia del Estado) elementos base del Estado10. Por ejemplo, el artículo 45 de la CPR regula los estados de excepción. Ahora, los actos que se dictan EN el Estado de excepción sí son revisables, pero NO el acto de gobierno de dictar el estado de excepción en sí. v. Hay inmunidad al control jurisdiccional ordinario, no puede ser juzgados por los tribunales, sin embargo, no significa que sean inmunes a todo control (Art. 45 CPR). En Chile, hay que distinguir la jurisprudencia de los Tribunales de lo que dice la Contraloría. Los Tribunales han sido oscilantes en determinar si se acepta o no la teoría del acto de gobierno 11. i. Sobre la toma de razón: se ha dicho que es un acto de gobierno propio de la Contraloría, no revisable por tribunales, salvo que se exceda del plazo. El problema se generó ante un recurso por tomas de razón que no debían realizarse, o tomas de razón que, debiendo realizarse, no se hicieron. La Corte de Apelaciones había aceptado conocer el caso, sin embargo, acá, la Contraloría recurrió al Senado alegando que, por ser acto de gobierno, la Corte no podía revisar su toma de razón. El Senado aceptó la solicitud en este caso, considerando que la toma de razón era, efectivamente, un acto de gobierno. ii. Acusación constitucional de Hernán Cereceda. La pregunta era si la destitución podía, o no, ser revisada por tribunales. Los Tribunales aceptaron el recurso, sólo que rechazaron las alegaciones. El Senado, sin embargo, sostenía que, por ser acto de gobierno, los tribunales ordinarios no eran competentes. iii. Proyecto de ley rechazado en el Congreso. Se presentó un recurso de protección por parte de extranjeros que no podían votar en Chile, por discriminación. El proyecto fue había sido rechazado por la Cámara de Diputados. La Corte de Apelaciones se declara incompetente para conocer el caso, por ser acto de gobierno. Hay tres casos en que quien sostiene la teoría del acto de gobierno es, justamente, el Ejecutivo:

9

En Estados Unidos se le denomina también “cuestión política” o “acto institucional”. VER HOJITA: Rastros del acto de gobierno en la Constitución. 11 VER HOJITA: Actos en que se ha alegado la teoría del acto de gobierno. 10


[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN] i.

ii. iii.


Tratado ratificado por Chile, en que extranjeros Alemanes quedan endeudados, y se intenta un recurso por vicio de nulidad de derecho público, para enmendar esta situación. Los tribunales ordinarios acuerdan en que no tienen competencia para resolver, por ser este un acto de gobierno. Por un llamado a retiro, en el Gobierno de Aylwin, a un policía, se interpone un recurso de protección. Éste era un acto de gobierno. Acuerdo con Tompkins.

En fin, la jurisprudencia de los Tribunales es oscilante: ha rechazado y ha aceptado la teoría del acto de gobierno. Pero la Contraloría ha sido más consistente, rechazando la teoría del acto de gobierno bajo los siguientes argumentos: 1) No existe reconocimiento constitucional a esta teoría. 2) La Contraloría tiene facultades de toma de razón, procedimiento que los actos de gobierno han de seguir. 3) La inmunidad iría en contra de la plenitud jurisdiccional establecida en los artículos 20º y 48º de la CPR. 4) Sería una teoría descontextualizada: hoy, sería arcaico sostenerla. En derecho comparado, puede presentarse un inicio de la teoría del acto de gobierno, en el caso de Arret Príncipe Napoleón12, en Francia. El fallo del caso Arret Principe Napoleón termina en que el tribunal no declina su competencia, pero acepta que hallan ciertos actos con inmunidad. Este caso, representaría una primera etapa en la teoría del acto de gobierno, en que los fundamentos del acto son políticos. En una segunda etapa, el acto de gobierno se fundamentaría en la seguridad del Estado. Posteriormente, una tercera etapa justifica a los actos de gobierno como actos que ejecutan normas constitucionales. Finalmente, en una cuarta se identifica a los actos de gobierno con los actos listados por el Consejo de Estado13. Sobre este tema, la doctrina nacional se encuentra dividida. Quienes alegan en contra de los actos de gobierno argumentan: a) Que son actos innecesarios b) Que se oponen a la plenitud jurisdiccional de los tribunales. c) Que son difíciles de distinguir. d) Que, como pueden afectar no sólo al ejecutivo, su control es más discutible. Quienes argumentan a favor de la teoría, argumentan: a) Que obedecen a una necesidad del Estado. b) Que no son excepción de control, sino especialidad de control. c) Que no afecta a derechos en sí, pues si se ve afectado algún derecho no se está frente a un acto de gobierno, por el acto de gobierno, porque el acto de gobierno es entre órganos. 12 13

VER HOJITA: Arret Principe Napoleón. VER HOJITA: El listado actual de actos de gobierno que reconoce el Consejo de Estado francés.




d) Que no todo acto de gobierno consta en decretos. Función Administrativa. La función administrativa puede entenderse de tres maneras: 1. Función administrativa como función distinta a la función de gobierno. a. La función de gobierno es relacional, la función administrativa es prestacional. b. La función de gobierno es discrecional, mientras que función administrativa es reglada. c. La función de gobierno ejecuta normas constitucionales, mientras que la función administrativa normas legales. 2. Función administrativa conforme a características tradicionalmente imputadas por la doctrina: a. Subordinación: La administración ejecuta o lleva a cabo potestades que le entrega el legislador. Se ha cuestionado esto en la Constitución del ’80, por diversas razones. i. La Constitución denomina la actividad del Presidente, como de “Gobierno”. La Constitución del ’25, antes hablaba del “Poder Ejecutivo”. La razón de este cambio es estructural, no meramente semántico. El Poder Judicial mantiene su denominación de Poder Judicial en las dos Constituciones, consagrando la idea de independencia del poder judicial (suben en la ordenación protocolar). A la del poder ejecutivo se le cambia a “de gobierno”, y al Congreso no se le denomina “poder judicial”, porque la labor del Presidente ya no se limita a la ejecución de la ley; tiene labores de creación también. ii. El artículo 32 de la Constitución establece las atribuciones especiales del Presidente. El N° 6 se refiere a la ejecución (potestad reglamentaria). Las otras atribuciones no tienen que ver con esto (por ejemplo, dirigir relaciones internacionales). iii. El artículo 32, N° 6, además de establecer la potestad reglamentaria del Presidente, establece la potestad reglamentaria autónoma del mismo (en la cual el Presidente no ejecuta nada)14. iv. La ley de bases de la administración, en su artículo 3º, dice que el Presidente, junto con los órganos colaboradores, tiene una función que se lleva a cabo (a) a través del ejercicio de las normas de la ley; (b) dictando reglamentos (“de libre significación”). En el fondo, la cualidad de subordinación hoy se presenta con matices, pues el Presidente no sólo puede ejecutar, sino que además puede establecer políticas (siendo los planes ordenadores comunales un ejemplo). b. Concreción: La administración entrega prestaciones materiales e inmateriales a la sociedad. Sin embargo, hoy el Estado ejerce más que una actividad prestacional. 14

Si bien se usa poco la potestad reglamentaria autónoma, sí hay muchos reglamentos autónomos camuflados en meros reglamentos.




i. Ejerce hoy la actividad de regulación (actividad policial). ii. Ejerce también la función de fomento (por ejemplo, mediante becas). iii. Ejerce también la actividad empresarial. El Estado vende bienes en el mercado. Por lo tanto, la función de concreción es cierta, pero se presenta también con ciertos matices. En su momento, surgió para diferenciar la labor del Congreso de la labor de la Administración. Hoy es más difuso. c. Parcialidad: Los órganos del ejecutivo siempre deben perseguir el interés público. A diferencia del juez, que se presenta como un tercero imparcial, está comprometido con una finalidad. Esto no significa que no tenga algún grado de objetividad. Los funcionarios tienen que ser técnicos/profesionales. El carácter de técnico/profesional se resguarda mediante determinados instrumentos, cuya finalidad última es la garantía de objetividad de la administración. Ellos son: i. El acceso a la administración mediante concurso. ii. La actuación de la administración tiene que ser transparente. 1. Hay actos que deben publicarse. 2. Los actos que no se publican tienen que ser accesibles. iii. Las autoridades tienen que hacer una declaración de patrimonio e intereses. La función de lo primero es hacer una comparación entre los bienes con que se ingresa al cargo, y lo bienes con que se retira del cargo (para detectar algún enriquecimiento injustificado). La declaración de intereses busca que al funcionario se le pueda (o bien, que él pueda voluntariamente) inhabilitarse en determinadas situaciones de conflicto de interés. iv. La transparencia se asegura también con la tipificación de conductas que contravienen la probidad (por ejemplo, utilizar bienes o información propia de la administración para fines diversos). Producto de esta parcialidad, se han cuestionado ciertas potestades de la administración: i. La sanción administrativa: ¿Puede sancionar la administración por contravenir al ordenamiento jurídico? Hay quienes dicen que no, que esa potestad corresponde a los Tribunales. De hecho, esa facultad ha sido cuestionada constitucionalmente. Se ha dicho que es lícito cumpliendo con dos condiciones: a. Que existan principios del derecho penal adaptados a la sanción administrativa. b. Que exista un debido procedimiento en que las personas se puedan defender.




Así, al legitimar la sanción administrativa, el Tribunal Constitucional ha dicho que ella no es un acto jurisdiccional, sino que un acto administrativo desfavorable que se dicta después de un procedimiento administrativo. a. Tiene un elemento subjetivo: es dictada por órganos de la administración. b. Tiene un elemento objetivo: las infracciones están tipificadas. c. Tiene un elemento formal: procedimiento determinado. d. Tiene un elemento material: la sanción, propiamente tal. ii. Además de las sanciones, se han cuestionado potestades de órganos particulares como la Dirección del Trabajo. Se ha establecido (por Tribunales), que es legítimo que ejecute actividades de constatación o comprobación para establecer sanciones. Pero no puede establecer derechos ni calificar o interpretar los contratos, ni restar eficacia a contratos. iii. Se cuestiona también la medida de “intervención”. Este es un acto que disponen ciertos órganos de la administración en virtud del cual se le ordena a un administrador cesar la administración de una empresa, y se designa un interventor para que administre, con el fin de que se evite un daño mayor ocasionado por el cierre de la organización (por ejemplo, un Banco que pueda quebrar). Se cuestionaba porque afecta el derecho de propiedad, la libre asociación, y porque medidas como esta deberían ser impuestas sólo por tribunales (por ejemplo, en la dictación de una medida cautelar). Esta objeción tuvo su auge en el gobierno de Frei Ruiz-Tagle, cuando se autorizó la intervención de las AFP. Luego, con el caso Inverlink comenzó a cambiar la percepción, y ahora hay, prácticamente, consenso en que es un acto legítimo de os tribunales. a. Porque en tribunales se puede dilatar la adopción de medidas que son urgentes. En cambio, la medida de intervención busca medidas inmediatas. b. La decisión de intervenir es impugnable ante tribunales (y ahí está la garantía del dueño). c. Además, el interventor está sujeto a limitaciones, y es temporal. 3. Definición de la función de administración y sus propósitos que se encuentran en las normas legales existentes en la materia. Existen tres definiciones15: a. Le corresponde a la administración velar por el interés general. i. La función de búsqueda del interés general, tiene su origen en el principio de probidad: desempeño honesto y leal; no hacer daño a la institución. La conducta del funcionario debe ser intachable, incorruptible. 15

VER HOJITA: Los sentidos de la función administrativa




ii. El interés general es un concepto jurídico indeterminado, por lo cual atrapa conceptos mutables, y es calificado por la autoridad en cada ocasión: no está predeterminado. iii. El interés general no tiene que ver con que sea el interés de todos, basta con que sea la expresión de una mayoría, estando la minoría obligada a aceptar el interés expresado, y a contribuir en su realización. iv. El interés general no es contrario al interés privado, por tanto, la autoridad tiene que tratar de armonizar el interés individual con el colectivo. Cuando eso no es posible, prima el interés general. Además, no hay contraposición, porque en el interés general hay esfuerzo particular asociado: los particulares, cuando persiguen sus propios intereses, colaboran con el logro del interés público. v. El interés público, para la administración, juega un doble sentido: 1. Es un parámetro de legitimación de su actuación. Si la administración persigue ese interés general, actúa correctamente. Cuando persigue fines privados, no sólo atenta contra la probidad, sino que incurre en un vicio susceptible de nulidad (desviación de fin). Esta desviación de fin tiene dos expresiones: a. Cuando el funcionario persigue intereses privados. b. Cuando persigue fines públicos pero distintos de los previstos en la ley. 2. Es la justificación para que la administración, en algunos casos, restrinja intereses particulares, como en la expropiación. Esto nos lleva a otra manera que tiene la legislación para identificar el interés público, que es lo que se denomina el principio de servicialidad16. a. Artículo 1º de la CPR: “El Estado está al servicio de la persona humana…”. Las personas no son sólo súbditos, sino que son sujetos de derecho. Este es el sentido negativo de la servicialidad: es una especie de abstención. El protagonismo lo llevan los privados: si el Estado toca el derecho de las personas, debe indemnizar o anular sus actos. Pero hay otro sentido de la servicialidad que es más complejo (el sentido positivo): el Estado debe actuar para satisfacer las necesidades de las personas. b. En la LOCBGAE hay dos maneras de satisfacer las necesidades: i. Atendiendo a las necesidades públicas en forma continua y permanente.

16

VER HOJITA, Los sentidos de la servicialidad en la Constitución, y Servicialidad en los OAE.




ii. Fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas. c. En la Constitución, La servicialidad, en un primer sentido, es buscar el interés público. Pero el segundo sentido que entrega, es el de satisfacer necesidades públicas, y se manifiesta como omisión o restricción, y/o como actuación. b. Le corresponde a la administración satisfacer necesidades públicas17. i. Este sentido emana de: 1. La Constitución de 1980 2. La ley, en que los servicios públicos tienen en deber de satisfacer necesidades públicas. ii. Esto significa que hay ciertas carencias de las personas que alguien debe cubrir. Esta cobertura se puede llevar a cabo de dos maneras: 1. Necesidades que las personas pueden cubrir por sí mismas (regla general), socias o asociadas; 2. Necesidades que las personas no pueden cubrir por sí mismas. Estas necesidades las cubre el Estado, pero para que las cubra es necesario que se de un supuesto en que por una parte se trate de una necesidad colectiva (surge por el hecho de vivir en sociedad) y en segundo lugar, esa necesidad colectiva el Estado la califique como pública. Esa calificación se hace por ley, y se denomina publicatio o reserva, porque el Estado se reserva para sí su atención. El hecho de que el Estado califique como pública una necesidad implica: a. Que el Estado no se hace cargo de todas las necesidades colectivas, sino que sólo de aquellas que el legislador califica como indispensables. b. Cuando el Estado califica una necesidad como pública, diseña un aparataje para su cobertura, por tanto no hay servicios públicos por naturaleza, son todos creación del legislador. iii. El estado satisface las necesidades públicas de dos maneras: 1. Con sus propios medios y recursos crea un servicio público. 2. El Estado se abstiene de hacerlo y entrega la cobertura de esa necesidad a los privados mediante concesión. En este caso, el Estado celebra un contrato con un particular y le entrega, por un tiempo determinado, la explotación de ese servicio. En algunas oportunidades, el costo de la explotación la asumirá el Estado. En otros casos, el Estado permite que 17

VER HOJITA, La convivencia del Estado Social y del Estado Liberal en la Constitución de 1980.




el privado concesionario le cobre al usuario por la prestación que da. Ese precio se denomina tarifa. Cuando el servicio público estatal cobra se llama tasa. iv. El Estado cubre la necesidad a través de prestaciones que son los bienes y servicios que el Estado entrega a un particular para cubrir la necesidad. Esa prestación tiene que tener ciertos requisitos o características: 1. Debe ser REGULAR: Esto se refiere a que debe darse conforme a lo que establece el ordenamiento jurídico. (por ejemplo, los servicios públicos telefónicos). Así, la prestación está definida anticipadamente. El ordenamiento jurídico tiene la particularidad de ser complejo, pues hay normas técnicas que funcionan como estándares de calidad (220 watts, pureza del agua potable, etc.). Entonces, la prestación está definida en un conjunto heterogéneo de normas de distinto rango, que incluye normas técnicas. 2. Debe ser CONTINUO: Significa que no debe interrumpirse; en ello va envuelto la calidad del servicio. Esa continuidad se expresa de manera distinta en los servicios públicos estatales que en los concesionados: a. En los servicios públicos los funcionarios (según la CPR) tienen prohibido ir a huelga. b. En las concesiones, la continuidad del servicio tiene que ver con que no se interrumpa porque esos servicios son esenciales para la vida normal de las personas. Sin embargo, hay diversas formas de asegurar la continuidad del servicio: i. Que la empresa tiene que pagar a las personas por el servicio no entregado. ii. Obligar a las empresas a que reporten a la autoridad ciertos hechos esenciales: por ejemplo, si una empresa sale a mantención, debe avisar a la autoridad. 3. Debe ser IGUALITARIO: a. En el sentido de que no se puede discriminar para acceder al servicio: eso significa obligatoriedad de atención. b. En segundo lugar, significa igualdad de prestación: el servicio debe ser el mismo para todos. Pero algunos usuarios necesitan una calidad especial, uniforme y permanente. Por ejemplo, hay empresas que no se pueden paralizar en ningún evento. c. Además, hay una igualdad entre las empresas concesionarias, porque estas empresas usan redes que pueden expresarse en cables o en tuberías. La inversión detrás de esto es altísima. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



Entonces, el dueño de la red, tiene un monopolio natural, pues esta inversión funciona como barrara de entrada a la participación de una nueva empresa. Ante esto, la ley contempla dos mecanismos: i. Interconexión obligatoria: La empresa dueña de la red está obligada a interconectar a la nueva empresa. ii. La ley establece que la tarifa que cobra el dueño de la red a la empresa no es libre, sino que regulable. Lo fija la autoridad para evitar que la empresa monopólica abuse y le cobre un precio gigante. c. Es una actividad de servicio orientada al desarrollo económico, social y cultural. i. El punto de partida de esta manera de entender la función administrativa lo da la Constitución y la ley. 1. La constitución lo da a raíz de la regulación de dos OAE (en ambos se dice que el propósito es lograr el progreso o el desarrollo) 18: a. Los municipios b. Los gobiernos regionales. ii. El desarrollo como idea básica significa en un primer sentido la idea de progreso, de avance, que debe lograr la administración a través de una serie de instrumentos. Sin embargo, la idea de desarrollo tiene otros elementos que la componen, además del sentido natural y obvio. 1. Idea de progresividad, de avance paulatino. 2. Idea de obtener estándares mínimos. 3. Idea del máximo esfuerzo por parte de la administración. iii. Ahora bien, el desarrollo es un mecanismo ya no de ejecución de potestades de subordinación, sino que es una labor de creación: supone que los OAE se fijan objetivos a alcanzar en un plazo determinado; esos objetivos no están predefinidos por el legislador. Por lo tanto, la idea de desarrollo significa concebir la realidad de dos maneras: 1. Como un espacio transformable (la realidad se puede construir) 2. Como un espacio dinámico (la realidad puede pasar de un estado a otro). iv. El desarrollo al que se refiere la Constitución, tiene distintas implicancias: 1. Por una parte implica el mandato de que los OAE deben lograr la mayor realización espiritual y material posible 2. Ese desarrollo debe ser en tres dimensiones19: 18 19

VER HOJITA, Los tres sentidos de la función administrativa y Desarrollo local (no está). VER HOJITA, Principios de gasto social y Sistema de inversión pública.




a. Económico b. Social c. Cultural v. El Estado realiza una serie de inversiones: por ejemplo, va a financiar una línea de metro. Para hacer esa línea, la ley establece que se tiene que hacer un estudio de rentabilidad social. El estudio de inversión ve si se justifica el gasto. La lógica que trae es que el Estado no gaste de cualquier forma. vi. La forma en que se materializa la actividad de desarrollo es definiendo políticas y programas. Clasificación de la funcion administrativa Para concretar la función administrativa en los términos señalados, hay que ver la forma en ésta se clasifica, para lo cual hay diferentes criterios: 1. Lo que la doctrina señala a. Distingue entre actividad unilateral, contenida y contractual: i. La actividad unilateral se materializa en normas que no requieren consentimiento del destinatario para perfeccionarse. ii. En la contenida, un OAE pacta con otro una determinada obligación recíproca. iii. En la contractual, la administración celebra un contrato con el particular; puede ser de obras, de bienes, o de recursos para el Estado. b. Otra clasificación de la doctrina distingue entre administración interna o externa, según si los actos producen efectos dentro de la administración o si producen efectos a terceros. c. Función consultiva, activa, jurisdiccional, fiscalizadora. i. Consultiva: no está destinada a tomar decisiones; otro órgano tiene que tomarlas. Son órganos colegiados compuestos por técnicos que deben expresar una opinión para que otro órgano decida. 1. Se materializa en dictamen, que puede ser voluntario u obligatorio. A su vez, los obligatorios pueden ser: a. Simplemente obligatorios (hay que pedirlos, pero no seguirlos) b. Vinculantes (hay que seguirlos). Cumplen distintas tareas: son instancias de participación institucional, pero en otros casos constituyen un lobby institucionalizado (porque ahí están todos los que pueden resultar afectados por la decisión). ii. Activa: Aquellos OAE que toman decisiones. iii. Fiscalizadores: Son aquellos que controlan a otros OAE (por ejemplo, la Contraloría) o controlan a privados (por ejemplo, las Superintendencias, que Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



son servicios públicos encargados de fiscalizar que particulares que operan en áreas sensibles sean objeto de control particular). 1. Están las Superintendencias en: a. Los servicios básicos b. La seguridad social (AFP, Isapres) c. En áreas sensibles (como medio ambiente). 2. La Superintendencia tiene poder de: a. Normar b. Fiscalizar c. Sancionar al particular. **Es muy fuerte porque esos privados manejan bienes o monopolios de alto impacto a la población. iv. Jurisdiccionales: Resuelven conflictos entre partes. d. Otra clasificación es la que distingue entre actividad jurídica y actividad material. i. Actividad material: Simplemente hechos (por ejemplo, conducir, operar); no hay manifestaciones de voluntad. ii. Actividad jurídica: Hay manifestaciones de voluntad. La relevancia está en que en algunos casos el Estado responde sólo por actividades jurídicas. e. ** En la actualidad la doctrina utiliza la clasificación de Luis Jordana de Pozas. Esta clasificación: i. Ordena las distintas actividades del Estado. ii. Enfatiza los elementos principales de lo que la administración hace y cómo lo lleva a cabo. iii. Es una clasificación manejable. iv. Nos permite comparar lo que nosotros tenemos con lo que los otros países tienen. v. Además, tiene correlato institucional20. vi. Distingue entre tres tipos de actividades: 1. Actividad de policía o de ordenación: Tuvo reconocimiento más intenso en las Constituciones del Siglo XIX. La razón no es menor, porque esto tiene que ver con potenciar la actividad económica (en la CPR del ’33). La CPR del ’80 sólo menciona la actividad de policía en la regulación del derecho a reunión. a. ¿Qué es la actividad de policía o de ordenación?: Se distingue porque implica restricciones a los derechos particulares. Establece 20

VER HOJITA, Reconocimiento Constitucional de…




situaciones pasivas que son actos desfavorables para un particular. No son indemnizables. Se traducen en cargas, prohibiciones y obligaciones que debe cumplir el particular. Además, su propósito es el de conciliar el interés público con el privado, que a veces se hace incompatible por consideraciones de bien común (no son medidas que puedan entrar en un proceso de negociación). i. Medidas: 1. Son particulares, dirigidas a sujetos específicos. 2. Son temporales. 3. Además, en las medidas que se dictan no hay ilicitud de la actividad afectada; la medida simplemente busca evitar que un daño se realice. 4. La actividad privada en que operan son: a. Actividades sensibles b. Es privada; no hay en ella ningún grado de publificación 5. Está sujeta a reglas y principios: a. De legalidad (aunque estas actividades están definidas de manera genérica). b. Proporcionalidad c. Eficacia (debe provocar resultados; si es inútil ya no tiene sentido). b. ¿Quiénes cumplen con la función de la policía? Las Superintendencias, que son servicios públicos encargados de fiscalizar que particulares que operan en áreas sensibles sean objeto de control particular. i. Categorías de Superintendencias: 1. De servicios básicos 2. De seguridad social (AFP, Isapres) 3. De áreas sensibles (como medio ambiente). ii. Potestades de Superintendencias: 1. Normar 2. Fiscalizar 3. Sancionar al particular. iii. Modelos de Superintendencias. 1. Tanto en EEUU como en Europa las Superintendencias son conocidas como “agencias Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



reguladoras independientes”. Sin embargo, estas agencias se diferencias en cuanto a: a. Su época de surgimiento: el modelo estadounidense surge a fines del siglo XIX, en el contexto del liberalismo político y como forma de garantizar el libre comercio. El modelo europeo, en cambio, surge a fines del siglo XX como reacción al fracaso de los Estados Socialistas. b. Los roles que asignan a estas agencias reguladoras independientes: el modelo estadounidense vela por la libre competencia y el libere comercio, mientras que en el modelo europeo estas agencias velan por la protección de los usuarios mediante la regulación de las concesiones o autorizaciones que el Estado entrega a privados. c. Evolución de la función de policía. i. Evolución de la expresión “policía”: 1. Siglo XVII y XVIII. Designa la actividad del Rey en general. 2. Principios del siglo XIX. El principio de división de poderes permitió disolver la asociación automática entre poder soberano y policía (vgr. La legislación ciertamente no es tal). 3. Finales del siglo XIX. La función de policía se asocia al concepto de orden público que involucra dos elementos: tranquilidad y seguridad. 4. Siglo XX. La denominación “policía” se restringe aún más, abarcando únicamente a las fuerzas de orden público y seguridad. 5. Finales del siglo XX. Se rompe esta tendencia restrictiva, pues ahora la expresión “policía” pasa a designar, además de las fuerzas de orden y seguridad pública, aquellas actividades estatales de regulación de privados. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



ii. Evolución en materia de regulación (principalmente constitucional): 1. Constitución de 1833: La función de policía se reduce a la regulación municipal. 2. Constitución de 1925: Los eventos que explican el paso al Estado de Bienestar en Chile (depresión económica estadounidense, creación de la CORFO, etc.) explican también el boom de regulación en la cual nuestro país fue pionero: a. Regulación de comercio exterior (cuotas de importación y exportación; fijación de aranceles). b. Fijación de precios (en 1973 esto existía en su máxima expresión). c. Presencia de entes estatales en economía i. Creación de servicios públicos cuya gratuidad y monopolio espanta a privados. ii. Creación de empresas públicas que, al requerir una inversión estratosférica, también espantan a privados (vgr. ENDESA). 3. Constitución de 1980: Aquí debe distinguirse los propósitos de aquellos economistas que participaron en la elaboración de la constitución, de los propósitos de los abogados que cumplían con igual función. a. Los economistas, provenientes de la escuela de Chicago, tenían el propósito de reducir la intervención estatal en materia económica, revirtiendo entonces lo que la Constitución de 1925 había posibilitado. Lo que tenían en mente era la reducción de barreras al comercio, reducción o eliminación de aranceles, etc. Esto explica cómo el Estado se ha ido desprendiendo de sus activos: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



i. Mediante venta de ciertas empresas públicas. ii. Abriendo mercados y haciendo competitivos a los servicios públicos (vgr. ANFP vs. Isapres). iii. Permitiendo la explotación privada de ciertos servicios mediante concesiones y autorizaciones. b. Los abogados, por otra parte, estaban reaccionando traumáticamente a otro fenómeno que permitió la Constitución de 1925: el de las expropiaciones y requisiciones además de la proliferación de empresas estatales. Respecto de ambos fenómenos, nuestra Constitución actual está protegidísima (casi no existen expropiaciones desde su creación21; la existencia de empresas estatales debe pasar por filtros legales y de aprobación parlamentaria exigentes). Pero en los demás fenómenos que interesan al Estado neoliberal, los abogados no prestaron demasiada atención (en parte importante, porque no sabían en qué lógica se estaban inscribiendo). Esto permitió que ocurriera lo siguiente (a pesar de los neoliberales): i. Las Superintendencias se crean mediante ley simple22 ii. Sus potestades también están determinadas por ley simple. iii. La actividad de regulación estatal permite limitaciones al dominio ante los cuales no procede indemnización, de acuerdo al artículo 19 N° 24. Esto ha provocado 21

Y se expropian bienes particulares y en circunstancias reducidas. Típicamente para la construcción de caminos. Para un neoliberal, esto es escandaloso por el inmenso poder regulatorio que tienen estas instituciones. El neoliberal quisiera que éstas al menos se crearan con (al menos quórum de) LOC. 22




una estampida al artículo 38 de la CPR, que permite demandar al Estado por responsabilidad extracontractual. iii. Breve referencia a la evolución de las Agencias Reguladoras Independientes en EEUU: la referencia es pertinente en la medida en que EEUU es el hogar de los economistas neoliberales. Esta evolución ha pasado por cuatro etapas 1. Siglo XIX. El único instrumento de regulación que aquí encontramos es el contrato administrativo. Se trata de un contrato de concesión de bienes que, al entregarse, fija las condiciones de uso de los mismos, limitando entonces la propiedad por razones de orden público. 2. 1877: Año del caso Munn versus Illinois. Munn era una empresa transportista que abusaba del precio por la carga del trigo en sus trenes (nótese la época de la que hablamos para destacar la importancia de este bien). El estado de Illinois dictó una ley que permitía regular las tarifas de estos servicios. Munn recurrió de (algo así como) inaplicabilidad ante la Corte Suprema, que sentenció que la fijación de precios es una regulación estatal que se sigue de la función social que poseen ciertos bienes. A partir de esta sentencia surge la única agencia de regulación de la época: Agencia Interestatal de Comercio. 3. New Deal de Roosevelt: Mediante ésta opera una fuerte intervención estatal en materia económica. Se crean 17 agencias de regulación en esta época. 4. 1980: Para este entonces es reconocido que la intervención estatal en materias económicas admite dos manifestaciones: a. Regulación económica propiamente tal: La intervención estatal resulta admisible sólo en la medida en que corrige las fallas del Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



funcionamiento del mercado. La escuela de Chicago plantea que el Estado debe regular para permitir la competencia y para resolver los problemas de las empresas. b. Regulación social: La única excepción a lo anterior la constituyen aquellas áreas en donde el Estado no había llegado antes: por ejemplo, medioambiente y protección del consumidor. d. Expresiones de la función de policía. i. Autorizaciones: En clases pasadas hemos visto que existe una importante heterogeneidad de autorizaciones estatales (abarcando materia medioambiental, de alcoholes, farmacéutica, etc.). Las autorizaciones no tienen denominación unívoca entre distintos sistemas, y ni siquiera al interior de un sistema específico. Pueden recibir por nombre: 1. Permiso 2. Licencia 3. Registro 4. Reconocimiento oficial 5. Patente. Definición: Es un mecanismo de control preventivo de riesgos que lleva a cabo un OAE y que permite que un privado pueda desarrollar una actividad económica que, de otro modo, le estaría prohibida. El interesado tiene que pedirla, entregando ciertos antecedentes que tienen que ver con la actividad, los bienes y personas que se relacionan a ella. Sólo ahí se le da la autorización; después de ese examen. Características: 1. Es preventivo, lo que lo distingue del registro (que permite el desarrollo de la actividad y pospone el control). 2. La autorización es un título habilitante, porque sin ese acto administrativo el particular no puede llevar a cabo la actividad (hay una prohibición de llevar la actividad a efecto – esta prohibición es relativa, porque se levanta con la autorización-) Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



3. En ella se establecen los derechos y obligaciones que tiene su titular (cuando a esa persona la controlan, después no la pueden sancionar por sujetarse a la autorización). 4. Es un control de riesgos: Se establece para actividades peligrosas o dañinas de la seguridad. Por lo tanto, lo que busca es disminuir o controlar la forma en que se materializan esos riesgos, para lo cual se establecen condiciones de operación: a. Es un acto reglado, porque debe seguirse un procedimiento para obtenerla. b. Negar la autorización es excepcional; la autoridad tiene que fundar su negación porque por ella el particular no puede entonces realizar su actividad. c. Es un derecho condicionado, porque puede ser revocado por la autoridad (cuando el particular se aleja del ordenamiento jurídico o se aparta de las condiciones pactadas). 5. Se diferencia de la concesión: a. Porque es un acto administrativo unilateral (mientras que la concesión es un contrato). b. Porque la concesión supone que el Estado publificó o reservó la actividad en que opera para el Estado (supone un acto legal de reserva). En cambio en la autorización, la actividad del privado no está publificada. c. La doctrina, además, dice que la concesión es constitutiva (antes el particular no tiene ningún derecho) mientras que en lo anterior sí hay derecho previo. * Detrás de esto está que el modelo de concesión es de origen francés. Nace para potencial el desarrollo del gas y de la electricidad. La autorización más bien viene del derecho anglosajón. En el derecho europeo se ha tendido a utilizar más la autorización que la concesión. En Chile hay autorización en: AFP; Isapres; Bancos. Están sujetos a concesión: Luz; agua,; electricidad. 6. La autorización puede ser: a. Personal, real, o mixta, según lo que la autorización tiene que considerar para otorgarlo.



b.

c.

d. ii.


a) Si tiene que considerar los antecedentes personales (por ejemplo, las deudas) de los intervinientes, será personal. b) Si tiene que considerar elementos del bien que se va a utilizar, es real (por ejemplo, remedios). c) Es mixta si la autorización tiene que considerar variables de ambos tipos. Puras y simples (se entrega la autorización sin poner requisitos) o condicionadas (se establece uno o más requisitos para llevarlo a cabo). Autorización de funcionamiento o autorizaciones puntales: a) De funcionamiento: La autorización tiene que controlar que la actividad que se autorizó se sujete a la normativa correspondiente; por lo tanto implica la fiscalización correspondiente [hay un control permanente de la actividad (por ejemplo, Bancos)]. b) Puntuales: La administración entrega la autorización y se desliga; no controla lo que pase después (por ejemplo, los autos) 23. Favorable o Desfavorable.24 --. -Registro 1. Acá, a diferencia de la autorización, la Administración no controla la actividad preventivamente, sino que lo hace cuando se encuentra en operación. 2. El registro opera de la siguiente forma: a. El interesado debe suministrar a la Administración determinados antecedentes relativos a la actividad. De esta forma, formalmente, la administración verifica que estos antecedentes se ajusten a la normativa y

23

VER HOJITA, Fiscalización ambiental y Autorización ambiental. VER HOJITA [sobre el reconocimiento oficial de la autorización] Reconocimiento, y Patente bebidas alcohólicas, y Algunos ejemplos de revocación. 24



1. 2. 3. 4. 5.

25


así la persona queda anotada en un libro de “registro”; a partir de ahí el particular puede realizar debidamente la actividad. b. Posteriormente, la administración verifica que los antecedentes sean efectivos. Lo relevante es que en realidad el particular no está eximido de un control sino que éste se posterga. Ahora bien, si se ve falsedad en los antecedentes, la administración puede borrarlo del registro y queda inhabilitado de realizar la actividad25. 3. Características: Es un acto habilitante, pues sin él, el particular no puede realizar la actividad. Es catastral, pues se anotan en libros de “registro” los antecedentes correspondientes. Es un registro abierto, en este caso (del documento). Son públicos, cualquier persona puede acceder a él y ver quiénes están inscritos. Existen diferentes tipos de registros: a. Abiertos: cualquier persona que cumpla con los requisitos impuestos por la administración puede inscribirse. b. Cerrados: nadie más puede incorporarse a la actividad. Son monopólicos (por ejemplo, el registro de taxis, que hoy se encuentra cerrado para nuevos particulares). ** Por qué las autoridades utilizan más el registro que la autorización? a) Para dar formalidad a la Administración, pues se pide un cumplimiento de requisitos. b) Las autoridades, a través del registro, obtienen información respecto de los particulares que están ejecutando la actividad. c) Facilita el control (siempre se debe pedir copia, en la inscripción del registro habilitante, ante una eventual fiscalización por parte de las autoridades). --. --

VER HOJITA, Un caso de registro habilitante.




iii. Órdenes y prohibiciones 1. La orden es un mandato “de hacer”. Si fuera un mandato de “no hacer” sería una prohibición. Ahora bien, siendo positiva o negativa, ésta genera: un deber de obediencia para el particular cuyo desacato es sancionado. 2. En las ordenes, la autoridad concretiza un mandato general que está en la ley (por ejemplo, la cuarentena en el caso del SAG), por tanto, es siempre constitutiva. 3. Van dirigidos a particulares, no a funcionarios públicos (pues en ellos existe la relación jerárquica); en este caso, el particular se encuentra sujeto a una relación especial de sujeción. 4. Tienen una lógica preventiva, pues buscan evitar un daño mayor, o bien, poner término a una situación compleja que pueda comprometer el interés público. Además, son transitorias, duran un tiempo y se extinguen. 5. Clasificación: a. Positiva: de hacer; negativa: de no hacer b. Generales: dirigida a todos, por ejemplo, la orden de racionamiento eléctrico, dado en crisis energéticas, empresas y personas debe atenerse; particulares: dirigidas a sujetos específicos. c. Personales: ordenes afectan directamente a sujetos; reales: las órdenes afectan a bienes. d. Preventivas: estas órdenes evitan riesgos; represivas: ponen término a situaciones contrarias al ordenamiento jurídico. No




son sanciones,26 generalmente son medidas cautelares27. --. -iv. Inspecciones y fiscalizaciones28 1. Ejemplo específico: La Dirección del Trabajo es un servicio público inserto en el Ministerio del Trabajo. Fiscaliza la aplicación de la legislación laboral. Dentro de la Dirección del Trabajo, existe un departamento llamado “La Inspección Fiscal”. Aquí, los funcionarios, los llamados “inspectores del trabajo” que operan como Ministros de Fe, tienen el poder de realizar visitas, constituirse en el lugar de trabajo, donde el empleador tiene el deber de colaborar (tiene la facultad de mirar contratos, de revisar libros, etc.). Si es que encuentra alguna falencia, el inspector tiene el deber de suspender la relación laboral. Además, tiene la obligación de mantener reserva de lo que ve en sus fiscalizaciones. 2. Características: 1. La administración se constituye físicamente en el lugar en que funciona la empresa con el propósito de comprobar que la actividad que lleva a cabo se ajusta al ordenamiento jurídico. La inspección se introduce en una propiedad privada. El funcionario tiene la posibilidad de examinar las instalaciones, pedir la documentación, etc, y el empresario tiene el deber de colaborar con el funcionario. El funcionario, a su vez, tiene deberes: i.

Identificarse

26

Tenemos el ejemplo del racionamiento eléctrico, que se produce durante épocas de déficit de oferta del Estado, y aumenta la demanda de energía; por ejemplo en el caso de la crisis del ‘99. Durante grandes crisis de agua, luz, etc, hay empresas CEDE, que son las encargadas de determinar cuándo se deben bajar los suministros o no, y adicionalmente, cómo las empresas se tienen que ir ajustando a esos modelos (por ejemplo, tal empresa “X” debe bajar tal cantidad “z” de voltaje). Esto es lo que se llama “decretos de racionamiento”. 27 VER HOJITA, Ejemplos de órdenes… y Ejemplos de prohibiciones dispuestas por la autoridad administrativa [Sobre esta última, cabe destacar: el tolueno, el uso de hilo curado para volantines en la X región; la veda en el caso del jurel; las cuarentenas –cuando la producción no puede salir de la zona-; prohibición de caza; prohibición de importaciónexportación.] 28 VER HOJITA, La inspección de la Dirección del Trabajo.


[UNIDAD 2: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS FORMAS DE EXPRESIÓN] ii. iii.


Reserva de todo lo que conozca Respeto y consideración por la labor de la empresa.

Actualmente muchas se hacen acompañadas de empresas privadas, porque las inspecciones no son frecuentes (por lo tanto, tener el personal sale muy caro, por tratarse de un personal altamente capacitado). 2. La actividad de inspección es una actividad material; son actividades físicas las que lleva a cabo el Inspector. Pero termina en un acto administrativo (el acta de inspección; se deja constancia de todo lo que se observó). Este acto tiene una presunción de verdad porque los inspectores tienen carácter de Ministro de Fe (el empresario no está obligado a firmar el acta). 3. Se inspecciona la actividad que lleva la empresa o actividades formales vinculadas a ella o el resultado. 4. La inspección se lleva a cabo bajo estándares permitidos. 5. Efectos: son de distintos tipos: a. Efectos preventivos: Se pueden traducir en: a) Advertencias (Avisos con amenazas) b) Todos los requerimientos destinados a subsanar las deficiencias. c) Todas las medidas cautelares que puede adoptar el inspector, como la clausura e la empresa. d) Comparecencias (citación de funcionarios a declarar) b. Efectos represivos o correctores. a) Correctores: sanciones a las que puede dar origen el proceso de inspección. 6. Objetivo: Doble: a. Sentido preventivo (evitar que se materialicen ciertos riesgos –vigilancia y advertencia-) b. Sentido corrector. 29 ** Relacionado con las inspecciones, pero distinto, son las fiscalizaciones que llevan a cabo las superintendencias en virtud de las facultades que tienen. Ellas se traducen en que: a. Pueden examinar documentos del sujeto fiscalizado. 29

VER HOIJTA, Fiscalización ambiental




b. Pueden exigir informaciones del particular –vinculado a la actividad o a los resultados-. c. Pueden realizar visitas o inspecciones propiamente tales. d. Tienen la facultad de formular exigencias a las empresas (por ejemplo, que realice auditorías). e. Pueden citar a declarar a las autoridades superiores o a los trabajadores de la empresa, y a raíz de eso formular sanciones correspondientes. --. -v. Intervención de empresas 1. El OAE facultado expresamente por ley, toma temporalmente la administración de la empresa con el objeto de asegurar la continuidad del servicio. a. Requiere texto legal EXPRESO, porque es una facultad enorme. b. Las causales que se hacen procedentes están configuradas expresamente en la ley, como cualquier infracción o irregularidad. c. El efecto de la intervención está sujeto a un procedimiento reglado, definido también por el legislador, donde se acota lo máximo posible la discrecionalidad de la autoridad política. d. Son decretadas por autoridad de alto rango (Ministros o Superintendencias). e. Son temporales: duran el tiempo necesario para restablecer o liquidar el servicio. f. El interventor asume las facultades del administrador que se fue; cada ley configura esas potestades de manera distinta. g. El administrador provisional queda sujeto a responsabilidad en caso de abuso. 2. La intervención está regulada en tres ámbitos: a. Empresas que tienen un contrato administrativo con el Estado Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



b. Empresas que prestan servicios públicos regulados (electricidad, agua potable) c. Empresas que reciben fondos de terceros que los administran (AFP, Isapres, etc.) --. -vi. Entrega de información que ciertas empresas deben hacer al Estado. 1. Se utiliza para controlar determinada actividad: la ley faculta a la autoridad para que revisen información de particulares, o bien, para que éstos –los particulares-remitan la información a la respectiva autoridad. 2. Propósitos: a. Deberes de identificación: los particulares deben estar inscritos en determinados registros para ciertas actividades. b. Requerimiento de información para futuras fiscalizaciones: de esta forma, se exige a ciertos particulares que conserven los libros de información de determinados documentos (por ejemplo, de los cheques). c. Deberes de comunicación: los particulares están obligados a entregar información que la autoridad requiera, o bien, mandar esta información de oficio, sin que la autoridad los requiera. 2. Actividad prestacional o de servicio público: a. Tiene correlato en la CPR en distintas disposiciones: i. Artículo 1º: Consagra el principio de servicialidad (el Estado está al servicio de las personas), y habla del desarrollo material y espiritual posible. ii. Habla de prestaciones básicas uniformes. iii. Artículo 65: Es materia de ley de exclusiva iniciativa del Presidente crear Servicios Públicos. iv. Definición de municipio: satisfacer necesidades de la comunidad local. b. La prestación queda sujeta a un régimen de derecho público; no toda la actividad, pero sí el núcleo de la regulación. Por ejemplo, Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



el particular de una concesión eléctrica puede imponer servidumbre de paso. c. Es relevante porque: i. Parte considerable de lo que los OAE llevan a cabo están insertos en esta modalidad. ii. Porque durante el s. XX la labor del Estado fue de tener servicios públicos y entregar prestaciones. iii. Hay una escuela creada a principios del s. XX en Burdeos, denominada Escuela del Servicio Público (León Duguit, Gastón Jeze). Postularon que todo lo que hace el Estado es servicio público (incluso la labor de Tribunales y Parlamento), y que por lo tanto el centro de la administración del Estado no es el poder: el Estado no es una persona que manda sino que una persona que sirve. Esta escuela tuvo gran relevancia en Chile. d. El servicio público puede ser enfocado desde 2 perspectivas: i. Funcional: Designa una actividad específica de los OAE que consiste en entregar prestaciones a personas. Mientras la actividad de policía limita y la actividad de fomento incentiva; la actividad de servicios satisface necesidades públicas de manera continua. La actividad prestacional es una obligación de hacer, tipificada por el legislador y se traduce en que los OAE deben entregar bienes materiales e inmateriales a ciertos sujetos (usuarios). La actividad prestacional supone que el legislador la ha publificado (la ha hecho propia del Estado): 1. La publificación significa que el legislador considera que una necesidad colectiva se transforma en una necesidad pública. Con la publificación se producen dos efectos: a. No hay servicios públicos por naturaleza. b. El Estado no atiende a todas las necesidades colectivas sino que sólo a aquellas que asume. Cuando el legislador asuma una necesidad define la prestación, que es: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



i. En especies (materiales o inmateriales) ii. Periódica iii. Sistemática. ii. Orgánica: La actividad de servicio público designa a un órgano específico de la administración del Estado. e. Historia del Servicio Público: i. La actividad del servicio público está asociada a Francia del s. XIX y se desarrolla a partir de dos casos emblemáticos30. 1. Caso Blanco: muchos dicen que es el punto de partida del derecho administrativo; es un caso de responsabilidad del Estado. El tribunal de conflicto tuvo que saldar qué tribunal era competente. Establece que los OAE no se rigen por normas del derecho civil; por eso se dice que es el punto de partida del derecho administrativo. Esto es importante porque en Francia los servicios públicos se regían por normas de derecho público. Esta concepción del servicio público sometido a un régimen especial, comienza a entrar en crisis a comienzos del siglo XX. 2. Caso Terrier: El Estado considera que puede haber un servicio público prestado por privados, sometido al derecho común (el Estado actúa como persona civil capaz de obligarse por contrato en los términos del derecho común). a. Así comienza la primera crisis del servicio público en Francia: hay privados que prestan servicios públicos. b. La segunda crisis del servicio público se produce a finales del siglo XX, por dos factores: i. La integración de Francia a a la Unión Europea, donde convivían países con distintas culturas. Hubo que adaptar ordenamientos 30

VER HOJITAS, Arret Blanco y Arret Terrier




jurídicos a un modelo que fuera compartido por todos los países. Y así surge el servicio de interés general. a) Se llevan a cabo actividades privadas, no públicas. b) La actividad está regulada por normas de libre competencia (no hay monopolio) c) No hay publicatio; sólo regulación (hay autorización, no concesión). d) Son servicios sujetos a obligaciones de servicio público: i. Continuidad ii. Universalidad. iii. Precios regulados e) Esas actividades privadas están sometidas a un régimen de control (agencias que fiscalizan). **En Chile, ejercería una actividad de interés general una Isapre, por ejemplo. ii. Asunto ideológico: Para que haya servicio público es necesario que el Estado haya hecho una publicatio; una reserva, y ello era incompatible con el modelo más capitalista de desarrollo. f. ¿Si los anglosajones no reconocen el servicio público, qué tienen? Utilidades públicas: Surgieron en EEUU a finales del siglo XIX producto de la necesidad de potencias el comercio [Caso munn versus Illinois]: una empresa dueña de los sistemas de carga cobra un elevado precio para cargar; el estado de Illinois obliga a fijar tarifas; sobre esta norma recurre la empresa; la CS falla a favor de Illinois. g. Diferencias entre utilidad pública y servicio público: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



i. Tipo de actividad: Utilidad pública es respecto de todo tipo de actividad económica; servicio público sólo se trata de actividades prestacionales. ii. Reserva: Servicio público la supone; utilidad pública no la supone. iii. Régimen jurídico: Servicio público tiene un sistema regulado y de derecho público; utilidad pública es una actividad privada sometida a normas de derecho privado con una dimensión de derecho público. iv. Técnica a través de la cual operan: Servicio público = concesión; utilidad pública = autorización. v. Cobro a los usuarios: Servicio público por regla general, gratuidad; utilidad pública: cobro de un precio por el servicio. h. Clasificación en Chile: a. Normativas: Emanan de la CPR o la ley. Hay constitucionales y legales según las normas que los cree: i. CPR: CNTV; FFAA y OySP; Tesorería La regla general es que los servicios públicos los cree el legislador. b. Estatales o concesionados, según quién deba dar la prestación. c. Clasificaciones doctrinales. i. Públicos 1. Propios: se entregan bajo régimen de concesión. 2. Impropios: entregados a particulares bajo régimen de autorización o de registro. ii. Servicios 1. Universales: van dirigidos a todas las personas sin distinción y son gratuitos. 2. Singulares: se entregan a ciertos sujetos y son remunerados (las personas pagan tasas). iii. Servicios: 1. Monopólicos (según haya un prestador) 2. Concurrentes (según puedan entrar varios) *En Chile, en general son concurrentes; salvo en el caso del agua y el alcantarillado. En el resto de los servicios que hay monopolio, este es de hecho, no de derecho. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



i. Servicio Público Estatal31 [El Servicio Público puede ser estatal o concesionado]. i. Está definido por el legislador. ii. Denominación de los servicios públicos. Es importante porque un servicio público no tiene que ver con que se llame o no así. iii. ¿Qué distingue a un Servicio Público? 1. Se trata de un OAE 2. Satisfacen necesidades públicas (cubren carencias que el legislador considera que el Estado debe cubrir). 3. Ejecuta políticas; eso distingue al servicio público de ministerios. Por excepción, un ministerio ejecuta y el Servicio Público fija políticas. Son, por definición, servicios operativos. 4. Todos los Servicios Públicos tienen un vínculo con el Presidente de la República que dependen de su naturaleza: Si están sujetos a un vínculo jerárquico son centralizados; a control de tutela, son descentralizados. Todo servicio, salvo que la ley diga otra cosa, está sujeto a un Ministerio. Excepciones: Consejo de Defensa del Estado; Servicio Nacional de la Cultura. Para fines administrativos tienen ministerios que los ayudan. 5. Los servicios públicos son creados y configurados por ley. 6. Los servicios públicos están sometidos al derecho público; eso significa que se rigen en su operatoria por ciertas reglas y principios: a. Principio de legalidad b. Principio de control (de tribunales, de Contraloría, de las personas o de la fiscalización de la Cámara de Diputados; este es un control externo. Además hay un control interno de tutela o jerarquía.) c. Principio de responsabilidad. 31

VER HOJITA, Servicio público estatal.




i. Sus funcionarios están sometidos a un régimen disciplinario ii. Si cometen daños están sometidos a responsabilidad extracontractual. d. Toda su actuación también está sometida al derecho público: deben seguir el procedimiento administrativo y el presupuesto y recursos y personal para poder operar. 7. Conducción: Los servicios públicos son dirigidos, por regla general, por 1 director. No obstante, hay más excepciones. a. La ley le puede denominar de manera distinta (por ejemplo, Superintendente). b. La ley puede también establecer que la dirección del servicio no esté a cargo de un órgano unipersonal sino que colegiado. *El director, por regla general, es de exclusiva confianza del Presidente; pero existe una serie de servicios que están en la Alta Dirección Pública [hojita: El servicio público estatal]. Son organismos que fijan políticas o que requieren alta confianza del Presidente de la República. iv. Clasificaciones de los Servicios Públicos. 1. Centralizados y Descentralizados 2. Según si tienen o no en su interior órganos desconcentrados (unidades a la que la ley le otorga autonomía). 3. Regionales (toda o parte de la región) y nacionales (por ejemplo, el Registro Civil). 4. Según si tienen o no vinculación directa con el Presidente de la República (o si se vinculan a través de un Ministerio). 5. Con o sin estructura colegiada (la regla general es que sean de estructura unipersonal)




6. El servicio público se puede entregar de dos maneras: a. Con los propios medios, recursos y personal del servicio b. Indirectamente pidiendo la ayuda de particulares con quienes celebra un contrato. v. Organización 1. Los servicios públicos tienen unidades definidas por el legislador; para cambiarlas se requiere una ley orgánica constitucional. 2. Tienen la facultad para crear más unidades. 3. El jefe de servicio público puede delegar el ejercicio de sus atribuciones a un delegado subordinado (delegación). vi. Principios que rigen al servicio público: 1. Regularidad a. Periodicidad en la entrega de la prestación b. Sometimiento de la prestación al ordenamiento jurídico. 2. Continuidad: no se puede interrumpir. a. Hay servicios que no pueden paralizar nunca, pero otros que funcionan con jornadas laborales. 3. Igualdad: no se puede discriminar en el acceso al servicio (y además, se establece la obligación de dar un trato digno. j. Servicio Público Concesionado i. Es un contrato que celebra un OAE, especialmente facultado para ello, con un particular, en virtud del cual le entrega por un tiempo determinado la explotación de un bien o de una obra de servicio. ii. Es un contrato administrativo. Tiene ciertas características distintas a los contratos comunes, los cuales son: 1. Está regido por normas de derecho público en lo medular. Las obligaciones y los derechos Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



principales están en la ley o en el reglamento de la ley. 2. Se generan obligaciones personales. Las transferencias requieren autorización de la administración. 3. Es un contrato formal porque se expresa en decretos y en resoluciones. 4. La administración elige a un contratista luego de un proceso de selección reglado, que puede ser una licitación o un concurso. 5. La administración tiene las potestades exorbitantes. Puede inspeccionar, modificarlo, sancionar a un contratista negligente. iii. Puede recaer en: 1. Un bien que puede ser bien nacional de uso público. En este caso, el particular adquiere un uso privativo del bien. 2. Existen concesiones de obra pública, en las que el Estado entrega a un particular mantener, construir o explotar un inmueble fiscal. El particular puede cobrar por el uso de esa obra a los usuarios. 3. En un servicio público, la prestación de determinados bienes. iv. Se diferencia de la autorización, por los siguientes elementos: 1. La concesión supone que el Estado ha reservado previamente la actividad o el bien por un acto del legislador. Exige la publificación de la actividad. En cambio la autorización opera en actividades sin reservas. La concesión es el título que permite operar al particular en esos bienes. 2. La concesión es un contrato; la autorización es un acto administrativo. 3. En la autorización hay un derecho previo, solo que está condicionado a la autorización. En la concesión la administración remueve el obstáculo para realizar la actividad. La autorización es Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



declarativa. En la concesión32 el particular no tiene ningún derecho previo, es constitutiva. 33 v. El concesionario explota el servicio por su cuenta y riesgo. Realiza un negocio con la concesión, por lo mismo, los riesgos del negocio son de él. El financiamiento de su actividad lo obtiene por una tarifa (precio que cobra por dar el servicio a los usuarios). La tarifa es libre, por excepción es regular. La explotación del servicio se delimita en base ad os factores: 1. Por la prestación, el concesionario debe entregar un determinado servicio a los usuarios en las condiciones que fija la ley y el contrato. 2. Por el área geográfica, se otorga para operar en lugres específicos, lo importante es que dentro de esta área geográfica el concesionario está obligado a dar el servicio a todos aquellos que lo requieran. En general, no hay impedimentos para que la autoridad pueda otorgar más de una misma concesión en una misma área geográfica. El concesionario realiza la explotación bajo un régimen jurídico especial. Esta regulación tiene distintos propósitos: 1. Concesionario da servicios básicos que no deben interrumpirse. 2. Como son monopólicos, las empresas pueden abusar más de lo usual. 3. El estado debería dar ese servicio, pero lo ha entregado a los particulares en concesión. Esta regulación se caracteriza porque está compuesta de un marco jurídico heterogéneo. El concesionario debe obedecer normas jurídicas de distinto tipo: la ley, reglamento, instrucciones, normas técnicas. Además, ese marco jurídico cambia en el tiempo. Las concesiones se otorgan con sujeción al marco jurídico vigente, y al que se dicte en el futuro. No se puede alegar inmunidad al cambio regulatorio. 32 33

Contrato de servicio público opera en los servicios domiciliares (luz, agua, teléfonos). VER HOJITA, Concesión telefónica.




No toda actividad de explotación de la concesión se sujeta al espacio público. Por ejemplo, el empresario contrata a sus trabajadores por el Código del Trabajo. El contrato de suministro que se debe hacer es civil y comercial. Hay una parte de sus relaciones con la autoridad y otras con el usuario. vi. La explotación que se le entrega al concesionario es temporal, se le entrega por tiempo determinado. Ese plazo es distinto. En las telefónicas es de 30 años renovables, en otras áreas es indefinido. El incumplimiento de las obligaciones por el concesionario puede generar un término anticipado de la concesión por incumplimiento, que se transforma en una sanción que es la caducidad. vii. La concesión entrega al concesionario potestades que son propias de la administración. La principal de las potestades del concesionario es la de poner servidumbres (posibilidad de atravesar bienes de uso público con su cableado o redes, o cablear bienes privados). Para lo primero se pide permiso a las municipalidades. Si se trata de lo segundo, es un mecanismo más complejo34. 1. Hay que solicitarlo junto con la solicitud de concesión; luego viene una etapa de notificación; una etapa de oposición, luego una etapa de otorgamiento que va asociada con la de concesión; luego va otra eta que es la de escritura pública y luego de negociación sobre la indemnización que hay que pagar. 2. Principios: a. Conformidad con los planos aprobados en el decreto de concesión b. Proporcionalidad. c. No entorpecimiento del procedimiento. d. Indemnización: no es gratis para el concesionario utilizar el terreno (es casi una expropiación). La indemnización se

34

VER HOJITA, Concesionarios.




fija de mutuo acuerdo, y si no se fija se llama a “los hombres buenos” para fijarla. e. Reclamación: las personas pueden impugnar el establecimiento de las servidumbres. Es un mecanismo contencioso. viii. El concesionario tiene que prestar el servicio conforme a ciertos principios. 1. Continuidad (por eso las interrupciones tienen que informarse, si hay, tienen que indemnizarse – salvo que concurra fuerza mayor-). 2. Regularidad a. El concesionario tiene que entregar el servicio de acuerdo al marco jurídico vigente. b. Debe darlo de buena forma (dar un buen servicio), esto es, un servicio de calidad, en condiciones uniformes y manteniendo las cosas en un buen Estado. Además, atender los reclamos de los usuarios. 3. Igualdad. a. El concesionario no puede discriminar a los usuarios, teniendo que atenderlos a todos. b. Entre las empresas que prestan el servicio, no puede discriminar. Por ello, hay dos obligaciones. i. Interconexión ii. Doctrina de las facilidades esenciales: la empresa dueña de la red tiene un activo difícil de replicar; y que es una barrera de entra para otros competidores. Dada esta ventaja, debe permitir que nuevos competidores usen su red, y siempre que cuente con las condiciones técnicas para hacerlo. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



ix. Tarifas35: precio que paga el usuario. 1. Se paga en efectivo 2. De forma periódica 3. En los servicios concesionados no hay gratuidad; a lo más el Estado subsidia a los que no tienen (pues es lo que proporciona utilidad al concesionario y le permite costear la inversión, mantención y costos de los servicios). El estado también puede dar servicios y cobrar por ellos, pero ese monto se llama tasa. 4. Las tarifas pueden ser: a. Libres (el concesionario puede cobrar libremente) o reguladas (hay dos casos en que la autoridad fija el precio) i. Cuando hay un monopolio de hecho, calificado por el tribunal de libre competencia (para evitar el abuso). ii. Cuando la ley lo dice. b. Con subsidio o sin subsidio. c. Mínimas (el concesionario puede cobrar menos que eso) o máximas (porque no pueden cobrar más que lo establecido por ley). d. Comunes (se aplican a todos los usuarios) o especiales (se aplican a algunos, en que se establecen registros especiales). 5. Principios comunes a la tasa y a la tarifa: a. Principio de legalidad: se requiere de una ley para poder cobrar. La tasa se considera dentro del presupuesto del Servicio. b. Principio de efectividad: se cobra por servicios efectivos (compensaciones cuando hay corte de suministro). c. Principio de proporcionalidad: las tarifas tienen que ser justas y razonables. No pueden ser expropiatorias o confiscatorias. 35

VER HOJITA, Los precios tarifarios en materia telefónica




En las tasas lo que cobra el servicio es el valor marginal menor del costo total. d. Principio de irretroactividad: no se puede cobrar por servicios ya dados. Ejemplo: regulación de marcos regulatorios de tarifas nuevas. Empresas impugnan nuevas tarifas. 6. Principios propios de las tarifas. a. Principio de excepcionalidad. La regla general es que las tarifas sean libres, solo son fijadas las tarifas en dos casos: i. Cuando la ley expresamente así lo establezca (cargos de acceso) ii. Cuando se determina que hay monopolio. b. Principio de periodicidad. Las tarifas duran un plazo determinado, que es variable según cada sector. El plazo de 4 o 5 años debe permitir proyectar inversiones y rentabilidades. No debe entenderse más allá, si no puede quedar distorsionada. c. Principio de precios máximos. No se puede cobrar más de lo que se estableció, puede cobrar menos siempre que no hay precio prelatorio (sancionado por TLC). Permite que la empresa tenga cierta flexibilidad y puede competir. d. Principio de tarifas por empresa. No se fija un precio común por todas las empresas, pues cada empresa tiene sus propios costos. Diferencias de empresas a escala. e. Principio de tarifas que se fijan en base a una empresa modelo o eficiente. Esta empresa no existe en la vida real, es un modelo matemático. Corresponde a la empresa que da el mejor servicio, con la mejor tecnología y con una óptima calidad, que permite que se fije la tarifa en base a Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



este modelo. Se logra evitar distorsiones en los costos que la empresa puede declarar. El primer elemento que permite fijas este modelo de empresa eficiente es que los costos de la empresa se fijan en base a los costos del mercado. El segundo elemento es que hay incentivos para que la empresa rebaje costos y se quede con el diferencial. No obstante a este modelo de empresa eficiente, en algunos sectores existe la franja de tarifa, que es una tarifa mínima asegurada por ley. Si la tarifa termina siendo menos de la tarifa mínima, la autoridad tiene que subirla. Esto existe porque cuando se vendieron por el Estado, había que motivar a los accionistas a través de: (a) precios muy bajos de rentabilidad y, (b) tarifa mínima. f. Principio de tarifa fijada por la autoridad luego de un proceso participativo. En este proceso se puede distinguir las siguientes etapas: i. Autoridad fija las bases conforme a las cuales se van a realizar los estudios tarifarios (por la autoridad y la empresa). Una empresa realiza un costo de mercado. ii. Tanto la autoridad como la empresa encargan sus estudios. Revelan los costos (de inversión, operación y mantención). iii. Ambos intercambian sus estudios. Si hay acuerdo ese es el precio que se fija. Si no hay acuerdo, la discrepancia se somete a un régimen de solución de controversias, que es distinto, Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



puede ser un panel de expertos, control pericial, que son privados que resuelven ese conflicto. No se va a tribunales porque: a) tribunales tienen problemas técnicos (matemáticos); b) son lentos. Cuando se resuelve la discrepancia esa es la tarifa. El mecanismo es participativo, porque el precio es producto de un intercambio de estudios. x. Características de las concesiones de servicio público. 1. No son exclusivas. Puede haber más de un concesionario por área de inversión. 2. Las concesiones son comerciables. Se pueden transferir, pero requieren autorización de la autoridad. 3. Son de libre acceso, siempre cuando se cumpla con los requisitos legales. 4. Están sujetas a control del organismo fiscalizador correspondiente. 5. Son caducables por incumplimiento grave de las obligaciones. xi. Libertades del Concesionario: el concesionario tiene una serie de libertades: 1. Libertad de entrada para concursar. 2. Libertad de acceso a la infraestructura, interconexión. 3. Libertad de contratación. La autoridad no se mete en el negocio de la empresa, puede contratar con quien quiera sus suministros y al precio que determine. Puede contratar con todos los usuarios con que llegue acuerdo y puede invertir sin ninguna dificultad. Hay una restricción: cuando se quiere conciliar la obligación de consumo (financia interesado) y empresa no quiere invertir. xii. Usuario: persona natural o jurídica que recibe la prestación de parte del concesionario, por tanto usa el Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



servicio. La naturaleza jurídica del usuario tiene derechos y obligaciones (estatus jurídico). El usuario tiene aspectos de su relación con la empresa que son indisponibles para él, no son negociables, y que están definidos en normas jurídicas. Pero hay otros aspectos que pueden negociar. 1. Derechos del usuario: a. Acceder al servicio, el cual puede ser automático o condicionado (aportes financieros rembolsables). b. Derecho al disfrute del servicio. Que no se le interrumpa o someta a condiciones abusivas. De ahí que el sistema lo proteja de dos maneras: i. Establecimiento de condiciones mínimas de servicio, definidas de un modo estandarizado para todos los usuarios. Si alguien quiere un servicio distinto debe pagar por eso. ii. Instancias de reclamación. Asociado al tercer derecho del usuario. c. Derecho a reclamar por el servicio recibido. Los marcos regulatorios nuevos tienen mayor regulación. 2. Deberes del usuario: a. Pagar la tarifa por el servicio. Sino le cortan el servicio (gran poder de la empresa). Es una especie de autotutela reglada. b. Respetar las reglas propias del servicio. 3. Clasificación de los usuarios: a. Usuarios regulados y no regulados. Según estén sujetos a situación tarifaria. b. Grandes usuarios (tarifas libres), pequeños usuarios (tarifas reguladas). c. Usuarios residenciales e industriales. Estos últimos consumen mucho más, por tanto pueden negociar sus precios.

3. Actividad de fomento: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



a. La CPR en distintas disposiciones usa la palabra “fomento” o similares; por ejemplo, al regular la educación. i. Artículo 114 al referirse a tareas del municipio. ii. Articulo 19 N° 22 (el más importante), inciso segundo: beneficios y gravámenes. b. Fundamentos: i. El artículo 1º de la CPR que establece el derecho de todas las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional ii. El artículo 19 N° 22 iii. En distintas disposiciones de la CPR se alude al fomento, como cuando trata el derecho a la educación, en las municipalidades, artículo 114 (servicios nacionales pueden transferir a regiones para fomentar actividades productivas. c. Tiene dos dimensiones: i. Dimensión positiva: Un OAE facultado por ley entrega recursos económicos o deja de percibirlos para ayudar, incentivar el desarrollo de un sector económico. ii. Dimensión negativa: Un OAE facultado por ley establece gravámenes para desincentivar el desarrollo de una actividad que se considera perjudicial o dañina. d. En la actividad de fomento hay que distinguir las dos actividades involucradas: i. Actividad del órgano de la administración que establece el incentivo o desincentivo (actividad pública). ii. Actividad del particular que se pretende promover o evitar (actividad privada). e. En la actividad de fomento la administración quiere lograr ciertos fines: potenciar una actividad, abaratar costos de producción. Por lo mismo, en la actividad del Estado se observan dos tipos de actividades conjuntamente: i. Establecimiento del beneficio o del gravamen ii. Control de que la finalidad que se buscaba cumplir se cumpla. f. La actividad d fomento está asociada a la actividad económica de los Estados, que implica discriminar (no arbitrariamente) entre distintos sectores económicos, ayudando a algunos y a otros no. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



g. La actividad de fomento se distingue de la actividad de policía porque no hay restricciones de derecho ni coacciones. A su vez, se distingue de la actividad de servicio público porque: i. En la actividad de servicio público hay una actividad de hacer de la administración, en cambio en la de Fomento hay una actividad de dar (transferir recursos) ii. La actividad del servicio público aparece en el siglo XX, con la creación del aparataje estatal, en cambio el fomento viene de la Colonia. h. Desarrollo histórico: i. Durante la colonia: 1. Tribunal del Consulado 2. Joyas de la Corona ii. Una vez que Chile adquiere la independencia se encuentran las siguientes actividades de fomento: 1. Los estancos 2. Patentes exclusivas para ciertos productos. 3. Transferencia de bienes para el poblamiento del país 4. Subvenciones. iii. En el siglo XX, los signos más evidentes del fomento estuvieron dados por: 1. Creación de las cajas de todo tipo (crédito popular, agrario, carbonífero, etc.). 2. Creación de la CORFO (Corporación de Fomento de la Producción). Crear empresas, realizar estudios. iv. Durante el gobierno militar: 1. Decreto Ley 701 (desarrollo forestal). i. Internacionalmente, el fomento es mal visto. Las ayudas públicas que puede realizar el Estado no son miradas con buenos ojos porque: i. Muchas encubren medidas proteccionistas que distorsionan los precios, por eso se permiten sólo ciertas ayudas (carácter social, destinadas a reparar desastres). ii. Se exige que dichas ayudas estén expresamente reguladas36. 36

VER HOJITA, Ayudas públicas y comunidad económica.




j. Medidas de protección de la producción nacional por importaciones37 i. Sobretasas arancelarias ii. Derechos antidumping y derechos compensatorios iii. Banda de precios. k. El artículo 19 N° 22 es el punto de partida de la actividad de fomento38. Reconoce como requisitos para la discriminación económica que esta: i. No sea arbitraria. ii. Esté determinada por ley iii. Establezca beneficios y gravámenes. iv. Vaya a favor de algún sector, actividad o zona geográfica. Eso explica la variedad de técnicas de fomento para materializarlo. Eso permite que el legislador cree una serie de instrumentos como el tributario, los subsidios, las subvenciones, las garantías, los préstamos, los sistemas, los fondos, las facilidades, los bonos y la becas. l. OAE facultados para dar fomento i. Ministerios ii. Servicios (CORFO con FONDART) iii. Empresas públicas (CORTISA y ENAMI –compra más caro del precio de mercado; realiza la fundación y comercialización). m. Los principales instrumentos de la actividad de fomento son los subsidios y las subvenciones. En las subvenciones el propósito es potenciar las actividades económicas; en los subsidios es ayudar a las personas de escasos recursos. En ambos, el Estado transfiere gratuitamente una cantidad de dinero. Es una donación, no es un préstamo. n. Elementos típicos de la Subvención. i. Elemento objetivo: De carácter patrimonial, sin efecto devolutivo. ii. Elemento subjetivo: Intervienen en él dos partes: el órgano de la administración que transfiere los recursos que la ley le autorizó y el beneficiario, que es la persona natural o jurídica que recibe ayuda. 37 38

VER HOJITA, Medidas de protección de la producción nacional por importaciones ley 18.525. VER HOJITA, Artículo 19 N° 22 CPR y La actividad de fomento en una sentencia del Tribunal Constitucional.




iii. Elemento teleológico: La subvención busca un interés público. Eso implica que el beneficiario está obligado a cumplir esa finalidad y la Administración está obligada a controlar que se cumpla dicho propósito. El Estado puede condicionar la transferencia. o. La subvención se puede entregar con o sin concurso (se asigna directamente) p. Principios que regulan la subvención: i. Legalidad ii. Igualdad iii. Control q. Clasificación de la actividad de fomento: i. Positiva/negativa (según si se trata de beneficio o de gravamen). ii. General/especial iii. Directa/indirecta (según si se trata de una transferencia o de la privación de recibir un dinero). iv. Honores (premios); medidas jurídicas (facilitar obtención de beneficios) o medidas económicas (subvenciónsubsidio). 4. *Algunos agregan una cuarta, que puede ser a. Actividad de arbitraje b. Actividad de planificación. c. *Nosotros agregamos: Actividad empresarial del Estado: Vender bienes y servicios. i. Se consagra en la CPR en el artículo 19 N° 21, y en el artículo 63 N° 9. El primero no existía en la Constitución de 1925. Su incorporación a la Constitución de 1980 tuvo ciertos objetivos: 1. En materia de empresa pública existe una guerra ideológica bastante fuerte entre izquierda y derecha. Lo que hizo la Constitución, con la finalidad de poner fin a ese trauma, es establecer una barrera de entrada: es el legislador el que debe regular. 2. Quiso limitar la actividad económica del Estado, pues esta puede ser una amenaza para la actividad económica privada, en tanto: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



a. El Estado puede vender a un precio inferior al costo de producción. b. El Estado puede actuar como regulador de la actividad económica. ii. Las empresas estatales son objeto de gran debate ideológico porque: 1. Como ninguna otra actividad, ha relejado las concepciones políticas vigentes en un determinado momento. Esto puede verse en la nacionalización del cobre: a. En un primer momento la nacionalización se llevó a cabo por unanimidad del Congreso Nacional. b. En un segundo momento, comienza un proceso inverso, con la privatización. 2. Las empresas estatales fueron el símbolo de la ineficiencia estatal, en tanto sus costos eran mayores a los de las empresas privadas. Así, en la medida en que las empresas estatales tenían pérdidas, generaban déficit fiscal. 3. Se les impone obligaciones de servicio público, lo que implica que se gaste a precio de mercado, pero que se entregue a precio subvencionado. A veces el déficit tiene que ver con el diseño. 4. Generalmente los trabajadores de empresas públicas gozan de beneficios que otros trabajadores no poseen. iii. Los procesos de privatización no han sido del todo transparentes. Hasta el día de hoy el proceso de venta del gobierno militar tiene los siguientes aspectos: 1. El precio de venta no fue el precio de mercado, sino que el que en ese momento era viable, lo que implicó que se comprara a bajo costo, y que hoy tenga un incremento exorbitante, debido a la inseguridad que genera el cambio de gobierno. 2. Muchos de los que participaron en el proceso de privatización terminaron quedándose con las empresas. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



iv. El concepto de empresa pública 1. La Constitución se refiere a ella utilizando tres expresiones, indistintamente: a. Empresas del Estado o empresas del Fisco b. Empresas públicas (y algunas leyes agregan la cláusula “creadas por ley”). c. Empresas en que el Estado o sus organismos tengan participación mayoritaria (vale distinguirlas de las empresas que el Estado crea (como ENAP o CODELCO), que son OAE regidos por el derecho administrativo y empresas en las que tiene participación (EMOS, METRO), que son entes privados (generalmente sociedades anónimas) regidos por el principio de autonomía de la voluntad). 2. La Constitución permite, no sólo que el Estado pueda ejercer una actividad económica autorizado por el legislador, sino que también sus organismos puedan ejercer actividades económicas de ese tipo (como sucede, por ejemplo, con la CORFO). 3. Todas estas expresiones son equivalentes, sin embargo es preciso hacer dos distingos: a. Esta diferenciación ideológica no implica diferenciar entre empresas públicas que son creadas por ley, que son creadas y configuradas por el legislador. Son órganos de la administración del Estado que tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, que son sujetos plenos de derecho, y que al ser OAE se rigen en una parte de su actividad por el principio de legalidad, pero en su actividad comercial por el derecho común. En cambio, las sociedades del Estado, son aquellas en que el legislador permite que el Fisco, un organismo, tenga propiedad parcial de acciones de una Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



empresa. Esa empresa puede ser una sociedad anónima o puede ser una empresa pública en que el porcentaje accionario esté predefinido por el legislador. Las sociedades del Estado no son órganos de la Administración, son entes privados, íntegramente. Estas entidades tienen en común con las empresas públicas creadas por la ley que son sujetos de derecho plenos, y que toda su actuación se rige por un principio de autonomía de la voluntad. b. También hay que diferenciar el concepto de empresa pública del concepto de servicio público. i. Finalidad: la empresa pública persigue el lucro (aunque no lo obtenga), mientras que el Servicio Público, por definición, lo que hace es satisfacer necesidades públicas. ii. Creación: el servicio público es siempre creado por ley, mientras que hay sociedades del Estado que no son creadas por ley. iii. Potestades: los servicios públicos ejercen potestades públicas, y por lo mismo, pueden imponer conductas a terceros. En cambio en la empresa, todos los actos son ejercicio de potestades civiles o comerciales (siempre media un principio de voluntariedad). iv. Naturaleza de la ley que los crea: los servicios públicos son creados por ley simple; la empresa pública es creada por ley de quórum calificado. v. Personal: la regla general es que los funcionarios de un servicio público Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



se rijan por el estatuto administrativo, mientras que el personal de una empresa pública se rige por el Código del Trabajo. 4. Noción de la Comunidad Económica Europea: los países europeos tienen bastantes semejanzas en la forma de creación. Sin embargo, por motivos de competencia, no se acepta que reciban subsidios del Estado. Por lo tanto, estos países europeos han tratado de simular ciertas empresas con el rótulo de Servicio Público, porque éste sí se financia con el presupuesto de la nación. Los tribunales de la Comunidad Europea Económica han señalado que para definir si una entidad es empresa o no, hay que prescindir de su organización. Así, la jurisprudencia de la CEE ha entendido que es empresa pública: a. Toda entidad que vende servicios y es financiada por entidades pública, mayoritariamente. b. Todas las que son controladas por un ente estatal, bajo cualquier fórmula (directorio, presupuesto, administración, etc.), con la precisión de que la mitad del directorio tiene que ser designado por una entidad del Estado39. v. El artículo 19, número 21, en tanto novedad incorporada a la Constitución, aportó en los siguientes aspectos: 1. Exige ley de quórum calificado 2. Es parte de un sistema destinado a proteger la actividad de los particulares. Así, la lógica de la

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Ej. la casa de moneda, era históricamente un servicio público: su rol era acuñar la moneda en Chile. El problema es que bajo su estructura de SP era una entidad poco flexible, con lo que ante la integración de la CEE varias casas de moneda en los países de Europa quedaron cesante y con capacidad ociosa. Entonces se presentaron licitaciones en todo tipo de países, y se llevaron la elaboración de ciertos billetes. Así las cosas, el Estado para poder competir con estas entidades tan grandes trasformo la casa de moneda de ser un servicio público, a ser una empresa. Como la guerra ideológica de las empresas se detuvo, en la lógica de la Constitución el Congreso Nacional iba a determinar si el Estado podría o no ejercer una actividad. A partir de la casa de moneda el Congreso Nacional ha autorizado una gran cantidad de empresas del Estado, pero su discusión se concentro en el giro de la empresa.




regulación está en que las empresas del Estado no tengan monopolio, y sean excepcionales. vi. A su vez, la Constitución establece tres reglas: 1. Condiciona el desarrollo de la actividad del Estado a una ley de quórum calificado. No prohíbe la participación del Estado en materia económica, pero la restringe definiendo que sea el legislador quien ha de autorizar la actividad. Así, se establece una ley de quórum calificado por dos razones: a. La Constitución concentra las leyes orgánicas constitucionales en los organismos, mientras que las leyes de quórum calificado están reservadas para los derechos. b. Es un problema de mayorías: entrabar la autorización del legislador, pues requiere una mayoría calificada y no simple. c. La ley de quórum calificado se exige para que el Estado entre a la actividad económica, no para que salga. También se exige para determinar el giro de la empresa, que es la médula de lo que puede o no puede hacer, pero no para la organización, porque hay que distinguir entre el sujeto que realiza la actividad y la actividad misma. Y la Constitución quiere regular la actividad misma. d. La ley se pronuncia sobre varios aspectos, uno de los cuales (el principal) es el giro de la empresa. Sin embargo, la interpretación del giro ha sido algo controversial: para algunos, habría que interpretar el giro restrictivamente; para otros no, porque: i. El giro es un requerimiento de las empresas públicas y privadas ii. El giro es inherente a toda persona jurídica. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



iii. El giro mide el riesgo en la inversión. Así, el giro de la empresa en un sentido no restrictivo (amplio) comprende tres aspectos: i. Aquellos conducentes a la realización del giro. ii. Aquellos derivados del giro (sinergias). iii. Actividades conexas. El giro es lo que las Cortes, a través del amparo económico, han tenido en cuenta al momento de definir la creación de filiales de las empresas o la asociación de empresas con terceros. Si la nueva filial o asociación se enmarca dentro del giro, a juicio de los tribunales, no habría ningún impedimento para que la empresa crease una nueva filial. Pero si no es del mismo giro, se prohíbe la creación de esa nueva filial. El giro de la empresa se puede llevar a cabo de dos maneras. i. Directamente la propia empresa. ii. Recurriendo a terceros. 2. La empresa debe someterse a la legislación común, que es la ley que opera en el sector de la empresa. Se buscaba con esto que las empresas públicas no tuviesen ningún privilegio. Este sometimiento explica que los trabajadores de las empresas públicas se rijan por el Código del Trabajo (que no sean considerados funcionarios públicos). Así, al someterse a la legislación común, la empresa pública está sometida a dos reglas en relación a su libertad: a. Libre competencia: operan en la competencia abiertamente. Pero esto desfavorecería eventualmente a las Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



estatales, por cuanto los sueldos de los trabajadores de la empresa pública son sueldos “públicos” (transparentes). Ello, en definitiva, los perjudica (las otras empresas pueden subir sus sueldos y así quitarle a sus trabajadores, por ejemplo). b. Libre contratación: no se establecen regulaciones especiales que restrinjan la posibilidad de contratar con la empresa que estimen conveniente. 3. Si una empresa pública se sustrae de la legislación común, se requiere nuevamente de LQC. En este aspecto, se nota más que la empresa pública es pública, pues tiene regulaciones que no tienen las empresas privadas, poniéndole al estado una serie de cargas: a. Utilidades: son de dominio del Estado, y sólo excepcionalmente quedan en manos de la empresa40. b. Están sujetas a la fiscalización de la Cámara de Diputados. c. Están sujetas a la transparencia activa (deben subir a su página Web, contenidos definidos por el legislador. d. Están sujetas a control de la Contraloría. e. Están sujetas a una serie de controles por parte del Ministerio de Hacienda41: i. Endeudamiento autorizado. ii. Autorización para colocación de fondos en el mercado. iii. Copia al congreso de los estados financieros. iv. Publicación de balances. f. No puede recibir préstamos de otros organismos den Estado.

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VER HOJITA, Utilidades de las Empresas Públicas. VER HOJITA, Normas comunes a las Empresas Públicas




g. Ley Reservada del Cobre que afecta a Codelco42: es reservada y obliga a que un porcentaje de las ventas financie compras militares (fondos del Ministerio de Defensa; nos ha permitido, por ejemplo, tener la marina más nueva y tecnológica). Se fija un piso mínimo (300 millones de dólares). Así, se fijan prioridades, para que no se gaste. vii. Control: 1. Controles naturales, dependiendo del sector en el que la empresa actúe (Superintendencias) 2. Otros controles específicos (Contraloría, Congreso, Organismos especializados, entre otros), a veces, en este ámbito se genera superposición de controles, debido a su gran cantidad. Algunos de ellos son la obligación de informar al Congreso de sus balances y la obligación de pedir autorización a Hacienda para endeudarse. viii. Clasificación: 1. Según su creación a. Creadas por ley: son OAE, tienen personalidad jurídica de derecho público y están regidas por el derecho administrativo b. Sociedades: son filiales de empresas públicas o bien Sociedades Anónimas en las que el Estado tiene participación (que puede ser mayoritaria o minoritaria). No son OAE y su personalidad jurídica es de derecho privado (por lo que se rigen por el derecho común) 2. Según su pertenencia al Sistema de Empresas Públicas (Comité de la CORFO, dedicado al Holding de empresas públicas, integrado por un comité ejecutivo, un director ejecutivo y un vicepresidente ejecutivo, nombra a los directores 42

VER HOJITA, Ley Reservada del Cobre.




de las empresas, éstas tienen la obligación de darle aviso de sus decisiones importantes y da el visto bueno para que el Estado actúe como garante de sus deudas): a. Pertenecen al SEP: Regla general, por lo que la gran mayoría de las empresas son parte. Pertenecen al SEP los sectores: i. Sanitario ii. Servicios (SOFRI, ENACAR) iii. Transporte (EFE, Portuarias) iv. Minero (ENAMI) v. Energía (Colbún, Petros S.A.) b. No pertenecen al SEP: Las empresas más grandes, que son CODELCO, Banco del Estado y ENAP. 3. Según si se les aplica o no la ley de Sociedades Anónimas: a. A todas las S.A. del Estado b. A las empresas que no son S.A, pero que la ley que las crea establece que se les aplica. c. A las empresas que, por ciertas actuaciones, se les aplica de derecho (CODELCO, cuando emite bonos) 4. Empresas del sector defensa: a. Enumeración: i. Famae (ejército) ii. Asmar (armada) iii. Enaer (fuerza aérea) b. Particularidades: i. Tienen privilegio de inembargabilidad ii. Sus trabajadores no negocian colectivamente iii. Tienen exenciones tributarias iv. Se someten al sistema común de administración del Estado (antes no lo hacían, sino que se organizaban y dirigían por su cuenta. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



c. Ley reciente establece dos normativas principales a su respecto: i. Estas empresas se relacionarán con el gobierno a través de la subsecretaría del Ministerio de Defensa ii. Sólo tal Ministerio puede fiscalizarlas y evaluar su gestión ix. Finalidades de las empresas del Estado. 1. Son fuente de ingreso del Estado: el presupuesto de la nación se conforma en gran parte por las utilidades de estas empresas. 2. Rol regulador del Estado en la materia o área en que operan. Ejemplos: a. Banco del Estado: banco estatal. Fija tasas de interés, arrastra los precios, etc. b. Colbún: el gran actor de la generación eléctrica era Endesa. El Estado crea Colbún para neutralizar a Endesa, para que tuviera un competidor. Hoy es prácticamente una empresa privada. c. Cotrisa: SA del Estado; interviene en el precio del trigo. Cuando éste está disminuido abre un poder de compra y hace subir los precios. O almacena trigo y lo saca de la venta cuando el precio mejora. 3. Roles de política económica: a. Enami: rol de fomento a la pequeña y mediana minería. i. Procesa los minerales y los vende. ii. Compra mineral cuando el precio está bajo, pero el precio que paga es más alto que el del mercado. b. EFE: pone servicio, ramales donde no es rentable, etc. Lo hace para fomentar la integración y transporte. 4. Rol estratégico. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



a. Empresa de la defensa (FAMAE, ENAER, ASMAR). Se supone que venden productos o servicios. Lo hacen, pero sus compradores son limitados y sus productos no son competitivos. Se tienen para tener un respaldo por si se prohíbe la venta de armas a Chile, y no tener que comprar a un precio tan grande. b. ENAP: acá no se produce, por lo que sólo se importa y refina el petróleo. i. Para ello hay que tener suministros oportunamente. ii. No siempre se traspasa el precio al costo. Atenúa e costo cuando el precio sube, utilizando el fondo de petróleo, y asumiendo ENAP las pérdidas. El resultado de esa política es que ENAP tiene pérdidas enormes al tener que hacerse cargo de esa diferencia. 5. Fueron claves en el desarrollo económico del país, sobre todo para las grandes inversiones que hizo el Estado para la industrialización del país. x. Problemas de las empresas públicas: 1. Gestión: asociado a dos aspectos: a. El directorio que tienen; en muchos casos tienen en el directorio definido por ley personas que serán beneficiadas con las políticas de la misma empresa (tienen mezclas, directorios con miembros que no necesariamente deberían estar ahí43. b. El directorio tiene mucha carga política. c. No hay garantía de que tengan los recursos para asegurar su gestión. 2. Control: muchas de las empresas tienen problemas de operación por la superposición de

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VER HOJITA, Composición de directorio en las principales empresas públicas.




controles. Por ejemplo, Codelco es controlado por parte de: a. La Cámara de Diputados. b. La Contraloría. c. Superintendencia de Sociedades Anónimas. d. Cochilco. Hay empresas que han intentado liberarse del control de la Contraloría. Presentan acciones de mera certeza: demandas contra el Fisco para que el Tribunal haga una interpretación de la ley que diga que la Contraloría no ha de ejercer un rol fiscalizador (TVN lo hizo, y Codelco y EFE trataron). 3. Creación de filiales: las empresas públicas las tienen autorizadas por ley, pero esto genera inquietudes en las empresas privadas, que no saben el accionar de estas nuevas empresas. Las privadas, por tanto, objetan esas filiales diciendo que deben ser hechas por ley. 4. Venta de activos: la Contraloría ha dictaminado que no pueden desprenderse de un activo esencial sin ley que los autorice. La esencialidad, en este caso, tiene que ver con la posibilidad de llevar el giro de la empresa. xi. Amparo económico. 1. Ley 18.971: artículo único. 2. Mecanismo diseñado para protegerse de la actividad económica del Estado, mediante la interposición de una acción ante la Corte de Apelaciones respectiva. Integraba una ley mayor que no alcanzó a completarse antes del fin del gobierno militar, por lo que sólo se reguló esta acción y una prohibición a la CORFO de comprar acciones de empresas. 3. Etapas jurisprudenciales: a. 1990-1994: Se utiliza únicamente para proteger de la actividad económica ilícita Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



del Estado (IGM imprimiendo partes de matrimonio) b. 1994-1999: Amplía su objeto, sigue impidiendo actividades ilícitas, pero además comienza a proceder contra regulaciones de la administración. Así, comienzan a presentarse amparos contra regulaciones municipales c. 2003: La Corte Suprema establece que el amparo no otorga potestades cautelares a la judicatura, permitiendo a ésta solamente a constatar la infracción. A partir de entonces disminuyó en su cantidad. 4. Paralelo entre amparo económico y recurso de protección. a. El recurso de protección tiene rango constitucional, el de amparo legal b. El recurso de protección otorga potestades cautelares a la judicatura, el amparo no c. El recurso de protección cubre más derechos que el de amparo d. El de protección tiene un plazo de 30 días para interponerse, el de amparo de seis meses e. Para presentar un recurso de protección se debe tener interés o se deben estar cautelando intereses en nombre de otro, el de amparo puede interponerse por cualquiera, independiente del interés f. En caso de interponerse sin motivos suficientes, en el de protección no se tiene responsabilidad, en el de amparo hay responsabilidad por daños. 5. Principales conflictos que se le presentan: a. Giro: normalmente la discusión se centra respecto a si determinada actividad excedió o no el giro de la empresa que la lleva a cabo Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



b. Filiales: la posibilidad de crearlas es otro tema discutido. Se plantea si es necesario o no que la ley les otorgue a las empresas públicas la potestad expresa de crear filiales. Los tribunales han dicho que hay que atenerse al giro de la empresa, dependiendo de si la posibilidad de crear filiales se contempla en éste o no. xii. Privatización de las empresas estatales: medida legislativa por medio de la cual el Estado traspasa total o parcialmente las empresas públicas a privadas. 1. Medida legislativa: instrumento por el cual opera usualmente. Excepcionalmente se requiere reforma Constitucional. 2. La ley permite que se traspase la empresa total o parcialmente.: a. Directamente autorizar la venta: se venda la empresa como un todo. b. La ley transforma la empresa en SA, y se autoriza a la venta de acciones. *Si es SA sólo puede autorizarse la venta. i. OJO: Se ha establecido que no se puede vender más del 33%. 3. Es una decisión política: a. El gobierno debe decidir cuándo y cómo realiza el proceso. b. El gobierno debe medir el impacto económico de la decisión: i. Asumir el costo de la medida (popular). ii. Medir ingresos de los cuales se van a privar en forma de utilidades, y los ingresos que le van a quedar a modo de tributo. 4. ¿Por qué se privatiza? a. Para realizar inversiones que el Estado no está en condiciones de llevar a cabo (por ejemplo, sanitarias: terminar espacios de Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



cobertura de agua potable, o tratamiento de aguas servidas, son inversiones demasiado grades). b. Por la ineficacia de algunas empresas públicas. Hay empresas que son inviables (no por decisión política, sino por la mala gestión que suponen. Sucede así con las empresas de seguridad. c. Para incentivar la inversión; potenciar el mercado de capitales (pues privatizando la empresa, sus acciones entran a la bolsa). d. Eventualmente, por razones ideológicas. xiii. Nacionalización. 1. Se transfiere la empresa. También puede implicar reservas de sectores económicos sólo al sector público (hoy, las empresas mineras). a. A través de la nacionalización de los mercados extranjeros (expropiación). b. Mediante adquisición de empresas privadas (a precio pactado o de mercado). c. Mediante exclusión de capital extranjero en ciertas áreas de actividad (antes no existía esta posibilidad). 2. El gran ejemplo es el de la minería del cobre, que afectó a tres la trasnacional Anaconda (Chile Exploration Co. y Andes Mining Copper Co.). Se llevó a cabo mediante reforma constitucional de la ley 17.450, en el año 1971. 3. Antecedentes de la nacionalización: a. 1955: Se dicta una ley que por una parte establece un régimen de tributación especial para la gran minería y por otra crea un Departamento del Cobre b. 1966-67: Proceso de chilenización del cobre, a través del cual la ley establece que se deben creas sociedades mixtas en las que el Estado tenga a lo menos un 25% de participación accionaria. Esta es la misma Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



ley que crea CODELCO, bajo la dependencia del Banco Central. c. 1969: Nacionalización pactada; conforme a ella, el Estado debía adquirir el 51% de las acciones de las sociedades mixtas. d. 1971: Fin del proceso de nacionalización, a través de la incorporación del art. 17 transitorio a la CPR que establece que, por exigirlo el interés nacional, el Estado declara incorporada al patrimonio de la nación, toda la Gran Minería del Cobre. El Estado debía pagar por esto una indemnización a determinar por el Contralor, pero el Presidente estaba facultado para reducir de esa indemnización las “utilidades excesivas” que hubiera obtenido la empresa, tal indemnización nunca fue pagada. A pesar del golpe de Estado, el proceso continuó, incorporando diversas empresas, que reclamaron por su indemnización. El gobierno militar terminó pagándoles el 59% de lo que les correspondía. 4. Con todo, pese a que la CPR señala que las minas son del Estado, la Ley de Concesiones Mineras señala que para expropiar, habría que pagar lucro cesante y daño emergente. Por lo tanto, se llega a un punto en el cual no vale la pena expropiar. Es, de una u otra manera, una manera oculta de privatizar la minería. xiv. Actividad empresarial de las municipalidades. 1. Artículo 11 de la LOC de Municipalidades: las municipalidades pueden desarrollar actividad empresarial con la autorización de la LQC. 2. Existen actividades que venían desarrollando los municipios desde 1880, y que siguen desarrollando hasta el día de hoy (hotelería, casinos, etc.). Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



3. Toda la que puedan desarrollar, a partir de 1980, debe estar sujeta a esta autorización orgánica. 4. Los tribunales han sido generosos al interpretar esta ley, y han permitido la actividad empresarial abiertamente. Por ejemplo, el municipio de Santiago tiene un terminal pequeño. Se ha dicho que no persigue fines de lucro. Así, se ha permitido también que tenga, por ejemplo, cuross de conducir. 5. La Contraloría ha dicho que los municipios pueden: a. Ser socias de cooperativas de abastecimiento de energía. b. Cortar y vender árboles de sus escuelas (si permiten mejoras en ellas). c. Puede una municipalidad pedir una concesión de acuicultura, si es que se utiliza para dar cursos a los particulares de oficios relacionados con la explotación de la concesión d. Puede la comuna crear una empresa de cursos de manejo, si es que se enfoca en hacerle clases gratuitas a estudiantes de liceos e. Igualmente pueden construir terminales pesqueros (que se construyó con dinero donado por Japón). 2. La forma en que la CPR lo clasifica. a. A raíz del rol que tienen los distintos ministerios, la CPR distingue entre: i. Función financiera ii. Función de defensa iii. Función de gobierno interior iv. Relaciones exteriores v. Seguridad pública. vi. ***El problema de esa clasificación es que es restrictiva (aquí están sólo los roles clásicos del Presidente de la República). b. Cuando trata actividades específicas de ciertos órganos de la administración (por ejemplo, cuando se refiere a los gobiernos regionales) habla de: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



i. Función económica. ii. Función social. iii. Función cultural. c. Cuando habla de política administrativa, habla de: i. Órganos nacionales ii. Órganos regionales iii. Órganos provinciales iv. Órganos comunales v. Órganos locales. d. La CPR distingue funciones y en el artículo 1º distingue entre necesidades espirituales y materiales. e. ***CONCLUSION: La CPR es muy dispersa a la hora de definir las funciones administrativas.


[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA]


Dentro de los modos de actuación de los órganos de la administración, encontramos actuaciones: 1. Unilaterales. a. Actos administrativos (manifestación de voluntad de la administración; actividad formal). b. Normas administrativas. 2. Bilaterales (de libre configuración, en los que la administración se comporta como un privado, restringido por la ley sólo en casos excepcionales. Para exigir su cumplimiento se puede acudir a la Contraloría). a. Contratos administrativos. b. Convenios administrativos. 1. Acto Administrativo. a. Es un acto unilateral de la administración del Estado, que no requiere del consentimiento de otros órganos para su perfeccionamiento. b. Ley 19880 (Ley de bases de los procedimientos que rigen los actos de los OAE), tiene un concepto de acto administrativo diseñado para el procedimiento, pero extensible más allá de él. Así, en ella encontramos un concepto: i. Restringido: acto administrativo debe ser una decisión; la resolución que pone término a un procedimiento. ii. Amplio: incluye actos que no deciden: 1. Dictámenes o declaraciones de juicio, opiniones que emite el organismo requerido, informes (el órgano que lleva el caso decide, puede considerar o no al órgano que emite el informe). 2. Actos de conocimiento o de constancia (por ejemplo, certificados). c. Definición del acto administrativo. i. Manifestación de voluntad ii. Emana de un órgano administrativo iii. Unilateral iv. Ejercicio de potestades públicas (órgano en competencia –así el órgano cumple con la función que se le dio). v. Persigue una finalidad: satisfacer necesidad pública concreta. vi. *Las definiciones coinciden con lo establecido en la ley. d. CPR y Acto administrativo. i. La CPR no utiliza nunca el término “acto administrativo”. Usa términos que se le asemejan. ii. Tiene una visión determinada del acto administrativo: 1. Sirve para gobernar y administrar (artículo 24) 2. Presidente tiene la potestad reglamentaria (artículo 32 N° 6) Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



3. Decretos necesitan firma de ministros (artículo 35) –este es un requisito para que los actos surjan a la vida del derecho-. 4. Deben ir a toma de razón de la Contraloría (artículo 98) –este es un trámite para que los actos surjan a la vida del derecho-. 5. Son inimpugnables, salvo excepciones (artículo 19, número 24, artículo 12, 38 y 93). e. Diferencias entre reglamentos y actos administrativos: la distinción tiene que hacerse, porque la ley de procedimientos dice que el acto administrativo adopta la forma de decreto o reglamento (situación que se presta para confusiones). i. El reglamento innova (introduce, elimina, o modifica normas del sistema); el acto administrativo no innova (no modifica nada). ii. En el reglamento se pueden dictar varios actos a su amparo; el acto administrativo se agota con el cumplimiento de sus efectos (no tiene vocación de permanencia). iii. El reglamento una norma general; el acto administrativo es concreto y particular. iv. *Con todo, la Contraloría ha dicho que son lo mismo. Hay que notar que: 1. Parte de una ley de procedimiento, en la cual se distingue entre actos de trámite y decisiones formales. Estas últimas pueden ser resoluciones, pero los actos de trámite no. 2. Una asimilación completa excede la ley de procedimientos. 3. “Adoptan la forma” = toman su aspecto; su “envase”. 4. La asimilación completa genera distorsiones en la ley, relevantes a la luz del procedimiento. f. Concepciones del derecho comparado: hay básicamente tres maneras de ver el acto administrativo. i. Visión francesa: es acto administrativo todo lo que emane de la administración. Esta se corresponde con una visión amplia para evitar que los tribunales ordinarios tengan que ver con la administración. Hoy, se mantiene esta concepción de acto administrativo para delimitar competencia de los tribunales. ii. Visión alemana: se asemeja el acto administrativo con la sentencia. 1. Ambas son aplicación de ley. 2. Ambas tienen fuerza propia: a. Sentencia tiene fuerza de cosa juzgada. b. Acto administrativo tiene privilegios. c. La resolución final es igual a una sentencia. iii. Visión italiana: Concibe al acto administrativo como acto jurídico civil, esto es, como manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. Sin embargo, hay diferencias: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



1. Legalidad: Al ser ejercicio de potestades públicas, los actos administrativos son regidos por la ley, a diferencia de los actos jurídicos que se rigen por la autonomía de la voluntad. 2. Imperatividad: el acto administrativo es obligatorio para todos los ciudadanos. 3. Formalidad: El acto jurídico civil es consensual. El acto administrativo es solemne (requiere, a lo menos, de escrituración). 4. Motivo: Todo acto administrativo debe estar fundamentado por motivos claros, sino incurrirá en vicios (abuso de poder), en cambio existen actos jurídicos sin causa (cheque). g. El acto administrativo es una manifestación de voluntad, porque exteriorizan una decisión, un juicio o una constancia, y van normalmente dirigidos a terceros. i. Dictan actos administrativos los OAE. El órgano debe ser competente e imparcial. 1. Competente: emana del artículo 2º de la LOCBGAE. Si no es competente, debe remitirlo al que sí lo es. Si no, se incurre en vicios. 2. Imparcial: autoridades se abstendrán de intervenir por causales de implicancia (artículo 12). Si no, se incurre en vicios. ii. Adopta tres modalidades: 1. Actos que resuelven algo. 2. Actos que son de juicio (manifiestan opinión). 3. Actos de constancia (la administración se limita a comunicar o registrar algo). iii. La regla general es que sea expresa. En esos casos hay inequívocamente una decisión o juicio de la administración. Sin embargo, excepcionalmente podría ser tácita. El silencio es una presunción de voluntad de la administración cuando esta no emite manifestación de voluntad alguna. En tal caso, el tipo de silencio puede ser: 1. Estimatoria (silencio positivo): La ley entiende que la administración manifestó su conformidad con algún acto. 2. Desestimatoria (silencio negativo): la ley entiende que la administración niega a lo que el interesado pidió. Puede este acudir a los tribunales. Si no dijo nada, se entiende que se negó. En nuestro país, la regla general es que el silencio sea negativo. Así, hay casos en que el silencio positivo no procede (Artículo 65, ley 19880): a. Casos que comprometan el patrimonio fiscal, entendido en un sentido amplio, es decir: 1. Comprende el patrimonio del fisco y de entidades administrativas con personalidad jurídica propia. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



2. Comprende todos los compromisos en los que la administración actúe, ya sea como acreedor, deudor o dueño. 3. Cuando la administración actúa de oficio. 4. Cuando deba pronunciarse respecto a recursos administrativos. 5. Cuando se ejerza el derecho a petición. b. Para que opere el silencio positivo (artículo 64 Ley 19.880): 1. Inactividad de la administración, habiéndose iniciado un procedimiento 2. Transcurso del plazo para resolver 3. Que el interesado ponga en mora a la administración (una vez puesta en mora, tendrá cinco días para resolver, si nada hace, se entenderá que ha operado el silencio), advirtiéndole de su inactividad. Ello tiene dos propósitos: i. Advertirle a la administración que el plazo ya ha transcurrido y que no ha resuelto ii. Que el interesado asuma los efectos del silencio de la administración. 4. Que el interesado pida a la administración que certifique que no ha resuelto, a pesar de la mora. Ese certificado acredita el silencio iv. Además, debe ser formal: la Ley de Procedimiento Administrativo establece como requisito mínimo de formalidad la escrituración 1. Porque es consecuencia de un procedimiento administrativo. 2. Porque la ley exige que al menos sea escrito. 3. Excepciones y características: a. La misma ley permite que el acto se lleve a cabo por medios electrónicos, lo que dependerá de: i. La capacidad de la administración ii. Los usuarios iii. La voluntad política de las autoridades b. Se permite, igualmente, que se deje constancia del acto a través de otros medios, dependiendo de su naturaleza. Así, la exigencia mínima es que se registre, para que pueda ser conocido (y eventualmente impugnado) por terceros. c. Los vicios en los que se incurra en el procedimiento formal pueden sanearse, de oficio o a petición de parte, siempre que (si se dan las dos características siguientes, se puede pedir la nulidad): i. No se trate de un trámite esencial. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



ii. No haya habido perjuicio v. Puede modificar situaciones jurídicas (por ejemplo, cuando se permite o sanciona una determinada actividad, o cuando se establece su obligatoriedad). 1. Pueden ser: a. Constitutivos (nuevos; por ejemplo, se pide la autorización de la administración). b. Declarativos (por ejemplo, certificados) vi. Sigue un procedimiento administrativo: para que surja al mundo del derecho, requiere pasar por trámites más o menos complejos (un acto desfavorable, por ejemplo, será más complejo al requerir derecho de defensa, etc.). 1. Etapas: a. Dentro de la administración. i. Iniciación: de oficio (porque el propio órgano lo decidió, el superior lo ordenó, otro órgano lo pidió), por denuncia (comunicación que hace el interesado al órgano que tiene competencia para que inicie un procedimiento sin voluntad de hacerse parte), o a solicitud de persona interesada. ii. Instrucción: la administración determina los actos en virtud del cual debe pronunciarse el acto. iii. Finalización: administración resuelve. b. En Contraloría. i. Toma de razón: Contraloría examina la legalidad del acto, y esta puede tomar distintas actitudes: aceptarlo, objetarlo (hay una objeción salvable, en cuyo caso puede corregirlo, o insalvable, en cuyo caso la única forma es mediante decreto de insistencia), o tomar razón con alcance. ii. Hay actores exentos de toma de razón: 1. Porque la ley lo dice 2. Porque están comprendidos en una resolución que dicta el contralor. c. Publicación o notificación. i. Se notifican los actos de efectos individuales. ii. Se publican los actos de efectos generales. iii. La publicación puede ser: 1. Completa 2. En extractos 3. En listados. iv. La relevancia de la publicidad en el acto: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



1. A partir de ahí el acto produce efectos. a. Si el acto se impugna no se suspende (a menos que se ordene suspender). b. No basta con la toma de razón para que el acto sea perfecto; si el acto no se publicita, no es acto, es un proyecto de acto (la toma de razón es un requisito de validez; la publificación es un requisito de eficacia). c. A partir de ahí se computan los plazos. d. Si se hizo en el diario oficial le da autenticidad al acto. e. La reserva o secreto es excepcional. f. Hay leyes nuevas, que apuntan a nuevas formas de comunicación (avisos radiales, comunicaciones vía medios de comunicación – internet, redes sociales-). La ley define el método más eficiente. h. Características de los actos administrativos: i. Tipicidad. Está definido en su contenido mínimo por la ley. Por eso se distingue entre: 1. Cláusulas de iure (las define el ordenamiento jurídico) 2. Cláusulas accidentales (las define cada órgano). Las cláusulas de derecho son esenciales; en cambio, las accidentales no son esenciales. En tercer lugar, eso marca que las clausulas en el hecho se incorporan sí o sí en el acto, en cambio, las accesorias requieren expresarse. Las cláusulas de derecho no pueden alterarse por la Administración, las accidentales son de libre configuración. Las cláusulas de derecho son siempre las mismas, en cambio, las accidentales varían de acto en acto (plazo, condición o modo). ii. Estabilidad. El acto administrativo produce efectos jurídicos, pero ese acto está destinado a permanecer en el tiempo. Por lo mismo la Administración no puede dejarlos sin efecto. Sin embargo, en ciertos casos la ley obliga a dejar sin efecto sus propios actos1: 1. Cuando violan el ordenamiento jurídico (administración dicta invalidación) 2. Por razones de mérito u oportunidad.

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Los actos administrativos no se derogan, se revoca o invalidan.




iii. Impugnabilidad. Todo acto administrativo puede ser impugnado por los interesados. 1. Esa impugnación puede ser en sede administrativa, a través de los recursos administrativos y se puede impugnar en sede jurisdiccional en lo que se denominan los contenciosos administrativos. Lo relevante es que no tienen un procedimiento común, hay tantas acciones contenciosas administrativas como cree el legislador. Cada una de sus acciones tiene sus tribunales competentes, sus procedimientos diferentes. 2. Sin embargo, no todos los actos administrativos son impugnables. La ley de procedimientos administrativos dice que no son impugnables los actos de mero trámite, que son aquellos que dan impulso al procedimiento. Se oponen al acto terminal. Por excepción es impugnable el acto trámite: a. Cuando genera indefensión. b. Cuando hace imposible seguir con el procedimiento. Por ejemplo, cuando se declara abandonado el procedimiento (tanto administrativa como jurisdiccionalmente). La razón de por qué los actos de mero trámite no son impugnables, es que la regulación de la impugnación está en la ley de procedimiento administrativo, por lo cual el legislador quiere que no se enrede para que la administración se pronuncie sobre el fondo del asunto. iv. Imperatividad. El acto administrativo goza de imperio, que es obligatorio. Al ser obligatorio, los destinatarios deben cumplirlo, ya que de no hacerlo se exponen a sanciones que aplica la misma administración. Es esa Imperatividad lo que significa que el acto administrativo pueda imponer conductas a los particulares. Y es imperativo porque el acto administrativo: 1. Es ejecución de ley 2. es ejercicio de potestades públicas. La imperatividad puede ser: 1. Propia: es aquella en que el acto se hace propio sin la necesidad de otros actos complementarios una vez que se publica o notifica. 2. Impropia: necesita de otros actos para ser eficaz (CDE facultado para llegar a transacción en un juicio, pero requiere autorización del Ministerio de Hacienda si el acuerdo supera cierta cifra). v. Irretroactividad. Producen efectos a partir de su publicación o notificación. Por excepción, son retroactivos. Además, pueden ser retroactivos los actos favorables para los interesados y los actos declarativos, que no innovan en situaciones jurídicas. i. Efectos: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



i. Presunción de legalidad. Es el privilegio que tiene la Administración, en virtud del cual no necesita demostrar que el acto se ajusta a derecho. Altera la carga de la prueba: es el interesado en alegar que el acto vulnera el ordenamiento jurídico el que debe demostrarlo. 1. Esa presunción es simplemente legal, admite prueba en contrario. Existe este privilegio por distintas razones: normativos y razones de mérito. 2. Su justificación es equivalente a la justificación de su Imperatividad: a. el acto administrativo es ejercicio de potestad pública b. el acto administrativo es consecuencia de un procedimiento administrativo c. el acto administrativo puede estar adherido a toma de razón, por tanto, un órgano independiente de la Administración observó su apego al ordenamiento jurídico. No obstante, la administración, en los juicios alega por la legitimidad del mismo (igual lo funda). 3. Las razones de mérito es que un cuestionamiento de un acto administrativo haría imposible su ejecución. ii. Ejecutoriedad del acto administrativo. Se traduce en tres aspectos: 1. Acto se cumple después de que se publica o notifica. El acto no necesita estar ejecutoriado. Se puede cumplir a pesar que se impugne. Se separa la validez de la eficacia. 2. Acto administrativo por regla general no se suspende en sus efectos. La suspensión es la interrupción de eficacia de un acto. La suspensión hay que pedirla cuando se impugna un acto. La puede decretar la propia administración cuando reconoce un acto administrativo o los tribunales, cuando se ejerce una acción contencioso-administrativa, que generalmente se llama orden de no innovar. Para que proceda la suspensión, se regulan las causales que la permiten: a. el cumplimiento del acto genere un daño irreparable b. que se haga imposible el cumplimiento de lo que se resolviere. 3. La Administración puede mandar a cumplir el acto administrativo de oficio, sin necesidad de recurrir a los tribunales (autotutela ejecutiva). a. Puede mandar a cumplir el acto de dos maneras: i. por sus propios medios ii. con cargo al interesado. b. Los medios de ejecución forzosa no están definidos en ninguna norma. La Administración por algunas normas legales tiene la posibilidad de coaccionar al demandado al cumplimiento del acto. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



Tiene la posibilidad de aplicar intereses y multas (excepcionalmente el SAG y el SII tienen estos mecanismos). 4. La ley de procedimiento administrativo da las siguientes garantías: a. Para que se ejecute un acto debe haber acto previo (excepción: coacción directa, cuando se está vulnerando el ordenamiento jurídico; por ejemplo, actuar de carabineros). b. El acto debe estar notificado. Ese acto siguió un procedimiento administrativo, la ley dice que la resolución final debe ser fundada y el acto es impugnable. c. La ejecución tiene que ser simétrica a lo que dispone el acto. j. Clasificación: i. Actos favorables y desfavorables. El favorable crea derechos en favor de las personas, los declara o amplía (Permiso de obras, como autorización). El acto desfavorable es aquel en que la administración restringe o limita el derecho de los particulares. Se caracteriza porque: 1. debe fundarse 2. no pueden ser retroactivos 3. es difícil de dictar pero fácil de dejar sin efecto (para que se dicten tiene que haber un procedimiento en el cual los particulares hagan valer sus derechos. Para dejarlos sin efecto, no se requiere dicho procedimiento). 4. no pueden llevarse a la práctica sin resolución previa. ii. Actos resolutorios y de trámite. El acto resolutorio pone término al procedimiento administrativo, resolviendo la cuestión planteada. La resolución final tiene que ser fundada. Los actos de trámite preparan la decisión final o dan impulso al procedimiento (informes que se solicitan durante un procedimiento). iii. Actos constitutivos y declarativos. El acto constitutivo es aquel que establece un derecho de modo original. Los actos declarativos se limitan a constatar la existencia de un derecho o de una situación. 1. Si los actos constitutivos son desfavorables, no pueden ser retroactivos. En cambio, los actos declarativos pueden ser siempre retroactivos. iv. Actos ejecutivos, de dictamen y de control. Los actos ejecutivos son los que contienen decisiones; los actos de dictamen son los informes que contienen opiniones de un órgano de la Administración para que otro decida; los actos de control son los que fiscalizan los actos de la administración (recurso administrativo). v. Actos generales y particulares. La importancia de este distingo es que los actos generales se deben publicar (por regla general en el diario oficial), en cambio, los particulares se notifican (porque son de efectos personales). Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander

[UNIDAD 3: FORMAS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA] vi.


Actos firmes y recurribles. Los actos firmes son aquellos sobre los cuales no procede ningún recurso (salvo el recurso de revisión, que procede contra actos firmes bajo ciertos supuestos. Los actos recurribles son aquellos que pueden impugnarse mediante recursos administrativos o jurisdiccionales. k. Extinción. i. Extinción Normal. Es aquella en que el acto despliega todos sus efectos sin que se interrumpan estos por acto de la administración o de terceros. ii. Extinción Provocada. Es aquella en que un acto de un tercero o de la propia administración interrumpe los efectos del acto. Son formas anormales de extinción del acto: 1. Retiro: es la extinción de un acto administrativo mediante la manifestación de voluntad posterior y contraria a la original. a. Mero retiro: opera respecto de un acto que aún no es eficaz (decreto que no ha sido tomado de razón) b. Retiro: opera respecto de un acto eficaz. i. Revocación: retiro de un acto eficaz que dispone la misma Administración que dictó el acto, por razones de mérito u oportunidad (por ejemplo, revocar una restricción vehicular en fiestas patrias). ii. Invalidación: es un retiro de un acto eficaz que dispone la misma Administración que dictó el acto en razón de que este tiene vicios de derecho. 1. Es un retiro porque la Administración dictó un acto, el acto es invalidado, y mediante otro acto nuevo, el invalidatorio, lo deja sin efecto. La administración dicta un acto de voluntad contraria a la original (acto de contrario imperio) 2. Es una causal provocada de extinción del acto: se interrumpen los efectos normales para dejarlo sin efecto. 3. El acto invalidado lo deja sin efecto la Administración, porque tiene un vicio de derecho. Esto distingue la invalidación de la revocación. Pues en la revocación opera por razones de mérito u oportunidad, no porque el acto revocado tenga vicios. El acto revocado es irreprochable jurídicamente. La fundamentación de esta invalidación está en: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



a. legalidad: someterá su decisión a la CPR y a las leyes. b. control: es una manera que tiene la Administración de controlar sus propios actos. 4. Requisitos de la invalidación: a. La Administración debe dictar resolución fundada. b. La Administración debe iniciar un procedimiento administrativo para invalidar (el acto puede beneficiar a muchas personas, por lo que se requiere de un procedimiento (vicio + plazo + audiencia) para invalidar. c. El acto tenga un vicio de derecho. d. La administración tiene que invalidar dentro de plazo. La ley establece 2 años contado desde la notificación o publicación. i. Naturaleza jurídica del plazo: algunos sostienen que es de caducidad (no se puede ejercer la invalidación después de dos años, pero no se sanea por tanto se puede impugnar). Para otros es de prescripción, por tanto vencido el plazo para impugnar el acto, se sanea. e. La invalidación está sujeto a ciertos límites, los cuales son situaciones jurídicas en que a pesar de la infracción a la ley, es más conveniente conservar el acto. Estos límites representan el principio de conservación del acto, el cual establece que hay dos tipos de actos válidos. i. En primer lugar, aquellos que no tienen ningún vicio ii. En segundo lugar, aquellos actos que tienen vicios pero que el ordenamiento jurídico considera que hay otros bienes jurídicos que deben prevalecer sobre la ilegalidad. Estos casos son: (i) cuando invalidar el acto es desproporcionado Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



en cuanto al vicio, pues si es de menor intensidad debería sanearse; (ii) cuando hay derechos por parte de los beneficiarios (terceros) del acto que están de buena fe; (iii) cuando hay otros bienes jurídicos que cautelar (funcionario de hecho no ha pasado por toma de razón de la Contraloría. f. Otros límites que ha establecido la jurisprudencia, son los siguientes: i. Si operó la prescripción (en el derecho público no hay una sola regla de prescripción) ii. Contratos administrativos, que son bilaterales (la administración no puede invalidarlos) iii. La buena fe, conciencia de que el derecho se adquirió desprovisto de todo vicio. iv. Existencia de procedimientos reglados de impugnación (por ejemplo, CGR, respecto de las tarifas de la Contraloría). Importancia histórica de la invalidación 1. No existía un contecioso-administrativo, existían solo ciertos tribunales con competencia. Por tanto, los únicos mecanismos que tenían las personas era la impugnación ante Contraloría o pedirle la invalidación a la administración. 2. Ayudó a desarrollar el control jurisdiccional vía recurso de protección. Los actos que impugnan las personas a partir del ’80 fueron impugnaciones para invalidación de pensiones. Tuvieron que acostumbrarse a que las personas reclamaran derechos en contra de la Administración. La invalidación es clave en el diseño del control de la jurisdicción. Características de la invalidación Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



1. Facultativa. Porque la ley utiliza la expresión “podrá”, la cual han definido como facultativo los tribunales, los cuales establece que no deben existir estos límites. La segunda razón, es por el principio de conservación para ver si prima la legalidad u otras situaciones. 2. El acto invalidatorio es impugnable siempre, ante los tribunales de justicia en procedimientos breve y sumario. 3. No es retroactiva. La invalidación es un acto desfavorable. Esto está asociado a que la invalidación es constitutiva, pues dictado el acto se rompe la presunción de legalidad. Otra posición dice que es declarativa, pues es una nulidad. Al ser declarativa sería retroactiva. Clasificación de la invalidación 1. De oficio y de petición de parte. 2. Total o parcial. Es una manifestación del principio de conservación. Formas de hacer valer la invalidación 1. Se puede hacer valer como tal, independiente de cualquier recurso. 2. Se puede pedir dentro de un recurso. 3. Se puede dar como una cuestión incidental. 2. Caducidad: es la sanción que le impone la Administración a un particular por el incumplimiento de las obligaciones de un acto, en resguardo del interés público. 3. Decaimiento: es la pérdida de eficacia de un acto administrativo por causales sobrevinientes que hacen desparecer un fundamento de hecho o de derecho que lo sustenta. l. Vicios del acto administrativo: son las irregularidades de las que puede adolecer. La ley la denomina vicio de forma, acto contrario a derecho. i. Clasificación: 1. Según la norma que infringen: a. Vicio de constitucionalidad (conoce el Tribunal Constitucional o tribunales ordinarios con habilitación expresa) b. Vicio de legalidad. 2. De hecho/de derecho: a. Vicio de derecho: contradicción al ordenamiento jurídico Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



b. Vicio de hecho: puede aclararse o rectificarse, porque se refiere a aspectos puramente materiales (mala enumeración, fecha, etc.). 3. De forma/de fondo: a. Vicio de forma es aquel que tiene que ver con dos aspectos del acto administrativo: i. Procedimiento o trámite para surgir al mundo del derecho ii. Formalidades del acto administrativo (por ejemplo, firma del presidente, escrituración, etc.). b. Vicio de fondo es aquel que impacta en uno o más de los requisitos del acto administrativo, por lo tanto, este requisito puede recaer en las siguientes variables: i. Competencia del órgano que dicta el acto (materia, grado o territorio): 1. Vicio de usurpación de funciones (el cual tiene lugar cuando un OA invade las atribuciones de otro poder del Estado, no de otro órgano del Estado). 2. Vicio de incompetencia propiamente tal (cuando actuó el OA fuera del territorio, de la materia o de su jerarquía). 3. Vicio relativo a la falta de objetividad (funcionario que decide no tiene que tener causales de inhabilidad; la ley exige que ese vicio sea “medible”. ii. Hechos del acto. Todo acto responde a una realidad fáctica que debe ser apreciada por la Administración. Vinculado a los hechos hay dos vicios fundamentales: 1. Inexistencia de los hechos (por ejemplo: Presidente decreta estado de catástrofe sin que haya catástrofe alguna). 2. Mala calificación de los hechos (por ejemplo, temblor grado 2 no justifica estado de catástrofe). iii. Motivo del acto (causa y antecedente que lo justifica) 1. Acto sin antecedente de ninguna naturaleza 2. Acto sin motivación (los actos que deben fundarse son las resoluciones que ponen término a un procedimiento, las que fallan un recurso administrativo y las que imponen un acto desfavorable). Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander


ii.

iii.

iv.

v.


3. Motivación insuficiente: no da cuenta ni explica por qué la administración tomó una decisión y no otra (porque, ojo, la motivación no busca convencer, busca transparentar). 4. Incongruencia de la motivación: que la resolución no tenga que ver con las peticiones que se formularon iv. Vicio vinculado con el fin, propósito de la administración. Puede darse en dos supuestos: 1. Persona busque un fin privado, ajeno al interés público. 2. Persona, autoridad, busque un fin público distinto al previsto por la ley. Características de los vicios del acto administrativo 1. Son corregibles o subsanables, salvo los que ocasionan perjuicios a los interesados. 2. La impugnación de un acto no suspende por ese solo hecho la aplicación del acto. Se separa validez de eficacia. 3. El vicio de un acto no afecta a todo un procedimiento. Requisitos de los vicios para que generen nulidad o invalidación 1. Vicio tiene que ser esencial. Significa que haya sido determinante para la decisión adoptada. La relevancia del vicio es tan central para la ley que los vicios menores pueden ser corregidos. 2. Vicio tiene que acarrear perjuicio a los interesados. Perjuicio no solo entendido como daño, sino como agravio, debe generar situaciones desfavorables para los involucrados. La teoría de los vicios del acto administrativo se construye en perfecta concordancia con los vicios que existen en materia procesal civil y en materia procesal penal: 1. En todos esos casos debe haber perjuicio, la nulidad sin perjuicio no existe. 2. En los tres procedimientos se puede sanear el vicio. 3. En seguida, se restringen los efectos en cadena del vicio. 4. Hay oportunidades específicas para alegarlas. 5. Los tres procedimientos existen cierta legitimidad. Los vicios del acto administrativo se construyen sobre la base de tres aportes: 1. La teoría del acto administrativo, el cual se presume legítimo y el acto se puede ejecutar a pesar de los vicios.




2. Teoría de la nulidad, porque esta postula el principio de conservación de los actos que implica que la existencia de un vicio no implica necesariamente la nulidad. Hay que ponderar si hay otros bienes jurídicos relevantes. 3. Principios formadores del procedimiento administrativo: a. La informalidad, puesto que las formalidades no son un bien en sí mismo por lo tanto, solo las faltas graves permiten alegar su nulidad. b. Celeridad en el procedimiento, la idea es que la Administración resuelva un problema lo más pronto posible. Si en ese empeño se cometen irregularidades, estas se pueden sanar y no generan nulidad si no son graves o esenciales. 2. Norma administrativa 3. Contrato Administrativo: es un acuerdo de voluntades que celebra un OA expresamente facultado, y un particular, que puede ser una persona natural o jurídica. a. Lo que tienen de relevante es que una de las partes del contrato es un órgano de la Administración. La otra parte necesariamente debe ser un privado. Si es otro OA estamos ante la presencia de un convenio, no de un contrato. b. Están regulados con normas legales y administrativas, no son de libre configuración. Están regulados sus efectos, las formas de celebrarlos, etc. c. Características: i. Cada vez que están regulados de modo particular por la ley está regido por el derecho público, solo supletoriamente se aplican las normas del derecho privado. Ello implica: 1. Se entienden incorporadas en estos contratos ciertas regulaciones normativas. El reglamento es parte del contrato. Se rigen por estatutos propios. 2. La supletoriedad en primer lugar son normas de derecho público y a falta de estas vienen las de derecho privado. 3. El marco jurídico de un contrato administrativo tiene dos tipos de normas: a. Hay aspectos definidos unilateralmente por la Administración b. Hay aspectos pactados entre la Administración y el interesado, pactados en un procedimiento reglado. 4. En un contrato administrativo hay dos relaciones jurídicas: una es la del contratista con la Administración, la cual se rige por normas de derecho público; la otra es la del contratista con sus proveedores o trabajadores. Esa relación jurídica se rige por el derecho privado. ii. En los contratos administrativos la administración tiene las potestades exorbitantes de la Administración, lo cual significa que no las tienen los particulares y Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



desequilibran la relación jurídica a favor de la Administración. Esas potestades son: 1. Potestad de dirección e inspección. 2. Ius variandi: puede modificar las condiciones establecidas en el origen del contrato, sin embargo, tiene las siguientes limitaciones: a. no se puede hacer otro contrato. b. el contratista no puede oponerse a las modificaciones, pero puede ser compensado a través de indemnizaciones, aumento del precio, plazo, subsidio, etc. Para compensar el enorme poder del a Administración, la misma debe hacerse cargo de ciertos imprevistos (teoría de los imprevistos). 3. Posibilidad de sancionar al contratista, sin necesidad de recurrir a los tribunales. Puede suspender del registro al contratista, aplicar una multa. iii. Los contratos administrativos generan obligaciones personales: 1. Si se celebró el contrato con una persona natural y esta muere, el contrato se extingue. 2. Se requieren autorizaciones para la subcontratación. 3. Se requiere autorización para la transferencia del contrato. iv. Administración debe seguir procedimiento reglado para seleccionar al contratista, el cual puede ser: 1. Trato directo. La administración celebra un contrato con un contratista que ella elige. Es excepcional. La regla general es que se haga por licitación. 2. Licitación privada. Es un mecanismo competitivo en que la administración invita a ciertos y determinados contratistas. 3. Licitación pública. Mecanismo competitivo en que puede formular oferta todo aquel que cumpla con las condiciones fijadas por la ley o la administración. Se rige por ciertos principios, los cuales son: a. Libre concurrencia b. Igualdad de oferentes c. Publicidad d. Contra arbitrariedad. v. Regulación del contrato 1. Regulación normativa (general y supletoria) 2. Bases administrativas (lo determinan todo): las bases administrativas son la ley del contrato. Pero dan cierta libertad a la administración (esta las determina). Ahí se puede poner que la administración responde por caso fortuito o fuerza mayor. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



a. Con las bases listas se proponen ofertas en lugar, fecha y hora determinada, y en sobre secreto. b. Luego se adjudicará (acto administrativo mediante el cual la administración elige al oferente más conveniente para la sociedad). No sólo hay que considerar el factor precio. c. Posteriormente, se perfecciona el contrato: cuando se dictó la adjudicación, pasó por toma de razón, y tiene timbre del registro. i. La concesión de obras públicas requiere, además de la firma, publicación. ii. El contrato de suministro sólo se notifica (mecanismo más expedito). vi. Contratista: la ley establece requisitos rigurosos que varían en cada contrato. Sin embargo, hay requisitos comunes: 1. El contratista debe estar inscrito en ciertos registros (por ejemplo, registro de obras mayores –para formar parte se requiere capital, ingresos, maquinaria, etc.). El registro está permanentemente renovándose. Si caduca la inscripción, no se puede participar. 2. Constituirse como concesión o consorcio. 3. Idoneidad: por ejemplo, no haberse constituido en quiebra o no haber sido condenado a pena aflictiva. 4. Capacidad económica: garantía del cumplimiento de contrato. vii. Obligaciones: 1. Pago: son tres las modalidades en que el Estado puede pagar: a. Administración delegada: pago y posterior reembolso. b. Precio unitario (por ejemplo, se pagan 10 millones por un puente). c. Por unidad (por ejemplo, cada kilómetro cuesta 50 millones). 2. Tarifa. 3. Del Concesionario: a. Durante la explotación: i. Uso normal ii. Uso ininterrumpido iii. Uso no discriminatorio. b. Durante la construcción. viii. Responsabilidad 1. Que emana del contrato (Contractual) 2. Extracontractual: dependen del contrato las reglas. Si hay accidente en la obra pública, el contratista es responsable, salvo que el Estado haya ordenado hacer “algo. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



ix. Terminación: 1. Forma normal: la obra se hizo y culminó en la recepción de la obra. El estado declara provisional o definitivamente que la obra es la que encargó; la acepta (aunque eventualmente puede no aceptarla). a. Recepción: i. Provisional (dos efectos): 1. La obra puede empezarse a usar. 2. Empieza a correr el plazo de prescripción para demandar por incumplimiento. ii. Definitiva: permite la liquidación del contrato (las partes se finiquitan). 2. Forma no normal: a. Condena por delito b. Quiebra c. Contratista no concurre. x. Instancia jurisdiccionales para reclamar por algún aspecto del contrato: 1. Puede ser arbitral o judicial. 2. El juicio no puede durara más que el contrato. 3. No pueden haber puntos de duda en el contrato; deben despejarse. 4. Las instancias de revisión no son las ordinarias. Se facilita la creación de mecanismos alternativos con condiciones propias en virtud de cada contrato. 5. Por todo esto, es que hay un tribunal especial: Tribunal de Contratación Pública. a. No conoce de la ejecución del contrato. b. Tiene un procedimiento determinado. 6. Tribunal de concesión de obra pública. a. Panel técnico. b. Conoce sobre discrepancias sobre asuntos tales como: i. Quién se hace cargo de las concesiones. ii. Si el Estado puede tener vías alternativas a la vía concesionada (estando estas en mal estado). c. Emite opinión en 30 días d. Lo integran profesionales. e. Si no resuelven en sede jurisdiccional, se van a comisión o tribunal arbitral (juicio en tribunal mito que resuelve prontamente. La eficacia está dada por resolver. xi. Contratos importantes: Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



1. Contrato de contratación de servicio público. 2. Contrato de obra pública (el Estado –ministro de obras públicas- u otros organismos facultados para celebrarlo- le encarga a una empresa que ejecute –haga una obra nueva-, repare o conserve –mantenga-) a. El Estado encarga una obra pública: un inmueble destinado a un fin público. b. El Estado paga por la ejecución, conservación o reparación un precio determinado. Esto marca la diferencia con la concesión de obra pública. c. El Estado define completamente la obra; el empresario no puede hacerle cambio alguno. d. Está sujeto a un procedimiento reglado de contratistas, por regla general, en la licitación pública. Cabe el trato directo, pero hay que justificar. e. Se puede pagar: i. Por administración delegada (concesionario paga y después cobra a la administración por las facturas). ii. Suma alzada (precio unitario). iii. Por unidad. f. Cuanto dure el contrato, se fija en las bases de la licitación. 3. Concesión de obras públicas: a. El estado encarga también la ejecución, reparación o mantención de un inmueble. b. El Estado no puede seleccionar al contratista sino por licitación (nacional o internacional). c. El Estado no pone dinero. La obra la financia completamente el concesionario, pero el Estado le entrega la explotación de esa obra, pudiendo cobrar a los usuarios una tarifa. d. ¿Por qué elegir contrato o concesión? i. El riego es por completo del concesionario. Le dan la concesión por una cierta cantidad de tiempo, y pasado ese tiempo: 1. Se vuelve a licitar. 2. La obra vuelve al Estado y este la administra. ii. Concesionario recobra su inversión y obtiene utilidades. iii. Las empresa, unas con otras, compiten con la tarifa por el plazo que dura la concesión (teniendo o no, subsidio del Estado). Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



iv. Ventaja: el Estado actualiza el contrato, y al final se queda con una obra fiscal. v. Este modelo está siendo replicado en cárceles: 1. Concesionario se hace cargo de los alimentos, etc. 2. Problemas: el contrato decía que eran 100 reos y hay 500, por lo que el Estado debe pagar la diferencia. vi. Paralelo: 1. Propósito: es el mismo. 2. Financiamiento: hay diferencias relevantes a. El concesionario se financia dando en prenda la concesión. i. Se prenda el derecho de concesión, todo pago comprometido con el Fisco (todos los subsidios), y todos los ingresos dela sociedad. 3. Iniciativa es diferente. 4. Contrato de suministro: a. El Estado compra bienes muebles o servicios. b. Está reglado, y es electrónico (lo lleva a cabo el servicio denominado ChileCompra). c. Ha significado un aporte para las PYMES, ya que el Estado tiene un gran poder adquisitivo, y a la hora de comprar va a ver cuál es el más barato, y va a hacer una licitación.


[UNIDAD 4: PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]


1er principio: LEGALIDAD. El principio de legalidad supone el estudio de dos elementos: 1. Potestad 2. Discrecionalidad. Los órganos de la administración del Estado no pueden actuar si no tienen potestades para ello (dada por una ley o por un reglamento, cuando corresponda). Sus potestades son: 1. Propias o delegadas. 2. Expresas o tácitas. 3. Que le entrega una norma externa (ley) o que la propia administración se entrega (reglamento). Cuando la Constitución o la ley definen una potestad, definen: 1. Quién tiene esa potestad: el órgano que la puede ejercer. 2. Cómo se ejerce la potestad: procedimiento y forma de expresión (reglamento y DS) 3. Cuándo se puede ejercer (por ejemplo, el presidente cuando estime conveniente). 4. Finalidad de la potestad (por ejemplo, presidente para ejecutar una ley). A su vez, la ley puede definir las potestades: 1. De modo exhaustivo (potestad reglada) 2. De modo menos exhaustivo (potestad discrecional). No hay potestades íntegramente discrecionales. La norma invoca al juicio subjetivo de la administración para que complete la disposición. Hay más de una opinión posible en las discrecionalidades. La autoridad suele optar entre distintas alternativas. Esto genera problemas de: 1. Interpretación 2. Control (es más difícil controlar la discrecionalidad). La solución a estos problemas, sin embargo, está dada por: 1. La fiscalización de los elementos reglados de la potestad. 2. Recurriendo a los principio generales (controlan que la administración actúe sin fundamento –la motivación regula la arbitrariedad-). Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



2ndo principio: RESPONSABILIDAD Si la administración actúa, tiene que asumir los efectos de esa actuación. Esos efectos se traducen en que la administración adquiere responsabilidades que pueden ser contractuales o extracontractuales. La responsabilidad contractual de los OA, no tiene una regulación genérica sino que está regulada para cada contrato. Supletoriamente se aplican las reglas del CC, y ahí la administración será responsable cuando actúa con negligencia. La responsabilidad extracontractual en cambio surge cuando hay “falta de servicio”; es una falla del funcionamiento que tiene lugar cuando la administración no funciona, funciona mal o funciona tardíamente. Para que esa responsabilidad se configure tiene haber: 1. Una acción u omisión de un OAE. Ella puede ser de una actividad (ej. Dictar un decreto que causa daño) o puede ser una inactividad (no fijar un decreto en un plazo determinado)2. La acción u omisión tiene que haber sido realizada en el ejercicio de sus funciones (cumpliendo las tareas propias que le encargó la ley) o con ocasión del cumplimiento de sus funciones (no se reúnen todos los elementos típicos de una actividad de servicios públicos pero hay uno o más de esos). 3. Tiene que haber falta de servicios. La responsabilidad del estado, además de contractual o extracontractual puede ser personal (compromete únicamente al funcionario; ejemplo: la responsabilidad disciplinaria a la que están sujetos los funcionarios públicos1) o institucional (es el Estado el que responde por el funcionario, sin perjuicio de que en algunos casos haya derecho a repetir contra el funcionario 2 -es la regla general-; ejemplo: error judicial en materia penal; el Estado paga, no el juez). 3er principio: CONTROL. Hay control cada vez que un órgano fiscaliza a un sujeto privado o a otro órgano mediante un procedimiento y en base a un parámetro definido, con el propósito de generar una reacción. En primer lugar, en el control hay una actividad que se examina, se fiscaliza, etc. En segundo lugar, hay siempre un sujeto activo y uno pasivo. El sujeto activo es el que controla (que puede ser un órgano técnico –Tribunal; Contraloría-, puede ser un órgano político –Cámara de Diputados- o puede ser un particular que presenta recursos administrativos). El sujeto pasivo es quien es fiscalizado, que puede ser otro órgano de la administración (por ejemplo, la Contraloría), un particular (por ejemplo, la Superintendencia generalmente controla a particulares –excepciones: de Salud que controla a Fonasa 1

Se hace efectiva a través de un procedimiento disciplinario. Los que contempla nuestro sistema son dos: (i) investigación sumaria; (ii) sumario administrativo. Las diferencias radican en la forma en que se llevan (la investigación sumaria es verbal, mientras que el sumario es escrito), la investigación sumaria se utiliza para las infracciones menores, en cambio los sumarios para las infracciones mayores, y en el tipo de sanción (la destitución sólo se puede aplicar por sumario administrativo). 2 Tiene que haber culpa grave o dolo.




y de Educación que controla a establecimientos educacionales públicos y privados-). En el control hay un procedimiento que puede ser ejercido antes de que el acto se incorpore al mundo del derecho (controles preventivos) o puede ser cuando los actos ya están incorporados al mundo del derecho (controles represivos). Además hay parámetros (en base a qué el sujeto activo examina lo que hace el sujeto pasivo). Aquí hay que diferenciar el control político del control jurídico. El control jurídico tiene de parámetro el ordenamiento jurídico (parámetro objetivo y predefinido); en cambio el parámetro político es un control subjetivo y que se define para cada ocasión. Se controla normalmente para evaluar o examinar si la actuación del sujeto pasivo se ajusta o no al parámetro. El resultado de ese control puede significar: 1. Que el acto no surja nunca al mundo del derecho (en el caso de los controles preventivos). 2. Que se suprima el acto al mundo del derecho si el acto ya se incorporó. 3. Que se reemplace el acto. No todos los controles terminan en una sanción. Por ejemplo, el control político, por definición, no lleva asociado sanción. Lo que se busca es convocar a la opinión pública para que juzgue la actuación de la administración, y comparta con ellos si es que el gobierno lo está haciendo bien o mal. Clasificación del control. 1. Control de legalidad/ Control de mérito: el control de legalidad busca determinar si una actuación se ajusta o no a la ley; en cambio el de mérito busca determinar en base a la conveniencia de la situación; por lo mismo no cualquier órgano puede ejercer este control (es un control interno que ejerce la propia administración respecto de sus actuaciones). 2. Control jurídico/ Control político: sus diferencias tienen que ver con el parámetro, con el órgano que lo ejerce, y con las sanciones (el control político no lleva asociado sanciones, necesariamente). 3. Control preventivo/ Control represivo: según el momento en que actúe (antes o después de que el acto se ha incorporado al mundo del derecho). El típico control preventivo es la toma de razón. El típico control represivo es el recurso administrativo, los recursos jurisdiccionales sobre contenciosos-administrativos. 4. Controles internos/ Control externos: según si el órgano está dentro o fuera de la administración. Los típicos controles externos son los que realizan tribunales, y los que realizan la cámara de diputados (control político). Los controles internos pueden ser el control jerárquico, los recursos administrativos, etc. Y existe el Consejo de Auditoría General de Gobierno que también ejerce una especie de control externo (de gestión). Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



5. Controles jurisdiccionales/ Controles no jurisdiccionales: según si hay o no tribunales de por medio; el jurisdiccional se denomina contencioso-administrativo. 6. Control de actos/ Control de actividad: el de actos controla una acción específica (ejemplo: la toma de razón, que ejerce acto por acto); en cambio el control de actividad se ejerce respecto de todo el funcionamiento de un órgano (por ejemplo: la auditoría que realiza la Contraloría). 7. Controles orgánicos/ Controles inter-orgánicos: según si se realizan dentro de un mismo órgano o comprometen a dos o más órganos. 8. Control de legalidad/ Control de constitucionalidad: según si su parámetro es la Constitución o la ley. La Contraloría, implícitamente, ve ambos. 9. Control activo/ Control pasivo: esta clasificación permite entender que la administración es objeto de múltiples controles, pero ella también controla a particulares (a través de la Superintendencia, en general). 10. Control financiero: lo que examina es el uso o empleo de recursos públicos (se busca el correcto funcionamiento de recursos públicos. a. Control financiero de legalidad: se busca que la administración tenga la autorización para gastar los recursos, y que ellos se empleen en la finalidad que la ley estableció. Para asegurar eso, todos los funcionarios que manejan dineros tienen que hacer una rendición de cuentas (tienen que acompañar todos los antecedentes del gasto). Esa rendición se hace a la Contraloría, que puede aprobar la rendición o puede rechazarla. EL rechazo puede provenir por dos causales. i. El dinero es utilizado para un propósito distinto ii. No se fundan los gastos o lo que se acompañó está desordenado (facturas, etc.). Si la Contraloría formula esa objeción, se origina un reparo que es la demanda del juicio que se denomina Juicio de Cuentas, donde se busca que el funcionario le devuelva a la administración lo que gastó ilegalmente. Hay otros, como la auditoría en que se examina el procedimiento de gastos. b. Control financiero de resultados: no se controla la sujeción a la ley del gasto, sino que se mira si los dineros lograron los propósitos que se buscaban. Como es un control de finalidad, es un control de mérito, y por lo tanto sólo lo realiza internamente la administración. No obstante, se están implementando controles de resultado por la vía de la asignación de recursos en la ley de presupuestos. 11. Control ciudadano/ Control que ejercen órganos públicos: el sujeto activo de la administración puede ser, no sólo un órgano especializado (como un tribunal o la Contraloría) sino que también pueden ser las personas, a través de los siguientes mecanismos: a. Su participación en los procedimientos administrativos: les da ciertos derechos, como por ejemplo conocer el expediente, formular observaciones, y que la administración se Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



haga cargo de todas sus alegaciones en la resolución que pone término a los procedimientos. b. Recursos administrativos: las personas piden que se modifique o deje sin efecto el acto de la administración. c. Audiencias públicas: la administración invita a los ciudadanos a que formulen comentarios respecto de una decisión que va a tomar. Esto se encuentra regulado en la ley de procedimiento administrativo (artículo 39) d. Acceso a la información pública: las personas le piden a la administración que le dé copia de ciertos antecedentes que ellos poseen3. Para efectos del control hay que distinguir dos tipos de instrumentos de la administración: 1. Controles no-contenciosos: hay que examinarlo considerando tres instrumentos: a. Recursos administrativos: son medios que tienen las personas (interesados) para pedirle a la administración que modifique, reemplace o deje sin efecto un acto. i. Características. 1. Hay un acto que dictó la administración (esto es lo que distingue al recurso administrativo del derecho de petición, donde no hay nada antes). 2. Se distinguen porque se le pide a la propia administración que dictó el acto que haga lo que se solicita (no se pide a un tercero). Esa petición se puede formular ante el órgano que lo dictó o ante el superior jerárquico (y ahí está la distinción entre reposición y recurso jerárquico). 3. El interesado es quien debe presentar el recurso (cualquier persona natural o jurídica que inicie un procedimiento, o pueda ser afectado por él). 4. Lo que se pide es que la administración modifique, cambie, reemplace o deje sin efecto el acto. 5. La regla general es que todos los actos administrativos pueden ser impugnables mediante los recursos administrativos; sin embargo no son impugnables los actos de mero trámite, salvo cuando produzcan indefensión o cuando sea imposible continuar el procedimiento. ii. Naturaleza: los recursos administrativos materializan la impugnabilidad de los actos. Pero no son una carga para las personas, en el sentido de que no se necesita presentar el recurso administrativo para que, una vez resueltos estos, ir a tribunales. En consecuencia, las personas pueden: 3

Extraño, porque no pide interés en el asunto.




1. Aceptar el acto 2. Impugnarlo a. Presentando un recurso administrativo no jurisdiccional b. Presentando un recurso jurisdiccional, y no uno administrativo c. *Lo que no se puede hacer es presentar simultáneamente ambos; cuando se presenta el recurso administrativo se suspende el plazo para presentar el recurso jurisdiccional, y si se presenta el jurisdiccional no hay exigencia de haber presentado antes el administrativo iii. Garantía para las personas: ¿qué incentivo tiene una persona para presentar un recurso administrativo?: 1. La resolución que lo resuelve tiene que ser siempre fundada. 2. La persona no puede quedar peor de lo que estaba (prohibición de reforma para peor). 3. No cabe la reducción de plazos (el procedimiento administrativo se puede acortar reduciendo los plazos, acá no). 4. No cabe el silencio positivo; porque con el silencio negativo se puede ir a tribunales (si la administración no dice nada se entiende que la administración lo ha negado, y por tanto se habilita la posibilidad de ir a tribunales). iv. Principios: 1. Amplia legitimidad: los interesados pueden presentar recursos. 2. Inexcusabilidad: la administración no puede excusarse de resolver un recurso. 3. Informalidad: la presentación puede ser por escrito pero cualquier error en la presentación puede ser corregida por la administración, de oficio. Además, los vicios que no ocasionan perjuicios pueden ser subsanados. v. Tramitación: 1. La presentación tiene requisitos básicos (art. 30 de la ley de procedimientos administrativos –hechos, razones, peticiones-). 2. Efectos de la interposición: a. No suspende el efecto del acto, salvo que se pida expresamente invocando las causales que la ley establece. b. Fija el ámbito de competencia que tiene la autoridad para resolver el recurso, porque la administración no puede Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



resolver asuntos distintos a los formulados (ppio. de congruencia). 3. El trámite esencial de los recursos es el traslado: hay que notificar a los interesados para que prospere el recurso y para que puedan hacer valer sus derechos. 4. La resolución del recurso está sujeta a ciertos trámites de publicidad si el acto recurrido se publicó. vi. Recursos regulados en la LBPA: 1. Recurso de reposición a. Procede siempre. b. Se interpone ante la misma autoridad que dictó el acto. c. Plazo para interponerlo: 5 días desde notificado el acto recurrido. d. No tiene causal (se puede alegar cualquier vicio que la parte estime pertinente). e. Se puede interponer conjunta, o separadamente del recurso jerárquico. f. Plazo para resolverlo: no más de 30 días. g. Puede traducirse en que modifique, remplace o deje sin efecto el acto recurrido. 2. Recurso jerárquico a. No procede siempre, porque algunos órganos no tienen superior jerárquico. Para evitar toda duda, la ley determina los casos en que no procede (Presidente, Ministros, Alcaldes y Jefes superiores de los servicios públicos descentralizados). b. Plazo para interponerlo: 5 días. c. Se interpone ante el mismo órgano que se dictó, o ante (en subsidio) el superior jerárquico. d. Plazo para resolverlo: 30 días e. No tiene causal. f. Misma tramitación. 3. Recurso de aclaración a. No tiene plazo, porque se puede interponer en cualquier momento. b. Se interpone sólo de ciertas resoluciones: las que ponen término a un procedimiento. c. Se interpone ante la autoridad que dictó el acto. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



d. Sí tiene causales: puntos oscuros, dudosos, y los que permiten clarificar errores puramente materiales. e. Plazo para resolverlo: no hay regla expresa, por lo que se aplican reglas generales (20 días). 4. Recurso de revisión. a. A diferencia de los anteriores es un recurso extraordinario porque tiene causales que lo hacen procedente. b. Sólo procede respecto de los actos firmes (respecto a los cuales ya no procede recurso alguno, o esos recursos ya fueron fallados). c. Se interpone ante el superior jerárquico si lo hubiere, y si no lo hay, ante quien dictó el acto. d. Plazo para interponerlo: un año. e. Causales: parecidas a los recursos de revisión en materia procesal (falta de emplazamiento, manifiesto error de hecho, documentos nuevos de valor esencial, ante actos dictados como consecuencias de prevaricación, cohecho, etc., y ante documentos o testimonios declarados falsos). f. Plazo para resolver: nuevamente no hay plazo (queda en 20 días). b. Toma de razón i. La ejerce la Contraloría 1. Órgano constitucional 2. Autónomo 3. OAE, nombrado por la LOCBGAE. 4. Organización interna: a. Contralor nombrado por el presidente con acuerdo del Senado. Dura 8 años en su cargo. b. Sub-contralor elegido por el Contralor. i. Va a operar como juez en segunda instancia del juicio de cuentas. 5. Tiene divisiones funcionales (hay contralorías regionales), pero todo el personal es de exclusiva confianza del Contralor. 6. Sus funciones están definidas en la CPR y en su ley orgánica (particularidad que viene de la Constitución del ’25, y no se hizo de nuevo). a. La CPR le encarga el control de legalidad (ahí se enmarca la toma de razón). Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



b. Además debe llevar la contabilidad de la nación (artículo 20, 21 y 142 –es ministro de fe de los bonos que emite el Estado-) c. Examina y juzga las cuentas (artículo 85: toda persona que maneje fondos públicos debe rendir cuentas a la CGR – “rendición de cuentas” queda definido en el artículo 95- ). En base a esa rendición, a contraloría puede: i. Finiquitar ii. Reparar: objetar la rendición de cuentas porque no se documentó o porque la rendición no fue ordenada. Su naturaleza jurídica es una demanda que tiene el propósito de cobrarle al funcionario la plata que gastó mal (a modo de indemnización) y hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios. El juicio se lleva a cabo ante el sub-contralor. En segunda instancia, se llevará ante un órgano colegiado compuesto por el Contralor y 2 abogados propuestos por el mismo, y designados por el Presidente. iii. No decir nada (y entonces cualquier acción prescribe en un año). d. Además, la CGR fiscaliza el ingreso y la inversión de los dineros públicos. e. Vela por la probidad administrativa (definida en la ley, no en la CPR). 7. Potestades: a. De control: Toma de razón i. Es el control más integral. ii. Es un control selectivo, en el cual se decide dónde se va a constituir y qué examinará. iii. No paraliza el funcionamiento del órgano examinado: sigue funcionando mientras se realiza la auditoría. iv. Es constructivo: no buscan sancionar, sino que se entregan propuestas para solucionar ciertos problemas para que no vuelvan a ocurrir. v. Es un control moderno: antes se exigía que la administración no violara la ley; ahora se piden resultados. Por tanto, hoy la principal función no es la toma de razón, sino que la auditoría. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



vi. Materializa el control de legalidad que la CPR le encarga a la CGR. vii. Es un control jurídico (no político). viii. Tiene parámetros predefinidos en la ley. Si se encuentra una irregularidad se debe sancionar. En este caso, el acto no seguirá su curso. ix. No es un control de mérito. Lo que se examina es que el acto controlado no vulnere la ley. x. Si se ejerce control de constitucionalidad, se puede objetar un acto por contrario a la Constitución (donde no habrá facultad de insistencia). xi. Es un control general: todos los actos de la administración van a toma de razón (por regla general). La excepciones son: 1. Aquellos actos que la ley exime (por ejemplo, resoluciones municipales). 2. Aquellos actos que el Contralor exime mediante resolución. Son actos no esenciales, como licencias, permisos, feriados. La idea de esa exención es no demorar el acto, y fomentar los controles alternativos. a. Los decretos exentos tienen numeración distinta a los otros. b. La exención no supone liberación: se van a implementar otras medidas alternativas de control. c. No impide el registro. xii. Se trata de un control preventivo: opera antes que el acto se incorpore al mundo del derecho (por regla general). Existe, sin embargo, el decreto de urgencia (distinto a los “con trámite de urgencia”: simplemente acelera su despacho por la Contraloría). 1. Se publica o notifica que la toma de razón se pospone para después de que el acto haya producido efecto. 2. Suele pasar con todo lo que tiene que ver con calamidades. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



3. También se da en medidas que perderían su oportunidad o se desvirtuarían (decretos de tarifas, por ejemplo, para establecer rebajas). 4. Es un control obligatorio: si los que deben ir no van, habrá vicio de nulidad. Hay sanción (destitución) que afecta al funcionario responsable. xiii. Actitudes: 1. Toma de razón: cuando el acto se ajusta plenamente a la ley, la autoridad tenía atribución, se sigue el procedimiento, no concurren vicios, etc. 2. Toma de razón con alcances: Interpreta el sentido y alcance de una o más normas del acto administrativo examinado. A partir de ahí el alcance y la norma forman un único todo, se publican juntos, etc. 3. Formula observaciones: correcciones subsanables. 4. Representación: se formulan observaciones no subsanables. a. Por vicios de legalidad (diferencia de interpretación) / por vicios de constitucionalidad. 5. Si son decretos del presidente, puede dictar decreto de insistencia. a. El presidente no tiene otra alternativa más que llevar el conflicto al TC para que éste resuelva en un plazo de 10 días. b. Garantes: Firman todos los ministros del Estado, así comprometiendo todos sus patrimonios. c. Hay materias que no pueden ser insistidas: i. Constitucionalidad del gasto público (el presidente solicita gastar más de lo que el presupuesto había publicado) Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



ii. DFL iii. Promulgación o reforma constitucional. 6. Contralor debe mandar antecedentes a la Cámara de Diputados para que ésta castigue al presidente y a los ministros mediante acusación. 7. Decreto de insistencia es impugnable ante tribunales. b. Potestad jurisprudencial: emitir dictámenes que constituyen la jurisprudencia de la Contraloría. i. Son obligatorios (vinculantes): lo que otorga uniformidad en el actuar de la administración. Hay materias que necesariamente deben ser consultadas a al CGR. Además, constituyen precedentes vinculantes: puede generarse derecho en base a lo que la Contraloría dictaminó. La administración no puede actuar de manera distinta. ii. Son de efectos generales: deben ser aplicados por TODA la administración. iii. Si el asunto está sometido a tribunales la Contraloría no puede dictaminar. iv. Son públicos. v. ¿Quiénes pueden pedir que la CGR dictamine? 1. Funcionarios 2. Servicios, ministerios, órganos de la administración. 3. Particulares (por ejemplo, casos en que las personas naturales tratan de hacer pasar sus gastos societarios por gastos personales para eximirse de pagar determinados impuestos; ahí se fiscaliza) c. Disciplinaria: la CGR puede iniciar procedimientos de investigación destinados a sancionar a los funcionarios. d. Inspectora: puede constituirse en el lugar y examinar lo que estime pertinente, o realizar auditorías en resguardo del patrimonio público, y la evaluar sistemas de control interno y aplicación de las disposiciones relativas a la administración Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



financiera del Estado para efectos de resguardar el patrimonio público y la probidad administrativa. e. Normativa: puede dictar resoluciones. La más importante es la que determina lo que va o no va a toma de razón. c. Procedimiento administrativo. i. Respecto de las etapas del procedimiento administrativo, éstas pueden analizarse de dos maneras: 1. De acuerdo a los trámites que debe seguir el acto para nacer a la vida del derecho. Estos son: i. Tramitación al interior de la Administración ii. Toma de razón (hecha por la Contraloría General de la República) iii. Publicación o notificación del acto. La ley 19.880 (que regula el procedimiento administrativo) se ocupa de i. y de iii., mientras que la toma de razón está regulada por la CPR y la LOC de la CGR. 2. Según las etapas por las que el procedimiento transcurre. i. Etapa de iniciación. Puede ser: a. De oficio. Así sucede cuando la Administración inicia el procedimiento administrativo de propia iniciativa, cuando lo hace por orden de un superior o a petición de otro órgano interesado. b.A petición de un (particular) interesado. El art. 30 de la ley 19.880 regula el contenido de esta solicitud. Ante esta petición la Administración puede adoptar distintas actitudes: 1. Puede acoger la petición y darle tramitación. 2. Puede rechazarla por ser manifiestamente inconducente (vgr. pedir derechos inexistentes). 3. Puede solicitar al interesado corregir su petición. 4. Puede solicitar completar los antecedentes que el interesado acompaña. ii. Etapa de instrucción. En ella la Administración recopila antecedentes para tomar una decisión. Tales antecedentes pueden provenir de las siguientes vías: a. De los antecedentes que acompaña el interesado en su petición. Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander


iii.


b.De informes que se pidan a otros órganos de la Administración. c. De la prueba que se rinda sobre el procedimiento. d. De todos los antecedentes que acompañen los interesados que se hacen parte del procedimiento. e. De la información pública que pueda decretarse. La prueba en el procedimiento administrativo tiene las siguientes reglas (art. 35 de la ley de procedimiento administrativo): a. Se prueban los hechos relevantes que no le consten a la Administración. b.Los medios probatorios son todos aquellos que el derecho admita. c. La prueba se aprecia en consciencia. d. Período para rendirla: entre 10 y 30 días. Los documentos se pueden acompañar en cualquier momento antes de la resolución final. Etapa de terminación. El procedimiento puede terminar de dos maneras: a. De forma normal (con la resolución final). b.De forma anormal (por el desistimiento, abandono o renuncia del procedimiento). La resolución que pone término al procedimiento se caracteriza por: c. Resolver las cuestiones planteadas por los interesados. d. Ser fundada, tiene que tener motivación o considerandos. e. Observar las siguientes limitaciones: 1. No puede agravar la situación inicial del interesado. 2. Debe ser congruente: no puede resolver cuestiones distintas de las peticiones formuladas por el interesado. 3. Tiene que resolver todos los incidentes que se plantearon durante el procedimiento. 4. Tiene que indicar los recursos que proceden en su contra. Esto se asocia con la función social del procedimiento administrativo.




2. Controles contenciosos: el CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, esto es, juicios en los que toma parte la Administración en tanto demandante o demandada. a. Historia. La constitución de 1833 le daba al Consejo de Estado la potestad de “resolver las disputas que se suscitaren sobre contratos o negociaciones celebradas por el Gobierno Supremo y sus agentes” (art. 104 nº 7). Además de esta potestad general (que en 1854 se vería ampliada), existían en tal constitución otros órganos dedicados a contenciosos-administrativos especiales: de las causas iniciadas contra las aduanas se encargaba la Junta de Comisos, de los reclamos que afectaban los caminos públicos conocía la Junta Provincial de Caminos4. El problema es que con el tiempo el Consejo de Estado desapareció en nuestro país, y de sus causas empezaron a conocer los tribunales ordinarios. El art. 87 de la constitución de 1925 crea Tribunales Administrativos (nótese el plural) con competencia “para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros tribunales” 5. Muchos tribunales administrativos con competencias específicas fueron creados en virtud de esta disposición, pero nunca se creó algún Tribunal Administrativo con competencia general6. Los tribunales ordinarios se declararon incompetentes para conocer de demandas de nulidad de los actos de la administración, aduciendo que la competencia para ello correspondía a los tribunales del contenciosoadministrativo, aunque en muchos casos no había un tribunal específico para conocer la demanda de nulidad en cuestión. Con todo, los tribunales ordinarios sí se declararon competentes para las siguientes materias: (i) demandas de indemnización de perjuicios contra los órganos de la Administración, (ii) acciones de certeza o interpretación de determinadas normativas, (iii) interdictos posesorios7. En la constitución de 1980, en su texto original, disponía en su artículo 38 la “determinación por ley” de tribunales contencioso-administrativos. Aquí sucede lo mismo que había sucedido con el artículo 87 de la constitución de 1925, con las siguientes diferencias: (i) existía el recurso de protección, (ii) comienza a surgir la noción de la nulidad de derecho público, (iii) el art. 5 del COT y el principio de inexcusabilidad dieron espacio para que los tribunales ordinarios entendieran que tenían competencia para conocer de las demandas de nulidad contra la Administración. 4

Hojita: El contencioso-administrativo en la Constitución del 33. Hojita: La evolución del artículo 38. 6 Hojita: Contenciosos-administrativos en la Constitución de 1925. 7 Los interdictos posesorios, conocidos por los tribunales ordinarios bajo esta lógica, fueron masivamente esgrimidos a partir de la década de los ’60. 5




La reforma constitucional de 1989 suprime la referencia del artículo 38 a los tribunales contencioso-administrativos. Por lo tanto, la situación hoy es que en ocasiones puede pedirse la nulidad de derecho público ante tribunales específicos que determina la ley (vgr. tribunales aduaneros, tributarios, etc.); en otras puede pedirse la nulidad ante tribunales específicos con competencia para ciertos contenciosos de la Administración (vgr. de las multas de la Dirección del Trabajo conocen los tribunales laborales); finalmente, los tribunales ordinarios son competentes por regla general. En la actualidad existen alrededor de 160 recursos contencioso-administrativos especiales. b. El régimen comparado. Países como Alemania, Francia e Italia tienen tribunales administrativos de primera y segunda instancia. Incluso los dos primeros países tienen órganos de casación8. Hay, en definitiva, un sistema de justicia administrativa que en Chile no tiene símil. En el régimen francés en particular encontramos dos acciones clásicas, denominadas “recurso objetivo, de nulidad o por exceso de poder” y “recurso subjetivo o de plena jurisdicción”. Se diferencian en cuanto a9: i. Sus causales: mientras el recurso objetivo reclama la ilegalidad de un acto de la Administración, el recurso subjetivo alega la violación de un derecho. ii. La legitimación activa: para interponer un recurso objetivo basta tener un interés en el asunto (y todos están interesados en que se respete la ley), mientras que para interponer un recurso subjetivo es necesario la afectación de un derecho. iii. Las potestades del juez: éste sólo puede, en el recurso objetivo, declarar la nulidad del acto de la Administración; en el recurso subjetivo, en cambio, puede adoptar todas las medidas que encuentre pertinentes a favor del recurrente. iv. Los efectos de la sentencia: como lo que está en juego es la legalidad del acto, la sentencia del recurso objetivo tiene efectos generales; para el recurso subjetivo, en cambio, tiene efectos particulares. c. Chile: En nuestro país, el recurso de protección es una especie de mezcla de ambos recursos clásicos franceses. Lo que sí es un estricto símil de ambos recursos es el reclamo de ilegalidad municipal10. Éste reconoce causales y formas de legitimación diferenciadas: si se trata de resoluciones u omisiones ilegales, el reclamo puede ser 8

Hojita: Los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa en Alemania, Francia e Italia. Hojita: Las acciones contencioso administrativas clásicas en el régimen francés. 10 Hojita: Antecedentes del reclamo de ilegalidad municipal. Este reclamo, cuyo antecedente más remoto lo encontramos en la ley de municipalidades de 1854 (art. 114), ha permanecido prácticamente inalterable hasta nuestros días (ley 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, art. REVISAR). Esta hojita muestra tal evolución. 9




interpuesto por cualquier particular; si se trata de resoluciones u omisiones que agravien los derechos de ciertos particulares, sólo éstos podrán interponer tal reclamo. Este reclamo es tramitado en dos etapas: por el alcalde y por la corte de apelación respectiva11. Lo que ha de notarse en este punto son las amplísimas facultades que tiene la Corte al sentenciar, pues no sólo puede ordenar la anulación total o parcial del acto impugnado, sino además puede reemplazar la resolución anulada, subsanar la omisión respectiva, reconocer el derecho a la indemnización de perjuicios y remitir antecedentes al Ministerio Público si estima que la infracción pudiera ser constitutiva de delito. En este sentido, el reclamo de ilegalidad municipal es un recurso de plena jurisdicción (en los términos del contencioso administrativo clásico francés). En tanto mecanismo de control el reclamo de ilegalidad municipal es clave, pues las resoluciones municipales están exentas de la toma de razón por parte de la CGR. Esto marca contraste respecto del reclamo por ilegalidad regional, que es casi igual al reclamo previo, pero considérese que los reglamentos regionales sí van a toma de razón por parte de la CGR. Esto genera una superposición de mecanismos de control que puede generar un fácil entorpecimiento para la Administración. d. El “sistema” de acciones y recursos contencioso-administrativas. Ya a nivel constitucional el sistema contencioso-administrativo se presenta de forma caótica. En la redacción actual del art. 38 de la CPR remite a “los tribunales que determine la ley” en materia contencioso-administrativa general. La constitución establece además otros tres mecanismos contencioso-administrativos12: i. Acción por privación o desconocimiento de nacionalidad. 1. Tribunal competente: Corte Suprema. ii. Acción de ilegalidad de acto expropiatorio. 1. Tribunal competente: tribunales ordinarios13. iii. Acción de protección. 1. Tribunal competente: Corte de Apelaciones respectiva. A nivel legal la cuestión es aún más caótica. No sólo existen, a este respecto, tribunales especiales, sino además comisiones o paneles14. i. Tribunales. 1. Tribunal ambiental

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Nótese que es una etapa más de tramitación del reclamo, no una apelación. Hojita: Los tribunales competentes en los contenciosos constitucionales. 13 Nótese que esto es así desde el texto original de la constitución de 1980, a pesar de que en él se consideraba la futura existencia de tribunales contencioso-administrativos. 14 Lo que sigue en este acápite se detalla en hojita: Tribunales especiales en materia contencioso-administrativa. 12




· Nótese que está integrado por honorables no-abogados. Esto marca una tendencia al alza: comienzan a aparecer tribunales mixtos para conocer de acciones contra la Administración. · Nótese también el procedimiento alambicado en extremo para designar tales integrantes (la Corte tiene que formar una nómina, enviarla a la Alta Dirección Pública, que luego la envía a la Corte para que haga un listado y lo envíe al Presidente, que luego propone al Senado para que éste apruebe). Los ministros de la Corte Suprema pasan por un mecanismo más simple (¡!). 2. Tribunales de la contratación pública · Integración por tres abogados en la forma “clásica”. 3. Tribunales tributarios y aduaneros · Integración “clásica” pero con propuesta inicial del Consejo de la Alta Dirección Pública. 4. Tribunal de la propiedad industrial 5. Tribunal de la libre competencia · Integración mixta. La mitad de la designación será hecha por el Consejo del Banco Central, la otra mitad será hecha por el Presidente de la República pero en base a una nómina confeccionada por el Consejo del Banco central. Siempre con previo concurso público de antecedentes. ii. Paneles 1. Panel de expertos eléctricos · Integración mixta. Designación por el Tribunal de la libre competencia (y recuérdese cómo integra éste). 2. Panel técnico del contrato de concesión de obra pública 3. Comisión arbitral del contrato de concesión de obra pública 4. Comisión de peritos en materia de tarificación en telecomunicaciones 5. Comisión de expertos en proceso de fijación tarifaria de empresas sanitarias 6. Comisión conciliadora del contrato de financiamiento urbano compartido 7. Comisión de hombres buenos para fijar indemnización de servidumbre 8. Panel de expertos de la ley del Transantiago Lo que debe concluirse de todo este desorden es que en materia contenciosoadministrativa existe una escapada de la injerencia de la Corte Suprema. No hay un modelo de contencioso-administrativo. Tratándose de paneles, estos son una Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander



especie de justicia privada por áreas, con integrantes especializados en las materias que conocen para así dar una rápida solución a los problemas que se les presenten (todos los sectores económicos hoy piden, y algunos financian, sus tribunales y paneles especiales). e. Clasificación del contencioso-administrativo. a. Contenciosos administrativos o legales (ya vistos). b.Contenciosos de competencia de tribunales ordinarios, especiales y paneles. c. Contenciosos generales o particulares (según cuál sea la materia discutida) 15. 1. Vida privada (habeas data) 2. Libertad de conciencia 3. Libertad individual (amparo constitucional y amparo procesal penal) 4. Medio ambiente (reclamación ante el Tribunal ambiental) 5. Derecho del trabajo (procedimiento de tutela de derechos fundamentales) 6. Materia tributaria (aquí se tiene una especie de recurso de protección particularizado) 7. Libertad económica (amparo económico) 8. Propiedad (reclamo de ilegalidad del acto expropiatorio) 9. Reclamo por discriminación arbitraria. Aquí lo que destaca es la imperceptible pero constante construcción de “contenciosos ad hoc” para reclamar por derechos. Lo contrario a un procedimiento contencioso-administrativo general. Como último punto para notar esta dispersión, examínense los casos de contenciosos contra actos de las superintendencias . Para cada superintendencia existe un reclamo de ilegalidad particular, con distintos actos impugnables, distintos requisitos de interposición, variados tribunales competentes, distinta tramitación, etc. Esta dispersión caótica respecto del contencioso administrativo hace que nada de raro tenga la huida masiva al recurso de protección. No sólo no es generalmente conocida la existencia de estos recursos, sino además es difícil el conocimiento acerca de las particularidades de cada uno y es inexistente la jurisprudencia sobre cada uno de ellos. Uno de los problemas del recurso de protección es que tiene un muy bajo éxito (~2%) si se trata de acciones contra el Estado. A veces ni siquiera sirve para impugnar actos de la Administración, como los reglamentos, pues éstos no pueden anularse respecto de las personas

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Para lo que sigue véase hojita: Los contencioso-administrativo por derecho. Allí se detallan los tribunales competentes para conocer de las materias respectivas.




que se ven favorecidas por ellos. Por último, el recurso de protección ya no tiene la celeridad que antes prometía. f. No sólo el recurso de protección “sirve” como mecanismo general contenciosoadministrativo. También lo es la Nulidad de Derecho Público16. i. El régimen comparado de la nulidad de derecho público (España, Italia, Alemania, etc.) distingue entre nulidad y anulabilidad. El tipo de vicio que ambas tienen por objeto son distintos: los primeros son gravísimos, insubsanable y taxativos; los segundos no son ninguna de las anteriores. Mientras el vicio de nulidad no requiere declaración del tribunal (=opera de pleno derecho) y es imprescriptible, el vicio de anulabilidad sí la requiere y es prescriptible. Destaca cómo la nulidad en la legislación alemana requisitos de gravedad y esencialidad del vicio (de la misma manera en que se construyen los vicios en la ley de procedimiento administrativo chilena). La nulidad de derecho público chilena rompe con esta distinción entre nulidad y anulabilidad. Sostiene que todo vicio genera la nulidad. ii. Discusión sobre el ámbito de aplicación de la nulidad de derecho público. Los autores que sostienen que nuestro sistema recoge la nulidad de derecho público se apoyan en el artículo séptimo inciso segundo del actual texto constitucional. Tal disposición se encontraba también en las constituciones de 1833 y 1925. La diferencia es que el art. 6 de la actual CPR no tiene símil en las constituciones previas, y esto es importante pues consagra el principio de supremacía constitucional y remite a la ley las sanciones que se impondrán ante infracciones de tal artículo. Cuestión similar sucede con la parte final del art. 7 inc. 2, agregado que precisamente no existía en las constituciones previas. Si la tesis de la procedencia general de la nulidad de derecho público fuese cierta (es imprescriptible, opera de pleno derecho, procede ante toda infracción de la constitución, etc.), entonces ella sería procedente también contra sentencias. Hay, sin embargo, jurisprudencia de la CS en el sentido precisamente contrario. Se sostuvo que: 1. A los actos procesales se les aplican nulidades específicas, no una nulidad general. 2. El artículo 7 CPR remite a la ley las sanciones ante sus infracciones relativas. Así, la nulidad procesal, en particular, es excepcional y expresa, se pide en el mismo proceso (lo contrario afectaría la cosa juzgada) y se pide a través de los recursos procesales. 16

Para esta sección revisar con detención hojitas: Nulidad de derecho público y Jurisprudencia sobre la nulidad de derecho público. Lo que aparece en este apunte es únicamente lo que fue dicho en clases.




3. Nunca la doctrina, bajo la constitución de 1925, lo aceptó. Con todo, no puede negarse que la nulidad de derecho público sí es reconocida en nuestra Constitución. La pregunta es si es reconocida en términos generales o particulares. El art. 35 de la misma reconoce una formalidad esencial respecto de los reglamentos y decretos del Presidente de la República. Cuando este requisito no se verifica, resulta fácil decir que no existe reglamento ni decreto alguno. Algo similar sucedía en el art. 23 de la constitución de 1925 (“vicio de fuerza”, no tiene símil en nuestra constitución). La única ocasión en la que nuestra Constitución refiere a una nulidad que opera “de pleno derecho” es en el art. 94 inc. 3, pero malamente puede hablarse de “pleno derecho” cuando ella opera “con el solo mérito de la sentencia del Tribunal”. Este mismo inciso permite descartar la posibilidad de una nulidad de leyes, pues reconoce que las leyes declaradas inconstitucionales se entienden derogadas, sin efecto retroactivo, desde la publicación de la sentencia en el Diario Oficial. Si la nulidad de derecho público no procede contra sentencias ni contra leyes, ella procede contra la Administración. El problema es que la Administración se rige por la ley 19.880, que se contrapone a la nulidad de derecho público, al construirse sobre bases distintas: 1. Ella refiere a vicios esenciales y graves que generen perjuicios. 2. Los vicios a los que refiere pueden sanearse. 3. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, por lo que la invalidación de ellos no puede operar de pleno derecho. 4. Existe un plazo de prescripción para la interposición del recurso administrativo. Es Silva Cimma quien, respecto de la constitución de 1925, reconoce que la nulidad de derecho público opera de pleno derecho sólo respecto del vicio de fuerza y de los decretos y reglamentos del Presidente no firmados por el ministro respectivo. En todos los demás, la nulidad debe ser declarada por un tribunal. A la posición de Silva Cimma se opone la de Soto Kloss (ahora respecto de la constitución de 1980), quien sostiene que esta nulidad opera de derecho público, es imprescriptible y acarrea una única sanción que tiene como




efecto retrotraer a las partes afectadas al momento anterior al acto nulo17. Si bien esta tesis tuvo cierta acogida en la jurisprudencia de los ’9018, pronto reconoció que, aunque la nulidad era imprescriptible, no procedía respecto de los derechos adquiridos por terceros de buena fe, que prescriben conforme a las reglas generales. Luego, como vimos, los tribunales dijeron que no procedía contra sentencias. Posteriores avances que se observan en la jurisprudencia refieren a requisitos de legitimación activa: se ha descartado que existe acción popular para reclamar la nulidad de derecho público, y se ha exigido un interés legítimo en la declaración de nulidad. Una materia aún poco clara es cuáles son los vicios abarcados por esta nulidad: ¿sólo los que señala el art. 7 de la CPR (vicios de investidura, competencia o forma)? ¿o todo vicio (incluyendo desviación de fin, violación de ley, etc.)? También se ha reconocido en esta materia el principio de conservación. La conclusión es que la teoría clásica (a la Soto Kloss) de la nulidad de derecho público tiene poco reconocimiento en nuestros días. g. La Administración necesita Recursos para operar. Tales recursos son19. i. Personal ii. Presupuesto iii. Bienes. Son de dos tipos: 1. Aquellos bienes de los que la Administración es dueña. 2. Aquellos bienes que la Administración administra (=bienes nacionales de uso público). Respecto de éstos sólo puede entregar permisos o concesiones.

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Una revisión de la oposición del resto de la doctrina nacional se encuentra en el acápite VI de la hojita Nulidad de derecho público. Nótese que el resto de la doctrina nacional sólo pudo formular su oposición a Soto Kloss aproximadamente una década después de que éste publicara su tesis. Esto porque aquellos vivieron el exilio que éste no. 18 Por los mismos motivos que se explican en la nota anterior. 19 No se dice nada más que lo que a continuación sigue. Véase hojitas El personal de la Administración y El presupuesto y sus normas para mayor información.


Derecho Administrativo Profesor Carlos Carmona 2012

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