Artículo 2 Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen Toda persona tiene derecho: (...) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 1),5),6), 97; C.P.Ct.: art. 37 inc. 8); C.C.: arts. 14,15; C.P.: arts. 130, 131,132,154,155,156,157,164; Ley26775; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; CAD.H.: arts. 11.2,14 Juan Morales Godo 1. Derecho al honor y a la buena reputación La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación, insinuando que se trata de dos derechos, que tendrían un contenido propio y diferenciado. Al respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva, que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo; y una objetiva, que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona. Lo que ocurre es que, algunos autores152, asumen que se trata de dos derechos, resultando que la faceta subjetiva sería el honor, mientras que la faceta objetiva sería la buena reputación, tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislación penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva), no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad, es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones. Ni en la doctrina, ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el jurista español Herrera Tejedor153, nos lleva a considerar al honor en sus dos 152
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245. 153 HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid, 1994, pp. 76-78.
facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto de honor, en su aspecto objetivo. 2. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romanogermánico, por tener un contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición. Es posible encontrar, especialmente en el Derecho norteamericano, algunos aspectos que conviene destacar. En efecto, comenzó el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal, (…) más comprensivo a una personalidad inviolada"154; luego, como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155; también, como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (...)"156; también, como el "derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter, al esta tus social o reputación"157. A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos, a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. Sin embargo, a través de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurídico peruano, a pesar de que el artículo 14 del Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar, debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada, aun cuando no se pongan de manifiesto. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definición del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas existentes, tanto en el Código Civil de 1984, la Constitución de 1993, como en el Código Penal de 1991, la definición debe girar en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo, ello es limitado por 154
WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review", Vol. IV, ,N° 5, Massachusetts, 1890. 155 DÍAZ MOLINA, Iván. El derecho a la vida privada. En: "La Ley", Tomo 126, abril-junio, Buenos Aires, 1967, p. 984. 156
BALLÓN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar el grado de bachiller, Universidad Católica Santa María, Arequipa, p. 147. 157 ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 43.
cuanto las proyecciones mayores de este derecho están en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su existencia, libre de interferencias y manipulaciones, con lo que se garantizaría su libertad y su formación como ser humano. Es importante señalar que el derecho a la intimidad, al igual que los demás derechos de la personalidad, pese a su trascendencia e importancia para el ser humano, no son absolutos y, por lo tanto, es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. En ese sentido, debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés público, como serían los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra u otra emergencia pública, de desastre natural, bienestar económico del país, prevención de desórdenes o crímenes, protección de la salud y la propia libertad de información, entre otras. Sin embargo, no debe confundirse los intereses públicos o generales con la curiosidad pública. Se entiende que estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. 3. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autónomos, diferenciándolos del derecho a la intimidad, aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos, como sería la captación a través de un vídeo con voz, de un acto íntimo. . Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona, porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados, incluyendo recintos íntimos, sin consentimiento de la persona. También puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes, gestos o posiciones indecorosos, cuya captación afecta la sensibilidad de la persona, con mayor razón si estas son divulgadas. Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cámara indiscreta". Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difíciles, muchas veces ridículas, provocadas expresamente, mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la persona. Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen, y en algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas. En ambos casos, es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia, caso contrario, tanto la captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores. Nuestra legislación, a través del artículo 15 del Código Civil de 1984, reconoce el derecho a la imagen y a la voz, requiriéndose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, estableciéndose, así mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgación, cuando se trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública,
salvo que esta utilización atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona. Haremos mención a dos casos resueltos, uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. Graham. Una señorita paseaba por un parque público, cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido, en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y observó la escena y, de inmediato, tomó una fotografía de la señorita con el vestido levantado. Al día siguiente, dando cuenta del inusitado ventarrón, el diario colocó en primera plana la indicada foto. La afectada señorita, interpuso una demanda de daños y perjuicios contra el diario y, finalmente, la Corte Suprema amparó su demanda, con el argumento central de que "aún en lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo privadas". Es importante señalar que, para el derecho norteamericano, el righ of privary, comprende -entre otros aspectos- el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento, máxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. En nuestro medio, como hemos señalado líneas arriba, el derecho a la imagen es autónomo. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisión, doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta, quien reclamó indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial, sin su autorización. La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una indemnización a favor de la demandante, con los siguientes fundamentos: "Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s, figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de su forma corporal, así como el de prohibir su desnaturalización; que este derecho, tendiente a la protección de la imagen, se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qué invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los demás, sin consentimiento del titular del derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusión, coligiéndose -asimismo- que tampoco está permitido procurarse un provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y, cuando así hubiere ocurrido, la obligación de asumir el resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (...)"158. La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. Sin embargo, es notoria la confusión de derechos, especialmente con el derecho a la intimidad. Como hemos señalado anteriormente, si bien un solo acto puede comprender la violación de varios derechos, ello no significa que se trata de derechos autónomos, con sus propios contenidos. 158
BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Past "Ed or. . Cultural Cusco, Lima, 1992, p. 133.
Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano, vía internet, con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes, algunas de ellas totalmente desnudas, en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista, pero se le colocan cuerpos que no les corresponde, sin autorización, ni consentimiento de ellas. Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen, y en algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farándula limeña. 4. Afectación a los derechos al honor y a la intimidad ¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de que se está editando un programa, para ser propalado en los días siguientes a través de la televisión, en el que se hace un severo cuestionamiento a su actuación como funcionario público, acusándosele de haber incurrido en ilícito s penales? Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su actuación como funcionario público, no puede hacer nada judicialmente, sino esperar la difusión del programa, y si considera que afecta su honor podrá solicitar la rectificación de lo propalado, demandar civilmente por daños y perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamación. Ello porque la libertad de expresión está garantizada por nuestra legislación, que no hace sino recoger las normas de carácter internacional que existen al respecto, en el sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que se derive de la de difusión de hechos que agravian el honor de la persona, será ex post. ¿Por qué expost? Porque el informador puede hacer uso de la excepción de verdad, de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es verdad, esta exento de responsabilidad y, esencialmente, porque no se admite censura previa por ninguna autoridad, como lo hemos indicado. Por esta razón no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalación de la información, como sí ocurre en los casos de intimidad. En efecto, ¿qué ocurriría si a este mismo funcionario público le editan un programa, no para cuestionar su actuación como funcionario, sino en el que se tratan situaciones que corresponden al ámbito de su intimidad, por ejemplo, relacionadas con su conducta amorosa u opción sexual? En este caso, el indicado personaje público sí podría acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo se suspenda no solo la futura propalación, sino que se suspenda la propia investigación y edición. Indudablemente, el camino adecuado para ello es la medida cautelar innovativa, prevista en el artículo 686 del Código Procesal Civil, que expresamente confiere este derecho a aquel que estima vulnerado su derecho a la intimidad. ¿Cuál es la razón por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no lo es para los casos de honor? En primer lugar, la violación a la intimidad no solo se produce con la divulgación de los actos o hechos, sino también por la simple intromisión o captación de los hechos correspondientes al ámbito de la intimidad, de tal manera que no se puede considerar que se trata de una censura previa porque el derecho ya está siendo vulnerado desde el momento
que se coleccionan los datos y se procede a la edición de los mismos. En segundo lugar, no procede la excepción de verdad porque aun cuando los hechos capturados y revelados sean ciertos, ello no exonera de responsabilidad al autor o autores. Por ello es que consideramos que el legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa, como una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneración del derecho e impedir la divulgación por el medio de comunicación masiva. Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificación de la situación de hecho o de derecho que viene ocurriendo. En este caso se solicitaría la cesación de las investigaciones relativas a la intimidad de la persona y el impedimento de su divulgación. Como apreciamos, son dos situaciones perfectamente diferenciadas, donde existen razones de protección tanto para la libertad de expresión que se privilegia frente al derecho al honor de un personaje público, como para el derecho a la intimidad frente a la libertad de información. 5. Hacia un derecho general de la personalidad Como lo habíamos sugerido en una publicación efectuada en el año 1995 159, la idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la doctrina y en la legislación. De alguna manera lo asumimos en el Perú cuando en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado se señala que la enumeración de los derechos que se hace minuciosamente en el artículo 2 no es taxativa, por lo que no deben excluirse otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano, o en los principios de soberania del pueblo. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de derechos no previstos en la normativa, pero sustentados en la dignidad del ser humano y que demandan protección jurídica. La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una dimensión ontológica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad y conciencia de sí mismo y, b) dimensión ética, en el sentido de autonomía moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y manipulaciones cosificadoras160, tal como lo concibió Kant, al sostener que el ser humano como persona era un fin en sí mismo, jamás medio para nada; esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. El pensamiento ético kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo. Por interpretación jurisprudencial, en Alemania, conjugando los artículos 1, apartado 1 de la Constitución Política que señala: "La dignidad del hombre es 159
MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ed. Grijley, Lima, 1995. 160
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". Ed. Grijley, Lima, 1997, p. 74. 161 LARENZ, Karl. Derecho Civil Parte General Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 45.
inviolable. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado", con el artículo 2, apartado 1, que consagra: "El derecho de cada uno al libre desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad", se llega a la convicción de la existencia de un derecho general de la personalidad, que lo definen como: "El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y del desarrollo de su personalidad individual". La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideración de un derecho general de la personalidad, a través del right of privary, toda vez que bajo el manto de este derecho se protegen situaciones jurídicas bastante disímiles. Se incluyen la imagen, el nombre, la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. Como ejemplo de ello, tenemos el precedente Donahue v: Warner Brothers Pietures Inc., en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia, sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales, o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en periódicos, en boletines, circulares, catálogos o de cualquier otra manera: debe ser prohibido, a menos que se obtenga para ello previamente su consentimiento"162. Observamos que existe una intención de protección general de la personalidad, comprendiendo una serie de derechos átomos, pero en el trasfondo es la protección de la libertad y la dignidad del ser humano. Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurídico sobre la trascendencia de la labor jurisdiccional, convirtiendo a la jurisprudencia en el camino natural de la evolución del Derecho. La labor judicial de los abogados y magistrados, permitirá que el Derecho se ponga al día con la población, con la sociedad, resolviendo las causas considerando los valores y principios que inspiran la Constitución Política del Estado.
