PRIMER PARCIAL
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO Juan Ignacio Carrasco - Cátedra Negri
0
1
UNIDAD I. PERSONAS.BIENES 1) La persona. Concepto. Clasificación. La persona humana. 2)Atributos de la personalidad.. Capacidad. Nombre. Domicilio. Estado de Familia y Patrimonio ( Concepto. Contenido .Bienes con relación a personas y los derechos de incidencia colectiva .El patrimonio como prenda común de los acreedores) Derechos y actos personalísimos 3)Persona. jurídica. Concepto. Clasificación.4) Las personas jurídicas privadas .Ley aplicable Sociedades. Asociaciones civiles. Simples asociaciones. Fundaciones. Iglesias y entidades religiosas. Mutuales. Cooperativas. Consorcio de propiedad horizontal UNIDAD II. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS. OBLIGACIONES 1) Hechos jurídicos: concepto y clasificación. 2) Acto jurídico: concepto. Elementos. Forma. Instrumentos públicos, privados y particulares. Su importancia en relación a la instrumentación de las personas jurídicas privadas. 3) Vicios de los actos jurídicos. Ineficacia de los actos jurídicos. Nulidades. Efectos. 4)Obligaciones en general. Concepto. Elementos. Fuentes . Clasificación: de dar ,de hacer , de no hacer ;principales y accesorias; simplemente mancomunadas y solidarias. Cláusula penal. Concepto. 5) Efectos de las obligaciones. La responsabilidad civil .Función preventiva y función resarcitoria. Diferencias con la responsabilidad penal. 6) Transmisión de las obligaciones. Cesión de créditos y cesión de deudas. Modos de extinción .Rendición de cuentas. Régimen legal. UNIDAD III. LA EMPRESA Y SU IMPORTANCIA EN LA ECONOMÍA .TRANSFERENCIAS DE EMPRESAS EN FUNCIONAMIENTO. 1) La actividad mercantil. Usos y costumbres. Evolución. Su regulación jurídica en las distintas etapas y frente a mercados cambiantes. La supresión del denominado "estatuto del comerciante". Caracteres del derecho mercantil actual. La escuela de análisis económico del Derecho. 2) La empresa .Su importancia en la economía .Empresas "globalizadas" .Procesos de integración económica. Acuerdos bilaterales y multilaterales. Las nuevas realidades geopolíticas. La Argentina y su participación en el comercio mundial. El derecho internacional privado en el CCyC. Estado de Derecho ,seguridad jurídica e inversiones. 3) Empresa y sociedad. Diferencias. Marco jurídico usual adoptado local e internacionalmente .(Remisión) 4) Fondo de comercio .Concepto .Naturaleza jurídica. Elementos integrativos: bienes materiales e inmateriales. El valor llave o “aviamiento”. 5) El empresario individual. Régimen legal .Derechos y obligaciones Registración .Estados contables. 6) La “empresa familiar”. Caracteres . Importancia. El protocolo de familia y normas del CCyC .7. Medios de evitar conflictos sucesorios. 7)Las PYME .Su importancia en la economía y en el mercado laboral mundial. 8)Distintas formas de transferencia de empresas en funcionamiento. Supuestos de empresas organizadas bajo la forma de sociedades."Due Dilligence" .Concepto .Importancia .Mecanismos usuales para garantizar la inexistencia de pasivos ocultos en la adquisición de empresas en funcionamiento 9) El Registro Público .Ambito de actuación. Efectos de la inscripción registral .Acceso a la información. Normativa UNIDAD IV. CONTRATOS EN GENERAL 1) Contrato: concepto y clasificación. Elementos esenciales, naturales (La garantía de
evicción y por vicios ocultos), accidentales. Forma y prueba.2) El principio de la autonomía de la voluntad. y la fuerza obligatoria de los contratos. Interpretación. 3) Formas de contratación masiva: su importancia en la economía. Contratos preliminares .Pacto de preferencia. 4) Efectos de los contratos en general. Fustración de la finalidad del contrato. Teoría de la imprevisión. 5) Extinción de los contratos. Modificación y adecuación del contrato.6)Contratos usuales: Compraventa Concepto. Caracteres. Elementos. Principios generales. Contrato estimatorio ; Locación: concepto y clases. Caracteres, Obligaciones de las partes. Arrendamientos de empresas en funcionamiento.; Donación: concepto, caracteres, especies. Mandato: concepto, caracteres, obligaciones de las partes. Contrato de comisión o consignación. Contratos de garantía: fianza, prenda. Fideicomiso de garantía (Remisión).Mutuo: concepto, caracteres, obligaciones de las partes. Comodato: concepto, caracteres, extinción. Depósito: concepto, caracteres, obligaciones de las partes. Contratos aleatorios. Otros contratos. 7) Contratos Asociativos. UNIDAD V. EMPRESA Y CONSUMIDOR. CONTRATOS DE EMPRESA. CONTRATOS ASOCIATIVOS (REMISIÓN) .EL DERECHO DE CONSUMO. CONTRATOS DE CONSUMO. 1) Los llamados contratos de empresa. Características. Importancia. Los contratos conexos (Arts. 1073 ,1074 ss y ccs del CCyC) 2)Contratos en particular Suministro. Leasing. Contratos bancarios (.Depósito bancario. Cuenta corriente bancaria Préstamo y descuento bancario. Apertura de crédito .Servicio de caja de seguridad. Custodia de títulos);Factoraje Contratos celebrados en bolsa o mercados ; Underwriting. Agencia. Concesión. Franquicia .Cesión de derechos.. Arbitraje. Engineering. Outsourcing; Merchandising ; Publicidad .Representación deportiva. Licencia de uso de software Transferencia de tecnología; De forfaiting; De façon.; De fideicomiso(Concepto. Partes. Elementos Clases El fideicomiso financiero, de garantía, de construcción al costo etc) Su naturaleza y su aplicación práctica. 3) Las vinculaciones entre empresarios: técnicas contractuales y societarias (Remisión) 4) Derecho Informático. Caracteres. Contratos informáticos. Régimen jurídico de los bancos de datos. Régimen legal del software. Documentos electrónicos y firma digital .Delitos informáticos. 5) Derecho de Consumo . Relación de consumo. Contratos de consumo. Prácticas y cláusulas abusivas UNIDAD VI. SOCIEDAD . NATURALEZA. ELEMENTOS GENERALES 1) Sociedad : concepto. La sociedad como sujeto de derecho Análisis de la definición legal. Naturaleza jurídica. La sociedad como contrato .La Sociedad Anónima Unipersonal (SAU) como excepción. Diferencias con otras formas asociativas y personas jurídicas (remisión). 2) Elementos generales y elementos específicos 3) Regulación de la capacidad en el Código Civil y Comercial y su aplicación en materia de sociedades. 4) El consentimiento. El asentimiento conyugal para enajenar o gravar participaciones societarias y acciones. Excepciones. Incumplimiento del asentimiento conyugal: inoponibilidad a terceros adquirentes de buena fe. 5) El objeto y la causa: sus especiales características en materia societaria. 6) La forma y su importancia en materia societaria. 7)La sociedad socia; las participaciones sociales.
2
UNIDAD VII.ELEMENTOS ESPECÍFICOS. PERSONALIDAD 1) Unipersonalidad y pluralidad. La limitación de la responsabilidad del empresario individual.Distintas soluciones. 2) La sociedad de un sólo socio .Régimen legal. 3)Organización. Tipicidad.Aportes. Participación en las utilidades y soportación de las pérdidas. La “affectio societatis”4) Estipulaciones necesarias del instrumento constitutivo . Cláusulas tipificantes y no tipificantes Estipulaciones nulas.5) Inscripción registral del instrumento constitutivo. Plazos y toma de razón. Publicidad. Reformas. Supresión del control de legalidad registral. Efectos de la inscripción. 6) Domicilio y sede social. Nombre comercial: concepto y amparo legal. Denominación y razón social. Plazo de duración de la sociedad. El cierre del ejercicio económico.7) El objeto del contrato de sociedad comercial. Su importancia. Su vinculación con otras normas. El objeto social y la actividad social. Objeto social y capital social.8) Personalidad societaria. Consecuencias derivadas del reconocimiento de la personalidad. Desestimación de la personalidad. Inoponibilidad de la persona jurídica. El concepto de persona jurídica del CCyC y su aplicación en materia societaria . Supuestos especiales. 9) La sociedad en la etapa de su formación y la constitución de sociedades de los tipos no previstos en el capítulo II de la ley 19550 que omita requisitos esenciales tipificantes y no tipificantes o que incumpla las formalidades exigidas por la LS .Cuestiones que se plantean . Sociedades en liquidación (Remisión) . UNIDAD VIII. CAPITAL SOCIAL. APORTES 1) El capital social: funciones e importancia . 2) Capital y patrimonio de la sociedad: distinción Los principios de ordenamiento del capital.3) Formación del capital social: bienes aportables. Aportes de obligaciones de dar y de obligaciones de hacer. Aportes en propiedad o en uso y goce. Mora en el aporte. Exigibilidad.4) Aporte de bienes registrables: requisitos . Aporte de derechos. Aporte de créditos. Aporte de bienes gravados. Garantía por evicción y vicios redhibitorios.5) Infracapitalización. Concepto. Opinión de la doctrina sobre su aplicación 6) Prestaciones accesorias: concepto y contenido; requisitos que deberán reunir.Utilidad Práctica. UNIDAD IX. ORGANIZACIÓN SOCIETARIA 1) Organización societaria: concepto. Organización jurídica y organización económica. 2) El concepto de órgano. El sistema organicista. Funciones en interés de la sociedad y en interés directo de los socios. 3) Órganos de representación y administración en general: distinción. Límites a la actuación de los administradores. 4) Imputación a la sociedad de los actos cumplidos por sus representantes y administradores. Teoría del ultra vires. Criterios de la jurisprudencia y doctrina sobre su aplicación. La apariencia jurídica. 5) Responsabilidad de los administradores. Inscripción y publicidad de la designación y cesación de los administradores. 6) Órganos de gobierno y de fiscalización en general. UNIDAD X. LOS SOCIOS. NULIDADES. SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS REGULADOS EN LA LEY O QUE OMITAN REQUISITOS ESENCIALES 1) Los socios: concepto. Adquisición, transmisión y pérdida de la calidad de socio. Capacidad para ser socio. Derechos y obligaciones que se derivan de la condición de socio
2)Responsabilidad de los socios frente a la sociedad y frente a terceros. Socio aparente, socio oculto y socio del socio.3) Nulidades societarias Nulidad que afecta el vínculo de alguno de los socios. La atipicidad .Estipulaciones nulas del contrato social y la aplicación de la sección IV del Capítulo I de la LGS (Remisión) 4) Sociedades de objeto ilícito, de objeto lícito y actividad ilícita y de objeto prohibido en razón del tipo. 5) Sociedades de la Sección 4º Cap. I LGS, no constituidas conforme a los tipos regulados; carencia de requisitos esenciales tipificantes y no tipificantes . Personalidad. Posibilidad de adquirir bienes registrables. Representación, administración y gobierno. Subsanación. Responsabilidad de los socios. Relaciones entre acreedores sociales y particulares de los socios. Disolución y liquidación. UNIDAD XI. DOCUMENTACIÓN Y REGISTRACIÓN 1)Contabilidad y estados contables.Concepto y contenido. Balance. Patrimonio neto. Notas complementarias. Utilidad y pérdida. Dividendos. Reservas: clases. 2)Modo de llevar la contabilidad. Registros indispensables: diario, Inventarios y balances. Otros registros. Conservación de libros, registros y documentación respaldatoria. Eficacia probatoria de la contabilidad. 3)Documentación y registración societaria. Régimen del CCyC y de la LGS. Aplicación de las Normas dictadas por los Consejos Profesionales .Principios generales. Libros. Publicaciones. Actas. Contabilización por medios mecánicos. 4) Rendición de cuentas en las sociedades .Importancia. Casos.Forma .5) Memoria de los administradores. Su importancia.6)El informe de la sindicatura .Importancia. Auditoría de los estados contables. Balances e informes falsos e incompletos (Remisión). 7) Pasos necesarios para la aprobación de los estados contables por parte de una sociedad. (Remisión) Unidad XIV. Las sociedades de personas 1) Las sociedades de personas o por partes de interés social. Antecedentes. Su importancia actual. 2) La sociedad colectiva: Régimen legal. Principales cuestiones que plantea el empleo del tipo.3) La sociedad en comandita simple. Antecedentes. Régimen legal. Nombre social. Los socios. Administración. Ingerencia del socio comanditario en la administración. Gobierno. Régimen de mayorías. Fiscalización. 4) La sociedad de capital e industria: caracterización; régimen legal. Su importancia actual.
3
UNIDAD I PERSONAS. BIENES. 1. La persona: concepto y clases El art. 30 del C.C. establecía: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones". El CU, en cambio, no ha dado un concepto de persona que englobe a las personas humanas (antes, denominadas personas físicas o de existencia visible) y a las personas jurídicas (también nominadas en el C.C. como personas de existencia ideal), sino que ha optado por dar tratamiento a la persona humana y a su problemática en el Título I del Libro I y hacer lo propio en el Título II con respecto a las personas jurídicas. Las especies que prevé el CU son personas humanas y personas jurídicas (instituciones u organizaciones públicas o privadas). La persona humana: Comienzo de la existencia de la persona humana. La concepción. El art.70 del C.C. establecía: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…”. Este texto no daba protección alguna a los embriones fecundados “in vitro” y aún no implantados en el cuerpo de la madre, en la medida que la concepción de la persona y, por tanto, su protección legal empezaba desde la concepción en el seno materno. El art.19 CU, siguiendo el Proyecto de 1998, dispone: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. De este modo, mediante el nuevo texto, se da amparo legal también al óvulo que está siendo fecundado “in vitro”, antes de su implantacioón en la madre. El art.20 CU establece que “época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento”. De este modo, el nuevo Código unifica el texto de los antiguos arts.76 y 77 C.C. (“La época de la concepción de los que naciesen vivos queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el maximum y el minimum del
embarazo”; “El máximo del tiempo del embarazo se presume que es de trescientos dias y el mínimo de 180 dias; con exclusión del dia del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario”). Así, entonces, a partir de la fijación del tiempo máximo y mínimo del embarazo, se presume que la concepción se produjo dentro de los primeros 120 días de los 300 que precedieron al parto. Adquiere importancia determinar el momento en que la concepción se produjo porque permite establecer si un hijo es matrimonial o no (art.566 CU); establecer a quién corresponde la paternidad del hijo si, por ejemplo, la mujer viuda o divorciada, que contrajere nuevo matrimonio antes de los 300 dias de la muerte de su primer esposo o de la disolución del matrimonio, al tiempo diere a luz un hijo (art.568 CU). A efectos de una completa comprensión del tema en análisis, haremos una breve referencia a las presunciones legales. Como vimos, el art.20 CU, al establecer el lapso máximo y mínimo del embarazo, refiere que tales plazos se presumen, excepto prueba en contrario. Las presunciones legales son afirmaciones contenidas en la ley, que dan certeza respecto de los hechos a que se refieren (en el caso, con relación a la duración del embarazo). Las presunciones se basan en la observación del orden regular de los acontecimientos y en el estado de avance del conocimiento acerca de la cuestión sobre las que recaigan. Existen dos tipos de presunciones legales: “iuris tantum”, que admiten prueba con contrario, como es el caso del lapso máximo y mínimo del embarazo (la ciencia médica ha comprobado que existen embarazos mayores a trescientos días y menores a ciento ochenta, aunque no es lo común); y “iuris et de iure”, que para el orden legal son verdaderas y no admiten prueba en contrario (el art.74 CU, cuando se refiere al domicilio legal dispone que “…es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones…”). El nacimiento con vida como condición Conforme con el art. 70 C.C., el nacimiento con vida funcionaba como condición para que los derechos recibidos por la persona durante su concepción quedaran irrevocablemente adquiridos. Bastaba que esa
4
vida hubiera durado unos pocos instantes; aunque era exigencia que existiera separación del seno materno (que la criatura hubiera sido extraída completamente, aun por medios quirúrgicos, resultando indiferente que se hubiera cortado el cordon umbilical). No se exigía que la criatura estuviere dotada de viabilidad; esto es, que resultare clinicamente apta para continuar la vida (art. 72C.C.). El CU prevé la situación en el art.21: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume”. Si la criatura nace con vida y vive aunque sea unos instantes, los derechos recibidos durante la concepción quedan irrevocablemente adquiridos y pasan a sus padres por sucesión. Los derechos y obligaciones de las personas por nacer El art. 64 C.C.preveía la posibilidad de admitir la representación de las personas por nacer cuando éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia. La doctrina, en general, ha entendido que no eran estos los únicos casos de derechos que podían adquirir, ni tampoco los únicos supuestos en que resultaba admisible la representación legal de las personas por nacer. Así, por ejemplo, puede darse el caso de que la persona por nacer resulte beneficiaria de una indemnización pagada por una compañía de seguros. Por ejemplo, una persona contrata un seguro de vida en el que nombra beneficiario al hijo de otra; ocurrido el fallecimiento del tomador del seguro, se da la situación de que el beneficiario aún no ha nacido, pero se encuentra en concepción. Es un caso para que se admita el ejercicio de la representacion legal de quien aún no ha nacido, con vistas a la debida protección de sus intereses. Puede ocurrir también que la madre en estado de gravidez, beneficiaria de una cuota alimentana, solicite, a raíz de su embarazo, un aumento de dicha cuota al obligado. En puridad, el titular del aumento de la cuota alimentaria es la persona por nacer, aunque será la madre quien ejercerá su representacion legal para accionar judicialmente. Tambien puede darse que la madre no reciba ninguna cuota alimentaria, pero que su embarazo la coloque en la necesidad de incurnr en mayores gastos de atención medica y de preparación del ajuar para el nacimiento, a los que no puede hacer frente con sus ingresos. En este caso, el reclamo alimentario a emprender lo sera en
representación de la persona por nacer. El art.21 CU antes visto, en su primer párrafo, establece: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida…”. En primer lugar la disposición ya no se refiere a la herencia o donación como única posibilidad de adquirir derechos, con lo cual las demás formas que vimos en los ejemplos precedentes también son posibles. En otro orden, el artículo hace referencia a que durante la concepción la persona pude contraer obligaciones. El caso típico es el de las donaciones con cargo, es decir, aquellas en que el donante impone una obligación accesoria a cumplir por el beneficiario (ej: una persona dona una cierta cantidad de dinero al hijo en concepción de determinada mujer, pero le impone el cargo de que una parte de lo recibido sea donado, a su vez, a un determinado hospital. La madre, en ejercicio de la representación legal de su hijo en concepción, acepta la donación y, por tanto, también el cargo accesorio. De este modo, la persona por nacer contrae una obligación hacia un tercero). El art.100 CU, referido a la representación de los incapaces, en su inc.a) dispone que son representantes de las personas por nacer sus padres. Fin de la existencia de la persona humana 1. La muerte y su prueba La existencia de la persona humana termina por su muerte (art.93). La muerte del ser humano es un hecho jurídico, esto es, un acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (conf. art.257 CCivCom.). Así, por ejemplo, si la persona fallecida es casada, la muerte disuelve el vínculo matrimonial; si había tomado un seguro de vida, la muerte (salvo el caso suicidio) genera a la aseguradora la obligación de indemnizar al beneficiario; entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, aunque ignore esta circunstancia y también desconozca sus derechos a la herencia (conf. art.2337 CCivCom.), etc. El art.94 CU atribuye a la ciencia médica y a sus estándares, en evolución constante, la comprobación de la muerte de la persona.
5
en similares términos a los que hoy contienen los arts.79 a 84 CU. Conmoriencia El art.109 C.C. preveía la figura de la conmoriencia en los siguientes términos: “Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas”. El art.95 CU, de redacción muy parecida a la de la disposición transcripta, por su parte, establece: “Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario”. La norma adquiere importancia en los casos en que en un desastre común fallecen personas con vocación hereditaria recíproca. De no existir esta norma, si en un accidente fallecieran, por ejemplo, el padre y su hijo, casado pero sin descendencia, y se determinara que el padre fue quien murió primero, entonces la viuda del hijo lo heredaría, porque los bienes habrían pasado por sucesión al hijo y por nueva sucesión a ella. No heredaría, en cambio, si se probara que el hijo fue quien falleció antes. La disposición del art.95 CCivCom (y antes la del art. 109 C.C.) evita estas sucesiones y soluciona un punto realmente difícil en materia de prueba. 2. La muerte presunta a) Ausencia simple El art.79 CU establece que “si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato”. El art.54 inc.5° del Código de Vélez establecía: “Tienen incapacidad absoluta:…los ausentes declarados tales en juicio”, sin embargo, en ninguna parte de su articulado daba tratamiento al tema de los ausentes. Recién en 1954, con el dictado de la Ley 14.394, de reformas al Código Civil, se saneó el defecto. El instituto de la ausencia simple fue previsto en los arts. 15 a 21 de esta última norma,
Más adelante, en 1968, la Ley 17.711 derogó el inciso 5° del art.54 del Código de Vélez, con lo cual se eliminó la incorrecta asimilación de la condición de ausente con la de un incapaz absoluto de hecho que hacía tal disposición. Aclarados estos aspectos, corresponde ahora dar tratamiento al instituto. Tradicionalmente, se exigen tres requisitos para la procedencia de la declaración judicial de la ausencia simple: la desaparición de la persona, la existencia de bienes en peligro y la inexistencia de persona autorizada para actuar en nombre del ausente. Entre los legitimados para pedir la declaración de ausencia, el art.80 refiere al Ministerio Público y toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente. La Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24.946, en correspondencia con lo establecido en el art.120 de la Constitución Nacional, prevé una dirección bifronte del Ministerio Público de la Nación: el Ministerio Público Fiscal, integrado por el Procurador General de la Nación y los fiscales que de él dependen, y el Ministerio Público de la Defensa, integrado por el Defensor General de la Nación y los defensores, tutores y curadores públicos, dependientes. Las alusiones que se hacen en el articulado del CCivCom.al Ministerio Público, tanto en la regulación de las incapacidades, como en materia de ausencia, se refieren al Ministerio Público de la Defensa. Es conveniente aclarar que si bien el CU es una ley de fondo que se aplica en todo el país, cada Provincia, al igual que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tienen la facultad de organizar el Ministerio Público de manera diversa, atento que la organización de la Justicia es una facultad no delegada por las Provincias en el Gobierno Federal (arts.5 y 129 de la Constitución Nacional). De acuerdo al art.80 CU, está también legitimada para solicitar la declaración de ausencia, “…toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente”. Quien en definitiva va a decidir quién tiene interés legítimo es el juez interviniente, toda vez que las posibilidades pueden ser muy variadas. No hay dudas de que los herederos forzosos (descendientes, cónyuge y ascendientes) tienen interés legítimo, pero también puede tenerlo el heredero testamentario cuando el ausente carece de herederos
6
forzosos, o un pariente colateral, cuando no existan herederos forzosos y se desconozca si el ausente ha testado. El Código, al optar por una fórmula amplia y no casuista, ha dado una buena solución al punto. Es competente para entender en los casos de ausencia simple el juez del domicilio del ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es competente el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario; y si existen bienes en distintas jurisdicciones, el juez que haya prevenido (art.81 CU). El presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco días, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o en su defecto, nombrarse defensor al ausente. El Ministerio Público es parte necesaria en el juicio. Si antes de la declaración de ausencia se promueven acciones contra el ausente, debe representarlo el defensor. En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan (art.82 CU). Cumplido el procedimiento mencionado y oído el defensor (el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio), el juez debe declarar la ausencia y nombrar curador al ausente (art.83). Las personas que pueden ser designadas curadores del ausente están mencionadas en el art.139 CU (cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos del ausente, según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica). El curador debe limitar su accionar a la realización de los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Los actos extraordinarios de administración deben contar con la correspondiente autorización judicial, previa vista al defensor oficial. Si bien el último párrafo del art.83 refiere que los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente, la realidad es que en muchos casos esos frutos pueden ser insuficientes y el sostenimiento de aquéllos exigir la venta de un bien, que es un acto de disposición. En tal supuesto, también debe requerirse la correspondiente autorización judicial. El juez, antes de decidir, debe correr vista al defensor oficial. La curatela del ausente cesa por la presentación del ausente, personalmente o por apoderado, su muerte o por su fallecimiento
presunto (art.84). La reaparición del ausente determina que, en forma inmediata, asuma plenamente la administración de sus bienes, lo que es lógico, en la medida que no se trata de un caso de incapacidad. b)Ausencia con presunción de fallecimiento El art..85 CU prevé el caso ordinario, en los siguientes términos: “La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente”. Si bien Vélez había previsto en el Código la ausencia con presunción de fallecimiento, fue recién con el dictado de la Ley 14.394 cuando el instituto tuvo una regulación integral que previera las diversas circunstancias en que puede generarse la desaparición de una persona y los efectos que pueden derivarse. El CU en esta materia ha seguido los lineamientos de los arts.22 a 32 de la Ley 14.394. Casos Mientras, como dijimos, el art.85 CU prevé el “caso ordinario” de ausencia con presunción de fallecimiento, el art.86 regula los casos extraordinarios: “ Se presume también el fallecimiento de un ausente: a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. Los arts. 85 y 86 CU prevé tres situaciones distintas, redactadas en términos genéricos, que posibilitan dar solución a todos los casos que puedan presentarse. Al referirnos a la ausencia simple hemos visto visto que, aún antes de que transcurran los plazos establecidos en los arts. 85 y 86, para el inicio de actuaciones orientadas a declarar la muerte presunta del ausente, existe la posibilidad de adoptar algunas medidas en protección de los bienes del ausente. La declaración de muerte presunta, entonces, supone un estadio posterior.
7
Legitimados para accionar Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente. Es competente el juez del domicilio del ausente (art.87 CU) El CU ha adoptado una fórmula amplia para determinar quiénes se encuentran legitimados para promover la declaración de muerte presunta. Claramente, quienes revestirían el carácter de herederos forzosos, quien haya sido incluido en un testamento como heredero, a falta de herederos forzosos, o los legatarios de cuota o de bienes particulares, existan o no herederos forzosos, en la medida que el testamento otorgado por el ausente puede estar referido a bienes que integran su porción disponible de la herencia. También puede promover la acción judicial, por ejemplo, el cónyuge del ausente, separado o divorciado, que no tuviere la tenencia del hijo o hijos menores del matrimonio. Son distintas las situaciones que pueden darse, atento que el texto legal legitima el ejercicio de la acción a quien “tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate” y no solamente a aquellos cuyo interés esté limitado a los bienes. El artículo comentado no menciona al Ministerio Público, sin embargo, también podría hallarse legitimado para pedir la declaración de muerte presunta, tanto porque el Estado tiene derechos sucesorios sobre las herencias vacantes (Ministerio Público Fiscal), como por la acción que podrían intentar los defensores de menores e incapaces (Ministerio Público de la Defensa) en representación de los intereses que a estos últimos pudieren corresponder en su calidad de sucesores del ausente. De acuerdo al art.88 CU, el juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato. La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas por conocer la existencia del ausente.
Quienes promuevan la acción de declaración de muerte presunta deben acreditar las medidas llevadas a cabo para ubicar o encontrar al ausente. Dado que la declaración de ausencia simple no constituye un requisito previo, se deberá acreditar el pedido de paradero efectuado ante la autoridad policial, aportar testigos que depongan acerca de la última vez que estuvieron o vieron al ausente y las circunstancias, constancias expedidas por las empresas de transporte marítimo o aéreo acerca de la nómina de la tripulantes y pasajeros del buque o la aeronave siniestrada, artículos periodísticos relativos al desastre natural o al siniestro donde probablemente haya estado el ausente, datos sobre la adquisición por el ausente del pasaje a determinado lugar en el que se produjo el accidente o donde ocurrió el siniestro, etc. Declaración del fallecimiento Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia (art.89). Si bien la sentencia, luego de su inscripción, cumple efectos respecto de todos los interesados (los habilita a promover el juicio sucesorio del ausente presuntamente muerto, habilita al cónyuge a contraer nuevo matrimonio, etc.) no hace cosa juzgada, en la medida que cualquier prueba posterior que acredite que el ausente se encuentra vivo o que con posterioridad a la fecha presuntiva del fallecimiento fijada se encontraba con vida, puede afectar o incluso dejar sin efecto la resolución judicial. La cosa juzgada es el efecto final e irrevocable de los fallos judiciales, el elemento definitorio de la actividad que toca al Poder Judicial, que marca su lugar institucional y lo diferencia de las otras dos ramas del gobierno federal organizado por la Constitución Nacional . La sentencia debe inscribirse ante el Registro Nacional de las Personas. El art..90 CU dispone que “debe fijarse como día presuntivo del fallecimiento: a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió
8
o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento. Reviste especial importancia desde el punto de vista jurídico la fijación del día presuntivo de la muerte del ausente. El art.2337 CU brinda una idea clara a ese respecto: “Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia…”. Puede ocurrir que un hijo del ausente haya fallecido antes de la fecha fijada en la sentencia. En ese caso, no lo hereda, salvo que dicho hijo, a su vez, tuviere descendientes, en cuyo caso concurrirán a la herencia del ausente por derecho de representación del padre premuerto. También puede darse el caso de que el hijo del ausente u otro heredero forzoso haya fallecido el mismo día que la sentencia declaró como fecha presuntiva del fallecimiento del ausente. En ese caso, adquiere importancia la hora del deceso del ausente fijada en la sentencia. Son muchas las situaciones que pueden ocurrir y los antes referidos son meros ejemplos orientados a ilustrar acerca de la importancia que reviste la fecha presuntiva del fallecimiento –y aun la hora- incluidas en la sentencia. Efectos con relación a los bienes. Prenotación Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado (art.91 CU).
En el régimen del Código Civil se distinguían dos períodos con respecto a los bienes del ausente: de posesión provisoria y de posesión definitiva. La Ley 14.394, cuyo texto ha seguido casi en forma exacta el CU, se refería al período de prenotación y a la entrega definitiva de los bienes.Esta es la denominación correcta y debe dejarse de lado cualquier alusión a los períodos de posesión provisoria y definitiva. Es importante aclarar que los herederos y sucesores del ausente no son poseedores de los bienes, sino sus propietarios, aun cuando, para efectuar actos de disposición, se les impongan ciertas restricciones. La prenotación supone una medida orientada al resguardo de los intereses del ausente, en previsión de su posible reaparición. Aunque el art. 91 CU establece que el dominio de los bienes “…debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso…”, la realidad indica que dicha medida restrictiva impuesta a los herederos y sucesores sólo rige respecto de los bienes registrables. Los demás bienes recibidos: mobiliario, enseres, porcelanas, cuadros, alfombras, etc., aún cuando tengan un importante valor económico (quizás mayor que el de un automóvil, que es un bien registrable), pueden disponerse libremente, porque su transferencia no está sujeta a la inscripción en un registro de la propiedad (Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de la Propiedad del Automotor, Registro Nacional de Buques, Registro Nacional de Aeronaves, etc.). La prenotación implica una anotación en el legajo del bien registrable de que se trate, que impide venderlo, donarlo o gravarlo hasta que se cumpla un determinado plazo: 5 años contados desde la fecha presuntiva del fallecimiento establecida en la sentencia u 80 años contados desde el nacimiento del ausente; el que sea menor. El art.92 CU dispone: “ La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes. Si el ausente reaparece puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos”.
9
Es importante aclarar que, no obstante la prenotación, si fuere de toda necesidad la venta de un bien registrable para la manutención de descendientes, ascendientes o cónyuge del presuntamente fallecido, el juez, previa vista al defensor del ausente, podrá autorizar el acto de disposición. Si bien, cesada la prenotación, los herederos y sucesores tienen el pleno dominio de los bienes recibidos, la reaparición del ausente opera como una verdadera condición resolutoria para aquéllos, en la medida que deberán reintegrarle los bienes en el estado en que se encuentren, también los que se hubieren adquirido por venta de los que hubieren pertenecido al ausente, el precio adeudado por quienes hubieren comprado bienes del ausente y los frutos de todos estos bienes que no se hubieran consumido. La desaparición forzada de personas El denominado Proceso Militar, que tomó el poder mediante el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976 y extendió su accionar hasta la recuperación de la democracia, el 10 de diciembre de 1983, produjo terribles consecuencias a nuestro país. La desaparición forzada de personas, como obrar sistemático, constituye una de las páginas más oscuras de nuestra historia. La Ley 14.394 se mostraba insuficiente para dar respuesta adecuada a una situación que no había tenido antecedentes. De ahí, entonces, que se haya dictado la Ley 24.321. Dicha norma, en su art.1° establece: “Podrá declararse la ausencia por desaparición forzada de toda aquella persona que, hasta el 10 de diciembre de 1983, hubiera desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero”. Se entiende que existió desaparición forzada de personas, cuando se hubiere privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la desaparición de la víctima, o si ésta hubiere sido alojada en lugares clandestinos de detención o privada, bajo cualquier otra forma, de derecho a la jurisdicción. La desaparición, dispone el art.2°, deberá ser justificada mediante denuncia ya presentada ante autoridad judicial competente, la ex Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (Decreto N°158/83), o la Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior o la ex Dirección Nacional de Derechos Humanos.
Están legitimados para solicitar la declaración de ausencia por desaparición forzada, todos aquellos que tuvieren algún interés legítimo subordinado a la persona del ausente. Dicho interés se presume en el caso del cónyuge, ascendientes, descendientes y parientes hasta el 4° grado. Recibida la solicitud de ausencia por desaparición forzada o involuntaria, el juez requerirá al organismo oficial ante el cual se hubiere formulado la denuncia de desaparición, o en su defecto, al juzgado donde se hubiere presentado la acción de habeas corpus, información sobre la veracidad formal del acto y ordenará la publicación de edictos por tres días sucesivos en el periódico de la localidad respectiva o en el Boletín Oficial citando al desaparecido. En caso de urgencia, el juez podrá designar un administrador provisorio o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen. La publicación en el Boletín oficial será gratuita. Transcurridos sesenta días corridos desde la última publicación de edictos, y previa vista al defensor de ausentes, quien sólo verificará el cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley ya vistos, se procederá a declarar la ausencia por desaparición forzada, fijándose como fecha presuntiva de tal desaparición el día que constaba en la denuncia originaria ante el organismo oficial competente o en su caso el de la última noticia fehaciente –si la hubiere- sobre el desaparecido (conf. art.6). Los efectos civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada serán análogos a los prescriptos por la Ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento (ahora, los establecidos en el CU). En los casos ya declarados de ausencia con presunción de fallecimiento con sentencia inscripta en el Registro Nacional de las Personas o sentencia firme aún pendiente de inscripción, a pedido de parte, podrán ser reconvertidos en “ausencia por desaparición forzada”, probándose solamente que se encuentran cumplidos los recaudos referidos anteriormente relativos a la denuncia de la desaparición (conf. art.10). Derechos de la personalidad: concepto y caracteres Son aquellos íntimamente vinculados a la condición de ser humano, y cuya negación determinaría la de su propia existencia como tal. Ellos son el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad física, a la honra,
10
a la intimidad. Son sus caracteres: a) Absolutos: Porque resultan oponibles "erga omnes", es decir, contra cualquiera que intente desconocerlos o avasallarlos. b) Extrapatrimoniales: No tienen un valor pecuniario, aun cuando su lesión por acción de terceros pueda originar acciones de daños y perjuicios, que sí tienen un objetivo económico. c) Innatos: Connaturales; nacidos con el sujeto mismo. Aunque el ejercicio de la mayoría de estos derechos se va a dar luego del nacimiento, su origen se liga al principio de la existencia del ser humano; esto es, al momento en que se origina la concepción. d) Inalienables: No son susceptibles de ser enajenados (transferidos o cedidos a terceros) Están fuera del comercio. b) No caducan por el transcurso del tiempo. 2. Atributos de la personalidad El de “persona” es un concepto netamente jurídico, no obstante que en el lenguaje común la palabra persona sea tomada y entendida como sinónimo de ser humano. La persona es tal porque puede actuar en el campo del Derecho, como sujeto activo o pasivo de una relación jurídica. La personalidad jurídica posibilita, tanto al ser humano (persona humana), como a las instituciones u organizaciones (personas jurídicas), adquirir derechos y contraer obligaciones. La personalidad jurídica otorga, a quienes la detentan, ciertas cualidades que favorecen su actuación en el plano jurídico. A esas cualidades se las denomina atributos de la personalidad. Son atributos de la personalidad el nombre, la capacidad, el domicilio y el patrimonio. Tratándose de personas humanas, se agrega un nuevo atributo: el estado, que es el lugar que estas ocupan en la sociedad y principalmente, en la familia (en doctrina se lo ha referido como “estado civil” y con el paso del tiempo esa denominación ha cambiado por la de “estado de familia”).
Los atributos de la personalidad presentan los siguientes caracteres: a) Necesarios: no se concibe una persona que pueda carecer de ellos. b) Únicos: en el sentido de que nadie puede tener sino un solo atributo de igual especie. c) Inalienables: no pueden ser enajenados. d) No caducan por el transcurso del tiempo. Capacidad Concepto y especies Se denomina capacidad, en general, a la aptitud de la per¬sona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Se distinguen dos especies de capacidad: de derecho (también denominada de goce) y de ejercicio (de hecho). Capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, en tanto que capacidad de hecho es la posibilidad de la persona humana de ejercer por sí los derechos y cumplir las correlativas obligaciones o deberes jurídicos que esas relaciones jurídi¬cas suponen. El CU se refiere a la capacidad de derecho en el art.22: “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”. Por su parte, el art.23 CU se ocupa de la capacidad de ejercicio: “Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”. En correspondencia con los conceptos dados, existen, enton¬ces, incapacidades de derecho e incapacidades de ejercicio, es decir, existen personas que, por determinadas características o calidades que poseen, no pueden ser titulares de determinadas relaciones jurídicas y existen otras que, por su situación de falta de madurez o de salud mental, son incapaces de ejercitar por sí un determinado derecho, debiendo valerse de representante legal. Incapacidad de derecho Fundamento
11
La ley establece las incapacidades de derecho sustentándose en razones de orden moral, que aconsejan, por ejemplo, impe¬dir a ciertas personas celebrar contratos con otras o respecto de bienes determinados. Caracteres: Las incapacidades de derecho son excepcionales y de inter¬pretación restrictiva, es decir, que no pueden extenderse a otras situaciones no previstas, por vía de analogía. Siempre son rela¬tivas, es decir, para casos especialmente previstos, dado que admi¬tir incapaces de derecho absolutos supondría la muerte civil de la persona de que se trate. La regla es la capacidad de derecho y la excepción las incapacidades o inhabilidades. Distintos casos: A continuación haremos una breve reseña de algunos supuestos que el CU expresamente prevé, con la advertencia de que no son los únicos casos de inhabilidades o incapacidades de derecho contenidos en la ley. Así, por ejemplo, el art.689 CU establece que los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está sometido a su responsabilidad parental (denominación más abarcativa que la antigua patriapotestad); y el art.120 CU dispone que los tutores no pueden, ni con autorización judicial, celebrar con el tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Incapacidades para contratar: Bajo el título de “inhabilidades especiales”, el art.1002 CU dispone: “No pueden contratar en interés propio: a)los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b)los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c)los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d)los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su
cargo”. Incapacidades para recibir bienes por sucesión testamentaria Bajo el título de “inhabilidad para suceder por testamento”, el art.2482 CU establece: “No pueden suceder por testamento: a)los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b)el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c)los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad”. Incapacidad de ejercicio Fundamento: Las incapacidades de ejercicio son establecidas por la ley para preservar o defender los intereses de personas que, por su falta de madurez o de salud mental, no se encuentran en condiciones de ejer¬cer por sí los derechos o de cumplir las obligaciones o deberes jurídicos a su cargo, derivadas de las relaciones jurídicas. Caracteres: Las incapacidades de ejercicio se sustentan en la falta de aptitud psíquica de la persona, que le impide ejercitar por sí sus derechos y cumplir las obligaciones o deberes jurídicos a su cargo. Esas incapacidades, de carácter protectorio o tuitivo, son suscepti¬bles de ser suplidas a través de la representación de la persona de que se trate o de un sistema de apoyos que regula especialmente el CU. A diferencia de la incapacidad de derecho, que siempre es relativa, las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas o relativas. Distintos casos: Enunciación El art. 54 C.C.disponía que tenían incapacidad de hecho absoluta las personas por nacer, los menores impúberes (que no tuvieren 14 años cumplidos), los dementes declarados tales en juicio y los sordo¬mudos que no supieran darse a entender por escrito (debían ser sometidos a un juicio, similar al de insania, en el que se declaraba
12
su incapacidad absoluta). Conforme al art. 55 C.C., tenían incapacidad de hecho relativa los menores adultos (con 14 años cumplidos, que aún no hubieren cumplido los 18). También existían incapacidades de hecho relativas derivadas de la in¬habilitación judicial de personas que, por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, estuvieran expuestas a otorgar actos perjudi¬ciales para su persona o intereses. Tal inhabilitación podía darse también respecto de personas disminuidas en sus facultades mentales (sin llegar al estado de demencia), y de aquellas que por su prodigalidad en actos de administración y disposición de bienes (p.ej. jugadores o compradores compulsivos) expusieren a su familia a la zozobra patrimonial (art.152 bis C.C.). El art.24 CU dispone que son incapaces de ejercicio: a)las personas por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente; y c)la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. Los menores: concepto y clases El art.25 CU denomina menor de edad a la persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente al menor que cumplió trece años. De esta forma quedan sin efecto las denominaciones, contenidas en los arts.126 y 127 C.C., de menores impúberes y de menores adultos. En distintas partes el CU se refiere a los menores como niños/as y adolescentes (arts. 109, 114, 583, 589, 590, 716, 2640, etc.), por lo tanto, las denominaciones que corresponden son la de niño/a desde el nacimiento hasta los doce años inclusive y de adolescente desde los 13 años hasta los 17 años, ambos inclusive. El art.26 CU dispone que “la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso
judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”. El fundamento de la disposición debe buscarse en la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes N° 26.061(especialmente, arts.19 y 27) que consagran el principio de capacidad progresiva para el ejercicio de los derechos, en consonancia con el creciente grado de madurez de los adolescentes para decidir sobre cuestiones relativas a sus intereses y a sus propias personas. Ahora bien, de acuerdo con el 2° párrafo del artículo transcripto, ¿cuáles son los actos que el ordenamiento jurídico posibilita a los menores a ejercer por sí, a condición de haber alcanzado cierta edad y el grado de madurez suficiente?. Expondremos a continuación algunos de esos actos. 1.En el discernimiento de la tutela, el niño/a o adolescente debe ser oído previamente por el juez y éste debe tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez (art.113 CU). 2.El hijo matrimonial que lleva el apellido de uno de sus padres, con edad y madurez suficiente se puede agregar el apellido del otro (art.64 CU). 3.El hijo mayor de dieciséis años puede ejercer empleo, profesión o industria, dado que la autorización de sus progenitores se presume (art.683 CU). 4.El menor tiene la administración de los bienes que hubiere adquirido con su empleo, profesión o industria (art.686 inc.a)CU). 5.El hijo con grado de madurez suficiente, con asistencia letrada, puede demandar al progenitor que falta a la prestación de alimentos
13
(art.661 inc.b) CU). 6.El hijo adolescente, sin autorización de sus padres, puede estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, y también reconocer hijos (art. 680 CU). 7.Los hijos menores pueden celebrar por sí contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana. La autorización de los padres se presume (art.684). 8.Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud (art.644 CU). 9. La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella (art.30 CU). Emancipación por matrimonio Para contraer matrimonio se exige ser mayor de edad, es decir, haber cumplido dieciocho años (art.403 inc. f) CU). Ello no obstante, el art.404 CU establece que el menor de edad que no hubiere cumplido 16 años de edad, podrá contraerlo, con dispensa judicial previa y el que tuviere dieciséis años cumplidos podrá hacerlo con autorización de sus representantes legales o, a falta de ésta, mediante dispensa judicial. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plana capacidad de ejercicio, con algunas limitaciones que el propio CU prevé (art.27 CU). La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe (quien conocía el vicio que afectaba el acto), para quien cesa a partir del día en que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada (la sentencia queda firme porque a su respecto no caben más recursos). Es importante destacar que la circunstancia de que el emancipado por matrimonio goce de plena capacidad de ejercicio no implica que por esa circunstancia haya alcanzado la mayoría de edad. Tanto es así
que, en su último párrafo el art.27 CU deja en claro que “si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad”. El art.28 CU dispone que la persona emancipada no puede, ni con autorización judicial: a)aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito. Si el menor emancipado hubiere estado sometido a tutela, no podrá, hasta alcanzar la mayoría de edad, aprobar la rendición de cuentas que le efectúe su tutor. b)hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito. Esta prohibición es difícil de controlar respecto de los bienes comunes cuya transferencia sólo exige tradición manual. En cambio, es sencillo el control cuando se trate de bienes registrables (aquellos para cuya transferencia la ley exige su inscripción en un registro de la propiedad). c)afianzar obligaciones (ser fiadores o garantes de obligaciones de terceros). Los actos otorgados en contravención a las prohibiciones contenidas en el art.28 CU se hallan afectados de nulidad relativa, es decir, que esta sanción civil se impone en interés del emancipado (art.386 CU).Ello así, el acto llevado a cabo en infracción a la prohibición es susceptible de ser confirmado por el emancipado luego de desaparecida la causal de nulidad (art.393 CU). En el caso, podría ser confirmado cuando el emancipado alcanzare la mayoría de edad. El CU ha regulado la emancipación por matrimonio en similares términos que el C.C. y ha mantenido las mismas prohibiciones que se imponían a los emancipados en el art.134, aunque se ha eliminado la previsión contenida en el art.131 C.C., según la cual “…si se hubieren casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores”. El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente (art.29 CU). Es de hacer notar que ya no se trata de la donación de bienes recibidos a título gratuito que, como vimos, está prohibida. El caso se refiere a la disposición a título oneroso de un bien recibido a título gratuito. La solución legal es acertada por cuanto será el juez quien
14
merituará la necesidad de venta alegada por el emancipado o la ventaja evidente de la operación. Restricciones a la capacidad de ejercicio Ya hemos mencionado que el Código Civil incluía entre los incapaces de hecho absolutos a los dementes declarados tales en juicio y asimilaba a esa situación de discapacidad mental a los sordomudos que no sabían darse a entender por escrito (art.140 a 158 C.C.). También preveía supuestos de incapacidad de hecho relativa en el art.152 bis (embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminuidos en sus facultades mentales y pródigos). El CU ha innovado en forma trascendente, siguiendo en la materia los lineamientos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por Ley N°26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental N°26.657. El art. 31 CU establece las reglas generales relativas a las restricciones a la capacidad de ejercicio: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. El art.32 CU habilita al juez a restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios (personas de conocimiento directo o relacionadas
afectivamente con aquel a quien se restringe la capacidad), especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador. En el régimen del C.C. la regulación del juicio de insania (arts.141 a 152) y los procesos que se le asimilaban (inhabilitaciones del art.152 bis C.C.) adherían al denominado modelo rehabilitador (las causas de la discapacidad eran científicas y las medidas que adoptaba el juez se sustentaban exclusivamente en la decisión de profesionales de la salud). Mediante el instituto de la curatela se sustituía al incapaz en la toma de decisiones. El CU asume que la mayoría de las discapacidades reconocen un origen social. Prevé un sistema de apoyos que, a diferencia de la representación legal que ejerce el curador, complementan la voluntad de la persona restringida en su capacidad. No se trata de excluir la voluntad de la persona, sino de favorecerla. El último párrafo del art.32 CU deja en claro que sólo por excepción procede la declaración de la incapacidad de la persona y la designación de un curador. De acuerdo al art.33 CU, están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a) el propio interesado; b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c) los parientes por consanguinidad dentro del cuarto grado y los parientes por afinidad dentro del segundo grado; d) el Ministerio Público (se trata de un órgano público, independiente, con autonomía funcional respecto de los tres poderes del Estado, cuya organización y atribuciones se encuentran previstas en la Ley N° 24.946. Está compuesto por el Ministerio Público Fiscal –Procurador General de la Nación y fiscales dependientes- y el Ministerio Público de la Defensa –Defensor General de la Nación, defensores oficiales,
15
curadores y tutores públicos-). Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso (art.34 CU). El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Del mismo modo, la persona que solicitó la declaración de incapacidad o la restricción a la capacidad puede aportar pruebas para acreditar los hechos en que funcó su denuncia (arts. 35 y 36 CU). La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario (art.37 CU). De acuerdo al art.5° de la Constitución Nacional es facultad de las Provincias organizar la administración de justicia en sus territorios. Paralelamente, también les cabe el dictado de los códigos de procedimientos. Ahora bien, en su última parte el art.37 CU destaca que para dictar sentencia en los procesos que nos ocupan resulta imprescindible el dictamen de un equipo intesdisciplinario; por esa razón, aunque los códigos procesales provinciales actualmente no prevean este recaudo en forma expresa en el trámite de los juicios orientados a restringir la capacidad de las personas, igualmente deberán cumplir el requerimiento legal. La ley N°26.657 de Salud Mental, en su art.8, a modo orientativo, establece: “Debe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales,
técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes”. La sentencia que se dicte debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que quedan limitados, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Paralelamente, se debe designar una o más personas de apoyo o curadores, según la gravedad del caso (ver última parte del art. 32 CU), y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción contenida en la sentencia. Se deberá indicar, además, la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación (p.ej: si la sentencia se inclina por un régimen de apoyos, deberá especificar cuál es la persona que debe intervenir para prestar conformidad a un determinado acto y la forma en que debe hacerlo) (conf. art.38 CU). La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento de la persona restringida en su capacidad. Esta forma de publicidad apunta a salvaguardar el interés de los terceros que pudieran contratar con la persona objeto de la medida judicial. Los actos celebrados por la persona restringida en su capacidad producirán efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción de la sentencia en el registro (conf.art.39 CU) El interesado, en cualquier momento puede pedir la revisión de la sentencia declarativa de su restricción. La sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, a contar de la solicitud, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial del caso (conf. art.40 CU). La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial (por ejemplo, la Ley de Salud Mental N°26.657 en sus arts.14 a 29 establece el régimen a que deben sujetarse las internaciones) y las reglas generales siguientes: a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;
16
b) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente; d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica; e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión (conf. art.41 CU) Si bien quienes normalmente disponen las internaciones son los equipos de salud que evalúan los casos, excepcionalmente se admite que la autoridad pública (funcionarios públicos en cumplimiento de sus funciones, policía) pueda disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial (arts.14 a 29 Ley de Salud Mental N°26.657 y su reglamentación). Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato (conf. art. 42 CU). Las disposiciones referidas a la internación, dado su carácter escueto, deben ser vistas como un standard mínimo a cumplirse. Luego, las distintas jurisdicciones, por aplicación de la Ley de Salud Mental, de su decreto reglamentario N°603/2013, o de las normas locales, podrán exigir mayores requisitos, siempre con vistas a la mayor protección de la persona en situación de internación. Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad El art.43 CU establece: “Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia
indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”. En el punto precedente, al analizar el texto del art.32 CU, dijimos que el sistema de apoyos es una novedad legislativa que se orienta a complementar la voluntad de la persona restringida en su capacidad y no a sustituirla. En tal inteligencia, el apoyo brindado por personas de conocimiento de aquélla o vinculadas afectivamente a ella, se estima como una medida dignificante de la persona restringida en su capacidad. La intensidad de los apoyos variará con la gravedad o complejidad del caso (así, por ejemplo, una persona restringida en su capacidad de ejercicio, podrá necesitar como apoyo únicamente un acompañante terapéutico y otra persona que lo asista con su conformidad previa, en los actos de disposición de bienes). Actos realizados por la persona incapaz o con capacidad restringida El art.44 CU dispone que “son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida, que contrarían lo dispuesto en la sentencia, realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”. En cambio, los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, sólo si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos: a) que la enfermedad mental fuera ostensible a la época de la celebración del acto; b) que quien hubiere contratado con la persona fuera de mala fe; c) que el acto otorgado fuera a título gratuito (conf. art.45 CU). Se trata, en ambos casos, de supuestos de nulidad relativa, en la medida que la sanción se impone en protección del interés de la persona incapaz o restringida en su capacidad (art.386 CU). Luego del fallecimiento de la persona incapaz o restringida en su capacidad, los actos entre vivos otorgados con anterioridad a la inscripción registral de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental que afectara a la persona resultare del acto mismo (p.ej: contener cláusulas irrazonables, otorgar excesivas ventajas a la contraparte o establecerse un precio irrisorio para la venta de la cosa que pertenecía al incapaz o restringido en su capacidad), que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que
17
el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe (conf. art.46). Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo (conf. art.47 CU). El trámite del cese debe desarrollarse en un juicio similar al que declaró la incapacidad o la restricción. Se encuentran legitimados para solicitar el cese las mismas personas que lo estaban para requerir la declaración de incapacidad o la restricción de la capacidad: el interesado, el cónyuge no separado y el conviviente, los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado y los parientes por afinidad hasta el segundo grado y el Ministerio Público (art.33 CU). Si la sentencia dispone el cese de las restricciones que pesaban sobre la persona, se procederá a la inmediata cancelación de la inscripción registral (conf. art. 39 “in fine” CU). Inhabilitados El C.C., en su art.152 bis preveía algunos supuestos especiales de incapacidades de hecho relativas, derivadas de la inhabilitación judicial de personas que, por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, estuvieran expuestas a otorgar actos perjudiciales para su persona o intereses. Tal inhabilitación podía darse también respecto de personas disminuidas en sus facultades mentales (sin llegar al estado de demencia), y de aquellas que por su prodigalidad en actos de administración y disposición de bienes (p.ej. jugadores o compradores compulsivos) expusieren a su familia a la zozobra patrimonial (art.152 bis C.C.). El CU ha modificado sustancialmente el instituto de la inhabilitación. El art.32 CU, en su primer párrafo, dispone que las personas mayores de trece años que padecen una adicción o una alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad pueden ser objeto de una restricción judicial de su capacidad para determinados actos. De este modo se ha dado respuesta legal a los casos de adicciones
al alcohol y a las drogas y a los supuestos de personas disminuidas en sus facultades mentales, que, como dijimos, eran supuestos de inhabilitaciones en el régimen del C.C. Ha quedado, entonces, como único supuesto de inhabilitación reglado en el CU el de los pródigos. El art.48 CU dispone que pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia. El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con apoyo (arts.49 y 50). A diferencia del régimen anterior en que siempre se designaba un curador al inhabilitado, en el CU se prevé que un apoyo asista a aquél en los actos de disposición de bienes y en aquellos que especialmente haya señalado la sentencia. Situación de los condenados a prisión por más de tres años Tradicionalmente, en doctrina se incluía entre los inhabilitados a los condenados a pena de prisión por más de tres años. La razón de ello es la previsión contenida en el art.12 del Código Penal, que establece: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”.
18
Como surge del texto, la inhabilitación absoluta es una pena accesoria de la de prisión (art.19 Código Penal), con consecuencias totalmente diversas de la inhabilitación que regula el CU respecto de los pródigos. El único punto de contacto que mantenía con la regulación de la inhabilitación contenida en el art.152 bis del C.C. era que el inhabilitado era sometido a una curatela. Hoy, como vimos, la curatela resulta improcedente en casos de prodigalidad y ha sido sustituida por el sistema de apoyos. Por las razones expuestas, en nuestra opinión, la situación de los penados no puede encuadrarse en el instituto de la inhabilitación previsto en los arts.48 a 50 CU). Representación y asistencia. Tutela y curatela El principio general en materia de representación legal está contenido en el art.100 CU: “Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”. Son representantes (art.101 CU): a) de las personas por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces o con capacidad restringida, mayores de trece años que padezcan una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, el curador que se les nombre. Las situaciones de privación o suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental, que prevé el inc. b) del art.101 CU, se encuentran establecidas en los arts.700 y 702 CU. De acuerdo al art.700 CU, cualquiera de los padres queda privado de la responsabilidad parental por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo; abandonarlo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; poner en peligro su seguridad o su salud psicofísica; haberse declarado su estado de adoptabilidad.
El ejercicio de la responsabilidad parental -dispone el art.702- queda suspendido mientras dure la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años; la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves. Dispone el art. 103 CU que la actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Es principal: i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales. La actuación complementaria del Ministerio Público, que en el régimen del Código Civil era denominada “representación promiscua”, se orienta a velar por los intereses de menores o incapaces, de modo tal que, ante cualquier cuestión que surja en los procesos judiciales donde aquéllos toman parte, de la que pueda derivarse un perjuicio a su respecto, exista una intervención obligada del representante de dicho Ministerio que emita opinión al respecto y, en su caso, peticione al juez de la causa las medidas que estime procedentes. No se trata de menores o incapaces sin representación o sin asistencia (puede tratarse de una causa de divorcio en que los padres de un menor están acordando un régimen alimentario y de visitas); de ahí que la función del Ministerio Público tome características de supervisión del procedimiento, en lo que a los intereses de los menores e incapaces se refiere.
19
A diferencia de lo señalado, los supuestos de procedencia de la actuación principal del Ministerio Público, dan cuenta de una situación de verdadera indefensión de los menores o incapaces. Nombre Concepto y caracteres Es la denominación que se da a una persona, que permite identificarla y distinguirla de las demás. Este instituto no fue previsto en el régimen del Código Civil. Recién en 1969 se dicto la Ley 18.248, que lo reguló en forma orgánica, receptando en gran medida el derecho consuetudinario entonces vigente. El CU ha actualizado el texto de dicha norma, para adecuarlo a principios constitucionales que priorizan el derecho a la identidad, a la autonomía de la voluntad y a la igualdad (Fundamentos del Anteproyecto de CU). Son sus caracteres: a) Necesario. b) Único. c) Inalienable. d) Inembargable: al estar fuera del comercio, no puede ser embargado por los acreedores de la persona, con vistas a su posterior venta y cobro con el producido de ella. e) No caduca por el transcurso del tiempo. f) Inmutable: ninguna persona puede cambiar su nombre a voluntad, sino que es la ley la que habilita al cambio en determinadas circunstancias. Naturaleza jurídica Se trata de un atributo de la personalidad, que asume características de derecho y de deber a la vez. Derecho, porque la persona tiene la facultad de hacer respetar su nombre y de acudir a las vías legales para impedir que se obstaculice o impida su uso; y deber, porque el orden social y jurídico exige un medio de individualización de las personas. En este sentido, el art.62 CU establece: “La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden”.
El prenombre El art.63 CU prevé las reglas básicas a que deberá ajustarse el prenombre (anteriormente denominado nombre individual o nombre de pila) de las personas: “La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes: a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes; c) pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas”. Respecto de la prohibición de inscribir a una persona con un primer prenombre idéntico al de hermanos vivos, es de aclarar que esa restricción, que ya se hallaba prevista en la Ley 18.248, admitía una excepción, creada por el derecho consuetudinario, en lo referente a los prenombres María y José, en la medida que todos los hermanos que llevaran ese prenombre tuvieran un segundo prenombre que los diferenciara. Es el caso de hermanas llamadas, por ejemplo María Eugenia y María Emilia, o de hermanos llamados José Alberto y José Manuel. Se consideran “extravagantes” los prenombres raros, extraños o desacostumbrados. Con respecto a la inscripción de nombres aborígenes, ya la Ley 18.248, modificada por Ley 23162, preveía esa posibilidad en el art.3° bis. El CU elimina algunas prohibiciones que contenía el art.3° de la Ley 18.248. Tal es el caso de la restricción que existía para inscribir nombres que expresaran o significaren tendencias políticas o ideológicas, o que suscitaren equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impusiere. Se estima que la eliminación de esta última prohibición ha tenido como fundamento los términos de la Ley de Identidad de Género N°26.743. Nos parece que la disposición del art.63 CU fija reglas para la elección del prenombre de niños y no resulta conveniente que los padres
20
puedan, a su arbitrio, elegir un prenombre que deje dudas en cuanto al sexo del menor o del recién nacido. La Ley de Identidad de Género garantiza a toda persona que haya alcanzado la mayoría de edad la posibilidad de solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida. Sólo por excepción se habilita a los representantes legales de los menores a obrar en dicho sentido (conf. arts.3, 4 y 5). En resumen, en nuestra opinión, la prohibición contenida en el art.3 de la Ley 18.248, de imponer nombres que susciten equívocos respecto del sexo de la persona de quien se trate, debió mantenerse. Otra prohibición del art.3 de la Ley 18.248, establecía: “…no podrán inscribirse:…2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscrito, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República”. Esta prohibición ha sido eliminada en el CU, con lo cual la imposición de nombres extranjeros es libre. Ello no obstante, si por vía de la imposición de un prenombre extranjero, se arriba a la extravagancia que el art.63 CU expresamente veda, llegaríamos, por esta vía indirecta, a la prohibición de un nombre extranjero. El apellido Noción y distintos casos El apellido es la denominación que corresponde a los miembros de una misma familia. Según que la adquisición del apellido sea originaria o derivada, se presentan varios supuestos a distinguir. A - Casos de adquisición originaria (vinculada a la filiación de la persona) a) Hijos matrimoniales:
El art. 4 de la Ley 18.248, reformado por Ley 26.618, preveía que los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevaran el primer apellido del padre, aunque, a pedido de los progenitores, podía inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Cuando, al tiempo de la inscripción del nacimiento, no se hubiere ejercitado esta opción, cumplidos los 18 años, los hijos podían pedir al Registro del Estado Civil esas adiciones a su apellido. Una vez adicionado, el apellido no podía suprimirse. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo debían llevar el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de los cónyuges, podía inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no se alcanzaba un acuerdo a este respecto, los apellidos se ordenarían alfabéticamente. Si el hijo, una vez alcanzados los dieciocho años, quería llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podía solicitarlo ante el Registro Civil. Una vez adicionado el apellido, ya no podía suprimirse. En su última parte, el art.4 de la Ley 18.248 establecía que todos los hijos debían llevar el apellido y la integración compuesta de éste que se hubiera decidido para el primero de los hijos. El art.64 CU, en consonancia con la ley de matrimonio igualitario, con la doctrina de la Corte Suprema orientada a eliminar de la legislación toda forma de discriminación por razones de sexo, y atendiendo al superior interés del niño, modifica sustancialmente el régimen anterior, y establece: “El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos...”. Hijos extramatrimoniales: El art.5 de la Ley 18.248 disponía que quien fuera reconocido por uno solo de sus progenitores, adquiriría su apellido. Siendo reconocido por ambos padres, en forma simultánea o sucesiva, adquiriría el del padre. Si el reconocimiento efectuado por el padre había sido posterior al de la madre, con autorización judicial se podía mantener el apellido materno, en caso de que el hijo fuera públicamente conocido por ese apellido. Si, al tiempo del reconocimiento del padre, con posterioridad
21
al de la madre, aún no se había requerido la mentada autorización judicial, la ley habilitaba al menor, dentro de los dos años de haber cumplido los 18 años, de haberse emancipado, o del reconocimiento paterno, si hubiere posterior a los mencionados momentos, a hacer uso de la opción legal para mantener el apellido materno. Si la madre era viuda, el hijo llevaría su apellido de soltera. El art.64 CU, en su última parte, de acuerdo con los principios tenidos en mira para reglar el apellido de los hijos matrimoniales, prevé la situación de los hijos extramatrimoniales: “…El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño”. El art.65 CU establece que la persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido común”. Prácticamente en los mismos términos, esta solución estaba consagrada en el art.6 de la Ley 18.248. Bajo el título de “Casos Especiales”, el art.66 CU determina que la persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando. La disposición repite la solución que para este caso consagraba el último párrafo del art.6 de la Ley 18.248, pero, a diferencia del antecedente, ya no exige que la persona haya alcanzado la mayoría de edad, sino una “edad y grado de madurez suficiente”. Esta mención se corresponde con la previsión contenida en el art.26 CU, según la cual “la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico…”. Aunque es plausible la posibilidad que el art.66 CU acuerda a los menores de edad para actuar por sí en el pedido de inscripción del apellido que estén usando, la dificultad se le va a generar al jefe del Registro Civil para determinar “el grado de madurez suficiente” en el peticionante, que la disposición exige. c) Hijos adoptivos: Nuestra Ley 19.134 modificada por Ley 23.515 preveía dos tipos de
adopción: plena, que insertaba al menor en la familia adoptante, borrando la filiación originaria; y simple, que mantenía el parentesco de sangre del menor. El CU en los arts.619 y 620 regula tres tipos de adopción: a) plena: confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo. b) simple: confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante c) de integración: se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente (mantiene el vínculo filiatorio y sus efectos derivados entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante). En materia de nombre, y con alcance a las tres formas de adopción, el art.623 establece: “El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione”. En la adopción plena, el apellido del hijo se rige por las reglas siguientes (art. 626 CU): a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido. b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales, anteriormente vistas. c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta. En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión. En la adopción simple, el art.627 inc. d) del CU prevé que el adoptado que cuente con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, en su caso, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos. A falta de petición expresa, la adopción simple se rige
22
por las mismas reglas de la adopción plena. Toda vez que la adopción simple, a diferencia de la plena, es revocable (causa de indignidad; petición justificada del adoptado mayor de edad; acuerdo de adoptante con el adoptado mayor de edad manifestado judicialmente), el art.629 CU “in fine” dispone que, revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo. Por último, en la adopción de integración el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena. En materia de nombre se aplican las reglas antes vistas, establecidas en el art.626 CU. En cambio, en el supuesto de que el adoptado tenga doble vínculo filial de origen, tanto él, cuando cuente con edad y grado de madurez suficiente, como los adoptantes, en su caso, podrán solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos. A falta de petición expresa en tal sentido, se aplican las reglas de la adopción plena en materia de apellido (conf. arts.631, 621 y 627 inc.d) CU) La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple (art.633 CU). Si bien nada se establece en el CU respecto de los efectos que de tal revocación se derivan, parece lógico la aplicación analógica de la solución contenida al final del art.629 CU: “…Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo”. B - Casos de adquisición derivada (vinculada al cambio de estado civil de la persona) A partir de la sanción de la Ley 26.618, que introdujo profundas modificaciones en el régimen del Código Civil en materia de matrimonio y receptó en nuestro sistema legal el instituto del matrimonio igualitario, las adaptaciones normativas que se realizaron en la Ley del Nombre N°18.248, con vistas a dar respuesta a las nuevas situaciones generadas, resultaron escasas o insuficientes. Es por esta razón que, al dar tratamiento aquí al nombre de los cónyuges, prescindiremos de las soluciones anteriores y nos concentraremos en el régimen del CU. El art.67 CU establece: “Cualquiera de los cónyuges puede optar por
usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial”. En el nuevo régimen cualquiera de los cónyuges puede usar el apellido del otro, sea anteponiéndole la preposición “de” o no. Luego de la admisión legislativa del matrimonio igualitario, la Ley del Nombre N° 18.248, admitía la situación que prevé el art.67 CU, pero solamente entre cónyuges del mismo sexo. En el matrimonio heterosexual, la posibilidad de utilizar el apellido del cónyuge precedido de la preposición ”de” sólo cabía a la esposa. En el CU cada cónyuge puede usar el apellido del otro o no hacerlo, dado que el art.67, en su inicio deja en claro que se trata de una opción facultativa. En el art.9 de la Ley 18.248, reformada por Ley 26.618, en el caso de separados o divorciados, el principio que regía era el inverso al que contiene el art.67 CU. En efecto, la Ley del Nombre autorizaba a la mujer el uso del apellido del marido, salvo que judicialmente y por motivos graves, se prohibiera. El CU intervierte los términos: mediando divorcio o nulidad de matrimonio la persona no puede continuar utilizando el apellido del otro cónyuge, salvo que medie autorización judicial fundada en motivos razonables (en el régimen del CU se suprime el instituto de la separación personal). Entre las razones fundadas puede mencionarse el caso de que la persona que pretende continuar con el uso del apellido de su ex cónyuge fuese conocida públicamente por tal apellido en el ámbito profesional, artístico, industrial, empresarial, etc. El último párrafo del art.67 CU, con mejor redacción, continúa con la solución que ya preveía la Ley 18.248. El viudo o viuda puede seguir usando el apellido de su cónyuge, mientras no contraiga nuevas nupcias o constituya una unión convivencial (unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo). El sobrenombre y el seudónimo
23
Se denomina sobrenombre a la denominación que se da a la persona física en el ámbito de su hogar o de sus relaciones de amistad o intimas. No tiene regulación legal, aunque podrá adquirir importancia para identificar, por ejemplo, a la persona que fue instituido heredero o legatario en un testamento, a través de la mención del sobrenombre. En este caso, la previsión puede resultar perfectamente valida si esa denominación meramente familiar es suficiente para la identificación de la persona. El seudónimo, en cambio, si tiene una gran importancia desde el punto de vista jurídico, en tanto es la denominación no concordante con el nombre verdadero, elegida por la persona para desarrollar actividades de carácter artístico. El art. 21 de la Ley 18.248 ponía a disposición de las personas los medios legales para la defensa de su nombre, haciéndolos extensivos al seudónimo cuando este hubiera adquirido notoriedad (art. 23). La Ley 11.723, de Propiedad Intelectual, en su art. 3 prevé la posibilidad de registración del seudónimo, adquiriendo la propiedad del mismo, aunque -claro esta- en el marco en que el seudónimo sea usado. El art.72 CU establece que el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, por lo que en su defensa cabe el ejercicio de las acciones previstas en el art.71, que se analizan en el punto 6. de este Capítulo. Cambio de nombre El art. 15 de la Ley 18.248 establecía que después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podían ser cambiados, ni modificados sino por resolución judicial. El director del Registro del Estado Civil sólo estaba habilitado para disponer, de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surgieran evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras. La jurisprudencia de nuestros tribunales, que en esta materia ha tenido una gran importancia, ha autorizado cambios de nombre en atención a causas graves que lo justificaban: casos de apellidos extranjeros que en nuestra lengua tienen un sentido injurioso u ofensivo; nombres o apellidos extranjeros, con gran cantidad de consonantes, que los tornaban imposibles de pronunciar; apellidos desacreditados públicamente, por ejemplo, por delitos infamantes cometidos por el padre de quien
pretende el cambio de nombre. El CU innova sustancialmente en el tema. El art. 69 dispone: “El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez. Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a: a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b) la raigambre cultural, étnica o religiosa; c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada. Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad”. La razón del cambio en la materia debe buscarse en la necesidad de adecuar la legislación interna a los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional). Así, por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica, establece el derecho de toda persona a usar los apellidos de sus padres (art.18), la Convención sobre la eliminación de medidas discriminatorias contra la mujer, en los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares; igualdad de derechos que los hombres, con relación a los hijos. También debe tenerse presente como fuente de la disposición la Ley de Identidad de Género N°26.743. Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados desde la última publicación. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios (art.70 CU). En materia de proceso para el cambio de nombre se ha seguido lo establecido por el art.17 de la Ley 18.248. Con respecto a la última parte del art.70 CU, referida a la rectificación de partidas, la redacción del art.19 de la Ley 18.248 resultaba más
24
explícita, en tanto aclaraba que “producida la modificación, cambio, adición o rectificación del nombre o apellido de una persona, se rectificarán simultáneamente las partidas de los hijos menores y la de matrimonio, si correspondiere”. Protección del nombre Establece el art.71 CU: “Puede ejercer acciones en defensa de su nombre: a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso; c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos”. El CU prevé tres acciones distintas: de reconocimiento, de impugnación o usurpación y de supresión de nombre. Con respecto a la última de las acciones nombradas, es de señalar que la Ley 18.248, en su art.21, segunda parte, exigía para la procedencia de la acción de supresión de nombre, que su utilización por un tercero para la designación de cosas o personajes de fantasía fuera maliciosa, es decir, a sabiendas de estar causando un perjuicio al titular del nombre. Esta exigencia fue eliminada del texto del inciso c) del art.71, en correspondencia con la opinión de la doctrina, que afirmaba la dificultad que suponía, para quien ejercitara la acción, la demostración en juicio de la maliciosidad en el obrar del demandado. Estado Concepto El estado como atributo es la posición jurídica que una persona ocupa
en sociedad, de la cual se deriva un conjunto de derechos y obligaciones. En nuestro orden, por sus importantes consecuencias en el plano jurídico, sólo alcanza relevancia el estado de familia. De ahí que -a nuestro entender- no corresponda dar otra significación al estado como atributo de la personalidad. Así, entonces, se podrá tener el estado de hijo, de padre, de soltero, viudo, casado o divorciado, etc. Caracteres a) Es de orden público: en aras de la organización de la sociedad, el Estado dicta normas regulatorias del estado de familia que tienen carácter imperativo, es decir, que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes. b) Inalienable. c) Irrenunciable. d) No caduca por el transcurso del tiempo. Posesión de estado Se dice que hay posesión de estado de familia cuando una persona ocupa una determinada posición en la misma, disfruta de las prerrogativas y asume los deberes que de esa situación se derivan. A criterio de los glosadores (interpretes y comentadores del Derecho Romano que se destacaron en los siglos XII y XIII), tres eran los elementos integrantes de la posesión de estado: "nomen", "tractatus" y "fama". Nomen, suponía la utilización del apellido de la familia por quien reclamaba el titulo de estado. Tractatus, significaba que esa persona recibiera el tratamiento de la posición que reclamaba (hijo, esposa, padre, etc.). Fama, que existiera un reconocimiento por la sociedad o la familia de la posición ocupada; que trascendiera el mero trato íntimo, por lo general, desconocido. La jurisprudencia, en general, ha sido menos exigente y ha hecho lugar, por ejemplo, a acciones de reclamación de estado de hijo extramatrimonial, luego de la muerte del progenitor, basándose en el trato público de padre e hijo que ambos se dispensaban, en concordancia con lo que disponía el art. 325 del Código de Vélez (“los hijos naturales tienen acción para pedir ser reconocidos por el padre
25
o la madre, o para que el juez los declare tales, cuando los padres negasen que son hijos suyos, admitiéndoseles en la investigación de la paternidad o maternidad, todas las pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demostrar la filiación natural. No habiendo posesión de estado, este derecho sólo puede ser ejercido por los hijos durante la vida de sus padres”), luego derogado por Ley 23.264. Prueba del estado a) Antecedentes Antes del Código Civil, la prueba del estado de las personas estaba constituida por los asientos en los registros parroquiales. El Código Civil, en el art. 80, preveía la creación de registros públicos en el ámbito de las municipalidades, aunque reconociendo validez a las constancias existentes en los libros parroquiales. La Ley de Matrimonio Civil N° 2393, sancionada en 1888, en el art. 113 estableció que los registros públicos, que debían ser creados por las municipalidades según el art. 80 del Código, lo fueran por las legislaturas provinciales. En 1886 ya se había organizado el Registro Civil para la Capital y territorios nacionales y muchas provincias siguieron este modelo para organizarlos en sus respectivos ámbitos. En el año 1963 se dicto el Decreto Ley 8204, creándose el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a ser organizado por los gobiernos locales, pero unificando a nivel nacional las normas relativas a asientos y forma de las inscripciones. Actualmente, la actividad de los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas (de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) está regida por la Ley 26.413. b) Las partidas y su valor probatorio Se denominan partidas a los asientos volcados en los libros del Registro Civil y a las copias de tales asientos, extraídas con las formalidades de ley que las doten de autenticidad. El art. 979 del C.C., en su inc. 10, calificaba de instrumentos públicos a "... los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en
los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros". Las demás partidas (nacimiento, defunción) también quedaban comprendidas en el concepto de instrumentos públicos, al ser extendidas por funcionarios públicos en la forma determinada por las leyes (art. 979 inc. 2 CC). El art.289 inc.b) CU simplifica la redacción: “Son instrumentos públicos:…b) los instrumentos que extienden …los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes;…”. El instrumento público hace plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal (art.296 inc.a) CU). En similares términos se expresaba el art.993 CC. Es importante destacar que las manifestaciones hechas por los interesados, que también se consignan en el asiento (p. ej. que el padre que concurre a inscribir el nacimiento de su hijo refiera que éste tiene calidad de hijo matrimonial) pueden ser validamente atacadas por simple prueba en contrario. El art.23 de la Ley 26.413 establece que los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general del registro y/o sus dependencias, que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se refiere el artículo 5º y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido. c) Nulidad de las partidas Las partidas, como todo instrumento publico, pueden ser declaradas nulas por tres causales básicas: a) ausencia de capacidad del oficial público otorgante del acto; b) carencia de competencia, por materia o territorio, del oficial interviniente (arts.292 y 293 CU); y c) por la no observancia de las formalidades prescriptas por la ley para el otorgamiento del acto (art.290 CU). Es criterio general en la materia que, cuando el vicio de forma que afecte el acto resulte subsanable, no procederá la nulidad; ello, con
26
vistas a evitar el perjuicio que una medida de tal magnitud acarrearía a las partes interesadas, que a partir de ese momento quedarían imposibilitadas de probar los hechos o actos respecto de los cuales esas partidas hacían plena fe. d) Rectificación de las partidas El principio general en esta materia está contenido en el art.84 de la Ley 26.413, según el cual, las inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden judicial (salvo que la propia ley autorice específicamente alguna rectificación). En todos los casos, antes de dictar resolución, los jueces deberán dar vista a la dirección general que corresponda. En las actuaciones respectivas será juez competente el que determine la jurisdicción local del domicilio del peticionante o el del lugar donde se encuentre la inscripción original. El procedimiento será sumario con intervención del Ministerio Público. La dirección general del registro, cuando compruebe la existencia de omisiones o errores materiales en las inscripciones de sus libros, que surjan evidentes del propio texto o de su cotejo con otros instrumentos públicos, podrá, de oficio o a petición de parte interesada, ordenar la modificación de dichas inscripciones previo dictamen letrado y mediante resolución o disposición fundada (conf.art. 85 de la Ley 26.413) En todos los casos en que sea necesaria la intervención judicial para registrar inscripciones o para modificar las existentes en los libros del registro, la dirección general del registro está facultada para promover las acciones correspondientes (art.86 Ley 26.413). e) Prueba supletoria del nacimiento y muerte de las personas La prueba legal del estado civil de las personas, tal como se ha expuesto, está dada por las partidas del Registro Civil. A falta de ella, el CC, en los arts. 80 a 87 y 104 a 108, prevía medios supletorios, aunque limitados a la prueba del nacimiento y la muerte de las personas. El CU, en sus arts.96 a 99 ha previsto la cuestión en términos más sencillos y en concordancia con las previsiones contenidas en otras normas. Dispone el art.96 CU que el nacimiento ocurrido en la República, sus
circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del Registro Civil. Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas en la República. La rectificación de las partidas se hace conforme a lo dispuesto en la legislación especial (en el caso, de conformidad con lo previsto en los arts.84 a 86 de la Ley 26.413, analizados en el apartado precedente). El nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del modo que disponen las convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de la República. Los certificados de los asientos practicados en los registros consulares argentinos son suficientes para probar el nacimiento de los hijos de argentinos y para acreditar la muerte de los ciudadanos argentinos (art.97 CU). Tanto el nacimiento como la muerte de las personas son hechos jurídicos. La nacionalidad de la persona que nace o muere, al igual que toda otra particularidad, son ajenas al hecho a probar. La solución que consagra el artículo se corresponde con el respeto y consideración que nuestro país acuerda a las legislaciones extranjeras y con la necesaria interacción que debe existir entre las naciones de un mundo globalizado. El art.97 CCivCom., con la legalización consular que exige para la vigencia en Argentina de los certificados expedidos conforme a legislaciones extranjeras, garantiza que las constancias de dichos instrumentos no afecten el orden público nacional (conf.art.13 CU). Si no hay registro público o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden acreditarse por otros medios de prueba. Si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta (art. 98 CU). Los medios de prueba a los que se puede recurrir ante la falta de asiento en el registro o su nulidad son los establecidos en los códigos de procedimientos vigentes en el ámbito nacional y en las jurisdicciones provinciales.
27
El art.99 CU, por último, establece que si no es posible establecer la edad de las personas por los medios indicados en el presente Capítulo, se la debe determinar judicialmente previo dictamen de peritos. Domicilio Concepto Es el lugar que la ley establece como asiento de una persona, con vistas a la producción de efectos jurídicos. Distintas especies En primer lugar, se distingue entre domicilio general y domicilio especial. El domicilio general es el que la ley fija para producir con amplitud efectos jurídicos respecto de la persona (produce efectos cualesquiera sean las relaciones jurídicas implicadas). El domicilio especial, en cambio, está previsto para producir efectos jurídicos determinados (respecto de algunas relaciones jurídicas específicas). El domicilio general, a su vez, reconoce dos subespecies: domicilio real y domicilio legal. El domicilio especial, que en el régimen del C.C.se subdividía, a su vez, en convencional, procesal, de sucursales, etc., en el CU ha sido previsto en el art.75 CU como sinónimo de domicilio contractual. Domicilio real: concepto El art.73 CU establece que “la persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual…”. La residencia es el elemento material del domicilio. La residencia de una persona es el lugar en el que habita en forma permanente; es una situación de hecho. La ley, como vemos, le asigna el carácter de domicilio real al lugar de residencia habitual de la persona humana. La habitación, en cambio, es el lugar en que accidentalmente se encuentra una persona. Se trata de un concepto sin implicancias jurídicas. En su segundo párrafo, el art.73 CU dispone: “Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad”. De este modo, el CU mejora sustancialmente la redacción contenida
en el art.89 C.C., según la cual el domicilio real de las personas era el lugar en que tenían establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. En el nuevo régimen, una persona humana podrá tener un domicilio real, que es donde reside en forma habitual y otro domicilio real en el lugar donde desempeña su actividad profesional o económica. En la normativa del C.C. el domicilio real era único; ahora, en cambio, puede existir una persona humana con más de un domicilio real. Elementos del domicilio real a)Material o corpus: es la residencia efectiva de la persona humana en un lugar. b)Subjetivo o animus: está dado por la intención de la persona humana de permanecer en dicho lugar y de convertirlo en asiento principal de su vida en relación. Caracteres del domicilio real a) Voluntario: su fijación depende exclusivamente de la voluntad de la persona humana. b) Variable: la persona humana puede cambiarlo sin limitación alguna. A este respecto, el art.77 CU prevé: “El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella”. Domicilio legal: concepto Es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (conf. art. 74 CU). El CU prácticamente reproduce el texto del encabezado del art.90 C.C. Caracteres del domicilio legal: a) Forzoso: la ley lo impone, con independencia de cuál sea la voluntad de la persona. b) Excepcional: su vigencia lo es para los casos especialmente previstos por la ley, los que no podrán extenderse, por vía de analogía, a otras situaciones no previstas.
28
habitaciones accesorias (inc.8 art.90 C.C.). Distintos supuestos El art.74 CU, en forma taxativa, prevé diversos casos de domicilio legal: a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión. b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando. c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. La misma solución se reitera en el art.76 CU: “La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar en que se encuentra; y si este también se ignora en el último domicilio conocido”. d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. El CU ha eliminado varios supuestos de domicilio legal que contenía el art. 90 C.C., a saber: -El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes (personas jurídicas de carácter privado) es el lugar donde está situada su dirección o administración, salvo que en el estatuto o en la autorización tuvieren señalado otro domicilio (inc.3 del art.90 C.C.). -Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, aunque solamente para la ejecución de las obliga ciones allí contraídas por los representantes locales de la sociedad (inc.4 del art.90 C.C.). -El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión (inc.7 del art.90 C.C.). -Los mayores de edad que sirvan o trabajen o que estén agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en
En el caso de los incs. 3 y 4, referidos a personas jurídicas privadas, los arts.152, 169 y 170 CU han previsto lo relativo a su domicilio y sede social. De ahí que corresponda su exclusión de la enumeración de los casos de domicilio legal. Por lo demás, es de señalar que en materia de personas jurídicas regularmente constituidas es determinante la sede social que se encuentre inscripta ante la autoridad de contralor en materia de personas jurídicas. Respecto del inc.7, era un desacierto que se mencionara como un supuesto de domicilio legal al del difunto, justamente porque, al haber dejado de existir como persona, carecía de domicilio. La referencia que contenía el inc.7 del art. 90 C.C. era una cuestión que apuntaba básicamente a determinar la competencia del juez que habría de entender en la sucesión. El nuevo régimen prevé esta situación en el art.2336 CU, entre las disposiciones generales del juicio sucesorio. En lo que hace al inc.8 del art.90 C.C., resultaba sobreabundante y de ahí su eliminación de los supuestos de domicilio legal. Se trata de un caso perfectamente encuadrable en el concepto de domicilio real, tanto en el régimen del C.C. (art.89) como en el del CU (art.73). Domicilio especial El art.75 CU, utilizando similares términos a los contenidos en el art.101 C.C., establece que “las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan” Es el lugar particularmente previsto para producir efectos jurídicos determinados. La fijación de un domicilio especial a los fines del contrato es una práctica común que, ante el supuesto de incumplimiento, posibilita a las partes promover las acciones legales sin necesidad de recurrir a indagaciones para conocer el domicilio al que habrá de notificarse la demanda. Los domicilios especiales no pueden ser cambiados si no media consentimiento previo de las partes del contrato. Caracteres: Es voluntario y
excepcional. Aunque una vez establecido, se
29
transforma en obligatorio para las partes del contrato (conf. art.959 CU). Efecto: El art.78 CU, mejorando sensiblemente la redacción del art.102 C.C., establece: “El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia”. La prórroga de la competencia es el principal efecto derivado de la fijación de un domicilio especial en un contrato. La cuestión a decidir (normalmente relativa a la interpretación o ejecución del contrato), en lugar de ser sometida, por ejemplo, al juez del domicilio del lugar en que deba cumplirse la obligación, como correspondería de acuerdo al art.5° inc.3 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, va a ser planteada al juez del domicilio constituido por el deudor. Es importante destacar que la prórroga de la competencia sólo resulta procedente cuando en la materia sobre la que habrá de resolver el juez del domicilio especial no se encuentre implicado el orden público. Así, por ejemplo, si el deudor (incumplidor del contrato) se encuentra concursado, el acreedor no puede promover una acción individual de cobro de lo adeudado por ante el juez del domicilio especial contractual, porque en los concursos (proceso universal) opera el denominado “fuero de atracción”, en virtud del cual todas las acciones judiciales de contenido patrimonial contra el deudor deben tramitar ante el juez del concurso. Esto es así, porque el “fuero de atracción” es de orden público. Patrimonio. Remisión (ver punto 6) Los derechos y actos personalísimos en el CU El C.C. no contenía una regulación específica de los derechos de la personalidad. Fueron las distintas leyes modificatorias y complementarias del Código las que paulatinamente incorporaron normas relativas al derecho a la intimidad (art.1071 bis C.C.), al transplante de órganos (Ley 24.139), a la protección de los datos personales (Ley 25.326), a la muerte digna (Ley 26.742). El CU, siguiendo en este aspecto los lineamientos de los tratados internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional
(art.75 inc.22 C.N.), ha incluido en el Libro I – PARTE GENERAL, Título I – “Persona Humana”, el Capítulo 3 referido a los Derechos y Actos Personalísimos. El art.51 CU establece: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. El art.52 CU, en enumeración no taxativa, dispone: “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1” (normas relativas al deber genérico que pesa sobre todas las personas de evitar causar daño a otro, disminuir su magnitud o no agravarlo, según las circunstancias del caso; y de repararlo, en caso de haberse causado). El art.53 CU, refiere que para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona resulta necesario el consentimiento previo de ésta, salvo: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas, pueden prestar el consentimiento sus herederos o aquel a quien hubiere designado el causante en su testamento. En caso de existir desacuerdo entre los herederos de un mismo grado (en una sucesión el grado determina la mayor o menor proximidad parental del heredero con el causante; así, los hijos del fallecido están en el primer grado con respecto a éste, los nietos en el segundo, los bisnietos en el tercero) es el Juez quien debe resolver. Pasados veinte años desde la muerte de la persona de que se trate, la reproducción no ofensiva de su imagen o voz es libre. Es importante destacar que, no obstante la excepción que la disposición prevé, la reproducción de la imagen o la voz de una persona pública (funcionario gubernamental, artista, deportista, etc.) debe corresponderse con actos, reuniones o eventos en los que
30
intervenga públicamente lesa persona. La vida privada de una persona pública, es privada es ilegítima cualquier intromisión. El art.54 CU establece que “no es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias”. La disposición tiene estrecha relación con el tema del Objeto de los Contratos y no corresponde su análisis en este momento. De todos modos, es de resaltar la preocupación del Legislador por dar amplia protección a la persona humana, aun en situaciones en que pueda haber prestado su consentimiento para llevar a cabo una tarea o labor de riesgo. El art.56 CU prohíbe los actos de disposición sobre el propio cuerpo, en la medida que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable”. Esta disposición complementa de algún modo a la previsión contenida en el art.17 CU, según la cual: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales”. La prohibición contenida en el art.56 CU reconoce distintas excepciones. Tal el caso de las intervenciones quirúrgicas orientadas a preservar la salud de la persona, o la ablación consentida de un órgano para ser transplantado a otra persona. La misma situación de excepción se da en el supuesto de que una persona mayor de edad se someta voluntariamente a una intervención quirúrgica de esterilización (ligadura de las trompas de Falopio en la mujer o vasectomía en el hombre), especialmente regulada en la Ley 26.130. También supone una excepción, como surge claro del texto del artículo 56 CU, la ablación de órganos para
transplantes, que se rige por la Ley 24.193 y modificatorias. La Ley 26.743, de establecimiento de la identidad de género de las personas, en su art.11 establece que todas las personas mayores de dieciocho años, a fin de garantizar el goce de su salud integral, podrán acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Se trata también aquí de una excepción al principio general contenido al inicio del art.56 CU, según el cual se prohíben los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad. El art.57 CU prohíbe “…toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia”. Lo escueto del texto legal hace difícil la acabada comprensión de los alcances de la norma, razón por la cual recurriremos a su fuente directa, que es el art.111 del Proyecto de Código Civil de 1998. Esta última disposición declaraba la prohibición de toda práctica eugenésica, tendiente a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos, salvo que tales prácticas fueren requeridas para evitar la transmisión de enfermedades genéticas. Asimismo, prohibía toda práctica que afectare la integridad de la especie humana o que, de cualquier forma tendiera a la selección de las personas o modificación de su descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos. Como excepción, habilitaba las investigaciones que procuraran la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas. La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones –prevé el art.58 CU-, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos: a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación; b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética de la investigación;
31
d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga; f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal; i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la investigación médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida; j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos. Si bien la disposición se orienta a brindar las máximas garantías a la persona en lo referente a su integridad psicofísica durante intervenciones quirúrgicas y tratamientos de salud, la mayor preocupación surge frente a los riesgos de la denominada medicina predictiva, que se basa en investigaciones y pruebas sobre personas sanas que, por antecedentes, tienen una mayor posibilidad de desarrollar una cierta enfermedad. Igualmente, cuando de lo que se trata es de medicina experimental. El art.59 CU está referido a los recaudos que deben cumplirse para lograr el consentimiento para actos médicos e investigaciones en salud. La disposición exige que el paciente reciba información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto y los objetivos que se persiguen;
c) los beneficios esperados; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o del alternativo sugerido; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar los procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. En su última parte, la norma expresa: “Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente”. El artículo complementa el panorama de protección y seguridades que brindan a la persona humana la Ley 26.529, relativa a los Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado y su modificatoria N°26.742, que introdujo algunos cambios en la primera norma, con vista a incluir previsiones en materia de “muerte digna”.
32
Un tema que se ha planteado en doctrina es el relativo a si corresponde requerir el consentimiento del paciente (o de sus padres, si éste fuera menor) en los casos donde el tratamiento tiene que ver más con la protección de la salud pública que con la situación personal del paciente (ej: campañas de vacunación). La Ley 22.909, por el que se establece un régimen general de vacunaciones, en su art.11 establece que: “Las vacunaciones a que se refiere esta ley son obligatorias para todos los habitantes del país, los que deben someterse a las mismas de acuerdo a lo que determine la autoridad sanitaria nacional con respecto a cada una de ellas. Los padres, tutores, curadores y guardadores de menores o incapaces son responsables, con respecto a las personas a su cargo, del cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior”. Si bien el derecho a aceptar o rechazar un tratamiento o intervención médica se da en el marco de libertad que se deriva del denominado “principio de reserva”, contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual, “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, la realidad es que, en el caso de las campañas de vacunación, el derecho individual a aceptar o rechazar un tratamiento debe necesariamente ceder en aras de la protección de la salud pública, que supone un bien mayor a preservar. Finalmente, el art.60 CU establece: “La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento”. La disposición está directamente relacionada con el derecho de toda persona de elegir su calidad de vida ante las adversidades de su salud y, básicamente, con la “muerte digna”. No existe en el artículo exigencia alguna con respecto a la forma que deben asumir tales directivas. La Ley 26.529, antes vista, relativa a los “derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado”, aplicable analógicamente al caso, en la parte final del art.11 contiene algunas precisiones acerca de las directivas anticipadas en materia de salud: “…La declaración de
voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó”. En su art.61 el CU contiene previsiones relativas a la disposición del cadáver de la persona: “La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad”. Nada establece el artículo con respecto a la forma en que debe manifestarse la decisión; en consecuencia, rige aquí la libertad de formas y la voluntad sobre la disposición del cadáver propio puede hacerse en forma escrita o verbal. Si se hace por escrito, no necesariamente debe constar en el testamento, resultando válido cualquier instrumento que deje en claro la decisión adoptada. El art.61, al fijar un orden relativo a quiénes pueden decidir sobre la disposición del cadáver a falta de previsión por parte de la persona, ha intentado evitar situaciones enojosas e incómodas que la realidad muchas veces demuestra. 3. Persona jurídica: concepto y cuestión terminológica El art.141 CU establece: “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. La fórmula utilizada mejora sustancialmente la redacción contenida en el art.32 C.C., según la cual eran personas jurídicas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones que no fueran personas de existencia visible. Clasificación El art.145 CU clasifica a las personas jurídicas en públicas y privadas. El CU se aparta de la denominación que se utilizaba en la clasificación
33
contenida en el art.33 C.C., que las mencionaba como de carácter público o privado. Personas jurídicas públicas De acuerdo al art.146 CU, son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica. Se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución (art.147). Esta clasificación de las personas jurídicas públicas mejora la contenida en la primera parte del art.33 y en el art. 34 C.C., en tanto incluye a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, da cabida también a las personas jurídicas públicas no estatales, como los partidos políticos, los sindicatos, las obras sociales, los colegios profesionales, etc., y a las organizaciones internacionales, tales como la Organización de las Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, UNESCO, FAO, etc. Dispone el art.148 CU: “Son personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en las disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento”.
La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución, es decir, desde el otorgamiento del instrumento que le da origen. No es necesaria la autorización legal para funcionar, salvo que una disposición expresamente así lo exija. En este último caso, la persona jurídica no puede comenzar a funcionar antes de obtenerla (conf. art.142 CU). Comienzo de la existencia de las personas jurídicas privadas El art.142 CU dispone: “La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla”. Un problema que puede crearse, y que la disposición no soluciona, es el de la actuación de representantes y administradores de la persona jurídica que necesita autorización estatal, en el interregno que va entre el otorgamiento del acto constitutivo a la emisión del acto administrativo de autorización. Entiendo que la solución está dada por aplicación de las reglas de interpretación que brinda el propio CU. El art.2°, según ya vimos, establece: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. En el caso, la cuestión puede ser solucionada por aplicación de las leyes análogas: los arts. 183 y 184 de la Ley General de Sociedades se refieren a los actos cumplidos durante el período fundacional de la sociedad anónima y a las responsabilidades derivadas. Por aplicación analógica de tales artículos, los representantes y administradores de la persona jurídica, durante el referido interregno, sólo tienen facultades para obligar a la entidad respecto de los actos necesarios para obtener la autorización para funcionar y son solidaria e ilimitadamente responsables por esos actos mientras la sociedad no esté formalmente autorizada. Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción (los no orientados a la obtención de la inscripción registral), serán responsables ilimitada y solidariamente las personas que los hubieran realizado y los que los hubieren consentido.
34
Una vez obtenida la inscripción en el caso de las sociedades, o la autorización estatal, en el supuesto de las asociaciones civiles y fundaciones, los actos necesarios para la obtención de la inscripción registral o de la autorización estatal, se tendrán como originariamente cumplidos por la sociedad, quedando los representantes y administradores liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes de esos actos. Estatutos Es el conjunto de reglas de carácter interno en base al cual se organiza el funcionamiento de las personas jurídicas. En ellos están contenidos el objeto social, los derechos y deberes de los miembros, la formación del capital o el patrimonio de la entidad, la composición de los órganos de administración, fiscalización y gobierno, las causales de disolución. Los estatutos deben contar con la aprobación de la Inspección General de Justicia o de la autoridad de contralor de personas jurídicas de cada jurisdicción (dejamos fuera a las Mutuales y Cooperativas, debido a que están regidas por leyes especiales y tienen un organismo de contralor particular). La reforma de los estatutos debe decidirla el órgano de gobierno de las entidades, que es la asamblea de asociados o la reunión de socios. Las decisiones se adoptan de acuerdo a las mayorías previstas en el estatuto o exigidas por la ley de modo supletorio. En las fundaciones, tal como hemos visto, no existe un órgano deliberativo de tales características. Atento a ello, el estatuto debe prever el procedimiento a seguir para reformar el estatuto. El art.157 CU dispone:”El estatuto de las personas jurídicas puede ser modificado en la forma que el mismo o la ley establezcan. La modificación del estatuto produce efectos desde su otorgamiento. Si requiere inscripción es oponible a terceros a partir de ésta, excepto que el tercero la conozca”. Consecuencias derivadas de la personalidad jurídica La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica,
excepto en los supuestos expresamente previstos y lo que disponga la ley especial (conf. art.143 CU). En similar sentido se expresaba el art.39 C.C.: “Las corporaciones, asociaciones, etcétera, serán consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella”. La separación del patrimonio de la persona jurídica de los patrimonios de los socios es la principal consecuencia derivada del reconocimiento de la personalidad jurídica. Y, salvo excepción, ni los acreedores personales de sus asociados o integrantes podrán cobrar sus créditos de los bienes de la entidad, ni los acreedores de la persona jurídica ir contra los bienes de los asociados o integrantes de ésta. Atributos de la personalidad En los fundamentos que acompañaron en su momento al Anteproyecto de Código Civil y Comercial, la Comisión Redactora refiere como novedad en el texto normativo: “La regulación de los atributos y efectos de la personalidad jurídica, entre ellos el nombre –cuya importancia ante la complejidad de las relaciones sociales amerita algún grado de detalle en la regulación-, el domicilio y la sede social, el objeto como determinante de la capacidad de derecho de la persona, y el patrimonio y su función no sólo de garantía de los derechos de terceros, sino de aptitud para el cumplimiento del objeto de la persona jurídica…”. Los veremos suscintamente a continuación. a.Nombre: El art.151 CU establece: “La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre. El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica.
35
No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales”. El nombre, según hemos visto al referirnos a este atributo en las personas humanas, es la denominación que se da a una persona, que permite identificarla y distinguirla de las demás. En materia de personas jurídicas, en general, los registros locales, no autorizan la denominación cuando sea igual o similar a otras ya existentes o cuando pueda inducir a error sobre la naturaleza o características de la entidad, o confundirse con la denominación de otras entidades, especialmente, de bien público (arts.58 a 64 Resolución 7/2005 de la Inspección General de Justicia (IGJ). No se admite la utilización de los términos “Nacional”, “Provincial”, “Estatal” En lo que hace a las asociaciones civiles y fundaciones, la denominación deberá contener en su núcleo la indicación precisa del principal o principales objetivos de la entidad (art.354 Res.7/2005 IGJ). Puede registrarse preventivamente la denominación que se utilizará mediante la correspondiente solicitud de reserva suscripta por quien habrá de participar en el trámite de inscripción (art.64 Res.7/2005 IGJ). b.Domicilio: Establece el art.152 CU: “El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración”. Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta (art.153 CU). El domicilio es la jurisdicción territorial en que la persona jurídica se inscribe o recibe la autorización estatal para funcionar (Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ciudad de La Plata - Provincia de Buenos Aires, Ciudad de Resistencia - Provincia de Chaco; Concepción del Uruguay – Provincia de Entre Ríos), la sede social es la indicación de calle y número. En el estatuto
debe figurar el domicilio, en tanto que la sede social puede comunicarse a la autoridad de contralor en materia de personas jurídicas mediante una nota del órgano de administración. c.Patrimonio: La persona jurídica debe tener un patrimonio. En su etapa de formación, puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables (conf. art.154 CU). El patrimonio es el conjunto de bienes de que la persona jurídica es titular. En el caso de las asociaciones civiles, el patrimonio inicial estará representado por una suma de aporte mínimo exigido por cada jurisdicción local, tomando en consideración que será a partir del ingreso de asociados y el pago de las cuotas periódicas el modo en que se acrecentará ese patrimonio, que es el que posibilitará cumplir las finalidades de la entidad. El art.170 CU, referido al contenido del instrumento constitutivo de las asociaciones civiles, en el inc. g) se ocupa del patrimonio: “las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociación civil y el valor que se les asigna. Los aportes se consideran transferidos en propiedad, si no consta expresamente su aporte de uso y goce”. Las fundaciones son, por naturaleza, un patrimonio de afectación a la consecución de un fin de bien común. El art.194 CU establece al respecto: “Un patrimonio inicial que posibilite razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos estatutariamente es requisito indispensable para obtener la autorización estatal. A estos efectos, además de los bienes donados efectivamente en el acto constitutivo, se tienen en cuenta los que provengan de compromisos de aportes de integración futura, contraídos por los fundadores o terceros. Sin perjuicio de ello, la autoridad de contralor puede resolver favorablemente los pedidos de autorización si de los antecedentes de los fundadores o de los servidores de la voluntad fundacional comprometidos por la entidad a crearse, y además de las características del programa a desarrollar, resulta la aptitud potencial para el cumplimiento de los objetivos previstos en los estatutos”. El patrimonio de las sociedades surge a partir de los aportes de los socios que conforman el capital de la sociedad. Ese capital en giro, para el desarrollo y cumplimiento del objeto social, se convierte en el patrimonio de la empresa.
36
d. Objeto: El art.156 CU establece: “El objeto de la persona jurídica debe ser preciso y determinado”. Referimos al inicio del punto que la Comisión Redactora juzga al objeto como determinante de la capacidad de derecho de la persona jurídica. Hace aplicación del “principio de especialidad”, según el cual las personas jurídicas pueden realizar solamente aquellos actos vinculados al objeto de la entidad y, aunque no se encuentren previstos especialmente en el estatuto, llevar a cabo aquellos otros que hagan a la mejor consecución de los fines de la entidad. Si bien la intención de la Comisión Redactora ha sido la de incluir en el Código una parte general en materia de personas jurídicas, es necesario reconocer que en lo relativo al objeto existen importantes diferencias entre las asociaciones civiles y las fundaciones (reguladas especialmente en el CU), por una parte, y las sociedades, dotadas de una ley especial, por la otra. El art.168, dispone que “la sociación civil debe tener un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común. El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales. No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros”. El art.193, relativo a las fundaciones, dispone que éstas son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común y sin propósito de lucro. En ambos casos (asociaciones civiles y fundaciones), que requieren autorización del Estado para funcionar, la aplicación del referido “principio de especialidad”, derivación lógica de la postura de la Comisión, según la cual el objeto es la medida de la capacidad, no encuentra mayores obstáculos. Distinta es la situación en la Ley General de Sociedades, N°19.550, donde la doctrina comercialista mayoritaria no ve en el objeto un límite a la capacidad de la sociedad sino un criterio apto para el juzgamiento de la responsabilidad de representantes y administradores de la entidad (conf. art. 58 LGS).
Inoponibilidad de la personalidad jurídica La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados (art.144 CU). Es importante aclarar que la inoponibilidad de la personalidad jurídica no supone, de ahí en más, privar de personalidad a la entidad. Puede tratarse de un acto determinado en que los administradores hayan actuado en la forma descripta en el artículo. En defensa de los terceros, entonces, la ley determina que esos actos no les resultan oponibles y que sus consecuencias recaigan sobre los representantes y administradores en forma personal. La inoponibilidad de la personalidad jurídica es una especie de sanción prevista para el caso de que la entidad se constituya en un recurso para violar la ley, el oden público, la buena fe o para la frustración de derechos de terceros. La situación que describe el artículo 144 CU no supone una persona jurídica constituida para violar la ley. Puede tratarse de una entidad regularmente constituida, con fines auténticos, que en su actividad comete algunos actos ilegales sancionados por la ley, como es el supuesto del empleo no registrado o la falta de depósito de los aportes previsionales del personal. En estos casos no se utilizó a la sociedad como instrumento para la comisión de tales irregularidades, aunque sus administradores, por ejemplo, deban responder plenamente y de manera personal por los perjuicios causados. Funcionamiento El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica. Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de
37
la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión (conf. arts. 158 a 160 CU). Disolución La disolución es un acto jurídico por el cual, ante la comprobación de la existencia de alguna de las causales previstas en la ley o en el estatuto, se da apertura al proceso liquidatorio que pondrá fin a la existencia como persona jurídica de la entidad de que se trate. De acuerdo al art.163 CU, la persona jurídica se disuelve por: a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por la mayoría establecida por el estatuto o disposición especial; b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto constitutivo subordinó su existencia; c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica se formó, o la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo; d) el vencimiento del plazo; e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé un régimen distinto; f) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan o la persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido; y la escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina todo su patrimonio; g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses; h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal para funcionar, cuando ésta sea requerida; i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla; j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras disposiciones de este Título o de ley especial. En los casos en que una persona jurídica necesita autorización del Estado para funcionar (p.ej: asociaciones civiles y fundaciones), la revocación de
dicha autorización debe fundarse en la comisión de actos graves que importen la violación de la ley, el estatuto y el reglamento. Antes del vencimiento del plazo de duración fijado en el estatuto, el órgano de gobierno de la persona jurídica (asamblea de socios o asociados, consorcistas, miembros de Consejo de Administración en las fundaciones, etc.) puede prorrogarlo, mediante el voto de las mayorías previstas en el estatuto o exigidas por la ley. La resolución en tal sentido debe ser presentada ante la autoridad de contralor que corresponda, antes del vencimiento del plazo. Una vez vencido el plazo de duración, la persona jurídica podrá ser reconducida (reactivada) mientras no haya concluido su liquidación, por decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o la mayoría requerida por la ley o el estatuto, siempre que la causa de su disolución pueda quedar removida por decisión de los miembros o en virtud de la ley (conf. arts.164 a 166 CU). Liquidación Operada una causal de disolución se abre el proceso liquidatorio de la persona jurídica. El art.167 CU dispone que, vencido el plazo de duración, resuelta la disolución u ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la persona jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes. La liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la persona jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a terceros, conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley. En caso de infracción responden ilimitada y solidariamente sus administradores y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la situación y contando con el poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias al efecto. Responsabilidad de la persona jurídica a) Responsabilidad civil de la persona jurídica El art.1763 CU, repitiendo la fórmula contenida en el art.43 C.C., texto según Ley 17.711, dispone: “La persona jurídica responde por los daños
38
que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con opcasión de sus funciones”. En cuanto a la actuación de representantes y administradores, siguiendo los lineamientos establecidos en los arts.59 y 274 la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 (ahora denominada Ley General de Sociedades), el art.159 CU expresa: “Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica”. Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión (art.160). b) Responsabilidad penal Vélez, en la nota al antiguo art. 43 C.C., exponía su criterio con¬trario a la responsabilidad penal: el Derecho Penal atiende a la voluntad del sujeto para penalizarlo; la persona jurídica carece de voluntad propia y se vale de la de sus representantes para actuar en el plano del derecho, en consecuencia, la persona jurídica no puede ser responsabilizada penalmente. No obstante la clara idea de nuestro Codificador al respecto, la realidad demuestra muchas veces que una persona jurídica es utilizada como medio para la comisión de delitos (así, por ejemplo, el art. 19 de la Ley de Sociedades declara nulas de nulidad absoluta a las sociedades de objeto lícito, pero de actividad ilícita) o que, en el desarrollo de su actividad, viola el orden jurídico. Siempre podrá decirse -claro está- que son sus socios o sus administradores los que en última instancia toman la decisión y se sirven de la entidad. Sin embargo, razones de orden práctico han llevado a algunas leyes a declarar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y a imponerles penas acordes a su estructura (multas, inhabilitaciones para operar). Se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, en que se prescinde de la atribución subjetiva del hecho, a título de culpa o dolo, para poner el
acento en la magnitud del daño y, especialmente, en el interés colectivo afectado. Así, por ejemplo, se sanciona con multa, suspensión o cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos, a las empresas transportistas de residuos peligrosos que por acción u omisión contaminen el medio ambiente (arts.23, 29 y 49 Ley 24.051); también se sanciona con inhabilitación para operar a las empresas pesqueras que operen sin autorización o en zonas prohibidas (arts.21 y 64 de la Ley 24.922). Si bien en estos casos (transporte de residuos peligrosos y pesca) se trata de la sanción de contravenciones administrativas, la realidad es que el sistema contravencional reconoce sustancia penal y responde a muchos de los principios sobre los que se estructura el Derecho Penal. De ahí que el tema se trate como responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero también existen casos de aplicación directa de tipos penales a personas jurídicas. Las Leyes 26.683 y 26.733, modifican el Código Penal en materia de lavado de dinero y de delitos bursátiles, respectivamente, y en los arts.304 y 312 de dicho cuerpo incorporan sanciones específicas para las personas jurídicas intervinientes. 4) Personas jurídicas privadas a) Sociedades El art.33 C.C.incluía a las sociedades civiles y comerciales. El CU ha eliminado el instituto de las sociedades civiles, de escasa o nula utilización, y todas las sociedades quedan reguladas por la Ley General de Sociedades (LGS), que es la denominación que adopta, a partir de las modificaciones introducidas por la Ley N°26.994, la antigua Ley de Sociedades Comerciales N°19.550. De acuerdo a la LGS, los únicos tipos de sociedades regulares que pueden constituirse son las colectivas, de capital e industria, en comandita simple, de responsabilidad limitada, anónima (la Ley N°26.994 ha introducido como novedad en nuestro sistema legal la figura de la sociedad anónima unipersonal) y en comandita por acciones. La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público que lleva la autoridad de contralor en materia de personas jurídicas de la jurisdicción del domicilio (conf. arts.5 y 7 LGS).
39
Brindaremos a continuación un breve panorama sobre los distintos tipos societarios previstos en la ley y haremos una somera referencia a las sociedades que no se hallan constituidas regularmente. Las sociedades colectivas son aquellas en que los socios contraen responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Esto quiere decir que, en caso de ejecución de una deuda por los acreedores de la sociedad, si los bienes de ésta no alcanzaren a cubrir el total del crédito, por el saldo deberán pagar los socios con sus bienes personales. La solidaridad supone que la deuda impaga, una vez ejecutados los bienes sociales, le es exigible a cualquiera de los socios (el socio que realiza el pago, posteriormente tiene acción para recuperar de sus consocios la parte de la deuda abonada, en proporción a la participación que cada uno de ellos tenga en el capital social). La sociedad en comandita simple tiene dos tipos de socios: comanditado, que responde por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva, y comanditario que responde sólo hasta el límite de la parte de capital que se obligue a aportar. De cada tipo de socio puede haber uno o más. La sociedad de capital e industria también tiene dos tipos de socios: capitalista, que responde por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva, e industrial, que aporta su industria (obligaciones de hacer) y responde hasta el límite de las ganancias que él aun no hubiere percibido. Como en el caso anterior, de cada tipo de socio puede haber uno o más. En la sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.) el capital se divide en cuotas (porciones ideales o alícuotas), los socios limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales a la parte de capital que se hubieren comprometido a aportar. Es el único tipo social que tiene límite máximo de socios: no puede exceder de cincuenta. Como los socios limitan su responsabilidad, la LGS, en defensa de los eventuales acreedores, exige que los aportes sean de bienes susceptibles de ejecución forzada (en dinero o en especie); esto es, que puedan ser embargados y ejecutados judicialmente. En la sociedad anónima, el capital se representa en acciones y los socios limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales a la parte de capital que se hubieren comprometido a aportar. Las acciones son partes de capital, que pueden estar incorporadas a títulos representativos o no. Al igual que en las S.R.L. y por idénticas razones, los socios sólo pueden aportar obligaciones de dar, susceptibles de ejecución forzada. La Ley
N°26.994, entre las modificaciones incorporadas a la LGS, ha receptado la figura de la sociedad anónima unipersonal (S.A.U.) originaria y sobreviniente (se puede constituir una sociedad unipersonal, tanto por una persona humana como por una persona jurídica, y también se puede transformar en S.A.U. una sociedad de cualquiera de los otros tipos cuyo número de socios haya quedado reducido a uno). Finalmente, la sociedad en comandita por acciones tiene dos tipos de socios: comanditado, que responde por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva, y comanditario, que limita su responsabilidad a la parte de capital que se obligue a aportar. Solamente los aportes de los comanditarios se representan en acciones. De las sociedades típicas referidas, las de mayor difusión son las sociedades de responsabilidad limitada, que se adaptan a las exigencias de la pequeña y mediana empresa y las sociedades anónimas que sirven de marco jurídico apto a la gran empresa (esta afirmación no implica que pequeñas empresas asuman la forma de S.A. y que otras, de mayor envergadura e importancia de capital, decidan funcionar como S.R.L.). Los otros tipos sociales han caído en desuso a raíz de la responsabilidad plena (subsidiaria, solidaria e ilimitada) que imponen a todos o a algunos de sus socios. La S.R.L. y la S.A. presentan la ventaja de posibilitar la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. Ahora bien, las sociedades que no se adecuen a ninguno de los tipos mencionados (sociedades que omitan requisitos esenciales tipificantes y las antiguas sociedades irregulares y de hecho) tienen un régimen especial, establecido en los arts.21 a 26 de la Ley General de Sociedades, que prevé la responsabilidad mancomunada de los socios por las obligaciones asumidas por la sociedad; esto es, la deuda se divide por la cantidad de socios y cada uno de ellos sólo se verá obligado a hacerse cargo del pago de su parte. La modificación legal en esta materia es importante, porque en el anterior régimen la responsabilidad de los socios en las sociedades irregulares o de hecho era solidaria (la deuda podía serle reclamada a cualquiera de ellos por el total). b) Asociaciones civiles Las asociaciones civiles son entidades creadas con un objeto altruista o de bien común, de carácter abierto al ingreso y egreso de asociados, que se sostienen con las cuotas, ordinarias y extraordinarias, que aportan periódicamente sus asociados y las donaciones de personas que
40
colaboran con la institución. En cada jurisdicción, deben inscribirse ante la entidad pública de contralor en materia de personas jurídicas, que es quien les otorga la autorización estatal para funcionar y las dota de personería jurídica, previo control de cumplimiento de los requisitos legales de constitución y del contenido del estatuto. Las asociaciones civiles, por exigencia legal, deben organizar la administración y representación de la entidad, el gobierno y la labor de fiscalización. Tales funciones necesarias para la vida institucional son desarrolladas por distintos órganos. La administración está a cargo de la Comisión Directiva, cuyos principales cargos son el de Presidente, Secretario y Tesorero. De acuerdo a la importancia de la Entidad, el órgano de administración puede ser más amplio, agregándose a su integración Vicepresidente, Prosecretario, Protesorero y Vocales. La representación legal de la Asociación está a cargo del Presidente de la Comisión Directiva. Como en toda organización asociativa, el órgano de gobierno está conformado por la Asamblea de Asociados (cuando la Entidad, como por ejemplo algunos clubes deportivos, tiene una gran masa de socios, el órgano de gobierno está compuesto por la Asamblea de Representantes o de Delegados). Finalmente, el órgano de fiscalización, que no tiene una denominación establecida por la ley (a veces recibe el nombre de Consejo de Gastos y Recursos, de Sindicatura, de Junta Revisora de Cuentas), está a cargo de asociados y su función básica de controlar la administración institucional. El CU las regula en los arts.168 a 186. c) Simples asociaciones En el régimen del Código Civil, las simples asociaciones carecían de personería jurídica, aunque en el art.46 se les reconocía el carácter de sujetos de derecho, lo que originó no pocas discusiones en doctrina acerca de qué era lo que podían hacer y qué lo que les estaba vedado; tanto más cuando los conceptos de “personalidad jurídica” y ”sujeto de derecho” expresan exactamente lo mismo, es decir, aptitud para crear, modificar, transferir y extinguir derechos u obligaciones. El CU puso fin a las discusiones, en la medida que las incluyó entre las entidades con personalidad jurídica.
Las simples asociaciones deben apreciarse como una manifestación del ejercicio del derecho constitucional, contenido en el art.14 C.N., de asociarse con fines útiles. Así, son simples asociaciones los clubes barriales, las sociedades de fomento, peñas, ateneos, etc. No se les exige registración ante la autoridad de control en materia de personas jurídicas de la jurisdicción en que funcionen, pero sí deben cumplir un requisito de forma, orientado a probar la existencia de la entidad: el instrumento constitutivo debe ser otorgado por instrumento público o por instrumento privado con firmas certificadas por escribano público. El nombre elegido debe llevar el aditamento “simple asociación” o “asociación simple” (art.187 CU). La simple asociación comienza su existencia como persona jurídica a partir de la fecha del acto constitutivo. d) Fundaciones Las fundaciones son entidades sin fines de lucro que se conforman a partir de un patrimonio que se afecta al cumplimiento de un fin de bien común. En muchos casos, una persona como disposición de última voluntad incluida en su testamento, destina parte de su patrimonio a la creación de una fundación. Otras veces, una empresa o personas particulares deciden destinar parte de sus bienes para crear la entidad. Lo destacable, en todo caso, es que coetáneamente con dicha decisión de asignación de un patrimonio a la creación de la entidad, se fija el objeto de la misma (el fin de bien común). La fundación no tiene asociados. Necesita autorización estatal para funcionar . Debe inscribirse ante la Inspección General de Justicia, u organismo equivalente de cada jurisdicción, para obtener personería jurídica. Debe organizar su representación legal, administración y gobierno. Como no se trata de un ente asociativo, la representación legal, administración y gobierno de la Entidad es desempeñada por un único órgano: el Consejo de Administración (el estatuto establece cómo se eligen y remueven los miembros de este órgano y cuánto duran en sus cargos). La fiscalización de las fundaciones es externa y está a cargo de la autoridad de contralor en materia de personas jurídicas de la jurisdicción que corresponda. La Ley N°26.994, aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación (CU) derogó la Ley de Fundaciones N°19.836 y regula el instituto en los arts.193 a 224
41
CU. e) Iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas Si bien, de acuerdo al art.2 de la Constitución Nacional, la Nación Argentina sostiene el culto católico apostólico romano, y por esa razón se incluye a la Iglesia Católica entre las personas jurídicas públicas previstas en el art.146 CU, la realidad es que en nuestro país rige la libertad de cultos. Las otras iglesias o confesiones, entonces, tendrán el carácter de personas jurídicas privadas y podrán actuar para la consecución de sus objetos y fines, previa inscripción ante la Secretaría de Culto, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores. f) Mutuales Constituyen un tipo específico de asociaciones civiles que por la importancia y trascendencia que han adquirido con el tiempo, han merecido el dictado de una ley especial. La Ley N° 20.321, en su art.2°establece: “Son asociaciones mutuales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una contribución periódica”. Son prestaciones mutuales aquellas que, mediante la contribución o ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lícito, tiene por objeto la satisfacción de necesidades de los socios ya sea mediante asistencia médica, farmacéutica, otorgamiento de subsidios, préstamos, seguros, construcción y compraventa de viviendas, promoción cultural, educativa, deportiva y turística, prestación de servicios fúnebres, como así también cualquiera otra que tenga por objeto alcanzarles bienestar material y espiritual (conf. art.3 Ley N° 20.321). El origen de estas entidades se reconoce en la voluntad asociacionista orientada a mejorar las condiciones de vida del grupo o comunidad. Ante determinadas contingencias de la vida, los sectores sociales más desprotegidos aúnan esfuerzos para ayudarse entre sí. Como antecedentes se registran las sociedades de socorros mutuos constituidas por las colectividades extranjeras que inmigraron a la Argentina en la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo XX. El organismo de contralor es el Instituto Nacional de Asociacionismo y Economía Social (INAES).
Su organización es muy similar a la de las asociaciones civiles, a punto tal que, en doctrina, se las considera como asociaciones civiles en sentido amplio. g) Cooperativas Son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios, que reúnen los siguientes caracteres: -Tienen capital variable y duración ilimitada. - No ponen límite estatutario al número de asociados. - Conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el número de sus cuotas sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital (a diferencia de las sociedades, el capital está al servicio del trabajo). - Cuentan con un número mínimo de diez asociados y no tienen número máximo. - Distribuyen los excedentes (diferencia entre el costo del servicio o producto y el precio a que se venden) en proporción al uso de los servicios sociales (el socio que más trabajó, el que más produjo). - No tienen como fin principal ni accesorio la propaganda de ideas políticas, religiosas, de nacionalidad, región o raza, ni imponen condiciones de admisión vinculadas con ellas. - Fomentan la educación cooperativa. - Prestan servicios a sus asociados y a no asociados. - Limitan la responsabilidad de los asociados al monto de las cuotas sociales suscriptas. - Establecen la irrepartibilidad de las reservas sociales y el destino desinteresado del sobrante patrimonial en casos de liquidación (conf. art.2 Ley N° 20.337 de Cooperativas). Existen cooperativas de producción, de trabajo, de servicios, de consumo, etc. En muchas provincias de nuestro país, los servicios domiciliarios de electricidad o de gas son prestados por cooperativas. Han servido muchas veces de vehículo legal apto para que empresas en situación de quiebra continuaran trabajando bajo la dirección de sus propios trabajadores nucleados en cooperativas. Al igual que las mutuales, están sometidas al contralor del INAES. h) Consorcio de propiedad horizontal
42
En los arts.2037 a 2072 el CU regula el derecho real de propiedad horizontal. En concordancia con la inclusión del consorcio de propietarios en la clasificación de las personas jurídicas privadas, el art.2044 CU dispone: “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador.La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario”. En los hechos, y desde hace años, los Consorcios de Propiedad Horizontal funcionaban como si tuvieran personería jurídica. La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) les otorgaba un número de Código Único de Identificación Tributaria (CUIT), se inscribían como empleadores de los encargados de los edificios, podían estar en juicio, como actores y demandados. Por todas estas circunstancias, la doctrina se dividía entre quienes afirmaban que tenía la calidad de persona jurídica y entre quienes le negaban esa calidad. El CU, al incluirlos en la clasificación de las personas jurídicas privadas, ha resuelto la cuestión en forma definitiva. Al final del artículo 148 CU, luego de la enumeración de las distintas personas jurídicas privadas, se prevé:”…i) Toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento”. La previsión de este último inciso da idea de que la enumeración contenida en la disposición no es taxativa, sino meramente ejemplificativa. En los Fundamentos del Anteproyecto se expresa la preferencia de la Comisión por una enumeración de las personas jurídicas privadas basada en la legislación especial, pero que debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según circunstancias variables de necesidad o conveniencia que inspiran la política legislativa; por tanto, otras normas legales pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes. 5) Bienes con relación a las personas de incidencia colectiva. Remisión (ver al final pto.7) 6) Patrimonio
El art.2312 C.C. establecía: “El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio”. El patrimonio debe ser concebido como una masa de bienes que constituye una entidad abstracta, es decir, independiente de los elementos que la componen. Tales elementos (derechos reales, títulos públicos, acciones, patentes industriales, mobiliario, etc.) pueden cambiar o disminuir sin que se altere el conjunto como tal. Ahora bien, el concepto de patrimonio sólo es completo si se consideran a las deudas que lo gravan como parte integrantes de aquél. Cuando el Código en su definición hacia referencia únicamente a los bienes, no lo hacía con el objeto de excluir del concepto de patrimonio a las deudas que pesaban sobre la persona. Salvat, saliendo al cruce de las críticas que había merecido la definición de patrimonio incluida en el art.2312 C.C., explicaba que la palabra bienes tenía en el artículo un alcance limitado a los bienes que quedan una vez deducidas las cargas que pesan sobre el patrimonio. Es más, circunstancialmente, el patrimonio puede ser negativo, lo que se da en el supuesto de que las deudas que lo graven superen a los bienes del titular; aun en este caso extremo, el concepto de patrimonio no se diluye ni extingue. A esta altura, resulta ocioso discutir si el patrimonio está integrado únicamente con bienes y existen deudas por fuera de él que lo gravan o si, por el contrario, bienes y deudas son parte del patrimonio, cuando la realidad de la vida diaria nos demuestra que las cargas, deudas y gravámenes están cada vez más indisolublemente ligadas a la existencia y mantenimiento de los bienes. Compramos con tarjeta de crédito en varias cuotas, hipotecamos el inmueble que adquirimos o decidimos refaccionar, prendamos el automóvil nuevo, somos deudores de servicios públicos, tasas municipales y de servicio de agua corriente domiciliaria, expensas comunes si habitamos en un departamento bajo el régimen de propiedad horizontal, impuestos por las ganancias obtenidas en el año y por el incremento de bienes personales, etc. En fin, resulta una tarea ímproba imaginarnos un patrimonio esencialmente puro y despojado de deudas, justamente porque las deudas están ahí, integrándolo.
Concepto
43
Para culminar, y siempre con referencia a la discusión de si las deudas son o no parte integrante del patrimonio de las personas, cabe resaltar que lo que puede generar algún tipo de duda con respecto a las personas físicas, surge meridianamente claro cuando la situación se analiza desde el punto de vista de las personas jurídicas. Allí no caben dudas de que el patrimonio, como atributo de la personalidad, está integrado tanto por bienes como por deudas. El CU no contiene una norma equivalente al art.2312 C.C.; por tal razón, hemos desarrollado el concepto de patrimonio a partir del antiguo art. 2312 C.C. y de la doctrina que se ha formado en torno a él. El patrimonio como atributo de la personalidad Con relación a la naturaleza jurídica del patrimonio existen dos concepciones doctrinarias: la clásica, del patrimonio-persona, iniciada por Zacharie y seguida luego por Aubry y Rau, fuente de nuestro Codificador, y la del patrimonio-fin, que se debe principalmente al trabajo de la teoría alemana. a. Teoría de Aubry y Rau El patrimonio es uno e indivisible como la persona. Toda persona, entonces, posee necesariamente uno, aunque carezca de bienes en un determinado momento, porque conserva la facultad de adquirirlos a futuro. La misma persona no puede tener más de un patrimonio; éste es intransmisible en vida porque nadie puede despojarse de su personalidad; sólo se transmite en caso de muerte y ello en razón de que la persona del difunto y la del heredero se confunden en una sola y esta confusión provoca la de los patrimonios que les están adheridos. Como el patrimonio es un todo ideal, no es susceptible de dividirse en partes materiales ni puede ser objeto de otros derechos que el de propiedad. Como vimos, para los autores de la teoría clásica, la idea de patrimonio es la lógica consecuencia del concepto de personalidad. En la postura de la teoría clásica el patrimonio era indivisible, tal como lo era la personalidad misma. En tal perspectiva, el patrimonio era necesario, único e intransmisible. La persona podía transferir cosas o derechos determinados, pero no todos ellos. No obstante tales transferencias parciales, la unidad del patrimonio permanecía intacta.
La teoría clásica del patrimonio ha recibido críticas de diversa índole. En nuestra opinión -siguiendo a Llambías-, el rechazo de la teoría clásica debe centrarse en la rigurosidad que asigna al carácter de “unidad” del patrimonio. No resulta admisible que si los bienes de la persona son los medios para la consecución de los fines que ella se proponga, no se acepte que puedan escindirse algunos de tales bienes del patrimonio general para afectarlos a un fin especial. b. Doctrina alemana Es a partir de las críticas que ha merecido la teoría clásica que se ha construido la concepción moderna que, si bien admite que existe un único patrimonio general, afirma que, junto a él, pueden existir varios patrimonios especiales. A diferencia de la teoría clásica, que centraba su estudio en la persona del titular, esta concepción hace hincapié en el contenido del patrimonio, es decir, en los bienes y, a partir de allí, en los fines que pueden obtenerse con ellos. Los patrimonios especiales son bienes afectados a un fin determinado. Es importante destacar que el patrimonio especial, por definición, requiere de un estatuto legal también especial. No es el titular del patrimonio quien puede separar a voluntad ciertos bienes y constituir un patrimonio separado, sino que debe existir una norma particular que lo permita. c. La cuestión en nuestro derecho. Patrimonios de afectación Si bien Vélez había seguido a Aubry y Rau en esta materia, la realidad indicaba que no existía norma alguna en el Código que impusiera la adopción de la teoría clásica, en consecuencia, nada obstaba a que se adoptara la postura que era prácticamente unánime en la doctrina y que mejor satisfacía los intereses del hombre. De tal forma, es perfectamente compatible en nuestro sistema legal, el reconocimiento de un único patrimonio general, con diversos patrimonios especiales del mismo sujeto. En ambos casos, podemos hablar de universalidades jurídicas, porque tanto el patrimonio general, como los patrimonios especiales provienen de la ley, que trata como unidad a un conjunto de bienes. Existen
44
diversos ejemplos de patrimonios especiales, los clásicos, brindados por la mayoría de nuestros autores, y algunos otros, dispersos en la legislación: a. el patrimonio transmitido por herencia aceptada con beneficio de inventario (patrimonio especial), pertenece al heredero, pero se mantiene separado de su patrimonio general; b. el patrimonio transmitido por herencia aceptada pura y simplemente, donde los acreedores del causante ejercen la acción de separación de patrimonios, en salvaguarda del derecho al cobro de sus créditos, amenazado por una situación económica comprometida del heredero. Al igual que en el caso anterior, el patrimonio que perteneciera al causante (patrimonio especial) y el del propio heredero (patrimonio general) se mantienen separados; c. El aporte patrimonial que realiza una persona para su afectación a la creación de una fundación. Una vez materializada la escisión patrimonial y autorizada a funcionar la entidad, los acreedores del fundador no podrán ejecutar aquel patrimonio para el cobro de sus créditos (conf.art.193 CU). d. la masa de bienes de que ha sido desapoderado el deudor a raíz de la sentencia de quiebra, posibilita la coexistencia de tal patrimonio especial con el patrimonio general del fallido, integrado por los bienes necesarios para su subsistencia y de su grupo familiar más lo que obtenga como retribución por su trabajo en relación de dependencia; Luego de lo expuesto cabe un interrogante: ¿el patrimonio general es un atributo de la personalidad?, y de ser así, ¿puede seguir afirmándose que es único e indivisible?. Entendemos que el patrimonio general es un atributo de la personalidad, porque no resulta concebible una persona carente de patrimonio, tanto más cuando –como dijimos- las deudas son parte integrante de aquél. En lo que hace a los caracteres del patrimonio, pensamos que, mientras el patrimonio general es único y nadie puede tener más de uno, pueden coexistir con él uno o varios patrimonios especiales, entendidos como masas de bienes escindidas del patrimonio general, no por voluntad de su titular, sino en virtud de un régimen legal especial.
El patrimonio general es indivisible por voluntad de su titular, pero divisible si una ley especial habilita a separar de aquél una masa de bienes para afectarla a una cierta finalidad. Los patrimonios de afectación, entonces, deben ser conceptualizados como masas de bienes escindidas del patrimonio general de la persona, sometidas a un régimen de responsabilidad especial y destinadas a la consecución de una finalidad específica, creados al amparo de un estatuto legal que los habilite. En otros términos, sin ley que posibilite la afectación de una parte del patrimonio general a un fin específico, no resulta posible la existencia de patrimonios de afectación. El CU, en la última parte del art.242, referido al patrimonio como garantía común de los acreedores, deja en claro su postura en el sentido de aceptar que, a la par del patrimonio general, pueden existir patrimonios especiales de la persona (“…Los patrimonios especiales sólo tienen por garantía los bienes que los integran”). El patrimonio como universalidad de derecho El patrimonio es una universalidad de bienes, o sea, una pluralidad de bienes a los que es posible tratar unitariamente, como un todo. Cuando la conformación de esa universalidad depende de la voluntad del propietario de los bienes, que es quien ha dispuesto los elementos integrantes (una biblioteca, un rebaño de ovejas, las mercaderías guardadas en un depósito, etc.), la universalidad es de hecho. Si, en cambio, la conexión de los elementos particulares no depende de la voluntad del propietario, sino de la determinación de la ley, la universalidad es de derecho o jurídica. Caracteres del patrimonio general a) Es una universalidad jurídica. b) Es necesario, porque a toda persona le corresponde un patrimonio general. c) Es único, porque ninguna persona puede tener más de un patrimonio general. Como hemos explicado, pueden coexistir con el patrimonio general uno o varios patrimonios especiales, entendidos como masas de bienes escindidas del patrimonio general, no por voluntad de su titular, sino en virtud de un régimen legal especial.
45
d) Es inalienable, porque no puede transferirse como unidad. Sólo pueden venderse sus elementos integrantes.
tanto que el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial lleva los registros de Marcas, Patentes, Modelos y Diseños Industriales.
Contenido
d) Las deudas: Según ya lo hemos señalado, las deudas de la persona integran su patrimonio, pudiendo darse el caso de un patri¬monio de signo negativo cuando las deudas sean superiores a los activos.
a) Derechos personales o creditorios: Están referidos a la facultad que le cabe a una persona (acreedor) de exigir a otra (deudor) el cumplimiento a su res¬pecto de una determinada prestación (p. ej.: el comprador que ha pagado el precio tiene el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cosa adquirida). b) Derechos reales: Son aquellos que confieren a su titular un poder o señorío inmediato sobre una cosa, de modo tal de poder usarla, servirse de ella, beneficiarse con sus frutos, etc. Tales atri¬buciones son plenas en el derecho de dominio y más limitadas en los otros derechos reales: servidumbre, usufructo, uso, etc. Los derechos reales sólo pueden ser creados por ley (art.1884 CU), por tanto, la enumeración que de ellos hace el art.1887 CU tiene carácter taxativo (se sigue en esta materia el principio de número cerrado contenido en el art.2503 C.C.). Como particularidad destacable, cabe decir que los derechos reales atribuyen a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentre y de hacer valer su preferencia con respecto a todo otro derecho real que pueda haberse constituido con posterioridad sobre la misma cosa (conf. art.1886 CU). c) Derechos intelectuales: Se denominan así a los que tiene el autor de una determi¬nada obra, de carácter artístico, literario, musical, científica, para explo¬tarla comercialmente y, en su caso, disponer de ella, autori¬zando su publicación, su usufructo o transfiriéndola a terceros. También son derechos intelectuales los que les corresponden a los inventores sobre sus creaciones. En nuestro país es la Dirección Nacional del Derecho de Autor donde se registran obras literarias, científicas, musicales, etc.; en
El patrimonio como prenda común de los acreedores Se dice que el patrimonio es prenda común de los acreedores, para significar que los bienes que lo integran se hallan afectados al cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la persona. Si bien en el C.C. no existía disposición alguna que consagrara este principio, la regla se derivaba en forma clara de distintos artículos. El art. 505, en su inc. 3, por ejemplo, establecía como un efecto de las obligaciones respecto del acreedor la posibilidad de obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. El art. 3474, referido a la herencia, disponía que en la partición de los bienes debían separarse los que resultaran necesarios para hacer frente a las deudas del difunto; ello demostraba la vigencia plena de la regla de la afectación del patrimonio al pago de las obligaciones. El CU, en cambio, ha consagrado expresamente el principio. El art.242 establece: “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran”. Ejecución individual y ejecución colectiva Por lo común, el modo de hacer efectiva la garantía de que hablamos es a través de la ejecución judicial del crédito, que per¬mite al acreedor individual obtener el embargo de los bienes del deudor y cobrarse con el producido de su venta en pública subasta. Sin embargo, cuando el deudor se encuentra en cesación de pagos (estado de insuficiencia patrimonial proyectado en el tiempo), la ley
46
prevé un procedimiento de ejecución colectiva denominado concurso (preventivo o liquidativo), que posibilita, bien la recuperación patrimonial del deudor mediante un acuerdo con los acreedores que brinde facilidades de pago, o bien la venta de los activos y la cancelación de las deudas abonando a prorrata (proporcionalmente) a los distintos acreedores que hubieren presentado sus créditos a verificar en el procedi¬miento concursal (quiebra). La ejecución colectiva está regulada por la Ley de Concur¬sos y Quiebras, N° 24.522, modificada por Ley N°26.684. El art.243 CU establece: “Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio”. La limitación contenida en el CU tiene que ver con la necesidad de privilegiar el interés general por sobre el de los particulares. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse, declarando su inembargabilidad, en diversos casos en que aparecían en riesgo bienes de las Municipalidades afectados a servicios públicos. Bienes excluidos de la garantía común Existen diferentes normas que declaran la inembargabilidad de ciertos bienes: a.El art.219 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCC) dispone: “No se trabará nunca embargo: 1º) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza. 2º) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. 3º) En los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará exceptuado”. b.El art.539 CU dispone que el derecho a reclamar o percibir alimentos no puede ser objeto de gravamen o embargo alguno. c. Las prestaciones que se acuerden por el Sistema Intebgrado de Jubilaciones y Pensiones son inembargables, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas (art.14 Ley 24.241).
d.El salario mínimo vital (que se actualiza periódicamente por el Consejo del Salario) es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por deudas alimentarias (art.120 de la Ley de Contrato de Trabajo N°20.744 (remuneraciones inferiores al doble del salario mínimo vital mensual, son embargables hasta el 10% del importe que excediere a dicho salario base; remuneraciones superiores al doble del salario mínimo vital mensual, son embargables hasta el 20% que excediere del salario base, conf. Decreto 484/87). e.El inmueble sometido al régimen de bien de familia, a no ser por deudas anteriores a su constitución. También puede ser embargado por deudas posteriores correspondientes a impuestos, tasas y contribuciones y expensas comunes (art.249 CU). Las indemnizaciones por accidentes de trabajo (art.13 inc.2 Ley Nº 24.028). Medidas precautorias de orden procesal destinadas a proteger el crédito a) Embargo: Supone la imposibilidad de disponer del bien, aunque no de usarlo. Tratándose de inmuebles y muebles registrables (au¬tomotores, buques, aeronaves) la traba del embargo se efectiviza a través de un oficio que el juez que lo dispone dirige al Registro respectivo. En caso de muebles comunes, el embargo se lleva a cabo a través de un mandamiento judicial, que el oficial de justicia de la zona del domicilio del deudor cumpli¬menta, generalmente con la presencia del deudor, donde hace constar en un acta los bienes objeto de embargo (es común que en la misma diligencia se designe depositario de los bienes embargados al propio deudor, quien, en caso de que disponga de ellos, incurre en delito). Cuando, a juicio del oficial de justicia, no existiere persona apta para nombrarla depositaria sin serio riesgo de los bienes, se podrá disponer el secuestro de aquéllos y su depósito a la orden del juzgado. b) Inhibición general de bienes: Cuando no se conocieren bienes al deudor, el juez dis¬pondrá su inhibición para disponer de bienes. Esta medida se inscribirá mediante oficio ante los distintos registros de la propiedad que el
47
acreedor solicitare (de la propiedad inmueble, de la propiedad del automotor, registro nacional de buques, etc.). De este modo, cuando el deudor quiera disponer de un bien inscripto en esos registros, la inhibición cobrará virtualidad y no podrá vender sin presentarse en el proceso judicial en que se decretó la medida y hacer frente al pago de la deuda, como paso previo al levantamiento de la inhibición. c) Anotación de litis: Cuando exista un pleito judicial relacionado con bienes registrables (muebles o inmuebles), se puede solicitar que se inscriba en el registro respectivo la existencia de ese juicio, de modo tal que los terceros que pudieran tener interés en esos bienes tomen conocimiento que, como consecuencia del pleito, puede llegar a existir un cambio en la titularidad del bien o reconocerse derechos sobre el mismo a quien no consta aún como propietario registrado. d) Prohibición de innovar: Cuando existiere la posibilidad de que la alteración de una situación de hecho o de derecho pudiere influir en la sentencia a dictarse en un pleito o tornar en meramente ilusorio el fallo, el juez podrá decretar una medida de no innovar, con distintos alcances, según las particularidades del pleito (p.ej: disponer que ciertos bienes deban permanecer en cierto lugar; que no se otorgue acto jurídico alguno que implique a cierto bien; que no se extienda una certificación hasta que no se devele en el pleito una situación de duda, etc.). e) Intervención judicial: El juez podrá designar un interventor judicial en distintas situaciones: para desplazar al órgano de administración de una sociedad o entidad hasta que se designe otra administración; para recaudar periódicamente fondos que deban ser pagados por terceros al deudor demandado (p. ej.: se designa un inter¬ventor recaudador para que los sábados y domingos retire los ingresos de caja de un restaurante); etc. Las referidas son las principales medidas precautorias o cautelares reguladas en los arts. 195 a 233 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
BIENES Y COSAS 7) Bienes y cosas: distinción conceptual El art. 2 3 1 1 del C.C. disponía: “Se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de tener un valor” . La reforma introducida por la Ley 17.711 sustituyó el término "corporales" contenido en el artículo, por el de "materiales", que permitió considerar a la energía y a los fluidos como cosas; lo que antes no era posible, teniendo en cuenta que tales elementos carecen de corporalidad. Coherente con lo expuesto, la citada reforma agregó a la norma que nos ocupa el siguiente párrafo: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación". El CU, en consonancia con lo señalado en los Fundamentos del Anteproyecto por la Comisión Redactora, en el sentido de incluir en el texto legal sólo aquellas definiciones que tienen efecto normativo (ver pto.II Método), no contiene disposición alguna referida a los conceptos de “bienes” y “cosas”. Por esa razón, seguiremos aquí la rica elaboración doctrinaria formada durante la vigencia del Código Civil. Entre bienes y cosas existe una relación de género a especie. Bienes son, tanto los objetos materiales susceptibles de tener un valor económico (cosas en el concepto del art. 2311C. C. ) , como los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor económico (derechos personales, reales e intelectuales). En el Capítulo anterior, cuando tratamos el contenido del patrimonio, no mencionamos a las “cosas” en forma independiente y como un ítem más. Procedimos así porque las cosas quedan comprendidas como objeto de los derechos reales. Clasificación de las cosas consideradas en sí mismas a) Muebles e inmuebles Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.
48
Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario (arts.225 y 226 CU). Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa (art.227). Las cosas se clasifican en muebles e inmuebles según pue dan trasladarse o se hallen fijas en un lugar determinado, respectivamente. Los inmuebles pueden serlo por naturaleza (las cosas que se encuentran inmovilizadas por sí mismas, por ejemplo, el suelo y todas las cosas incorporadas a él) o por accesión física (las cosas muebles adheridas físicamente al suelo con carácter perdurable, como, por ejemplo, una piscina). El CU ha eliminado de la clasificación una categoría de difícil interpretación, como lo era la de los denominados inmuebles por accesión moral, contenida en el art.2316 C.C., que establecía: “Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente”. Un ejemplo de inmuebles por accesión moral estaba dado por el mobiliario de un departamento, ubicado en una ciudad balnearia, cuyo propietario destina a alquiler durante la temporada de verano. Dado que esos muebles habían sido destinados por el propietario al confort del inquilino, se transformaban en inmuebles por accesión moral. El art.226 CU, en su última parte dispone que no se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario, tal como serían, por ejemplo, un tractor que se utiliza para las tareas agrícolas que se desarrollan en el campo de que se trate, o los equipos instalados en una habitación de la casa que el propietario utiliza como consultorio odontológico.
Las cosas muebles que se mueven por sí mismas se denominan semovientes (ej.: ganado), en tanto que las que exigen de una fuerza externa para su traslado o que tienen incorporados mecanismos de propulsión se denominan locomóviles. b) Divisibles e indivisibles Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales (art.228 CU). Para determinar si una cosa es divisible, la norma exige que, luego de materializada la división, cada una de las partes resulte homogénea y análoga con las otras y con la cosa misma. La disposición veda la división de la cosa cuando su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. Cabe preguntarse cuándo se da esta situación. Un antiguo caso resuelto en el año 1969 por la Sala A de la Cámara Civil de la Capital Federal determinó que “si la unidad de explotación de equilibrio económico oscila en la zona de ubicación del bien alrededor de las 454 hectáreas, y el proyecto de subdivisión da tres fracciones de 537, 581 y 617 hectáreas, no se afecta el aprovechamiento y uso de la tierra, debiendo considerarse a cada una de esas tres parcelas como “unidades económicas”. En lo que hace a la división de inmuebles, el artículo, en su última parte, coloca en cabeza de las autoridades locales dictar las normas relativas a su fraccionamiento. Los inmuebles son divisibles, salvo casos excepcionales en que su fraccionamiento resulta materialmente imposible o económicamente inconveniente (vetustez del edificio, precariedad de alguna de sus construcciones, no tener cada una de las partes las medidas mínimas exigidas por la Municipalidad del lugar de ubicación).
49
c) Principales y accesorias El art. 229 CU establece: “Son cosas principales las que pueden existir por sí mismas”. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principa l la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria (art.230 CU). Ejemplificaremos los casos. Entre un camión y el acoplado, éste es accesorio del primero. Del mismo modo, las autopartes consideradas individualmente son accesorias del automóvil. Si a un automóvil se le instala un nuevo motor, pasan a formar un todo. ¿Cuál es la cosa principal?. Parecería serlo el automóvil, porque es el de mayor valor. Pero si se tratara de un automóvil viejo y de un motor nuevo, donde no se pudiera determinar cuál es la cosa más valiosa, no habría cosa principal ni accesoria. Frutos y productos Establece el art.233 CU: “Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados”. Los frutos son cosas que periódicamente proceden de otra y cuya sustancia no alteran. Los productos, en cambio, si bien proceden
de otra cosa, una vez extraídos no vuelven a generarse, por lo que sí alteran la sustancia de esta última (p. ej.: el mineral metalífero que se extrae de un yacimiento). Unos y otros, mientras permanecen en la cosa principal, le son accesorios. d)
Consumibles y no consumibles
El artículo 231 CU establece: “Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo”. Son cosas consumibles los artículos de pirotécnia, el agua con que se riegan las plantas, los alimentos, los medicamentos. Son no consumibles, por ejemplo, la ropa, los muebles y enseres de una casa, los libros, los cuadros. e) Fungibles y no fungibles Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad (art.232 CU). Son cosas fungibles el trigo, el aceite, el vino, la sal, etc. Son no fungibles aquellas cosas que tienen individualidad propia, lo que obsta a que puedan sustituirse o reemplazarse de una forma perfecta (vg. una escultura, una pintura, un lote de tierra, una joya famosa, etc.). Tal como aclara la Comisión Redactora en los Fundamentos del Anteproyecto, la fungibilidad involucra poder de sustitución (ver Título III, Cap. 1). En materia de obligaciones de dar, si la cosa a entregar por el deudor es fungible, éste queda libre si entrega otra de las mismas características, calidad y cantidad; en cambio, si lo debido es una cosa no fungible, debe entregar exactamente la misma cosa a que se comprometió. f) Bienes fuera del comercio
50
Establece el art.234 CU: “Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones”. El art.2336 C.C.disponía: “Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública”. El CU amplía el concepto, dado que se refiere a “bienes” y no a “cosas”. Recordemos que, tal como adelantamos en el Capítulo precedente, entre bienes y cosas existe una relación de género a especie. Está expresamente prohibida la transmisión del derecho a reclamar o percibir alimentos (art.539 CU); también lo está la transmisión del derecho real de habitación (art.2160 CU), de los bienes públicos del Estado (art.237 CU). También está prohibida la enajenación de inmuebles respecto de los cuales el testador hubiere dispuesto mantener el estado de indivisión por un período que, de acuerdo al art.2330 CU) no puede exceder de diez años. Clasificación de los bienes con relación a las personas a que pertenecen Bienes pertenecientes al dominio público El art.235 CU establece: “Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g) los documentos oficiales del Estado; h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos”. La enumeración sigue los lineamientos del art.2340 C.C., aunque se innova en la ubicación que se le da al tema. Anteriormente, el Título I “De las cosas consideradas en sí mismas o en relación a los derechos”, daba inicio al Libro III “De los Derechos Reales”. Esto era así, porque se tomaba a las cosas como elemento de los derechos reales. Actualmente, el Título III “Bienes” está ubicado en la Parte General del CU, que es donde se legisla sobre los elementos de la relación jurídica: sujeto, objeto y causa. Los bienes (que comprenden a las cosas) se toman con un sentido más amplio, como elemento de todos los derechos (conf. Fundamentos del Anteproyecto).
51
En lo que a la nómina de bienes del dominio público se refiere, se trata de muebles e inmuebles afectados al uso y goce de la población. De acuerdo con el art.237 CU, son bienes inenajenables, inembargables e imprescriptibles (que no pueden ser adquiridos por prescripción adquisitiva). Por principio, el uso debe ser gratuito, sin perjuicio de que pueda percibirse alguna entrada o pase, de escaso valor económico, orientado al mantenimiento del bien de que se trate. Estos bienes pertenecen al Estado Nacional, Provincial o Municipal, según su ubicación o la jurisdicción que hayan declarado las leyes a su respecto (conf. art.237 CU). Como novedad importante debe resaltarse que se han incluido en la enumeración del inciso c) “los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general”, en correspondencia con la toma de conciencia que la población ha tomado acerca de la importancia de ese recurso natural, de los riesgos a que está sometido y de la necesidad de su preservación. Como se desprende de la mera lectura del artículo, la mayoría de los bienes mencionados son naturales y el dominio público y su afectación al uso de la comunidad en general surgen como lógica consecuencia. En el caso de las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común, a que se refiere el inciso f), su afectación al dominio público exigirá el dictado de una ley Nacional, Provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La desafectación de un bien del dominio público, también exige el dictado de una ley (p.ej: por la construcción de una nueva ruta, que pasa a integrar el dominio público, el antiguo camino, deja de usarse, se desafecta y pasa a ser una vía vecinal, que se integra al dominio privado del Municipio respectivo). Bienes pertenecientes al dominio privado del Estado Dispone el art.236 CU que pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:
a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título. Respecto de los inmuebles que carecen de dueño, mencionados en el inciso a), es difícil decir cuáles son estos bienes. Pueden ser inmuebles que, como en el ejemplo dado, hayan pertenecido al dominio público y hubieren sido desafectados. También pueden ser inmuebles integrantes de una herencia vacante. En lo que hace a los lagos no navegables que carecen de dueño, pareciera ser que también se hallarían comprendidos en el inciso a), en su calidad de “inmuebles que carecen de dueño”. Ocurre que si los lagos navegables pretenecen al dominio público y los no navegables que se encuentren dentro de una heredad privada, pertenecen a su dueño, no quedan más opciones. La previsión del inciso c) resulta ociosa. Es difícil determinar, con referencia al inciso d), cuáles son las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas. Pareciera ser que la disposición se refiere a cosas que hayan sido perdidas por su dueño, que fueren encontradas por alguna persona y entregadas a las autoridades (fuerzas policiales, municipios, juzgados). En cuanto a los tesoros, que la disposición excluye de su régimen, están regulados en los arts.1951 a 1954 CU. Por tesoro se entiende toda cosa mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble. Por último, el inciso e) se refiere a los bienes adquiridos por el Estado. Se trata de las compras de materiales, suministros, mobiliario, maquinaria, inmuebles que el Estado Nacional, Provincial o Municipal adquiere para ser afectados al uso de la Administración Pública. También aquí podrían considerarse los bienes integrantes de herencias vacantes que pasan al Estado.
52
La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, ptrovincial o municipal de los bienes del dominio público y del dominio privado del Estado (art.237 CU). Bienes de los particulares Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales (art.238 CU). Una de estas leyes especiales es el Código de Minería de la Nación que, en su art.2° y con relación a los derechos que dicho cuerpo normativo reconoce y acuerda, divide a las minas en tres categorías: minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen exclusivamente al Estado, y que sólo pueden explotarse en virtud de concesión legal otorgada por autoridad competente (minería metalífera); minas que por las condiciones de su yacimiento, se destinan al aprovechamiento común (arenas metalíferas y piedras preciosas que se encuentran en el lecho de los ríos, salinas, turberas), y por último, minas que pertenecen únicamente al propietario, y que nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de utilidad pública (producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa, y en general todas las que sirven para materiales de construcción y ornamento, cuyo conjunto forma las canteras). Aguas de los particulares En atención a la concientización pública que se ha producido en los últimos años acerca de la importancia del agua como recurso natural indispensable para la vida y el desarrollo, el CU ha incluido en su art.239 una disposición novedosa que tiene estrecha relación con el derecho fundamental de acceso al agua potable (Fundamentos del Anteproyecto): “Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.
Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno”. Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva El art.240 CU establece los límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes pertenecientes al dominio público, al dominio privado del Estado, a los particulares (incluidas las aguas), declarando que debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Tal ejercicio debe hacerse de conformidad con las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en interés público, no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. A partir de la reforma de 1994, se receptan en los arts.16 a 43 los denominados “Nuevos derechos y garantías”. El art.43, que contiene las normas procesales orientadas a la defensa de tales derechos y a la activación de las garantías, y en lo específico trata de la acción de amparo, en su segundo párrafo expresa: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general,…”. Vale decir que los derechos de incidencia colectiva no se agotan en la enumeración contenida en la primera parte del párrafo, sino que hay más. Son también derechos de incidencia colectiva los que surgen de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art.75 inc.22 C.N.); el derecho a la competencia y al control de los monopolios (arts.42 y 43 C.N.); los derechos de los usuarios a la protección de sus intereses económicos (art. 42 C.N.), el derecho a la no discriminación (art.75 inc.22 C.N.); el derecho a un ambiente sano (art.41 C.N.).
53
Con relación a los derechos de incidencia colectiva la Corte Suprema de Justicia Nacional sostuvo que son aquellos que tienen por objeto bienes colectivos. El bien colectivo –agrega el fallo- es el que pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna (p.ej: el ambiente). Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, sino que pertenecen a la esfera social (Halabi, Ernesto c/P.E.N. s/ Amparo Ley 16.986, 24-02-2009).
54
UNIDAD II HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS. OBLIGACIONES. 1. Hechos jurídicos: concepto. Simples hechos El art.257 CU establece: “El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. A efectos de facilitar la comprensión del concepto, debemos hacer una breve recapituación, para destacar las diferencias que existen entre relación y situación jurídica. En el punto 3. de la Unidad 6, relativa a la aplicación de la ley con relación al tiempo, dijimos que por relación jurídica se entiende el vinculo, voluntario o derivado de la ley, que genera obligaciones y derechos correlativos entre partes. Se trata de un concepto dinámico que se aprecia claramente en los contratos. La situación jurídica, en cambio, supone un concepto estático ligado a un cierto "status" en que alguien se encuentra, que lo faculta a ejercitar ciertas prerrogativas; así, por ejemplo, los padres tienen el derecho de ejercer la responsabilidad parental (antes denominada patriapotestad) respecto de sus hijos menores; el titular de dominio de una cosa (derecho real) tiene la facultad de exigir a toda la sociedad que se abstenga de ejercitar actos que se traduzcan en turbaciones a su derecho. La situación jurídica tiene mayor estabilidad en el tiempo que la relación jurídica. El vínculo jurídico que se establece entre comprador y vendedor, a partir del contrato de compraventa, es un caso típico de relación jurídica. El estado de filiación que se genera a partir del reconocimiento de hijo que hace una paersona es una situación jurídica. Los acaecimientos carentes de trascendencia en el plano jurídico, de acuerdo al art.258 última parte, se denominan simples hechos.
Clasificación de los hechos jurídicos a) Naturales y humanos: Los primeros son acontecimientos que ocurren sin que tenga participación volunaria el hombre; así, por ejemplo, la caída de un rayo origina un incendio en una casa que, como estaba asegurada, genera la obligación de la compañía de seguros de pagar la indemnización; la muerte de una persona ocurrida por causas naturales, produce la apertura de su sucesión. Son hechos jurídicos humanos (actos) aquellos en los que sí tiene intervención el hombre, actuando con voluntad, como es la celebración de un contrato, el otorgamiento de un testamento, el reconocimiento de una deuda. b) Lícitos o ilícitos: Es ilícito el acto contrario a la ley del que se deriva un daño, que resulte imputable al agente (quien llevó a cabo el acto) a título de culpa o dolo. Por el contrario, son actos lícitos aquellos a cuyo respecto no existe prohibición legal alguna. En este sentido, el art.19 de la Constitución Nacional consagra el denominado “principio de reserva”, según el cual: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Teoría general del acto voluntario. Condiciones internas El art.260 CU dispone que el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior. Discernimiento supone la capacidad de la persona de comprender la significación y efectos de la acción que emprende. Es involuntario por falta de discernimiento:
55
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales (art.261). A diferencia de lo que sucede con los otros dos elementos de la voluntad jurídica que menciona el artículo (intención y libertad), que se ven excluidos cuando son afectados por un vicio, el discernimiento tiene estrecha relación con la capacidad del otorgante del acto. La intención significa que el sujeto efectivamente ha querido llevar a cabo ese acto. Afectan a la intención el error y el dolo como vicios del consentimiento. Finalmente, la libertad implica que el sujeto ha decidido practicar el acto por propia iniciativa, sin coacciones. No existe libertad si la voluntad del otorgante del acto ha sido objeto de violencia física o moral. Condiciones externas: diversas formas de manifestación de la voluntad En correspondencia con el art.260 “in fine” CU, que exige que el acto voluntario se manifieste por un hecho exterior, el art. 262 CU, prevé las distintas formas que esa manifestación puede asumir: “Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material”. En la última parte del artículo se hace mención al supuesto de manifestación tácita de la voluntad, que es aquella que resulta de la ejecución por el agente de determinada conducta que permite extraer con certidumbre la existencia de la voluntad con el acto de que se trate. Esta manifestación tácita carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa respecto de determinado acto (conf. art 264 CU). El silencio como manifestación de voluntad El art.263 CU dispone: “El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los
casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declarac iones precedentes”. En algunos casos la ley asigna al silencio el carácter de una manifestación de voluntad: a.En el supuesto en que haya una obligación de explicarse establecida por la ley (quien fuere citado a juicio a reconocer la firma que se le atribuye, inserta en un documento, y guardare silencio, provocará con su actitud que el instrumento se tenga por reconocido, conforme con el art. 526 del Código Procesal). b.En el caso en que haya una obligación de explicar se por las relaciones de familia (si el marido que pretendiere que el hijo nacido durante el matrimonio no le pertenece, guardare silencio durante un año a contar de la inscripción del nacimiento, no podrá en lo sucesivo promover la acción de impugnación de la paternidad. La ley presume que el hijo es suyo; conf. art. 591 CU). c.En el caso en que haya una obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (una persona confiere poder a otra para que, en su nombre, adquiera un bien en una determinada suma de dinero. El mandatario, por un medio fehaciente, notifica a su mandante que el precio de plaza del bien es mayor, y que, no obstante ello, igualmente realizará la compra. El mandante nada dice. En tal caso el silencio tiene valor de conformidad con la nueva situación ).
El acto ilícito Al principio del presente capítulo clasificamos a los hechos jurídicos en naturales y humanos. A los hechos jurídicos humanos, que reciben el nombre de actos, los clasificamos, a su vez, en lícitos e ilícitos. Nos referiremos brevemente a estos últimos.
56
El ilícito civil es el acto voluntario contrario a las leyes, del que se deriva un daño a terceros. Se reconocen como requisitos del acto ilícito los siguientes: a) es voluntario; b) es contrario al orden jurídico (debe existir una norma que lo prohíba); c) debe provocar un daño (perjuicio susceptible de apreciación económica); d) debe serle imputable al autor del a cto, a título de dolo o culpa. El dolo supone la intención del agente de causar el daño. La culpa, en cambio, implica un accionar negligente del autor, al no adoptar las medidas necesarias que las circunstancias exigían para evitar el daño (p.ej: accidentes de tránsito). Los actos ilícitos civiles obrados con culpa se denominan cuasidelitos y aquellos en que el agente actúa con dolo se lla man delitos. La utilización de la palabra delito, para referirnos a los actos ilícitos civiles en que el agente actúa con dolo, puede generar algún tipo de confusión con los delitos que prevé y sanciona el Derecho Penal. En materia penal rige el principio de tipicidad, según el cual resulta punible aquel cuya conducta encuadre perfectamente en la figura delictiva prevista y penada, de manera taxativa, por el Código Penal. En materia civil, en cambio, el delito surge de la mera opo sición de la conducta al orden jurídico, pudiendo existir enor me cantidad de ilícitos de este tipo. En el delito civil la existencia de daño a terceros es ineludible; en el delito criminal puede no haber daño, dado que muchas veces se sancionan situaciones de riesgo o actos preparatorios del delito (tentativa). La sanción del delito civil es la condena al autor a resarcir el daño; en materia de delitos del derecho criminal, existen penas aplicables a los responsables (reclusión, prisión, inhabilitación, multa).
2. Acto jurídico: concepto Dispone el art.259 CU: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Esta disposición, en líneas generales, sigue los lineamientos del art.944 C.C., aunque, como novedad, prevé la posibilidad de que el acto jurídico también cree, modifique o extinga “situaciones jurídicas”. Con relación a las diferencias conceptuales existentes entre relación y situación jurídica nos remitimos a lo expuesto al dar tratamiento en el Capítulo 6 a los “Efectos de la ley con relación al tiempo” (derecho transitorio). El fin inmediato de establecer relaciones jurídicas es el carácter que permite distinguir a los actos jurídicos de los simples actos lícitos. Estos últimos pueden tener ciertas consecuencias en el plano jurídico, pero no han sido buscadas específicamente por el autor al realizar el acto. Se trata de la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (conf. art.258 CU). Un ejemplo aclarará el punto: una persona decide levantar un cerco perimetral en un terreno lindante con su casa. Desconoce quién es el dueño del terreno abandonado y sólo desea evitar que alguien efectúe un asiento precario de vivienda en el lugar, lo que, seguramente, haría perder valor a su inmueble. Esa acción, sin embargo, constituye un acto posesorio, que podrá beneficiarlo con el transcurso de los años. La falta de presentación a reclamar derechos por parte del titular de dominio del terreno baldío por cierta cantidad de años, sumado a los actos posesorios desarrollados por el primero, podrán sustentar la adquisición del terreno por prescripción adquisitiva (conf. art.1899 CU). Queda claro que, al tiempo de levantar el cerco perimetral no tuvo en mira transformarse en dueño del inmueble lindero. Los actos posesorios, entonces, fueron simples actos lícitos. En cambio, un contrato de compraventa que genera obligaciones y derechos para ambas partes otorgantes es un
57
acto jurídico, porque ese es el fin inmediato que aquéllas persiguieron. Elementos de los actos jurídicos Se distinguen elementos esenciales, naturales y accidentales. Elementos esenciales Son aquellos de cuya existencia depende la del acto jurídico como tal: ellos son el sujeto, el objeto y la causa. a) El sujeto: Es el autor del acto jurídico, quien debe estar dotado de capacidad para su otorgamiento.El art.1040 C.C. establecía al respecto: “El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho”. En este punto remitimos a lo expresado en el Capítulo 13, relativo a las reglas de la Capacidad. b) El objeto: El art.279 CU establece: “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”. No se ha alterado mayormente el principio que al respecto estaba contenido en el art. 953 C.C., según el cual “el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero...”. Lo que implica una innovación acertada es haber cambiado la palabra “cosas” por “bienes”, que es más amplia, y comprende tanto derechos como cosas.
El objeto de los actos jurídicos, de acuerdo al nuevo texto, deben ser bienes o hechos. Estos últimos deben ser: material y jurídicamente posibles (p. ej: no sería aceptable incluir como objeto de un acto jurídico trasladarse al planeta Venus, ni la compra del mar territorial argentino), no deben estar prohibidos por la ley (p.ej: tráfico de personas), no deben resultar contrarios a la moral y buenas costumbres (p.ej: incluir como objeto la prestación de tareas de administrador en una casa de juegos de azar clandestina o el ejercicio de la prostitución bajo la apariencia de una casa de masajes), no ser lesivos de los derechos ajenos (p.ej: alquilar un inmueble a una persona, con total desconocimiento del propietario, mientras este último se encuentra de vacaciones) o lesivos de la dignidad humana (emplear a alguna persona en un taller textil clandestino bajo el sistema de trabajo esclavo). Por último, no puede ser objeto del acto jurídico un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea (p.ej: restos arqueológicos o paleontológicos encontrados al tiempo de demolerse un edificio antiguo y que resultan de interés para el patrimonio cultural de la Ciudad de Buenos Aires). Si un acto jurídico, afectado en su validez desde el inicio por imposibilidad del objeto, hubiere estado sometido a plazo o a condición suspensiva (caso en que el nacimiento del derecho de que se trate está sometido a la ocurrencia de un acontecimiento futuro e incierto), y en el interregno (antes de que se cumpla el plazo o la condición) el objeto se torna posible, el acto se torna en válido (conf. art.280). Un ejemplo servirá para la comprensión del caso. Al tiempo de otorgarse el acto, se pactó la venta de un automóvil, a ese momento perteneciente al Estado Nacional y afectado al servicio en un Ministerio. La venta se sometió a plazo, es decir, que se materializaría la transferencia del bien al año de la celebración del contrato. De acuerdo al art.236 inc.e) CU, por tratarse del dominio privado del Estado, el objeto del acto resultaba jurídicamente imposible. Sin embargo, antes del año, el Ministerio en cuestión desafecta el bien de su servicio y lo saca a remate. Quien se comprometió a la venta, compra el automóvil en
58
remate. De ese modo, aunque al tiempo de celebrarse el acto el objeto era jurídicamente imposible, luego, antes del cumplimiento del plazo fijado, el objeto se tornó posible, con lo que quedó saneada la invalidez inicial. c) La causa El art.281 CU establece: “La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes”. El nuevo régimen innova en esta materia con respecto al Código de Vélez y se postula abiertamente en favor de la causa como elemento autónomo de los actos jurídicos. El C.C. se refería a la causa en los arts. 500 a 502, bajo el título “De la naturaleza y origen de las obligaciones”. La doctrina discutió por años si tales artículos estaban referidos a la causa-fuente de las obligaciones o si algunos de ellos también hacían alusión a la causa-fin del acto jurídico. De todos modos, la metodología seguida por el Código no arrojaba demasiada luz sobre el tema, en la medida que, por la ubicación en que se daba tratamiento al tema parecía ser que el Codificador siempre había tenido en mira a la fuente de las obligaciones y no a la causa final de los actos jurídicos. El CU, como dijimos, aclaró convenientemente el punto, al dar tratamiento autónomo a la causa como elemento esencial del acto jurídico. La doctrina ha distinguido dos significados: la causa objetiva, identificada con la finalidad que normalmente persigue e l acto jurídico de que se trate (en el contrato de compraventa, por ejemplo, esa finalidad deberá buscarse en la promesa de la transferencia del dominio de una cosa, a cambio de un precio en dinero; en la donación, la causa objetiva estará dada por la intención de beneficiar a alguien sin obtener nada a cambio; en la transacción, dicha finalidad estará representada por la intención de poner fin a obligaciones litigiosas cruzadas mediante concesiones recíprocas); y la causa subjetiva, que
es el móvil individual que llevó a cada una de las partes a otorgar el acto y que es tan variable como actos jurídicos se otorguen (en la compraventa, la finalidad de quien compra un departamento más amplio que el que tiene es lograr mayor confort y la del vendedor, obtener fondos para costear un viaje familiar a Europa; en la donación, la finalidad del donante será ayudar a su sobrino a que pueda realizar un posgrado; en la transacción, la finalidad de uno será salvar una amistad que se veía acechada por cuestiones litigiosas y la de la otra parte, dar por finiquitado un problema que le impedía encarar otros negocios). En los Fundamentos del Anteproyecto de CU, se expresa: “así, la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. Cuando se trata de los motivos, se elevan a la categoría de causa aquellos que se hayan incorporado expresa o tácitamente, si son esenciales para ambas partes”. El art.281 CU comprende los dos significados antes referidos. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera (art.282 CU). Por último, el art.283 CU contiene previsiones relativas a la causa en los denominados “actos abstractos”. Antes de ver la solución legal, se impone una explicación . Existen algunos actos jurídicos que, por exigencia de la celeridad de las operaciones económicas, se documentan exclusivamente en un título circulatorio. Así, por ejemplo, una persona presta una cierta cantidad de dinero a otra, para que se la reintegre a los noventa días, con más sus intereses. Se trata, como se ve, de un contrato de mutuo (préstamo de consumo) dinerario, sin embargo, no se instrumenta como contrato, sino que el deudor firma un pagaré (título circulatorio) mediante el cual se obliga a pagar a quien le prestó el dinero una determinada suma (capital e interés) al vencimiento de cierto plazo.
59
El pagaré, que está regulado por normas relativas a los t ítulos de crédito, circula con independencia de la causa que le dio origen. Por esa razón, es un título abstracto. En el caso dado, la finalidad que el librador del pagaré persigue es reintegrar al vencimiento del plazo pactado la suma de dinero que le fue prestada, con más sus acreencias. Esa causa (el negocio jurídico subyacente), sin embargo, no consta en el pagaré. Con esta explicación previa, podremos referirnos a la disposición del art.283 CU, que establece: “La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice”. Una característica de los títulos de crédito, según ya dijimos, es que circulan con independencia de la causa que les dio origen. Son títulos ejecutivos, es decir, con un trámite judicial muy rápido puede llegarse al embargo y ejecución de los bienes del deudor, sin que éste pueda oponer excepciones nacidas del negocio jurídico subyacente (en el ejemplo dado, el préstamo). Podría ser que quien hubiera efectuado el préstamo hubiese acordado que la totalidad de la suma a entregar la completaría en el término de una semana. El deudor, en confianza, firmó el pagaré por el total, con más los intereses, pero el saldo nunca le fue entregado. En el juicio ejecutivo que le promueva el tenedor del pagaré, no podrá argumentar que nunca se le completó el monto total del préstamo, justamente porque el pagaré circula con independencia de la causa que le dio origen y, quizás, quien lo esté ejecutando sea alguien que recibió tal pagaré por vía de endoso y que ni siquiera conoce al prestamista. El artículo 283 CU expresa que, una vez cumplida la obligación nacida de ese acto, que se instrumentó en un título de crédito, el perjudicado (el librador del pagaré que tuvo qu e pagarlo) podrá promover un juicio contra el prestamista y allí discutir, por ejemplo, la falsedad de la causa del acto jurídico.
En puridad el acto jurídico no es abstracto. El que es abstracto es el título de crédito en el que se instrumentó el citado a cto. Elementos naturales Son aquellos impuestos por el ordenamiento jurídico para ciertos actos, en forma supletoria de la voluntad de las partes. Normalmente estos elementos existen en tales actos, pero nada obsta a que las partes los dejen de lado por convención en contrario. Así, por ejemplo, el transmitente de bienes a título oneroso (vendedor en el contrato de compraventa; suministrante en el contrato de suministro; cedente en el contrato de cesión, etc.) está obligado a garantizar al adquirente por los vicios ocultos que pudiera tener el bien transmitido. Esta previsión se denomina garantía por vicios ocultos o redhibitorios y, junto a la garantía por evicción (el transmitente garantiza al adquirente que no existe ninguna persona con mejor derecho so bre el bien transmitido) conforman la denominada obligación de saneamiento y se encuentra prevista en los arts. 1033 y ss. del CU. El art.1036 CU establece que la responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes.Éstas pueden aumentarla, disminuirla o aún suprimirla. Lo normal es que las partes otorgantes del acto nada establezcan a este respecto, con lo cual la obligación de saneamiento cobra virtualidad en caso de que exista un vicio en la cosa transmitida. Pero muchas veces, por las circunstancias del caso, las partes deciden dejar sin efecto o suprimir tal obligación, como en los casos en que una persona compra un automóvil chocado en el estado en que se encuentra. Seguramente el vehículo tendrá vicios que no ha yan sido detectados por el comprador al tiempo de la operación, pero ese posible perjuicio queda salvado con el bajo precio que pagó por el bien. En estos casos puntuales, el comprador manifestará por escrito que exime al vendedor de la obligación de saneamiento (garantía por vicios ocultos en el ejemplo dado).
60
En resumen, si las partes en el instrumento escrito en que plasman el acto (p.ej: contrato) nada dicen sobre la obligación de saneamiento, ésta tiene plena vigencia, porque se trata de un elemento natural de los contratos onerosos, que rige en forma supletoria de la voluntad de las partes. Si, en cambio, las partes dejan de lado expresamente tal obligación de saneamiento, no regirá para ese caso. Elementos accidentales Forman parte del acto jurídico sólo si las partes deciden incluirlos. Ellos son: condición, plazo y cargo. a) Condición: Tradicionalmente, la modalidad de los actos jurídicos denominada “condición” supone la subordinación de la adquisición o extinción de un derecho a la ocurrencia de un acontecimiento futuro e incierto. El art.343 establece: “Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto…”. En su segunda parte la disposición introduce un aspecto que resulta novedoso: “Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados”. Con esta redacción, expresan los redactores en los Fundamentos del Anteproyecto, se procura diferenciar la “condición” como modalidad del acto jurídico, del acontecimiento o hecho condicional, y se da cabida a la cláusula reconocida por la doctrina como “condición impropia”. Lo importante es que las partes desconozcan la ocurrencia o no del hecho condicional. Si es así, es perfectamente posible que el nacimiento o extinción de un derecho se subordine a una condición que se sustenta en un acontecimiento que puede haber ocurrido ya. De todos modos, en la mayoría de los casos la condición está sujeta a la ocurrencia de un acontecimiento futuro.
Clasificación de las condiciones: La condición será suspensiva cuando se subordina la adquisición de un derecho a tal evento incierto, p. ej: una persona pacta que donará un bien a otra cuando esta última tenga un hijo. Es resolutoria, en cambio, cuando la ocurrencia del suceso determine la pérdida o extinción de un derecho, p. ej: una persona da en comodato (préstamo de uso) un departamento de su propiedad, hasta que su hijo se case. Otra clasificación distingue en condiciones casuales (el suceso es independiente de la voluntad de las partes en forma total, p, ej: si en tal momento cae granizo), potestativas (dependen en gran medida de la voluntad de las partes, p. ej: si algún día decido ingresar a una orden religiosa) y mixtas (el suceso depende en parte de la voluntad y en parte de circunstancias extrañas a ella, p. ej: si en el futuro tengo hijos). Condiciones prohibidas: El art.344 CU prevé las condiciones prohibidas en los siguientes términos: “Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado…Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil”. b) Plazo: Supone postergar en el tiempo el ejercicio de un derecho hasta la ocurrencia de un acontecimiento futuro y cierto. El art.350 CU dispone: “La exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo”. El plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes (art.351 CU). Clasificación de los plazos: El plazo puede ser cierto (se conoce desde la celebración del acto el momento en que resultará exigible un derecho, p. ej: el 31 de diciembre del año 2016 vencerá el plazo acordado para pagar la deuda) o incierto (se sabe que fatalmente ha de
61
ocurrir, pero se carece de precisión acerca del momento del suceso, p. ej: se establece que se deberá reintegrar el bien dado en préstamo a la muerte de tal o cual persona). Otra clasificación distingue en plazo suspensivo (el derecho se hace exigible a partir de ese momento, p. ej: se pacta el pago de una suma de dinero a determinada fecha) y extintivo (al cabo de un tiempo se produce la extinción de un derecho, p. ej: conforme el art.1606 CU, la muerte de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato de renta vitalicia produce la extinción de la obligación de quien debía pagar dicha renta y consecuentemente del derecho al cobro, que no se transmite a los sucesores del beneficiario). c) Cargo: Es una obligación de carácter accesorio que es impuesta a quien adquiere un derecho (conf. art. 354 CU). Así, por ejemplo, una persona hace donación de su biblioteca, imponiendo al donatario, como cargo, que los libros de medicina sean, a su vez, donados a la biblioteca especializada de una determinada entidad. La existencia de un cargo pactado, no impide los efectos del acto jurídico (en el ejemplo, que se dé cumplimiento a la donación), excepto que el cumplimiento del cargo se haya previsto como condición suspensiva (el cumplimiento recién da derecho al donatario a recibir los bienes donados a su favor), ni los resuelve, excepto que el cumplimiento del cargo se haya estipulado como condición resolutoria (el no cumplimiento hace perder al donatario los bienes recibidos). En caso de duda, se entiende que tal condición no existe (conf. art.354 CU). El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte y con él se traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligó inicialmente a cumplirlo (supuesto de una obligación “intuitu personae”). Si el cumplimiento del cargo es inherente a la persona (“intuitu personae”) y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular originario o a sus herederos (conf. art.356 CU).
La estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto (art.357). Forma de los actos jurídicos: Concepto. Libertad de formas La forma es el modo de exteriorización de la voluntad por el sujeto respecto de la naturaleza del acto, de su objeto y de la finalidad que con su otorgamiento se persigue. El art. 973 C.C. establecía: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”. El art. 284 CU, siguiendo en este aspecto los lineamientos marcados por el art.974 C.C., consagra la libertad de formas, en los siguientes términos: “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente...”. Y, reforzando el principio de autonomía de la voluntad, en su última parte expresa: “ Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley”. Clasificación de las formas Durante la vigencia del C.C., las formas de los actos jurídicos fueron clasificadas en “ad solemnitatem” o “ad probationem”, según que su incumplimiento trajera aparejada la nulidad del acto o que la exigencia se orientara solamente a probar el acto, respectivamente. En los Fundamentos del Anteproyecto del CU, con relación al punto se expresa: “…En cuanto a la forma impuesta, se clasifican las formas distinguiendo entre formas absolutas, las relativas y formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre formas ad solemnitatem y ad probationem, que resultaba insuficiente, sobre todo a la vista de los diversos negocios con
62
forma exigida legalmente cuya no observancia no hace a la validez sino sólo a la producción de sus efectos propios”. En orden a lo expuesto, los actos jurídicos se clasifican en: a.Formales absolutos: aquellos en que una determinada forma es exigida bajo pena de nulidad (ej.: las donaciones de bienes inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias –art.1552 CU- ). b.Formales relativos: están previstos en el art.285 CU y son aquellos casos en que si el acto no se otorga en la forma exigida por la ley, no quedan concluidos como tales hasta que no se instrumenten conforme la exigencia. Vale como acto en que las partes se han obligado a cumplir con la formalidad requerida (ej.: el art. 1618 CU refiere que deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos hereditarios; la cesión de derechos litigiosos; la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública). El art.1185 C.C. preveía esta categoría, aunque sólo respecto de los contratos: “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. c.Formales a los efectos probatorios: son aquellos en que la formalidad se exige por la ley al sólo efecto de su prueba, pero que a falta del instrumento requerido se acepta que se recurra a cualquier medio probatorio de los regulados en los códigos procesales (prueba confesional, pericial, documental, informativa). Un ejemplo aclarará el punto. El documento probatorio del contrato de seguro es la póliza, pero a falta de tal instrumento se acepta que se recurra a cualquier medio de prueba, aunque, tratándose de contratos, no se acepta la prueba de testigos en tanto no exista un principio de prueba por escrito, es decir, un instrumento que emane de la contraparte que haga verosímil la existencia del contrato (art.1020 CU). Un principio de prueba por escrito (o principio de prueba instrumental) en el ejemplo dado podría ser el recibo entregado por el productor de la compañía aseguradora
que documenta el pago de la prima (precio del seguro), o bien un certificado de cobertura emitido por la aseguradora. Expresión escrita. Antes de dar tratamiento a los instrumentos públicos y particulares, el CU se refiere a la forma escrita, ampliando el criterio vigente en el C.C., a fin de incluir toda clase de soportes, aunque su lectura exija medios técnicos, como un modo de dar acogida en el derecho común al impacto producido por las nuevas tecnologías (Fundamentos del Anteproyecto). El art.286 CU dispone: “La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”. Instrumentos privados y particulares. La firma Durante la vigencia del C.C., cuando la manifestación de voluntad se plasmaba por escrito, se distinguía entre instrumentos públicos, que eran los otorgados ante un oficial público y probaban por sí mismos la autenticidad de su contenido, e instrumentos privados, en los que imperaba la libertad de formas, pero que debían cumplir con dos requisitos: estar firmados y otorgarse en tantos ejemplares como partes con interés distintos otorgaran el acto jurídico de que se tratare. El CU ha avanzado al respecto. El art. 287 establece: “Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información” Si bien la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales ya distinguía entre instrumentos privados e instrumentos particulares carentes de firma (ej.: los correos electrónicos), es el CU el que ha ampliado la clasificación y dado cabida en este último concepto aun a los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, dejando abierto
63
el camino a su ampliación futura en correspondencia con el avance tecnológico. El único requisito de forma de los instrumentos privados es la firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento (art.288 CU). La Ley de Firma Digital N°25.506 del año 2001, en su art.2° establece: “Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma…”. Y el art.3° de la norma dispone: “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”. Firma de los instrumentos privados El art.313 dispone: “Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento”. Si bien el texto del artículo parecía poner fin a algunas discusiones que se habían presentado en doctrina relativas a si un documento que llevaba la impresión digital en lugar de la firma podía ser admitido como instrumento privado, la realidad es que, lejos de finalizar la discordia, la ha reavivado. Ocurre que el art.314, referido al reconocimiento que debe hacer todo aquel a quien se le atribuye la firma inserta en un instrumento, en su última parte expresa: “…El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido”.
En el afán de congeniar ambos textos, nos parece que si en un instrumento privado uno de los otorgantes no puede o no sabe firmar, su impresión digital bastará para tener por cumplida la formalidad de la firma. También sería suficiente que dos testigos concurrieran al acto y dejaran constancia de la imposibilidad de firmar de uno de los otorgantes, sea por no poder, sea por no saber hacerlo. Y esto es así porque un mismo documento no puede revestir el carácter de instrumento privado para una de las partes y la calidad de instrumento particular para la otra. El problema surge en la etapa de la discordia, es decir, cuando las partes no cumplen sus obligaciones o deberes y la cuestión debe ser llevada a juicio. En este caso es que el documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido. Reconocimiento de la firma Dispone el art.314 CU: “Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido” La disposición trata un tema lindante con cuestiones procesales. En efecto, el art.356 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), al regular el contenido y requisitos de la contestación de demanda, en lo que aquí interesa, dispone que en la contestación el demandado opondrá todas las excepciones o defensas de que intente valerse. Deberá, además, reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren. Su silencio, respuestas evasivas o negativa meramente general en cuanto a los documentos, podrá determinar que el juez los tenga por reconocidos. Y más adelante agrega la disposición que no estará
64
sujeto a dicha carga el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a título universal de quien suscribió los documentos. Eficacia probatoria y fecha cierta La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez (art.317 CU). El mayor problema que presentan los instrumentos privados es el de la acreditación de la fecha de su otorgamiento. Y esto es así porque, aunque se inserte una fecha en el documento, la misma carece de fehaciencia. El C.C., en su art.1035, preveía algunos supuestos de conferimiento de fecha cierta al documento: “Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será: 1) la de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado; 2) la de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3) la de su transcripción en cualquier registro público; 4) la del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo”. El CU, en el art.317, en lugar de dar ejemplos de cómo adquiere fecha cierta un instrumento privado, ha optado por utilizar la fórmula según la cual “adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después”. Valor probatorio de los instrumentos particulares El art. 319 dispone: “El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.
Recordemos que la categoría de instrumentos particulares, según lo establece el art.287 CU, comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información. La diversidad de naturaleza y origen de tales instrumentos da idea de la difícil tarea que le cabe al juez al tener que ponderar su valor probatorio. Instrumento público: concepto Es aquel que, cumpliendo determinadas formalidades prescriptas por la ley, es otorgado por ante un oficial público a quien el ordenamiento jur ídico conf iere la calidad de f edatario público. La ley reconoce a estos instrumentos autenticidad "per se", sin necesidad de recurrir a otro medio de prueba. Establece el art.289 CU: “Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión. La enumeración contenida en la disposición mejora sensiblemente a la que se hallaba prevista en el art.979 C.C., en la medida que se han eliminado algunos supuestos de documentos que claramente carecían de autenticidad “per se”; tal era el caso de la mención contenida en el inc.3 a “los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio”. La enumeración contenida en el art.289 CU no es taxativa, en la medida que pueden existir otros casos que no estén incluidos en la enunciación. Requisitos del instrumento público
65
Dispone el art. 290 CU: “Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos. La denominación “oficial público” está referida tanto a los funcionarios públicos que integran los distintos poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) del Estado Nacional, Provincial, del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o Municipal, y sus entes autárquicos, como a los escribanos públicos. El funcionario público debe actuar dentro del marco de competencia funcional (atribuciones) que le asigna una norma, es decir, en cumplimiento de las funciones específicas del cargo que ocupa. Así, por ejemplo, la Ley de Ministerios asigna funciones a los titulares de las distintas carteras de Estado, a Secretarios y a Subsecretarios dependientes del Ministerio de que se trate. Leyes especiales (generalmente, las de creación) asignan funciones a las entidades autárquicas, que son parte del Estado descentralizado. Lo mismo ocurre en las Provincias, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y Municipalidades. Será instrumento público, por ejemplo, una resolución que dicte un ministro resolviendo un recurso jerárquico interpuesto contra un acto administrativo dictado por una secretaría dependiente de ese ministerio. También lo será, por ejemplo, un subsidio que una secretaría con competencia funcional (atribuciones) en acción social otorgue a una entidad sin fines de lucro, que lleva a cabo una obra de bien común. Será instrumento público una resolución de la Administración Nacional de Aduanas en que deniega un permiso para introducir determinadas mercaderías al país. En cambio, no será instrumento público una resolución dictada por el Presidente de la Comisión Nacional de Energía Atómica en que se deniegue un beneficio jubilatorio. Y esto es así, porque, aunque el acto en cuestión fue dictado por un funcionario público, éste
carecía de atribuciones para decidir sobre jubilaciones y pensiones. El oficial público también debe actuar en los límites de su competencia territorial. Así, aunque ha sido dictada por un funcionario público, no tendrá la calidad de instrumento público la sentencia dictada por un juez de La Pampa, en que se decreta el divorcio de un matrimonio cuyo domicilio conyugal efectivo se encuentra en la Ciudad de Buenos Aires (conf. art.5° inc.8 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Las mismas exigencias rigen respecto de los escribanos públicos, quienes deben actuar conforme a las atribuciones que les confiere la ley de ejercicio de esa profesión en el lugar de su registro (en la Ciudad de Buenos Aires, rige la Ley Orgánica N°404, en cuyo Capítulo III se prevé la competencia material (atribuciones) y territorial de los escribanos). En lo que hace al requisito de las firmas, el inciso b) del art. 290 CU ha sido redactado como si se tratara de una escritura pública de transferencia de dominio de un inmueble, o de una audiencia judicial a la que comparecieren las partes del juicio. Por esa razón exige: “las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos”. Como vimos, el instrumento público puede ser un decreto presidencial, una resolución ministerial, una disposición del titular de una entidad autárquica, que decida una cuestión. En estos instrumentos públicos no obra la firma del interesado (generalmente, el administrado) y sin embargo son plenamente válidos con la sola firma del oficial público actuante (el art. 11 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 dispone que la notificación al interesado no hace a la validez del acto administrativo de alcance particular, sino a su eficacia). Aclarado el punto, retornamos a la cuestión de las firmas, para destacar que en su última parte el inc. b) del art.290 CU, resalta que si el instrumento carece de la firma del oficial público o de la s partes interesadas (por sí o por representante o a ruego) no tiene validez.
66
Respecto de la “firma a ruego”, que prevé la disposición, se trata de un mecanismo que posibilita a quien no sabe o no puede firmar, pedir a otro que firme en su nombre. Normalmente, en los casos en que se recurre a la firma a ruego, se incluye una mención en el documento relativa a las circunstancias que han impedido a la parte de que se trate firmar por sí misma. En el ámbito de la Administración Pública, la firma a ruego se halla prevista en el art.17 del Decreto 1759/72, reglamentario de la Ley de Procedimientos Administrativos: “Cuando un escrito fuera suscripto a ruego por no poder o no saber hacerlo el interesado, la autoridad administrativa lo hará constar, así como el nombre del firmante y también que fue autorizado en su presencia o se ratificó ante él la autorización, exigiéndole la acreditación de la identidad personal de los que intervinieren. Si no hubiere quien pueda firmar a ruego del interesado, el funcionario procederá a darle lectura y certificará que éste conoce el texto del escrito y ha estampado la impresión digital en su presencia”. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones al tiempo del otorgamiento del acto. La falta de requisitos necesarios que pudieren haber existido para su nombramiento e investidura, no afectarán al acto ni al instrumento otorgado cuando el funcionario hubiere ejercido efectivamente el cargo y hubiere actuado bajo apariencia de legitimidad del título que lo habilitaba (conf. art.292). A modo de corolario de lo expuesto en este punto, cabe traer a colación lo dispuesto por el art.293 CU: “Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado”. Este artículo reproduce el texto de la segunda parte del art.980 C.C., reformado por Ley N° 24.441, y es aplicación del principio consagrado en el art. 7° de la Constitución Nacional, según el cual “Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás…”.
Eficacia probatoria de los instrumentos públicos El art.296 dispone: “El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario”. La “plena fe” (autenticidad per se) no alcanza a todo el contenido del instrumento público. El inciso a) describe qué manifestaciones del oficial público, volcadas en el instrumento, son alcanzadas por tal beneficio: se trata de las referidas a circunstancias de tiempo y lugar y a los hechos cumplidos por él mismo o ante él. Por tratarse de manifestaciones del oficial público, a quien la ley le ha asignado carácter de fedatario público, no pueden impugnarse recurriendo a cualquier medio probatorio que las contradiga. Se exige la declaración de falsedad del instrumento por sentencia judicial firme en sede civil o criminal. Por su parte, el inciso b) hace referencia a las declaraciones efectuadas por las partes en el acto y que se vuelcan en el instrumento (enunciaciones directas). Así, por ejemplo, constituyen enunciaciones directas la manifestación de una parte en el sentido de que vende el inmueble de su propiedad a determinada persona y la declaración de aceptación de la otra parte; o que una parte paga el precio y que la otra otorga el correspondiente recibo. Ahora bien, es importante aclarar que, respecto de las manifestaciones de las partes, el instrumento público hace plena fe en el sentido de que esas manifestaciones se hicieron en el acto. No implica que lo que se afirmó o se negó allí sea veraz. Por esa razón, al final del inciso b) se especifica que el instrumento hace plena fe en cuanto al contenido de las declaraciones, hasta que se produzca prueba en contrario. Los instrumentos públicos gozan de incolumidad formal, es decir, permanecen sin lesión o menoscabo alguno a raíz de la fe pública
67
que los ampara. Los testigos instrumentales y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, salvo que alegaren que al tiempo de haber presenciado u otorgado el acto, respectivamente, fueron víctimas de dolo o violencia (conf. art.297 CU, coincidente con el art.992 C.C., que le ha servido de fuente). Escrituras públicas La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz (art.299 CU). El objetivo primordial de la escritura pública es instrumentar actos jurídicos. Muchas veces, sin embargo, se utiliza este instrumento público para volcar manifestaciones que no tienen relación con acto jurídico alguno (declaraciones de testigos, con el objeto de preconstituir prueba para un futuro juicio; acreditación de que la persona que comparece se encuentra en determinado momento en el lugar donde tiene asiento el escribano; etc.). Protocolo Es el libro de registro que llevan los escribanos, en el que se agregan por orden de fecha las distintas escrituras matrices, en la forma establecida por la ley especial. El art.300 CU establece: “El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo”.
Sobre los escribanos pesa el deber de guarda de los protocolos. El art.69 de la Ley Orgánica Notarial N°404 de la Ciudad de Buenos Aires, establece: “El notario es responsable de la conservación y guarda de los protocolos que se hallen en su poder, y de su encuadernación y entrega al archivo en los plazos y condiciones que señalen las reglamentaciones”. El art. 76 de dicha norma aclara que “El primer tomo del protocolo de cada año llevará al principio, un índice de los documentos matrices que contuviere, con expresión de apellidos y nombres de las partes, objeto del acto, fecha y folio, de todas las escrituras del año. Además, cada escribano a cargo de un registro notarial, deberá confeccionar y conservar, sin límite de tiempo, un índice general de las escrituras autorizadas en cada año”. En este punto se hace necesario efectuar una somera referencia al acto denominado “protocolización”, que es aquel por el cual se dispone la agregación al libro de protocolo de un instrumento privado, con lo que este último alcanza la categoría de instrumento público. El art. 984 del C.C. disponía al respecto que el acto bajo firmas privadas, mandado protocolizar entre los instrumentos públicos por juez competente, es instrumento público desde el día en que el juez ordenó la protocolización. Los arts. 704 y 705 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, relativos a la sucesión testamentaria, disponen que, ante la presentación de un testamento ológrafo (escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador) y previo reconocimiento de la letra y firma del testador por dos testigos ofrecidos por la parte interesada, el juez rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento y designará un escribano para que lo protocolice. El CU, en el art.302, luego de establecer que la escritura pública debe hacerse en idioma nacional, establece que si alguno de los otorgantes del acto ignoraran el idioma, podrán requerir al escribano actuante la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor público.
68
De esta forma, la protocolización ha dejado de ser una medida que sólo pueden autorizar los jueces, como se desprendía del art.984 C.C. Requisitos que deben reunir las escrituras públicas El art.301 dispone: “El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma”. El escribano es un profesional del Derecho que ejerce una profesión en forma liberal. No es funcionario público, no obstante que la ley le atribuye la calidad de fedatario público. Como profesional liberal, actúa a requerimiento de las partes. En primer lugar, y luego de verificar la identidad de las partes, debe calificar el acto que se habrá de otorgar, es decir, estudiar si es lícito; si las partes se encuentran legitimadas para su otorgamiento a partir del estudio de los títulos que le presentan; compulsar esos títulos con las anotaciones existentes en los registros públicos. En segundo orden, debe existir una relación de inmediatez entre el escribano y las partes, sobre todo en el momento del otorgamiento del acto. La unidad del acto, a que se refiere el artículo, supone que se desenvuelva conforme se describe en la escritura. La lectura del instrumento que hace el notario, el otorgamiento del acto por las partes y la autorización de la escritura por el escribano no deben tener interrupción.
La mención contenida en la última parte del artículo, referida a la posibilidad de que, en los casos de pluralidad de otorgantes (p.ej: distintos socios de una sociedad anónima que se constituye por escritura pública), y mientras no exista entrega de dinero, valores o cosas que el instrumento refiera que se hacen en presencia del notario, las distintas partes pueden pasar firmar por la escribanía a distintas horas del mismo día, supone una flexibilización del rigorismo de la “unidad de acto”, que no causa perjuicio alguno y que, por el contrario, agiliza las operaciones y negociaciones. Copias o testimonios Lo que normalmente se menciona como escritura (de dominio, de poder, etc.) es en realidad una copia o testimonio. Y si es la primera copia que se extrae de la escritura matriz obrante en el libro de Protocolo, para ser entregada a las partes otorgantes del acto, se denominará “primer testimonio”. El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Ese instrumento puede ser obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme a las reglamentaciones locales. Esta copia tiene el mismo valor probatorio que la escritura matriz obrante en el Protocolo y debe contener la expresión firmada por el escribano en el sentido de que concuerda con aquélla. En el protocolo debe dejarse constancia de cada copia o testimonio que se expida (segundo, tercer testimonio, etc.). Si alguna de las partes solicita nueva copia, el escribano debe entregarla, excepto que la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de las partes. En este caso, se debe requerir la acreditación en instrumento público de la extinción de la obligación, la conformidad del acreedor o la autorización judicial, que debe tramitar con citación de las partes del acto jurídico (conf. art.308). Actas Se denominan actas a los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos (art.310 CU).
69
La Ley Orgánica Notarial N°404 de la Ciudad de Buenos Aires, en su art.82 establece que las actas constituyen documentos matrices que deben extenderse en el protocolo, siempre que no exista disposición legal que establezca otra formalidad. Las actas, sean protocolares o no, son instrumentos públicos, en la medida que quedan comprendidas en las previsiones de los incs.a) y b) del art.289 CU. Las actas notariales, se labran a requerimiento y se utilizan en diversas situaciones. Así, existen actas de presencia y comprobación (el notario podrá autenticar hechos que presencie y cosas que perciba), de notoriedad (orientadas a la comprobación y fijación de hechos notorios), de protocolización (ante la orden judicial de protocolizar instrumentos públicos o privados, el notario labra el acta correspondiente), de incorporación y transcripción al protocolo (ante el pedido de particulares en tal sentido, el escribano debe labrar acta). Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones: a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario y, en su caso, la manifestación del requirente respecto al interés propio o de terceros con que actúa (el requirente debe ser identificado conforme lo establecido en el art.306 CU); b) no es necesaria la acreditación de personería ni la del interés de terceros que alega el requirente (si el requirente manifiesta que actúa en representación de una persona física o jurídica, el escribano asentará tal declaración); c) no es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata a los efectos de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias (en muchos casos, esas personas no prestan colaboración y, por tanto, es difícil que exhiban documentos de identidad); d) las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo permita, deben ser previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar; en este último supuesto se deben hacer constar en el documento las
manifestaciones que se hagan (el escribano actúa de buena fe y no puede ocultar en qué carácter lo hace); e) el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no sea necesario; f) no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico; g) pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe dejarse constancia (si el requerido se negare a firmar, el escribano deberá dejar constancia de esa circunstancia; el acta no se verá afectada en su validez). Valor probatorio de las actas Las actas hacen plena fe con relación a los hechos que el notario tiene a la vista (que ha cumplido en forma personal), a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial (conf. art.312). Con relación a la última parte del artículo, es necesario aclarar que el acta hace plena fe de que esas declaraciones existieron porque fueron escuchadas por el escribano. El escribano no puede referir en el acta, por ejemplo, que esa manifestación tuvo el efecto de un reconocimiento de deuda. A esto apunta la disposición al aclarar que las declaraciones no deben referirse como contenido negocial.
70
3) Vicios de los actos jurídicos Concepto Se denominan así a ciertos defectos, coetáneos a su nacimiento, susceptibles de causar la nulidad o bien de privar de efectos al acto jurídico. Tales defectos o vicios pueden afectar la voluntad del sujeto o bien al acto jurídico directamente. En el primer caso estaremos ante los vicios del consentimiento o de la voluntad; en el segundo caso, nos encontraremos ante los denominados vicios propios de los actos jurídicos. Veremos a continuación unos y otros. Vicios de la voluntad: error, dolo y violencia El acto voluntario es aquel en que la persona obra con discernimiento, intención y libertad. El discernimiento tiene estrecha relación con la capacidad y se hallará afectado cuando el agente, por su falta de madurez o de salud mental, no se encuentre en condiciones de ejercer por sí los derechos o de cumplir las obligaciones o deberes jurídicos a su cargo, derivadas de las relaciones jurídicas (remitimos a los expuesto a este respecto en el punto 2. Del Capítulo 18). La intención significa que el sujeto efectivamente ha querido llevar a cabo el acto de que se trate. Afectan a la intención el error y el dolo como vicios del consentimiento. Finalmente, la libertad implica que el sujeto ha decidido practicar el acto por propia iniciativa, sin coacciones. No existe libertad si la voluntad del otorgante del acto ha sido objeto de violencia física o moral. a.Error: Existe error cuando la persona tiene una falsa idea acerca de una cosa, de un estado de situación, de un acto o de su contenido. El error puede ser de hecho o de derecho. El primero está referido a circunstancias fácticas (el ejemplo clásico es el de aquel que, deseando adquirir un determinado bien, termina comprando otro por su situación de confusión respecto de la
individualidad de uno y otro). El error de derecho, en cambio, se da por ignorar el otorgante del acto cuál es el régimen jurídico que resulta aplicable al mismo (las partes constituyen una sociedad para funcionar como entidad bancaria, ignorando que el sistema financiero es un régimen cerrado controlado por el Banco Central). Con relación al error de derecho cabe traer a colación lo dispuesto en el art.8 CU, en el sentido de que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico. Como conclusión podemos decir que, al igual que en el régimen del C.C., el error de derecho no es admitido como vicio de la voluntad. Ello no obstante, de acuerdo a lo establecido en la última parte del art.8 CU, podría ser admitido en el supuesto de existir una norma que expresamente lo admitiera. El error de hecho esencial –establece el art. 265 CU- vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Es esencial el error que recae sobre algún elemento básico del acto, es decir, sobre un aspecto que deba considerarse determinante de la voluntad. El art.267 CU dispone: “El error de hecho es esencial cuando recae sobre: a) la naturaleza del acto; b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración. Daremos algunos ejemplos de error esencial:
71
acerca de la naturaleza del acto: aquel que cree estar comprando un bien, cuando en realidad sólo está alquilando su uso. acerca del objeto: quien desea comprar cien kgs. de maíz y termina adquiriendo una tonelada; quien cree comprar una calidad premium de vino a granel y recibe un vino reserva de calidad común. acerca de la cualidad de la cosa : si alguien creyera adquirir un perro de raza con "pedigree" y luego resultara que el animal no lo tiene. acerca de la causa: quien cree adquirir un cuadro original de Antonio Berni, y sólo recibe una reproducción firmada por el artista; aquí el motivo personal relevante fue poseer una pintura original. acerca de la persona: quien quiere donar una suma de dinero al hijo mayor de una persona amiga, con el fin de coste arle los estudios superiores de pintura artística y se la dona al otro hijo, quien no tiene vocación alguna por la pintura. El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento (art.268 CU). Entiendo que habrá error de cálculo cuando del texto del instrumento del acto surja claramente esa situación, como sería el caso de que se exprese el precio por unidad y luego se cometa un error al consignar como precio total a pagar un importe que no se derive de multiplicar el precio unitario por la cantidad de cosas adquiridas. Esta situación, sin lugar a dudas, habilita la rectificación. Pero si el error de cálculo lleva a alguien a cerrar una operación por un precio que no está dispuesto a pagar y que no estuvo en su intención afrontar, habría error acerca del objeto, dado que el precio fue determinante de su consentimiento. El C.C.en el art.929 disponía: “El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de una negligencia culpable”.
Como vimos, el art.265 CU ya no exige que el error deba ser, además de esencial, también excusable, pero en su segunda parte prevé: “…Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad”. Se requiere, entonces, que, además de tratarse de un error esencial, éste haya podido ser conocido por la contraparte actuando con la normal diligencia que las características del negocio exigían, sea que se tratare de un acto bilateral (p.ej.: un contrato de cambio), sea que se tratare de un acto unilateral recepticio (p.ej: la promesa pública de recompensa). En este último sentido, el art.266 CU aclara: “El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”. La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar (art.269 CU). El CU, al establecer en los arts.1061 a 1068 las reglas de interpretación de los contratos, consagra un principio rector en la materia, plenamente aplicable a los actos jurídicos, que es el de buena fe. Como derivación de éste, surge el de protección de la confianza y de la lealtad negocial (art.1067 CU). Es en el contexto señalado que debe ser apreciada la disposición del art.269 CU. Si la contraparte se allana a ejecutar el acto conforme lo ha entendido quien se vio afectado por el vicio de error esencial, no es procedente la nulidad. El art.270 CU introduce una novedad en la materia, que no se hallaba prevista en el C.C., pero que sí era admitida en doctrina: “Las disposiciones de los artículos de este Capítulo son aplicables al error en la declaración de voluntad y en su transmisión”. La situación que describe el artículo está referida a la discrepancia entre el acto jurídico otorgado por las partes y su declaración, que resulta errónea. Es el caso, por ejemplo, de quien, por una inadvertencia o ligereza, plasma en el instrumento (declaración) una situación que no se corresponde con lo que ha sido su voluntad en el otorgamiento del acto. El error en la declaración puede estar referido al objeto, a las
72
cualidades de la cosa, a la identidad de la persona a la que se refiere al acto. También puede existir error en el tercero que transmite el acto. Nos encontraríamos en esta situación si, por ejemplo, un tercero es encargado de trasladar una oferta para concertar un negocio y cuando la hace conocer a la contraparte incurre en un error, de modo tal que lo comunicado no se corresponda con los términos de la oferta que se le había encomendado transmitir. Por disposición del art.270 CU, a estas situaciones se les aplican las disposiciones regulatorias del error esencial como vicio del consentimiento. b) Dolo: Siguiendo en este aspecto los lieamientos del art.931 C.C., el art. 271 CU ha incluido en el texto legal una definición del dolo como vicio del consentimiento: “Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación”. El dolo puede provenir de la contraparte o de un tercero. Especies de dolo: • Dolo principal o esencial y dolo incidental: el primero está constituido por las maquinaciones que, en definitiva, llevan a la persona a celebrar el acto; el ardid o maniobra engañosa es determinante de la voluntad para el otorgamiento del acto. El incidental, en cambio, es aquel que, por recaer sobre cuestiones secundarias o de detalle, no resulta determinante del acto; de haber sido conocido el ardid por la víctima, no la hubiera hecho desistir del acto. Tanto el autor del dolo esencial como del dolo incidental puede ser una de las partes del acto o un tercero (art.274CU) • Dolo positivo y dolo negativo: en el primer caso, la maniobra dolosa surge de una acción; en el dolo negativo, surge de una omisión.
• Dolo directo y dolo indirecto: el primero es cometido por una de las partes del acto o por su representante; el indirecto se debe a la maniobra de un tercero. Requisitos que debe reunir el dolo como vicio de la voluntad • debe ser grave; • determinante del otorgamiento del acto por la contraparte; • debe haber causado un daño importante; • no debe haber existido dolo por ambas partes (recíproco) En este sentido, el art.272 CU refiere: “El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes”. El dolo es grave cuando la maquinación o ardid utilizado resultan idóneos para afectar la voluntad de quien habrá de otorgar el acto jurídico. En este sentido, es el juez quien deberá ponderar las condiciones de la víctima (nivel de instrucción, experiencia en negocios como el otorgado, grado de lucidez, etc.), para determinar si el estímulo (el dolo) resultaba apto para generar el resultado (otorgamiento del acto). Es normal que los vendedores destaquen las cualidades del producto y hasta exageren sus bondades, pero esto no puede calificarse como dolo, sino como un mero “artículo de venta”. El dolo no se juzgará en abstracto, sino, como se dijo, en correspondencia con las condiciones y cualidades personales de la víctima. El dolo sufrido por la víctima debe haberle producido un perjuicio importante, de lo contrario, siempre podrá reclamar que se le indemnicen los daños sin que se afecte la validez del acto. Es importante recordar que, en materia de interpretación de los contratos rige el “principio de conservación” (plenamente aplicable a los actos jurídicos), según el cual “Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato” (conf. art.1066 CU).
73
Pero la importancia del daño no deberá juzgarse exclusivamente desde el punto de vista económico, sino también desde el punto de vista del daño moral (así, por ejemplo, el historiador que adquirió una carta, falsamente atribuida a un prócer por el coleccionista que se la vendió, más allá del precio pagado, habrá sufrido un importante daño moral). Finalmente, si hubo dolo recíproco, es decir, mala fe de ambas partes, que se condujeron con engaño y maquinaciones fraudulentas, la ley las despoja de acción para reclamar la nulidad del acto. Efectos del dolo: Cuando reúna los requisitos expuestos, el dolo determinará la nulidad del acto. Aun en el supuesto de que el autor del dolo hubiera sido un tercero (dolo indirecto), la demanda deberá promoverse contra la contraparte del acto. Como ya se dijo, el dolo incidental no es determinante de la voluntad; en consecuencia, no afecta la validez del acto (conf. art.273 CU). Ello no obstante, el afectado podrá reclamar los daños y perjuicios correspondientes. El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero (art.275 CU). La disposición determina la responsabilidad por daños y perjuicios del autor del dolo (parte o tercero), sea esencial o incidental. Ahora bien, cuando el dolo provenga de un tercero, la contraparte del afectado por el vicio deberá responder en forma solidaria con el tercero, sólo si al tiempo del otorgamiento del acto tuvo conocimiento de la maniobra dolosa desplegada por este último. c) Violencia: La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente, que no se puedan contrarrestar o evitar, en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso (art.276 CU).
La fuerza física como vicio del consentimiento debe ser irresistible, es decir, no debe ser susceptible de ser repelida por la víctima. Debe haber sido causa de su sometimiento a otorgar el acto en contra de su voluntad. A diferencia de la fuerza física, en el caso de fuerza moral, la voluntad del otorgante del acto es desviada en un determinado sentido. Requisitos que debe reunir la violencia moral como vicio del consentimiento • debe tratarse de una amenaza injusta (no lo sería si alguien que ha cumplido la prestación a su cargo, intima al otro a cumplir bajo apercibimiento de iniciarle acciones legales y ejecutarle los bienes). • la amenaza debe generar un temor fundado en la persona. A este respecto establecía el art. 938 C.C.:” La intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”. El CU no contiene una disposición similar, razón por la cual, tal como refiere el art.276 en su última parte, “…La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso”. • la amenaza debe referirse a la causación de un mal inminente y grave. La inminencia del daño se relaciona con su proximidad, más que con su inmediatez, dado que lo trascendente aquí es que el afectado no pueda evitarlo recurriendo a la policía. • La amenaza debe recaer sobre la persona o bienes del otorgante del acto o sobre la persona o bienes de terceros. El art.937 C.C. disponía: “Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos”. El CU, con buen criterio, ha dejado sin efecto la enumeración relativa al cónyuge y a los parientes del coaccionado, justamente porque será el juez quien tendrá que analizar si la amenaza que recaía sobre la persona o bienes de
74
terceros, sean parientes o no, tenían entidad suficiente para doblegar la voluntad del otorgante del acto. Efectos de la violencia Reuniendo los requisitos expuestos, la violencia determinará la nulidad del acto, debiendo indemnizarse los daños causados a la víctima de la violencia. El autor de la fuerza irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto o un tercero. Si la violencia proviniera de un tercero, éste será responsable ante la víctima por los daños y perjuicios causados. Pero si la otra parte conocía la existencia de violencia por parte del tercero, deberá responder solidariamente con este último por los daños causados a la víctima (conf. arts. 277 y 278 CU). Vicios propios de los actos jurídicos a) Lesión: El art.332 CU dispone: “Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción”. Habrá vicio de lesión, entonces, cuando una de las partes, explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Elementos de la lesión: se distinguen en doctrina dos elementos subjetivos: inferioridad de la víctima y aprovechamiento de la inferioridad por la contraparte; y uno objetivo: obtención de una ventaja patrimonial desproporcionada. Los veremos seguidamente. Inferioridad de la víctima: La inferioridad de la víctima de la lesión surge de su situación de necesidad (reflejada por un estado de peligro que afecte su vida, integridad física, salud, honor o sus bienes), de debilidad psíquica (afectación, aunque no sea permanente, que impide a la persona comprender la magnitud o efectos del acto que habrá de otorgar) o de inexperiencia (falta de educación formal o experiencia de vida) Aprovechamiento de la inferioridad por la contraparte: En vista de esa situación de inferioridad con que una de las partes concurre al acto, la otra saca provecho. Si bien, a diferencia de los vicios del consentimiento de dolo y violencia, la contraparte del afectado no es quien ha desplegado acciones para engañar o coaccionar, incurre en falta de buena fe. Obtención de una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación: Dependerá del juez determinar la existencia en cada caso de los extremos de “evidentemente desproporcionada” y “sin justificación”. Acciones que puede intentar la víctima: La víctima o sus herederos, en su caso, tendrán la opción para accionar por nulidad o por reajuste de las prestaciones. El demandado, en cambio, sólo podrá accionar por reajuste (normalmente, ante la acción judicial de nulidad emprendida por el afectado, el demandado podrá reconvenir, es decir, contrademandar, por reajuste). La evidente desproporción entre las prestaciones de las partes debe mantenerse al momento de iniciarse la demanda; caso contrario, la acción carecería de fundamento. Conforme lo establecido en el art.2563 inc. e) CU, la acción de declaración de nulidad relativa en la lesión, prescribe a los dos años, contados desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida.
75
b) Simulación: La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art.333 CU). Si bien la simulación se materializa mediante el otorgamiento de un acto jurídico orientado a engañar a terceros, no es prohibida por la ley en la medida que no cause perjuicio. Clasificación: Simulación absoluta y relativa: Se distingue entre simulación absoluta y relativa, según que las partes carezcan de intención de otorgar un acto jurídico y sólo pretendan crear una apariencia de tal; o que por debajo del acto ficticio exista otro que es el que realmente tiene validez para los otorgantes. Nos detendremos en la simulación relativa, que es a la que se refiere básicamente la disposición del art.333 CU. El primer caso que refiere la norma se da cuando se encubre el carácter jurídico (naturaleza) de un acto bajo la apariencia de otro. Así por ejemplo, una venta de inmueble encubre la donación de dicho bien. Otro caso se da cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras. En una compraventa de inmuebles, por ejemplo, las partes se ponen de acuerdo para hacer figurar en el contrato un precio menor al real con la idea de que la parte vendedora pague menos impuestos sobre los beneficios eventuales. También la simulación puede consistir en la inserción en el instrumento de fechas que no son verdaderas (documentos antedatados o postdatados, según la conveniencia de los otorgantes con relación a alguna situación que los comprende). Hay simulación también cuando se constituyen o transmiten derechos a favor de personas interpuestas, es decir, se incluye a un tercero en el acto, que oficia de testaferro del verdadero cesionario del bien. Simulación lícita e ilícita:
La simulación es ilícita cuando persigue infringir la ley o perjudicar a terceros. En cambio, es lícita cuando su otorgamiento responde a un interés exclusivo de las partes, que no contradice la ley ni causa perjuicio a terceros. Dispone el art.334 CU: “La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas”. Acciones detrivadas de la simulación: El art. 335 CU dispone: “Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación. La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la simulación”. La regla en la materia es que las partes no pueden accionar por simulación la una contra la otra, cuando el acto simulado es contrario a la ley o perjudica a terceros, salvo que las partes, como consecuencia del ejercicio de la acción, no pudieran obtener beneficio alguno para sí (la acción resultaría inócua). Ahora bien, cuando la simulación es lícita, la prueba entre las partes del acto es el “contradocumento”, esto es, el instrumento que deja sin efecto, total o parcialmente, al simulado. Es la principal prueba de la simulación. Si bien, por lo general, el acto simulado y el contradocumento se extienden en la misma fecha, no existe obstáculo alguno a que este último se extienda posteriormente. Pero puede ocurrir que no pueda presentarse el contradocumento en juicio (por imposibilidad de obtenerlo de manos de quien lo tiene; porque de común acuerdo las partes postergaron el momento para
76
su otorgamiento y luego se enemistaron y nunca lo firmaron; por pérdida o destrucción). En ese caso, la simulación podrá probarse por cualquier medio de prueba (testigos, peritos, principio de prueba por escrito, presunciones). Es de recordar que el art.298 CU establece que el contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público puede invocarse por las partes, pero es inoponible respecto a terceros interesados de buena fe. La acción de simulación entre las partes prescribe a los dos años contados a partir del momento en que una de ellas, ante el requerimiento de la contraparte, se haya negado a dejar sin efecto el acto jurídico simulado (art.2563 inc.b) CU). En cuanto a los terceros cuyos derechos o intereses legítimos resulten afectados por el acto simulado, están habilitados para demandar su nulidad, a cuyo efecto podrán acreditar la simulación por cualquier medio de prueba (conf. art.336 CU). Además de todos quienes no fueron parte del acto simulado, también revisten la calidad de terceros los sucesores universales de quienes otorgaron el acto, en la medida que de éste se deriven perjuicios a su respecto. Un ejemplo aclarará el punto. Si un padre en el transcurso de su vida dona bienes a alguno de sus hijos o a su cónyuge, tales bienes son colacionables a su fallecimiento (deben ser traídos en valor a la masa hereditaria por aquel que recibió el beneficio, con vistas a que ningún heredero se vea perjudicado al tiempo de la partición). Aclarada la situación jurídica, vayamos al ejemplo. El padre dona un inmueble a su hijo preferido y para evitarle que deba colacionar lo recibido, y así beneficiarlo en menoscabo de los demás herederos, simula, con el concurso de dicho hijo, que se trató de una compraventa. Al fallecimiento del padre, los otros herederos podrán promover la acción de simulación para dejar sin efecto el acto y así obligar a quien se vio favorecido, a colacionar el valor del bien a la herencia. Podrán acudir a cualquier medio de prueba y así, por ejemplo, demostrar que al momento de la presunta venta, dicho hijo carecía de medios económicos para pagar el precio del inmueble en cuestión.
La acción de simulación ejercida por terceros prescribe a los dos años contados desde que conocieron o pudieron conocer el vicio del acto jurídico (art.2563 inc.c) CU). Efectos de la simulación frente a terceros Establece el art.337 CU: “La simulación no puede oponerse a los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en la simulación. El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento”. El objetivo de la acción de simulación, en caso de simulación absoluta, es lograr que los bienes reingresen al patrimonio del enajenante aparente. En caso de simulación relativa es que el acto oculto cobre virtualidad y produzca sus efectos normales. Sin embargo existen diversas situaciones que deben preverse y algunos principios que deben preservarse: el efecto de la buena fe, el interés de los terceros de buena fe y a título oneroso, la seguridad jurídica, etc. El art.337 CU trata varias situaciones relativas a los efectos que tiene la acción de simulación ejercida por terceros. Las veremos seguidamente. a.Mediante un acto simulado una parte transfirió a la otra determinados bienes. Mientras se mantuvo esa situación ficticia, los acreedores de quien figuraba como propietario de esos bienes, los ejecutaron judicialmente de buena fe por deudas contraídas por quien en el acto constaba como dueño. La simulación declarada posteriomente no puede ser opuesta a dichos acreedores para obtener que los bienes ejecutados o, en su caso, su valor, vuelvan al patrimonio de quien cedió los bienes por el acto simulado. La
77
solución legal se sustenta en el principio de seguridad jurídica y en la buena fe. b.Si quien figuró como adquirente de los bienes en el acto simulado, a su vez, los cedió a un tercero, éste sólo podrá ser desposeído u obligado a reintegrar el monto de los bienes si los hubiera adquirido a título gratuito o si hubiere sido cómplice en la simulación; no, en cambio, si fuere un subadquirente de buena fe y a título oneroso. c.Si el subadquirente de los bienes es de mala fe, éste, junto a quien, también de mala fe, le cedió los bienes, son solidariamente responsables ante el acreedor (quien venció en el juicio de simulación) si los derechos sobre los bienes hubieren sido transmitidos a un adquirente de buena fe y a título oneroso o de algún modo se hubieren perdido para el acreedor. La responsabilidad solidaria supone la existencia de dos o más deudores. Es aquella en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores en forma simultánea o sucesiva. En el caso en análisis, el acreedor podrá exigir la totalidad de la indemnización por daños y perjuicios al subadquirente de los bienes de mala fe o a quien, también de mala fe, le cedió los bienes al primero. A cualquiera de ellos le podrá ser exigido el pago de la totalidad de la deuda (conf. arts.833 CU). d.Si el subadquirente hubiere contratado de buena fe y a título gratuito con el deudor (adquirente ficticio de los bienes en el acto simulado), sólo estará obligado a responder en la medida de su enriquecimiento (en los límites del beneficio recibido). c) Fraude: El art.338 CU establece: “Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna”. La acción judicial a interponer por los acreedores es la revocatoria o pauliana (recibe esta denominación en homenaje al pretor Paulus, que fue quien la introdujo por primera vez en el derecho romano), que se orienta a obtener la declaración de inoponibilidad a su respecto de los actos celebrados por su deudor para
defraudarlos, sea sustrayendo bienes de su patrimonio, sea rechazando o renunciando beneficios económicos. El acto llevado a cabo por el deudor en fraude a sus acreedores no está viciado de nulidad, sino que es inoponible a los acreedores que hayan promovido la acción revocatoria. Una vez ejecutados los bienes y desinteresados los acreedores accionantes, si existe un remanente patrimonial, le corresponderá a quien hubiera adquirido el bien del deudor, justamente porque el acto en virtud del cual se realizó la transferencia o cesión del bien es válido entre las partes. Requisitos de procedencia de la acción revocatoria El art. 339 CU refiere que son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad: a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores. La exigencia de que quienes ejerciten la acción revistan el carácter de acreedores con anterioridad al acto impugnado es de toda lógica, porque, en caso contrario, no tendrían perjuicio por la salida de bienes del patrimonio del deudor. La excepción que contiene el inciso en su segunda parte, y que posibilita accionar aun a quienes no hubieran revestido la calidad de acreedores con anterioridad al acto, apunta a brindar una defensa a éstos contra una acción de su deudor que estuvo preordenada a insolventarse, para defraudarlos. Se trata del obrar fraudulento desplegado por quien, hacia terceros, brinda una imagen de solvencia patrimonial, que le permite generar credibilidad en los negocios y, especialmente, acceso al crédito. b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor. Si no se diera este requisito, el acto no sería atacable por falta de perjuicio. c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia. El conocimiento por el tercero del estado de insolvencia del deudor, o de su agravamiento por vía del acto otorgado, hacen presumir su complicidad.
78
Efectos de la acción revocatoria frente a terceros El art.340 CU, en su primer párrafo, establece: “El fraude no puede oponerse a los acreedores del adquirente que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto…”. La situación es la siguiente: el deudor transfiere bienes a un tercero que conoce el estado de insolvencia del primero. Si bien los acreedores del deudor tienen derecho a ejercer la acción revocatoria para obtener judicialmente una sentencia que declare inoponible a su respecto el mencionado acto, la realidad marca que el tercero que recibió los bienes (cómplice del deudor), fue ejecutado por sus propios acreedores, quienes eran de buena fe, es decir, desconocedores del concierto fraudulento que, en su momento, hubo entre el deudor principal y el adquirente cómplice. La solución legal se sustenta en el principio de seguridad jurídica y en la buena fe. En el segundo párrafo, el art.340 CU dispone: “…La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el act o impugnado sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se presume si, al momento de contratar, conocía el estado de insolvencia…”. En el caso el deudor transfiere bienes a un tercero, que conoce el estado de insolvencia del primero. A su vez, este tercero (adquirente de los bienes), los transmite a otra persona (subadquirente). En tal situación, la acción revocatoria ejercida por los acreedores del deudor sólo procederá contra el subadquirente si éste hubiere adquirido los bienes a título gratuito (donación) o si hubiere sido cómplice del fraude. El art.340 CU, en su tercer párrafo, establece: “El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento” La acción revocatoria produce efectos, tanto respecto del adquirente de bienes que hubiere contratado con el deudor conociendo el
estado de insolvencia o su agravamiento por vía del contrato, como contra los subadquirentes de mala fe (la complicidad se presume si, al momento de contratar, conocían el estado de insolvencia). Por efecto de la sentencia, se revoca el acto fraudulento llevado a cabo por el deudor, el cual resulta inoponible a los acreedores accionantes. Éstos cobran sus créditos de los bienes que se encuentran en poder del tercero de mala fe (adquirente o subadquirente). Puede ocurrir que los bienes objeto del acto revocado hubieren sido transmitidos a algún tercero de buena fe y a título oneroso, o que se hubieren perdido para el acreedor (p. ej.: hallándose en poder del adquirente o subadquirente de mala fe, la cosa se hubiere dañado gravemente y hubiere perdido su valor). En ese supuesto, el artículo hace responsables en forma solidaria por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, al subadquirente de mala fe y a quien contrató de mala fe con el deudor. Recordemos que, en virtud de la responsabilidad solidaria que impone el artículo, el acreedor que hubiere ejercido la acción revocatoria podrá exigir el pago de la totalidad de la indemnización correspondiente a cualquiera de los mencionados deudores (conf. art.833 CU). En la parte final, el art.340 CU señala que “el que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento”. Aquí se impone una aclaración. La responsabilidad solidaria que impone la ley es una sanción a la mala fe, tanto del subadquirente, como de quien contrató con el deudor. En el caso de quien, desconociendo la situación de insolvencia patrimonial del deudor, recibió de éste un bien a título gratuito, no es lógico, ni justo, imponerle responsabilidad solidaria con el deudor. Sí, en cambio, es justo que reintegre los bienes recibidos a título gratuito o, en su caso, que responda hasta el límite de su enriquecimiento, en el supuesto de que el bien ya no integre su patrimonio. Dispone el art.341 CU: “Cesa la acción de los acreedores si el adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o da garantía suficiente”.
79
Ya hemos señalado que el acto jurídico sujeto a acción revocatoria es plenamente válido para las partes que lo han celebrado y por esa razón, declarado inoponible el acto respecto del acreedor accionante, los bienes de que se trate son afectados al pago del crédito reclamado. Pero si hay un remanente, le corresponde al adquirente (o subadquirente, según el caso), justamente porque no se trata de un acto nulo. De tal forma, el adquirente de los bienes puede hacerse cargo del pago del crédito reclamado con más sus acreencias (intereses y costas) y así desinteresar al accionante. Esto es posible porque, como dijimos, no se trata de un acto nulo, sino inoponible al acreedor accionante. El art.342 establece: “La declaración de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus respectivos créditos”. Como ya se ha dicho, la sentencia que se dicte como consecuencia de la acción revocatoria intentada por uno o más acreedores, beneficia exclusivamente a éstos y no a todos los acreedores del deudor. Se trata del ejercicio de una acción personal, cuyos efectos benefician sólo a quienes ejercieron dicha acción judicial. Ineficacia de los actos jurídicos Establece el art.382: “Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas”. Un acto jurídico es eficaz cuando es apto para producir sus efectos normales. Es ineficaz, en cambio, cuando por una causa intrínseca (interna del acto), como puede ser un defecto originario en alguno de sus elementos esenciales (incapacidad del sujeto, imposibilidad del objeto, ilicitud de causa), o por la existencia de vicios del consentimiento (error, dolo y violencia) o de vicios propios del acto jurídico (lesión o simulación), se encuentra afectado en su validez. A esta ineficacia se la denomina estructural y trae aparejada la nulidad del acto. También un acto puede ser ineficaz por causas extrínsecas a su estructura, es decir, a raíz de hechos posteriores a su celebración. Son
los casos en que el acto, plenamente válido para las partes otorgantes, resulta inoponible respecto de determinadas personas. Nulidad. Concepto Por nulidad debe entenderse la sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa ya existente al tiempo del otorgamiento del acto. De conformidad con el art.383 CU, la nulidad puede plante arse por vía de acción (demanda judicial) u oponerse como excepción (defensa). En todos los casos debe sustanciarse. La demanda orientada a que se declare en sede judicial la nulidad del acto debe interponerse contra todos los que hubieren intervenido en él o, en su caso, contra sus sucesores. En el supuesto de que en virtud del acto cuya nulidad se demanda se hubiere transmitido algún bien a un tercero, éste también debe ser citado a juicio. Todos los demandados, partes del acto y terceros interesados, tendrán la posibilidad de ejercer su derecho de defensa al contestar la demanda. Ahora bien, cuando lo que se demanda judicialmente es el cumplimiento del acto, puede ocurrir que el demandado oponga la nulidad como defensa. En tal caso, el juez debe correr traslado del planteo de nulidad a la parte accionante para que manifieste lo que estime corresponder en defensa de sus intereses. Este es el significado que cabe acordar a la parte final del art.383 CU, cuando expresa: “…En todos los casos debe sustanciarse”. Conversión del acto nulo Dispone el art.384: “El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad”. La conversión supone la transformación de un determinado acto, que carece de los requisitos necesarios para su validez como tal, en otro para cuya vigencia sean suficientes los requisitos cumplidos por el primero. La conversión se sustenta
80
en una especulación subjetiva, según la cual los otorgantes del acto afectado en sus requisitos de validez, de haber conocido tales defectos, seguramente hubieran querido celebrar el otro acto, que tiene efectos parecidos al primero. Un ejemplo servirá para clarificar el punto. El art.285 CU, referido a la forma y prueba del acto jurídico, dispone: “El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”. El art.187 CU, dispone que el acto constitutivo de las simples asociaciones debe ser otorgado por instrumento público o por instrumento privado con firma certificada por escribano público. Toda vez que ese requisito formal no es exigido bajo pena de nulidad, debemos concluir que la constitución de una simple asociación por instrumento privado sin firmas certificadas por escribano, vale como acto en que las partes se han obligado a dar cumplimiento a la mencionada formalidad. Otro ejemplo: si las partes han otorgado un contrato de sociedad atípico, es decir, que no cumpla con los requisitos esenciales exigidos por la Ley General de Sociedades para el tipo societario de que se trate (p.ej.: han constituido una sociedad colectiva donde los socios no respondan en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales), el art.17 LGS dispone que en este caso la sociedad constit uida no produce los efectos propios de su tipo y se rige por las reglas relativas a las sociedades de hecho previstas en la Sección IV de la ley. El acto jurídico indirecto Dispone el art.385 CU: “Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero”.
Estamos ante un acto o negocio jurídico indirecto cuando las partes, si bien otorgan un determinado acto cumpliendo sus requisitos, lo hacen en procura de obtener un resultado distinto al que normalmente aquél produce. Un ejemplo aclarará el punto. Una persona decide desarrollar un emprendimiento comercial o productivo en forma individual. El empresario individual, en nuestro sistema jurídico, responde en forma ilimitada y con sus bienes personales por las deudas contraídas con sus acreedores en ejercicio de dicha actividad. Entonces, constituye una sociedad de responsabilidad limitada con su esposa (que tiene una participación ínfima y meramente formal en el capital y ninguna incidencia en las decisiones ni en los negocios), al único efecto de limitar su responsabilidad por las obligaciones derivadas de su emprendimiento comercial o productivo. De esta forma, la persona de q ue se trate, al constituir una sociedad meramente formal con su esposa, no lo hace para cumplir las finalidades propias de la sociedad, sino al único efecto de limitar su responsabilidad como empresario individual. Si bien la figura del negocios jurídico indirecto ha dividido a la doctrina entre los que ven en él un medio apto para dinamizar los negocios y los que sólo divisan un modo de fraude a la ley, el CU ha receptado en instituto, condicionando su utilización a que no se procure por su intermedio eludir la ley o perjudicar a terceros. Otro ejemplo: una persona que ejerce el comercio mantiene una importante deuda con un proveedor. Con vistas a cancelar dicha deuda, otorga a su acreedor un poder irrevocable de administración y disposición, que posibilita a este último cobrar a quienes le deben a su deudor y quedarse para sí el resultado del cobro. En este caso, el acto celebrado es un contrato de mandato para el cobro de una cantidad de créditos. El efecto normal es que el mandatario, que actúa por cuent a y orden de su mandante, proceda al cobro y luego rinda cuentas al mandante. La variante que se introduce es que el poder se
81
otorga bajo la calidad de irrevocable y que confiere facultades de administración y disposición de las sumas a cobrar. Por vía de la celebración de un contrato de mandato, entonces, el deudor logrará cancelar la deuda que tiene con su acreedor, que es el fin práctico perseguido. Clasificación de las nulidades El CU establece dos categorías: nulidad absoluta y relativa y nulidad total y parcial. Han quedado sin efecto dos clasificaciones contenidas en el Código de Vélez que distinguían entre nulidades manifiestas y no manifiestas y entre actos nulos y anulables. Nulidad absoluta y relativa Establece el art.386 CU: “Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas”. A los fines de conocer si un determin ado acto resulta afectado de nulidad absoluta o relativa habrá que analizar cuál es el bien jurídico afectado por el vicio que lo afecta. Si bien, por lo general, la nulidad relativa surgirá cuando se trate de un vicio del consentimiento o de los vicios p ropios de lesión o simulación (no se menciona al vicio de fraude porque no acarrea la nulidad del acto, sino la inoponibilidad de éste a los acreedores que hubieren ejercitado la acción revocatoria), es decir, cuando el interés comprometido sea el de los otorgantes del acto, puede ocurrir que un acto celebrado por un menor, que le esté específicamente prohibido, en donde aparece claramente afectado el discernimiento, a raíz de la falta de capacidad de ejercicio del otorgante, acarrée una nulidad absoluta, en razón de la amplia protección que el CU brinda a los menores. Particularidades de la nulidad absoluta La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar
sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción (art.387 CU). El juez, al tiempo de dictar sentencia puede declarar de oficio la nulidad del acto, siempre que el vicio o defecto que afecte el orden público, la moral y buenas costumbres, surja en forma manifiesta. La nulidad absoluta del acto puede ser alegada por el Ministerio Público (fiscal o defensor oficial) o por quien acredite tener un interés legítimo en el proceso (alguna persona que demuestre la afectación que a su respecto se deriva del acto viciado de nulidad). No puede alegarla, en cambio, la parte que dio causa a la nulidad, si por esa vía apunta a obtener un beneficio. La nulidad absoluta no es susceptible de saneamiento por vía de confirmación del acto, en razón de los importantes y trascendentes valores que protege el instituto. De acuerdo con el art.393 CU, la confirmación sólo es procedente en casos de nulidad relativa. Por último, la acción judicial para reclamar la nulidad absoluta de un acto jurídico es imprescriptible, es decir, no se pierde ni extingue por el transcurso del tiempo. Particularidades de la nulidad relativa El art.388 CU dispone: “La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo”. Toda vez que la nulidad relativa encuentra fundamento en la protección de intereses particulares, la disposición sólo autoriza a plantearla a quien, por ejemplo, ha sido víctima de error, dolo, violencia, simulación o lesión. La nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni invocada por el Ministerio Público Fiscal, pero sí, en cambio, por el Ministerio Público de la Defensa, por intermedio de los defensores y curadores públicos que actúan dentro del sistema de apoyos de
82
menores e incapaces que organiza el CU. Su actuación, de acuerdo al art.103, es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y personas con capacidad restringida; y principal, cuando los derechos de los representados están comprometidos y existe inacción de los representantes; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; y cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. La nulidad relativa puede ser saneada, bien por la confirmación del acto (la parte que podría accionar por nulidad del acto, manifiesta su voluntad de tenerlo por válido), bien por la prescripción (de acuerdo a los arts.2562 CU, la acción judicial para demandar la nulidad relativa del acto prescribe a los dos años; el art.2563 CU establece el momento para dar comienzo al cómputo de dicho plazo, de acuerdo a cuál sea el vicio que afecta al acto). Es de destacar que el CU introduce como novedad la posibilidad de que la nulidad también sea demandada por la contraparte de aquella que fue afectada por el vicio. La condición que marca el art.383 CU es que sea de buena fe y que, como consecuencia del acto, haya experimentado un perjuicio importante. El art.388, en su última parte, especifica: “…La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo”. Es el caso del menor que, amparándose en su aspecto de mayor o en su desenvoltura natural en los negocios, lleva a engaño a la contraparte para la celebración del acto y luego pretende ampararse en su condición de menor para demandar la nulidad. Nulidad total y parcial El art.389 CU establece: “Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes”.
Un caso de nulidad total es el que se deriva de la violencia o del dolo, donde la voluntad del otorgante del acto aparece excluida o disminuida a su mínima expresión. La nulidad parcial, en cambio, a partir del principio de separabilidad de las cláusulas, posibilita que la nulidad sólo afecte a una parte del acto y que otras cláusulas, que aparecen intocadas por el vicio de que se trate, permanezcan plenamente vigentes. Esta posibilidad dependerá, claro está, de que el acto en cuestión no sea de aquellos en que existe una concatenación plena entre todas sus cláusulas, de modo que si se elimina una, todo el acto pierda sentido (unidad interna del acto). Como novedad, el art.389 CU confiere al juez, en los casos de nulidad parcial, la posibilidad de integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y tomando en cuenta cuáles puedan haber sido los intereses razonablemente perseguidos por las partes. En este sentido, el art. 1066, referido a la interpretación de los contratos, consgra el “principio de conservación” en los siguientes términos: “Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato”. Efectos de la nulidad Dispone el art.390 CU: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto”. La nulidad del acto produce efectos retroactivos, sin embargo, no siempre volver las cosas al estado anterior resulta una tarea sencilla. Veamos las distintas circunstancias según que el acto en cuestión haya sido ejecutado o no. Si no se hubiera ejecutado, las partes nada deberían restituirse, justamente porque nada habría sido entregado. Si hubiere existido ejecución, como sería el caso de una compraventa en que una parte ha pagado el precio a cambio de la entrega de la cosa, las partes deberán restituirse mutuamente lo que hubieren
83
recibido. Es aquí donde comienza la complicación, porque son distintos los efectos cuando el poseedor de la cosa (otorgante del acto o tercero, a quien se hubiere transmitido la cosa) es de buena o de mala fe. Para la solución de estos casos es que la disposición remite a lo establecido en el Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto del CU. Este Capítulo, ubicado dentro del Título “Posesión y Tenencia”, correspondiente al Libro Cuarto “Derechos Reales”, lleva por denominación “Efectos de las relaciones de poder”. El art.1935 CU se refiere a la adquisición de los frutos o productos de la cosa por el poseedor, según su buena o mala fe; el art.1936 CU trata de la responsabilidad por destrucción de la cosa, según también que el poseedor hubiere sido de buna o mala fe y el art.1938 aborda el tema de la indemnización y pago de las mejoras introducidas a la cosa por el poseedor y contiene precisiones para el caso en que hubiere existido mala fe. Una vez declarada la nulidad del acto y firme la sentencia, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieren recibido en ejecución del acto en cuestión. Puede ocurrir, sin embargo, que, además, las partes hayan sufrido daños; como sería el caso de aquel a quien se restituye el automóvil que vendió, pero chocado. En ese supuesto, tendrá a su disposición la correspondiente acción judicial para reclamar los daños y perjuicios. Esta situación ha sido prevista por el art.391 CU en los siguientes términos: “Los actos jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan”.
Un principio similar se hallaba contenido en el art.1051 C.C., que disponía: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”. El CU ha avanzado en la solución, por cuanto ha extendido la previsión a inmuebles y muebles registrables. Se mantiene, en virtud del principio de apariencia jurídica, la protección respecto de los terceros adquirentes de derechos reales o personales sobre los mencionados bienes, de buena fe y a título oneroso, pero aclara el artículo que “los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho”. Veamos de qué se trata esta última cuestión. Durante la vigencia del C.C., se discutía en doctrina si las enajenaciones de inmuebles a “non domino” quedaban alcanzadas por el beneficio contenido en el art.1051 C.C., según el cual la acción reivindicatoria no podía ser ejercida contra terceros de buena fe y a título oneroso. Las enajenaciones “a non domino” son aquellas efectuadas por quien, no siendo propietario de la cosa, recurre, por ejemplo a la falsificación de documentos o a algún otro ardid, y transfiere el bien a un tercero, quien lo adquiere de buena fe y a título oneroso. La previsión contenida en el último párrafo del art.392 CU quita expresamente dicho beneficio.
Efectos de la nulidad respecto de terceros en bienes registrables El art.392 CU establece: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho”.
Confirmación Hay confirmación cuando la parte que puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra parte (art.393 CU). La confirmación es un acto jurídico unilateral no recepticio (no requiere aceptación de la contraparte), de carácter declarativo, en virtud del cual la parte que podría ejercer la acción de nulidad relativa contra un acto, una vez desaparecido el vicio que lo afectaba, manifiesta su voluntad de darle plena validez y eficacia. El ejemplo es el de aquella persona
84
que fue afectada en su voluntad por dolo o violencia al momento del otorgamiento del acto y que, tiempo después, en perfecto conocimiento de dicho vicio, expresa su decisión de convalidar el acto. Ello supone la renuncia a promover a futuro la acción de nulidad. El art.394 establece: “Si la confirmación es expresa, el instrumento en que ella conste debe reunir las formas exigidas para el acto que se sanea y contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de su desaparición y de la voluntad de confirmar el acto. La confirmación tácita resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto”. Si la conformidad es expresa, debe seguir la misma forma en que se hallaba instrumentado el acto viciado (instrumento público o privado, según corresponda). El acto de confirmación debe hacer referencia a la causa de la nulidad que afectó el acto (p.ej.: dolo de la contraparte, en qué consistió, y qué efecto tuvo sobre su consentimiento), a su desaparición y a la voluntad firme de confirmar dicho acto. La confirmación tácita surge del cumplimiento espontáneo y en forma voluntaria del acto viciado. Daremos un ejemplo: la persona que compró un bien como consecuencia del dolo desplegado por el vendedor, luego de tomar conocimiento de dicho vicio, efectúa el pago del saldo de precio. El fundamento jurídico de la confirmación tácita está dado por la teoría de los propios actos, según la cual nadie puede contradecir mediante una petición actual actos anteriores cumplidos por él mismo, en forma voluntaria y eficaz. En el caso específico, ninguna persona podría intentar un planteo de nulidad luego de haber llevado a cabo, en forma voluntaria e inequívoca actos que contradicen abiertamente dicho planteo. El art. 395 CU establece: “La confirmación del acto entre vivos originalmente nulo tiene efecto retroactivo a la fecha en que se celebró. La confirmación de disposiciones de última voluntad opera desde la muerte del causante. La retroactividad de la confirmación no perjudica los derechos de terceros de buena fe”. La disposición distingue los efectos de la confirmación según se trate de actos entre vivos o de actos de última voluntad. En el primer caso,
la confirmación del acto nulo produce efectos en forma retroactiva, a la fecha de otorgamiento del acto viciado. Si, en cambio, se trata de actos de última voluntad, la confirmación del acto producirá efectos desde el fallecimiento del otorgante. A este último respecto es importante aclarar que la confirmación de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades requeridas por la ley sólo puede hacerse mediante el otorgamiento de un segundo testamento en que se cumplan esas formalidades. Se trata de un nuevo testamento (conf. art.2475 CU). En su última parte el art.395 CU refiere que la retroactividad de la confirmación no perjudica los derechos de terceros de buena fe. Esta protección que se confiere a los terceros, y que es una constante en materia de nulidades, encuentra su razón de ser en el principio de apariencia jurídica. De todos modos, toda vez que la confirmación tiene por objeto sanear el vicio que afectaba al acto, resulta difícil pensar que algún tercero pueda verse perjudicado por tal acto de convalidación. Inoponibilidad Al inicio del presente Capítulo expusimos que, de conformidad con el art.382 CU, los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas. El art.396 CU establece: “El acto inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”. La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia en virtud del cual un acto jurídico, válido y eficaz entre las partes otorgantes, no produce efectos respecto de ciertos terceros a quienes la ley protege. En doctrina se distinguen dos tipos de inoponibilidad: positiva y negativa. La inoponibilidad positiva se presenta en aquellos casos en que el acto plenamente válido entre partes, no produce efectos respecto de algún tercero; así, por ejemplo, el acto celebrado en fraude de acreedores (plenamente válido entre partes) resulta inoponible a los acreedores que hayan ejercitado la acción revocatoria o pauliana y hayan obtenido sentencia de inoponibilidad (conf. art.342 CU). La inoponibilidad negativa se da en el caso de que el acto sea ineficaz o inválido entre las partes otorgantes, pero tal ineficacia resulte inócua respecto de algunos terceros. Por ejemplo, el acto declarado nulo en
85
sede judicial no puede afectar derechos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso de bienes inmuebles o de muebles registrales (conf. art.392 CU). La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad (art.397). Aclaremos con un ejemplo. Ya hemos dicho que el acto celebrado en fraude de acreedores resulta susceptible de ser declarado inoponible a los acreedores que ejerzan la acción revocatoria. Sin embargo, dicha acción prescribe si no es ejercitada dentro de los dos años desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto (conf. art.2563 inc.f) CU). De tal forma, si el acreedor intenta la acción fuera de tiempo, las partes del acto podrán oponerle la prescripción como defensa. La inoponibilidad puede hacerse valer tanto por vía de acción, como de excepción. Para el primer caso tenemos el ejemplo de la acción revocatoria, que tiende a obtener como resultado una sentencia que declare la inoponibilidad del acto al acreedor accionante. Ante la ejecución judicial de un crédito, por ejemplo, el deudor demandado podría plantear la inoponibilidad del contrato de cesión de crédito que efectuó su acreedor, si no hubiere sido debida y formalmente notificado de tal cesión (conf. art.1620). OBLIGACIONES EN GENERAL Profesor Marcelo Roitbarg 1. Concepto de obligación Establece el art.724 CCyC: “La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”. La facultad del acreedor de exigir al deudor el cumplimiento de una determinada prestación a su respecto es un derecho personal, porque se trata de una relación jurídica que vincula a personas. A diferencia de los derechos reales, que tienen efectos absolutos, en la medida que es toda la sociedad la que debe respetar al titular del
derecho y abstenerse de turbarlo en el uso, goce y disposición de la cosa, la relación jurídica obligacional tiene efectos relativos, es decir, limitados a las partes. 2. Elementos de las obligaciones Son elementos de las obligaciones el sujeto, el objeto y la causafuente. Sujeto Son las personas vinculadas por la relación jurídica obligacional: un sujeto activo (acreedor), a quien debe satisfacerse la prestación y un sujeto pasivo (deudor), que debe cumplirla. El sujeto de la obligación debe estar determinado al momento de contraerse la obligación, o ser susceptible de determinación posterior. Esta última situación se produce en los casos de las obligaciones ambulatorias o propter rem, de las cuales se dice, a modo ilustrativo, que “viajan con la cosa”. Así, por ejemplo, si determinada Unidad Funcional de un edificio de propiedad horizontal debe expensas comunes al Consorcio de Propietarios, podrá ocurrir que en un cierto momento no se sepa quién es el titular de dominio del departamento con vistas a demandarle el cobro (como sería el caso de que el titular hubiera muerto y se ignorara el nombre de sus sucesores), pero al tiempo de ejercerse la acción ejecutiva de cobro, el demandado (deudor) será quien figure como titular de dominio en el Registro de la Propiedad (la sucesión del fallecido o el heredero a cuyo nombre se haya inscripto la propiedad). Objeto: la prestación El objeto de la obligación es la prestación que debe cumplir el deudor para satisfacer la expectativa del acreedor. En las obligaciones de dar, el deudor cumplirá entregando al acreedor la cosa pactada (una cosa cierta; una cosa determinada por su género donde el deudor cumple entregando otra de la misma especie y calidad; una suma de dinero); en las obligaciones de hacer, el deudor deberá prestar un servicio o realizar un hecho, en el tiempo, lugar y modo convenidos; por último, en las obligaciones de no hacer, el deudor cumple con una abstención o bien tolerando una actividad ajena. El art.725 CCyC dispone: “La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y
86
debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor” Son requisitos de la prestación: a) Posibilidad: tal como expresa el artículo, debe ser física y jurídicamente posible. No sería una prestación físicamente posible, por ejemplo, la venta de superficie lunar y sería jurídicamente imposible la cesión por el Estado a un particular de la ribera de un río navegable, por tratarse de un bien del dominio público (conf. art.235 CCyC). b) Licitud: la prestación de que se trate no debe estar prohibida por las leyes, como sería el caso de una persona que se comprometiera a trabajar como croupier en un casino clandestino. c) Determinación: la prestación a cargo del deudor debe estar determinada al momento de contraerse la obligación, o ser susceptible de determinación ulterior, antes de que se cumpla el plazo de cumplimiento fijado. d) Patrimonialidad: la prestación debe ser susceptible de valoración económica, aunque el interés que tenga el acreedor en obtener la prestación no lo sea. Así, por ejemplo, quien encargó en una marmolería un monumento para colocar en la tumba de un ser querido al cumplirse un año del fallecimiento, estaba movido exclusivamente por un interés afectivo, sin embargo, en caso de incumplimiento por parte del marmolero, podrá reclamar los daños y perjuicios correspondientes. Queda claro, entonces, que lo que debe ser susceptible de apreciación económica es la prestación y no el interés del acreedor. La patrimonialidad de la prestación es lo que posibilita que, en caso de incumplimiento, la cuestión pueda resolverse con el pago de una indemnización por daños. Causa (fuente) Dispone el art.726: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Recibe la denominación de causa de la obligación el hecho o acto jurídico o los simples actos lícitos que dan origen a la misma. Son causa de las obligaciones: los contratos, los actos ilícitos, la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido, la declaración unilateral de voluntad, la promesa pública de recompensa, el concurso público, las garantías unilaterales y la ley.
Intereses: distintas clases Se denomina interés a la retribución dineraria que debe pagarse por la utilización de un capital ajeno y también a la reparación económica que debe cumplir el deudor respecto de su acreedor por no haber satisfecho el pago en tiempo propio. Los primeros son los intereses compensatorios, en tanto que los segundos son intereses moratorios. Dispone el art.767: “La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces”. En el mutuo dinerario es común que se pacten intereses compensatorios, lo que determina que a cada cuota de devolución se cargue un interés que consta en el contrato). El art.1527 CCyC dispone que el mutuo (préstamo de uso) es oneroso (por tanto, lleva intereses), salvo pacto en contrario. Y agrega que si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios. Los intereses por mora, es decir, los que debe el deudor por no haber pagado en término, a su vez, pueden ser moratorios o punitorios. El interés moratorio es la indemnización que debe pagar el deudor por su demora imputable. Este interés muy difícilmente esté pactado; lo normal es que surja de leyes especiales o que se apliquen tasas establecidas en reglamentaciones de bancos de referencia (p.ej.: Banco Nación Argentina, Banco Central). Es normal que en un contrato donde se hayan estipulado pagos a plazos se incluya una cláusula que establezca que, en caso de mora, por cada día de retardo el deudor pagará el interés fijado por el Banco de la Nación Argentina, tasa activa para operaciones de crédito (la que el banco cobra a quienes concede un crédito). El interés punitorio responde al mismo concepto, pero se pacta una tasa de interés mayor en concepto de sanción. Las partes, por ejemplo, incluyen una cláusula que aplica una tasa fija por día de retardo imputable, que contiene el interés moratorio normal de plaza con más un porcentaje (p.ej.: un 0,5% por cada día de retardo a partir de la mora). Anatocismo: El anatocismo es la capitalización de intereses. Supone un medio de distorsión de los préstamos dinerarios y ha dado lugar a verdaderos
87
abusos por parte de las entidades crediticias y de prestamistas particulares. Ello no obstante, en algunos casos de excepción se acepta la capitalización de intereses. El art.770 CCyC establece: “No se deben intereses de los intereses, excepto que: a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses; b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda; c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo; d) otras disposiciones legales prevean la acumulación”. En el primer inciso la disposición se orienta a evitar la capitalización mensual de intereses, que era una práctica habitual a la que recurrían los bancos. En segundo supuesto resulta lógico. Si el acreedor debe recurrir a la justicia para el cobro de su crédito, el monto del reclamo contiene los intereses debidos hasta la interposición de la demanda. En el importe reclamado se han consolidado capital e interés debidos. Luego, cuando se dicte sentencia, el juez determinará la tasa de interés que se debe aplicar al monto reclamado desde la interposición de la demanda hasta el efectivo pago. Allí, necesariamente, se estará produciendo anatocismo. El inciso c) se refiere a la sentencia judicial que condena al deudor a pagar una suma de dinero dentro de un determinado lapso. Si incurre en mora, el monto de condena pasará a complementarse con los intereses que haya establecido el juez para tal supuesto. El monto de condena (capital) se incrementará cada mes con los intereses moratorios y así sucesivamente, hasta el pago. En este caso, necesariamente, hay interés de interés. Por último, la disposición deja abierta la posibilidad a que, a futuro, exista una norma que habilite expresamente la capitalización de intereses. 3. Efectos de las obligaciones en general Concepto y tiempo de producción Se denominan efectos a las consecuencias jurídicas emergentes de la relación jurídica obligacional.
En cuanto al tiempo de producción, los efectos de las obligaciones serán inmediatos o diferidos, según que comiencen a producirse no bien contraídas aquéllas, o a posteriori (obligaciones sometidas a plazo inicial o a condición suspensiva). Son efectos instantáneos aquellos que se producen de una sola vez, con una sola prestación, y permanentes, los que se extienden en el tiempo. Entre quiénes se producen Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen. De esto se desprende que, en principio, los terceros no son alcanzados por tales efectos, aunque veremos que, en ciertas situaciones, los terceros pueden ser alcanzados. 3.1. Efectos con relación al acreedor Establece el art.730 CCyC: “La obligación da derecho al acreedor a: a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor; c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes…”. a) Efectos principales Si el acreedor es satisfecho en especie, es decir por la obtención del objeto debido, el efecto es denominado "normal". Si, por el contrario, es satisfecho por equivalente (indemnización), el efecto es llamado "anormal". Efectos normales o necesarios Los efectos normales pueden operarse, a su vez, de tres formas diferentes, a saber: I. Cumplimiento espontáneo del deudor. II. Cumplimiento forzado por acción judicial del acreedor. III. Cumplimiento por otro a costa del deudor. Efecto anormal Está dado por la facultad del acreedor "para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes" b) Efectos auxiliares Tienden a la protección de la integridad del patrimonio del deudor. Son comprensivos, por una parte, de las denominadas medidas precautorias o cautelares, y por la otra, de integración (acciones de
88
simulación, revocatoria y oblicua) y deslinde de patrimonio (acción de separación de patrimonios). Son medidas precautorias, aquellas que tienden a asegurar al acreedor que la sentencia condenatoria que obtenga contra su deudor podrá ser ejecutada. El juez de la causa determinará su procedencia evaluando la verosimilitud del pedido y el peligro que pueda correr el cobro del crédito reclamado si esas medidas cautelares no son otorgadas (vgr. embargo preventivo sobre bienes del deudor, le impedirán disponer de tales bienes hasta tanto el Juez de la causa levante la medida; cuando no se conocen bienes al deudor, la inhibición general para disponer de bienes, que se inscribe en los distintos registros de la propiedad que solicite el acreedor, de modo tal que, si en algún momento, el deudor incorpora a su patrimonio bienes registrables, automáticamente quedará inhibido para disponer de ellos, hasta que el Juez lo decida; etc.). Las acciones de integración se orientan a que reingresen al patrimonio del deudor bienes que egresaron ilegítimamente y en fraude de los acreedores; en tanto que la acción de separación de patrimonios tiende a evitar, por ejemplo, que los bienes dejados por el causante, suficientes para hacer frente al pago de las obligaciones que debía cumplir el fallecido, se confundan con el patrimonio personal del heredero, cargado de deudas. 3.2. Efectos con relación al deudor Se traducen en ciertos derechos reconocidos al deudor: I. A obtener la cooperación del acreedor para poder cumplir con la prestación debida. A este respecto, el art.729 CCyC dispone: “Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe” (no actúa de buena fe el acreedor que con su falta de colaboración impide el cumplimiento). II. A consignar judicialmente el pago (el art.904 CCyC establece: “El pago por consignación procede cuando: a) el acreedor fue constituido en mora; b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor; c) el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable”). III. A ser liberado de la obligación, previo pago de lo debido (art.731 CCyC). IV. A repeler las acciones del acreedor tendientes al cobro, una vez realizado el cumplimiento exacto de la obligación (art.731 CCyC).
4. Fuentes de las obligaciones a. Contrato El contrato es un acto jurídico bilateral y patrimonial. El art.957 CCyC dispone al respecto: “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales” (remitimos al tratamiento específico del tema que se aborda en la Unidad III). b. Gestión de negocios Hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente (art.1781 CCyC). En el caso no existe mandato ni representación otorgada. El gestor actúa espontáneamente en interés de un tercero. Si analizáramos objetivamente la situación podríamos decir que el gestor se entromete en los negocios de un tercero sin que nadie se lo haya pedido. Sin embargo, por razones de equidad, si de esa acción del gestor se deriva una utilidad al tercero, entonces la ley obliga a éste a reembolsar al gestor los gastos incurridos que hayan sido necesarios y útiles, con los intereses correspondientes corridos entre el momento en que se efectuó el gasto y el del pago por parte del tercero beneficiado con la acción (conf. art. 1785 CCyC). Como ejemplo podemos dar el de quien realiza el pago de la factura de electricidad de su vecino, que se encuentra de viaje, al ver una intimación que llega de la compañía que presta el servicio, donde se avisa que en un término perentorio se procederá a cortar el suministro por falta de pago. O el de quien contrata los servicios de un plomero para que repare un caño de agua roto que ha comenzado a inundar la casa de su vecino ausente. c. Empleo útil Quien, sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto, en interés total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto haya resultado de utilidad. El reembolso incluye los intereses, desde la fecha en que el gasto se efectúa (conf. art. 1791 CCyC). Es bastante difícil establecer las diferencias existentes entre la gestión de negocios y el empleo útil. Entiendo que la única que surge clara es
89
la intención del gestor de realizar un acto o actos en beneficio de un tercero. Esta finalidad no se encuentra en el empleo útil. El art.1792 CCyC contiene un claro ejemplo de empleo útil: “Están comprendidos en el artículo 1791 los gastos funerarios que tienen relación razonable con las circunstancias de la persona y los usos del lugar”. Puede darse el caso de una persona que fallezca, viva sola y no se le conozcan parientes o relaciones. Razones de humanidad pueden movilizar a alguien a asumir los gastos del sepelio. Al tiempo, si se hace presente algún pariente del fallecido, quien hizo el gasto tendrá derecho a que se le reembolse (conf. art.1793 CCyC). Otro ejemplo: una persona, luego de una fuerte tormenta que coloca a un frondoso árbol en riesgo de caída sobre dos casas linderas, manda cortarlo, para evitar los daños que podría ocasionar la caída. En la medida que ese gasto también es de utilidad para la casa del vecino, éste se encuentra obligado a compartirlo. d. Enriquecimiento sin causa Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda (art. 1794 CCyC). El enriquecimiento sin causa crea a cargo del beneficiado la obligación de restituir y, paralelamente, faculta al perjudicado para accionar por reintegro. Tal reintegro, a su vez, no puede ser superior al empobrecimiento experimentado por el demandante, ni exceder del enriquecimiento obtenido por el demandado. Son requisitos de procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa (actio in rem verso): a) Enriquecimiento del demandado; b) empobrecimiento del demandante; c) relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; d) falta de causa (no debe mediar una donación, por ejemplo); e) carencia de otra acción útil para remediar el perjuicio. e. Pago indebido El pago es repetible, si: a) la causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay obligación válida; esa causa deja de existir; o es realizado en consideración a una causa futura, que no se va a producir. Puede darse el caso de que una
persona, creyéndose deudora, efectúe un pago y luego de hacerlo compruebe que ese pago no correspondía. Un ejemplo aclarará el punto: hay instituciones bancarias que incluyen una cláusula en los contratos de mutuo en virtud de la cual si el tomador del préstamo abona todas las cuotas en término, se le da por cancelada la última cuota. El tomador, si bien pagó todas las cuotas dentro del plazo, al no recordar dicho beneficio, cancela también la última cuota. En ese caso, podrá reclamar la devolución. b) paga quien no está obligado. Ejemplo: el propietario de un departamento abona un trabajo de plomería al profesional que manda la Administración, cuando en realidad tal trabajo debe ser pagado por el Consorcio, en razón de tratarse de una filtración procedente de un caño maestro del edificio. c) recibe el pago quien no es acreedor. Ejemplo: el locatario de un departamento se presenta en el domicilio del locador a abonar el alquiler mensual. Hallándose ausente el locador, le recibe el pago un amigo de éste ocasionalmente de visita en el lugar, y le extiende el recibo tal como si él fuera el acreedor. d) la causa del pago es ilícita o inmoral. Ejemplo: quien paga por la denominada “venta de protección” que alguien le hace. e) el pago es obtenido por medios ilícitos. Ejemplo: quien paga bajo amenaza. f. Declaración unilateral de voluntad El Código Civil no aceptaba a la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. Ello no obstante, se discutía en doctrina si la voluntad unilateral era por sí suficiente para crear obligaciones. Quienes se pronunciaban por la negativa sostenían que la misma no tenía autonomía como fuente de obligaciones, dado que en última instancia era absorbida por un contrato o bien conformaba un hecho ilícito. Quienes la aceptaban, basaban su afirmación en diversos casos contemplados por el Código Civil en que la voluntad unilateral operaba como fuente de obligaciones; así, por ejemplo, se citaba el caso de quien hacía una oferta renunciando al derecho de retirarla o comprometiéndose a mantenerla durante un cierto tiempo. También se refería el caso de quien prometía públicamente una recompensa al que hallare una determinada cosa extraviada. El Código Civil y Comercial ha llevado a la categoría de fuente autónoma, tanto a la
90
declaración unilateral de voluntad, como a la promesa pública de recompensa. El CCyC, en su art.1800, establece: “La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos”. Y el art.1801 agrega: “La promesa de pago de una obligación realizada unilateralmente hace presumir la existencia de una fuente válida, excepto prueba en contrario…”. Debe distinguirse la figura que nos ocupa del “reconocimiento de la obligación”, regulado en los arts.733 a 735 CCyC. A diferencia de la declaración unilateral de voluntad donde alguien se obliga a pagar una deuda en favor de otro, en el reconocimiento existe una manifestación de la persona en el sentido de hallarse obligado. En principio, el reconocimiento de la obligación tiene efecto declarativo de ésta; no constituye un título nuevo. Para el acreedor funciona como la prueba de la existencia de la obligación. g. Promesa pública de recompensa El que mediante anuncios públicos promete recompensar, con una prestación pecuniaria o una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situación, queda obligado por esa promesa desde el momento en que llega a conocimiento del público (art.1803 CCyC). La obligatoriedad se deriva del carácter público de la promesa; la que puede ser de variada índole: un premio para el ganador de una justa deportiva o de conocimiento; una recompensa para quien reintegre a su dueño un objeto extraviado; un importante descuento en un producto para los que concurran a un supermercado en determinado día, etc. h. Concurso público El art.1807 CCyC establece: “La promesa de recompensa al vencedor de un concurso, requiere para su validez que el anuncio respectivo contenga el plazo de presentación de los interesados y de realización de los trabajos previstos. El dictamen del jurado designado en los anuncios obliga a los interesados. A falta de designación, se entiende que la adjudicación queda reservada al promitente...”.
Si bien esta figura presenta características parecidas a la promesa pública de recompensa, el legislador ha decidido incluirla como una fuente independiente. La promesa referida en el artículo 1807 puede ser efectuada respecto de cualquier persona o personas determinadas por ciertas calidades que deben ser claramente anunciadas. No pueden efectuarse llamados que realicen diferencias arbitrarias por raza, sexo, religión, ideología, nacionalidad, opinión política o gremial, posición económica o social, o basadas en otra discriminación ilegal (art.1808). i. Garantías unilaterales Constituyen una declaración unilateral de voluntad y están regidas por las disposiciones de este Capítulo las llamadas “garantías de cumplimiento a primera demanda”, “a primer requerimiento” y aquellas en que de cualquier otra manera se establece que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada, independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos (art.1810) Se las denomina también garantías abstractas, autónomas o a primera demanda. A diferencia de la fianza, que es un contrato accesorio de otro principal, donde el fiador se obliga a cumplir en caso de incumplimiento por parte del principal obligado (ej: contrato de locación en el cual el fiador garantiza al locador el pago del canon locativo y demás deudas que pudieran surgir en el supuesto de que el locatario no cumpla), la garantía unilateral es independiente de la relación jurídica que garantiza. Se asume el compromiso de pagar una deuda ajena, pero con independencia del título en virtud del cual nació esa deuda. En la práctica, el beneficiario de la garantía podrá exigirla aun cuando no se haya operado ningún incumplimiento por parte del principal deudor. Quien otorgó la garantía no podrá oponer al beneficiario (acreedor) ninguna excepción que estuviera en condiciones de oponerle el deudor, justamente porque la garantía que otorgó es independiente de la relación jurídica existente entre acreedor y deudor. Un ejemplo aclarará el punto: una empresa encomienda a otra la construcción de una planta llave en mano. Como parte del contrato de
91
obra se pacta un importante anticipo financiero a favor de la constructora por parte de la compañía que encomienda la construcción. A fin de resguardarse del riesgo de que tal anticipo pueda ser desviado para otras obras, la compañía exige a la constructora una garantía unilateral, a primer requerimiento, para ser ejecutada en el supuesto de que la construcción no avance de acuerdo al plan de obra pactado. La constructora tramita ante una compañía aseguradora un seguro de caución a primera demanda, por la suma del anticipo financiero recibido. De esta forma, si la empresa que encomendó la construcción ve que el plan de obra no avanza de acuerdo a lo pactado, exigirá a la aseguradora el pago de la garantía. La aseguradora deberá pagar y no podrá oponer a la beneficiaria ninguna excepción que pudiera tener la constructora contra esta última (vgr. que hubo demasiadas lluvias y por esa razón no se pudo cumplir el plan de obra). j. Abuso del derecho Aunque el Código Civil y Comercial no lo incluye específicamente entre las fuentes de las obligaciones, no existen dudas de que el abuso del derecho tiene ese carácter. El art.10 CCyC establece: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. Mientras en el Código Civil regulaba al abuso como una limitación al ejercicio de los derechos individuales, el CU lo ha elevado a la categoría de principio general aplicable al ejercicio de todos los derechos. La realidad, de todos modos, sigue siendo que si alguna persona, a raíz del ejercicio abusivo de un derecho, causa un daño, debe repararlo. Por tal razón es una fuente autónoma de obligaciones, sin perjuicio de reconocerse el acierto de la reforma al haberlo elevado a la jerarquía de regla del ejercicio de todos los derechos, individuales y colectivos.
Hay abuso del derecho cuando una persona hace un ejercicio irregular de él. Así, por ejemplo, cuando quien tiene derecho a ejecutar música en su casa, lo hace hasta altas horas de la madrugada, molestando el descanso de sus vecinos; también cuando alguien planta un árbol en el jardín de su casa, a escasa distancia de la pared medianera, y las raíces levantan el piso del vecino; cuando una obra social establece un período de carencia en la atención de afiliados en casos oncológicos; cuando un banco, con el pretexto de cobrar el descubierto que el cliente tiene por el uso de su tarjeta de crédito, se apropia del total del sueldo que el empleador del cliente le deposita a principios del mes. k. Actos ilícitos El ilícito civil es el acto voluntario contrario a las leyes, del que se deriva un daño a terceros. En general, el daño que se deriva de los actos ilícitos surge del incumplimiento de la obligación genérica de no dañar a otro (neminem laedere). Se reconocen como requisitos del acto ilícito los siguientes: a) es voluntario; b) es contrario al orden jurídico (debe existir una norma que lo prohíba); c) debe provocar un daño (perjuicio susceptible de apreciación económica); d) debe serle imputable al autor del acto, a título de dolo o culpa. El dolo supone la intención del agente de causar el daño. La culpa, en cambio, implica un accionar negligente del autor, al no adoptar las medidas necesarias que las circunstancias exigían para evitar el daño (p.ej: accidentes de tránsito). Los actos ilícitos civiles obrados con culpa se denominan cuasidelitos y aquellos en que el agente actúa con dolo se llaman delitos. La utilización de la palabra delito, para referirnos a los actos ilícitos civiles en que el agente actúa con dolo, puede generar algún tipo de confusión con los delitos que prevé y sanciona el Derecho Penal. En materia penal rige el principio de tipicidad, según el cual resulta punible aquel cuya conducta encuadre perfectamente en la figura delictiva prevista y penada, de manera taxativa, por el Código Penal. En materia civil, en cambio, el delito surge de la mera oposición de la conducta al orden jurídico, pudiendo existir enorme cantidad de ilícitos de este tipo.
92
En el delito civil la existencia de daño a terceros es ineludible; en el delito criminal puede no haber daño, dado que muchas veces se sancionan situaciones de riesgo o actos preparatorios del delito (tentativa). La sanción del delito civil es la condena al autor a resarcir el daño; en materia de delitos del derecho criminal, existen penas aplicables a los responsables (reclusión, prisión, inhabilitación, multa). Si bien en el régimen del CU no se regula específicamente a los actos ilícitos como fuente de las obligaciones, la doctrina en pleno les reconoce tal calidad. l. Obligaciones ex lege (nacidas de la ley) a) La prestación alimentaria que se deriva del parentesco (arts.537 CCyC). b) Obligaciones impositivas (Ley de Impuesto a las ganancias – texto ordenado Dec. 649/97 y modificatorias). c) Garantía de evicción y vicios redhibitorios (arts.1033 y 1034 CCyC). d) La obligación del dueño del inmueble de ceder el 50% del tesoro al tercero que lo hallare ocasionalmente en el referido inmueble (art.1953 CCyC); etc. 5. Modos de extinción de las obligaciones Las obligaciones se extinguen: A) Por el pago; B) por la compensación; C) por la confusión; D) por la novación; E) por la dación en pago; F) por la renuncia a los derechos conferidos por la ley; G) por la remisión de la deuda; H) por la imposibilidad de cumplimiento. A. Pago Concepto y naturaleza jurídica El pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación (art.865 CCyC). Es el modo de extinción natural de las obligaciones. El pago es un acto jurídico, por cuanto se trata de un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato extinguir una obligación. Por tal razón el art.866 CCyC hace aplicables al pago las reglas de los actos jurídicos. Objeto del pago El objeto del pago es el cumplimiento de la prestación comprometida, es decir, la que satisface la expectativa del acreedor.
El art.867 CCyC dispone: “El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización”. Identidad: en este sentido, ni el acreedor está obligado a recibir, ni el deudor tiene derecho a cumplir una prestación distinta de la que se debía, con independencia de cuál sea su valor (conf. art.868 CCyC). Integridad: salvo que exista una disposición legal o un acuerdo de partes que lo habilite, el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. Asimismo, si la obligación es de dar una suma de dinero con intereses, el pago sólo será íntegro si incluye capital e intereses (conf. arts.869 y 870 CCyC). Sujetos del pago Tradicionalmente se ha dicho que son sujetos del pago el Solvens (deudor o un tercero), que es quien realiza el pago y el Accipiens (acreedor o un tercero), que es quien lo recibe. En principio, la legitimación activa del pago recae sobre el deudor (es quien tiene el derecho de pagar, para obtener su liberación y la extinción de la obligación). Sin embargo, la ley también habilita el pago por terceros, interesados o no. Refiere el art.881 CCyC: “La prestación también puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor. Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar contra la oposición individual o conjunta del acreedor y del deudor”. Es tercero interesado, por ejemplo, el adquirente de una cosa donada con cargo, que ve amenazado su derecho por el incumplimiento del cargo por parte del donatario. En ese caso, el tercero cumple con el cargo (pago) y evita así que pueda ser revocada la donación. Otro ejemplo: es tercero interesado el tenedor de un inmueble hipotecado (comodatario) que cancela el crédito y evita así que el acreedor ejecute la hipoteca. En cuanto a los terceros no interesados, es decir, a quienes el incumplimiento del deudor no les causa ningún menoscabo patrimonial, pueden realizar el pago siempre que no exista oposición conjunta de acreedor y deudor. Es importante aclarar que el pago efectuado por tercero solamente satisface el interés del acreedor, pero no extingue la obligación. El deudor lo seguirá siendo del tercero que efectuó el pago.
93
En cuanto a la legitimación pasiva para recibir el pago le cabe al acreedor o al cesionario (la persona a quien el acreedor le ha cedido el crédito). También puede ocurrir que un juez haya embargado el crédito del acreedor, en cuyo caso, el deudor se liberará de la deuda efectuando el pago a la orden del Juzgado (conf. art. 883 CCyC). Tiempo del pago: El pago debe hacerse: a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento; b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento. El plazo es cierto cuando fija una fecha, e incierto cuando depende de alguna circunstancia o hecho a ocurrir (ej.: el comodatario deberá devolver el inmueble que le fue dado en préstamo cuando regrese al país el hijo del comodante). c) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias de la obligación, debe cumplirse (ej.: consignatario le será entregada la mercadería que fue transportada en un buque cuando culmine la descarga) d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local (conf. arts. 871 CCyC). El pago anterior al vencimiento del plazo no da derecho a exigir descuentos. De modo tal que si el deudor decide renunciar al beneficio del plazo y efectuar el pago antes, no puede pretender, por ejemplo, que el acreedor le haga un descuento de intereses (conf. art.872 CCyC). Mora: Es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación. Para que exista mora, debe existir demora en el cumplimiento; tal demora debe resultar imputable al deudor (la imputabilidad del retardo podrá ser subjetiva u objetiva) y debe mediar constitución en mora del deudor. Estos son los requisitos necesarios para que se configure la mora. Habrá imputabilidad subjetiva, cuando la demora se debe a la culpa o dolo del deudor, como sería, por ejemplo, el caso de que aquél se hubiera comprometido a efectuar la reparación de un automóvil y por desidia o mala gestión no hubiera encargado los repuestos necesarios con la debida antelación, o el profesional contable que hubiere comprometido la elaboración de una auditoría y, debido a su mal
cálculo o a no haber tomado una verdadera dimensión del trabajo que tenía por delante comprometió un plazo que no puede cumplir. Existe en estos casos un compromiso de conducta por parte del deudor, para arribar al resultado que satisface la expectativa del acreedor, y esa conducta no se lleva a cabo por negligencia, impericia o imprudencia o porque, decididamente, el deudor no quiere. El art.774 CCyC, referido a la prestación de un servicio (dentro de las obligaciones de hacer y de no hacer), ofrece algunos ejemplos del tipo de compromiso que asume el deudor. La imputabilidad será objetiva cuando lo comprometido es un resultado. En este sentido, el art.1723, referido a la responsabilidad objetiva, establece: “Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”. Son ejemplos la falta de entrega de la cosa comprada, la falta de pago de la cuota del crédito, etc. El principio general establecido en el art.886 CCyC dispone que la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación. La regla general, entonces, es la mora automática, que opera sin necesidad de interpelación (requerimiento categórico del pago por parte del acreedor; es una exigencia de pago). La constitución en mora (tercer requisito para la configuración de la mora) se da por el mero transcurso del tiempo. El art. 887 prevé algunas excepciones a este regla: “La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones: a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse; b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.
94
Para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora (daños e intereses), el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación (conf. art.888 CCyC). Hasta aquí nos hemos referido a la mora del deudor y sus requisitos. Corresponde ahora ver cuándo existe mora del acreedor. El acreedor incurre en mora –dispone el art.886 última parte- si el deudor le efectúa una oferta de pago, que reúna los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización (art. 867) y se rehúsa injustificadamente a recibirlo. En este caso, el acreedor será responsable por los daños resultantes de su obrar. Lugar del pago: Es práctica corriente que las partes de la obligación determinen cuál será el lugar de pago. Ello resulta importante porque determina la ley aplicable y la competencia del juez que habrá de entender en caso de conflicto. A falta de una precisión establecida por acuerdo de las partes, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación (conf. arts.873 y 874 CCyC). B. Compensación La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables (art. 921 CCyC). Especies a) Legal: procede en caso de que ambas partes deban prestaciones de dar. Además, los objetos que comprenden tales prestaciones deben resultar homogéneos (debe tratarse de cosas fungibles, es decir, intercambiables unas por otras de la misma especie y calidad, como, por ejemplo, el dinero, cereales de determinada calidad, arena de cierta granulometría, etc.). Ambos créditos deben ser exigibles y disponibles libremente (no lo serían si una de las dudas estuviere sometida a plazo y éste no se hubiere cumplido o si, por ejemplo, pesare un embargo sobre la cuenta corriente bancaria de quien tiene que cumplir con la entrega de una suma de dinero). b) Convencional: se rige por la autonomía de la voluntad y las partes pueden acordar libremente compensar deudas recíprocas. El límite a
esta compensación está dado por la previsión del art.930 CCyC, que establece cuales son las obligaciones no compensables (p.ej.: las deudas por alimentos, las obligaciones de hacer y de no hacer, etc.). c) Facultativa: La compensación facultativa actúa por la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito faltante para la compensación legal que juega a favor suyo. Produce sus efectos desde el momento en que es comunicada a la otra parte (conf. art. 927). Así, por ejemplo, una de las partes debe una suma de dinero y la otra una cosa cierta. Se trata, en principio de obligaciones no compensables en razón de que el objeto de ambas prestaciones no resulta homogéneo, sin embargo, aquella que debe una cosa cierta renuncia al requisito faltante, que juega a su favor, y acepta la compensación. d) judicial: Dispone el art.928 CCyC: “Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a un juez la declaración de la compensación que se ha producido. La pretensión puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen”. Es, en definitiva, la sentencia judicial la que hace lugar a la compensación solicitada por alguna de las partes del juicio, justamente porque se da en el caso la falta de alguno de los requisitos de procedencia de la compensación legal. C. Confusión Concepto y efectos La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio. La obligación queda extinguida, total o parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión (arts.931 y 932 CCyC). Especies a) Desde el punto de vista del hecho que le da origen, la confusión puede ser por sucesión a título universal o por sucesión a título particular. La primera situación se produce cuando el único heredero en una sucesión por causa de muerte recibe entre los bienes del sucesorio un crédito que el fallecido tenía contra él; de tal forma, el heredero pasa a ser acreedor de sí mismo y por esa causa la obligación se extingue.
95
El segundo supuesto se da, por ejemplo, cuando una persona libra un cheque de pago diferido en favor de su acreedor; éste, a su vez, lo endosa a favor de un tercero y quien así lo recibe vuelve a endosarlo en favor de otro. Antes del vencimiento del cheque, el último que lo recibió lo endosa a favor del librador en pago de una deuda. De esta forma, el librador del cheque (titular de la cuenta corriente bancaria), pasa a ser deudor de sí mismo, con lo cual se extingue la obligación. b) Desde el punto de vista de su extinción, la confusión puede ser total o parcial. En este sentido, el art. 932 establece: “La obligación queda extinguida, total o parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión”. Un ejemplo aclarará la cuestión. Supongamos que nos encontramos ante una obligación simplemente mancomunada de objeto divisible (varios deudores de una misma deuda en dinero, que se divide entre ellos por partes iguales). Al fallecimiento del acreedor, uno de los deudores lo sucede como heredero. En ese caso, la porción de deuda que debía pagar ese deudor se extingue por confusión. D. Novación La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla. La voluntad de novar es requisito esencial de la novación. En caso de duda, se presume que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción (arts.933 y 934 CCyC). La extinción de la primaria obligación condiciona el nacimiento de la nueva y viceversa. De esta forma, si la primaria obligación resultara nula, la segunda no nacería. Un ejemplo: una persona adeuda a su banco una determinada suma, originada en la falta de pago de la tarjeta de crédito otorgada por tal entidad. Toda vez que la tasa de interés que se aplica en estos casos es muy alta, el banco negocia con el deudor cancelar la tarjeta y otorgarle un crédito por el monto de la deuda acumulada. De este modo, la primaria obligación queda extinguida y novada en una nueva obligación: el préstamo, que el deudor deberá devolver en cuotas, con una tasa de interés más accesible. La novación extingue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de las garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó en el
acuerdo novatorio (art.940). Supóngase que en un contrato de locación de inmueble, un amigo o familiar del locatario se constituye en fiador de las obligaciones asumidas por aquél. Al tiempo, el locatario pierde su trabajo y necesariamente debe dejar el departamento. Como existe una deuda por alquileres y por la indemnización que la ley prevé para el caso de rescisión anticipada, las partes acuerdan que con la entrega del departamento por el inquilino se pone fin al contrato de locación y a las obligaciones de él derivadas. Paralelamente, entre las partes suscriben un contrato de mutuo (préstamo de dinero), por el monto a que asciende la deuda. El antiguo locatario se compromete a devolverlo en varias cuotas, con más intereses, y el fiador del contrato de locación, también se constituye en fiador de este mutuo, haciéndose cargo de las obligaciones si el mutuario no paga las cuotas del préstamo. E. Dación en pago La obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la adeudada (art.942 CCyC). Por ejemplo, el comerciante que debe a su proveedor, en pago de la deuda le entrega mercadería que tiene en stock. La dación en pago se rige por las disposiciones aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad. El deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado (conf. art.943 CCyC). F. Renuncia de derechos y remisión de deuda Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados (conf. art. 944 CCyC). Ejemplo: una persona es lesionada por un automóvil al cruzar una calle. El conductor asiste al herido, lo lleva a un hospital, se hace cargo de los gastos médicos y se preocupa por el estado de salud del damnificado durante la convalecencia. Una vez restablecido, el afectado, en reconocimiento por la buena actitud demostrada, entrega una declaración escrita al causante del daño en la que expresa su renuncia a efectuar reclamos a futuro como consecuencia del accidente. Establece el art.950 CCyC: “Se considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que consta la deuda…”.
96
Se trata de un verdadero perdón de la deuda. Se da este caso cuando el acreedor, por ejemplo, entrega a su deudor los pagarés que todavía se encuentran impagos. g. Imposibilidad de cumplimiento La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. En cambio, si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados (art.955CCyC). Así, por ejemplo, si se contrata a un artista famoso para realizar una escultura que habrá de ser parte de un monumento y el artista muere, se habrá producido la imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito, que exige el artículo. f) Responsabilidad Civil: En general, se habla de responsabilidad civil cuando una persona debe indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación a su cargo. 6. Responsabilidad Civil: concepto y doble función Tradicionalmente, la responsabilidad civil ha sido conceptualizada como el deber jurídico de reparar los efectos del daño causado a otro, como consecuencia de un incumplimiento de naturaleza contractual o extracontractual (actos ilícitos). El Código Civil y Comercial ha innovado en la materia y atribuye a la responsabilidad una doble función: prevención y reparación del daño (conf. art.1708). La responsabilidad, entonces, existe antes de que el daño se produzca y se traduce en el deber general de hacer cuanto esté al alcance de cada uno para evitarlo (p.ej.: no incurrir en conductas que afectan los derechos de consumidores y usuarios; no afectar la imagen o intimidad de una persona; no efectuar publicidad engañosa de productos o mercaderías, etc.). Cuando el daño se produce, la responsabilidad civil adquiere función resarcitoria. 6.1 Función de prevención El art.1710 CCyC se refiere expresamente al deber de prevención del daño: “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”. La acción preventiva procede cuando una conducta (acción u omisión) antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento (conf. art.1711). Quien accione judicialmente en prevención del daño recurrirá, por lo general, a una medida autosatisfactiva o a una acción de amparo. La medida autosatisfactiva procede en casos de urgencia impostergable en los que existe un alto grado de certidumbre en el sentido de que, si no se hace lugar a la acción, el daño ocurrirá. A diferencia de las medidas cautelares, que tienden a asegurar un derecho que se hace valer en una demanda principal, en la medida autosatisfactiva, puede no existir una acción principal, justamente, porque lo que se pide coincide con la eventual sentencia que podría dictarse en un proceso judicial común. La medida autosatisfactiva es excepcional, in extremis y puede dictarse inaudita parte. El cuanto al amparo, de acuerdo al art.43 de la Constitución Nacional, toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. 6.2. Función resarcitoria. Presupuestos de la Responsabilidad Civil Para que exista responsabilidad civil deben darse ciertos presupuestos: a- Debe existir un incumplimiento, derivado de la violación del deber genérico de no dañar a otro o de la falta de ejecución de una obligación, normalmente nacida de un contrato (conf. art.1716 CCyC). b.- Debe haber un factor de atribución de responsabilidad, generalmente subjetivo – a título de culpa o dolo-aunque, en ciertos casos, la legislación admite un factor de atribución objetivo (remitimos
97
a los principios de la responsabilidad civil que exponemos más adelante). La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa (art.1721). Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art.1724). Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente (art.1725) El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable sólo puede liberarse de la responsabilidad demostrando que el autor del daño es un tercero por el que no debe responder o que tal daño ocurrió por caso fortuito o fuerza mayor, excepto disposición legal en contrario (conf. art.1722). Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva (art.1723). Remitimos al punto siguiente IV. Imputabilidad subjetiva c.- Debe existir un daño. El art. 1717 establece: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada” (está justificado el daño si el agente actúa en legítima defensa, en estado de necesidad o en ejercicio regular de un derecho)
d.- Debe haber relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Dispone el art.1726: “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales” (art.1727). 7. Principios de la responsabilidad civil La responsabilidad civil se estructura en nuestro ordenamiento jurídico a través de algunos principios básicos. Esos principios son: I.- Relatividad de los derechos subjetivos: los derechos de las personas reconocen limitaciones y restricciones establecidas por la ley, con fundamento en necesidades de convivencia social. II.-Reserva: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de hacer lo que ella no prohíbe (este principio está consagrado en el art.19 de la Constitución Nacional). III.- “Neminem laedere”: no dañar a otro. Este principio subyace a toda nuestra legislación y es el fundamento del castigo de los actos ilícitos. IV.- Imputabilidad subjetiva: la atribución a una persona de la responsabilidad por un acto determinado, del que se deriva un daño, exige la existencia de culpa o dolo en dicha persona. En los últimos años, sin embargo, la mayoría de las legislaciones ha consagrado, para casos especiales, criterios de imputabilidad objetiva. Esto es, basta la relación de causalidad entre un daño y el hecho que lo causó para responsabilizar al autor del hecho, aunque no haya existido culpa o dolo de su parte (ej: daños nucleares; contaminación de aguas por vertimiento de hidrocarburos; etc.). De todos modos, la regla sigue siendo la imputabilidad subjetiva. V.- Agravación en caso de dolo: la ley trata con mayor rigor a quien ha querido causar el daño que a quien sólo actuó en forma culposa. VI.- Pacta sunt servanda, rebus sic stantibus: los contratos deben ser cumplidos por las partes, siempre que se mantengan intactas las
98
condiciones en que los mismos se celebraron. Esto quiere decir que si, por circunstancias posteriores, ajenas al perjudicado, el contrato se torna excesivamente oneroso para una de las partes, podrán dejarse sin efecto o recomponerse las prestaciones para que no haya perjuicio (ej: en 1980 existía en nuestro país una tablita cambiaria, elaborada por las autoridades económicas, que establecía y garantizaba el precio del dólar a futuro. Mucha gente, siguiendo los consejos del gobierno, se endeudó en dólares. En 1981, luego de un recambio dentro del mismo gobierno militar, las autoridades económicas dispusieron dejar de lado la tablita cambiaria. En algo más de dos meses, el peso fue devaluado en su relación con el dólar, en un 70%. Ya nadie podía pretender que se le entregara la misma cantidad de dólares pactada, lo que llevó a que se renegociaran los términos de los contratos en ejecución). 8.- Buena fe: El art.9 CCyC establece que los derechos deben ser ejercidos de buena fe. En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, la Comisión de Reformas propuso que la buena fe fuera regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos, mejorándose así la solución que había incorporado la reforma al Código Civil de la Ley 17.711 (del año 1968) en materia de interpretación de los contratos. La fórmula adoptada por el Código Civil y Comercial resulta superadora, en la medida que alcanza a todos los institutos del derecho privado.
99
UNIDAD III LA EMPRESA Y SU IMPORTANCIA EN LA ECONOMÍA. TRANSFERENCIAS DE EMPERESAS EN FUNCIONAMIENTO 1. EL COMERCIANTE El articulo 1ero del antiguo Código de Comercio establecía: “Art. 1°. La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual”. *REQUISITOS • CAPACIDAD CIVIL PARA CONTRATAR • REALIZAR ACTOS DE COMERCIO (ART 8 EX CCOM) • HACERLOS POR CUENTA PROPIA • HACERLOS PROFESIONALMENTE Por tanto, el comerciante era una situación de hecho sin depender de inscribirse en ningún registro o que llevase ninguna contabilidad. SIMPLEMENTE, LA HABITUALIDAD DEL EJERCICIO DE ACTOS DE COMERCIO COMO PROFESIÓN. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE - LA MATRICULACION Si bien el articulo 25 del CCOM establecía como obligación de los comerciantes a inscribirse en la matricula, la realidad no era tal, toda vez que quien no cumplía con tal requisito no perdía su calidad de comerciante, en cambio, si perdía derechos o beneficios que concedían las leyes a los si inscriptos. El antiguo Código imponía a los comerciantes matriculados llevar contabilidad legal, mediante libros rubricados por el Registro Publico de Comercio.
Libros de contabilidad obligatorios: Libro diario, libro inventarios y balances mas los complementarios de los mismos, dependiendo la naturaleza del giro comercial. Quien se hallaba matriculado, con la obligación de llevar libros en forma legal, tenia el beneficio previsto por el ya derogado articulo 26 del CCOM: VALOR PROBATORIO DE SU CONTABILIDAD EN JUICIO CONTRA OTROS COMERCIANTES. En consecuencia podemos entender que la matriculación es una carga que le otorga beneficios y no una obligación para poder ser comerciantes. LA ÚNICA OBLIGACIÓN PARA SER COMERCIANTE ES EJERCER EL COMERCIO HABITUALMENTE REALIZANDO ACTOS DE COMERCIO. 2. ACTOS DE COMERCIO El articulo 8vo del antiguo Código de Comercio establecía como actos de comercio: 1° Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor; 2° La transmisión a que se refiere el inciso anterior; 3° Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate; 4° Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador; 5° Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra; 6° Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto; 7° Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo; 8° Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen; 9° Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
100
10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial; 11. Los demás actos especialmente legislados en este Código. 3. NUEVO RÉGIMEN EMPRESARIO INDIVIDUAL INNOVACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, SECCIÓN 7MA, CONTABILIDAD Y ESTADOS CONTABLES. El articulo ARTÍCULO 320 establece quienes están obligados a llevar la contabilidad y sus excepciones. Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección. Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local. ARTICULO 320 CU • ESTABLECE CUALES SON LAS PERSONAS OBLIGADAS A LLEVAR CONTABILIDAD LEGAL. • ASIMISMO, PREVEE QUIENES ESTAN EXCLUIDOS DE LLEVARLA DE ACUERDO A LA ACTIVIDAD QUE DESARROLLEN Y AL VOLUMEN DE SU GIRO.
101
PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS Según el art. 148 CU, son personas jurídicas privadas las sociedades; las asociaciones civiles; las simples asociaciones; las fundaciones; las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; las mutuales; las cooperativas; el consorcio de propiedad horizontal; toda otra contemplada en disposiciones de este CCyC o en otras leyes, y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. El CCyC innova en esta materia, porque extiende la obligación de llevar la contabilidad a toda persona jurídica de carácter privado, incluso las que no tienen fines de lucro. El art. 43 del Código de Comercio limitaba ese deber a todo comerciante.
Tienen la obligación de llevar la contabilidad, las personas humanas que realizan una actividad económica organizada o son
titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. PERSONAS HUMANAS CON OBLIGACION DE LLEVAR CONTABILIDAD LEGAL a. las que realizan una actividad económica organizada. b. las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios. De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas, sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que denominaremos “cuasi empresarios”. EMPRESARIO: Quien organiza los factores de la producción (capital, tierra, trabajo y tecnología) para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios. CUASI EMPRESARIO: Quien, sin llegar a desarrollar un giro empresarial, despliega una actividad comercial organizada. SUJETOS VOLUNTARIOS: Aquellas personas que no se encuentran obligadas a llevar la contabilidad, pero que deseen hacerlo, deben solicitar su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros. En tal caso, las personas que decidan emprender la llevanza de su contabilidad, pueden voluntariamente inscribirse como el CU prescribe. SUJETOS EXIMIDOS DE OBLIGACIÓN LEGAL DE LLEVAR CONTABILIDAD : • Las personas humanas que ejercen una profesión liberal (por ejemplo, médico, abogado, contador, arquitecto, psicólogo, etc.). • Las personas humanas que desarrollen actividad agropecuaria y conexas, que no sean ejercidas bajo la forma de empresa. MODO DE LLEVAR LA CONTABILIDAD -ART. 321CUEl nuevo CU establece que la contabilidad debe ser llevada sobre una base uniforme de la que resulte un cuadro verídico de las actividades y de los actos que deben registrarse, de modo que se permita la
102
individualización de las operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva, todo lo cual debe archivarse en forma metódica y que permita su localización y consulta. PRINCIPIOS DE LA CONTABILIDAD LEGAL Uniformidad: Deben mantenerse los mismos criterios contables para la preparación del balance y estado de resultados a fechas sucesivas. Claridad: Deben seguirse los esquemas de los estados contables fijados por la ley y por las normas profesionales. Veracidad: Concordancia entre la exposición de los hechos económicos descriptos en los estados contables y la existencia material de ellos. Completividad: Significa la necesidad de que la contabilidad como sistema refleje la totalidad del estado patrimonial del sujeto. Unidad: el sujeto no puede llevar simultáneamente varios juegos de registros o libros. Partida doble: Reside en la definición sobre cómo se compone el patrimonio de todo ente. Patrimonio neto. REGISTROS INDISPENSABLES -ART. 322 CUa. diario; b. inventario y balances; c. aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar; d. los que en forma especial impone este Código u otras leyes ARTÍCULO 323.- Libros. “El interesado debe llevar su contabilidad mediante la utilización de libros y debe presentarlos, debidamente encuadernados, para su individualización en el Registro Público correspondiente”. Aclara el articulo que la individualización consiste en anotar, en el primer folio, nota fechada y firmada de su destino, del número de ejemplar, del nombre de su titular y del número de folios que contiene. El Registro debe llevar una nómina alfabética, de consulta pública, de las personas que solicitan rubricación de libros o
autorización para llevar los registros contables de otra forma, de la que surgen los libros que les fueron rubricados y, en su caso, de las autorizaciones que se les confieren. INDIVIDUALIZACIÓN RUBRICACIÓN Individualización se refiere a la nominación o denominación del libro. En cambio, la rubricación consiste en la fijación de una nota que se adhiere a la primera página útil, en la que debe constar la fecha de su expedición y firma, la indicación del destino del libro, el número de ejemplar, el nombre de su titular y el número de folios que contiene. Se prohíbe: • Alterar el orden en que los asientos deben ser hechos; • Dejar blancos que puedan utilizarse para intercalaciones o adiciones entre los asientos; • Interlinear, raspar, emendar o tachar. Todas las equivocaciones y omisiones deben salvarse mediante un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error; • Mutilar parte alguna del libro, arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliatura; • Cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones. FORMA DE LLEVAR LOS REGISTROS (art. 325CU) • En forma cronológica. • Actualizada. • Sin alteraciones que hayan sido salvadas. • En idioma y moneda nacional. • Deben permitir determinar la situación patrimonial. • Permanecer en el domicilio de su titular. Estados contables. (Art. 326 CU) Quien lleva contabilidad obligada o voluntaria, al FIN DEL EJERCICIO, deben confeccionar sus estados contables, que
103
comprenden como mínimo un estado de situación patrimonial y un estado de resultados que deben asentarse en el registro de inventarios y balances. LIBRO DIARIO Se deben registrar todas las operaciones relativas a la actividad de la persona que tienen efecto sobre el patrimonio, individualmente o en registros resumidos que cubran períodos de duración no superiores al mes. Estos resúmenes deben surgir de anotaciones detalladas practicadas en subdiarios, los que deben ser llevados en las formas y condiciones establecidas en los artículos 323, 324 y 325. El registro o Libro Caja y todo otro diario auxiliar que forma parte del sistema de registraciones contables integra el Diario y deben cumplirse las formalidades establecidas para el mismo. Deben CONSERVARSE POR 10 AÑOS: a. los libros, contándose el plazo desde el último asiento; b. los demás registros, desde la fecha de la última anotación practicada sobre los mismos; los instrumentos respaldatorios, desde su fecha Actos sujetos a autorización. ARTÍCULO 329 CU El titular puede, previa autorización del Registro Público de su domicilio: 1.- Sustituir uno o más libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación; 2.- Conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin. La petición que se formule al Registro Público debe contener una adecuada descripción del sistema, con dictamen técnico de Contador Público e indicación de los antecedentes de su utilización.
Una vez aprobado, el pedido de autorización y la respectiva resolución del organismo de contralor, deben transcribirse en el libro de Inventarios y Balances. La autorización sólo se debe otorgar si los medios alternativos son equivalentes, en cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se solicita. ARTÍCULO 330.- Eficacia probatoria. La contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser admitida en juicio, como medio de prueba. La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible. EFICACIA ENTRE OBLIGADOS Y VOLUNTARIOS • Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin admitírseles prueba en contrario. • El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse a las resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado. • La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regular. • Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria. • Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan. EFICACIA ENTRE NO OBLIGADOS Y NO VOLUNTARIOS Esta sólo sirve como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso.
104
ARTÍCULO 331.- Investigaciones Excepto los supuestos previstos en leyes especiales, ninguna autoridad, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si las personas llevan o no registros arreglados a derecho. La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el lugar previsto en el artículo 325, aun cuando esté fuera de la competencia territorial del juez que la ordena. La exhibición general de registros o libros contables sólo puede decretarse a instancia de parte en los juicios de sucesión, todo tipo de comunión, contrato asociativo o sociedad, administración por cuenta ajena y en caso de liquidación, concurso o quiebra. Fuera de estos casos únicamente puede requerirse la exhibición de registros o libros en cuanto tenga relación con la cuestión controvertida de que se trata, así como para establecer si el sistema contable del obligado cumple con las formas y condiciones establecidas en los artículos 323, 324 y 325. EMPRESA No es un concepto jurídico, sino económico: Organización de los factores productivos -capital, tierra, trabajo, tecnología- para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios. Cuando la actividad elegida exige importantes sumas de capital, estructuración de la empresa en distintas áreas, con diversidad de funciones entre ellas y responsabilidades diversas, es imprescindible adoptar una forma societaria. Esto posibilita aunar esfuerzos para el logro de un objetivo común, tanto de actividad como de lucro. POSIBILITA: FORMAR UN CAPITAL (acorde y razonable con el objeto a lograr); DETERMINAR DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS ASOCIADOS; FIJAR RESPONSABILIDADES DE LA EMPRESA Y ADMINISTRADORES; DAR A LA EMPRESA UN MODO APTO PARA DESEMBOLVERSE EN EL MUNDO DE LOS NEGOCIOS
105
FONDO DE COMERCIO El fondo de comercio es el conjunto de bienes materiales (maquinarias, herramientas, etc) e inmateriales (marcas, patentes de invención, licencias industriales), que organizados por el empresario, destinada a la producción de bienes y/o servicios, y/o comercialización de productos y/o explotación determinada. Es la base material de la empresa. Algunos elementos: • MARCAS: Modo de distinción de productos y servicios., mediante palabras, dibujos, emblemas, imágenes, combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases, etc. Deben ser susceptibles de ser registradas en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI). Con su registro se obtiene su propiedad y exclusividad de uso por 10 años, renovable indefinidamente. • NOMBRE COMERCIAL: Es aquel bajo el cual el comercio ejerce su comercio. Generalmente lo hace con su apellido, pero puede ser también su nombre, un seudónimo o un nombre de fantasía. Si se trata de una sociedad es la “denominación social”. • PATENTES DE INVENCION: Son patentables, mediante su inscripción ante el INPI las invenciones de productos o de procedimientos que permitan transformar materia o energía para su aprovechamiento industrial. Tiene duración de 20 años y es improrrogable. • AVIAMENTO: Nacida del derecho italiano. Es el valo llave. La organización dada a la empresa, a la clientela generada, al crédito en plaza. Es decir, ciertas cualidades de la empresa que generan un plus de cotización al fondo de comercio.
•
Los acreedores del transmitente podrán oponerse a la transferencia del fondo de comercio por el valor de sus créditos. En caso de venta deberá retenerse dicho crédito.
REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO Actualmente, REGISTRO PUBLICO a secas, es la autoridad de control, de carácter local, cuya finalidad principal es la publicidad de los actos que obligatoriamente deben inscribirse de acuerdo a la ley, para que tales actos sean oponibles a terceros. Es local, porque si bien las funciones se hallan reguladas en una ley de fondo -CU-, la facultad de organizarlo la tiene la Nacion y cada Provincia. Es público porque cualquier persona puede consultar las constancias allí registradas, sin otra condición que llenar los requisitos que cada caso las autoridades exijan. REGISTRO PUBLICO Los principales actos que deben inscribirse son: • Los contratos de sociedad, modificaciones y disolución. • Las transferencias de fondos de comercio. • El Registro Nacional de Sociedades por acciones. • El Registro Nacional de Sociedades Extranjeras. • Los registros nacionales de asociaciones y de fundaciones. • Asimismo, rubrica los libros contables que deben llevar los obligados y voluntarios.
TRANSFERENCIA DEL FONDO DE COMERCIO • Regulada por la Ley 11.867. • Solo podrá ser efectuada previo anuncio durante 5 días en el Boletín Oficial.
106
UNIDAD IV. CONTRATOS EN GENERAL. Extracto del libro “Contratos civiles y comerciales”, Colección Cuadernos de Derecho, autor Marcelo R. Roitbarg, A-Z Editora, Buenos Aires, 2011, 5ª edición, con actualización de los temas de acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial. Capítulos 3, 4, 5,12, 15, 16, 32 y 33. GENERALIDADES DE LOS CONTRATOS 1. Definición del articulo 957 del Código Civil y Comercial (CCC) La mencionada disposición establece: “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. El contrato es un acto jurídico; esto es, un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Necesariamente, debe ser bilateral o plurilateral, según que, para su perfeccionamiento se exija la concurrencia de dos o más partes con intereses diferenciados. Los contratos de cambio son bilaterales, en tanto que los contratos asociativos (los que dan nacimiento a una sociedad o a una asociación) tienen, por lo general, el carácter de plurilaterales (la circunstancia de que una sociedad pueda constituirse con dos socios no excluye la posibilidad de que, a futuro, puedan incorporarse otros). La definición legal de contrato se refiere a dos o más partes como otorgantes del acto, es decir, a personas con intereses diferenciados. En la compraventa, por ejemplo, el interés del comprador radica en que le sea entregada la cosa adquirida, en tanto que el del vendedor radica en que le sea pagado el precio pactado; en la sociedad (la sociedad anónima unipersonal es una situación excepcional), aunque la finalidad a obtener sea común a todos los socios (obtener beneficios repartibles derivados de una explotación comercial o productiva), cada socio tiene un interés diferente, que está dado por su ambición de ocupar un cargo
en el órgano de administración, o imponer su decisión en la reunión de socios, o influir sobre los otros en la dirección de los negocios o en la operatividad de la empresa Por último, el contrato tiene necesariamente contenido patrimonial, porque las obligaciones que de él se derivan también lo tienen (conf. art.1003 CCC). El objeto de la obligación debe tener contenido económico, de forma tal que, ante el incumplimiento, el acreedor pueda ejecutar el patrimonio de su deudor. 2. Naturaleza Jurídica En el punto precedente ha quedado expuesta la naturaleza jurídica del contrato: se trata de un acto jurídico, en los términos del art. 259 CCC (acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas), de carácter bilateral y con contenido patrimonial. Entre acto jurídico y contrato, entonces, existe una relación de género a especie. 3. Convención, contrato y pacto. Aunque en los tres casos nos encontramos ante actos jurídicos bilaterales, existen diferencias conceptuales remarcables. Por convención se entiende el acuerdo de voluntades al que arriban dos o más partes sobre cuestiones extrapatrimoniales (p.ej.: dos universidades celebran un convenio de colaboración pedagógica; en el marco de un juicio de divorcio, los cónyuges celebran un convenio sobre tenencia de los hijos y fijación de régimen de visitas, etc.). El contrato, según dijimos, es un acto jurídico bilateral y patrimonial. El pacto supone el acuerdo en virtud del cual las partes de un contrato, mediante una cláusula especial, modifican los efectos naturales de dicho contrato. Daremos un ejemplo de pacto. Los arts.1051 a 1058 CCC están referidos a la responsabilidad por vicios ocultos, que pesa sobre los transmitentes de cosas. Se trata de un efecto natural de los contratos onerosos (p.ej: del contrato de compraventa). Las partes, sin embargo, pueden pactar expresamente en el contrato dejar sin efecto dicha obligación, lo que es común cuando, por ejemplo, se adquiere un automóvil chocado. 4. Autonomía de la voluntad. Libertad de contratar y libertad contractual
107
La materia contractual se halla regida por el principio de la autonomía de la voluntad, que Vélez receptaba en el art. 1197 del C.C., en los siguientes términos: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. El CCC, bajo el título de “efecto vinculante” da cabida al mencionado principio en el art.959: “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”. La idea se completa con la previsión del art.958 CCC: “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. La autonomía de la voluntad supone la existencia de libertad de contratar, entendida como la facultad de celebrar o no el contrato, y de libertad contractual, es decir, de estipular las cláusulas que más convengan a los intereses de cada uno. Sin embargo, el mencionado principio no es absoluto, encontrándose limitado en nuestro ordenamiento por el orden público, la moral y las buenas costumbres. Dentro del concepto de orden público se incluye al interés colectivo, determinante del intervencionismo estatal en la materia (vgr. normas relativas a la defensa de los consumidores). El principio de la autonomía de la voluntad tiene fundamento en el principio de reserva contenido en el art.19 de la Constitución Nacional, según el cual “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Además, está protegido por el art.17 C.N.: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…”. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha fallado reiteradamente en el sentido de que los derechos derivados del contrato integran el derecho de propiedad.
Siguiendo tales antecedentes y fundamentos, el art.965 CCC dispone: “Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante”. Supletoriedad de las normas legales que regulan los contratos El art.962 CCC establece: “Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible”. En este punto debemos realizar una distinción entre leyes imperativas y leyes supletorias. Son imperativas aquellas que desplazan a la voluntad de las partes, en la medida que lo que prevén ha sido establecido en salvaguarda de un interés general o superior. Las partes del contrato no pueden dejarlas sin efecto. Las supletorias, en cambio, respetan la autonomía de la voluntad en materia contractual y sólo rigen en defecto de previsión de las partes. La fuerza obligatoria de los contratos: su fundamento Diversas teorías se han esbozado al respecto: a) Para los representantes del Derecho Canónico, el fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos reside en un criterio de naturaleza moral: el cumplimiento de la palabra empeñada, que a su vez, es aplicación del mandamiento divino de "no mentir". b) Para los cultores del derecho natural laico, representados por Hugo Grocio, la esencia de la obligatoriedad de los contratos se hallaría en un primario contrato social tácito, por el cual los hombres se habrían obligado a respetar sus promesas. c) Los utilitaristas, especialmente Bentham, consideraban que para el hombre es más provechoso cumplir las promesas que violarlas, porque si no las cumple, sus semejantes perderán la confianza que hasta entonces le tenían, resintiéndose, además, el valor de la palabra empeñada en la comunidad. d) Finalmente, la mayoría de la doctrina considera que la fuerza obligatoria de los contratos radica, tanto en el respeto dispensado por la ley a la autonomía de la voluntad de las partes, como en las necesidades del tráfico jurídico. La buena fe en los contratos
108
El principio básico en este punto está contenido en el art.961, que dispone: " Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. Se distingue en doctrina entre buena fe creencia y buena fe lealtad. La primera, de carácter subjetivo, implica un estado de ánimo o estado psicológico de la parte, quien confía en la apariencia de un título o de una situación jurídica determinada que se le presenta. Así, por ejemplo, quien contrata con el heredero aparente creyéndolo dueño de los bienes que enajena, no se verá desposeído luego por el verdadero sucesor. Corresponderá al Juez, determinar si, en el ejemplo dado, la situación jurídica era susceptible de generar en el contratante la creencia de que quien le vendía los bienes era el heredero legitimado para hacerlo. La buena fe lealtad (de carácter objetivo), en cambio, consiste en el deber que tiene cada uno de los contratantes de desempeñarse en la negociación con honorabilidad y prudencia. Lo que se plantea aquí es un patrón de conducta exigible a las partes contratantes. 5. Los contratos masivos Nuestro derecho contractual, tal como vimos, se ha construido sobre la idea de la autonomía de la voluntad, la buena fe, la libertad de contratar y la libertad contractual, es decir, a la medida del denominado contrato paritario o discrecional donde las partes, de común acuerdo, determinan sus cláusulas. En los últimos treinta años -pero desde principios de los años noventa con mayor fuerza-, acompañando la evolución económica y las nuevas formas de negocios, ha irrumpido en nuestra realidad la contratación masiva. Con fórmulas estandarizadas y cláusulas predispuestas, que no admiten posibilidad de discusión, paulatinamente ha ido desplazando al contrato clásico, que hoy es casi excepcional. Ante la necesidad de contar con instrumentos aptos para dar respuesta a la agilidad de los negocios y a las exigencias de una economía cambiante, caracterizada por la producción masiva de bienes y servicios para satisfacer demandas crecientes de consumidores o
usuarios indeterminados, los contratos masivos aparecen como la solución ansiada. La característica distintiva de estos contratos es que una parte económicamente fuerte propone, mediante fórmulas preestablecidas, las condiciones de la contratación. La contraparte, generalmente consumidor o usuario, se limita aceptar o no, sin posibilidad de discutir cláusulas, ni de alterar tales condiciones. Dentro de las formas de contratación masiva podemos distinguir entre contratos predispuestos y contratos por adhesión. Son contratos predispuestos o “standard” aquellos que el comerciante o empresario, con vistas a reducir costos y dar mayor agilidad a sus operaciones comerciales, elabora unilateralmente. Las condiciones generales del futuro contrato ya están establecidas y la contraparte las acepta o no. En general, brindan un escaso margen de opción a la contraparte en lo relativo a aspectos accesorios del negocio (forma de pago, plazos). Pueden elaborarse bajo la forma de formularios tipo, con claros a completar, o no. Lo importante es que apuntan a un uso generalizado y no admiten negociación. El contrato por adhesión es un contrato predispuesto, con condiciones generales de mayor rigidez, en que la contraparte debe efectuar una manifestación de adhesión, es decir de acatamiento incondicionado a sus cláusulas. La única alternativa es adherir o rechazar el contrato. Los contratos masivos suponen, por definición, la ausencia de negociación de sus cláusulas. En muchos casos, la parte proponente, aprovechándose de su posición de fortaleza, incluye condiciones abusivas, cláusulas de eximición de responsabilidad improcedentes, facultades de rescisión unilateral ante incumplimientos mínimos, etc. La mayoría de los países cuentan con legislación de protección a los consumidores y usuarios, a efectos de desalentar las prácticas abusivas y sancionar a quienes incurran en ellas. Los contratos de seguro, de telefonía celular, de transporte aéreo, de salud, son típicos ejemplos de contratación masiva, donde se recurre a fórmulas predispuestas o por adhesión. Para culminar el punto diremos que en los contratos masivos se encuentra limitada la libertad contractual del consumidor o usuario, en la medida que no podrá discutir las cláusulas que ya se encuentran
109
predispuestas; no así la libertad de contratar, que es aquella que lo faculta a aceptar o rechazar el contrato que se le ofrece. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS a) Unilaterales y bilaterales Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales (art.966 CCC). Los contratos bilaterales, al momento de su perfeccionamiento, engendran obligaciones para todas las partes intervinientes, p. ej. la compraventa, la permuta, la locación en sus diversas formas, etc. Los unilaterales, en cambio, sólo crean obligaciones para una de las partes, p. ej. la donación, la fianza, la renta vitalicia, etc. Contratos plurilaterales En los contratos bilaterales existen obligaciones correlativas; en los plurilaterales (la sociedad en sus diversos tipos, con la excepción de la nueva figura de la S.A. unipersonal), los derechos y obligaciones de cada parte se establecen con relación a las otras partes. En los contratos plurilaterales resulta posible el ingreso de nuevas partes. Las prestaciones a cargo de cada una de las partes no tienen que guardar equivalencia con las prestaciones a cargo de las otras, como en los contratos de cambio. Cada una de las partes del contrato tiene un status jurídico diferenciado del de los demás. Además del de sociedad, también son plurilaterales, o pueden serlo, los contratos asociativos (agrupaciones de colaboración, uniones transitorias, consorcios de cooperación, previstos en los arts.1442 y ss. CCC). b) Onerosos y gratuitos Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo (art.967 CCC).
De lo expuesto se deduce que todo contrato oneroso es, a la vez, bilateral. En cambio, el contrato unilateral puede ser oneroso o gratuito. Veamos un ejemplo. El contrato de mutuo, en caso de no haberse pactado intereses, es gratuito. Si, en cambio, se hubieran previsto intereses, se transforma en oneroso, porque el préstamo de dinero que recibe el mutuario encuentra su razón de ser en los intereses que deberá abonar al mutuante o prestamista. c) Conmutativos y aleatorios Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto (art.968 CCC) El contrato de seguro es claramente aleatorio, porque la obligación de indemnizar el daño, que cabe a la compañía aseguradora, sólo se genera si se produce el acontecimiento futuro e incierto que es el siniestro (incendio, robo, granizo, etc.). d) Formales Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato (art.969 CCC). Estos contratos se dividen, a su vez, en: I Formales "ad solemnitatem": en que la forma es exigida por la ley bajo pena de nulidad (establece el art.1552 CCC: “Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias”). II. Formales "ad probationem": la forma es exigida a los efectos de la prueba del contrato (art. 1020 CCC: “Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de
110
prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato”). III. No formales: aquellos que no requieren solemnidad alguna para ser otorgados (art.1015 CCC: “Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada”. En concordancia con esto, el art.284, referido a la forma y prueba de los actos jurídicos, dispone: “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente…”). El artículo 969 CCC, además de la clasificación de los contratos formales, contiene una previsión que anteriormente se encontraba regulada en el art.1185 C.C., que establecía: “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. El CCC sigue el mismo criterio, si el contrato se hubiere celebrado sin la forma exigida por la ley, no producirá los efectos propios de tal contrato (p. ej: hacer entrega de la cosa o pagar el precio), pero será tomado como una obligación asumida por las partes de extender otro contrato respetando la forma prescripta. e) Nominados e innominados Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad (art.970 CCC). En doctrina se ha criticado la clasificación, ya contenida en el art.1143 C.C., y se ha propuesto una nomenclatura más apropiada: la de contratos típicos y atípicos. Lo importante no era que un contrato
estuviera denominado por el Código Civil o por una ley especial, sino que se hallara regulado o no por nuestra legislación. El CCC, aunque ha respetado la denominación de contratos nominados e innominados, en el texto del artículo opta por clasificar según el criterio de que los contratos se encuentren regulados o no en nuestra ley. Si bien los contratos típicos facilitan la labor de los otorgantes, porque su preocupación debe centrase casi exclusivamente en las cláusulas particulares del negocio específico (p.ej.: en una compraventa, identificación del objeto, el precio, el plazo de pago), pudiendo, prácticamente, desentenderse de las demás y, paralelamente, dificultan que la parte más poderosa pueda apartarse del modelo reglado, mediante la desnaturalización de cláusulas, con el consiguiente perjuicio de la contraparte, necesario es reconocer que los modelos contractuales típicos se encuentran en franca situación de crisis. Las necesidades de las actividades económicas han determinado el uso cada vez más frecuente de formas contractuales atípicas, que combinan características de distintos contratos típicos, o que encuentran su fuente en las prácticas y costumbres comerciales. No obstante que el CCC ha regulado especialmente contratos que antes no lo estaban (p. ej: factoraje, concesión, agencia, franquicia, etc.), la realidad es que la regla sigue siendo la atipicidad, por cuanto la dinámica de los negocios muy rápidamente va generando nuevas formas que no encuadran en las estructuras contractuales de las figuras especialmente reguladas. Otras clasificaciones Las mencionadas hasta aquí son las clasificaciones contenidas en el CCC. Existen otras, elaboradas por la doctrina, que veremos seguidamente. f) De ejecución inmediata y de ejecución diferida Los primeros son aquellos que empiezan a producir efectos desde el momento mismo de su celebración, así, por ejemplo, la compraventa, la permuta, etc. Los de ejecución diferida, en cambio, son aquellos en que las obligaciones a cargo de las partes comienzan a cumplirse después de transcurrido un cierto plazo fijado por ellas mismas; por ejemplo, en la locación de un inmueble se acuerda que, en razón del
111
deterioro que presenta el bien, el contrato recién comenzará a tener efecto tres meses después de su firma, que es el tiempo que se tomará el dueño para efectuar las reparaciones. g) De ejecución instantánea y de tracto sucesivo Los de ejecución instantánea son aquellos que se cumplen de una sola vez, en un único acto (p.ej. las compras cotidianas de comestibles). Son de tracto sucesivo, por el contrario, aquellos que se cumplen por medio de prestaciones repetidas en periodos convenidos, p. ej: locación de cosas, suministro. h) Principales y accesorios Son principales los que no dependen, en cuanto a su existencia, de otro contrato. Y accesorios, aquellos cuya existencia jurídica depende de otro contrato. La fianza es el ejemplo clásico de contrato accesorio: extinguida la obligación del contrato principal, se extingue la fianza por vía de consecuencia. Contratos consensuales y contratos reales. Eliminación de la categoría de contratos reales El art. 1.140 C.C. establecía: “Los contratos son consensuales o reales. Los contratos consensuales… quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento”. Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de las cosas sobre que versare el contrato. Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de prenda y de anticresis (arts.1141 y 1142 C.C.). Daremos un ejemplo de un contrato de los denominados reales en el régimen del C.C., para que se comprendan las reacciones que esta categoría de contratos había generado en doctrina. En el mutuo (préstamo de consumo), el único obligado era el mutuario, es decir, la persona que había recibido el préstamo (por ejemplo, reintegrar la suma de dinero al vencimiento del plazo; pagar los intereses en término). La entrega de la cosa por el mutuante hacía a la naturaleza del contrato, porque si no mediara esa entrega (en el ejemplo, el dinero dado en préstamo), el contrato directamente no hubiera nacido como tal. El contrato no quedaba perfeccionado (concluido en el texto legal) hasta la entrega de la cosa por el mutuante.
La doctrina entendía que la entrega de la cosa por el mutuante, comodante, depositante, no era un elemento constitutivo necesario para la formación de los contratos de mutuo, comodato, depósito, sino la obligación principal a cargo de las partes antes mencionadas. Tal postura no sólo implicaba negar la existencia de los contratos reales, sino afirmar, a la par, que constituían verdaderos contratos consensuales. Esta postura prevaleció en el seno de la Comisión que elaboró el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio de 1998, que eliminó la categoría de contratos reales. Finalmente, el CCC, siguiendo el mismo criterio procedió a la supresión de tal categoría de contratos. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS - GENERALIDADES 1. Distintas clases En general se distinguen en doctrina tres clases de elementos, a saber: esenciales, naturales y accidentales. 2. Elementos esenciales Son ciertos requisitos que no pueden faltar en ningún contrato dado que hacen a su existencia como tal. La doctrina clásica entiende que los elementos esenciales del contrato son tres: consentimiento, objeto y causa. Algunos agregan la capacidad, pero ésta es en sustancia un presupuesto del consentimiento. Otros consideran también comprendida a la forma, pero ésta, o bien cae dentro del consentimiento (cuando es interpretada como exteriorización de voluntad), o bien configura un elemento propio de determinados contratos (aquellos en que la ley exige determinadas solemnidades bajo pena de nulidad, p. ej. las donaciones de bienes inmuebles y los contratos de renta vitalicia que, por mandato del art.1552 CCC, deben instrumentarse en escritura pública). 3. Elementos naturales Son aquellos impuestos por el ordenamiento jurídico en forma supletoria de la voluntad de las partes. Es decir, están previstos por la ley, pero pueden ser dejados de lado por convención de las partes. Un ejemplo está dado por la garantia de eviccion que es un elemento natural de los contratos onerosos, la cual, sin embargo, puede ser dispensada por un acuerdo expreso en contrario; otro elemento natural es la gratuidad en el contrato de mandato.
112
4. Elementos accidentales Son aquellos surgidos de la voluntad de las partes, que al ser incluidos en un determinado contrato tienden a modificarlo en algún aspecto. Tales son el plazo, la condición y el modo o cargo. EFECTOS DE LOS CONTRATOS l. Concepto Son efectos de los contratos en general, la creación, modificación, transmisión y extinción de obligaciones. 2. El efecto relativo de los contratos La regla en esta materia está dada en los arts. 1021 y 1024 CCC. El primero de ellos establece: " El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”. En tanto que el art.1024 CCC dispone: “Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley”. El principio general, entonces, es que los contratos sólo producen efectos respecto de las partes (otorgantes del acto). Se asimilan a las partes sus sucesores universales, es decir, aquellas personas que a la muerte de uno de los contratantes ocupan su lugar. Pero esto último admite algunas excepciones, así por ejemplo, los efectos del contrato no afectan a los sucesores de las partes cuando se trate de obligaciones "intuitae personae" o cuando la transmisión esté expresamente prohibida por la ley o por una cláusula del contrato. Contratos a favor de terceros El art. 1027 CCC prevé la situación de las estipulaciones contractuales establecidas en favor de terceras personas. Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y
las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva. En esta clase de contratos se pueden diferenciar dos tipos de relaciones: a) Entre estipulante (persona que contrata en mira de favorecer a un tercero) y promitente u obligado (es quien debe cumplir la prestación en favor del tercero). Estas relaciones se rigen por las reglas comunes de los contratos. b) Entre promitente y tercero beneficiario. El tercero posee una acción directa para exigir el cumplimiento de la obligación. A su vez, el promitente podrá oponer al tercero todas las excepciones que le quepan respecto del estipulante, derivadas del contrato. En cuanto a la aceptación del beneficio por el tercero, reviste especial importancia, dado que hasta ese momento el estipulante puede retractarse del beneficio acordado. La aceptación debe ser comunicada al promitente. El ejemplo clásico de este tipo de contrato está dado por el seguro de vida, donde el beneficiario de la indemnización que debe pagar la Compañía Aseguradora ante la muerte (siniestro) es un tercero ajeno al contrato. Contratos por terceros Dispone el art. 1025 CCC: “Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita”. Taql como se establece en la última parte del artículo, puede ocurrir que el tercero ratifique el contrato expresa o tácitamente (ejecución de las obligaciones a su cargo), en cuyo caso aquél será válido. La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que si hubiera autorizado previamente tal contratación, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. Promesa del hecho de terceros
113
El instituto está previsto en el art. 1026 CCC, que establece: " Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa”. Lo prometido por la persona que contrató es el cumplimiento de la obligación por el tercero; garantizó el éxito de la promesa. Caso contrario, es decir, si el celebrante del contrato sólo se hubiera obligado a influir sobre el tercero para obtener su cumplimiento, no cabría hablar de pérdidas e intereses. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 1. Concepto Interpretar un contrato es desentrañar el sentido y alcance de sus distintas cláusulas. Cuando las partes del contrato difieren en el significado que cabe dar a lo convenido, la controversia es sometida a decisión judicial o de árbitros. 2. Régimen del Código Civil y Comercial El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe (art.1061 CCC). La aplicación del principio de buena fe lealtad (objetiva) conduce a no limitarse a la literalidad de las expresiones usadas en el contrato cuando del contexto surge claro que el espíritu que animó a las partes para convenir alguna cosa fue otro. La Corte Suprema en este sentido ha dicho que los contratos deben interpretarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, y este principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (CSJN, Fallos: 330:1649). Dispone el art. 1062 CCC: “Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad…”. Muchas veces, las partes o la ley determinan que ciertas cláusulas deban interpretarse restrictivamente, es decir, no más allá de los que
las palabras dicen. En este supuesto, la disposición transcripta determina que corresponderá estar a la letra contractual. En la segunda parte la disposición establece una salvedad: “…Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente”. El sentido de esta previsión es otorgar protección a la parte más débil de la contratación: a quien no pudo discutir cláusulas en un contrato de adhesión y se limitó solamente a prestar su conformidad, y al consumidor. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta (art.1063 CCC). Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto (art. 1064 CCC). La interpretación contextual que indica el artículo es la que posibilita integrar el contrato y darle unidad. Interpretar fuera de contexto y asignarle a las palabras un sentido que no se compadece con el conjunto supone desnaturalizar la voluntad de las partes. Dispone el art.1065 CCC: “Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del contrato. El art.1066 CCC consagra el “principio de conservación” del contrato. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto y no de quitárselo. Si el estado de duda es resultado de varias interpretaciones posibles, corresponde adoptar la interpretación que más se compadezca con el objeto del contrato.
114
La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto (art. 1067 CCC). La lealtad en el obrar de las partes y la coherencia entre un accionar previo y la conducta asumida posteriormente por esa misma parte debe ser tenida en cuenta al momento de interpretar. Es importante resaltar que el intérprete será normalmente el juez, porque es a quien corresponderá resolver las cuestiones suscitadas entre las partes con respecto a la interpretación y ejecución del contrato sobre el cual mantienen diferencias. La regla del artículo, al igual que las antes vistas, posibilitarán al juzgador aplicar las herramientas hermenéuticas aptas para solucionar los diferendos. Por último, el art.1068 CCC, establece: “ Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes”. Se trata de una norma residual que, ante la difícil situación creada a partir de la ineficacia de las reglas de interpretación que da la ley, opta por recurrir a un criterio de equidad. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 1. Extinción, modificación y adecuación del contrato Rescisión El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros (art.1076 CCC). La rescisión ha sido conceptualizada en doctrina como un acto jurídico unilateral extintivo, en virtud del cual una de las partes, en contratos cuya ejecución se extiende en el tiempo, pueden decidir ponerle fin. Es común que en los contratos de ejecución continuada o que habrán de vincular a las partes por un lapso prolongado, se prevea la
posibilidad de que cualquiera de ellas, bajo ciertos recaudos de fehaciencia de la notificación que se curse y de suficiente antelación, pueda comunicar a la contraparte su voluntad de extinguir el contrato a partir de cierta fecha. Es característica de las cláusulas rescisorias que se incluyen en los contratos que la extinción produzca efectos a futuro. Es más, para no afectar a terceros con la medida, generalmente se hace referencia al modo en que serán finiquitadas las obligaciones en curso de ejecución. Aun sin que exista una previsión expresa de cláusula rescisoria en el contrato, las partes pueden poner fin a su vínculo contractual por mutuo acuerdo en cualquier momento. Si el contrato nace del mutuo consenso, es lógico que pueda extinguirse por mutuo disenso. Esta es la rescisión bilateral a que se refiere el artículo comentado. El art.1077 CCC establece: “ El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad”. La rescisión puede ser bilateral, cuando las partes de común acuerdo deciden ponerle fin a su vínculo contractual, o unilateral, con causa o sin causa y, a su vez, con fundamento en la ley o en el propio contrato. El art.1261 CCC, referido a las locaciones de obra y de servicios, bajo el título “Desistimiento unilateral”, establece: “El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener…”. Se trata de una causal de rescisión unilateral, con causa, prevista en la ley. Otro caso se encuentra previsto en el art.1539 CCC, referido al contrato de comodato. Allí, bajo el título de “Restitución anticipada”, se prevé otro supuesto de rescisión unilateral, con causa, prevista en la ley: “El comodante puede exigir la restitución de la cosa antes del vencimiento del plazo: a) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista o urgente; o b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque no la deteriore”. La rescisión unilateral especialmente prevista en el contrato (cláusula rescisoria) la hemos analizado al tratar el artículo anterior. Corresponde ahora, entonces, conceptualizar la revocación y la resolución como causas de extinción de los contratos.
115
Revocación La revocación es el acto jurídico unilateral en virtud del cual una de las partes del contrato puede dejarlo sin efecto a futuro, sin retroactividad, sea por su sola voluntad, sea en virtud de una causal prevista en la ley que lo habilita para actuar de tal modo. La revocación deja subsistentes los efectos ya cumplidos del contrato. Ejemplos clásicos de revocación del contrato se ven en materia de donaciones y de mandato. El fundamento que generalmente se esgrime para habilitar la revocación de las donaciones es que el daño que ello puede causar se encuentra minimizado en la medida que lo que se deja sin efecto es una liberalidad. Se trata de un contrato gratuito y, por esa razón, la procedencia de la revocación no supone una cuestión de gravedad. En el caso de la revocación del mandato, el fundamento que se da para justificar su procedencia es que se trata de un contrato que se sustenta en la confianza del mandante en la persona del mandatario; cuando esa confianza se pierde, lógico es habilitar la revocación del contrato. Resolución Por último, la resolución es la extinción de un contrato durante la etapa de ejecución como consecuencia de una causa sobreviniente, que extingue retroactivamente los efectos del acuerdo convencional celebrado por las partes. La resolución tiene su origen en un hecho posterior, sobreviniente a la celebración del acto jurídico, a diferencia de la nulidad, que es una sanción legal que priva de efectos al contrato, pero que tiene su origen en un vicio anterior o contemporáneo a la celebración del contrato . El hecho que opera como causa de la resolución del contrato puede hallarse previsto en la ley o tener su origen en la voluntad de las partes. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa puede pactarse una condición resolutoria, en virtud de la cual si se produce un acontecimiento determinado, futuro e incierto, las partes se reintegrarán las prestaciones cumplidas. El art.1169 CCC refiere que la compraventa sujeta a condición resolutoria produce los efectos propios del contrato, pero la tradición (entrega de la cosa vendida) o, en su caso, la inscripción registral (si la cosa vendida es un bien que se transfiere mediante la inscripción en un registro de la propiedad), sólo transmite el dominio revocable.
El art.1086 CCC, incluido en este mismo Capítulo, prevé que las partes pueden pactar expresamente que la resolución del contrato se produzca en caso de registrarse incumplimientos genéricos o específicos identificados. Una causal de resolución prevista especialmente en la ley se da en el supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente para una de las partes, a raíz de haberse alterado en forma extraordinaria las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato. Dispone el art. 1078 CCC: “Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes reglas generales: a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder, en tal situación se aplica el inciso f); c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato; d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró; e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva; f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento; g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento; h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de
116
las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción”. El CCC, con la firme intención de unificar las disposiciones aplicables a las tres formas de extinción de los contratos analizadas, consagra un procedimiento novedoso, con soluciones que en el anterior Código se hallaban desperdigadas en distintas disposiciones que, a veces, se contradecían. Establece el art. 1079 CCC: “Excepto disposición legal en contrario: a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro; b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe”. Ya hemos distinguido conceptualmente cada una de las figuras extintivas y se han analizado sus efectos. Un aspecto a tratar ahora es el contenido en la última parte del inciso b): los efectos retroactivos de la resolución contractual no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe. La resolución, al tener efecto retroactivo, obliga a las partes a reintegrarse lo que mutuamente se hubieren entregado en cumplimiento del contrato. Esto que parece bastante fácil de comprender, es más difícil de ser llevado a la práctica. Ocurre que, en general, la resolución de un contrato en etapa de ejecución da idea de extensión en el tiempo y de prestaciones periódicas de las partes. Piénsese en un contrato de suministro en que el suministrado (empresa que adquiere insumos para su proceso productivo), decide resolver el contrato ante un incumplimiento grave en la entrega por parte del suministrante, que lleva al primero a tener que interrumpir la operación de su fábrica, con serias consecuencias económicas a futuro. Supongamos que, mientras el suministro era cumplido en tiempo y forma por el suministrante, el suministrado vendió, a su vez, parte de los insumos a una tercera empresa que fabrica un producto distinto, pero que utiliza el mismo insumo industrial. Producida la extinción del contrato por resolución, las partes se reintegrarán aquello que no hayan consumido y lo que ya no exista será reemplazado por una indemnización de daños y perjuicios. La tercera empresa que durante algún tiempo compró al suministrado una cantidad de los insumos adquiridos no debe verse afectada por la
rescisión contractual, porque es de buena fe, en la medida que es ajena a los inconvenientes que luego se suscitaron entre suministrante y suministrado, y adquirió los insumos a título oneroso. El CCiv., en su art.1051, establecía: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”. El limitado marco de aplicación en que se consagraba el principio de tercero de buena fe y a título oneroso en el régimen del CCC (actos nulos relativos a derechos reales sobre inmuebles), ha sido ampliado enormemente y se transformado en regla general en materia de extinción de los contratos. Serán los jueces, en su calidad de verdaderos intérpretes del derecho quienes, en definitiva, deberán fijar los límites de aplicación del referido principio. Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente (art.1080 CCC). Dispone el art.1081 CCC: “ Si se trata de la extinción de un contrato bilateral: a) la restitución debe ser recíproca y simultánea; b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación; c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños”. 2. Teoría de la imprevisión Se trata de un supuesto comprendido dentro de la resolución de los contratos. Fue introducida en el Código Civil por la ley 17.711. El art. 1198 disponía:
117
"... En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, Ia parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada, la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos...". El art.1091, en redacción más amplia, que amplía el ámbito de aplicación a los contratos gratuitos, establece: “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”. Una novedad importante que contiene el nuevo texto es la posibilidad del tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones en el contrato de pedir su resolución o bien su adecuación. Es el caso del tercero interesado, como podría ser el beneficiario de un seguro de vida que, por efecto de la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la contratación del seguro, ve en riesgo la indemnización que habría de recibir al fallecimiento del tomador. La onerosidad que tiene en vista el artículo –ha dicho la Cámara Civil de la Capital Federal con referencia al similar texto del art.1198 CCiv.no puede ser apreciada tomando en cuenta únicamente la prestación debida por el deudor que invoca la previsión; es la (onerosidad) que se vincula con la equivalencia de las prestaciones recíprocas que en virtud del contrato se deben las partes, es la (onerosidad) que consiste en que las prestaciones de cumplimiento diferido dejen de ser
económicamente correlativas, de modo que la aplicación estricta de lo pactado conduzca a una desproporción de dichas prestaciones en beneficio de una de las partes y en detrimento de la otra (CNac.Civ., Sala C, 30-9-75, Ávila, Oscar R. c/ El Roll S.A.). En algunos casos que se han llevado a conocimiento de nuestros tribunales luego de la crisis de los años 2001 y 2002, la excesiva onerosidad sobreviviente fue consecuencia también de la falta de buena fe de la contraparte: “…fue la conducta infundada y arbitraria de la recurrente lo que impidió que la demandada cancelase su obligación en épocas en que regía la paridad cambiaria entre el peso y el dólar. Y exigirle a su contraria que hubiese consignado judicialmente las sumas adeudadas, y de esa forma, evitado la posterior y mayor onerosidad sobreviviente derivada de la devaluación de la moneda nacional, significa ignorar que fue su propio comportamiento injustificado, lo que a su vez la constituyó en su propia mora y además, permitió que la suma ofrecida en pesos se depreciara…es la conducta deliberada y contraria a la buena fe de la actora, previa al pleito, lo que enerva su derecho a exigir ahora el pago en dólares ante el órgano jurisdiccional” (CNac.Civ., Sala H, 15-6-05, Tonconogy, Gala c/Chubb Argentina de Seg. S.A.)
118
UNIDAD V CONTRATOS DE EMPRESA, ASOCIATIVOS Y DE CONSUMO. NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN Cuestión terminológica Bajo este título abordaremos el tratamiento de los contratos atípicos (innominados en la clasificación del CCC), es decir, aquellos que no tienen una regulación legal específica y que participan, muchas veces, de características o modalidades de los distintos contratos típicos o nominados, lo que los torna "complejos". La denominación de "contratos innominados" ha merecido como crítica que los mismos resultan atípicos en nuestro orden jurídico, pero no en otras legislaciones, que los prevén y regulan específicamente. También se ha intentado la denominación de "contratos de empresa", apuntándose a un uso arraigado en la empresa moderna de tales formas contractuales. Preferimos mencionarlos como nuevas formas de contratación, entendiendo por ello que estos contratos responden a necesidades actuales del tráfico mercantil; lo que, a su vez, implica que las diferentes variantes que trataremos no suponen la negación de otras formas que el uso vaya imponiendo. A- CONTRATO DE CONCESIÓN 1. Concepto Es el contrato complejo en virtud del cual, el productor o fabricante (concedente) confiere, por tiempo indeterminado, a un comerciante (concesionario) la facultad de comprar, para su posterior reventa en determinada zona, con carácter de exclusividad, un producto de cierta marca, bajo normas establecidas en un reglamento emitido por el concedente. Es importante destacar, para evitar confusiones, que este contrato reconoce naturaleza comercial y que se distingue claramente de la concesión administrativa, donde el Estado, por ejemplo, otorga a una
empresa autorización para la explotación de un servicio público (transporte, provisión de gas, electricidad, etc.). El concesionario actúa a nombre y por cuenta propia, no detentando la representación del concedente (art. 1502 CCC). De lo expuesto se desprende que existe una marcada desigualdad negocial entre concedente y concesionario, que se manifiesta a través de la adhesión por parte este último a las cláusulas generales impuestas por el concedente a todos sus concesionarios. La concesión, al igual que la franquicia y el contrato de agencia, constituyen modos de distribución de productos, que son adoptados por las empresas de acuerdo a las particularidades de los negocios a emprender. La concesión, que supone una vinculación extendida en el tiempo, tiene gran difusión en los sectores automotor y de los combustibles (las fábricas automotrices lo utilizan para vincularse con su red de concesionarias y lo propio hacen las refinerías de petróleo para la distribución de sus productos en las estaciones de servicio). En el contrato de concesión el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia ante terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido (art.1502 CCC). 2. El reglamento El reglamento establecido por el concedente establece los requisitos que deberá reunir el comerciante para desempeñarse como concesionario, en orden a solvencia moral y económica, características del local habilitado para la venta de los productos, ubicación, crédito en plaza. Paralelamente, impone las obligaciones a que estará sometido el concesionario, en orden a horario de atención al público (se tiende a uniformar el horario de todos los concesionarios), cupos mínimos de venta, habilitación de un local de venta de repuestos, service de reparaciones. Por lo general, al tiempo de celebrarse el contrato de concesión, se suscribe el reglamento, que tiene la calidad de anexo del primero. El reglamento funciona como un contrato con cláusulas preimpresas (por adhesión), en donde el concesionario se limita a aceptar, sin poder discutir condiciones, insertas en el reglamento, que habilitan la
119
rescisión del contrato por el concedente a voluntad, sin indemnización alguna. Son usuales también las cláusulas por las cuales el concedente se reserva la facultad de controles periódicos de la contabilidad del concesionario. 3. Efectos A. Obligaciones del concedente (conf. art.1504 CCC). a) Proveer al concesionario de un mínimo de mercaderías que le posibilite atender en forma adecuada sus expectativas de venta, en los términos de pago, financiación y garantías previstas en el contrato. b) Respetar el territorio otorgado en exclusividad al concesionario. c) Proveer al concesionario manuales de información técnica del producto y dar la correspondiente capacitación a su personal. d) Proveer repuestos durante un plazo establecido. e) Permitir al concesionario el uso de marcas distintivas de productos, el acceso a la publicidad organizada por el concedente. B. Obligaciones del concesionario (conf. art.1505 CCC). a) Adquirir los productos exclusivamente al concedente. b) Respetar los límites territoriales de exclusividad establecidos en el contrato. c) Prestar los servicios de preentrega y postventa de productos. d) Adoptar el sistema de ventas, publicidad y contabilidad fijado por el concedente. 4. Plazo El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Si se pacta un plazo menor o si en el contrato no se estableció la duración, se entiende convenido por cuatro años. La continuación de la relación comercial después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin haberse pactado un nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado (conf. art.1506 CCC). 5. Retribución y gastos El concesionario tiene derecho a una retribución, que puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente.
Los gastos de explotación corren por cuenta del concesionario, salvo que se trate de aquellos originados en servicios de pre-entrega o de garantía gratuita a la clientela, que deben ser pagados por el concedente (conf. art.1507 CCC). 6. Subconcesión y cesión del contrato Al concesionario le está vedado designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta y sólo podrá hacerlo previa autorización escrita del concedente. Ninguna de las partes podrá ceder el contrato a tercero (conf. art.1510 CCC). B- CONTRATO DE AGENCIA 1. Concepto y funcionamiento Es aquel en virtud del cual dos partes (proponente y agente) se relacionan de manera estable, con el objeto de que el agente, actuando en forma autónoma y a través del cobro de una retribución, concierte negocios en determinada zona por cuenta del proponente. El agente, entonces, promueve negocios para el proponente, actuando en forma autónoma o independiente; esto es, no tiene relación de dependencia con aquél (conf. art.1479 CCC). El agente, a diferencia del corredor, no desarrolla su tarea en beneficio de ambas partes contratantes, sino sólo en provecho del proponente. Este contrato tiene estabilidad, es decir, no puede ser rescindido intempestivamente por el proponente, bajo apercibimiento de pagar daños y perjuicios al agente. El agente actúa con carácter de exclusividad en cierta zona y si bien puede contratar sus servicios con varios empresarios, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o que supongan competencia con las de uno de sus proponentes, salvo que cuente con autorización expresa para proceder de ese modo (conf. art. 1481 CCC). La retribución del agente, por lo general, es una comisión variable calculada según el volumen o el valor de los actos o contratos concertados en beneficio del proponente (conf. art.1486 CCC). El derecho a la comisión surge al momento de la conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario (conf. art.1488 CCC). El contrato puede pactarse por tiempo determinado o indeterminado. En este último caso, es normal que las partes estipulen un preaviso que deben cumplir en caso de querer extinguir la relación (conf. art.1492).
120
2. Efectos A. Obligaciones del agente (art. 1483 CCC). a) Debe actuar con lealtad y de buena fe en el ejercicio de sus actividades, cuidando los intereses del proponente. b) Debe ser diligente en la promoción y concertación de los actos u operaciones encomendados (se exige la diligencia de un buen hombre de negocios). c) Acatar las directivas e instrucciones impartidas por el proponente. d) Informar al proponente, en el menor tiempo posible, de los negocios promovidos o concluidos y respecto de las condiciones de solvencia de los terceros. e) Llevar una contabilidad separada, con asiento de operaciones, por cada proponente por cuya cuenta actúe. B. Obligaciones del proponente (art.1484) a) Actuar diligentemente y de buena fe para posibilitar al agente el normal ejercicio de su actividad. b) Poner a disposición del agente, en la cantidad necesaria y en tiempo oportuno, muestrarios, catálogos, listas de precios. c) Informar al agente de cualquier situación que haga prever una merma en el producto a ofrecer o una variación significativa en las operaciones. d) Pagar la retribución (puede ser fija, una comisión o una combinación de ambas formas), en las condiciones y tiempos pactados. e) Comunicar al agente, dentro del plazo establecido en el contrato, la aceptación o rechazo de la propuesta de negocio que aquél hubiere transmitido. 3. Gastos Excepto pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos que le origine el ejercicio de su actividad (art.1490 CCC). 4. Plazo Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por tiempo indeterminado. La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado (art.1491 CCC). 5. Compensación por clientela – Cláusula de no competencia
Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el agente que mediante su labor hubiere incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario, tendrá derecho a una compensación si la actividad cumplida por él puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. Tal compensación, en caso de muerte del agente, corresponderá a sus herederos. A falta de acuerdo entre las partes, la compensación deberá ser fijada judicialmente. Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños derivados de la ruptura por culpa del empresario (conf. art.1497 CCC). No habrá derecho a compensación si el empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente; o si lo hace este último, a menos que la terminación esté justificada por incumplimiento del empresario (art.1498 CCC). Las partes pueden pactar cláusulas de no competencia del agente para después de la finalización del contrato, cuando en él se preveía la exclusividad del agente en el ramo de negocios del empresario. Estas cláusulas son válidas en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias (conf. art.1499 CCC). C- CONTRATO ESTIMATORIO 1. Concepto y funcionamiento Es el contrato por el cual una parte, denominada concedente entrega a la otra, concesionario, una cantidad de cosas muebles, fijando un precio por unidad (precio estimado), por un determinado tiempo, durante el cual el concesionario podrá disponer libremente de tales cosas, debiendo al vencimiento reintegrar las mercaderías de que no hubiere dispuesto o pagar al concedente por cada unidad el precio estimado. Mediante esta forma contractual, el comerciante puede reforzar su stock de mercaderías sin desembolso de dinero previo y evaluar, a través de la respuesta de la clientela, la conveniencia de quedarse con algunas unidades al vencimiento del contrato.
121
Al vencimiento del contrato, el concesionario puede devolver la totalidad de las mercaderías objeto del contrato o parte de ellas, pagando el precio estimado por cada unidad. Durante la vigencia del contrato, el concesionario puede vender las mercaderías, cargando al precio estimado el margen de su ganancia. 2. Distinción con el contrato de consignación (arts.1335 a 1344 CCC). Cuando en el contrato de consignación lo que se encarga al consignatario es la venta de determinadas mercaderías, la figura presenta similitud con el contrato estimatorio. Ello no obstante, existen diferencias destacables. En el contrato de consignación, el consignatario debe vender las mercaderías al precio establecido por el consignante, percibiendo el primero una retribución por su gestión. En el estimatorio, el concesionario venderá las mercaderías al precio que él fije y su ganancia surgirá de la diferencia entre el precio estimado (fijado en el contrato para cada unidad) y el de venta. El concesionario actúa en su nombre y por su cuenta. El consignatario, en cambio, actúa en su nombre, pero por cuenta del consignante. El consignatario está obligado a vender las mercaderías, porque ese es el objeto del contrato. El concesionario, en cambio, puede tener las mercaderías en su negocio sin venderlas, sin que ello le acarrée responsabilidad alguna. No obstante la distinción efectuada, algunos autores entienden que se trata de una especie de consignación con facultad de venta, que el titular del bien efectúa a favor de quien, por distintas razones (amplitud de local, actividad o relaciones comerciales), tiene mayores facilidades para lograr la venta. 3. Aplicación práctica Cuando se recurre a un negocio de compra y venta de muebles usados para encargarle la venta de los que uno allí deja, se dice que los mismos fueron recibidos en consignación. La realidad es que se trata de un contrato estimatorio, porque el interesado establece qué precio es el que a él le satisface y, normalmente, se fija un plazo para que el negocio intente venderlo.
La persona que compra ese mueble no toma conocimiento de que el verdadero dueño es otro, debido a que el comerciante dispone del bien como si fuera propio. Finalmente, cuando el que encargó la venta de los muebles usados se presenta, el comerciante le liquida el precio que el primero había estimado, sin referirle a cuánto en realidad se vendió. Y si, al vencimiento del plazo, el comerciante no vendió el bien, podrá el dueño retirarlo del lugar sin caer el comerciante en responsabilidad alguna. Se utiliza también esta forma contractual para la venta de automotores usados, joyas antiguas y, en general, para cosas que no tienen un valor de referencia en plaza. Nuestro Código no regula este contrato, ni tampoco lo han previsto los proyectos de reforma del Código Civil ni los de unificación de la legislación civil y comercial. 4. Regulación legal: art.1344 CCC El CCC no ha regulado especialmente este contrato, pero se refiere a él, aunque sin denominarlo “estimatorio” (lo toma como una variante del contrato de consignación), al final de la regulación del contrato de consignación. En efecto, el art.1344, bajo el título de “Obligación de pagar el precio”, establece: “Si el consignatario se obliga a pagar el precio en caso de no restituir las cosas en un plazo determinado, el consignante no puede disponer de ellas hasta que le sean restituidas”. La referencia al contrato estimatorio es obvia: si se tratara de una consignación común, el consignante podría disponer del bien dado a vender en cualquier momento y el consignatario debería restituírselo. El art.1344 refiere que puede haberse pactado entre las partes un plazo determinado para la devolución de las cosas, antes de cuyo cumplimiento el consignante estará impedido de disponer de las cosas consignadas. Esta es una característica propia del contrato estimatorio. D. CONTRATO DE SUMINISTRO 1. Concepto y principales elementos Es aquel por el cual una parte, denominada suministrante, se obliga, mediante el pago de un precio, a entregar a la otra, denominada suministrado., cantidades de cosas muebles en épocas determinadas, conforme a estipulaciones específicas de tiempo y cantidad previstas
122
en el contrato o de acuerdo a las necesidades que se vayan generando al suministrado (conf.art.1176 CCC). Un elemento propio de este contrato es la periodicidad de las entregas del suministrante, cuando se especifican los momentos y cantidades en el contrato conforme a previsiones que realiza el empresario en orden a los ciclos productivos de su industria. La continuidad, en cambio., reviste el carácter de elemento propio cuando resulta importante la no interrupción del suministro (energía, gas, etc.). Recurre al contrato de suministro la empresa productiva que necesita garantizarse la entrega de materia prima, de modo que no se vea interrumpido el proceso industrial. El suministrado evita así realizar acopios de materia prima y recurrir al mercado cada vez que precisa insumos. Si las cantidades a entregar en cada período u oportunidad pueden variarse, cada parte debe dar aviso a la otra de la modificación en sus necesidades de recepción o posibilidades de entrega, en la forma y oportunidades que pacten. No habiendo convención, debe avisarse con una anticipación que permita a la otra parte prever las acciones necesarias para una eficiente operación (art.1179 CCC). En general, se establece en el contrato un precio global, comprensivo de la totalidad de la materia prima a recibir, acordándose también la forma y el plazo del pago. Cuando el suministro es de energía (suministro continuo), se privilegia en el contrato la capacidad del suministrante de proveer la totalidad de la exigida por el proceso productivo del suministrado, incluyéndose solamente en el contrato un monto por unidad (kilovatios, metros cúbicos de gas, etc.). Existe un contrato de suministro en el ámbito del derecho público, donde una de las partes es la Administración Pública. El Estado acude a este contrato, luego de seleccionar a su co-contratante por licitación pública, privada o concurso de precios, para procurarse el aprovisionamiento de productos necesarios para el funcionamiento de sus distintas áreas (adquisición de alimentos para hospitales; resmas de papel para oficinas; combustible para sus automotores). Este tipo de suministro se rige por normas del Derecho Administrativo y es ajeno a nuestra materia.
2. Finalidad económica Mediante este contrato, el suministrado se garantiza por un tiempo prolongado el aprovisionamiento de materias primas, insumos u otros bienes necesarios para su actividad, sin tener que recurrir constantemente al mercado a buscar tales productos, con el consiguiente riesgo que ello implica, de afectar la operatividad de su empresa por las carencias que puede sufrir entre una contratación y otra. La relación extendida en el tiempo entre suministrante y suministrado permite a éste sugerir correcciones en los tiempos de entrega o efectuar recomendaciones respecto al mantenimiento del nivel de calidad del suministro, lo que se traduce en un beneficio operativo. El proveedor, por su parte, al asegurarse la colocación de su producto por un tiempo prolongado, logra cierta estabilidad que le posibilita reestructurar sus costos y acceder al crédito, al ver reforzada su capacidad de pago. Se trata de un contrato autónomo, es decir, separado de la compraventa. Como característica destacable y diferencial debe señalarse que admite que sean objeto de suministro también los servicios. Asimismo, prevé la posibilidad de que las entregas efectuadas por el suministrante lo sean en propiedad, en uso o en locación, receptando así una práctica negocial bastante difundida. 3. Plazo El contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de veinte años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y de diez años en los demás casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria (conf. art.1177 CCC). Si la duración del suministro no hubiere sido establecida expresamente, cualquiera de las partes podrá resolverlo, dando aviso previo en las condiciones pactadas. De no existir un acuerdo escrito en tal sentido, se aplican los usos de plaza. El aviso debe cursarse en un término razonable según las circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días (art.1183 CCC). 4. Pacto de preferencia
123
Las partes pueden pactar un derecho de preferencia, por lo general, a favor del suministrante, para el supuesto de que, una vez vencido el contrato, la empresa requirente necesite contratar un suministro del mismo o similar objeto. El pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia a la otra en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es válido siempre que la duración de la obligación de otorgar la preferencia no exceda de tres años, a contar de la finalización del contrato. La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del suministro, deberá dar aviso a la otra de las condiciones en que proyecta contratar, en la forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo acordado. A falta de estipulación en el contrato respecto de la forma y requisitos con que deberá cursarse tal aviso, se aplicarán la forma y condiciones de uso en plaza. En su defecto, se deberán notificar por medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato a suscribirse con terceros con una antelación de treinta días a su terminación y la otra deberá hacer saber por igual medio si utilizará el pacto de preferencia dentro de los quince días de recibida la notificación. En caso de silencio de ésta, expira su derecho de preferencia (conf. art.1182 CCC). E- DISTRIBUCIÓN 1. Concepto Es el contrato por el cual el productor o fabricante de una determinada mercadería encomienda al distribuidor la colocación masiva del producto, con carácter de exclusividad en cierta zona, mediante el sistema de vendedores dependientes del distribuidor. La retribución que recibe el distribuidor por su tarea es un importante descuento sobre el precio del producto, además de las condiciones de pago que se pacten. El distribuidor se compromete a poner a disposición del productor, fabricante o proveedor los medios a su alcance (que dependerán de la estructura empresarial que posea) para que los productos de que se trate lleguen a la clientela de la o las áreas acordadas. Paralelamente,
debe pagar al proveedor el precio convenido de los productos, de acuerdo a las condiciones y plazos pactados. El proveedor debe remitir los productos al distribuidor en las condiciones y plazos pactados y garantizarle la existencia de stocks y, en su caso, de repuestos. También debe mantenerlo informado respecto de cualquier inconveniente que se prevea respecto de la indisponibilidad temporaria del producto (p. ej.: retrasos en la producción), con vistas a que el distribuidor adopte las medidas correspondientes respecto de la clientela. Si el distribuidor tiene la exclusividad de venta del producto en una determinada zona (lo que es una cláusula usual), el proveedor deberá abstenerse de vender a otros comerciantes o distribuidores en el mismo territorio, bajo apercibimiento de pagar daños y perjuicios. Recurren generalmente a este contrato las editoriales interesadas en colocar sus publicaciones en zonas distantes en su área de expedición. El distribuidor recibe los ejemplares con un importante descuento con relación al denominado "precio de tapa" que fija la editorial y condiciones de pago ventajosas en cuanto a plazo. Su ganancia resulta de la diferencia entre el precio de colocación del producto en librerías y el que debe pagar a la editorial. Es de uso común este contrato en distribución de películas y de diarios y revistas. El CCC no ha regulado especialmente este contrato, sino algunas otras formas que constituyen nuevos medios de distribución y comercialización de productos, tales como el contrato de agencia, de concesión y de franquicia. F- FACTORAJE 1. Concepto y Función Es el contrato por el cual una determinada empresa con objeto financiero, denominada factor, se obliga frente a otra empresa comercial o industrial (factoreado), a adquirir globalmente los créditos al cobro que tiene esta última en cartera, mediante un precio que surgirá de un estudio técnico-contable-estadístico que llevará a cabo el propio factor. La empresa factor podrá otorgar un anticipo dinerario sobre tales créditos, asumiendo o no los riesgos de incobrabilidad (conf. art. 1421 CCC). La adquisición podrá ser complementada con servicios de
124
administración y gestión de cobranza, asistencia técnica o comercial respecto de los créditos cedidos (art.1422). Son válidas las cesiones globales de parte o de todos los créditos del factoreado, tanto actuales como futuros, en la medida que resulten determinables. El documento contractual es título suficiente para la transmisión de los derechos cedidos (art.1423 y 1425 CCC). La transmisión de los derechos del crédito debe ser notificada por medio fehaciente al deudor cedido (conf. art.1428 CCC). Ante la necesidad de una empresa comercial o industrial de contar con recursos económicos, recurre a la empresa factor y ofrece en venta los créditos a cobrar que tiene en cartera. La empresa factor, después de determinar la cobrabilidad de dichos créditos y en orden a los resultados que esa operación arroje, ofrece un precio por la masa de créditos. Si la empresa comercial o industrial se decide a vender, recibe los fondos que necesitaba, con los descuentos que la empresa factor realice sobre el monto total en orden a la cobrabilidad estimada. Si la empresa decide que el precio ofrecido no le resulta conveniente, debe abonar a la empresa factor el costo del estudio realizado sobre los créditos en cartera. . Comúnmente, la compra de la masa de créditos por la empresa factor implica que ésta asume los riesgos de la eventual incobrabilidad, y en tal caso, no puede efectuar reclamo alguno a la empresa comercial o industrial. Es un contrato con poca difusión en nuestro medio, aunque de práctica común en los E.E.U.U. No debe confundirse con el descuento de títulos de crédito que los comerciantes o empresas hacen en los bancos con los que operan y que les permite, mediante la deducción de los intereses correspondientes, calculados hasta el día de vencimiento de los documentos descontados, percibir por adelantado el monto de aquellos documentos. En estos casos, el banco accede a la operación en atención al cliente y como un servicio bancario más. En caso de que, al vencimiento, el documento no sea cancelado por el deudor, el cliente debe proceder a su pago. El banco no asume riesgo alguno.
Cuando la relación contractual entre las partes adquiere características de estabilidad en el tiempo, el factoraje posibilita a la empresa obtener importantes beneficios derivados de servicios que le presta la empresa factor. Así, una vez determinados los riesgos de incobrabilidad de algunos créditos, la empresa podrá elegir en mejor forma con quién entrar en negociaciones comerciales en el futuro o a quién abrir una cuenta corriente. De esta forma, la empresa consolida su clientela. 2. Variantes Se reconocen dos posibilidades: factoraje con financiamiento y sin financiamiento (en ambos casos, la empresa factor podrá asumir o no los riesgos de incobrabilidad). a) Con financiamiento: Una vez determinado el grado de riesgo de incobrabilidad de los créditos en cartera, la empresa factor determinará el precio a ofrecer. Si la masa de créditos no presenta riesgo de incobrabilidad, la empresa factor adelantará el monto de los créditos comprados, deduciendo de la suma adelantada los intereses correspondientes (desde que se entrega el dinero, hasta el día del vencimiento de cada obligación) y el importe de la comisión por el análisis efectuado sobre los créditos. Si, en cambio, la masa presenta riesgos de incobrabilidad, al precio de compra que se fije (variará de acuerdo al riesgo), se le deducirán intereses y comisión, adelantándose el saldo a la empresa comercial. b) Sin financiamiento: La empresa factor recibe la masa de créditos y, a sus respectivos vencimientos, gestiona los cobros. Luego, entrega los montos percibidos a la empresa comercial o industrial, deduciendo la comisión. La empresa factor cumple aquí una labor de gestión de cobranzas. G- FRANQUICIA 1. Concepto y función Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua
125
de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado (conf. art.1512 CCC). Es una variante del contrato de distribución En forma similar al contrato de concesión, se establecen reglas severas a cumplir por el franquiciado, en orden a solvencia económica, habilitación de local de determinadas características, personas a emplear con ciertas calidades o capacitación, etc. El franquiciante se reserva la facultad de controlar el cumplimiento por el tomador de las instrucciones impartidas y las especialmente previstas en el contrato. También se reserva el otorgante el derecho a rescindir el contrato, sin derecho a indemnización alguna, por el apartamiento del tomador de las directivas emanadas del contrato. En general, si bien la contraprestación a cargo del tomador consiste en el pago de una suma periódica equivalente a un porcentaje de la facturación, también abona una suma inicialmente para afrontar los gastos de instalación, toda vez que es el otorgante quien se encarga de la preparación del local y capacitación del personal para dar inicio a la explotación. Este contrato tiene importantes ventajas, porque permite al tomador ingresar a un sistema de comercialización con resultados probados y beneficiarse de una marca de producto y de una publicidad sobre ella montada que garantiza la clientela, y al otorgante le posibilita ingresar en nuevos mercados a bajo costo, por cuanto la inversión de instalación corre por cuenta del tomador. Este contrato es muy usado en nuestro país y es el que nuclea a Mc Donald's con sus locales comerciales, a Coca-Cola con sus embotelladoras locales, a Hush Puppies con las zapaterías Grimoldi, etc. 3. Elementos específicos del contrato
a) El “know how” Esta denominación hace referencia al conocimiento esencialmente práctico (y normalmente de carácter tecnológico), generalmente amparado por una licencia o patente industrial, que el franquiciante cede en uso al franquiciado durante la vigencia del contrato, para que este último lo reproduzca (bajo compromiso de confidencialidad) en la elaboración del producto a vender o en la ejecución del servicio a prestar a su clientela. La cesión de uso del know how supone la entrega de manuales de instrucciones o de procedimientos y capacitación complementaria de personal por el franquiciante. b) La marca La utilización de la marca comercial propiedad del franquiciante, habilita a éste, en preservación de su buen uso, a mantener un estricto control sobre los productos y servicios que el franquiciado comercializa, justamente porque el no acatamiento por éste de los recaudos previstos en los manuales de calidad (que integran el contrato) puede derivar en serios perjuicios para la imagen de mercado del franquiciante. El uso de la marca es lo que beneficia al franquiciado con el acceso a una clientela garantizada y a un sistema de publicidad centralizado, de efectividad probada. c) El suministro En muchos casos el contrato de franquicia comprende, a su vez, un contrato de suministro, en que el franquiciado asume la obligación de adquirir determinados insumos o materias primas, para la elaboración de sus productos, al franquiciante o a empresas vinculadas con éste. Se trata, como se ve, de un suministro impuesto como condición de la franquicia. d) Fiscalización El franquiciante mantiene una estricta fiscalización operativa del franquiciado y un control sobre su actividad económico-financiera. Normalmente, el franquiciante se reserva facultades de auditoría contable, fiscal y jurídica. e) Colaboración
126
Durante la vigencia del contrato las partes deben prestarse colaboración, con vistas a alcanzar el éxito del negocio, que redundará en beneficios para ambas. Si bien la ganancia del franquiciante está dada por el cobro de la regalía periódica al franquiciado y la de éste por las ventas de productos o servicios a su clientela, existe una estrecha vinculación entre las partes más allá de los beneficios económicos directos. Es así que la mala gestión del franquiciado repercutirá negativamente en el prestigio del franquiciante y cualquier acción negativa de este último tendrá efectos de merma en la clientela del franquiciado. El deber de colaboración y de información mutua, entonces, surge como un elemento indispensable del contrato. 4. Obligaciones de las partes Son obligaciones del franquiciante (conf. art.1514 CCC): a) proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero; b) comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado; c) entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato; d) proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato; e) si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres comerciales locales o internacionales; f) defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos cedidos en uso. Son obligaciones mínimas del franquiciado (art.1515 CCC): a) desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir las especificaciones del manual de operaciones y las que el
franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica; b) proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia; c) abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos cedidos en uso y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos; d) mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato; e) cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia. 5. Plazo Es aplicable el artículo 1506, primer párrafo, referido al contrato de concesión, que establece que no puede tener una duración inferior a cuatro años. Sin embargo, un plazo inferior puede ser pactado si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares. Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda renovación tácita, se transforma en contrato por tiempo indeterminado (conf. art.1516 CCC). 6. Exclusividad Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean
127
competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad (art.1517 CCC). 7. Responsabilidad Las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral entre ellas. En consecuencia: a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario; b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral; c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia. El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte. H. LEASING 1. Concepto y función En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio (conf. art.1227 CCC). Pueden ser objeto de este contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que éste se halle facultado a dar en leasing (art.1228 CCC). Lo usual es que el bien objeto del contrato sea adquirido por el dador (a persona indicada por el tomador o sobre la base de folletos, catálogos o especificaciones técnicas entregadas por el tomador) o que sea de propiedad del dador con anterioridad al contrato, pudiendo incluirse en el contrato (y abonarse dentro del canon) los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing (conf. art.1231 CCC).
Si el leasing tiene por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves, debe instrumentarse en escritura pública. En los demás casos, puede celebrarse en instrumento público o privado (art. 1234 CCC). El contrato es oponible a terceros desde su inscripción en el registro de la propiedad que corresponda a la naturaleza del bien de que se trate. Si el objeto del contrato son cosas muebles no registrables o software, debe inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios (Registro Nacional de la Propiedad del Automotor) del lugar donde se encuentren las cosas o del lugar en que deban ponerse a disposición del tomador. Cuando el objeto del leasing sean bienes muebles, el tomador no puede retirarlos o trasladarlos del lugar en que deban encontrarse, de acuerdo a lo establecido en el contrato (se aplican a este respecto las normas relativas al contrato de prenda con registro – t.o. Decreto 897/95). El tomador puede usar y gozar del bien objeto de leasing pero no puede venderlo, gravarlo o disponer de él, siendo inoponibles al dador tanto la venta del bien, como cualquier gravamen constituido sobre él. El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero. La opción de compra del bien puede ser ejercida por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon establecido, o antes, si las partes así lo hubieren convenido. Ejercida la opción de compra y pagado el precio, el tomador tendrá derecho a que le sea transmitido el dominio del bien, la que estará sujeta a las formalidades que exija la naturaleza de éste. Luego deberá procederse a la cancelación de la inscripción registral del leasing (conf. arts.1240 y 1242 CCC).. 2. Tipos de leasing Se distinguen dos tipos básicos: operativo y financiero. En el leasing operativo existe coincidencia entre el dador y el fabricante o vendedor del bien. No existe intermediación de una entidad financiera entre el fabricante y el tomador. La finalidad de este contrato es de cambio y se utiliza para la locación con opción a compra de bienes de capital (aeronaves, automóviles, maquinarias) y de consumo (computadoras, fotocopiadoras). Muchas empresas constructoras de inmuebles recurren al leasing para la comercialización de sus unidades.
128
El leasing inmobiliario o mobiliario, entonces, constituyen subtipos del leasing operativo. El leasing financiero, en cambio, es una operación compleja por la cual una persona (tomador) solicita a una empresa de leasing (dador) que adquiera de un tercero (fabricante o vendedor) un bien determinado, con la finalidad de que se lo conceda en locación, mediante el pago de un canon periódico, por un determinado plazo, a cuyo término el tomador podrá optar, básicamente, entre dos variantes: adquirir la propiedad del bien, mediante el ejercicio de la opción de compra prevista en el contrato, o continuar su arrendamiento, a través del pago de un canon periódico notoriamente reducido en monto respecto del abonado hasta ese momento. Aunque en el concepto expuesto se hace mención a la figura del fabricante o vendedor, debe aclararse que éste no es parte en el contrato de leasing. En realidad existen dos contratos conexos: una compraventa, celebrada entre fabricante y empresa de leasing (dador) y un contrato de leasing posterior entre este último y el tomador. 3. Uso y goce del bien El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas, que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, excepto convención en contrario (conf. art.1238 CCC). 4. Opción de compra y transferencia del dominio del bien La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieron las partes (art.1240 CCC). El ejercicio de la opción de compra y pago del precio resultante genera el derecho del tomador a la transmisión del dominio del bien. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, excepto que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios (por ejemplo, inscripción en un registro de la propiedad). I. CONTRATO DE UNDERWRITING 1. Concepto y función
Cuando una empresa, bajo la forma de sociedad anónima, necesita contar con capital de trabajo puede recurrir a la emisión de nuevas acciones o a la emisión de debentures u obligaciones negociables, en ambos casos para ser ofrecidos al público. A través del contrato de underwriting, una entidad financiera adelanta a la sociedad emisora el valor nominal de las acciones, debentures u obligaciones negociables emitidas, para posteriormente colocar los títulos en el mercado, recuperando su inversión previa y obteniendo una ganancia. La sociedad anónima obtiene el ingreso de fondos esperado sin asumir el riesgo de una suscripción insuficiente de títulos por el público. El banco o entidad financiera, por su parte, se beneficia si logra una suscripción completa de títulos, obteniendo una ganancia derivada de la diferencia entre el precio de compra y el precio de colocación al público de los títulos. El banco (quien recibe el nombre de underwriter) al adelantar los fondos de la emisión, pasa a ser propietario de los títulos. Será accionista de la sociedad emisora o acreedor, según se trate de una emisión de acciones o de una emisión de debentures u obligaciones negociables. Dejará de tener ese carácter recién cuando transfiera los títulos a los suscriptores. En el contrato el banco se compromete frente a la sociedad a colocar en el mercado los títulos emitidos en un determinado plazo. Si no se lograre una suscripción total de los títulos ofrecidos, el underwriter continuará siendo accionista o acreedor de la sociedad anónima por el saldo no suscripto. Una forma que podríamos denominar impura de este contrato -en contraposición a la forma pura, ya explicada- permite que el banco adelante a la sociedad los fondos de la suscripción de títulos en carácter de préstamo comprometiendo su actividad para colocar las acciones, debentures u obligaciones negociables emitidas en el mercado. En este supuesto, la sociedad emisora es quien asume los riesgos de una suscripción insuficiente, recibiendo el banco la devolución del préstamo con más los intereses pactados. Como se ve, esta última forma no es más que una típica operación de crédito a la que se suma una labor de gestión del banco, orientada a colocar los títulos en plaza.
129
Este contrato no tiene regulación legal en nuestro país. J. FIDEICOMISO 1. Concepto y generalidades El fideicomiso es el contrato por el cual una persona física o jurídica, denominada fiduciante, transmite a otra, llamada fiduciario, la propiedad fiduciaria de determinados bienes, para que este último la ejerza en beneficio de quien se estipule en el contrato (beneficiario), debiendo reintegrar la propiedad al fideicomisario, luego de cumplido cierto plazo o una condición (conf. art.1666 CCC). Las partes del contrato son fiduciante y fiduciario. El beneficiario es alguien a cuyo favor se han efectuado determinadas estipulaciones del contrato. Por último, fideicomisario es un beneficiario residual de los bienes, luego de pagados todos los beneficiarios (puede ser, por ejemplo, un acreedor del fiduciante, que haya pactado con éste esa forma de pago de la deuda). La propiedad fiduciaria, a diferencia de la propiedad plena, es limitada en el tiempo. El fiduciario no puede disponer de los bienes a voluntad, sino dentro de los límites que se le han fijado en el contrato. Es el responsable de la ejecución de las acciones a adoptar sobre los activos, previstas en las instrucciones del contrato. Fiduciario puede ser cualquier persona, pero si se hace de ello una profesión y se pretende actuar en la oferta pública de servicios fiduciarios, se exige la autorización del Banco Central de la República Argentina o de la Comisión Nacional de Valores. La propiedad fiduciaria que tiene el fiduciario sobre los bienes entregados en fideicomiso, que pueden ser cosas, créditos, títulos valores, etc., no se confunde con la propiedad plena que le corresponde sobre su patrimonio propio. Es más, los acreedores particulares del fiduciario no pueden embargar ni ejecutar bienes que integren la propiedad fiduciaria recibida. Tampoco los acreedores particulares del fiduciante pueden ejecutar sus créditos sobre los bienes objeto de fideicomiso, dado que tales bienes, una vez celebrado el contrato, dejaron de pertenecer a aquél.
La propiedad fiduciaria no es otra cosa que la afectación de un patrimonio al cumplimiento de una finalidad: administrar y disponer de los bienes que lo integran en beneficio de aquel o aquellos a quienes se indique en el contrato. Respecto de la masa de bienes transmitida, el art.1685 refiere: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables…”. Sobre el fiduciario pesa la obligación de rendir cuentas respecto de la administración, inversiones, ventas, alquileres, etc. de los bienes que le fueron transferidos en propiedad fiduciaria y le está vedado adquirir cualquiera de los bienes que integren el patrimonio fideicomitido. El fideicomiso es de utilidad, tanto para viabilizar donaciones a favor de terceros, como para disponer de bienes como disposición de última voluntad, aunque la realidad ha demostrado que se trata de una figura muy versátil para llevar a cabo negocios comerciales o financieros. Daremos un ejemplo que ilustrará una de las múltiples posibilidades que ofrece este instituto. Una empresa constructora transmite en propiedad fiduciaria a un banco dos edificios de oficinas de su propiedad, por el plazo de diez años. En las condiciones pactadas en el contrato se instruye al fiduciario para que ejerza la propiedad fiduciaria a favor de quien, en su momento, financió parte de la construcción de los edificios (beneficiario). En ejecución del fideicomiso, el banco alquila algunas oficinas, otras las vende bajo el sistema de leasing y otras las vende en cuotas, constituyendo hipotecas sobre las unidades. Una parte de las rentas mensuales que producen tales operaciones las liquida al beneficiario y la otra parte la invierte en fondos comunes de inversión, plazos fijos y acciones de sociedades anónimas que cotizan en bolsa. Al finalizar el plazo fijado en el contrato, el que no podrá superar los 30 años (conf. art.1668 CCC), el fiduciario transmitirá la propiedad de los
130
bienes remanentes al fideicomisario (podrá serlo el fiduciante, el beneficiario u otra persona; nunca al fiduciario). Esa masa de bienes estará representada por oficinas que fueron objeto de alquiler, cuotapartes de fondos comunes de inversión, acciones de sociedades anónimas y dinero producto de la inversión a plazo fijo de una parte de las rentas producidas por los activos objeto de fideicomiso. Eventualmente, también le transmitirá algún crédito hipotecario donde el deudor se haya atrasado en los pagos o que esté en ejecución judicial. Durante la vigencia del contrato, el fiduciario, dentro de las instrucciones recibidas del fiduciante, habrá administrado los bienes recibidos en propiedad fiduciaria, vendido algunos e incorporado otros. La constitución del patrimonio ya no será la misma que el fiduciario recibiera al inicio del fideicomiso. El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (conf. art.1674). Al igual que todo administrador de bienes ajenos (el fiduciario los tiene en propiedad fiduciaria) debe rendir cuentas, lo que podrá ser solicitado por el beneficiario, el fiduciante y el fideicomisario, en su caso (conf. arts.1675 y 1676 CCC). 2. Dominio fiduciario y propiedad fiduciaria El Código Civil, en su art.2506, establecía que el dominio era el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición o si la cosa que forma su objeto es un inmueble y se encuentra gravado respecto de terceros con un derecho real de servidumbre o usufructo (conf.art.1946 CCC). En concordancia con tales disposiciones, el art.2661 C.C. definía al dominio imperfecto como el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa de la que enajena su dominio útil. La Ley 24.441, que entró en vigencia a principios de 1995, fue la que introdujo el fideicomiso. Hasta ese momento no había en nuestro
derecho un instituto que posibilitara dar adecuada instrumentación a situaciones como las descriptas en el ejemplo anteriormente dado. Esta ley sustituyó el antiguo texto del art.2662 del C.C., por el siguiente: “El dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. No obstante esta modificación, el fideicomiso previsto por la Ley 24.441 iba mucho más allá del estrecho marco del dominio imperfecto reglado en el Código Civil. Apréciese que el art. 1° de dicha norma se refería a la propiedad fiduciaria de bienes y no al dominio fiduciario, limitado sólo a las cosas (objetos materiales susceptibles de valor económico). Ese avance del concepto de “propiedad fiduciaria” es lo que ha dado a este contrato las múltiples posibilidades y gran utilidad en el campo de los negocios. Entonces, cuando se trate de cosas, éstas habrán sido transferidas en dominio fiduciario (el dominio del fiduciario sobre tales cosas no es perpetuo, sino que dura hasta la extinción del fideicomiso); en cambio, cuando los bienes transmitidos no sean cosas, estaremos ante una propiedad fiduciaria (los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario). Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden ir contra los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, salvo la acción de fraude. Por último, los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos del deudor (para cobrarse de los beneficios periódicos, en el primer caso, o del monto residual de bienes que se deba entregar al fideicomisario a la extinción del contrato). 3. Clases de fideicomiso Nos referiremos aquí a los fideicomisos de negocios, porque los que persiguen una liberalidad o tienen un objetivo de beneficencia, suponen aplicaciones básicas del instituto, que no ofrecen ninguna dificultad.
131
Se distinguen dos clases principales de fideicomiso de negocios: no financiero y financiero. Dentro del primer tipo, se reconoce el fideicomiso de garantía y el de administración. El fideicomiso de garantía es aquel por el cual el deudor transfiere en propiedad fiduciaria un bien o un conjunto de bienes que le pertenecen a una entidad fiduciaria, con la instrucción de que si el deudor fiduciante no abona en cierto plazo la obligación que ese fideicomiso pretende garantizar, el fiduciario proceda a vender los bienes y a entregar el producido de la venta al acreedor, hasta la suma debida, y el saldo, si es que lo hubiera, al deudor fiduciante o a otra persona. El art. 1680 CCC dispone: “Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes”. El fideicomiso de administración posibilita al fiduciante obtener una administración profesional de la masa de bienes y obtener rentas, para sí o para el beneficiario, con la ventaja de que, durante la vigencia del contrato, los activos entregados no quedan al alcance de sus acreedores. El ejemplo antes visto refleja un típico caso de fideicomiso de administración. El fideicomiso financiero se lleva a cabo a través de los que se denomina titulización o “securitización” de créditos. Un ejemplo aclarará el punto. Un banco que tiene una importante cartera de créditos hipotecarios otorgados (fiduciante), transfiere tales activos (en propiedad fiduciaria) a una entidad fiduciaria. Sobre la base del monto total de los créditos que integran el objeto del fideicomiso, el fiduciario efectúa una emisión de títulos valores, que habrán de cotizar en bolsa. Los títulos emitidos habrán de amortizarse en determinado tiempo, coincidente con los plazos de devolución de los créditos hipotecarios. Los tenedores de títulos cobrarán periódicamente un interés por el capital que han invertido en la compra de títulos (por lo general, algún punto menos del interés pactado en los créditos hipotecarios). Al final
del plazo, cuando los títulos se encuentran totalmente amortizados, la entidad fiduciaria los rescata abonando el valor a sus tenedores. De esta forma, activos estáticos que tenía el banco, permitieron la generación de un segundo negocio. Las posibilidades son ilimitadas, dado que la práctica demuestra que también son objeto de fideicomiso masas de créditos originadas en ventas en cuotas por medio de tarjetas de crédito, carteras de morosos de los bancos, etc. Fideicomiso financiero –establece el art.1690 CCC- es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos. Dichos títulos valores pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre oferta pública de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar normas reglamentarias que incluyan la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario (art.1691 CCC). 4. Extinción del fideicomiso El fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal; b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; c) cualquier otra causal prevista en el contrato (conf. art. 1697 CCC). Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan, de acuerdo a la naturaleza de los bienes. CONTRATOS DE CONSUMO 1. Introducción
132
La Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 fue promulgada el 13 de octubre de 1993, con el objetivo de dar protección a los consumidores y usuarios que contrataban a título oneroso, para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisición o locación de cosas muebles; la prestación de servicios; o la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda o de terrenos al mismo fin, en supuestos de ofertas públicas, dirigidas a personas indeterminadas (conf. art.1º). Al año siguiente se modificó la Constitución Nacional y en los arts.36 a 43 fueron receptados los denominados “Nuevos derechos y garantías”. En lo específico, el texto del art.43 expresa: ”Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”. La “relación de consumo” fue un concepto introducido en el texto constitucional, que la Ley 24.240 no había incluido. Atento la jerarquía normativa de tal previsión, se hizo necesario articular los conceptos de “relación de consumo” y “contrato”, lo que supuso una ardua labor para la doctrina. Atento que el art.1º de la Ley circunscribía la operatividad de la norma a los contratos onerosos y el inciso a) del art.1º del Anexo de la reglamentación, aprobada por Decreto 198/94 especificaba que “serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis)”, necesario era concluir que la relación de consumo debería enmarcarse en el campo de los contratos onerosos. La ley 26.361, publicada en el Boletín Oficial el 7 de abril de 2008, modificó sustancialmente el texto originario de la Ley 24.240, e introdujo previsiones que ampliaron el marco conceptual de la “relación de consumo”. La norma entiende por consumidor a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (conf. art.1º).
La relación de consumo es el vínculo jurídico que se establece entre el proveedor y el consumidor o usuario (conf. art.3º). Y proveedor es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores y usuarios (art.2º, primer párrafo). Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la ley los servicios de profesiones liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, mas no las publicidades que hagan dichos profesionales de los servicios que presten (art.2º, segundo párrafo). Por último, la Ley considera también consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (art.1º, segundo párrafo). De tal forma, la relación de consumo excede el ámbito del contrato, lo que exige establecer claramente en qué casos nos encontramos ante un contrato de consumo. El nuevo Código Civil y Comercial, sin derogar las normas anteriores, refuerza los conceptos antes referidos y brinda mayor amparo y protección a los consumidores y usuarios. El art.1092 se refiere a la relación de consumo en los siguientes términos: “…es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. 2. El contrato de consumo: concepto
133
Es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social (art.1093 CCC). Entre el proveedor y el consumidor o usuario se establece una relación de consumo, que es objeto de protección constitucional y legislativa . Si bien la mayoría de los contratos de consumo se materializan mediante compraventas con cláusulas predispuestas o por adhesión, no necesariamente la descripta debe ser la forma que asuman. Un contrato de consumo puede celebrarse bajo la modalidad de un contrato paritario o discrecional, porque lo que lo define no es su forma, sino el hecho del consumo final del producto o servicio. Puede calificarse de contrato de consumo a cualquier clase de contrato que resulte apto para generar la relación de consumo: compraventa, locación, leasing, cesión onerosa, etc. En nuestra opinión, no obstante la modificación que la Ley 26.361 introdujo a los arts. 1º y 2º de la Ley 24.240 y lo establecido por el art.1093 CCC, el contrato de consumo será siempre oneroso, sin perjuicio de que merced a su celebración el consumidor o usuario pueda recibir beneficios adicionales de carácter gratuito (conf. inciso a del art.1º del Anexo del Decreto 198/94). 3. Contenido del contrato El art.10 de la Ley de Defensa del Consumidor prevé el contenido mínimo del documento de venta de cosas muebles o inmuebles, dejando a salvo las mayores exigencias que pudieren contener otras leyes: a. Descripción y especificación del bien. b. Nombre y domicilio del vendedor. c. Nombre y domicilio de fabricante, distribuidor o importador, si los hubiere. d. Mención de las características de la garantía. e. Plazo y condiciones de entrega. f. Precio y condiciones de pago.
g. Costos adicionales que deberá asumir el adquirente y el precio final a pagar. La redacción del contrato deberá hacerse en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se hayan entregado previamente al adquirente o simultáneamente con la compra. Se exige que en el supuesto de incluirse cláusulas adicionales, se lo haga en letra destacada y que sean firmadas por ambas partes. 4. Incumplimiento del proveedor. Rescisión Ante el incumplimiento del contrato de consumo, y sin perjuicio del reclamo por los daños y perjuicios derivados, el art.10 bis refiere que el consumidor podrá optar entre: • exigir el cumplimiento forzado de la obligación, cuando ello fuera posible; • aceptar otro producto o la prestación de un servicio equivalente al contratado; • rescindir el contrato, con derecho a que se le restituya lo pagado. A este último respecto, es conveniente destacar que la rescisión se regirá por las normas que resulten aplicables al contrato de consumo de que se trate (compraventa, leasing, permuta, etc.). La Ley en el art.10 ter prevé un supuesto especial de rescisión: “Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación…”. Es bastante común que muchos servicios que resultan susceptibles de ser contratados mediante medios tan fáciles como los descriptos en la disposición, exijan para su cancelación trámites burocráticos pesados y engorrosos, con vistas a desanimar cualquier intento rescisorio. Tal accionar esconde una actitud aviesa de parte del proveedor del servicio orientada a conseguir una clientela cautiva. La previsión legal es acertada, porque, además, en su segunda parte obliga a la empresa receptora del pedido de rescisión a enviar sin cargo al domicilio del usuario, dentro de las 72 horas de recibido el pedido de cancelación del servicio, una constancia fehaciente de su recepción. 5. Garantía por defectos o vicios de la cosa
134
Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento (art.11 1ª parte). El art.13 de la Ley declara la responsabilidad solidaria de los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comercializadas, por el otorgamiento y cumplimiento de la garantía. La garantía tendrá una vigencia de 3 meses cuando se trate de bienes usados y de 6 meses en los demás casos. El plazo comenzará a correr desde la entrega de la cosa. El certificado de garantía a entregarse al consumidor deberá estar redactado en idioma castellano y en términos fácilmente comprensibles. Su contenido mínimo será el siguiente: a. Identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor; b. Identificación de la cosa, con las especificaciones necesarias que permitan individualizarla; c. Condiciones de uso, instalación y mantenimiento; d. Condiciones de validez de la garantía y plazo de extensión; e. Condiciones de reparación de la cosa, con especificación del lugar en que se hará efectiva. Es común que en los certificados de garantía que acompañan a los productos se haga constar que para que aquélla cobre vigencia, el comprador debe cursar una notificación al fabricante o importador. La Ley, con vistas a dar una mayor protección al consumidor, impone al vendedor cumplir con esa carga y aclara que la falta de notificación no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria por la garantía consagrada en el art.13 (conf.art.14). El art.18 de la Ley determina que la aplicación de las normas de garantía antes vistas no obsta a la subsistencia de la garantía por vicios redhibitorios. La disposición aclara que, en caso de vicio redhibitorio, si el vendedor conocía o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los defectos ocultos de la cosa, el comprador tendrá, además de la acción redhibitoria para rescindir el contrato, el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos. El vendedor no podrá oponer como
defensa al consumidor que el adquirente conocía los vicios o debía conocerlos en razón de su profesión u oficio. 6. Daño directo – Daño punitivo El art.40 bis de la Ley 24.240, texto agregado por Ley 26.994, dispone: “El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios…”. La autoridad de aplicación (Secretaría de Comercio Interior de la Nación y autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con competencia en materia de defensa de los derechos del consumidor) mediante el dictado de los correspondientes actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo La Secretaría de Comercio Interior, será la autoridad nacional de aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones. Sin perjuicio de ello, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal (art.52 Ley 24.240). Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor (conf. art.52 bis). 7. Prescripción
135
Las sanciones emergentes de la ley de defensa del consumidor prescriben en el término de tres (3) años. El curso de la prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas (art.50 bis, texto agregado por Ley 26.994).
136
UNIDAD VI SOCIEDAD. CONCEPTO Y GENERALIDADES 1. EL DERECHO DE SOCIEDADES. EVOLUCION HISTORICA El hombre es un ser esencialmente sociable, que no sólo tiende a vivir en comunidad, sino que necesita ineludiblemente identificarse con un grupo social a fin de procurarse los recursos para su subsistencia y la de su familia o núcleo social. Es así que desde siempre emprendió sus proyectos en forma grupal, aunando esfuerzos, compartiendo riesgos y disfrutando los éxitos que eventualmente obtenía. La vida comunitaria fue evolucionando con el transcurso del tiempo, y con ella, las normas que posibilitaron una convivencia pacífica. Esta transición provocó el nacimiento de instituciones cada vez más complejas, que requirieron, a su vez, normas más sofisticadas que acompañaran este crecimiento institucional. En el ámbito del derecho societario, el desarrollo se vio condicionado y potenciado por la aparición de una nueva casta corporativa, los mercaderes, y otros fenómenos como la navegación, la formación de los Estados y la industrialización. Ya en Roma existieron dos instituciones que poseían una personalidad distinta de los miembros que la componían: las asociaciones o corporaciones y las fundaciones. Las primeras eran entes colectivos que actuaban en el marco del derecho privado con capacidad suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones. También conocidas como collegia, sodalicia o societas, sus miembros se identificaban como sodales o socii (1). Estas asociaciones o corporaciones debían estar integradas, como mínimo, por tres personas, constituir una unidad orgánica tendiente a un fin lícito, que podía ser religioso, profesional o gremial, etc. Asimismo, constituían sus elementos esenciales la existencia de un estatuto, órganos directivos, representantes (syndici), un patrimonio independiente del de sus miembros y autorización del Estado para funcionar.
Si bien no podemos identificar directamente a la societas romana con la sociedad comercial moderna, debemos destacar que muchos de sus elementos subsisten inalterados y fácilmente identificables en nuestro tiempo. Es en el siglo XIII, en Génova y Venecia, cuando nacen rudimentariamente las primeras sociedades comerciales. El alto desarrollo del comercio marítimo acaecido en estas ciudades italianas significó el impulso para la aparición de entes conformados por dos o más personas, cuyo fin principal estaba dado en la necesidad de disminuir los riesgos que las empresas navieras conllevaban. Existían socios capitalistas que aportaban los recursos para la realización de la expedición y un gestor (generalmente el armador o propietario del buque), que la tomaba a su cargo. Había dos tipos de formas asociativas, societas maris y comendas, cuya diferencia estaba dada por el protagonismo del armador en cuanto a si realizaba aportes de capital o no. La difusión del comercio, como asimismo la industrialización, motivaron el nacimiento de un sistema complejo de normas acorde con los nuevos emprendimientos. La Revolución Industrial significó la concentración de grandes capitales y con ellos el nacimiento de la sociedad anónima, como forma asociativa altamente perfeccionada. El Derecho está llamado a reflejar en las normas la realidad imperante en la sociedad que regula, de ella se nutre y a ella responde en todo momento. El desarrollo histórico que sintéticamente hemos enunciado fue acompañado por una normativa que también fue evolucionando y perfeccionándose con el transcurso del tiempo. 1,1. EL DERECHO SOCIETARIO EN NUESTRO PAIS Nuestra historia en materia societaria no escapa a los antecedentes europeos que veníamos enumerando y nuestra normativa actual se nutre en tantos siglos de experiencia mercantil europea. En la actualidad existe una triple regulación normativa dada a través del Código Civil, la ley de Sociedades Comerciales (19.550) y otras normas específicas que regulan en forma directa e indirecta otros aspectos de las sociedades. Este plexo normativo constituye el derecho de sociedades y regula la actividad societaria en todo su espectro civil y comercial.
137
1,2. LA SOCIEDAD COMERCIAL. CONCEPTO E IMPORTANCIA 1,2,1. Naturaleza jurIdica. Distintas teorIas No existe un concepto totalizador de sociedad, puesto que ha de construirse en función de la faceta desde la cual se lo analice. Sociológicamente podemos hablar de toda organización de personas tendiente a la consecución de un fin acordado, en forma previa, con normas de funcionamiento interno. Este concepto amplio puede aplicarse a toda sociedad humana, familiar, regional, etcétera. Ahora bien, acotando el concepto, y desde una óptica metajurídica, puede concluirse que sociedad es toda organización con origen en un contrato y que requiere el aporte de bienes por parte de sus integrantes, a fin de conformar un patrimonio autónomo que permitirá la realización de un objetivo común, mediante la activa colaboración de sus participantes y con un marcado fin de lucro. Desde una óptica economicista debemos analizar en forma conjunta los conceptos de empresa y sociedad. En tal sentido, podemos decir que la empresa es la unidad económica que se viste de una forma jurídica aportada por la normativa vigente y que le sirve de armadura a los fines autorregulatorios. Algunos autores ven en forma acertada a la sociedad como titular de la empresa, en tanto unidad económica, no agotándose en esta aproximación la realidad de la empresa, que conforme a sus características puede adoptar diferentes formas sin los estrictos límites impuestos por el mundo jurídico. El concepto de empresa surge con fuerza en la doctrina italiana de fines del siglo XVIII, donde se la calificó como el eje del derecho comercial. Vivante (2), el mayor defensor de la figura, la define desde una óptica economicista, al decir que se trata de un organismo económico que pone en juego los elementos necesarios para obtener cierto producto, destinado al trueque, con riesgo del empresario. Zavala Rodriguez (3), en cambio, distingue el aspecto económico del jurídico al sostener que la empresa es la organización de los elementos productivos naturales (materias primas), capital (en dinero o en especie), y trabajo (empleados y obreros), con el fin de producir utilidades o prestar servicios. Desde la óptica jurídica, en cambio, adopta complejidad al revestirse el concepto económico de organización, capacitación y orientación social.
Marcada la distinción entre sociedad y empresa, debemos analizar la naturaleza jurídica de la sociedad comercial, tópico por demás debatido por la doctrina nacional y comparada. En primer lugar, encontramos la teoría clásica o contractualista, para la cual la sociedad es un contrato. Esta vertiente fue receptada por Velez Sarsfield al regularla en los arts. 1648 al 1788 bis, es decir, en la parte de nuestro Código Civil reservada a los contratos. En igual sentido se expresa Salvat, dentro de la corriente civilista, al señalar que es un contrato porque reposa en el concurso de la voluntad de los socios, de acuerdo con lo expuesto por el art. 1137, C. Civ. La principal crítica que se le ha efectuado a esta doctrina radica en que resulta insuficiente al momento de explicar el acto constitutivo de las sociedades, en tanto propugna el nacimiento de una persona que no siempre se encuentra sujeta a la voluntad de sus creadores. Esto motivó el nacimiento de nuevas teorías tendientes a explicar su naturaleza jurídica, dentro de las cuales debemos resaltar la importancia de la teoría institucionalista, en virtud de la cual se niega la aplicabilidad absoluta del principio de autonomía de la voluntad de las partes, oponiendo los conceptos de “institución” y “contrato”, y resaltando que el acto constitutivo da nacimiento a una institución. Fundamentalmente, esta teoría presupone la subordinación de los intereses particulares a los del nuevo ente que se crea. Esta persona se expresará a través de sus órganos y delimitará su capacidad de actuación, no sólo frente a terceros, sino también en su relación con los socios, los cuales entre sí no poseen nexo contractual. Los críticos a esta postura señalaron que se nutría en demasiados conceptos económicos, sociológicos y políticos, adoleciendo de una adecuada elaboración jurídica. Por último, surge una teoría moderna que intenta superar el planteamiento de las anteriores, denominada teoría del contrato plurilateral de organización, que admite la vinculación entre distintos sujetos con intereses superpuestos y no contrapuestos como se da en los simples contratos de cambio. En esta modalidad contractual existe un interés común a todas las partes, que consiste en la obtención de ganancias, con la carga de soportar las pérdidas, en similar medida.
138
Esta teoría ha tenido singular éxito en nuestro país, dado que fue aceptada por la mayoría de los autores, no obstante algunas reservas. A la hora de definir a la sociedad debemos aclarar que su concepto ha ido evolucionando de acuerdo con la mayor complejidad que lograron los institutos del derecho comercial. De esta forma, podemos advertir la importante evolución sufrida desde la acepción francesa de principios del siglo XIX, en el cual se concebía a la sociedad comercial como contratos de sencilla estructura con la finalidad de obtener beneficios económicos por medio de operaciones estereotipadas (4), hasta el concepto enunciado por nuestra ley 19.550, el cual analizaremos en profundidad al tratar los elementos de la sociedad comercial. En esta evolución debemos mencionar el elemental concepto que enunciaba nuestro Código de Comercio en su art. 282 (5), cuando decía: “...es un contrato por el cual dos o más personas se unen, poniendo en común sus bienes e industria o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con ánimo de partir el lucro que pueda resultar”. Esta definición fue duramente criticada por la mayor parte de la doctrina nacional. Tanto el Código Civil como la ley de Sociedades Comerciales enuncian sus propias definiciones. El Código Civil, en su art. 1648, establece: “Habrá sociedad cuando dos o más personas se hubieran mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”. Por su parte, la ley 19.550 expresa en su art. 1º que “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas”. 2. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL En el punto anterior enunciábamos las definiciones brindadas por el Código Civil y la ley de Sociedades Comerciales. A continuación, estableceremos las diferencias sustanciales entre ambas figuras, como asimismo los intentos de reforma a dicha regulación. En la comparación podemos advertir que poseen elementos en común, como la pluralidad de socios, la formación de un capital social mediante
el aporte de sus miembros y la obtención de utilidades. Esta similitud ha llevado a que buena parte de la doctrina nacional propugne la unificación de ambas figuras, cuestión que trataremos más adelante. De hecho, pareciera que los únicos elementos que no concurren para lograr una plena identificación entre ambas sociedades serían la tipificación y las exigencias de organización que manda la ley 19.550 y que el Código Civil no enuncia. Pero existen también otras diferencias que incluso los autores que defienden su unificación reconocen (6). En primer lugar, debemos referirnos a la forma. Mientras la sociedad comercial para ser regular debe formarse necesariamente por escrito (7), la normativa civil le agrega el elemento de la solemnidad, toda vez que su art. 1184, inc. 3, establece que la sociedad civil debe constituirse por escritura pública. Respecto del proceso de formación debemos señalar, asimismo, que la ley de sociedades exige la adopción de uno de los tipos que prevé, para lo cual debe cumplirse con específicas formalidades, mientras que el Código Civil no establece la existencia de tipos diferenciados. Mientras que en la sociedad comercial debe registrarse siempre, como lo exige el art. 7º de la ley, y en el caso de las sociedades por acciones y en las de responsabilidad limitada deben publicarse por un día (art. 10) los datos básicos de su instrumento de constitución, en la sociedad civil no debe cumplirse con ningún requisito. Marcando otras diferencias debemos decir que en la sociedad civil no existe responsabilidad solidaria entre los socios (8), elemento que caracteriza a las sociedades comerciales de interés. Respecto de la contabilidad, el Código Civil no exige que dichas sociedades deban llevar obligatoriamente libros, mientras que el Código de Comercio lo establece en forma expresa en sus arts. 43 y sigtes., norma que se complementa con el art. 61 de la ley 19.550. Analizamos a las sociedades civiles en la Unidad temática XIII, pto. 1, lugar al que remitimos para su estudio particularizado. 2,1. SOCIEDAD Y ASOCIACION La asociación civil es otra figura que merece ser distinguida de la de sociedad, máxime cuando podemos advertir la existencia de elementos en común, como la diversidad de personalidad entre la asociación y sus miembros, la pluralidad de asociados y la limitación de responsabilidad entre sus integrantes (9).
139
El Código Civil, en su art. 39, no nos brinda un concepto, pero la identifica con las corporaciones, determinando los elementos que han contribuido a confundirla con las sociedades. Zaldivar (10), define a la asociación “...como un ente resultante de un acto constitutivo de naturaleza especial, independiente en su existencia del cambio de personas integrantes, que gira bajo una denominación propia y cuya administración corresponde a sus miembros”. A partir de este concepto, el prestigioso autor explica que se identifica una de las principales diferencias, al caracterizar al acto constitutivo de la asociación como acto social corporativo, a diferencia de las sociedades, donde nos encontramos con un contrato. Debemos señalar, asimismo, que una de las principales diferencias radica en la regulación civil que merece, lo cual condiciona profundamente su proceso formativo, teniendo en cuenta las grandes diferencias que lo separan de la normativa comercialista. Pero, sin duda, un elemento netamente distintivo fue el aportado por Salvat y aceptado por la mayoría de la doctrina, al decir que las asociaciones persiguen un fin exclusivamente ideal, sin consideración del interés de los asociados, y tienen por principal objeto el bien común. Esta acertada diferenciación podemos inferirla del mismo art. 33, C. Civ., en tanto le atribuye personería jurídica si cumple con dicha estipulación. Este punto marca una diferencia sustancial con un elemento caracterizante de las sociedades, como es el fin de lucro, entendido como el proceso de organización de factores tendiente a la obtención de beneficios. Por otra parte, las ganancias de las sociedades no tienen un destino altruista, sino que sirven de provecho a los socios. 2,2. SOCIEDAD Y FUNDACION Resulta útil marcar la diferencia existente entre las fundaciones y las sociedades, para lo cual debemos tener como referencia el art. 33, C. Civ., y los arts. 1º y 2º de la ley 19.836. Las fundaciones son entidades sin fines de lucro que se conforman a partir de un patrimonio que se afecta al cumplimiento de un fin de bien común. De esto surge como principal elemento caracterizante que no se requiere pluralidad de personas en el acto constitutivo (art. 1º), aunque sí es requisito la instrumentación por escrito. La fundación no tiene
asociados. Debe inscribirse por ante la Inspección General de Justicia u organismo provincial equivalente, que es quien la dota de personería jurídica. Al igual que las asociaciones, las fundaciones necesitan autorización del Estado para funcionar, lo que constituye otra diferencia con las sociedades. 3. EXISTENCIA DE LAS SOCIEDADES. ELEMENTOS El art. 1º de la ley de sociedades comerciales establece que habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Este artículo define cuáles son elementos necesarios o intrínsecos para la existencia de una sociedad. Con esto queremos decir que si no integran el contrato formativo, nos encontraremos ante una figura distinta de la de sociedad. Dichos elementos la constituyen: la pluralidad de personas, la tipicidad, la obligación de efectuar aportes tendientes a la formación de un capital social, la participación en los beneficios y soportación de las pérdidas y finalmente el affectio societatis. Pero como ya lo adelantáramos, estamos hablando de un contrato plurilateral de organización (11), el que posee elementos generales a todos los contratos como: el consentimiento de las partes, el objeto y la forma que debe respetarse. 3,1. ELEMENTOS GENERALES 3,1,1. Consentimiento de las partes En la Unidad temática I de este libro se ha analizado la capacidad de las personas, tema sobre el cual no ahondaremos al tratar el consentimiento de los contratantes. Al analizar la naturaleza de las sociedades y referir que se trata de un contrato plurilateral de organización, advertimos que nos encontramos ante un contrato consensual, cuyo perfeccionamiento opera desde la manifestación de la voluntad de los socios. No debemos olvidar esto último, no obstante lo esencial de la forma al momento de evaluar los efectos del contrato perfeccionado. Del tema de la forma nos ocuparemos más adelante.
140
Al hablar de consentimiento nos referimos a la concurrencia unánime de dos o más voluntades sobre un punto particular, en este caso, la constitución de una sociedad. Obviamente, esto implica la inexistencia de vicios (12) en la manifestación de voluntad, la que debe ser libre, intencionada y con discernimiento. Debe destacarse, asimismo, que el vicio que origine nulidad en el vínculo de un socio con la sociedad no anula su existencia. Esta solución respeta el principio de plurilateralidad. En efecto, el art. 16, L.S., dispone, como principio general, que la nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviera más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría de capital. De este artículo debe destacarse que, independientemente de lo dispuesto por el Código Civil, la ley 19.550 privilegia la subsistencia de la sociedad, amparándose en lo ya expuesto respecto del contrato plurilateral. 3,1,2. El objeto Importa los actos o categorías de actos que en virtud del estatuto podrá realizar la sociedad para lograr el fin común al que aspiran los socios. No debemos confundir objeto con actividad, puesto que se trata de conceptos que poseen diferente alcance. La actividad es el ejercicio efectivo de alguno de los actos enumerados en el objeto. Es el art. 11, inc. 3, de la ley el que dispone que el instrumento de constitución debe contener la designación de su objeto, agregando que debe ser preciso y determinado. La importancia de cumplir con estos requisitos importa definir la capacidad de la sociedad y los límites de actuación de sus representantes, como asimismo el límite de imputación de actos realizados por ellos en nombre de la sociedad. El art. 58, L.S., establece el principio general en materia de imputación de actos, señalando que el administrador o representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social (13).
Por otra parte, el objeto debe ser posible y lícito. En caso de que sea de cumplimiento imposible al momento de la constitución de la sociedad, ésta será nula; si la imposibilidad fuera sobreviniente, se disolverá de conformidad con lo dispuesto por el art. 94, inc. 4. De la misma manera, la ilicitud produce la nulidad, salvo que fuera sobreviniente, en cuyo caso se tornará en causal de disolución. Es necesario mencionar cuáles son los vicios que afectan al objeto de la sociedad, efectuando una sucinta referencia a lo normado por la ley 19.550. En tal sentido, el art. 18 hace referencia a la sociedad de objeto ilícito, la que resulta sancionada con la nulidad absoluta. Sobre el particular, debemos aclarar que este supuesto es de difícil concreción, toda vez que la Inspección General de Justicia (I.G.J.) es la autoridad de contralor facultada para inscribir y autorizar el funcionamiento de las sociedades, previo control de los elementos del contrato. Otro de los supuestos es el planteado por el art. 19 de la ley, que consiste en la sociedad de objeto lícito con actividad ilícita. Este supuesto difiere sustancialmente del anterior en cuanto el objeto se ajusta a la normativa vigente, pero la actividad específica desarrollada por la sociedad es ilícita. La ley lo sanciona en los mismos términos que para la sociedad de objeto ilícito, pero dejando a salvo la buena fe de los socios que desconocían dicha ilicitud. Esta buena fe deberá ser demostrada para que no se les aplique la sanción prevista en los párrafos tercero y cuarto del art. 18. Por último, encontramos a la sociedad de objeto prohibido en razón de su tipo, previsto por el art. 20, que remite en cuanto a la sanción a lo estipulado por el art. 18. Este supuesto se relaciona con algunas actividades específicas (Compañías de Seguros, Bancos, Entidades Financieras, etc.) para las cuales la ley, por una cuestión de seguridad jurídica y posibilidad de mayor control del Estado en su funcionamiento, exige un tipo societario en particular. En el caso de que cualquier otra sociedad realice dicha actividad, se la declarará nula de nulidad absoluta. Nos resta abordar, finalmente, la forma como el tercer elemento general de la sociedad, tema que trataremos de manera autónoma al término del presente capítulo. 4. ELEMENTOS ESPECIFICOS 4,1. PLURALIDAD DE PARTES
141
A partir del desarrollo efectuado respecto de la teoría del contrato plurilateral de organización, nos resulta más fácil analizar la importancia de este elemento caracterizante de la sociedad. Surge de la naturaleza misma de este contrato la necesidad de que dos o más personas interactúen en la conformación de una nueva persona jurídica, y esta participación debe ser íntegra y auténtica, penando la ley aquellos supuestos en que se viola este principio. El art. 94, inc. 8, sanciona a la sociedad que queda reducida a un solo socio con la disolución, pero aplicando el principio de subsistencia de la empresa se le otorga al socio la oportunidad de subsanar dicha situación a partir de la incorporación de más socios en un plazo no mayor de tres meses. La disposición comentada debe ser interpretada como una excepción al principio de plurilateralidad que rige la constitución de las sociedades. De todas maneras, debe comentarse una polémica suscitada a través de la tendencia a instalar definitivamente en nuestra legislación un nuevo tipo societario, el de la sociedad de un solo socio o también denominada, “sociedad unipersonal”. a) Sociedad de un solo socio En nuestro país, la sociedad unipersonal ha cobrado especial interés a partir de dos proyectos de reforma. En primer lugar, encontramos el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1987, transformado en la ley 24.032 y vetado por el Poder Ejecutivo en 1991. En segundo término, encontramos el proyecto elaborado por una comisión elegida por el Ministerio de Justicia por res. 465/91 (14), que pretende reformar parcialmente a la ley de sociedades comerciales 19.550. Ambos introducen la posibilidad de constituir sociedades de responsabilidad limitada y anónimas por una sola persona, únicamente físicas en el primer caso y también jurídicas en el segundo. El proyecto de unificación deroga el Código de Comercio, circunscribiendo toda su regulación a las disposiciones del Código Civil. Deroga, asimismo, algunas normas (15) de la ley de sociedades y modifica (16), entre otros, los arts. 1º, 94, inc. 8, 146 y 165. En el tema en estudio, el proyecto del Ministerio de Justicia limita la reforma a sólo los arts. 1º y 94, inc. 8.
Esta dicotomía, que de ninguna manera puede justificarse en las distintas naturalezas jurídicas, confunde no sólo en la comparación, sino también dentro de cada instituto. Este concepto se reafirma al advertir que innumerables pasajes de la ley 19.550 se mantienen inalterables, arrojando serias dudas sobre el funcionamiento interno de las sociedades comerciales, de aprobarse alguno de los proyectos. Otra circunstancia que sorprende es el hecho de acudir como fuente inspiradora a la legislación europea nacida a partir de las regulaciones italianas y alemanas de mediados de siglo, que inspiraron la ley francesa de sociedades unipersonales. Esta normativa del derecho comparado tuvo como fuente condicionante el estado socialistatotalitario de la preguerra, con una marcada ansia nacionalista y un exagerado ánimo público. Advertimos como principal conflicto, a partir de la introducción de esta figura, la afectación del derecho de las minorías y su defensa en el ámbito interno de la sociedad. No compartimos lo señalado por ilustres autores respecto de la “minoría necesaria” como presupuesto del ejercicio de derechos, dado que a la postre significaría admitir y respaldar la existencia de socios “formales”, máxime cuando lo que se critica es la inexistencia de la pluralidad de voluntades. Una circunstancia que ha dado lugar a innumerables debates radica en explicar la desaparición del affectio societatis, como elemento caracterizante de las sociedades. No debemos olvidar, por otra parte, que el espíritu social persigue el beneficio de sus integrantes en su emprendimiento colectivo y reconoce su origen en la naturaleza corporativista del comercio. Es justo señalar, finalmente, que más allá de la contradicción conceptual evidente en la figura, lo que se busca es dar la posibilidad al empresario unipersonal de encarar un proyecto en el cual se encuentre atenuado el régimen de responsabilidad, sin necesidad de recurrir a las sociedades simuladas, que lamentablemente abundan en nuestro país. 4,2. LA TIPICIDAD El esquema construido por la ley de sociedades en cuanto a la existencia de un sistema cerrado de tipicidad responde a normas de
142
orden público. Al fundamento debemos encontrarlo en la necesidad de brindar seguridad jurídica a los integrantes de la sociedad, bajo normas de organización claras, y, especialmente, de proteger a los terceros contratantes. Debe destacarse, por otra parte, que la ley de sociedades no sólo establece taxativamente cuáles son los tipos societarios previstos, sino que tiende a sancionar a aquellas sociedades que no cumplen con el mandato legal, como lo establece el art. 17 al disponer la nulidad cuando no se respeten los tipos referidos (17). Parte de la doctrina ha criticado este sistema por cuanto atentaría contra el principio de autonomía de la voluntad de las partes, previsto en el art. 1197, C. Civ., al impedir la creación de nuevos tipos societarios, lo cual obstaculizaría el progreso económico. A lo expuesto debe decirse que, dentro del marco de tipicidad dispuesto por la norma, existe un amplio margen para los socios, no sólo en el hecho de elegir un tipo adecuado a sus fines, sino también en la posibilidad de disponer de un sistema de organización óptimo y flexible, a través de la actuación de los distintos órganos societarios. Debe agregarse al respecto lo expuesto en la exposición de motivos, en el sentido de que “no podrá argumentarse que la solución aceptada comporta un estancamiento para la concreción de nuevos tipos societarios, porque ello quedará siempre dentro de la competencia del legislador, como la experiencia nacional lo demostró con las leyes 11.388, 11.645, 17.318 y con el dto. ley 15.349/46”. Distintos autores han clasificado a los tipos previstos en la ley en: a) Sociedades de personas o por partes de interés Esta primera clase está integrada por aquel grupo de sociedades cuya característica fundamental radica en la importancia que posee el socio en forma individual. Este grupo está formado por la sociedad colectiva, la de capital e industria y la sociedad en comandita simple, estructurándose a la primera como el prototipo a partir del cual surge la regulación de las restantes. La principal característica está dada por el régimen de responsabilidad, que en el caso de la sociedad colectiva es subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales, no pudiendo los socios pactar en sentido contrario.
Respecto de la sociedad en comandita simple, debemos señalar que posee dos categorías de socios, comanditados y comanditarios. El primero con la misma responsabilidad que el socio colectivo y el segundo limitando su responsabilidad al aporte comprometido. Este último posee vedada la administración de la sociedad. En la sociedad de capital e industria también encontramos dos clases de socios, el capitalista, que posee la misma responsabilidad que los socios colectivos y comanditados, y el socio industrial, que aporta su industria y limita su responsabilidad a las ganancias no percibidas. Estas sociedades tuvieron gran importancia hasta 1932, año en que se sancionó la ley 11.645, que introdujo como nuevo tipo societario a la sociedad de responsabilidad limitada, la cual desplazó de la escena a estos tipos societarios al brindar una limitación de la responsabilidad mucho más acabada. b) Sociedades de responsabilidad limitada Como ya lo señaláramos, este tipo societario fue incorporado en 1932 y llenó el vacío existente entre la sociedad colectiva y la gran sociedad anónima. Luego de la reforma instrumentada por la ley 22.903 (18) podemos distinguir la existencia de dos clases de S.R.L.: la común y aquella cuyo capital alcance el dispuesto en el art. 299, inc. 2, que queda sometida a normas especiales. Esta sociedad posee como característica esencial que su capital se divide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la integración de las que suscriban o adquieran y no pueden exceder de cincuenta (19). También debemos señalar que la administración y representación se organizan en un órgano denominado gerencia. c) Sociedades por acciones Se denominan de esta manera porque su capital se divide en acciones y su característica fundamental radica en la importancia del capital aportado, prescindiendo, en principio, de la identidad de las personas que efectuaron los aportes. Dentro de este grupo encontramos a las sociedades anónimas, que constituyen el prototipo de estas sociedades y también la sociedad en comandita por acciones. Esta última se diferencia de la sociedad en comandita simple en que el capital comanditario se encuentra dividido
143
en acciones y sus socios comanditarios limitan su responsabilidad al aporte de capital comprometido. Respecto de la sociedad anónima existe un mayor control y fiscalización por parte del Estado en su constitución y funcionamiento. Se encuentra conducida por distintos órganos sociales, uno de administración (Directorio), uno de gobierno, de carácter deliberativo (Asamblea) y finalmente uno de fiscalización (Sindicatura y, en algunos casos, Consejo de Vigilancia). Nuestro ordenamiento establece, asimismo, una distinción entre sociedades abiertas y cerradas o familiares, estas últimas pueden prescindir de la sindicatura y las primeras tienen un marcado control del Estado en su funcionamiento. 4,3. REALIZACION DE APORTES Conforme surge del concepto de sociedad, el aporte es otro de sus elementos esenciales, en tanto permite la conformación de un patrimonio que resulta imprescindible al momento de cumplir con el objeto propuesto. Por aporte debe entenderse la entrega de todo bien que tenga un valor de uso o de cambio y cualquier derecho, ya sea de propiedad, de usufructo, uso y goce. La beneficiaria del mismo es la sociedad en forma exclusiva y en caso de mora será ésta la legitimada para reclamar la integración correspondiente. Posee singular importancia al momento de establecer en qué proporción cada socio soportará las pérdidas y participará de los beneficios que arroje la actividad de la sociedad, fundamentalmente si el contrato constitutivo nada dice al respecto. El art. 11, inc. 7, L.S., establece que, en caso de silencio en el contrato, será en proporción de los aportes y si sólo prevé la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas, y viceversa. El aporte es tan fundamental a los fines de la existencia misma de la sociedad que la ley, en su art. 37, establece que, en caso de mora, el socio deberá responder por los daños y perjuicios que de ella se deriven. Si no existiera plazo para la integración del aporte, será exigible desde la inscripción de la sociedad. Finalmente, la sociedad se encuentra facultada para excluir al socio que no ha realizado el aporte. Respecto de las sociedades por acciones se aplica el art. 193, que establece que el estatuto podrá disponer que los derechos de suscripción correspondientes a las acciones en mora sean vendidos en
remate público o por medio de un agente de bolsa, si se tratare de acciones cotizables. También puede disponerse la caducidad de los derechos sociales y la pérdida de las sumas abonadas. Debemos señalar, finalmente, que la ley 19.550 autoriza el aporte de bienes en uso y goce y las obligaciones de hacer, según el tipo social de que se trate, los que se encontrarán destinados a la producción o intercambio de bienes y servicios. 4,4. PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS Y SOPORTACION DE LAS PERDIDAS Se trata de dos conceptos que necesariamente deben ser tratados en forma conjunta, en especial después de la reforma instrumentada por la ley 19.550 al derogar el art. 283, C. Com., que omitía tratar la soportación de las pérdidas y se limitaba a la existencia de un lucro eventual. Al tratarse de un elemento esencial no es pasible de pacto contrario entre los socios, en tal sentido resulta contundente la ley en su art. 13, inc. 1, al disponer: “Son nulas las estipulaciones siguientes: 1. Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir en las pérdidas”. En igual sentido, los arts. 68, 70 y 224, entre otros, establecen mecanismos de control para la distribución de las ganancias y soportación de las pérdidas. Uno de los conceptos que se destacan indica que los dividendos no pueden ser distribuidos si no son consecuencia de ganancias realizadas y líquidas que resulten de balances confeccionados de acuerdo con las normas legales y estatutarias vigentes, previa aprobación de la asamblea o reunión de socios. 4,5. AFFECTIO SOCIETATIS Constituye uno de los elementos fundamentales de las sociedades. Ha sido ampliamente estudiado y al no ser expresamente mencionado por la ley, se ha completado a partir de una profusa elaboración doctrinaria y jurisprudencial. Se entiende al affectio societatis como la renuncia a los intereses personales y egoístas en beneficio de los de la sociedad. Importa un permanente sentido de colaboración activa que permita la prosecución del objeto social. Es importante señalar que no se trata de un elemento
144
afectivo en el ámbito societario, ni tampoco posee relación directa con la amistad y cordialidad entre los socios. Debe destacarse que la organización interna de una sociedad supone la existencia de discrepancias, debates e intercambios de opinión, lo que no debe interpretarse como la carencia de affectio societatis, sino, muy por el contrario, lo normal en un espíritu de colaboración. Mucho se ha discutido respecto de si la ausencia de affectio societatis puede ser causal de disolución. En tal sentido, vale destacar que la ley no la incluye en su enumeración (20), pero se ha concluido que en caso de inexistencia resultaría aplicable la causal prevista en el art. 94, inc. 1º. 5. ESTIPULACIONES NULAS En relación con los elementos de la sociedad comercial debemos tratar el tópico de las estipulaciones nulas, previsto en el art. 13 de la ley de sociedades. Dicha norma enumera las disposiciones que eventualmente incluidas por los socios en el contrato, se reputarán nulas. En este caso, la nulidad no afectará la validez del contrato en su conjunto, sino que la cláusula de referencia se reputará como no escrita, y en cambio se aplicarán las normas que en la materia dispone la ley de sociedades. En los casos previstos en los incs. 1, 2 y 3, la doctrina ha concluido que nos encontramos ante el supuesto de “contratos leoninos”, es decir, aquellos en los que existe una clara disparidad en las prestaciones. Una de las partes obtiene grandes beneficios en perjuicio de la otra u otras. El supuesto del inc. 1 contradice claramente uno de los elementos esenciales del contrato, ya analizado en este capítulo, que tiene que ver con el aporte de capital por todos los socios y la correspondiente soportación de las pérdidas; en virtud del mismo ninguno de los socios puede reservarse la potestad de recibir todos los beneficios. Los incs. 2 y 3 se encuentran dentro de la misma tesitura, en cuanto prevén la existencia de beneficios adicionales para uno de los socios, siendo los restantes quienes tendrían la obligación de soportarlo en forma exclusiva, lo cual resulta inequitativo. Por otra parte, una estipulación de esta índole desnaturaliza la esencia de la sociedad, que presupone la existencia de un riesgo en el emprendimiento.
Respecto de la estipulación prevista en el inc. 4, nos encontramos ante otro supuesto de abuso, en cuanto los socios fundadores prevén al momento de la constitución que, en caso de fallecimiento de alguno de ellos, el o los sobrevivientes se reservan el derecho de percibir la totalidad de las ganancias de la sociedad y aun de las prestaciones de la misma. Dicha cláusula viola flagrantemente los derechos sucesorios de los herederos del socio fallecido. El inc. 5 describe el supuesto de afectación a la libre transmisibilidad de la parte de los socios. Al igual que las anteriores, se trata de una cláusula abusiva que condiciona al socio vendedor a hacerlo por un monto que no guarda relación con el verdadero valor de balance de su parte. Generalmente, se establece que si un socio desea vender, el otro u otros podrán adquirir al valor nominal de la parte de interés, cuotas o acciones. 6. LA FORMA. INSCRIPCION REGISTRAL Ya hemos analizado el consentimiento de las partes y el objeto, que, junto con la forma, integran los elementos generales de la sociedad. El art. 973, C. Civ., establece que la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico. En tal sentido, debemos remitirnos al art. 4º, L.S., en cuanto ordena que el contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad se otorgará por instrumento público o privado. La primera característica que debemos rescatar está dada por el hecho de que hablamos de una excepción al principio general en materia de forma de los actos jurídicos, que es la libertad con la que cuentan los contratantes (21). El contrato constitutivo, o también denominado estatuto societario, deberá plasmarse por escrito, ofreciéndose como alternativa el instrumento público o privado, a excepción de las sociedades por acciones, que deben constituirse obligatoriamente por instrumento público, como lo exigen los arts. 165 y 316, L.S. La forma del acto constitutivo posee vital importancia a fin de posibilitar un adecuado control no sólo en la constitución, sino también en su funcionamiento, lográndose de esta manera asegurar la seriedad y legalidad del emprendimiento, como asimismo garantizar los intereses de toda la comunidad. Por esta razón, debe destacarse que en el caso
145
de las Sociedades Civiles, que no poseen un control de legalidad a cargo del Estado, ni exigencia de inscripción, se impone como forma del instrumento la escritura pública (22), adoptando la función de control de legalidad el escribano autorizante. Pero así como destacamos la importancia de la forma, la misma no se completa respecto de sus efectos si no encuentra publicidad. Es un principio del derecho el que establece que los actos jurídicos producen efectos desde el momento de su publicidad, es decir, desde que llega a conocimiento de los terceros. La ley de Sociedades Comerciales establece en su art. 10 que las sociedades anónimas, como las S.R.L. (23), deben obligatoriamente cumplir con el recaudo de publicar por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deberá contener los datos completos de los socios, la fecha del instrumento de constitución, la razón social o denominación de la sociedad, su domicilio, el objeto social, el plazo de duración y el capital social. Por otra parte, deberá incluirse también la composición de los órganos de administración y fiscalización y duración en sus cargos, la organización de la representación legal y la fecha de cierre de su ejercicio. Esta publicidad posee la particularidad de ser previa a la inscripción del contrato en el Registro Público de Comercio, a cuyo fin deberá acreditarse su acabado cumplimiento. Debe destacarse, asimismo, que resulta fundamental cumplir con este recaudo a fin de establecer las responsabilidades de los socios, por cuanto, sin importar el tipo social elegido, la responsabilidad de los mismos será ilimitada hasta tanto se disponga el acto administrativo que ordena la inscripción de la nueva sociedad. Respecto de la obligación de publicidad, debemos aclarar que no se limita a la constitución de la sociedad, sino que se extiende a la reforma del contrato social, siempre que la misma afecte elementos esenciales del estatuto (24). Cumplido el recaudo de la publicidad, el paso siguiente es el de la inscripción registral. Debemos aclarar que la función registral en el ámbito de la Capital Federal está bajo la órbita de la Inspección General de Justicia y en el resto del país cada provincia lo organiza de acuerdo con su legislación.
El art. 5º, L.S., establece la obligación de registrar el contrato, y, de existir un reglamento, deberá inscribirse cumpliendo los mismos recaudos. Los términos de la inscripción surgen del Código de Comercio que en su art. 39, dispone en forma genérica para todos los que ejercen el comercio que, dentro de los 15 días del otorgamiento del respectivo instrumento, deberá presentarse para su registración. Si el contrato se hace por instrumento público deberá acompañarse el testimonio otorgado por el escribano. Si es por instrumento privado es esencial certificar las firmas ante escribano o autoridad competente, o bien los socios deberán ratificarlas ante la autoridad a cargo del registro. La inscripción en el registro correspondiente produce como principal efecto que la sociedad sea considerada regularmente constituida, lo cual implica que los socios tendrán las responsabilidades previstas para ese tipo social, quedando su funcionamiento supeditado a la regulación normativa respectiva. (1) Argüello, L. R., Manual de derecho romano. Historia e instituciones, Astrea, Buenos Aires, 1992. (2) Citado por Enrique Zaldivar en Cuadernos de derecho societario, Aspectos jurídicos generales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, vol. I, pág. 58. (3) Zavala Rodriguez, Carlos J., Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y concordados, Depalma, Buenos Aires, 1951, vol. I, pág. 53. (4) Zaldivar, op. cit. en nota (2), págs. 35 y sigtes. (5) El Título 3 del Libro Segundo (arts. 282 a 449) de nuestro Código de Comercio fue derogado por la ley 19.550. (6) Nissen, R. A., Ley de sociedades comerciales, Abaco, Buenos Aires, 1993, t. I, pág. 30. (7) Nos referimos a la forma del acto constitutivo, como primer paso de un complejo proceso de regularización que se ve plasmado en la respectiva registración de la sociedad. Sólo queda excluida de esta norma la sociedad accidental o en participación (art. 361, L.S.), pero debemos aclarar que no se trata propiamente de un sujeto de derecho. (8) Si bien éste es el principio general en materia de responsabilidad, los socios pueden pactar en contrario, instituyendo la solidaridad.
146
(9) Podemos advertir la analogía con la sociedad civil y las sociedades comerciales —específicamente con las sociedades por acciones—, en cuanto al régimen de responsabilidad. (10) Zaldivar, op. cit. en nota (2), pág. 46. (11) La propia exposición de motivos de la ley de sociedades al comentar el art. 1º expresa: “En lo demás con el concepto de la plurilateralidad del contrato constitutivo, se admite, por definición, la posible participación de dos o más partes que asumen, todas ellas, tanto derechos como obligaciones. La circunstancia de que los socios puedan ser sólo dos, no disminuye la caracterización indicada, toda vez que en los contratos de cambio se excluye, por naturaleza de pluralidad de partes...”. (12) El art. 1045, C. Civ., dispone la anulabilidad de los actos jurídicos en los que la voluntad de uno de los contratantes se encuentra viciada. Afectan al consentimiento el error, dolo y violencia. (13) Aun queda obligada la sociedad cuando esté prevista la representación plural (todos o un grupo de socios) y el firmante sea uno solo de los socios, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento de dicha violación. De lo cual debe inferirse que por principio general esta actuación individual en violación del estatuto no obliga a la sociedad, salvo los casos previstos por la ley. (14) Comisión integrada por los Dres. Edgardo Marcelo Alberti, Miguel A. Araya, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera, Hector Mairal, Ana Isabel Piaggi y Efrain Hugo Richard. (15) Se derogan los arts. 17, 25, 26, 361 al 366 y 384. (16) Se modifican los arts. 1º, 5º, 6º, 21 al 24, 30, 34, 35, 61, 74, 75, 77, 94, 146, 165, 367 y 377. (17) La Exposición de Motivos de la ley expresa: “El art. 1º insiste en el principio de la tipicidad, aceptado por los proyectos anteriores, apoyado por la doctrina y receptado por la legislación comparada. La adopción de tipos legislativamente establecidos ad solemnitatem y la sanción de nulidad para las sociedades formadas en apartamiento a ellos (art. 17), responden al convencimiento de que serios trastornos sufriría la seguridad jurídica en caso de admitirse un sistema opuesto”.
(18) La ley 19.550 establecía tres subtipos de S.R.L., la que tenía entre 2 y 5 socios, la que poseía entre 6 y 19 socios y aquella cuyo número superaba a este último, hasta llegar al máximo permitido de los 50. La ley 22.903 modificó dicho criterio y sólo estableció normas especiales para las S.R.L. cuyo capital es igual o mayor al previsto en el art. 299, inc. 2. Esta ley eliminó también el régimen de mayorías que se diferenciaba según se tratara de una S.R.L. de hasta cinco socios o más, para lo cual en el primer caso se exigía la unanimidad, al modificar el art. 160. (19) Art. 146 de la ley 19.550. (20) La enumeración del art. 94 no es taxativa y el contrato puede prever otras causales no previstas por la ley. (21) El art. 974, C. Civ., establece el principio general de libertad de formas. (22) Las disposiciones del art. 1884, C. Civ., fueron alteradas por la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1662, al disponer la obligatoriedad de hacer en escritura pública los contratos de sociedad civil y sus modificaciones. (23) Obligación que se hace extensiva a las sociedades en comandita por acciones. (24) El art. 10, L.S., establece en su apart. b) que deberá publicarse toda modificación que afecte los puntos enumerados en los incs. 3 a 10 del apart. a) y también que deberá indicarse en la misma la fecha de la resolución que lo dispuso.
147
UNIDAD VII SOCIEDAD. ELEMENTOS ESPECÍFICOS Y PERSONALIDAD. 1. FONDO COMUN. CAPITAL SOCIAL. CONCEPTO La mayor parte de la doctrina considera al fondo común o capital social como un elemento específico y necesario del contrato de sociedad cuyo concepto se encuentra contenido en el art. 1º, L.S.: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas se obliguen a realizar aportes...” Aportación —como señala Vivante (1)— equivale a: “...toda prestación y, por lo tanto, a cualquier cosa que tenga un valor en uso o en cambio, a cualquier derecho, ya de propiedad, de uso, de usufructo, etc.; tanto si la prestación debe hacerse una sola vez al principio de la sociedad, cuanto si debe hacerse por partes a petición de quien administre la misma, o continuamente por toda la duración de ella, cual ordinariamente practica el socio de industria.” La contribución de los socios a la formación del capital, a través de sus aportes de acuerdo con lo establecido para los distintos tipos societarios, constituye una obligación primordial de éstos, que puede habilitar la exclusión del socio que no cumple con su obligación, como veremos más adelante al tratar el tema de mora en el aporte (art. 37). Nuestra L.S. regula de manera detallada el régimen aplicable a esta materia, en especial para aquellos tipos sociales en que la responsabilidad de los socios se halla limitada al capital suscripto. 1,1. FUNCIONES. IMPORTANCIA El capital permite al ente contar con los recursos económicos necesarios para el desarrollo de las actividades que los socios se han propuesto cumplir al constituir la sociedad. Determina —en ciertos tipos sociales— el límite de la responsabilidad de los socios y constituye una garantía para acreedores y terceros que contratan con la sociedad, por lo que para su modificación debe cumplirse con los recaudos legales.
Fija la participación de los socios en la utilidades y pérdidas, en caso de silencio del contrato (art. 11, inc. 7: “...será en proporción de los aportes...”). Permite determinar las mayorías necesarias para la toma de decisiones (p. ej.: art. 160). 1,2. CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO Debemos distinguir los conceptos de capital y patrimonio. El capital está formado por el conjunto de los aportes en dinero o en especie que efectúan los socios, estimados en una cifra ideal determinada, cuyo importe debe coincidir con el valor de dichos aportes. Se incluirá en el contrato social o estatuto (art. 11, inc. 4) y permanecerá invariable en tanto no se modifique el contrato social o estatuto de acuerdo con las previsiones legales. Contablemente, el capital integra el pasivo de la sociedad, lo cual veda su distribución bajo cualquier título que sea, sin la modificación del contrato en el aspecto pertinente. Ello se debe a que éste es una garantía para los acreedores de la sociedad, quienes se encuentran amparados en tal sentido por diversas disposiciones de la ley (arts. 13, inc. 3; 31; 32; 68; 71; etc.) (2). Se ha expresado que: “El aporte es la contribución de cada socio al fondo común que debe constituirse. El conjunto de los aportes en dinero o estimados en una cifra determinada, forma el capital social de la sociedad. Desde el punto de vista contable, este capital es considerado como una deuda de la sociedad, persona moral, hacia los socios. Es por eso que en el balance de la sociedad figura en el pasivo. No se lo debe confundir con el activo social, que comprende todos los bienes que pertenecen a la sociedad y que después de algunos años de explotación resulta, según los casos, superior o inferior al capital” (CNCom., Sala D, 20/3/78, ED, 78-666). 1,3. PATRIMONIO El patrimonio está constituido por el conjunto de bienes de una persona (art. 2312, C. Civ.), afectado al cumplimiento de sus obligaciones. Es un concepto fundamentalmente variable y dinámico, que refleja los resultados de las operaciones que realiza la sociedad.
148
Si bien capital y patrimonio, al constituirse la sociedad, son coincidentes o deberían serlo —en tanto y en cuanto los valores asignados a los bienes en especie se correspondan con su valor real— , en la medida en que la sociedad desarrolle las actividades propias de su giro empresario, la igualdad tenderá a desaparecer. En este sentido, nuestra jurisprudencia (CNCom., Sala A, 10/8/87) ha señalado que: “si bien es posible que en un momento dado, patrimonio y capital tengan el mismo valor y monto, como puede suceder al tiempo de constituirse la sociedad, lo cierto es que el capital en principio es fijo, invariable, salvo las modificaciones dispuestas expresamente en virtud de resoluciones societarias de aumento o reducción, llevadas a cabo conforme a las normas legales o contractuales. Por el contrario, el patrimonio, formado por el conjunto de bienes del activo con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra, es variable y se modifica según las fluctuaciones del valor de los bienes y las operaciones que va desarrollando la empresa, por lo que durante el giro de los negocios, resultará más que hipotético que aquéllos coincidan.” (3) 1,4. SUSCRIPCION E INTEGRACION DEL CAPITAL El vocablo capital se utiliza en nuestra L.S. con diversos alcances: — Al mencionar capital social o capital suscripto —conceptos que se emplean indistintamente (art. 186)—, se hace referencia al conjunto de aportes que los socios se comprometen a hacer efectivos, asumiendo tal obligación en el acto constitutivo o en los posteriores aumentos de capital. El capital social debe suscribirse totalmente al constituirse la sociedad. — Capital integrado: es aquel que ha sido efectivamente entregado a la sociedad, cumplimentándose en el modo pactado la obligación que el socio asume al momento de la suscripción. A modo de ejemplo mencionamos el art. 149, referido a las S.R.L., en el que se establece que el capital debe suscribirse íntegramente en el acto de constitución de la sociedad, debiendo los aportes dinerarios integrarse en, por lo menos, un 25 % en ese momento y pudiéndose diferir la integración del saldo hasta un plazo máximo de dos años. 1,5. PRINCIPIOS DE ORDENACION DEL CAPITAL
Siguiendo a E. Zaldivar y otros (4), podemos decir que la ley regula una serie de principios conocidos como de ordenación o regulación del capital, que sistematizan y completan su régimen. Estos son: a) Principio de determinación y unidad del capital Según este principio, el capital debe ser singular, como cifra que exprese el valor total del patrimonio en garantía, debiendo estar consignado en el estatuto en una expresión numérica en moneda de curso legal. Entre otros, la L.S. consigna este principio en el art. 11, inc. 4, cuando menciona entre los elementos que debe contener el instrumento de constitución: “el capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina...”. b) Principio de efectividad o correspondencia El capital debe existir en forma real, concreta, y existir también una equivalencia entre el capital (nominal) y el patrimonio (o capital real), no sólo en la constitución, sino en los sucesivos aumentos. En resguardo de este principio, la L.S. contiene algunas previsiones, así, por ejemplo, se establecen reglas para la valuación de los aportes de los socios (art. 53); sólo se declara lícito el pago de dividendos si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio debidamente aprobado (art. 224), etcétera. c) Principio de fijeza o estabilidad Con este principio se alude al grado de inamovilidad que tiene la cifra del capital consignada en el estatuto, cuya variación debe subordinarse al cumplimiento de ciertos requisitos que la ley establece, por ej., previsiones referidas a la publicidad del aumento y reducción del capital (arts. 188 y 204). d) Principio de intangibilidad Se concibe como la relación necesaria e inviolable que debe existir entre el patrimonio y el valor nominal del capital suscripto que garantiza la solidez de éste y permite medir su deterioro. El capital sólo puede ser modificado con arreglo a las disposiciones legales correspondientes; la inalterabilidad del capital se mantiene, no obstante que los bienes aportados cambien de valor o hayan salido del patrimonio de la sociedad. Es un principio de orden público, que no puede ser modificado por la voluntad de los socios. Ha sido receptado en nuestra ley a través de
149
normas estrictas en cuanto a la integración de los aportes, la efectiva valuación de lo aportado en especie, el aumento y reducción del capital y los supuestos de fusión y escisión (art. 83, inc. 2, L.S.), a efectos de evitar la burla a los derechos de terceros. 2. APORTES Como ya mencionáramos, la obligación de efectuar los aportes constituye una obligación esencial de los socios, atento a que permite a la persona jurídica disponer de un fondo o capital para aplicar a la “producción de bienes o servicios”, es decir, desarrollar una actividad económica. 2,1. BIENES APORTABLES Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, excepto en aquellos tipos sociales en los que se exige que el aporte se constituya en obligaciones de dar (art. 38). Las obligaciones de dar se clasifican en: — Obligaciones de dar en propiedad: a través de las cuales se transmite a la sociedad el dominio de los distintos bienes: sumas de dinero o aportes en especie (ej.: inmuebles, créditos, marcas, patentes, etc.). Conforme al art. 45, L.S., se presume que los bienes se aportaron en propiedad si no consta expresamente su aporte en uso y goce. — Obligaciones de dar en uso y goce: consisten en permitir a la sociedad la utilización del bien o la percepción de sus frutos, sin transmitir su propiedad. Atento a que en este caso el socio conserva la propiedad de los bienes aportados en uso y goce, salvo pacto en contrario, él deberá soportar la pérdida total o parcial del bien cuando ésta no fuere imputable a la sociedad o alguno de los otros socios. Disuelta la sociedad, el socio puede exigir la restitución del bien en el estado en que se hallare (art. 49). Las obligaciones de hacer o aportes de industria consisten en la prestación de servicios o actividad personal del socio. Sólo se autoriza en las sociedades de interés. El valor de estos aportes se excluye del capital y estas obligaciones no pueden consistir en prestaciones que corresponden al socio por su calidad de tal, por ej., la participación en la administración (5). Según el tipo social, los aportes pueden consistir:
a) en las S.R.L., sociedades anónimas, o la parte del socio comanditario, debido a la limitación de responsabilidad de los socios, los aportes deben ser bienes determinados susceptibles de ejecución forzada (arts. 39 y 135), lo que permite que la sociedad pueda exigir compulsivamente su integración o que sean ejecutados por los acreedores sociales. No pueden aportarse obligaciones de hacer ni obligaciones de dar bienes en uso y goce, excepto bajo la forma de prestaciones accesorias, cuyo régimen veremos más adelante (art. 45, 2ª parte); b) en las sociedades colectivas, sociedades de capital e industria, o en la parte del socio comanditado, considerando que los socios responden en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria con su patrimonio personal, el aporte puede consistir en obligaciones de dar en propiedad o en uso y goce, o en obligaciones de hacer o aportes de industria. En ningún caso es admisible el aporte de “todos los bienes presentes y futuros de la sociedad” (art. 1651, C. Civ.), ya que no se admiten sociedades de capital incierto. Está prohibido el aporte de “crédito o influencia personal”; si bien la L.S. no lo regula específicamente, la doctrina considera aplicable la prohibición contenida en el art. 1650 del C. Civ. (5 bis) (6). 2,2. MORA EN EL APORTE La L.S. establece que el aporte es exigible en el plazo determinado en el contrato social —“en las condiciones convenidas”— o si no tuviere plazo fijado, desde la inscripción de la sociedad (art. 37). El socio que no cumpla con su obligación de efectuar aportes en el tiempo previsto incurre en mora en las condiciones establecidas por la ley: a) si se ha fijado un plazo para la efectivización del aporte, el socio que no cumple incurre en mora por el mero vencimiento del plazo (mora automática, art. 509, C. Civ.) y deberá resarcir daños e intereses; b) si no tiene plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad. La sociedad podrá optar por exigir el cumplimiento al socio moroso o excluirlo de la sociedad —resolución parcial del contrato—, sin perjuicio de que el socio afectado pueda efectuar el reclamo judicial correspondiente (art. 37).
150
En las sociedades por acciones resulta aplicable el art. 193, que prevé que la sociedad podrá optar: a) por exigir al socio moroso el cumplimiento del contrato de suscripción; b) si estuviera previsto en el estatuto, se podrá disponer que los derechos de suscripción correspondientes a acciones en mora sean vendidos en remate público o por medio de un corredor de bolsa si se tratare de acciones cotizables, sin perjuicio de que son por cuenta del socio moroso los gastos de remate, intereses moratorios y los daños ocasionados; c) disponer la caducidad de los derechos, previa intimación a integrar en un plazo no mayor de 30 días, con la pérdida de las sumas integradas. Por último, se prevé expresamente que, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, los aportes dinerarios deben integrarse en un 25 % como mínimo y completarse la integración en un plazo máximo de 2 años (arts. 149 y 166). 2,3. FORMA DEL APORTE El aporte del socio deberá cumplir con los requisitos que las leyes determinan de acuerdo con la naturaleza de los bienes (art. 38), p. ej.: escritura pública e inscripción en caso de transmisión del dominio sobre inmuebles, inscripción en los registros correspondientes en caso de muebles registrables (automotores). Nuestra L.S., bajo el título “Inscripción preventiva”, prevé un régimen aplicable a los aportes para cuya transferencia se requiera la inscripción en un registro, lo que tiene por objeto evitar que, durante la formación de la sociedad, el bien pueda ser embargado por terceros o enajenado por el propio otorgante. Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación” (art. 38, in fine). 2,4. DERECHOS APORTABLES De conformidad con el art. 40, los requisitos a cumplir para el aporte de derechos (p. ej.: derechos intelectuales, bienes inmateriales) —con el propósito, señalado en la Exposición de Motivos de la L.S., de “evitar los fraudes que suelen cometerse”—, son los siguientes: — que estén debidamente instrumentados;
— que se refieran a bienes susceptibles de ser aportados; — que no sean litigiosos. 2,5. APORTES DE CREDITOS El socio puede ceder a la sociedad derechos crediticios concretos y determinados contra terceros, a través de la instrumentación de la constancia en el contrato social. El aportante responde por la existencia y legitimidad del crédito. Si dicho crédito no pudiera ser cobrado a su vencimiento, el socio contrae la obligación de integrar la suma de dinero correspondiente en un plazo de 30 días (art. 41). 2,6. APORTES DE TITULOS En este caso, la L.S. distingue: • Títulos que cotizan en bolsa: podrán ser aportados hasta por su valor de cotización. • Títulos que no fueran cotizables o no se hubieren cotizado por un período de tres meses anterior al aporte, la valuación deberá realizarse conforme al régimen que veremos más adelante, dispuesto por los arts. 51 y sigtes. 2,7. BIENES GRAVADOS Solamente puede ser aportado por su valor, deducido el gravamen, que deberá ser especificado por el aportante. Este supuesto resulta aplicable, por ejemplo, en caso de inmuebles gravados con hipoteca. Si el socio ocultare la existencia del gravamen, incurriría en grave incumplimiento ante la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad ante el acreedor respectivo (7). 2,8. FONDO DE COMERCIO Tratándose de aporte de un fondo de comercio, se practicará inventario y valuación, y deberá cumplirse con las disposiciones contenidas en la legislación que regula la materia (ley 11.867). Nissen (7) refiere que las disposiciones de la ley 11.867 poseen un doble objetivo: “proteger a los acreedores del aportante, que puede, con la venta del establecimiento, dejarlos sin garantía alguna para el cobro de sus créditos y asimismo liberar a la sociedad por las obligaciones de su antecesor, en tanto el fondo de comercio no constituye un sujeto de derecho ni un patrimonio de afectación”.
151
2,9. REGIMEN DE EVICCION Y VICIOS REDHIBITORIOS EN MATERIA DE APORTES 2,9,1. EvicciOn Habrá evicción, conforme a los arts. 2089 y sigtes. del C. Civ., cuando el adquirente por título oneroso es privado o turbado en todo o en parte del derecho, propiedad, goce o posesión de la cosa, por causa anterior o contemporánea a la adquisición, siempre que ésta fuera ignorada por el adquirente (la sociedad). En materia societaria, la sociedad estará autorizada a optar entre la exclusión del socio, sin perjuicio de su responsabilidad por daños, o exigirle a éste el valor del bien y la indemnización por los daños ocasionados (art. 46). El socio responsable podrá evitar la exclusión sustituyendo el bien por otro de igual especie y calidad, sin perjuicio de su responsabilidad por los daños ocasionados (art. 47). En caso de que el aporte fuera el usufructo del bien se aplicará el régimen del art. 46, referido (art. 48, L.S.). 2,9,2. Vicios redhibitorios Aunque el supuesto no está expresamente previsto en la L.S., el aportante responde, conforme al régimen de evicción señalado anteriormente, por los vicios re-dhibitorios de la cosa aportada — aquellos defectos ocultos, existentes al tiempo de la efectivización del aporte que la hagan impropia para su destino—, cuando el uso posible se disminuye de modo tal que, de haberlo conocido la sociedad, no la habría aceptado o habría fijado un valor menor al aporte (conf. art. 2164, C. Civ.). 2,9,3. Prestaciones accesorias En el contrato social pueden pactarse prestaciones adicionales a los aportes, que no integran el capital. Su régimen (contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones) debe estar previsto en el contrato. Deben ser claramente diferenciadas de los aportes. Dichas prestaciones accesorias no pueden ser en dinero y solamente podrán modificarse de acuerdo con lo convenido o en su defecto con la conformidad de los obligados y de la mayoría necesaria para la reforma del contrato.
Cuando sean conexas a cuotas de S.R.L., su transmisión requerirá la conformidad necesaria para la modificación del contrato, salvo pacto en contrario, y si fueran conexas a acciones, éstas deberán ser nominativas y se requerirá la conformidad del directorio (art. 50). Estas prestaciones, de acuerdo con la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la L.S., integran el patrimonio, pero no el capital social y han sido regladas en procura de solucionar los problemas prácticos que plantea la prestación de servicios personales por los socios. Pueden consistir en la entrega de bienes en uso y goce o en la prestación de servicios, en aquellos tipos societarios en los que la responsabilidad limitada de los socios no permite estas clases de aportes (S.R.L. y S.A.). 2,9,4. ValuaciOn de los aportes en especie En la mayoría de los casos, los socios realizan sus aportes en efectivo. Cuando esto no ocurre, es decir, cuando el aporte se efectúa en especie, la ley regula el procedimiento de valuación de tales bienes. La exactitud de la valuación reviste mayor importancia en aquellas sociedades en las que alguno o todos sus socios limitan su responsabilidad, atento a que el capital constituye el fondo de garantía para los acreedores sociales. Es por ello que la L.S. dispone que, en el caso de los aportes en especie efectuados por socios con responsabilidad limitada, se podrá optar por la valuación en la forma prevenida en el contrato o en su defecto, según los precios de plaza o por uno o más peritos que designara el juez de la inscripción (art. 51). 2,9,5. S.R.L. y aportes de socios comanditarios En el caso de aportes de los socios de una S.R.L. o de socios comanditarios, la valuación deberá efectuarse indicando en el contrato sus antecedentes justificativos, es decir, las pautas o antecedentes (facturas, presupuestos, informes) que han permitido la determinación del precio. Conforme al art. 150, los socios de la S.R.L. son responsables solidaria e ilimitadamente frente a los terceros por la sobrevaluación de los aportes en especie, al tiempo de la constitución o del aumento del capital, por el plazo del art. 51, último párrafo. 2,9,6. ImpugnaciOn de la valuaciOn por terceros
152
En el caso anterior, en los supuestos de quiebra o insolvencia de la sociedad, los acreedores podrán impugnar la valuación en un plazo de 5 años de realizado el aporte, excepto que dicha valuación haya sido llevada a cabo judicialmente (art. 51, último párrafo). 2,9,7. ImpugnaciOn de la valuaciOn por el socio El socio afectado por la valuación puede impugnarla dentro del quinto día de notificado y la autoridad de la inscripción resolverá con audiencia de los peritos intervinientes. 2,9,8. Sociedades por acciones En las sociedades por acciones, la valuación deberá ser aprobada por la autoridad de contralor y se hará: 1. Por el valor de plaza, cuando se trate de bienes con valor corriente. 2. Por valuación pericial, cuando a juicio de la autoridad de contralor no pueda ser reemplazada por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales. Por último, se indica que los aportes se admitirán cuando sean efectuados por un valor inferior a la valuación, pero se exigirá la integración de la diferencia cuando fuere superior. El aportante tendrá derecho a solicitar la reducción del aporte al valor resultante de la valuación, lo que deberá ser aceptado por los socios que representen las tres cuartas partes del capital, sin computar el aporte del interesado. De no aceptarse tal propuesta, el socio deberá integrar la diferencia (conforme al art. 53, L.S.). 3. DOMICILIO SOCIAL: CONCEPTO La legislación civil, al igual que la comercial, trae varias disposiciones que hacen referencia al domicilio y que son de aplicación a las sociedades. El art. 44, C. Civ., expresa: “Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial.” Por su parte, el art. 90 del citado Código dice: “El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el
ejercicio de sus derechos, y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así: [...] 3. El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado. 4. Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad.” Las normas precedentes identifican al domicilio con el lugar de asiento de la administración de las personas jurídicas, lo que se compadece con el concepto de domicilio como atributo de la personalidad que analizáramos en la Unidad temática I. En materia societaria comercial, la cuestión no es tan simple, toda vez que el concepto expresado se corresponde con la idea de “sede social” y no con la de “domicilio”, que hace referencia a la jurisdicción territorial en que la entidad es inscripta. El art. 11, inc. 2, de la ley 19.550, en su primaria redacción, establecía que el instrumento de constitución debía contener el domicilio de la sociedad. Nada aclaraba la norma respecto de los alcances del vocablo “domicilio”, lo que generó razonables dudas. ¿La exigencia legal implicaba que se debía incluir en el estatuto social el lugar del asiento de la administración de la entidad o, por el contrario, debía interpretarse que el requerimiento apuntaba a la designación de la jurisdicción territorial? La doctrina mayoritaria se inclinó por esta última postura. La interpretación contraria, es decir, aquella que entendía que debía obligatoriamente consignarse en el contrato constitutivo la sede social (calle y número) resultaba irrazonable, en la medida que exigía la reforma estatutaria ante una simple mudanza de oficinas dentro de la misma jurisdicción territorial. La cuestión vino a quedar definitivamente zanjada con el dictado de la ley 22.903 y la nueva redacción del art. 11: “El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad: ...2) La razón social o la denominación y el domicilio de la sociedad. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse
153
mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración...” 3,1. SEDE SOCIAL: CONCEPTO La doctrina define a la sede social como “el lugar preciso de determinada ciudad o población, en donde funcionan la administración y el gobierno de la sociedad” (9). Es decir que la sede social es el lugar en el cual podremos efectivamente ubicar a una sociedad; es la dirección, o sea la calle y número, en la cual ésta queda notificada válidamente. Esta circunstancia debe ser registrada por la autoridad de control en el momento de la constitución de la sociedad, sin cuyo requisito no será posible la regularización de la misma. Si bien la ley 19.550 aclara que “si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración”, lo normal es que dentro del acta constitutiva, pero fuera del articulado del estatuto, los socios al momento de la fundación de la persona jurídica, establezcan cuál será la sede, inscribiéndose consecuentemente en un mismo acto la sociedad juntamente con su dirección. 3,2. REGIMEN LEGAL EN CADA UNO DE LOS TIPOS SOCIETARIOS 3,2,1. Cambio de domicilio Es necesario remarcar que, a efectos del cambio de domicilio y de la sede social, los procedimientos son diferentes si esta última está consignada o no en el contrato social. Para comenzar, diremos que todo cambio de domicilio implica una modificación del estatuto, la que debe ser resuelta por el órgano de gobierno de la sociedad. Esto es así, ya que como necesariamente debe estar en el articulado, toda variación de domicilio conllevará la reforma del ítem respectivo. Sin embargo, distintos son los supuestos en cada tipo social. Si se tratara de sociedades colectivas, el art. 131 de la ley preceptúa que “toda modificación del contrato... requiere el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario”. Por lo tanto, será necesaria la unanimidad, excepto que los socios al constituir la sociedad o por una reforma posterior, hubiesen establecido una mayoría diferente, nunca inferior a la mayoría absoluta (más de la mitad) del capital social.
También es de aplicación el artículo citado a las sociedades en comandita simple y a las de capital e industria, conforme a lo dispuesto por los arts. 139 y 145, respectivamente. En las sociedades accidentales o en participación, al no ser sujetos de derecho y al no estar sometidas a requisitos de forma, ni inscribirse en el Registro Público de Comercio, no existirá un domicilio social. Al decir de la L.S. (art. 362), “los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto del socio gestor...”. En consecuencia, cualquier reclamo que deba hacerse se realizará en el domicilio del socio gestor. En las sociedades de responsabilidad limitada, los socios pueden haber establecido en el contrato, como mínimo, la mayoría absoluta del capital social, para las resoluciones que tengan por objeto la modificación de aquél. En caso contrario, es decir, cuando no ha sido previsto, se “requiere el voto de las tres cuartas partes del capital social” y “si un solo socio representare el voto mayoritario, se necesitará, además, el voto de otro”, de acuerdo con lo que dispone el art. 160 de la ley. En el caso de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, será necesaria la celebración de una asamblea extraordinaria (art. 235 de la ley), la cual tendrá el quórum y las mayorías previstas por el art. 244 de la norma citada. Para finalizar, diremos que en las sociedades de responsabilidad limitada, en las sociedades anónimas y en las sociedades en comandita por acciones, conforme al art. 10, L.S., todo cambio de domicilio implicará la publicación por un día en el diario de publicaciones legales (Boletín Oficial). 3,2,2. Cambio de sede social Existen dos hipótesis posibles para el cambio de la sede social. La misma puede estar inserta en el articulado o de lo contrario estar fuera de él. En el primer caso, se seguiría el mismo régimen que para el cambio de domicilio, razón por la cual nos remitimos a lo que antecede. En el segundo supuesto, la solución es diferente, por cuanto no implicará una modificación del contrato o estatuto social. Si éste fuera el caso, solamente habrá que notificar dicha circunstancia a la
154
autoridad de contralor, la cual tomará razón de la nueva sede, siendo a partir de ese momento válida con respecto a terceros (art. 12, L.S.). En estos casos, será el órgano de administración el que comunicará la reforma a la Inspección General de Justicia. 3,2,3. Domicilio de sucursales y filiales A efectos de la descentralización económica, muchas sociedades establecen sucursales, “entendiéndose por tales los establecimientos con autonomía jurídica suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones por cuenta de la sede central o casa matriz” (10). Cada una de las sucursales de una sociedad tendrá necesariamente una persona que la represente, con facultades suficientes para obligarla y un domicilio especial, en el cual podrán hacer valer sus derechos los acreedores que han contratado con ella y siempre que se trate de negocios efectuados en dicha sucursal. El art. 5º, L.S., establece que el contrato constitutivo y sus modificaciones deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio del domicilio social y además “las mismas inscripciones se efectuarán en el Registro Público de Comercio correspondiente a la sucursal”. Por su parte, la res. 6/80 de I.G.J. dispone en su art. 17 que: “Toda entidad fiscalizada por la I.G.J., que resuelva la apertura o cierre de una sucursal, agencia, filial u otro tipo de representación fuera de la Capital Federal deberá comunicarlo a la I.G.J. dentro de los diez (10) días de adoptada la correspondiente resolución, informando la sede y domicilio de la misma, y el nombre y domicilio real del representante o apoderado. La I.G.J. comunicará la información recibida al organismo de control de personas jurídicas de la jurisdicción de dichas representaciones.” Diferente es el concepto de las filiales, las cuales, si bien constituyen también descentralizaciones económicas, son entes totalmente autónomos de la casa matriz, teniendo patrimonio propio y siendo consideradas como sujeto de derecho. En consecuencia, con referencia al tema del domicilio, serán tratadas como sociedades independientes de la casa central. 3,2,4. Jurisprudencia Diversos fallos judiciales han tratado el tema del domicilio y la sede social.
“La modificación del domicilio carece de incidencia sobre la competencia judicial si el traslado de sede social a otra jurisdicción no se publicó” (CNCom., Sala D —27/9/88—, ED, 131-610). “Es competente para conocer en el concurso de una sociedad irregular, el juez de su sede social, que es el del domicilio registrado” (CNCom., Sala D —27/9/88—, ED, 131-610). “Son válidas todas las notificaciones practicadas en el domicilio social registrado, de acuerdo con lo establecido por los arts. 11, inc. 2º de la ley 19.550 y 90, inc. 3º del Código Civil” (CNCom., Sala B —4/4/89—, ED, 134-502). “El art. 11, inc. 2º, de la ley 19.550 en su actual redacción establece expresamente la validez y vinculación para sociedad de todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta” (CNCom., Sala C — 25/9/87—, ED, 134-501). “De acuerdo con el art. 11, inc. 2º, de la ley 19.550, t.o. dto. 841/84, todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta se tendrán por válidas” (CNCom., Sala B —12/6/87—, ED, 134-500). 4. NOMBRE CIVIL Y NOMBRE COMERCIAL. CONCEPTO Características de este siglo han sido las políticas orientadas a la libertad de comercio e industria y a la producción en masa de bienes y servicios. En un escenario de creciente competencia entre los empresarios con el objetivo de lograr la atención e interés del público consumidor, los signos distintivos han adquirido una relevante importancia. Los comerciantes, para distinguirse a sí mismos, a sus empresas, actividades, a los locales donde ellas se desarrollan, a los productos y servicios que ofrecen, recurren a medios instrumentales denominados “nombres comerciales” o “designaciones”, “nombres sociales”, “marcas”, “emblemas”, “enseñas”, etcétera. De la misma manera en que no se concibe a un ciudadano sin nombre, resulta difícil suponer la actuación de un hombre de negocios sin una denominación que lo identifique del resto. 4,1. NOMBRE CIVIL El nombre civil es el término o expresión que tiene como función identificar a las personas de manera habitual. El nombre civil (y, en especial, el apellido) sirve para individualizar y distinguir a las personas físicas con respecto a otras, tanto en sus
155
relaciones privadas como ante el Estado y la autoridad pública. Es útil en este sentido para el ejercicio del poder de policía y para el control de los deberes y responsabilidades de cada uno. En lo demás, remitimos a lo expuesto en la Unidad temática I, al dar tratamiento al tema de los “Atributos de la personalidad”. 4,2. NOMBRE COMERCIAL El nombre comercial ha sido definido como el nombre (individual o colectivo, simple o compuesto) bajo el cual los comerciantes, industriales o productores ejercen los actos de su comercio, industria o explotación (11). El nombre comercial designa a la organización creada por el comerciante, es aquel bajo el cual éste ejerce los actos de su profesión, se vincula con la clientela y es conocido en el mercado. La Ley de Marcas (22.362) define y regula, bajo el nombre de “designaciones”, la protección de la figura que en la derogada ley 3.975 era conocida como nombre de fábrica, de comercio o ramo de la agricultura. El art. 27 de la ley 22.362 define a las designaciones como el nombre o signo con que se designa a una actividad, con o sin fines de lucro. El nombre comercial o designación (en sentido estricto) tiene como finalidad identificar a la actividad de la cual el comerciante se sirve o realiza en su tráfico mercantil (por ej.: Pizzería Los Inmortales, Confitería El Molino, Tintorería Tokio, Heladería Verona). La existencia de una actividad es fundamental para la existencia de un nombre comercial. Si no hay actividad, no hay nombre comercial. Constituye un elemento inmaterial del fondo de comercio, gozando de valor patrimonial y, como tal, es enajenable, pero no es posible su transferencia (sea inter vivos o mortis causa) independientemente del fondo de comercio del cual forma parte. 4,3. NOMBRE SOCIAL Tal como hemos expuesto, el nombre comercial tiene como finalidad la identificación del comerciante en el tráfico mercantil y es utilizado por aquél como medio de atracción de clientela; el derecho industrial se ocupa de su reglamentación. El nombre social, en cambio, y sin perjuicio de poder cumplir la función descripta, señala un ámbito de aplicación determinado: la normativa societaria. Individualiza en este plano la fisonomía de la sociedad como sujeto de derecho.
La presencia de un grupo social autónomo, distinto de los miembros que lo componen, justifica la adopción de un nombre social que representa para la sociedad el principius individuationis. La sociedad tiene en el nombre social el instrumento para ejercer sus derechos y contraer sus obligaciones. El nombre social cumple una función que lo caracteriza y distingue de otras expresiones (nombre comercial, firma, etc.): la imputación de responsabilidad de los integrantes del ente social, que puede exceder o no el patrimonio social, según sea el tipo societario adoptado. Dado que el mismo explicita la asunción por parte de la sociedad de determinada obligación o la titularidad de un derecho, debe presentarse con la claridad necesaria y suficiente como para que no existan dudas acerca de la actuación de un ente colectivo y no de una persona física. 4,4. LA RAZON SOCIAL Y LA DENOMINACION La expresión “nombre social” en el derecho societario comprende dos formas distintas de identificación: la razón social y la denominación social. El art. 11, inc. 2, L.S., exige que en el contrato constitutivo figure la denominación o razón social que adoptará la persona jurídica. Favier-Dubois (12) enumera los caracteres de la razón social dentro de nuestra legislación: a) indica la existencia, dentro del ente societario, de socios con responsabilidad ilimitada y solidaria. Por lo tanto, únicamente podrá ser utilizada por aquellos tipos societarios que tienen por lo menos un socio con este carácter (sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria, en comandita por acciones); b) en los tipos sociales mencionados, no pueden figurar en la razón social aquellos socios que tengan responsabilidad limitada (ni los comanditarios ni los socios industriales); c) están imposibilitadas de usar razón social las sociedades que no tienen por lo menos un socio con responsabilidad ilimitada (sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas); d) si no aparecen en la razón social todos los socios con responsabilidad ilimitada, contendrá las palabras “y compañía” o su abreviatura (art. 126); e) la muerte, abandono o exclusión de un socio que figura en la razón social provocará la modificación de ésta;
156
f) se forma con la denominación genérica de la sociedad (calificación tipológica) que corresponde a su tipo o su abreviatura. Por ejemplo: Juan Pérez y Cía. —razón social— y el agregado “sociedad colectiva”, “sociedad en comandita simple”, “sociedad de capital e industria” o “sociedad en comandita por acciones” —calificación tipológica—; g) la utilización de la razón social no es obligatoria para ningún tipo de sociedad. La denominación social distingue el tipo societario en el cual todos los socios pueden limitar la propia responsabilidad. “La denominación, pues, es el nombre de la sociedad en la cual no existe —o al menos no está determinado a priori— alguna categoría de socio ilimitadamente responsable; v. gr.: sociedades de responsabilidad limitada, sociedad anónima, etcétera.” (13) La denominación puede consistir en vocablos de fantasía, palabras que se refieran al objeto de la sociedad o bien contener el o los nombres de los socios (denominación subjetiva). En las sociedades de interés, sin embargo, la aparición del nombre de los socios implica que estamos en presencia de una razón social, y no de una denominación. La L.S. autoriza a la sociedad colectiva, de capital e industria y en comandita (simple o por acciones) a actuar bajo una denominación social, siempre que no incluya el nombre de los socios (eligiendo un nombre de fantasía, v. gr.: “El Ombú”) e indicando a continuación el tipo societario que se adopta. Favier-Dubois (14) enumera también los caracteres que ofrece la denominación social: a) puede consistir en una expresión de fantasía; b) puede llevar el nombre de una persona física (denominación subjetiva), con la salvedad expresada anteriormente; c) la sociedad de responsabilidad limitada puede usar en su denominación el nombre de algún socio (denominación subjetiva), que no debe confundirse con la razón social —como ya explicáramos— y debe complementarse con el aditamento de la calificación tipológica (sociedad de responsabilidad limitada), su abreviatura (soc. de resp. ltda.) o la sigla S.R.L.; d) la sociedad anónima puede incluir en su denominación el nombre de una persona física aunque no sea socio (denominación
subjetiva), pero, como ocurre con la sociedad de responsabilidad limitada, no será confundida con la razón social al agregarse su calificación tipológica (sociedad anónima), su abreviatura (soc. anón.) o la sigla S.A. 4,5. CARACTERES DEL NOMBRE SOCIAL El nombre social (ya se trate de una razón social o una denominación social) constituye un atributo del ente societario y reúne los siguientes caracteres comunes: a) Unico Dado que una sociedad no puede tener más de una razón social o denominación para diferenciarse de otras entidades. b) Novedad Implica que el nombre social debe ser inconfundible con los ya existentes. Las autoridades administrativas competentes ejercen el control de novedad evitando que ocurran supuestos de homonimia. El art. 8º de las Normas de la Inspección General de Justicia (res. I.G.J. 6/80) le impone al organismo la obligación de no conformar “actos constitutivos de sociedades con denominación igual o similar a otras ya existentes, que puedan confundirse con instituciones, dependencias o empresas del Estado o inducir a error sobre la naturaleza y características de la entidad. La prioridad en la denominación se juzgará teniendo en cuenta el ente que primero se haya presentado ante la I.G.J.”. Existen normas similares en las oficinas con idénticas funciones de la I.G.J. en la mayoría de las provincias (Buenos Aires — ley 9.110—; Corrientes —ley 3.274—; Entre Ríos —ley 5.291—; Mendoza —ley 3.872—). Favier-Dubois (h) (15) señala que la vigencia del principio de novedad puede destacarse en diversos ámbitos: “En primer término, el de las sociedades aún no inscriptas, mediante el establecimiento de un sistema preventivo de reserva de nombres sociales, de modo de evitar frustraciones, oposiciones o problemas al momento de formalizar la inscripción de un ente cuyo nombre ya se proyecta. En segundo término, la confrontación de homonimias entre sociedades en trámite de inscripción con el de sociedades ya inscriptas, como el presupuesto para ordenar la registración de las primeras.
157
En tercer lugar, similar confrontación, pero respecto no ya de una sociedad inscripta, sino de una sociedad extranjera de prestigio internacional, cuando ello fuera notorio o mediare concreta oposición o cuestionamiento al trámite. Todos estos controles se hacen en la esfera de los presupuestos de las inscripciones societarias, o sea, por parte de quien tiene a cargo controlar la legalidad y exactitud de los actos y ordenar su inscripción en el Registro Público de Comercio, sea juez o administrador, sin que importe dirimir el mejor derecho al nombre. Pero hay también un control pose registral, en sede contenciosa y a instancia de los propios interesados, relativo al conflicto entre denominaciones sociales de dos sociedades ya inscriptas, conflicto distinto al posible entre nombres comerciales, siendo competentes para el primero los jueces comerciales u ordinarios, y para el segundo, los federales.” El control de homonimias por parte del Registro Público de Comercio exige la existencia de normas claras que determinen los supuestos en los que un nombre será considerado homónimo de otro. La homonimia entre dos nombres idénticos pertenecientes al mismo tipo social (homonimia absoluta) resulta bien clara y no provoca polémicas. También han sido consideradas homónimas, y por lo tanto confundibles, las sociedades de idéntico nombre aunque hubieran adoptado tipos sociales distintos. De esta manera, en autos Kimsa S.R.L. (Cám. Nac. Com.; Sala D, 30/6/86) se denegó la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada por existir homonimia con una anónima. Se alegó que: “...la diferenciación por el tipo no resulta suficiente para resolver el caso de identidad de nombres, pues el tipo adoptado o su abreviatura si bien integran la denominación puede ser omitida, lo cual acarrea una especial responsabilidad del órgano de administración y representación que se hubiere obligado en el caso, pero la sociedad seguirá obligada... No es posible permitir el empleo de denominaciones iguales, ni siquiera en sociedades que tengan distintos objetos, ya que ésta tiene por finalidad delimitar el ámbito de la actividad que pueda desarrollar la sociedad, el que, si bien puede ser distinto, como es libremente variable, llevaría a posibilitar en el futuro que los socios de
una sociedad lo alteren adquiriendo el mismo de la homónima, con lo cual el conflicto sería todavía mayor.” Pero existen otras situaciones más dudosas, cuya resolución necesitaría normas claras para evitar inseguridades, incertidumbres o arbitrariedades del órgano registrador. Resulta ilustrativo transcribir parcialmente el art. 373 del Reglamento del Registro Mercantil español que establece como homonimias relativas: • La utilización de las mismas palabras en diferente orden, género o número. • La utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias, o de artículos, adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares. • La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión fonética. c) Veracidad Este principio exige que la denominación o razón social no sea falaz, ni provoque engaños sobre la responsabilidad o calidad de los socios, sobre el tipo de sociedad, sobre la actividad que realiza en cumplimiento de su objeto, etcétera. Si se produce el fallecimiento, retiro o exclusión de un socio que figure en la razón social, debe procederse a su modificación, porque es imprescindible que en ella únicamente consten los socios actuales, con responsabilidad ilimitada y solidaria. Las dudas surgen en el caso de las denominaciones subjetivas (como en las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada). En el supuesto de las S.R.L., las mismas están facultadas a incluir en su denominación el nombre de uno o más socios. En la eventualidad del fallecimiento, retiro o exclusión de algunos de ellos, se ha debatido acerca de si corresponde o no modificar la denominación. Al respecto, se han manifestado dos criterios diferentes: • Se ha sostenido que la denominación debe considerarse inamovible una vez inscripta, en virtud del principio de inmutabilidad, el cual no resulta afectado por el cambio en el elenco de socios (16). En este caso, un socio que figuraba en la denominación social había fallecido.
158
• En un sentido opuesto, se resolvió que no corresponde que una S.R.L. (cuya prórroga se solicitaba) permanezca en el uso de su nombre originario, desde que el mismo incluía el nombre de uno de los socios fundadores (ya fallecido en la época de la solicitud de prórroga) (17). Años después, la misma Sala sostuvo que el mantenimiento del nombre del socio fallecido puede inducir a error a terceros, quienes al vincularse con la sociedad pueden tener en cuenta, además del patrimonio, las aptitudes personales de ese socio (18). En el caso de las S.A., las diferencias de posiciones expuestas no se presentan, dado que, como ya se ha explicado, la denominación de las S.A. puede incluir el nombre de cualquier persona física, sea socio o ajeno a ella, vivo o fallecido. d) Inmutabilidad El nombre social no puede ser modificado sino por motivos debidamente justificables, cumpliendo los requisitos para la reforma del contrato social. Rovira invoca entre las causales que justifican el cambio de nombre: la alteración en forma sustantiva de la base objetiva que originara o fundara la denominación; cuando el nombre se constituye en un apéndice o derivación de otros derechos (tales como licencias de uso de marcas o patentes) o resulta la consecuencia de la exteriorización de una posición de control por parte de un accionista mayoritario controlante (art. 33, L.S.) y cesan los presupuestos que fundaron la autorización para usarlo (19). 4,6. LA RAZON SOCIAL Y LA DENOMINACION EN LOS DISTINTOS TIPOS SOCIALES 4,6,1. Sociedad colectiva Los socios pueden optar por utilizar una razón social o una denominación. El art. 126 prevé ambos supuestos agregando que “la denominación social se integra con las palabras «sociedad colectiva» o su abreviatura”. La ley no determina la abreviatura que puede emplearse, pero su adopción requiere ser lo suficientemente clara para no inducir a equivocación a los terceros en relación con la estructura legal elegida. El artículo citado dispone también en relación con la razón social que “se formará con el nombre de alguno, algunos o todos los socios.
Contendrá las palabras «y compañía» o su abreviatura si en ella no figuraren los nombres de todos los socios”. Podríamos mencionar como ejemplos: “José Aguirre y Cía. Soc. Col.”; “Aguirre, Ramírez y Cía. Soc. Col.” o “Aguirre, Ramírez y Villaverde Soc. Col.” (sociedad colectiva integrada por tres socios en total). Es imprescindible que la razón social se constituya con el nombre de personas físicas que reúnan la calidad de socios, pero no resulta necesaria la inclusión completa del nombre del socio, siendo suficiente su apellido. 4,6,2. Sociedad en comandita simple El art. 134 admite que el ente actúe con una denominación que se integra con las palabras “sociedad en comandita simple” o su abreviatura. También puede desenvolverse bajo una razón social, que se formará exclusivamente con el o los nombres de los socios comanditados (aquellos que asumen responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria por las obligaciones sociales). 4,6,3. Sociedad de capital e industria El art. 142 expresa que “la denominación social se integra con las palabras «sociedad de capital e industria» o su abreviatura”. A continuación, agrega que “si actúa bajo una razón social, no podrá figurar en ella el nombre del socio industrial”, dado que —insistimos— sólo puede figurar en la razón social el nombre del socio ilimitadamente responsable (el socio capitalista en este tipo legal). 4,6,4. Sociedad de responsabilidad limitada Nos hallamos en presencia de un tipo social donde los socios (como el nombre lo indica) contraen responsabilidad limitada y, por lo tanto, no podrán actuar bajo una razón social. La denominación adoptada puede ser: 1. Objetiva: derivada del objeto de la sociedad que le atribuyan los socios. 2. Subjetiva: con indicación del nombre de uno o más socios. En todos los casos la denominación social debe contener la indicación del tipo societario (sociedad de responsabilidad limitada, su abreviatura: soc. de resp. ltda., o la sigla S.R.L.).
159
Cuando la sociedad utiliza una denominación subjetiva, solamente puede figurar en ella el nombre de los socios, quedando excluidas las personas ajenas a la sociedad. 4,6,5. Sociedad anOnima El art. 164 determina que la denominación social puede incluir el nombre de una más personas de existencia visible y debe incorporar la expresión “sociedad anónima”, su abreviatura “soc. anón.” o la sigla S.A. Si bien la ley sigue el criterio de la sociedad de responsabilidad limitada para la formación de la denominación social, introduce una variante al no exigir la calidad de socio para integrar la misma, abriendo la posibilidad de que sujetos no accionistas figuren en la denominación. Esta denominación puede constituirse de diversas maneras: 1. Derivándose de su objeto (v. gr.: Papelera Roca S.A.). 2. Adoptando un nombre de fantasía (v. gr.: Alfa S.A.; Excelsior S.A.). 3. Incluyendo el nombre de una o más personas físicas (v. gr.: Héctor Zalazar S.A.). La misma debe contener en todos los casos la expresión que identifique al tipo societario. 4,6,6. Sociedad en comandita por acciones El art. 317 establece que “la denominación social se integra con las palabras «sociedad en comandita por acciones», su abreviatura o la sigla S.C.A.”. La ley omite la posibilidad de formar la denominación con el nombre de personas físicas y ello se justifica cuando el artículo citado agrega que “si actúa bajo una razón social, se aplica el artículo 126”, es decir, la inclusión de algún socio en el “nombre social” transforma a éste en razón social. La razón social en este tipo sólo puede integrarse con el nombre de los socios comanditados (aquellos que asumen responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria). 4,6,7. Sociedad accidental o en participaciOn De acuerdo con el art. 361, este tipo societario carece de nombre social. 4,7. UTILIZACION DE LOS VOCABLOS “ARGENTINA”, “NACIONAL” U “OFICIAL” La res. I.G.J. 6/80, en sus arts. 10, 11 y 12, hace expresa mención de estos vocablos, que si bien se refieren sólo a las sociedades por acciones, son extensivos a las demás, en razón de la jurisdicción de dicho organismo sobre todos los tipos societarios.
Dicha resolución dispone: “Art. 10 — Cuando la denominación incluya las expresiones «de Argentina», «Argentina» u otras que puedan expresar o sugerir dependencia económica o jurídica respecto de entidades constituidas en el extranjero, se requerirá: a) la acreditación de la efectiva existencia de la empresa extranjera; b) la conformidad prestada por ésta para el uso de la denominación por la sociedad. Art. 11 — Queda prohibido el uso de la expresión «Nacional» en el nombre o denominación social y en los documentos de la sociedad. Art. 12 — Queda prohibido el uso del vocablo «Oficial» en su versión castellana o traducida a cualquier idioma para la designación del nombre, denominación, razón social o para la determinación del objeto o fines de la sociedad.” 4,8. OTROS SIGNOS IDENTIFICATORIOS 4,8,1. Firma social La firma social consiste en la mención del nombre del establecimiento o el nombre comercial del empresario, añadido generalmente debajo de su firma ológrafa. Adquiere especial relevancia cuando el comerciante suscribe documentos (v. gr.: títulos cambiarios) o contratos. Mientras que la firma subjetiva obliga personalmente a quien la efectúa, la firma social cambia la imputación normativa de la obligación, atribuyéndosela a la organización mercantil, sea una empresa unipersonal o una sociedad. 4,8,2. Emblema El emblema es un signo constituido generalmente por la abreviatura o las iniciales del nombre comercial (v. gr., VCC; YPF), pudiendo también estar constituido con sólo una letra que simbolice el nombre (v. gr.: “T” de Telefónica de España, “S” de Sheraton). 4,8,3. Enseña Se entiende por enseña, divisa o muestra, el distintivo de determinado establecimiento, formado por dibujos, símbolos, figuras, combinaciones de colores, destinado a llamar la atención del público, generalmente en forma de cartel, placa, letras de molde, de relieve, artefactos luminosos, etc., colocados en el frente del edificio.
160
Mientras que el nombre comercial identifica al comerciante, la enseña distingue al establecimiento. 4,8,4. Marcas Un mercado moderno y dinámico supone un lugar donde los empresarios tratan de aumentar su presencia mejorando la calidad de los productos y servicios existentes, o desarrollando artículos nuevos y ofreciendo nuevas alternativas en materia de prestaciones, en beneficio de los consumidores. Estos empresarios solamente pueden lograr estos objetivos usando marcas comerciales que identifiquen sus mercaderías y servicios y que los distingan de sus competidores. La marca es, entonces, el signo mediante el cual un determinado producto o servicio es conocido y acreditado ante el público, signo que es empleado por los hombres de negocios para distinguir sus productos y servicios respecto de los ofrecidos por sus competidores (20). La marca se diferencia del nombre, dado que este último está destinado a distinguir unas personas de otras (sujeto de derecho) en su vida jurídica; mientras que las marcas están destinadas a identificar los bienes y servicios ofrecidos por quienes las usan. No existe un impedimento (teniendo en cuenta las condiciones establecidas por la Ley de Marcas) para utilizar un nombre como signo marcario, pero quien así lo hace ya no emplea ese signo para designarse a sí mismo, sino para identificar sus bienes y servicios. 5. OBJETO SOCIAL El objeto es uno de los elementos generales del contrato de sociedad, juntamente con el consentimiento y la forma. El contrato de sociedad (como el resto de los contratos) sólo puede perfeccionarse si el consentimiento de las partes está referido a un objeto suficientemente preciso como para dar un contenido útil a dicho consentimien-to (21). Debe distinguirse el objeto del contrato de la sociedad respecto del objeto social y la actividad social. 5,1. OBJETO DEL CONTRATO SOCIAL Consiste en las prestaciones a que se obligan los socios —aportes— al tiempo de suscribir el contrato constitutivo o con posterioridad. 5,2. OBJETO SOCIAL
Está constituido por los actos o categoría de actos (industriales, agropecuarios, inmobiliarios, etc.) que figuran en el contrato constitutivo y que podrá realizar la sociedad para lograr el fin común al que aspiran los socios. No incide sobre el carácter comercial de las sociedades, las cuales son mercantiles por adoptar uno de los tipos previstos por la ley, excepto en el régimen de las sociedades de hecho, donde la naturaleza comercial de los actos ejecutados determina la aplicación de la normativa de la Ley de Sociedades. 5,3. ACTIVIDAD SOCIAL La actividad social es el ejercicio efectivo de los actos que realiza la sociedad en funcionamiento y que tienden al cumplimiento del objeto. Los arts. 18 y 19, L.S., consagran la diferencia entre objeto social y actividad, pues puede existir una sociedad con objeto lícito que desarrolle al mismo tiempo actividades condenadas por la ley (v. gr.: la sociedad cuyo objeto consiste en la importación y exportación de mercaderías, realizando esto a través de operaciones de contrabando). Asimismo, puede existir una sociedad cuyo objeto esté precisamente determinado en el contrato y que no ejecute actividad concreta alguna tendiente a desarrollarlo. Ello es causal de disolución del ente. 5,4. IMPORTANCIA DEL OBJETO SOCIAL La determinación clara y precisa del objeto social en el contrato constitutivo constituye una garantía esencial para la propia sociedad, para los socios y para los terceros que se vinculan a ella. Para la sociedad, porque el objeto delimita la competencia del ente, el cual sólo responderá por los actos celebrados por sus administradores o representantes que no sean notoriamente extraños al objeto social (art. 58, L.S.). De esta manera, el objeto delimita también las facultades de los órganos sociales. La actuación de los administradores y representantes fuera de los límites del objeto social se encuentra íntimamente relacionada con la responsabilidad que éstos tienen en el ejercicio de su cargo. El objeto en relación con la sociedad, determina asimismo el destino de la inversión de los aportes, que no pueden ser dedicados a ninguna actividad no prevista por los socios sin infringir los términos del contrato. Influye también en la duración de la misma, pues la sociedad
161
se disuelve por la consecución de su objeto o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo (art. 94, inc. 4). Para los socios, el objeto social sirve de garantía —como se expresara anteriormente— para delimitar las facultades del órgano de administración, dado que implica un impedimento para que los administradores inviertan los fondos sociales en negocios ajenos a la actividad económica del ente. Protege indirectamente uno de los derechos esenciales de los socios, que es la distribución de utilidades (fin de la sociedad) evitando que las sumas destinadas a satisfacer las mismas sean afectadas a otras actividades no incorporadas en el objeto social. Finalmente, el objeto importa a los terceros, pues les permite tomar conocimiento de los actos que los administradores y representantes pueden válidamente realizar para comprometer a la sociedad. 5,5. REQUISITOS DEL OBJETO SOCIAL Como elemento esencial del contrato social, el objeto debe ser lícito, posible y determinado. a) Lícito No debe ser contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Sería de objeto ilícito la sociedad constituida para el tráfico ilegal de armamento, venta de estupefacientes, explotación de menores de edad, etc. El art. 18 establece que “las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta”. La ilicitud debe ser juzgada por la actividad real de la sociedad más que por el objeto declarado. La sociedad pudo haber denunciado en su constitución un objeto lícito, con la finalidad de ocultar la actividad ilícita de sus integrantes. Estamos en presencia de la sociedad de objeto lícito con actividad ilícita. La ley llega aquí a la misma solución que en el caso anterior, declarando la nulidad absoluta de estas sociedades. b) Posible El objeto debe ser de cumplimiento fácticamente posible. Las cosas o hechos imposibles de realización no pueden ser válidamente objeto de los actos jurídicos. El contrato de sociedad (como todo acto jurídico) debe respetar este principio. Si la imposibilidad de cumplimiento es contemporánea al acto constitutivo y además es absoluta, la sociedad será nula. Si la imposibilidad es sobreviniente, se produce una causal de disolución.
c) Determinado El art. 11, inc. 3, exige que el objeto social sea preciso y determinado. La intención del legislador ha sido la eliminación de cláusulas ambiguas, pretendiendo —tal como ya se explicara— que el objeto social mida la verdadera capacidad de la sociedad. Por lo tanto, no será suficiente la descripción de un objeto de carácter genérico (v. gr.: “industrial”, “comercial”, “financiero”), sino que deben detallarse los distintos actos que la sociedad se propone ejecutar. Ello no impide la enunciación de objetos múltiples, con la condición de que ellos sean precisos y determinados. El objeto siempre debe guardar una razonable relación con el capital social, pues de lo contrario la sociedad no podría cumplir las actividades para las que fue creada. 6. EL PLAZO DE DURACION El inc. 5 del art. 11, L.S., establece que el instrumento de constitución debe contener: “El plazo de duración, que debe ser determinado.” Es decir que en todo contrato o estatuto social debe figurar el término por el cual se ha creado la sociedad, el que puede estar expresado en años o con la indicación de la fecha exacta en la cual vencerá la vigencia de la sociedad (p. ej.: “la duración de la sociedad será de 10 años” o “la duración de la sociedad será hasta el 9 de mayo de 2010”). Esta exigencia no es sólo en beneficio de los socios, los cuales deben saber al momento de la fundación hasta cuando están obligados, sino también en beneficio de los acreedores, los que, en determinados tipos societarios, sólo podrán cobrar sus créditos con la cuota de liquidación. A este respecto, el art. 57, L.S., preceptúa: “Los acreedores del socio no pueden hacer vender la parte de interés; sólo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación. La sociedad (por partes de interés) no puede ser prorrogada si no se satisface al acreedor particular embargante...” Al tener este tipo de sociedades el carácter de personales y teniendo en cuenta la gran responsabilidad que asumen los socios, la persona de cada uno de sus integrantes es esencial para la continuación de la misma. A efectos de preservar dicho carácter, la ley impone la necesidad de que los acreedores particulares de los socios no puedan obligar a vender la participación de su deudor.
162
Cabe hacer notar que, si bien la ley exige la determinación del plazo, esto no implica que la sociedad necesariamente se disuelva al vencimiento del mismo, tal como lo prescribe el inc. 2 del art. 94, L.S. Efectivamente, los socios pueden, antes del vencimiento, prorrogar el término de duración o reconducirla después de cumplido dicho plazo, según lo prevé el art. 95, L.S. No nos extenderemos en este tema, ya que el mismo será tratado en la Unidad temática XI. En el supuesto en que no se previera el plazo en el contrato social, será de aplicación el art. 17, L.S., el cual textualmente dice así: “La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial.” (1) Vivante, C., Tratado de derecho mercantil. Vol. 2: sociedades mercantiles, Ed. Reus, Madrid, 1932, pág. 33. (2) Zaldivar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1973, t. 1, pág. 206. (3) Fallo citado en Man, A. y Pardini, M. con prólogo y comentarios del Dr. R. Nissen, Ley de sociedades comerciales, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, t. 1, pág. 70. (4) Zaldivar, E.; Manovil, R.; Ragazzi, G.; Rovira, A.; y San Millan, C., Cuadernos de derecho societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, vol. 1, pág. 112. Vivante, op. cit en nota (1). (5) Halperin, I., Curso de derecho comercial. Parte general: sociedades, Depalma, Buenos Aires, 1978, pág. 249. (6) Halperin, op. cit. en nota (5), pág. 249. (7) Favier-Dubois (p), E. M., Cuadernos de derecho societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, vol. 3, pág. 170. (8) Nissen, R., Ley de sociedades comerciales, Abaco, Buenos Aires, 1993, t. 1, pág. 179. (9) Halperin, op. cit. en nota (5), pág. 249. (10) Zaldivar, Manovil, Ragazzi, Rovira y San Millan, op. cit. en nota (4), pág. 237. (11) Definición propuesta en el Congreso de la Propiedad Industrial, París, 1880, citada por Di Guglielmo, P., Tratado de derecho industrial, TEA, Buenos Aires, 1951, t. 1, pág. 117.
(12) Favier-Dubois (p), E. M., Sociedades comerciales, El Coloquio, Buenos Aires, 1984, pág. 123. (13) Ragazzi, G. E., El nombre social. Antecedentes y su tratamiento en la ley de sociedades comerciales, La Ley 150-1127. (14) Favier-Dubois, op. cit. en nota (12), pág. 124. (15) Favier-Dubois (h), E. M., Derecho societario registral, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, págs. 92 y 93. (16) Cám. Nac. Com., Sala A, Denegri Ltda. S.R.L. Revista La Ley, 1980-C-577. (17) Cám. Nac. Com., Sala B, Langer y Cía. S.R.L., Juan. Revista La Ley, 1978-C-443. (18) Cám. Nac. Com., Sala B, Hirsch S.R.L., Samuel. Revista La Ley, 1980-A-190. (19) Rovira, A. L., “La denominación social”, en Derecho empresario actual, Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 973. (20) Mitelman, C. O., “Las marcas. Régimen legal en la República Argentina”, en Aplicación Profesional Nº 14, Aplicación Tributaria, Buenos Aires, 1997, pág. 43. (21) Zaldivar, Manovil, Ragazzi, Rovira, y San Millan, op. cit. en nota (4), pág. 256. PERSONALIDAD SOCIETARIA LA SOCIEDAD COMO SUJETO DE DERECHO 1.- El artículo 2º de la Ley 19.550 establece que: “La sociedad es sujeto de derecho con el alcance fijado en esa ley” 2.- El artículo 148 del Código Civil y Comercial expresa que las sociedades son personas jurídicas privadas. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD • 1.- El nombre social • 2.- El patrimonio social: distinto de los miembros o socios que la componen. • 3.- La capacidad: la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. • 4.- El domicilio social.
163
FUNDAMENTO Y ALCANCE DEL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD • El reconocimiento de la personalidad es meramente instrumental y por ello otorgado por el legislador cuando de tal reconocimiento se derivan beneficios para la el tráfico mercantil. • Es un recurso técnico dirigido a permitir la actuación asociada de individuos con fines útiles para ejercer libremente una actividad económica (art. 14 de la CN). • La personalidad puede ser ignorada en determinados casos (arts. 2º in fine y 54 in fine de LGS).
•
•
EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD SOCIETARIA Cuando la sociedad es utilizada en forma contraria a los fines previstos por la ley o cuando se abusa de esa personalidad, es legítimo levantar el velo para determinar la realidad que se oculta tras ella y aplicar la normativa correspondiente a quienes pretendieron eludirla usando la figura societaria. Tales maniobras son concretadas generalmente a través de S.A. o S.R.L., pues en éstas los socios asumen una responsabilidad limitada manteniendo indemne el patrimonio de los resultados de la actividad de la sociedad. EL ARTÍCULO 54 IN FINE DE LA LEY 19550
COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD JURIDICA SOCIETARIA • La sociedad como sujeto de derecho nace con la firma del contrato constitutivo, independientemente de cualquier trámite de registración o inscripción ante el Registro Público. De ahí que las sociedades informales (arts. 21 a 26 LGS) también son sujetos de derecho y tienen personalidad jurídica. • La sociedad deja de existir como sujeto de derecho con la cancelación de la inscripción en el Registro Público (art. 112 LGS). • También tiene personalidad jurídica la sociedad en estado de liquidación aunque de hecho se transforma el objeto de la misma, dirigido a realizar el activo y cancelar el pasivo. Además se modifica su nombre social al cual habrá de adicionarle la expresión “en liquidación” (Ej. JC S.A. e. l.) LÍMITES AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD SOCIETARIA • En el mundo de los negocios es un fenómeno que se presenta diariamente que personas humanas se escuden detrás de una sociedad, para hacer una uso desviado del reconocimiento del carácter de sujeto de derecho que la ley le reconoce. • El artículo 2º de la ley si bien reconoce la condición de sujeto de derecho, pero “con el alcance fijado en esa ley”. Es decir, se establece una restricción para los casos en que la sociedad no sea utilizada para los fines reconocidos por la ley.
•
•
El art. 54 bajo el título Inoponibilidad de la persona jurídica complemente el art. 2º, describiendo los presupuestos de aplicación de la doctrina de la inoponibilidad y reglamentando sus efectos. “La actuación de la sociedad que constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados” . ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LA DOCTRINA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA 1.-En materia laboral. “Aybr c/Pizzería Viturro S.R.L.” Sala II CNAT 2.-En materia de derecho administrativo. “Marcos Pechernik S.A.” SCJBA. 3.- En materia de derecho fiscal. “Parke Davis” CSJN. 4.-En materia de derecho concursal y grupos de sociedades. “Cía Swift de la La Plata S.A. s/ Quiebra” CSJN. “Macri, Francisco y otros s/Infracción a la ley 23.771” CFed. de San Martín 28/4/94
164
•
•
En los precedentes citados existió una clara intención de perjudicar, mediante la utilización indebida de la técnica societaria, los derechos o intereses de terceros, así como de violar la ley o el orden público. En tales casos la sociedad fue el instrumento del fraude para la consecución de maniobras ilegítimas. Pero no es necesario que ello siempre ocurra de tal manera, pues hay supuestos en donde la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad jurídica se debe efectuar aun no mediando burla a la ley o fraude a los terceros, sino para evitar soluciones injustas y repugnantes con la buena fe.
“Ferrari Vasco c/Arlington S.A. s/Ordinario”, Sala C CNAC, sentencia del 10.05.95 En ese caso se declaró la inoponibilidad de la personalidad jurídica de una sociedad que, sin causa ilícita ni fraude, exhibía un fin extrasocietario, careciendo de toda actividad destinada a la producción o intercambio de bienes o servicios, ya que sus dos únicos bienes (inmueble y rodado) no se destinaban a una explotación mercantil, sino al disfrute personal de quien es la única y exclusiva controlante de la voluntad social a pesar de no figurar como accionista. EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD 1.- Como surge del artículo 54 LGS, la figura que se utiliza es la inoponibilidad, lo cual no lleva a identificar en forma absoluta a la sociedad con el socio o controlante responsable del uso desviado de la forma societaria, sino que imputa a éstos el acto en infracción y los hace responsables solidarios de los daños y perjuicios ocasionados. 2.- Pero la sociedad no se altera, ni en su actual, ni en su futura actuación. Simplemente se autoriza que, frente a una relación jurídica particular, cese la personalidad diferenciada de la sociedad, permitiendo al tercero perjudicado por el acto un reclamo directo frente al responsable.
165
UNIDAD VIII CAPITAL SOCIAL Y APORTES. INFRACAPITALIZACIÓN SOCIETARIA 1.- Concepto de infracapitalización En una primera aproximación, se puede afirmar que la subcapitalización implica la imposibilidad de consecución del objeto social a raíz de la insuficiencia en la asignación patrimonial. La insuficiencia de los fondos o recursos propios para satisfacer las exigencias financieras de la sociedad constituye una característica definitoria de las situaciones de infracapitalización. Por lo demás, esta situación de insuficiencia de recursos propios podrá manifestarse ab initio desde el mismo momento en que los socios constituyen la sociedad -infracapitalización originaria o constitutiva-, pero también puede surgir a posteriori en el transcurso de la actividad social –infracapitalización sobrevenida-. Y todo ello con independencia del grado de conocimiento de los socios acerca de la situación de infracapitalización o de las posibilidades financieras de los socios para solventar el desequilibrio financiero de la sociedad a través de nuevas aportaciones de capital de riesgo. La doctrina repite que en el concepto clásico de capital social se encuentran presentes tres funciones primordiales que son la de garantía –aspecto externo-, la organizativa y la de productividad –aspectos internos-, las cuales se hallan íntimamente vinculadas, posibilitando la concreción del objeto social. No obstante, se ha señalado que de estas tres funciones la más importante es la primera, sobre todo teniendo en cuenta las relaciones con terceros.
Asimismo, dos son las principales clasificaciones que se utilizan en forma contrapuesta: la congénita y la derivada; y la nominal y la material. 2. La distinción entre infracapitalización nominal y material. La infracapitalización nominal hace referencia al suministro de un patrimonio suficiente para que la sociedad pueda efectuar los actos necesarios tendientes a la consecución del objeto social, pero dicha dotación figura bajo otros rubros distintos al aporte social, y por lo tanto, no computables en la cifra del capital social, el cual permanece subvaluado. Existe, en definitiva, una sustitución de rubros. Pueden tratarse de préstamos de los socios, préstamos de terceros con garantía de los socios, aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, etc. Y aquí se plantea la incertidumbre de considerar si estos rubros forman parte o no de la “prenda común de los acreedores”, y en su caso, si se subordinan las expectativas de los socios como podría ocurrir en los procesos concursales. La solución parece ser la subordinación de estos rubros a los créditos considerados quirografarios. Así, Manovil da cuenta como en la jurisprudencia norteamericana se aplica la teoría de la infracapitalización tanto como elemento justificativo de la subordinación de créditos como causal autónoma de corrimiento del velo societario. En tanto, la infracapitalización material se produce cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos ordinarios para afrontar el giro social. Lo insuficiente es el patrimonio es su totalidad, incluyendo préstamos, capital propio y otros elementos. De tal modo, se advierte que la infracapitalización material afecta la aptitud de pago del ente social, impidiéndole responder ante 166
las
acreencias
que
requiere
el
giro
comercial.
3. Infracapitalización congénita: una relación conflictiva a. Capital social: concepto y caracteres El capital social es la contrapartida incorporada a la legislación para proteger a los terceros a partir de la consagración de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales a favor de los accionistas, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones que asumió el ente. Debe encolumnarse en el pasivo societario, y no en el activo; y opera en estos casos solo como un concepto jurídico y su inclusión en el inventario equivale a duplicar el patrimonio. . b. El objeto social Por su claridad, invariablemente se repite el concepto dado por Halperin sobre el tema: el objeto social hace referencia a la categoría de actos que por el contrato constitutivo podrá realizar la sociedad, para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad. La actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento El art.11 inc.3 LS establece la importancia del objeto social, pudiéndose apreciar desde dos puntos de vistas: a) uno interno, pues establece el alcance de las actividades de la sociedad, b) otra externa, pues lleva a los terceros certidumbre en las transacciones que pueden realizar sus representantes. De la conexión de los conceptos de capital social y objeto social, se desarrolló en nuestro país la teoría del control preventivo de la infracapitalización. c. Desarrollo jurisprudencial
Sin dudas, uno de los puntos de inflexión en nuestra jurisprudencia lo marcó el precedente Veca Constructora S.R.L. En dicha oportunidad, el juez Enrique Butty, entendió que era juez de la “legalidad de la constitución social (ley 19.550, art. 6º), en cuyo momento capital y patrimonio coinciden, sin que quepa, entonces, prescindir ahora del análisis de la posibilidad de cumplir el objeto con el capital asignado, único parámetro aprehensible, siendo que la mención del capital constituye imposición de la ley a los constituyentes”. Otro importante jalón en la materia lo fue la resolución administrativa dictada en Gaitan, Barujel & Asociados S.R.L. En dicha causa, la sociedad se proponía realizar múltiples actividades –inmobiliarias, de construcción, etc- con un capital inicial de $5.000 (en el año 2003), integrando el 25% en el acto constitutivo; por ello se le denegó la inscripción. Igual criterio se siguió en el expediente F2BIZ S.R.L, aunque esta vez el capital social ascendía a $1.000 (en el año 2005) para realizar operaciones de consultoría, importación, exportación, etc . Uno de los últimos casos de repercusión fue el resuelto en la Provincia de Santa Fe. Se trató de Bocca S.A.. La particularidad de este caso es que el capital de la sociedad superaba el mínimo legal previsto por la LS –se había previsto $15.000-. La Cámara entendió que cuando el capital social aparece como manifiestamente inadecuado para cumplir el objeto de la sociedad, el juez tiene facultades para denegar la inscripción solicitada. d. Análisis doctrinario i) Nissen y Vítolo que los aportes de los socios se encuentren en íntima relación con el objeto de la sociedad pues el capital social constituye la contrapartida de la limitación de la responsabilidad 167
de los socios. Richard sostiene que no debe dudarse de la facultad del órgano jurisdiccional de registración para solicitar justificación del capital asignado en la constitución de una sociedad, rescatando su función básica operativa. Jelonche ha sostenido que "… la pretensión de constituir una sociedad anónima con un capital irrisorio no equivale, sin más, a un supuesto de sociedad "predispuesta",…: la sociedad como carta, como simple expediente de inscripción…” . También se expresó que la exigencia de un capital adecuado al objeto social debe analizarse en aquellos casos en los cuales la insuficiencia se muestre manifiesta.
desde el inicio, no se encuentra en condiciones relacionarse eficientemente.
ii) No obstante, otros autores restan importancia a esta relación. Así, se expresa que la sociedad no va a actuar todo lo descripto en el objeto social, que en esencia es una proyección a futuro mediato. También se recomienda el examen de correlación entre el capital y el objeto social se efectúe a posteriori de la constitución de la sociedad . iii) Finalmente, no se puede dejar de mencionar aquellas posturas que controvierten directamente esta relación por los efectos negativos que se generan respecto de los mayores costos financieros o por la inhibición de la iniciativa privada , haciendo necesario que la actividad empresaria obtenga una remuneración tan elevada que incidirá directamente en la tasa de productividad del país
3) También pensamos que tal proceder se debe efectivizar respecto de aquellos casos de flagrante infrapacapitalización. No se debe olvidar en este sentido que los posibles excesos o falta de prudencia ante la dificultad que existe en determinar la correlación capital – objeto social podrán ser subsanados a través de la vía judicial pertinente.
2) Asimismo, el control del capital social inicial y su relación con el objeto se muestra adecuado respecto aquella finalidad. Así, lleva la razón quienes postulan esta limitación del objeto social desde que es verdad que una sociedad pretenda la realización de actos tan disímiles como por ej: la de de carácter financiero con otra que se define como transporte de pasajeros, tal como hemos podido advertir en la redacción de los contratos sociales de antaño.
4) Por ello, creemos que si la sociedad acompaña un plan que explicite la financiación y como se desarrollara la actividad de la sociedad podría llevar claridad respecto del por qué se ha elegido tal dotación y no otra diferente. En este sentido, la información y la veracidad de la misma, en el sentido de su correspondencia con la realidad, son factores decisivos en la actuación a posteriori que la sociedad efectúe.
e. Primeras conclusiones 1) En nuestra LS no existe ninguna norma que regule el tema de la infracapitalización congénita. Indirectamente, y través de la ingente acción de la I.G.J. se ha prestado atención al capital constitutivo. Y creemos que tal accionar preventivo, en principio, se muestra positivo desde que tiene como finalidad evitar la constitución y puesta en funcionamiento de una sociedad que,
4. La infracapitalización derivada La LS ha establecido algunas disposiciones dispersas en torno a la infracapitalización “derivada”. Así podemos encontrar, entre otras normas: i) Disolución por pérdida del capital social (art.94 inc.5º LS). 168
También se ha dicho que una dotación de patrimonio insuficiente generará la causal de disolución de "imposibilidad sobreviniente en el cumplimiento del objeto social" o sea la "inviabilidad de la empresa ii) La prohibición de emitir bajo la par (art.202) iii) La reducción del capital social (arts.203 y ss. LS), tanto voluntaria como obligatoria. Nótese que en estos casos la reducción debe ser propuesta por el directorio, con informe fundado del síndico y resuelto en asamblea extraordinaria. Ahora bien, estas soluciones que establece la normativa societaria, apuntan decididamente hacia la solución de temas referidos a la problemática interna del ente. Por ello, debemos buscar alternativa respecto de la repercusión de esta situación respecto de terceros. Por último, y más allá del desarrollo anterior, el análisis nos lleva hacia la consideración de la actuación y las consecuencias que la actuación frente a terceros efectúa la sociedad infracapitalizada, cualquiera sea su clase. No hay dudas de que el único camino posible ante el evento ya ocurrido, es el de la responsabilidad de los socios y/o administradores sociales.
sostiene- estaríamos ante un fallo del mercado y el coste social sería mayor que el privado. Sin embargo, afirma que esa externalización es en buena parte un espejismo. Los costes que se supone soportan los acreedores son soportados en realidad por los socios, y ello por la sencilla razón de que los acreedores al formalizar sus contratos anticipan la decisión futura de los socios. Esto es, los distintos acreedores de la sociedad pedirán una compensación adecuada al riesgo que han de soportar, vg: garantías personales de los socios. Todos los riesgos estarían internalizados, o sea, asumidos voluntariamente. En conclusión, los socios perderán la responsabilidad limitada o deberán pagar un interés muy alto, pero ello es una ley elemental de la economía de mercado. Como consecuencia de ello, entiende que los socios no deben responder por infracapitalización. Asimismo, si los tribunales hicieran política de redistribución estarían transfiriendo rentas de los accionistas a los acreedores, y éstos cobrarían dos veces: una en forma de prima de riesgo y otro reembolsándose con cargo al patrimonio privado de los socios. Más allá de concordar o no lo anterior, resalta que la limitación de la responsabilidad como regla en las SA o SRL, admite excepciones:
Uno de los trabajos más importantes sobre el tema en el derecho español lo constituye el del autor Cándido Paz –Ares Rodriguez.
a) Los acreedores no contractuales (extracontractuales, cuasicontractuales y legales), donde el carácter involuntario de la relación impide el ajuste contractual b) Pequeños acreedores: acreedores comerciales, proveedores de servicios, consumidores y sobre todo, trabajadores. Son acreedores “ignorantes”.
Expresa este autor que en doctrina es un lugar común encontrar la afirmación que la infracapitalización es una externalización del riesgo empresario hacia los acreedores. Si ello sería cierto, -
Dos apreciaciones finales: el problema de la infracapitalización no afecta a los acreedores “profesionales”, puesto que pueden defenderse mediante la oportuna indagación y valoración
5. La llamada infracapitalización y la tutela de los terceros. (a) Una lectura imprescindible:
169
profesional del riesgo que asumen. Y la segunda, con un problema que parece común a la realidad nacional: la infracapitalización es un inconveniente de las sociedades cerradas, pues en las abiertas las propias fuerzas del mercado de capitales protegen contra el mismo.
(b) Sociedades respecto de las cuales no será posible alegar infracapitalización La teoría de la infracapitalización societaria se aplica, como principio general, en aquellas sociedades denominadas cerradas, de familia o pequeñas sociedades. En las sociedades abiertas, la intensa reglamentación de las actividades de inversión y –lo que es más importante- el acceso a información por parte de los inversores aleja las posibilidades de aplicación de la figura. (c) Primer gran grupo: acreedores que no pueden demandar por infracapitalización Como vimos, es cierto que algunos acreedores no podrán prevalerse de la teoría de la infracapitalización, esto es, los acreedores comerciales o profesionales. Tampoco podrían alegarla los acreedores de mala fe o cuando se contraponga el requerimiento a una conducta realizada anteriormente. En este sentido, es posible encontrar algunos precedentes de la Madre Patria que se orientan en tal sentido. Así en un caso, la sociedad actora demanda al administrador de otra sociedad en reclamación de una deuda impaga que esta última tenía con aquella. Ejercita la acción individual de responsabilidad de los artículos 133 y 135, y la acción de responsabilidad de los artículos 260 y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas. Sin embargo, el Sala Primera del Tribunal Supremo sostuvo –en uno de los argumentos fundamentales para el rechazo de la acción-
que la actora, perfectamente consciente de la situación de infracapitalización en que se encontraba la sociedad deudora, concedió nuevos suministros, de los que derivó el crédito que ahora reclama, realizando una operación que hay que poner a su riesgo. La actora no actuó en buena fe, y el comportamiento de buena fe es presupuesto de la tutela del derecho que se ejercita. Ello en razón de que la sociedad reclamante era perfectamente conocedor de la infracapitalización de la sociedad con la que contrataba (participada por la actora, que además había sido administradora). El pacto de 2 de febrero de 1996 ciertamente obligaba a poner en liquidación la sociedad, después de verificar el pago del crédito por el suministro ahora convenido, pero no evita que se trate de una operación que hay que poner a riesgo de la sociedad ahora reclamante, consciente de la situación patrimonial de la entidad deudora. . En definitiva, el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor al momento de contratar con la sociedad no le autoriza, a posteriori, para dirigirse contra los administradores (d) Acreedores que pueden demandar por infracapitalización En una enumeración que no pretende ser taxativa, pero que intenta ser lo más precisa posible, diremos que los acreedores extracontractuales, los acreedores fiscales o de organismos públicos, consumidores y sobre todo, trabajadores podrán demandar a los administradores o socios en virtud de la infracapitalización de la sociedad con la que se vincularon. Ellos de ninguna manera asumieron ningún tipo de contingencia. Dos fenómenos, al menos, se dan respecto de ellos: a) por un lado, evasión o la clandestinidad respecto de la real situación empresaria, con carencia de información al respecto; b) por otro lado, la situación de insolvencia de las sociedades que continúan su giro social, manteniendo empleados en negro e 170
incumplimiento
de
sus
obligaciones
previsionales.
6. Las responsabilidades por infracapitalización (a) De los socios En esta inteligencia, la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios ante la pérdida total del capital social de la sociedad con la cual han contratado constituiría el único mecanismo de protección para los terceros. No caben dudas de que la sociedad infracapitalizada es un claro ejemplo de abuso de derecho previsto en el artículo 10 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues nada más lejos de la filosofía del legislador de 1972 que poner en circulación entre societarios que, por la exigüidad de su capital social, se encuentren imposibilitadas, desde su misma constitución, a satisfacer los compromisos asumidos. Y este abuso se encuentra en sintonía con la figura conexa que se utiliza para manguar los efectos de ella: la desestimación de la personalidad. En definitiva, creemos que ante la infrapatrimonialización societaria puede aplicarse la figura de la desestimación de la personalidad, esto es, cuando la actuación de la sociedad tiende a frustrar derechos de terceros, con la amplitud que esta causal de fraude presupone, ya sea tanto ab initio de la vida de la sociedad como con posterioridad cuando se realicen conductas claramente orientadas a perjudicar los derechos de los terceros tal como estipula el art.54 3° párr.. LS. Si bien en el tratamiento específico del tema Manóvil no hace referencia al aspecto subjetivo , cuando trata de manera general el tema entiende que en la desestimación no se requiere de la demostración de ninguna intencionalidad subjetiva, pues basta encuadrar la situación en algunos de los presupuestos
contemplados por la norma, agregando que se debe distinguir la inoponibilidad en sí misma y el traslado de la imputación que es su efecto, por una parte, y la responsabilidad por los perjuicios por otra. En la mayoría de los supuestos habrá intencionalidad, pero no se puede descartar negligencia o simple concatenación de acontecimientos que llevaron a los resultados que predica la LS para declarar la inoponibilidad. Como el art.54 3° párr. LS imputa a los socios o controladores que hicieron posible la actuación de la sociedad, serán imputados aquellos socios –minoritarios o no- y controladores que participaron en la decisión desviada. Finalmente, queda fuera de este ámbito, aquella derivada del propio riesgo empresario. (b) Responsabilidad de los administradores Lo que tampoco puede discutir es que la infracapitalización es una situación que no puede ser ignorada por los administradores de la sociedad, vg: la memoria, los balances y los estados contables. La lectura del contenido de estos instrumentos nos puede advertir con alguna facilidad este fenómeno. De tal modo, si la sociedad se mantiene infracapitalizada y, pese a ello, no utiliza en tiempo propio los remedios societarios –en palabras del Dr. Richard- o del concursal, surge la responsabilidad de los administradores. Esta realidad es la que se ha comenzado a reflejar en la jurisprudencia laboral moderna. En definitiva, a la luz de los art.59, 157 y 274 LS la responsabilidad de los administradores por infracapitalización encuentra un campo fértil para su aplicación 7. Un paso adelante de la jurisprudencia laboral: El caso Arancibia 171
Adviértase que, en el caso “Arancibia”, los empleados puntualizaron que al intentar ejecutar la sentencia obtenida en contra de la sociedad se encontraron con que la demandada se había mudado sin dejar rastros y también expresaron que existió una conducta dolosa de los socios que, por medio de su manejo, imposibilitaron el cobro de las deudas contraídas.
“en fondos” al ente Los distintos caminos comienzan en la ley societaria con la readecuación del capital social y una gestión empresaria tendiente a superar los inconvenientes económicos, como así también, la necesidad de recurrir a la presentación concursal para obtener la reestructuración de los pasivos.
En este aspecto, el vocal Ricardo Guibourg destaca que de las constancias de la causa reseñada se extrae que, al intentar el cobro del monto de la condena a la sociedad cada diligencia judicial resultó frustrada, narrando las diversas probanzas acreditas en dichos obrados La Dra. Elsa Porta destacó que “...a la luz de tales reflexiones y aun prescindiendo de si al momento de constituirse la sociedad empleadora estaba o no infracapitalizada, no debe perderse de vista que ese capital social se tornó manifiestamente inadecuado durante la vida y el desarrollo de la actividad de la sociedad y tal hecho no pudo pasar desapercibido para los socios y administradores, quienes como buenos hombres de negocios debieron adoptar las medidas necesarias para mantener la adecuada correlación entre el capital y el giro social, procurando asegurar el cumplimiento del objeto de la sociedad de modo de evitar la insolvencia de la entidad (art. 59 ley 19550)...”. En definitiva, la decisión de la Cámara Nacional del Trabajo fue reconocer a la infracapitalización material como supuesto disparador de la aplicación del art.54 3° párr. .
De todas formas, lo que queda absolutamente claro es que “la infracapitalización” impone, tanto a administradores como socios, conductas activas y diligentes, para evitar las responsabilidades personales por incumplimiento, ya sea de la manda del art. 59 de la L.S., como también la eventual configuración del art. 54 ter del mismo cuerpo legal que tutela los intereses de los terceros contratantes.
8. Colofón. La visión paradigmática de la jurisprudencia laboral avanza tutelando los derechos del trabajador, no sólo en caso de clandestinidad laboral, sino también en aquellos supuestos en donde la sociedad se encuentra “infracapitalizada” en función de la responsabilidad de los administradores y socios de mantener 172
UNIDAD IX ORGANIZACIÓN SOCIETARIA. 1. ORGANIZACION. CONCEPTO. ORGANIZACION JURIDICA Y ECONOMICA. FUNCIONES NECESARIAS PARA LA SOCIEDAD Y FUNCIONES EN INTERES DIRECTO para LOS SOCIOS 1,1. CONCEPTO La ley 19.550, en su art. 1º, enumera los elementos requeridos para conformar una sociedad comercial. La expresión “en forma organizada”, que utiliza esta norma, alude al requisito de organización. El término “organización” proviene de la economía y no del derecho, aunque la doctrina jurídica lo emplea frecuentemente. Nuestra sociedad es una sociedad de organizaciones. Nacemos necesariamente vinculados a ellas; ellas nos educan y nos relacionan social y laboralmente. El surgimiento de las organizaciones modernas, y en particular de las empresas, tiene como causa a la Revolución Industrial, que generó un sistema de producción y comercialización en masa, sólo atendible a partir del desarrollo de esta figura. Las organizaciones se han transformado en este siglo en uno de los fenómenos de mayor trascendencia para canalizar la actividad humana. La ciencia económica, al abordar su estudio como fenómeno de aplicación de la disciplina Administración General, la caracteriza como una institución social cuyo núcleo es un sistema de actividades desempeñadas por sus integrantes en forma coordinada y racional, creando expectativas fijas de comportamiento recíproco. Tiende siempre hacia determinados fines y sus rasgos, comportamiento y objetivos son profundamente incididos por las características económicas,
sociales, políticas y en general culturales del medio en el que se desenvuelve. Genéricamente considerado, el término “organización” implica la noción de una estructura básica y un orden metódico de elementos para el logro de un fin propuesto (Zaldivar). Es una ordenación de capitales, trabajo y personas, y en un sentido más moderno, una ordenación de facultades y una atribución de funciones, mediante órganos de representación, de decisión y de control (Villegas). 1,2. ORGANIZACION JURIDICA Y ECONOMICA Referido a las sociedades comerciales, el término organización tiene una doble referencia, que abarca tanto a la organización jurídica como a la económica. 1,2,1. OrganizaciOn jurIdica Desde un punto de vista jurídico, el vocablo se refiere al contrato constitutivo de la sociedad, que es un “contrato plurilateral de organización”. El contrato, además de su función genética, ya que da vida a un ente, cumple una función orgánica, pues dota a la persona jurídica sociedad de los instrumentos y mecanismos que posibilitan su funcionamiento, tanto desde el punto de vista interno (relación entre los miembros) como del externo (manifestación hacia el exterior de la voluntad común). En este sentido, la organización jurídica de la sociedad abarca dos aspectos: a) ordena, pone orden, regula las diferentes relaciones jurídicas que se dan en el seno de la sociedad, entre los socios y entre éstos y la sociedad; b) crea los órganos necesarios para que la sociedad pueda cumplir con las funciones propias de todo sujeto de derecho y alcance los fines propuestos. Los órganos le permitirán hacer efectivas las regulaciones internas y actuar en el mundo jurídico, expresando la voluntad social. 173
El art. 11 de la ley 19.550 es el que fija normativamente las pautas a las que ha de ceñirse la sociedad para su organización jurídica interna. En cuanto a lo expuesto en el punto a), el inc. 7 del artículo citado impone la necesidad de que el instrumento constitutivo fije las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. Establece este dispositivo legal que, en caso de silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa. El inc. 8 de la ley determina que el contrato constitutivo debe contener las reglas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros. Debe tenerse en cuenta que la reglamentación de estos derechos y obligaciones en ningún caso puede franquear la valla impuesta por el art. 13 de la ley, que enumera cuáles son las estipulaciones nulas, de nulidad absoluta, en un contrato de sociedad. El inc. 9, a su vez, establece que el contrato constitutivo debe contener las cláusulas atinentes al funcionamiento disolución y liquidación de la sociedad. En referencia a lo expuesto en el punto b), el inc. 6 del art. 11 de la ley 19.550 determina que el contrato debe regular la organización de la administración, de su fiscalización y de las reuniones de socios. Los cuatro incisos del art. 11 a los que hemos hecho referencia contemplan los requisitos denominados “supletorios” del instrumento constitutivo de toda sociedad comercial, de manera tal que, si los socios omiten su regulación específica, debe estarse a lo que establece la ley para cada tipo en particular. Dejamos a salvo que los socios, bajo ningún concepto, pueden introducir en el acto constitutivo regulaciones en su organización jurídica interna que importen modificar la caracterología que es
propia de cada tipo. La pena a esta infracción es la nulidad absoluta, pues estaríamos en presencia de una sociedad atípica (art. 17). 1,2,2. OrganizaciOn econOmica Desde el punto de vista económico, se caracteriza a la empresa como la reunión organizada de distintos elementos, materiales, inmateriales y personales, con fines de producción, circulación o comercialización de bienes y servicios, y propósito de lucro, entendido en sentido amplio, que puede incluir ahorro de costos, evitación de pérdidas u otros similares. Entre los elementos materiales se incluyen las materias primas, mercaderías, instalaciones, vehículos, equipamiento tecnológico, dinero, locales y otros bienes de uso o de cambio, según la explotación. Los elementos inmateriales comprenden al nombre comercial, las marcas, patentes de invención, enseña, dibujos, modelos industriales y otros bienes no tangibles, conforme a la actividad. Entre los elementos personales corresponde citar a los administradores, gerentes, factores, dependientes administrativos, obreros, asesores, técnicos, consultores y toda otra persona con relación continua, sin importar la forma, que preste un servicio necesario o conveniente para el funcionamiento de la empresa. Por sobre todos los elementos mencionados se encuentra el titular de la empresa, comúnmente llamado empresario, que puede ser una persona física o colectiva, que es el encargado y responsable de su coordinación y dirección y es quien asume el riesgo por los resultados de la explotación. En su origen, y a partir de una concepción puramente patrimonial, no se efectuaba un distingo conceptual entre la empresa y sus elementos: de allí que se utilizaran como sinónimos los términos “hacienda” y “empresa”.
174
A partir de la vigencia del Código Civil italiano de 1942, que ubicó a la empresa como centro de su sistema, el término se empleó con varios significados. En un sentido propio, se refirió a la actividad económica organizada que realiza profesionalmente el empresario, y en un sentido impropio, a tal sujeto o al conjunto de bienes por él utilizados para desarrollar su actividad (hacienda). La falta de unidad conceptual en cuanto a la caracterización jurídica de la figura de la empresa, tanto en el orden nacional como en el derecho comparado, obedeció, y obedece sin duda, a las distintas concepciones vigentes, producto de haberla regulado en los diversos códigos o cuerpos normativos ya como un sujeto, ya como un acto, ya como una actividad, o bien como un objeto de derechos. Para Messineo la empresa es el desenvolvimiento profesional de una actividad económica organizada para un determinado fin, o sea una forma particular mediante la cual un sujeto opera económicamente sirviéndose para esa finalidad de determinados medios y elementos. Tres son entonces los conceptos a deslindar en el marco del fenómeno de la actividad empresaria. Como recuerdan Fernandez y Gomez Leo (1), que exponen el tema con fuente en importantes juristas italianos, hay un agente que proporciona el impulso inicial y es el principal responsable: el empresario, que, como sujeto de derecho, está presente en todas las relaciones jurídicas. A él es preciso agregar la actividad profesional organizada en vista de la obtención de beneficios mediante el intercambio de bienes o servicios puestos a disposición del mercado: la empresa. El empresario para organizar su empresa tiene que utilizar un conjunto de elementos de carácter patrimonial para lograr sus propósitos: ellos constituyen la hacienda. En cuanto a la naturaleza jurídica de la empresa, hay consenso doctrinario en considerarla objeto y no sujeto de derecho. El
sujeto es el empresario, ya sea persona física o colectiva, que es su titular. La personificación de la empresa, tal como la concibió el Código de Comercio alemán y, como eje del Derecho del Trabajo, la Carta del Lavoro, fue una respuesta política a un particular momento político. En la actualidad ha perdido predicamento, aunque algunos resabios subsisten en el Derecho Fiscal y Laboral, que hacen a la empresa, en algunos casos, centro de imputación de deberes y responsabilidades. Como objeto de derecho tampoco hay consenso en cuanto a su naturaleza, ya que algunos la consideran una universalidad de hecho (Halperin, Zavala Rodriguez, Camara), otros como una universalidad de derecho (Spota) y existe una corriente, de ascendencia alemana, que sostiene su condición de patrimonio de afectación, es decir, un patrimonio separado del resto del patrimonio general del sujeto y afectado a un fin. Lo hasta aquí expuesto nos permite establecer, desde la óptica del derecho societario, la diferencia y la relación existentes entre organización jurídica y organización económica. La primera fija el marco legal que permite a la sociedad desenvolverse interna y externamente, vinculándose, en este último caso con los terceros como un ente diferente de los miembros que la integran. La segunda impone la consideración de los distintos factores de la producción, capital, trabajo, tecnología, que asociados organizadamente y unidos al “riesgo empresario”, conforman el concepto de “empresa”, necesaria para la producción o intercambio de bienes o servicios. Ambas integran la idea de sociedad, ya que el concepto legal que contiene el art. 1º de la ley se refiere tanto a la sociedad como contrato —en el caso, contrato plurilateral de organización— como a la sociedad como empresa, fijando en ambos casos los elementos normativamente requeridos para su configuración. 175
Se ha utilizado a su vez una expresión gráfica para describir esta relación: “la sociedad mercantil no es sino el ropaje jurídico de la empresa económica” (Villegas), su “vestidura jurídica” (FavierDubois). Zaldivar cita a Brunetti, para quien “la sociedad es la forma jurídica típica de la empresa” y añade: “Jurídicamente, sociedad y empresa son conceptos que se combinan pero que no van confundidos”. Por ello también podemos concluir que, para que exista sociedad, debe haber empresa, ya que la ley exige un mínimo de organización económica para hacer factible el cumplimiento del objeto o finalidad común. En cambio, es posible que exista empresa sin sociedad, supuesto éste que se da cuando el titular de la organización económica productiva es una sola persona física. 1,3. FUNCIONES NECESARIAS PARA LA SOCIEDAD Y FUNCIONES EN INTERES DIRECTO para LOS SOCIOS 1,3,1. Funciones necesarias para la sociedad Son aquellas que corresponden a la administración, representación y gobierno de la sociedad. a) Administración Una vez constituida la sociedad y cumplidos los aportes, el ente ingresa en una fase dinámica que supone la realización de todos aquellos actos necesarios para poner en marcha la actividad social y cumplir con el objeto propuesto. Para ello se han de adoptar decisiones de tipo organizativo (administrativas, contables, laborales) y de tipo económico, que serán de orden comercial o industrial según cual sea el objeto perseguido por la sociedad. Estas decisiones, y su ejecución, constituyen la tarea de administración a llevar a cabo por el ente. Las realizan una o más personas, sean socios o terceros, que actúan no a nombre propio ni como socios, sino como integrantes de un órgano específico,
creado justamente para cumplir una función imprescindible para la sociedad. b) Representación La actividad social, lejos de agotarse en la toma de decisiones internas y su ejecución, comprende también aquella función que le permite al ente relacionarse con terceros, con quienes contratará y asumirá, en general, derechos y obligaciones. Esta facultad de vincularse corresponde a una función específica de la sociedad, la de representación, que en algunos tipos societarios, por su compleja organización, requiere un órgano específico. Pero aun en los casos en que la administración y la representación de la sociedad están a cargo de un mismo órgano (por ejemplo, a cargo de la gerencia en las S.R.L.), se trata de funciones perfectamente diferenciadas. Corresponde, entonces, distinguir el acto de administración, respecto del cual, si el órgano es colegiado, la formación de la voluntad para la toma de decisión requiere un proceso previo de convocatoria, deliberación, votación y aplicación de un régimen de mayorías correspondiente, del acto de representación, que significa para la sociedad la facultad de relacionarse con terceros. Reiteramos aquí que el representante legal, es decir, aquel que de acuerdo con la ley o el contrato representa externamente a la sociedad y la obliga por todos aquellos actos que no sean notoriamente extraños al objeto social (art. 58), es un funcionario y no un mandatario de la misma. Ello determina que su órbita de actuación supone funciones y facultades de fuente legal que ni el contrato ni los socios reunidos en asamblea unánime pueden derogar o cercenar. c) Gobierno Es una función trascendente para la vida de la sociedad y compete asumirla a los socios reunidos en asamblea, en la forma 176
y bajo las condiciones que la ley y el estatuto establecen según cada tipo. Este órgano, que ha sido caracterizado como soberano, tiene como misión fundamental fijar las grandes pautas a las que ajustará su conducta la administración para el cumplimiento del objeto social. Pero no sólo establece las políticas a seguir, sino que, para su ejecución, elige a los integrantes de los órganos encargados de llevarla a cabo, se expide sobre su gestión, aprueba los estados contables del ente y determina la formación de reservas y cuándo y de qué modo se distribuirán las ganancias habidas. Una de las funciones más importantes es su capacidad de reformar el contrato social, que importa la posibilidad de cambiar el objeto social, el domicilio y decidir supuestos de gran importancia como el aumento de capital, la transformación, la fusión o la escisión del ente. Modernamente, y al influjo del funcionamiento de las corporaciones norteamericanas, el órgano de gobierno suele delegar la dirección de la sociedad en organizaciones profesionales integradas por personas especialmente capacitadas para llevar adelante esa gestión. La generalización de este sistema ha traído como consecuencia cierta independencia entre la administración y el gobierno de la sociedad, quedando circunscripto este último a una expectativa al cobro de utilidades. Las crecientes tecnificación y concentración han profundizado este proceso, es decir, cada vez se percibe un mayor distanciamiento entre la dirección y la titularidad del capital social. Es más, los grupos profesionales de gestión se ocupan en la actualidad de captar fondos de inversores particulares para la adquisición de compañías, reservándose, a través de mecanismos como la sindicación de acciones o ciertos pactos societarios, la administración del ente adquirido. Al inversor se le
promete, no exento de riesgo, un rendimiento de su aporte, por lo común, por encima de las inversiones financieras corrientes. Este esquema desnaturaliza el funcionamiento tradicional de las sociedades comerciales y actúa como factor de concentración de la actividad económica a través de la gestión empresaria. 1,3,2. Funciones necesarias para los socios La función necesaria para la protección de los intereses de los socios es la de fiscalización. Si bien esta función también es ejercida por la asamblea o reunión de socios, en la medida en que aprueba o no la gestión de los administradores y se expide sobre la documentación contable de la sociedad, tratándose, el de gobierno, de un órgano no permanente, no puede ejercer este rol en forma constante. De allí que la ley haya organizado un sistema que presenta dos variantes. En las S.R.L. de mayor capital (art. 158, segundo párrafo) y en las S.A. previstas en el art. 299 de la ley, es obligatoria la sindicatura o Consejo de Vigilancia como órgano diferenciado con la función fiscalizadora. El resto de las sociedades puede optar por organizar formalmente una sindicatura, caso contrario, el control de la sociedad queda a cargo directo de los socios, quienes tienen las atribuciones previstas en el art. 55 de la ley. Debemos tener presente que, tal como está organizado el sistema de fiscalización en la ley, el órgano correspondiente tiene una función de control de legalidad y de resultado y no de mérito, conveniencia u oportunidad, que significaría la posibilidad de inmiscuirse en las funciones de otro órgano, hecho éste que la ley veda. Una excepción a este esquema la constituye el Consejo de Vigilancia, que, si lo prevé el estatuto, puede tener derecho de veto con relación a ciertos actos o contratos a celebrar por el directorio. 177
2. ORGANOS DE ADMINISTRACION Y REPRESENTACION: DISTINCION. REGIMEN LEGAL. INSCRIPCION Y PUBLICIDAD. IMPUTACION A LA SOCIEDAD DE LOS ACTOS CUMPLIDOS POR SUS ORGANOS 2,1. CONCEPTO DE ORGANO. EL SISTEMA ORGANICISTA Organo es, según una de las acepciones que trae el Diccionario de la Lengua Española, “cualquiera de las partes del cuerpo animal o vegetal que ejercen una función” necesaria para dicho cuerpo. Aplicando el concepto a la persona societaria, podemos decir que órgano es el elemento necesario para que la sociedad cumpla con sus diferentes funciones. La sociedad tendrá, entonces, órganos de administración, representación, gobierno, fiscalización y, en su momento, de liquidación. Tradicionalmente, se consideró a quienes desempeñaban funciones propias de la sociedad como mandatarios de la misma. Esta relación de tipo contractual supone la existencia de dos voluntades, la de la sociedad titular del interés, que otorga el mandato y fija su contenido, y la del mandatario, que debe cumplirlo dentro de los límites impuestos por el mandante. También se ha querido ver en algunos casos una vinculación de tipo laboral, sujeta a las particularidades propias de una relación de dependencia o, dentro del campo contractual, una locación de servicios o de obra, o una figura convencional con aspectos de ambos tipos de locaciones. Nuestra ley, siguiendo un criterio de aceptación universal en la materia, ha adoptado el sistema organicista para explicar esta relación entre la sociedad y sus órganos. Este sistema de fuente germana, que nace hacia fines del siglo XIX y su gran propulsor fue el jurista alemán Julius von Gierke, impuso la distinción entre la actuación orgánica y la de apoderamiento, relación de dependencia, o cualquier otro vínculo contractual de rasgos similares.
En el sistema organicista los actos de los representantes se imputan directamente al orden jurídico especial llamado sociedad. Estos representantes no son mandatarios de la sociedad, sino funcionarios de la misma; no se trata de terceros respecto de la sociedad, sino de órganos de ella; son las personas, socios o no, que, por investidura de la ley o por medio de la función que se les ha asignado, resuelven, ejecutan o manifiestan directamente la voluntad del ente. Tan es así, que los órganos sociales tienen atribuciones de fuente legal que ni el estatuto ni los socios reunidos en asamblea pueden derogar o limitar. 2,2. ORGANOS DE ADMINISTRACION Y REPRESENTACION. DISTINCION. REGIMEN LEGAL 2,2,1. Organo de administraciOn El órgano de administración es aquel que tiene a su cargo la conducción de la sociedad desde el punto de vista interno. Realiza aquellos actos que tienden al cumplimiento del objeto social, posibilitando la realización de la finalidad que cada uno de los socios busca, mediante su supeditación a un orden jurídico especial. Desde el punto de vista operativo, este órgano tiene: a) funciones de organización propiamente dichas. Desde esta perspectiva diseña el “organigrama de empresa”, cubre los puestos de trabajo, e implementa el esquema operacional, la tecnoestructura y el denominado staff de apoyo, que variarán según las modalidades de la empresa; b) funciones típicamente administrativas. Se ocupa de la gestión de la actividad social, que supone tareas de planificación, coordinación, ejecución y control. Para ello está investido de potestad para adoptar resoluciones que tienen plena eficacia interna y que incluyen la tradicional facultad de administrar en sentido propio y la de disponer (compra de materias primas, insumos etc., venta del producto final o del servicio). Si el acto de 178
disposición excede la actividad ordinaria del giro social y compromete el patrimonio del ente (alteración patrimonial sustancial), el órgano de administración carece de facultades para realizarlo, debiendo requerir autorización al órgano de gobierno. 2,2,2. Organo de representaciOn. DistinciOn. REgimen legal Como una función diferenciada de la de administración, la de representación es aquella que le permite a la sociedad vincularse jurídicamente a terceros. Quien decide el contenido de la voluntad de la sociedad es el órgano de administración, pero quien se encuentra legitimado para declararla frente a terceros es el órgano de representación. Este esquema funcional es perfectamente verificable en el caso de las sociedades anónimas, en las que el directorio, como órgano de administración, es quien resuelve los actos de gestión social, pero quien expresa esa voluntad social frente a terceros es el presidente del directorio, por ley (art. 268), su órgano de representación. Reiteramos que el representante legal no es un mandatario de la sociedad, sino que ejerce una representación orgánica, inherente al cargo que desempeña e inseparable de él. Por ello, no puede fijar el contenido de la voluntad social, sino sólo declararlo. En las sociedades por parte de interés y por cuotas la ley no ha previsto un órgano de representación diferenciado del de administración, de allí que este último, en esos casos, asume ambas funciones. No obstante ello, el contrato, de acuerdo con lo que autoriza el art. 58 de la ley, puede prever una organización social que asigne funciones diferenciadas de administración y representación a socios o terceros. En el caso de las sociedades irregulares y de hecho, la ley, como uno más de los modos implementados para desalentar su creación, expresamente dispone que cualquiera de los socios administra y representa a la sociedad (conf. art. 24) y no pueden
invocar entre sí, ni frente a terceros, pactos contractuales en contrario (conf. art. 23, segundo párrafo). 2,3. INSCRIPCION Y PUBLICIDAD El art. 60 de la ley dispone: “Toda designación o cesación de administradores debe ser inscripta en los registros correspondientes e incorporada al legajo respectivo de la sociedad. También debe publicarse cuando se tratare de sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones. La falta de inscripción hará aplicable el art. 12 sin las excepciones que el mismo prevé.” El art. 12, a su vez, establece que: “Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes. Son inoponibles a los terceros, no obstante, éstos pueden alegarlas contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada.” Si bien la Exposición de Motivos de la ley autoriza a interpretar que la inscripción a la que se refiere el art. 60 es de carácter constitutivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han concluido pacíficamente que dicha inscripción tiene carácter declarativo. Doctrinariamente se sostiene que: “...la inscripción es constitutiva cuando posee una eficacia creadora de derechos; no en el sentido de que ella por sí sola tenga la fuerza de crear la relación jurídica, pero sí en el de que constituya uno de los requisitos necesarios para que la relación nazca como tal.” (2) Se considera, en cambio, que la inscripción es declarativa: “...cuando constituye la comunicación al público de un hecho también eficaz y demostrable en otra forma. Ello no sanea los vicios de que pueden adolecer los actos y documentos registrados, ni convalida los que fuesen nulos o anulables.” (3) En función de los criterios expuestos se concluye que tanto la designación como la remoción de los administradores tienen 179
efecto como tales desde la fecha de las decisiones asamblearias que las dispusieron. La inoponibilidad de la nueva designación se refiere a que quienes hayan contratado con administradores que han cesado en sus cargos sin que tales cesaciones o las nuevas designaciones hayan sido hecha públicas mediante la correspondiente registración y publicación, pueden exigir a la sociedad el cumplimiento de los contratos o acuerdos celebrados (4). La sociedad, entonces, no puede oponer a terceros la designación de un nuevo administrador no inscripto y hasta su respectiva registración, para desconocer obligaciones contraídas con los administradores salientes. La excepción estará dada por el hecho de que el tercero conozca el cambio de administradores aún cuando esté pendiente la registración. El principio de buena fe que rige la materia determina que el tercero no puede ampararse en la falta de registración cuando contrató en conocimiento de dicha situación con quien sabe es administrador del ente. Por ello: “...los terceros pueden exigir el cumplimiento de los actos realizados por los nuevos administradores, a pesar de que no están inscriptos y la sociedad no puede alegar esa omisión” (5). 2,4. IMPUTACION A LA SOCIEDAD DE LOS ACTOS CUMPLIDOS POR SUS ORGANOS Este tema reviste singular trascendencia en la vida de toda sociedad ya que permite determinar cuándo los actos de sus representantes legales o administradores a cargo de esa función, obligan a la sociedad. El art. 58, párrafo primero de la ley, establece: “El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.”
La sociedad, tal como lo dispone el art. 2º, “es un sujeto de derecho con el alcance fijado en la ley”. El ser sujeto de derecho la dota de plena capacidad para realizar cualquier acto jurídico, salvo, claro está, aquellos contrarios a su especial naturaleza; en este sentido, la sociedad no podrá testar, legar, adoptar, o ser tutor de un menor. Sin embargo, a tenor de lo que dispone el citado art. 58, la plena capacidad atribuible a la sociedad encuentra en la ley dos limitaciones. La primera se relaciona con el objeto de la sociedad, que según el art. 11, inc. 3, debe ser preciso y determinado. Para la ley la sociedad debe actuar dentro del objeto social, ya de por sí delimitado precisamente en el estatuto. Para ello, no sólo puede realizar actos directamente relacionados con él, sino también aquellos útiles, conexos, subordinados o complementarios. Pero para excluir a la sociedad de la imputación de los actos de sus representantes, la ley no dice simplemente que deben ser extraños al objeto social; con el uso del adverbio “notoriamente”, enfatiza sobremanera la extravagancia que debe tener el acto. Esta calificación supone un acto, evidente, palmaria, ostensiblemente ajeno al objeto. Cuando un acto reviste esas características, será un supuesto a determinar en cada caso particular. Así, para una sociedad dedicada a la elaboración de productos alimenticios, la compra de una avión será notoriamente extraña, o no, según su conexión con la actividad que desarrolla (puede justificar, por ejemplo, su necesidad de adquisición para el traslado de sus funcionarios). La segunda limitación está dada por la estructura del órgano encargado de relacionar a la sociedad. Si bien este órgano, en todos los tipos, puede ser unipersonal (excepto en las S.A. del art. 299), el estatuto puede organizar una representación plural, ya sea conjunta, indistinta o colegiada, lo 180
que determinará, obviamente, una diferente conformación de la voluntad social para vincular a la sociedad. Al respecto, cabe formular dos consideraciones: a) el régimen de imputación de actos a la sociedad rige “aun en infracción a la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contrato entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la organización plural” (art. 58, segundo párrafo); b) si bien no tiene expresa recepción legal, rige en materia societaria la teoría de la apariencia. Según ella, la sociedad que a través de sus funcionarios o empleados genera en los terceros que contratan con ella la sensación legítima de que están contratando con quien tiene facultades para hacerlo, no puede luego ampararse en la falta de representación del aparente funcionario. Quien crea la apariencia debe asumir las consecuencias que de ella derivan, aun cuando el factor, empleado, socio o tercero, se haya extralimitado en sus funciones. 3. ORGANOS DE GOBIERNO Y FISCALIZACION: ESTRUCTURACION Y FUNCIONAMIENTO EN LOS DISTINTOS TIPOS SOCIETARIOS 3,1. ORGANOS DE GOBIERNO: ESTRUCTURACION Y FUNCIONAMIENTO EN LOS DISTINTOS TIPOS SOCIETARIOS Hemos ya anticipado que este órgano tiene como funciones básicas fijar las grandes líneas a las que se ajustará la administración para cumplir con el objeto social, expedirse sobre los estados contables, la gestión de los administradores, su designación y remoción, modificar el contrato social y poner fin a la vida jurídica del ente. Su estructuración varía según el tipo de que se trate. 3,1,1. Sociedades por partes de interEs
En este tipo de sociedades el órgano de gobierno está a cargo de la reunión o asamblea de socios. La ley no ha previsto formalidades especiales para su funcionamiento, de allí que los socios puedan convenir estatutariamente aquellas que crean más convenientes, las que siempre deberán respetar el derecho de todo socio a ser convocado y oído en forma previa a la toma de resoluciones. Existen legalmente dos categorías bien diferenciadas de resoluciones sociales a adoptar por el órgano de gobierno. En primer lugar, aquellas relacionadas con la modificación del contrato para las que se requiere unanimidad, salvo pacto en contrario dispuesto en el estatuto. En segundo término, el resto de las resoluciones, que se adoptan por mayoría absoluta de capital social. 3,1,2. Sociedades por cuotas En las S.R.L. la reforma dispuesta por la ley 22.903 estableció un variado y novedoso régimen en materia de deliberación y toma de acuerdos sociales por parte del órgano de gobierno. En primer lugar, se mantiene el sistema tradicional asambleario, que resulta obligatorio sólo para la consideración de los estados contables de ejercicio por aquellas sociedades cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, de la ley. Esta asamblea se sujeta a las normas previstas para las sociedades anónimas, salvo el medio para convocarlas, que se cumple mediante la notificación personal y fehaciente al socio en el domicilio denunciado en el contrato constitutivo, salvo posterior notificación de cambio a la gerencia. En segundo término, la reforma incorpora dos supuestos que los socios pueden utilizar válidamente para la toma de decisiones: 1. Acuerdos de consulta, que se adoptan por el voto de los socios comunicado a la gerencia por cualquier procedimiento que garantice su autenticidad dentro de los 10 días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente. 181
2. Declaración escrita, en la que todos los socios hacen saber a la gerencia el sentido de su voto con respecto a uno o más puntos específicos. En ambos casos, si de las comunicaciones surge que se han alcanzado las mayorías legales pertinentes, las resoluciones se consideran aprobadas y la gerencia debe confeccionar el acta respectiva en el libro social y ejecutarlas. Para modificar el contrato la ley exige una mayoría de tres cuartas (3/4) partes del capital social, salvo previsión en contrario del estatuto, que puede establecer otra, aunque nunca inferior a la mayoría absoluta del capital social. El resto de las resoluciones se adopta por mayoría absoluta de votos presentes, salvo que el contrato fije una superior. 3,1,3. Sociedades por acciones En estas sociedades el órgano de gobierno está a cargo de la asamblea de socios. Se trata de un órgano obligatorio, colegiado e irreemplazable que sesiona previa citación, con un quorum determinado y sobre la base de un orden del día especialmente incluido en la convocatoria. Las decisiones se adoptan por las mayorías que establece la ley, debiendo distinguirse las asambleas ordinarias de las extraordinarias, según el temario a considerar. Nos remitimos a la unidad correspondiente para un estudio detallado de este tema. 3,2. ORGANOS DE FISCALIZACION: ESTRUCTURACION Y FUNCIONAMIENTO EN LOS DISTINTOS TIPOS SOCIETARIOS Este órgano tiene por función ejercer un control de legalidad sobre la actividad de los otros órganos de la sociedad. No toda la doctrina coincide con esta caracterización, ya que algunos consideran que le compete también una función de control de la gestión empresaria. Esta última función sólo está prevista expresamente en la ley para el Consejo de Vigilancia (art. 281, inc. c]).
Dentro de las funciones de la sindicatura están comprendidas las de control de legalidad, control contable, información a los socios, investigación de denuncias, producción de informes y algunas particularmente vinculadas a la gestión, tales como nombrar directores, convocar a asamblea extraordinaria, incluir puntos en el orden del día y firmar las acciones en las sociedades anónimas. La sindicatura, como órgano privado de fiscalización, sólo es obligatoria en las sociedades anónimas comprendidas en el art. 299 de la ley y en las S.R.L. cuyo capital alcance el importe fijado en el art. 299, inc. 2. En los demás casos el órgano es optativo y la fiscalización está a cargo directo de los socios, quienes tienen las facultades que les confiere el art. 55 de la ley. Tanto para las sociedades por acciones como para las sociedades por cuotas, la ley ha posibilitado, en forma facultativa, la creación de un Consejo de Vigilancia, integrado por tres a quince socios reelegibles y libremente revocables. Este órgano, además de las clásicas funciones de fiscalización, tiene a su cargo funciones de control de gestión y eventualmente integrativas del órgano de administración, ya que puede atribuirsele la facultad de designar a sus miembros. 4. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD, DE LOS SOCIOS, SUS ADMINISTRADORES Y ORGANOS DE CONTROL INTERNO 4,1. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS La sociedad, como todo sujeto de derecho, responde por sus deudas con todo su patrimonio. La ley no le otorga ningún beneficio y, a diferencia de las personas físicas, carece de “bienes inembargables”, tal como están legislados en los códigos de procedimiento de la Nación y de todas las provincias. La responsabilidad de los socios por el pasivo de la sociedad varía según cuál sea el tipo societario. 182
En las sociedades por partes de interés los socios responden por las deudas de la sociedad en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria (art. 125). Responsabilidad subsidiaria significa que los socios responden por el pasivo social sólo en el caso en que no existan activos de la sociedad para afrontarlo. Estos socios gozan, frente a los acreedores de la sociedad, del llamado beneficio de excusión regulado por el art. 2012, C. Civ., que establece que “el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin previa excusión de todos los bienes del deudor”. Responsabilidad ilimitada significa que los socios responden por las deudas sociales, en los casos en que la ley lo determina, con todo su patrimonio personal, excepción hecha de aquellos bienes expresamente declarados inembargables por la legislación vigente. Responsabilidad solidaria significa que cada uno de los socios responde frente a terceros, una vez cumplido el requisito de excusión, por el total de la deuda de la sociedad, sin perjuicio del derecho que tiene, el que ha pagado, de reclamar a los demás las contribuciones que les corresponden de acuerdo a las respectivas participaciones sociales. Quedan exceptuados del régimen general de responsabilidad mencionada, el o los socios comanditarios, en las sociedades en comandita simple, cuya responsabilidad se limita al “capital que se obliguen a aportar” (art. 134) y el socio industrial en las sociedades de capital e industria, que responde únicamente “hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas” (art. 141). En las S.R.L., único tipo previsto de sociedades por cuotas, la ley, respecto de los socios, establece tres niveles de responsabilidad. En primer lugar, los socios responden por el valor nominal de las cuotas sociales que suscriban o adquieran (art. 150). En segundo término, responden solidaria e ilimitadamente frente a los terceros por la integración de los aportes (art. 150).
El tercer nivel está dado por la responsabilidad que la ley asigna a los socios por la existencia y valor de los aportes en especie. Esta responsabilidad, que es solidaria e ilimitada, tiene un plazo máximo de vigencia de cinco años a contar desde que el aporte fue realizado y sólo opera si no hubo actuación pericial para la determinación del valor del aporte (art. 150, segundo párrafo). De acuerdo con este último nivel puede darse el caso que todos los socios hayan efectuado su aporte en especie sin valuación pericial para la fijación del valor. Ello significa que por el plazo de cinco años establecido por la ley todos los socios serán solidaria e ilimitadamente responsables frente a los acreedores de la sociedad por el total del capital social. En las sociedades por acciones (S.A. y socios comanditarios en las S.C.A.) los socios responden frente a terceros exclusivamente por el valor nominal de las acciones que suscriben. Un supuesto legal de responsabilidad de los accionistas se da cuando votaron favorablemente resoluciones que se declaren nulas, en cuyo caso responden ilimitada y solidariamente por las consecuencias de las mismas (art. 254). 4,2. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES La responsabilidad, en el ámbito del derecho civil y en el área de las obligaciones, implica el deber de reparar, de satisfacer una prestación (patrimonial) a favor de la víctima de una infracción y responsable es aquel a quien se le reclama la indemnización (6). La responsabilidad se compone de tres presupuestos: a) un acto de un individuo; b) un deber; c) una infracción. Cuando el acto no se ajusta al deber, se comete una infracción y se incurre en responsabilidad. La ley, en el art. 59, establece expresamente la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores y representantes 183
legales “que faltaren a sus obligaciones”, “por todos los daños y perjuicios que resultaren de su acción o de su omisión”. Los administradores responden, en consecuencia, penalmente, si han cometido algún delito y civilmente, ya sea contractual o extracontractualmente, si han obrado con mora, culpa o dolo. Para apreciar la culpa de los administradores la ley se aparta del sistema elaborado por el Código Civil. La teoría romana, desde Justiniano, distinguió entre culpa grave (falta grosera) y culpa leve, clasificando esta última en culpa leve en abstracto (es la que no cometería un hombre diligente, el buen padre de familia) y culpa leve en concreto (es aquella que no cometería el deudor en sus propios asuntos). En este supuesto al deudor se lo compara consigo mismo, mientras que en la culpa en abstracto se lo compara con un modelo ideal (7). El Código Civil, si bien contempla algunos casos de culpa en abstracto (arts. 413, 1724, 2202, 2291), de acuerdo con lo dispuesto en el art. 512, ha desechado la graduación de culpas, adoptando un criterio realista y objetivo que prescinde de todo tipo abstracto de comparación para sustituirlo por un sistema de apreciación judicial, aplicado al examen de la naturaleza de la obligación y a las circunstancias relativas a la persona, al tiempo y al lugar. Esto no obliga a realizar un análisis psicológico del sujeto. Lo que se mide es una conducta en un contexto determinado, que incluye al autor, respecto de quien se deben tener presentes las pautas de los arts. 902 y 909, C. Civ. (criterio de apreciación en concreto). La Ley de Sociedades adoptando un criterio abstracto establece como obligación de administradores y representantes “obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”. Obrar con lealtad impone obrar de buena fe, con honradez y fidelidad. La diligencia del buen hombre de negocios supone comportarse con aptitud profesional específica, como lo haría un
administrador idóneo, preparado, informado, diligente, es decir, con los atributos propios de un modelo ideal. El sistema implementado por la ley determina un régimen estricto en la apreciación de la culpa, ya que cualquier desvío del modelo (culpa leve) hará responsable al administrador por los daños ocasionados. Pero es menester referir que es criterio jurisprudencial aquel que establece que “la pauta de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, a la que alude la ley en el art. 59, está referida a la actuación del administrador con respecto a la sociedad, pero no con relación a terceros” (8). Dispone la ley que los administradores responden por los daños que resultaren de su acción u omisión. Por ello, no queda eximido de responsabilidad el administrador ausente en la reunión que aprobó el acto dañoso. Para exceptuarse de su obligación de responder debe dejar expresa constancia por escrito de su oposición al acto o medida aprobada y dar noticia al síndico, si existiera (art. 274). 4,3. RESPONSABILIDADES DEL ORGANO DE CONTROL El tema se encuentra legislado en el Capítulo II, Sección V, de la ley, en el punto referido a la fiscalización privada de las S.A. Los síndicos son responsables ilimitada y solidariamente por el incumplimiento de la ley, el estatuto y el reglamento (art. 296). Su principal misión es, justamente, velar por la estricta aplicación de las normas (en sentido amplio) que rigen la vida de la sociedad. También son solidariamente responsables con los administradores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiere producido si hubieran actuado de conformidad con la ley, el estatuto, el reglamento y las decisiones asamblearias (art. 297). Esta norma sancionatoria se relaciona con el art. 294, inc. 3, de la ley, que establece como una de las atribuciones y deberes del síndico la de asistir con voz pero sin voto a las reuniones del órgano de administración. 184
Toda vez que la sindicatura es desempeñada por un profesional universitario (abogado o contador público) les cabe también la responsabilidad y sanción que prevén las respectivas reglamentaciones y códigos de ética. Al síndico se le aplica el art. 274 (conf. art. 298), por lo que para eximirse de responsabilidad respecto de un acto o medida adoptados en una reunión en la que participó o conoció, debe dejar constancia por escrito de su protesta y hacerla conocer a los otros síndicos, si los hubiera. 5. PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES. SU EVOLUCION EN EL DERECHO ARGENTINO Y COMPARADO 5,1. CONCEPTO Enseña Halperin que tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestro país, desde antiguo admitieron la personalidad de las sociedades; ello en virtud de lo dispuesto por los arts. 1649, 1677, 1691, 1694, 1701, 1702 a 1705, 1714, 1721, 1722, 1725, 1731 y 1754, C. Civ., y arts. 291, 300, 406, 413, 414 y 443, C. Com., que les otorgaban un patrimonio propio e independiente de las deudas particulares de sus integrantes, reconociéndoles un nombre en propiedad, un domicilio, capacidad en razón de su objeto, y una organización para su administración. Esta posición no ha sido sino la respuesta del derecho frente a la tendencia universal del hombre a “asociarse con fines útiles” (art. 14, Constitución Nacional), permitiéndole a un grupo de individuos actuar, a través de diferentes formas, como si fueran un sujeto único. La personalidad jurídica que se concede a estos grupos aparece entonces como recurso técnico legal, una herramienta jurídica, otorgada para posibilitar a una pluralidad de personas actuar en el mundo jurídico como una unidad diferenciada e independiente de cada integrante. Ello significó considerarlos personas, es decir, entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, según la definición que sobre este concepto trae el art. 30, C. Civ., y por
ello dotados de capacidad, es decir, de aptitud suficiente para ser titular de relaciones jurídicas. Las personas en nuestro derecho (art. 31, C. Civ.) se clasifican en: a) personas de existencia visible, que son las personas físicas, desde su concepción hasta su muerte; b) personas de existencia ideal, que son las personas colectivas llamadas también personas morales o ficticias y que en el Código Civil se las denomina “personas jurídicas”, expresión ésta con la que normalmente se las individualiza. Con rigor terminológico, siempre útil para precisar conceptos, “persona jurídica” es el término que identifica al género y que comprende a sus dos especies posibles, la persona “física”, “visible” o “natural”, por un lado, y a la persona “ideal”, “colectiva” o “moral”, por el otro. No debemos olvidar que “persona” es un concepto jurídico, y la ley, para su determinación, no tiene en cuenta razones biológicas o psicofísicas de los individuos, sino su aptitud o idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser sujeto de derecho. La definición no nos dice “qué es” una persona, sino “quién es”, y el quién está dado por “qué puede hacer”. La respuesta, “intervenir como sujeto en relaciones jurídicas”, fija el significado del concepto, que comprende tanto al individuo aislado como en su actuar en forma grupal o colectiva. La reforma al art. 33, C. Civ., por la ley 17.711 clasificó a las personas ideales en personas de carácter público y personas de carácter privado, incluyendo expresamente dentro de esta última categoría a las sociedades comerciales. 5,2. ANTECEDENTES En el derecho romano la sociedad tuvo una regulación muy rudimentaria, ya que no reconoció la figura de la persona jurídica. Durante el Imperio surge una noción que, a semejanza de la 185
corporación, se utilizó para la actuación patrimonial y en juicio de las colonias de ciudadanos establecidos fuera de sus límites. Según Halperin, algunos autores han visto en la sociedad de los argentarii (suerte de actividad bancaria desarrollada en forma asociada) ciertos elementos propios de la sociedad anónima. Las primeras sociedades aparecen durante la Edad Media, pero sin un reconocimiento de una personalidad diferenciada de la de sus integrantes, quienes, no obstante esa gestión colectiva, no limitaban su responsabilidad personal por la actividad emprendida en común. Los grandes descubrimientos del siglo XV fueron un factor determinante en la organización de las primeras grandes compañías, que fueron entidades semipúblicas destinadas a la conquista y comercio con el nuevo mundo. En Buenos Aires, en 1799 se constituye “La Confianza Compañía de Seguros”, primera sociedad anónima y primera persona societaria sobre la que se registran antecedentes. 5,3. NATURALEZA JURIDICA Distintas han sido las teorías que a través del tiempo han intentado explicar y justificar el porqué del otorgamiento de personalidad propia y diferenciada de sus miembros a esta clase de entes. Mencionaremos algunas de las teorías elaboradas al respecto. Teoría de la ficción (siglo XVIII). Su principal expositor fue el célebre jurista alemán Savigny, quien estimó que aunque el concepto de capacidad jurídica coincide con el de hombre en particular, por razones de utilidad social podía extenderse a un grupo de personas que en tal caso y por medio de una ficción se lo consideraba como un sujeto artificial. Aunque las relaciones jurídicas se formalizan entre hombres, y son ellos los únicos destinatarios de las normas, en algunos casos se puede considerar la actuación grupal o colectiva, “como si fuera una persona”. Ello requiere un acto de autorización del
Estado, un representante que exprese la voluntad del conjunto y un fin patrimonial determinado. Esta teoría influyó en Velez Sarsfield, tal como resulta de la nota al art. 31, C. Civ. Teoría de la realidad (siglo XIX). Su principal sostenedor fue Michoud, para quien el obrar colectivo corresponde a una realidad social que el derecho lo único que hace es reconocer. Existe un “interés colectivo” real y diferente de los intereses individuales de los miembros. Ese interés precisa de una “organización capaz de desplegar la voluntad colectiva que lo representará”. Una derivación de esta concepción ha sido la teoría de la institución, utilizada por buena parte de la doctrina civilista para explicar la personalidad que el derecho confiere a los sujetos colectivos. Teoría normativa. (siglo XX). Esta corriente que nace con inusitado vigor a principios de siglo, tiene su gran expositor en la figura del jurista italiano Francisco Ferrara. La personalidad de las sociedades es consecuencia de un reconocimiento legal a un grupo de individuos que se someten a un orden jurídico especial. Para esta orientación, la personalidad “es una disciplina que se resuelve en normas”. Kelsen, autor de la teoría pura del derecho, adhiere a esta postura al expresar que la persona jurídica es “la personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos”, “un punto común de imputación de todos aquellos actos humanos determinados por el mismo orden”. Colombres, al analizar la obra de Kelsen, expone que: “...cuando el hombre actúe dentro de ciertas condiciones normativas que el orden especial determina, el derecho le reconocerá una imputación diferenciada. Todo consiste en normas cuyos destinatarios serán siempre hombres, pero el juego será distinto.” Nuestra Ley de Sociedades adopta expresamente el criterio normativo. 186
Según su Exposición de Motivos: “...la sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley —reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos propios de la personalidad, como el domicilio, el nombre, la capacidad— ni una realidad física en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.” 5,4. CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD Entre ellas corresponde destacar la identificación de la sociedad, que impone dotarla de los datos indispensables para su individualización (nombre, domicilio, registración), la capacidad, limitada por el objeto social y el sistema de imputación de actos realizados por los administradores o representantes legales (art. 58, ley 19.550), la manifestación de voluntad, que determina la existencia de una voluntad social formada de acuerdo con los sistemas de reunión, deliberación y votación que estructura la ley para cada tipo, y que se distingue de la voluntad individual de cada socio, y las consecuencias patrimoniales. Entre estas últimas se destacan, en consonancia con lo dispuesto por el art. 39, C. Civ., la diferenciación entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, de suerte tal que los bienes de éstos no se confunden con los de aquélla (autonomía patrimonial), y los socios no son propietarios ni condóminos de los bienes aportados, sino titulares exclusivamente de un derecho a una participación social. Por ello, y sin perjuicio de la extensión que corresponda según el tipo social adoptado, es regla en la organización legal societaria aquella que establece que ni la sociedad responde por las deudas personales de los socios, ni éstos por el pasivo de aquélla.
El patrimonio de la sociedad es inembargable por las deudas de los socios (art. 57, ley 19.550), y éstos, salvo los casos especialmente contemplados por la ley, no responden con sus bienes personales por las deudas de la sociedad. Es clara en nuestra legislación la separación de patrimonios y la irresponsabilidad de los miembros de la sociedad, en sentido amplio, por las obligaciones de la misma. Debe tenerse en cuenta, como ha dicho Borda (9): “...que la persona jurídica como dispositivo técnico o como fenómeno nacido de necesidades prácticas tendiendo a obtener determinados resultados en el mundo de los negocios, no es en sí misma pecaminosa ni puede recibir una desaprobación ilimitada. Por el contrario, su intervención en el encauzamiento de la actividad económica puede resultar un factor más positivo que negativo, pues a través de ella puede posibilitarse una agrupación de esfuerzos que de otro modo no se lograría, amén de evitarse la esterilización empresaria edificada con desvelo a raíz de su dependencia de las vicisitudes propias de la persona física.” 6. EL ART. 2º DE LA LEY 19.550. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. LA TEORIA DE LA DESESTIMACION Hemos visto que las sociedades comerciales son personas jurídicas de derecho privado a las que la ley les reconoce personalidad jurídica propia y diferenciada de los miembros que la integran. El art. 2º de la ley, expresamente dispone que “la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”. Muchos autores han considerado innecesaria por reiterativa la inclusión de este artículo, en atención a la preexistencia del art. 33, C. Civ., que ya había incorporado a las sociedades comerciales en el catálogo de personas jurídicas privadas. Sin embargo, la norma es útil para destacar algunos aspectos del fenómeno societario. 187
En primer lugar, esta norma muestra que la ley estructura el contrato de sociedad como un derecho a la personalidad jurídica, excediendo las meras consecuencias de un contrato común y aun de uno plurilateral. En segundo lugar, la personalidad es otorgada con los alcances, es decir, con los límites, que la propia ley fija. La sociedad tendrá determinados atributos, por disposición de la ley y no como consecuencia natural de su personalidad, y será la ley quien fije el alcance de su capacidad. Ello es demostrativo del criterio de realidad normativa adoptado por el legislador al conferirle personalidad propia a estos entes, como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar en forma asociada el fin lícito que se propone. Parece clara y admitida por la doctrina jurídica universal la existencia de la persona jurídica sociedad, cuyo rasgo principal ha sido y es la distinción patrimonial y de personalidad entre ella y sus integrantes, y cuyo desarrollo se ha constituido, para muchos autores, en el motor expansivo del sistema capitalista. Su presencia ha permitido la formación de grandes compañías y la acumulación de importantes capitales con los que se han encarado y concretado las más diversas actividades económicas. Pero tan claro como lo anterior resulta el hecho de que algunos, al amparo del beneficio de la separación patrimonial, han hecho un uso disvalioso de la figura sociedad, empleándola para sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, defraudar a terceros o simplemente cometer delitos. Para evitar estos abusos y fraudes, tanto la doctrina como la jurisprudencia fueron elaborando teorías tendientes a impedir la convalidación de injusticias producto de un empleo reprobable y contrario a los fines queridos por la ley de la personalidad societaria. Estas son las doctrinas llamadas “del allanamiento”, “de la desestimación” o “de la penetración de la personalidad”,
conocidas también con nombres en inglés tales como “to pierce the corporate veil” (horadar o rasgar el velo), “to disregard of legal entity” (desestimar la personalidad jurídica), “to see the man behind the mask” (ver al hombre detrás de la máscara) y la doctrina “clean hands” (manos limpias). Para estas doctrinas, cuando la forma societaria es utilizada en forma abusiva y antifuncional, con claro apartamiento de los fines tenidos en mira por el legislador para reconocerla, el juez puede y debe intervenir para “descorrer el velo” de la personalidad y “penetrar” en la realidad subyacente, atribuyendo a los individuos que se escudan detrás de la personalidad jurídica, las consecuencias de los actos o conductas antijurídicas. No se trata de negar la personalidad, ni cercenar los derechos de la sociedad, sino de impedir su empleo con fines ilícitos, o que excedan los límites impuestos por la moral y el ejercicio regular de los derechos, afectando a terceros, a socios o a la misma sociedad. Nuestros tribunales registran numerosos precedentes en los que se ha recurrido a la aplicación de la doctrina de la desestimación de la personalidad ante un uso abusivo de la misma. Un campo de aplicación de la doctrina ha sido la violación de la legítima hereditaria. Tal el caso de la ruptura de la igualdad de los herederos por la transferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida sólo por algunos de ellos (10). Se ha aplicado también en los supuestos de afectación de los derechos de la cónyuge, ocurrido cuando el marido traspasó los bienes de la sociedad conyugal a una sociedad, antes del divorcio, para impedir la participación de la esposa en la distribución paritaria de los gananciales por disolución de la sociedad conyugal (11). El derecho laboral, desde antiguo, aplicó en su ámbito la teoría de la desestimación de la personalidad; tal el caso de empleadores que fabricaron sociedades ficticias integradas por 188
sus dependientes, para evitar la aplicación de normas laborales de orden público (12), o cuando se empleó una persona jurídica insolvente, verdadera sociedad “pantalla” para cubrir la responsabilidad patrimonial del verdadero responsable (13). La doctrina en consideración ha tenido una muy importante aplicación en el ámbito del derecho tributario siendo sus fallos más notables los dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos conocidos como “Parke Davis” (14) y “Kellogg” (15). En el primero se sentó como principio interpretativo (que también recoge y aplica el segundo) aquel que establece que: “...la existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas económicamente, conduce al examen de otro problema propio de la materia en recurso, planteado por la apelante; el alcance del concepto de la realidad económica, específicamente aceptado en las leyes impositivas nacionales (arts. 11 y 12 de la ley 11.683, t.o. en 1962)... Tal regulación normativa da preeminencia, para configurar la cabal intención del contribuyente, a la situación económica real, con prescindencia de las estructuras jurídicas utilizadas que pueden ser inadecuadas o no responder a esa realidad económica.” De gran trascendencia y repercusión fue también el fallo de la Corte Suprema de Justicia recaído en la causa “Compañía Swift de La Plata S.A.” (16), conocida como “Swift-Deltec”. En ese proceso las empresas del denominado “Grupo Deltec”, controlante de Swift, pretendieron verificar en el concurso de ésta, créditos por un monto de casi el 40 % del pasivo declarado, lo que fue denegado, decretándose posteriormente la quiebra de Swift, y extendiéndose a la totalidad de las empresas del grupo la responsabilidad por el pasivo. Dijo la Corte en esa oportunidad que: “...los efectos de la quiebra decretada a una sociedad deben imputarse como deudora real y responsable de las deudas de la
fallida a la sociedad controlante a quien pertenecen en propiedad los bienes de aquélla... El régimen de la personalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los superiores intereses de la sociedad ni de los derechos de terceros. El uso meramente instrumental de las formas societarias cede ante la consideración de la realidad económica y la supremacía del derecho objetivo.” Es preciso referir que el allanamiento de la personalidad no sólo se ha aplicado para sancionar a otro ente a o una persona física, sino que también ha sido empleado a su favor. Al respecto, se resolvió que no mediaba transferencia prohibida de la locación cuando los inquilinos constituían entre sí una sociedad que continuaba en el inmueble locado el giro y la actividad comercial de aquéllos (17). Ahora bien, no obstante el consenso que existe sobre su vigencia y alcances, es predominante la doctrina que postula que la llamada teoría de la penetración o de prescindencia de la personalidad jurídica constituye un recurso excepcional que debe aplicarse con sumo cuidado y sólo cuando de las circunstancias particulares del caso puede inferirse con total certeza que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines contrarios a la sociedad o a los designios de la ley. Debe tenerse muy en cuenta, a modo de fijar los límites de esta teoría, que por lo general los tribunales carecerán de la facultad de prescindir de la forma de la persona jurídica y de las consecuencias que de ella resulten, excepto cuando ha sido empleada para fines comprobadamente reprobables. 7. INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA Esta institución ha dejado de ser en nuestro derecho una creación jurisprudencial, con fuente en la conocida doctrina de la superación o penetración de la personalidad societaria, que iniciada por la doctrina norteamericana conocida como disregard of legal entity, tuvo aceptación en el derecho continental a través del durchgriff alemán, el superamento italiano y la solución de la ley de quiebras francesa sobre 189
extensión de quiebra al maître de l’affaire, antecedente de la Ley de Concursos 19.551 (art. 165), en su texto original. Desde la vigencia de la ley 22.903, modificatoria de la ley 19.550, la inoponibilidad de la personalidad jurídica integra en forma expresa el ordenamiento jurídico societario. El art. 54, párrafo segundo, dispone: “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente, por los perjuicios causados.” La incorporación de la inoponibilidad al texto expreso de la ley, no ha hecho sino reconocer el criterio firmemente sostenido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con relación a la noción y naturaleza de la persona sociedad, y a la desestimación de su personalidad en los supuestos de uso abusivo de la misma. De acuerdo con el texto legal, la personalidad societaria es inoponible a terceros cuando la conducta de los socios o controlantes se encuadra en alguno de los siguientes supuestos: a) actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, fundamentalmente aquellos notoriamente extraños al objeto social; b) cuando la utilización de la figura societaria constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe; c) cuando la sociedad se constituye o actúa para burlar derechos de terceros. La ley, de acuerdo con la norma analizada, hace responsable por el uso desviado de la personalidad societaria a los socios o controlantes que lo hicieron posible. La noción de control se encuentra descripta en el art. 33 de la ley (reformado por la ley 22.903), que distingue el control de derecho y el de hecho.
El control de derecho se da cuando una persona por sí o por intermedio de otra, a la que a su vez controla, posee respecto de una sociedad participación por cualquier título que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. El control de hecho puede ser interno o externo. En el primero, se ejerce sobre la sociedad una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas. Tal el caso de la sindicación de acciones o cuando una persona, no obstante ser titular de una porción menor a la mayoría de los votos, por ausencia de los otros socios, o por una gran dispersión en la titularidad del capital, posee el voto mayoritario en las reuniones de socios. En el control de hecho externo la influencia dominante es resultado, según la ley, de especiales vínculos existentes entre las sociedades. Suele ocurrir que por razones contractuales, económicas o personales, se generan entre una persona y una sociedad especiales vínculos que imponen una situación de dominación. La expresión “especiales vínculos”, por su amplitud, no permite a priori establecer un criterio para su calificación legal. Corresponderá, en cada caso particular, ponderar cuándo el vinculo con una sociedad posee tales características que determinan la existencia de una situación de control o dominación. Debe tenerse en cuenta que, ante un supuesto al que corresponde aplicar el art. 54, según el párrafo que estamos analizando, no se declara la nulidad de la sociedad. Tampoco se desestima en forma absoluta su personalidad. Como surge del texto legal, la figura que se utiliza es la inoponibilidad, lo cual no lleva a identificar en forma absoluta a la sociedad con el socio o controlante responsable del uso desviado de la forma societaria, sino que imputa a éstos el acto en 190
infracción y los hace responsables solidarios de los daños y perjuicios ocasionados. Pero la sociedad no se altera, ni en su actual, ni en su futura actuación. Simplemente se autoriza que, frente a una relación jurídica particular, cese la personalidad diferenciada de la sociedad, permitiendo al tercero perjudicado por el acto un reclamo directo frente al responsable. El mundo transita en la actualidad un particular estadio en su desarrollo, caracterizado por un acelerado y creciente proceso de globalización, penetración y concentración de la actividad económica. Para ello se utilizan diferentes figuras: uniones de empresas, fusiones, participaciones societarias, holdings, trusts, carteles, consorcios, establecimiento de sucursales y filiales, formas contractuales de asociación, joint ventures y otros de mayor o menor sofisticación jurídica. Ello dificulta el conocimiento sobre quiénes son los verdaderos dueños de los intereses patrimoniales en juego e impone un uso cuidadoso y prudente de la institución inoponibilidad de la personalidad societaria. Ha de ser el juez quien decida, en cada caso, cuándo hay un uso desviado o abusivo de la persona societaria, de modo tal que surja en forma evidente que es empleada para violar la ley o perjudicar al ente mismo, a sus socios o a terceros. En este caso, la apariencia de la forma debe ceder a la realidad de los intereses que se “cobijan tras la máscara”, imputando a los titulares reales los actos realizados y las consecuencias emergentes de los mismos. Contrariamente a lo que pueda pensarse, la teoría de la penetración de la forma societaria, antes que debilitar vigoriza la personalidad de la persona sociedad, en la medida que quienes asuman esta forma colectiva de actuar han de ser concientes de la penalización existente para quienes hagan un uso desviado o abusivo de la misma.
(1) Fernandez, R. L. y Gomez Leo, O. R., La empresa, LL, 1979D-837. (2) Schaffel de Poliak, S. y Nuta, A. R., Representación de la sociedad, inscripción y sus implicancias en la contestación con terceros, LL 150, págs. 1083 y sigtes. (3) Schaffel de Poliak y Nuta, op. cit. en nota (2). (4) Conf. CNCom., Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B- 408. (5) Ymaz Videla, M. R., Administradores de sociedades, carácter declarativo de su inscripción. En La Ley, Sec. Actualidad, 17/3/98, pág. 1. (6) Alterini, A. A.; Ameal, O. y Lopez Cabana, R., Derecho de obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 145. (7) Belluscio, A. C. y Zannoni, E. A. (coordinadores) y colaboradores, Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1979, t. 2, pág. 634. (8) C.Com., Sala C, 11/12/89 Legaspi, Alberto D. c. Dani Car S.R.L. s/ord. (9) Borda, G., su comentario en autos Patrocinio Fausto c. Gobierno Nacional, E.D. 16-512 y El velo de la personería, LL, 142-1158. (10) CNCiv. Sala E, 5/2/79, LL, 1979-D-178. (11) CNCiv. Sala F, 27/7/76, LL, 1979-B-685, pto. V. (12) C.Apel. Trabajo J.A., 1968-IV-374; ED, 32-647. (13) C.NTrab. Sala VII, DJ, 1990-I-I89. (14) C.S.J.N., LL, 151-353. (15) C.S.J.N., LL, 1985-B-413. (16) C.S.J.N., LL, 151-516. (17) Cám. Paz Cap., JA, 3-1969-52. SECCION VIII DE LA ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN
191
Art. 58 Representación: régimen. El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural. Eficacia interna de las limitaciones. Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción. 1.- Teoría del Órgano: Funciones de Administración y Representación Toda persona jurídica para actuar y relacionarse con sus integrantes y con terceros necesita de órganos que formen y expresen la voluntad social. La teoría del órgano nació en Alemania pero tuvo una gran elaboración en el derecho italiano siendo el mayor exponente Brunetti. Según esta teoría los representantes estatutarios de la sociedad expresan la voluntad de la sociedad, es decir que cuando los individuos que integran el órgano se expresan la que se está pronunciando es la persona jurídica sociedad. Cada órgano está conformado por dos elementos: uno objetivo: la competencia; y otro subjetivo: las personas que ejercen la competencia del órgano. La competencia es el conjunto de atribuciones y facultades propias de cada uno de los órganos societarios (gobierno, administración y representación, y fiscalización). Es decir, fija
qué actos puede realizar el órgano en función de lo establecido por la Ley y por el estatuto. Las sociedades, bajo cualquier tipo previsto por la ley 19.550, tienen diferentes órganos que le permiten su actuación. En el caso de las sociedades anónimas, que es la sociedad más desarrollada, encontramos tres órganos:a).- el órgano de gobierno (la Asamblea de Accionistas), que viene a ser su órgano volitivo, fijando ella la voluntad social; b).- el órgano de administración (Directorio) y representación (presidente del directorio), órgano que lleva a cabo el objeto y la voluntad social, la representa y lleva adelante su gestión cotidiana; y por último elórganos de fiscalización (la Sindicatura o el Consejo de Vigilancia) , que aseguran que la actividad de la sociedad se mantenga dentro de los límites de la ley y el estatuto. La administración es el proceso de toma de decisiones orientado a conseguir los objetivos de la sociedad de forma eficaz y eficiente en la gestión de los negocios sociales. El ámbito de actuación es de carácter interno, y a través de su actuación los administradores tienen la obligación de aplicar los recursos de la sociedad al logro del desarrollo de su actividad –en cumplimiento del objeto social- velando por el interés social y por maximizar los beneficios económicos para los socios. En tanto, la representación o uso de la firma social consiste en vincular a la sociedad con terceros. Es decir, llevar adelante los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de las funciones de gestión operativa, empresaria y societaria. El único tipo social en el cual las funciones de administración y representación se encuentran claramente diferenciadas esla sociedad anónima, donde el directorio administra (art. 255 LCS) y la representación está a cargo del presidente del directorio (art. 268 LGS), a menos que el directorio sea unipersonal. En los demás tipos societarios, los administradores también cumplen la función de representantes, confundiéndose en la 192
misma persona ambas calidades1. Por ejemplo, el Gerente de una sociedad de responsabilidad limitada cumple ambas funciones. Debe quedar claro que los administradores no son mandatarios de la sociedad, sino sus funcionarios, por lo que es la sociedad misma la que actúa frente a terceros, mediante la actuación de una persona física2, de ahí que los administradores no rinden cuentas a través del procedimiento previsto por los artículos 858 y 864 del CCCN; salvo en aquellos casos donde la sociedad no lleva contabilidad en legal forma, o supuestos en donde uno de los administradores ha sido desplazado de la gestión ordinaria de los negocios sociales y exige rendición de cuenta al restante; o cuando los mecanismos de registro y control de la gestión de los administradores no ha podido funcionar. 2.- Imputabilidad del acto realizado por parte de los representantes Al analizar el artículo 11 de la LSC se señaló que el inciso 3º establece que uno de los elementos esenciales no tipificantes que debe constar en el instrumento constitutivo, es el objeto social; entendido éste como el conjunto de actividades que se propone realizar la sociedad. El objeto social tiene dos características fundamentales: a) Enmarcar la competencia del obrar de los órganos; y b) Fijar las facultades de los representantes. El artículo 58 LGS al disponer que “El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, 1
NISSEN, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, 3ra. Edición actualizada, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2015, pág. 250. 2 NISSEN, pág. 252.
obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”, contiene un equilibro razonable entre los dos valores a ser preservados: a).- interés socialy b) la celeridad del tráfico comercial. Cabe recordar, en orden a aclarar este punto, que mientras la capacidad resulta ser la aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas3, la imputabilidad es la mecánicamediantelacual la ley atribuye un hecho, acto o situación jurídica a determinada persona fijando a tal fin diversos recaudos, entre los cuales se encuentra la capacidad para cumplir el mismo4. Por lo tanto, si los representantes realizan un acto que está contenido dentro de las actividades que fija el objeto social, aquél obliga a la sociedad (produce efectos jurídicos respecto de la sociedad). Aun cuando los representantes celebren actos que no se encuentran en el objeto social, pero que sean conexos, accesorios o vinculados, la sociedad igualmente queda obligada. En cambio, si los administradores y representantes se extralimitan en su actuación, realizando actos “notoriamente extraño al objeto social”, la sociedad queda liberada frente al tercero.
LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, parte general”, vol. I, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1964, pág. 347. 3
SUAREZ ANZORENA, Carlos, “Cuadernos de Derecho Societario”, vol. 1, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1980, págs. 131 y sgtes. 193 4
Algunos autores5afirman que muestro sistema no receptó nunca la teoría ultra vires6, tal como ha sido concebida originalmente7. Según los autores citados, tiene vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los actos en forma genérica. Siel administrador o representante obrase fuera del objeto social ello no podrá afectar a terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad intra vires contra el administrador social. Corresponde admitir que “la aplicación estricta de la versión clásica de la doctrina ultra vires implicaría que cualquier acto de los administradores que sea extraño al objeto social no podría ser imputado a la sociedad. Sin embargo, este principio estricto, es morigerado por el artículo 58 de la ley 19.550, principalmente en tutela de terceros y para agilizar la celeridad con seguridad jurídica de los negocios por el principio de apariencia”8. En definitiva, la extralimitación del objeto societario no da lugar a una reducción de la capacidad de derecho de la persona jurídica, sino que responsabiliza a los administradores y representantes. La conducta o el acto, en tanto no sea “notoriamente extraño al objeto social”, se atribuye a la sociedad.
5
RICHARD, Efraín H. y MUIÑO, Orlando M., Derecho Societario, 1ra. Ed. 3ra Reimp., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2000, págs. 219/220. 6
Según la cual la sociedad responde frente a terceros por las obligaciones celebradas y por los actos de sus representantes siempre que se encuentren comprendidos en el objeto social. 7 En la causa AseburyRailwayCarriage and Iron C. Ltda. V. Ribe se resolvió que la capacidad de la sociedad está circunscripta por el objeto social establecido en su estatuto, y que las estipulaciones realizadas (por los administradores) fuera de estos límites debían considerarse ultra vires y, por lo tanto, eran nulas y no ratificables, salvo el voto
La inscripción del contrato social en el Registro Público permite a los terceros conocer cuáles son los actos que la sociedad puede realizar, de ahí que no podría exigirse –en principio- a la sociedad el cumplimiento de obligaciones que resultan manifiestamente exorbitantes a la categoría de actos comprendidos en el objeto social. En algunos casos no resulta evidente cuando un acto es notoriamente extraño al objeto social, por lo que en caso de duda deberá considerarse obligada la sociedad, pues como se ha resuelto “en el tráfico comercial moderno, en innumerables ocasiones las sociedades se encuentran su debido cauce a través de la aplicación de la teoría de la apariencia, privilegiando la buena fe de los terceros que celebran acuerdos con quienes aparecen revestidos de facultades para representar a la sociedad” y que “debe protegerse la buena fe, manifestada en la confianza depositada en la apariencia”9. 3.- Infracción al régimen de representación plural En este aspecto corresponde recordar que los socios al constituir la sociedad, y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden estructurar de la manera que consideren más conveniente -a sus unánime de los socios. Pero a partir del caso Rolled Steel Products, en 1985 se determinó que aunque los administradores ejerciten sus poderes para una finalidad impropia, esto es, para una relación no autorizada explícita o implícitamente por el objeto social, la convención concluida era igualmente vinculante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera tenido noticia del improperpurpose. C. Apel. Civ. y Com. de Azul, Diciembre 1 de 2009, “C.A.P.H.A.B. Sociedad en Comandita por Acciones sobre Incidente de Revisión”. 8
CNCom, Sala B, Noviembre 17 de 2014, “Carvajal Julián Adrián contra Fideicomiso Madero Nuevo y Otros sobe ordinario”. 9
194
intereses y a los de la sociedad- la conformación e integración de sus órganos de administración y representación, su modo de actuación, duración en el cargo; claro está siempre sin violentar lo normado en la Ley 19.550 para cada tipo social en particular. Siguiendo a Nissen10, la administración y representación de la sociedad puede ser organizada de la siguiente manera: a).- En forma singular: la administración y representación se confunde en una sola persona. b).- En forma plural: la organización de la administración y representación puede asumir las siguientes variantes: b.1. Indistinta: cualquier administrador administra y representa b.2. Conjunta: se requiere por disposición del estatuto la actuación conjunta de dos o más administradores. b.3. Colegiada: los administradores deben adoptar por mayoría las decisiones correspondiente a la dirección de la sociedad; pero carecen per se de facultades de representación, que pertenece sólo, en el caso de la S.A., al presidente del directorio, salvo autorización expresa del estatuto a uno o más directores para desempeñar tal función. El artículo 58 LGS establece que la sociedad quedará igualmente obligada por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social aun cuando el representante hubiera actuado en infracción a la organización plural, si se tratare de: a) obligaciones contraídas mediante títulos valores (letra de cambio, pagaré, cheques, títulos representativos de acciones y de obligaciones negociables); b) por contratos entre ausentes; c) por contratos de adhesión o concluidos mediante formularios (arts. 984 a 989 Código Civil y
Comercial de la Nación). A estos supuestos de excepción, aunque la norma en comentario no lo prevea, deben incluirse los contratos celebrados a distancia (artículo 1105 Código Civil y Comercial de la Nación), cuya regulación normativa se encuentra en el TÍTULO III (Contratos de consumo) del Código Civil y Comercial de la Nación. En todos estos casos de excepción se privilegia el valor de la seguridad jurídica en las operaciones comerciales, dando operativa aplicación al principio de la apariencia de legalidad jurídica, ya comentado. En los contratos por adhesión y en los contratos bajo formularios quien emite el formulario (el representante de la sociedad) solicita que el cocontratante (tercero) sólo complete los blancos, de donde se hace presumir que el representante está facultado para suscribir el contrato. En los contratos entre ausentes, por su parte, resulta muy difícil poder cotejar si existe o no infracción a la organización plural por encontrarse las partes contratante en distintas plazas o jurisdicciones. Ahora bien, en cualquiera de los supuestos de excepción antes descriptos, la sociedad puede oponerse a que se imputen los actos realizados por los administrados y representantes en infracción al régimen de organización plural, probando que el tercero es de mala fe. De esta manera, “el aspecto clave para la correcta imputación a la sociedad de actos celebrados por sus administradores o representantes legales radica en la existencia de buena fe de parte de los terceros, aunque no podrá invocarla quien haya actuado negligentemente con ignorancia culpable o bien, conociendo la inexistencia de un obrar conforme a derecho, por ejemplo, cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción al régimen de representación plural”11.
10
11
NISSEN, 254.
CNCom, Sala F, Agosto 27 de 2015, “Operadora de Centro de Espectáculos S.A. sobre ordinario”. 195
4.- El régimen de responsabilidad de administradores conforme al artículo 58 de la ley 19.550. Es clara la norma en cuanto a que si un acto realizado por los administradores en infracción al régimen de organización plural o si un acto se ejecutó por el representante en exceso de sus facultades, es asumido por la sociedad frente al reclamo de terceros, las cláusulas estatutarias que restrinjan esa actuación defectuosa se tornan plenamente eficaces, pudiendo la sociedad o los socios reclamar a éstos los daños y perjuicios que fueran ocasionados al patrimonio social o individual de los socios (cfr. art. 59 LGS). Vítolo12 resume las responsabilidades de los administradores y representantes, vinculadas con las prescripciones contenidas en el artículo 58 de la ley 19550, de la siguiente manera: a) Responsabilidad por haber realizado actos notoriamente extraños al objeto social: la sociedad no queda obligada frente a terceros, y los administradores deberán resarcirla; b) Responsabilidad por haber realizados actos extraños al objeto social pero no “notoriamente” extraños: La sociedad queda obligada pero tiene derecho a repetir lo pagado de los administradores que se excedieron en sus facultades. También los terceros podría reclamar si hubieran sufrido algún daño; c) Violación del régimen de representación plural: si la actuación fue concluida mediante títulos valores, la responsabilidad será frente a la sociedad; pero si el acto celebrado no obliga a la sociedad por no tratarse de ninguna de las excepciones previstas en el art. 58 LGS la responsabilidad se circunscribirá a la relación personal con los terceros perjudicados (art. 59 LGS); d) Actos cumplidos con conocimiento efectivo del tercero respecto de la infracción
cometida por los administradores en relación con la representación plural: La sociedad no queda obligada, pero en su caso el administrador deberá asumir los gastos en que hubiera incurrido la sociedad en defensa de sus derechos. Art. 59 Diligencia del administrador: responsabilidad. Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. En el artículo en cuestión se establece una pauta general a la cual deben adecuar su conducta los administradores sociales, cualquiera sea el tipo social: deben obrar en el ejercicio de su función con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los administradores sociales en sus funciones administran y gestionan bienes e intereses ajenos (los de la sociedad) a fin de maximizar los beneficios para los socios que son los dueños del capital. En este sentido, corresponde observar que especialmente en las grandes sociedades anónimas, los dueños del capital (los accionistas) han trasladado la dirección y administración social hacia el “management profesional”. Por ello, los actos que realice el administrador societario deben ajustarse a un standart de responsabilidad agravada y su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, pues conforme lo dispuesto por el artículo 59 de la ley 19.550, el administrador y representante de la sociedad debe obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios13. CNCom, Sala F, Junio 27 de 2013, “Gami S.R.L. sobre quiebra contra Antoni Ricardo Marcelo y otro sobre ordinario”. 13
12
VITOLO, Daniel R., Sociedades Comerciales Ley 19550 comentada, Tomo I, Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2007, págs. 712 a 713.
196
En consecuencia, el administrador se debe conducir con la corrección de un hombre probo, en defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado, dejando de lado cualquier interés particular a expensas de la sociedad. De este modo, el obrar con lealtad significa que los administradores deben abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un interés contrario al de la sociedad y no podrá competir con ella. Tienen prohibido contratar con la sociedad, salvo que se trate de contratos referidos a su actividad ordinaria y en las mismas condiciones en que la sociedad hubiera contratado con terceros; tampoco los administradores podrán competir con la sociedad. Segúnprescribe el artículo 59 LGS el administrador debe actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, es decir que debe tener capacidad técnica, experiencia y conocimientos. A partir de dicho estándar de referencia resulta posible evaluar si el desempeño en el cargo podría originar responsabilidad frente a la sociedad, los socios y terceros. Se destaca, y así se complementa el artículo en comentario con lo prescripto en el artículo 274 LGS, que la actuación diligente del administrador también está orientada al estricto cumplimiento del estatuto, los reglamentos internos de la sociedad y de la ley. Por ello, el incumplimiento de las obligaciones y deberes que están a cargo de los administradores hace nacer la responsabilidad solidaria e ilimitada de éstos “por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión” (cfr. Art. 59 in fine). El artículo 274 de la ley, si bien refiere a la actuación del directorio de la sociedad anónima resulta aplicable a todos los tipos societarios cuando estructuran una organización plural colegiada, prescribe en su primer párrafo: “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley,
el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”. La responsabilidad solidaria no se hará efectiva si el administrador, a quien se le asignaron funciones personales por cláusula estatutaria, por reglamento o decisión de los socios; y siempre que se hubiese inscripto esa decisión en el Registro Público, no participó en los hechos generadores de la responsabilidad del órgano de administración. En cualquier caso corresponde dejar aclarado que aunque la responsabilidad de los administradores -conforme se viene desarrollando, es solidaria e ilimitada por la actuación del órgano que integran (cfr. arts. 59, 157,274 LGS)- para que sean responsables en forma individual es preciso que se demuestre que cada uno incumplió a sus obligaciones, sea por acción (ej. adoptar un decisión contraria al interés social o en violación del estatuto o de la ley, etc.) o por omisión (ej. no haber impugnado la decisión del órgano de administración adoptada en infracción a la ley o al estatuto cuando es contraria al interés social ni haber comunicado a los socios tal ilícito). La ley Nº 19.550 en los artículos 276 a 279 establece el régimen de acciones judiciales que pueden entablarse contra los administradores por los daños y perjuicios por el mal desempeño de los directores (administradores).Simplemente haremos en este pasaje una breve referencia a las acciones que puede deducir la sociedad, los socios o los terceros, y remitimos al más desarrollado comentario de los artículos citados. Se distinguen dos tipos de acciones: A).- la acción social: tiene por finalidad obtener la reparación del daño sufrido en el patrimonio social. Están legitimados para ejercer la acción: 1).- la sociedad previa aprobación por parte de la Asamblea. 2).- los socios en el supuesto de que la sociedad no inicie la acción social en el plazo de tres meses de adoptada la decisión por la Asamblea. También pueden iniciar la acción los socios que se 197
hubieran opuesto en la asamblea que aprobó extinción de responsabilidad administradores (cfr. art. 276 y 277). La indemnización obtenida en la acción iniciada por el socio se incorpora al patrimonio social. 3).- En caso de quiebra la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso o por los acreedores individualmente. El producido pasa a integrar la masa concursal. B).- la acción individual: tiene por finalidad que los administradores reparen el perjuicio sufrido en forma directa en el patrimonio individual del socio o del acreedor. Puede ejercer esta acción: a).- los socios; b).- los acreedores sociales. En ambos casos, se trata de una acción personal donde el pago se hace a favor del perjudicado y no de la sociedad. En este último aspecto, la doctrina mayoritaria se inclina por sostener que en la acción individual de responsabilidad en contra de los administradores sólo puede ejercerse en aquellos casos en que el socio sufra un daño directo, quedando vedado su ejercicio cuando se trata de un daño indirecto14. Art. 60 Nombramiento y Cesación: Inscripción y Publicación. Toda designación o cesación de administradores debe ser inscripta en los registroscorrespondientes e incorporada al respectivo legajo de la sociedad. También debe publicarse cuando se tratare de sociedad de responsabilidad limitada o sociedad por acciones. La falta de inscripción hará aplicable el art. 12, sin las excepciones que el mismo prevé. Losadministradores y representantes sociales son designados en todos los tipos societarios por el órgano de gobierno (reunión o asambleas de socios, y en caso de las S.A. también es competencia del Consejo de Vigilancia conforme lo establece el artículo 281 inciso d) de la ley 19.550).
A partir de la designación pueden asumir la representación de la sociedad y obligarla por todos los actos celebrados en nombre de ella. Ello es así en razón de que la inscripción en el Registro Público de la designación no tiene carácter constitutivo (es decir que hace nacer un derecho) sino meramente declarativo (pone en conocimiento de terceros la designación). La registración es en definitiva una protección de los derechos de quienes contratan con la sociedad, ya que se genera una apariencia jurídica de la legalidad en la que puede ampararse el acreedor de buena fe. Por tal motivo, nuestros tribunales han decidido en reiteradas ocasiones que “la falta de inscripción de la designación de administradores no obsta al carácter representativo de aquéllos, puesto que la registración cumple una función de publicidad. La eventual omisión de inscribir el directorio facultará eventualmente al tercero para hacer valer, contra la sociedad, la actuación de quienes invocaron esa calidad con base en la registración, pero no impedirá que los directores en ejercicio ejerzan actos propios de su cargo. Y es que en tales condiciones el tercero puede prevalerse del dato real consistente en la designación del nuevo gerente, porque, en caso contrario, se exoneraría sin justificación plausible a la sociedad de responsabilidad”15. En la misma dirección se resuelto que “la nueva designación de administradores surte efectos desde el acto de la decisión, siendo inoponible frente a terceros en los términos del art. 12 y 60 LGS, por lo que, en tanto no ha sido
ABDALA, Martín E., “Restricciones a las acciones individuales de responsabilidad de los administradores societarios”, Revista La Ley, Año LXXII Nº 71, Buenos Aires, 14 de abril de 2008, pág. 1
15
14
CNCom, Sala E, Mayo 27 de 2010, “Meigas S.A. c/Empregal S.A. y otros s/ordinario”. 198
declarada su nulidad, el socio no puede válidamente resistirse a las consecuencias que de aquella derivan”16. También la desvinculación de administradores, por exigencia de la norma en comentario, debe inscribirse en el Registro Público. Mientras no sea inscripta el representante puede continuar obligando a la sociedad, pues la falta de inscripción hace inoponible a los terceros el cese de sus funciones. Señala Nissen17 citando a Font que “la designación de un nuevo directorio implica la cesación del anterior”. Tanto la designación como el cese de los administradores tratándose de sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.) o sociedad por acciones (S.A., SCA) deben publicarse por un (1) día en el Boletín Oficial de la jurisdicción donde se encuentre inscripta la sociedad (cfr. Art. 14 LGS). Un supuesto no contemplado por el artículo 60 LGS es el vinculado al caso de cese del mandato de los administradores por renuncia a su cargo, que no fue aceptada por la sociedad o acepta la misma no fue inscripta en el Registro Público. Ese vacío legal ha sido llenado por la jurisprudencia en un primer momento y luego tratado normativamente por la Resolución General IGJ Nº 7/2005, modificada por su similar N° 7/201518. Estas resoluciones establecen un procedimiento especial que le permite al administrador cesante y/o renunciante a hacer pública su desvinculación y de esa forma evitar su responsabilidad por las actuaciones de sus reemplazantes (cfr. art. 115 a 119 de la Resolución General IGJ N° 7/2015).
Pero no puede desconocerse que la doctrina y la jurisprudencia han comenzado a distinguir los efectos de las inscripciones, respecto de la representación social y de la responsabilidad de los socios con responsabilidad ilimitada, del caso de la responsabilidad por actuación con conducta dañoso, que no depende de la publicidad registral sino de los actos cumplidos y consentidos19.
CNCom, Sala C, Diciembre 29 de 2015, “Arnus S.A. contra Carisel S.A. sobre ordinario”.
19
16
17
NISSEN, 255 a 256. Dictada el 28 de julio de 2015 y publicada en el Boletín Oficial el 31 de julio de 2015 18
FAVIER DUBOIS Eduardo M. (Pater) y FAVIER DUBOIS Eduardo M. (H), “Mecanismos para la limitación de la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas”, Buenos Aires, Ed. Errepar, DSE, nro. 298, tomo XXIV, Septiembre 2012. 199
UNIDAD X LOS SOCIOS. 1. LOS SOCIOS. CONCEPTO DE SOCIO Y DE ACCIONISTA Una aproximación al concepto de “socio” ha sido dada por Zaldivar (1), al decir que: “Se denomina socio a la persona física o jurídica que, cumpliendo los requisitos impuestos por la ley, en relación a cada tipo jurídico, adquiere derechos y contrae obligaciones que le dan el status de integrante en determinada persona de existencia ideal constituida como sociedad”. Este concepto debe necesariamente ser acompañado con otros elementos que no se verifican en dicha descripción, pero que conforman el status de socio, como es el affectio societatis, es decir el ánimo que esa persona, física o jurídica, tiene de asociarse como modo de obtener un objetivo. Para mayores consideraciones, remitimos a lo expuesto en la Unidad temática VI, pto. 6. El socio, en su origen, establece una relación plurilateral con sus otros socios hasta el momento en que el ente jurídico que previeron fundar obtiene la personería jurídica. A partir de allí nacen nuevos vínculos entre la sociedad y cada uno de los socios. Esta nueva relación se verifica en que la sociedad, y no ya los socios, será quien le demande la integración de aportes, la responsabilidad por su actuación en contra del interés social, etcétera. 1,1. ADQUISICION Y TRANSMISION DE LA CALIDAD DE SOCIO Y DE ACCIONISTA La condición de socio se adquiere de dos modos. 1,1,1. Por fundaciOn o participaciOn originaria en el contrato social
En este supuesto la persona presta su consentimiento para la constitución de una sociedad. Esa persona adquiere los derechos y las obligaciones del socio desde el mismo momento en que se perfecciona el contrato social, debiendo ejercitarlos en los términos pactados, 1,1,2. Por incorporaciOn a una sociedad ya fundada La incorporación de una persona a una sociedad ya existente puede originarse en diferentes situaciones, y las formas jurídicas para perfeccionar tal transmisión varían de acuerdo con el tipo social y el acto o hecho jurídico que dio lugar a la transmisión de esa participación. a) Adquisición de participaciones sociales Una persona puede adquirir la calidad de socio a través de la compra que efectúa o de la donación que se le haga de una participación societaria. Esta transmisión de la calidad de socio será oponible a la sociedad desde el momento en que ésta tome conocimiento de la existencia de tal transmisión. Es decir, la sociedad reconocerá al adquirente, para el ejercicio de los derechos de la participación que adquirió, desde el momento en que haya sido notificada de tal transmisión. Vale recordar que el contrato por el que se transmiten los derechos del socio al nuevo sujeto que se convertirá en socio tiene efectos solamente entre esas partes y no respecto de terceros. Cuando se señala que la transmisión es oponible a la sociedad desde la notificación, se quiere expresar que todos los derechos políticos que la participación otorga (voto, opciones, impugnaciones, etc.), así como los derechos económicos (dividendos, suscripción de aumentos de capital, etc.) podrán ser ejercidos por el nuevo socio a partir de dicho momento. De acuerdo con el tipo social, la adquisición de las participaciones por otro socio o por un tercero ajeno a la sociedad puede estar prohibida, limitada o ser libre. Así, en las sociedades por “interés” (colectiva, en comandita simple, capital e industria) 200
la transmisión de las participaciones requiere el voto unánime de los socios, salvo que expresamente hubieran acordado en contrario (la mayoría nunca puede ser inferior a la mayoría absoluta de capital social). En las sociedades de responsabilidad limitada se permite que los socios limiten en el contrato social la transmisión de las cuotas sociales, mediante cláusulas que requieran la conformidad de los socios o confieran un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad. En las sociedades anónimas la transmisión de las acciones es libre; el estatuto puede limitar la trasmisibilidad, pero no prohibirla. b) Por muerte del socio El hecho de la muerte de una persona tiene los efectos jurídicos previstos en el art. 3279, C. Civ., en cuanto, desde el mismo instante de la muerte, se opera la transmisión a los herederos universales de todos los derechos patrimoniales del causante, entre ellos, la participación que éste hubiera tenido en una sociedad comercial. Existiendo más de un heredero, el ejercicio de los derechos de que disponía el causante deberá ser ejercido por quien tenga la administración de la herencia, hasta que se asigne a cada uno de los herederos y legatarios su parte. c) Por aumento de capital Generalmente, cuando se decide un aumento de capital los socios ejercen su derecho de preferencia a suscribir dicho aumento, en proporción a sus tenencias de capital, a efectos de no perder participación política en las futuras decisiones del órgano de gobierno. Pero puede ocurrir que alguno o todos los socios, no ejerzan ese derecho preferente o que, por circunstancias especiales, ese derecho esté limitado. En tal caso, el aumento del capital será suscripto por personas ajenas a la sociedad quienes obtendrían la calidad de socio con los derechos de esa nueva emisión. Este
caso es asimilable a la compra de participaciones sociales vista en el punto a) precedente. 1,2. PERDIDA DE LA CALIDAD DE SOCIO Y DE ACCIONISTA Como vimos, el socio que cede, vende o transfiere su participación, tanto por un acto voluntario como compulsivamente (venta forzada) o mortis causa, pierde su condición de socio para erigir en socio a otra persona física o jurídica. En las sociedades de “interés” o en las S.R.L. cuyo contrato social no previera la incorporación de los herederos del socio fallecido, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato. Las obligaciones del socio quedan resueltas desde el momento de la muerte, y la sociedad debe devolver a los herederos el valor de la participación social y las utilidades que resulten de un balance especialmente confeccionado a la fecha de la causal de resolución parcial. También puede ocurrir la pérdida de la condición de socio, por exclusión, en los siguientes supuestos: • grave incumplimiento de sus obligaciones, como es la de no efectivizar el aporte en tiempo y forma; o ejecutar actos en competencia con la sociedad, etcétera; • la evicción del aporte en especie integrado por el socio, que le priva a la sociedad de su uso, o la no sustitución del bien por otro de igual especie y calidad, en los casos en que ello fuera posible. Cualquiera de estas cuestiones genera a favor de la sociedad la posibilidad de reclamar al socio el pago de los daños y perjuicios que su conducta haya ocasionado a la sociedad. También la pérdida de la condición de socio puede ocurrir como consecuencia de la venta forzada de su parte. A ese respecto, el art. 57, L.S., aclara que los acreedores de los socios que detentan partes de interés no están habilitados para requerir la venta forzosa de esa parte, pudiendo solamente embargar las utilidades que el socio deba percibir de esa participación o la 201
cuota de distribución que le corresponda al socio en la liquidación de la sociedad. Tratándose de sociedades de responsabilidad limitada o por acciones, el acreedor podrá embargar la parte del socio y obtener la venta judicial de esa participación, cobrándose del precio obtenido en la subasta judicial. 1,3. CAPACIDAD PARA SER SOCIO. CASOS ESPECIALES No obstante que la L.S. regula algunas incapacidades para cada tipo social, las reglas generales de capacidad establecidas en el Código Civil resultan de aplicación supletoria en esta materia. Más allá de las incapacidades para contratar previstas en el art. 1160, C. Civ., que impiden a ciertas personas suscribir contrato de sociedad, existen otras normas que también determinan ciertas incompatibilidades para ser socios fundadas en la profesión de las personas; tal el caso de los escribanos, que solamente pueden ser socios de sociedades por acciones; los jueces, que sufren igual limitación (dto. ley 1.285/58). Ahora bien, la Ley de Sociedades establece algunas incapacidades adicionales según sean personas físicas o jurídicas. 1,3,1. Personas fIsicas a) Menores e incapaces Los menores y demás incapaces de hecho (dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito) no pueden fundar originariamente sociedades, pero pueden ser socios de sociedades ya formadas cuyo tipo social no imponga a la participación del incapaz responsabilidad solidaria e ilimitada. Cuando estos incapaces recibieran por herencia, legado o donación participaciones en sociedades por partes de interés y la sociedad estuviera obligada a aceptarlos como socios, la entidad deberá transformarse en una sociedad en la que la responsabilidad del incapaz sea limitada al capital suscripto. En tal sentido, el estatuto deberá ser aprobado por el juez de la sucesión.
El art. 29, L.S., sanciona la violación a esta norma con la responsabilidad solidaria e ilimitada de los otros socios y del representante legal del incapaz por los daños y perjuicios que éste sufra. El menor de dieciocho años autorizado expresamente para ejercer el comercio puede constituir cualquier tipo de sociedad comercial, ya que este acto jurídico importa el ejercicio de un acto de comercio para cuya ejecución tiene plena capacidad (art. 11, C. Com.). Un supuesto especial a considerar es el de los menores emancipados. Al carecer de capacidad para disponer de los bienes recibidos a título gratuito, debe concluirse en que no poseen capacidad plena. En consecuencia, sólo pueden formar parte de sociedades en que no asuman responsabilidad solidaria (2). b) Cónyuges La situación especial de los cónyuges socios, exclusivos o no, de una misma sociedad está legislada en el art. 27, L.S., que limita su participación en sociedades en las cuales la responsabilidad de ambos sea limitada. Se ha entendido como fundamento de esta limitación, que la responsabilidad solidaria de ambos importaría una alteración del régimen de bienes del matrimonio (sociedad conyugal), que es de orden público. En tal sentido, los órganos de control en materia societaria han admitido que los cónyuges puedan formar parte no sólo de sociedades anónimas y S.R.L., sino también de sociedades en comandita simple y por acciones, en tanto ambos sean socios comanditarios o por lo menos uno de ellos lo sea. 1,3,2. Personas jurIdicas a) Socia de otra sociedad El art. 30, L.S., dispone que las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones. 202
Las demás sociedades no tienen limitaciones para ser socios de otras sociedades. b) Participaciones societarias. Sociedades holding Ninguna sociedad puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales (art. 31). Quedan exceptuadas de esta prohibición las sociedades con objeto exclusivamente financiero o de inversión (por ejemplo, la sociedad holding) y las sociedades reguladas en su funcionamiento por la ley de entidades financieras (ley 21.526). La sociedad que posea una participación excesiva en otra u otras, deberá enajenarla dentro de los 6 meses de la aprobación del balance general del que resulte la superación del límite legal, bajo apercibimiento de pérdida del derecho de voto y del derecho a las utilidades que correspondan a la participación excedente (3). La norma prohibe las participaciones recíprocas entre sociedades, es decir que el capital de una sociedad este integrado por la participación que detenta en otra sociedad. El fundamento de la prohibición está dado en que esta situación produciría el llamado “aguamiento” del capital. Se crea así un capital ficticio en violación del principio de integridad del capital social. Por iguales fundamentos se prohíbe el aumento de capital social mediante participaciones recíprocas (art. 32, L.S.). 2. EL ESTADO DE SOCIO. CONCEPTO El estado de socio o, como también lo denomina la doctrina, la calidad o status de socio, es la posición del sujeto frente a la sociedad de la cual deriva el conjunto de derechos, poderes, atribuciones, obligaciones y deberes del socio para con ella y los terceros. No cualquier contrato común implica la existencia de una sociedad. En tal sentido, la Cámara Nacional Comercial, Sala E, en autos Darío J. c. Penzo, Jorge ha decidido que “la calidad o status de socio se adquiere cuando una persona se organiza con
otra u otras de acuerdo a los recaudos legales para constituir sociedad pero no cualquier contratación común implica que exista sociedad. Resulta necesario que haya mediado prueba de la existencia de aportes para formar un fondo común (para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas [art. 1º, L.S.])”. 2,1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS Los derechos y obligaciones que nacen de la calidad de socio se derivan tanto del contrato social como de la propia Ley de Sociedades y son exigibles desde la fecha en que las partes así lo acordaran en el contrato. Pueden dividirse en: 2,1,1. Patrimoniales a) Derechos Dentro de los derechos patrimoniales se destaca la participación en las utilidades; el derecho al cobro de la cuota de liquidación de la sociedad cuando ésta se disuelve o cuando el socio se retira por ser excluido o por ejercer el derecho de receso, y la posibilidad de suscribir en proporción a su parte los aumentos de capital. b) Obligaciones Los socios deben a la sociedad la integración del aporte que hubieran suscripto, deben abstenerse de realizar actos en competencia con la sociedad, soportar las pérdidas en los términos del contrato social. Además, deben otorgar la garantía de evicción de los aportes en especie. 2,1,2. PolIticos a) Derechos La calidad de socio o accionista le concede el derecho de ejercitar actos de administración, de gobierno y de control de la sociedad en los términos de la ley y del contrato social, pudiendo formar parte de los organos de administración (Gerencia, Directorio, etc.) y de gobierno (Asamblea de socios). 203
Estos derechos se expresarán a través de la posibilidad del socio de manifestarse con voz y con voto en los diferentes órganos, pudiendo proponer una moción, apoyar las propuestas u oponerse a las mismas. Asimismo, en los casos en que una decisión adoptada por el órgano de gobierno vulnere la ley, el contrato social o el reglamento, el socio podrá pedir la impugnación judicial de esa decisión para privarla de efectos jurídicos. De igual manera, frente a situaciones de grave inconducta en la administración de la sociedad, podrá acceder a la justicia para solicitar la intervención del órgano de administración. También la ley le reconoce al socio, con mayor o menor extensión de acuerdo con la mayor o menor complejidad de la organización societaria, el derecho de acceder a los libros sociales, la documentación o la información sobre la marcha de los negocios. b) Obligaciones Las obligaciones se relacionan fundamentalmente con el respeto al interés social y al affectio societatis, debiendo actuar con lealtad frente a la sociedad, para lo cual se le impone la obligación de participar en las decisiones sociales, absteniéndose de actuar en competencia con la misma en los términos de los arts. 133 y 248. 2,2. LOS SOCIOS Y EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA SOCIEDAD Y A TERCEROS 2,2,1. Responsabilidad frente a la sociedad La violación de las obligaciones que se describieron en el párrafo precedente necesariamente debe tener sanciones porque, en su defecto, importarían letra muerta. Para ello la L.S. ha previsto la exclusión del socio frente a la mora en el aporte (art. 37), la negativa a soportar las pérdidas (art. 91), la deslealtad actuando en competencia con la sociedad y la indemnización de los daños y perjuicios causados por el accionar doloso o culposo del socio o de quienes, no siéndolo, controlen
la sociedad, con obligación de traer a ésta los beneficios que el socio pudiera haber recibido por la aplicación de fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de terceros (art. 54). 2,2,2. Responsabilidad frente a los terceros La sociedad regularmente constituida importa un recurso técnico establecido por la ley que le permite ser titular de un patrimonio y de los demás atributos propios de la personalidad (nombre, domicilio, etc.) En consecuencia los socios, es decir, cada una de las personas físicas y jurídicas que integran esa sociedad, son distintos de aquélla. Así, las obligaciones de la sociedad son del ente jurídico y los acreedores de ese ente no pueden acceder directamente al patrimonio de los socios —aun cuando por el tipo social los socios tuvieran responsabilidad solidaria e ilimitada—, sino una vez extinguido el patrimonio de la sociedad. En efecto, como lo dispone el art. 56, L.S.: “La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo social de que se trate.” Tampoco los acreedores del socio pueden acceder a los bienes sociales por cuanto éstos pertenecen a una persona diferente del socio, y si se permitiera el acceso de tales acreedores ello podría atentar contra la integridad del patrimonio social y, en definitiva, contra la posibilidad de que la persona jurídica cumpla su objeto y subsista en el mundo jurídico. Aquéllos solamente podrán, tal como lo adelantáramos, ejercitar algunos derechos sobre la porción de capital que el socio deudor detente en la sociedad, debiendo distinguirse entre: 2,2,3. Sociedades por interes Los acreedores podrán embargar la porción del socio y percibir solamente su crédito sobre las utilidades líquidas y realizadas 204
que a esa porción le correspondan, impidiendo que el socio deudor las perciba. También podrán cobrar de la cuota de liquidación correspondiente a esa misma porción, ya sea por disolución de la sociedad o como consecuencia de la resolución parcial del contrato. 2,2,4. Sociedades por cuotas y por acciones La cuestión cambia en estos tipos de sociedades, por cuanto la participación del socio deudor no es de tipo personal, como en las sociedades por partes de interés. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 57, L.S., la participación del socio deudor puede ser vendida en forma compulsiva. Cabría preguntarse qué ocurre en las sociedades en comandita por acciones, en las cuales existen socios que pueden tener el doble carácter de comanditarios y comanditados a la vez. Se ha entendido que se aplica el mismo régimen diferenciando: sólo es susceptible de venderse en forma compulsiva el capital comanditario. 3. SOCIO APARENTE. SOCIO OCULTO. SOCIO DE OTRO SOCIO 3,1. SOCIO APARENTE La doctrina ha entendido como socio aparente aquel que se presenta frente a los terceros como socio, no sólo prestando su nombre, sino simulando también un aporte. Si bien la situación del socio aparente no es ilícita en sí misma, por cuanto puede responder a cuestiones de crédito, de mercado, etc., el art. 34, L.S., ha querido preservar a los terceros de buena fe frente a quien tiene toda la “apariencia” de socio, aunque no lo sea, en las relaciones internas de la sociedad. La norma, sin establecer una sanción, ha regulado la situación imponiéndole al socio aparente, frente a los terceros de buena fe, exactamente las mismas obligaciones y responsabilidades que tendría si fuera un socio real; ni más ni menos.
Obviamente, si ese socio aparente tuvo que responder frente a terceros, el resto de los socios deberá indemnizarlo en su totalidad. Ahora bien, ese socio aparente tiene las obligaciones del socio, pero la ley le quita los derechos del socio vistos precedentemente, aun cuando participe en las utilidades sociales. 3,2. SOCIO OCULTO Inversa es la situación del socio oculto, porque éste realmente es un socio para la vida de la sociedad, pero que no se muestra en el contrato social frente a los terceros, pretendiendo evitar los riesgos de las pérdidas. No debe confundirse esta figura con la del socio no gestor de la sociedad accidental, que regulan los arts. 361 a 366, L.S., por cuanto éste es un socio verdadero que si bien no aparece frente a los terceros, participa de las decisiones sociales y asume los riesgos de las pérdidas. Tan es así que la ley de quiebras hace extensiva la quiebra de la sociedad a los socios ocultos y no a los socios no gestores de las sociedades accidentales. 3,3. SOCIO DE OTRO SOCIO El art. 35, L.S., viene a resolver la cuestión de quien es socio en una sociedad y reconoce a favor de otro una participación en su parte de interés, cuotas o acciones, quitándole el carácter de socio al participado. En efecto, la ley no ha querido otorgar el status de socio al participado y, en consecuencia, no tiene derechos y obligaciones derivadas de esa condición, pudiendo solamente exigirle a quien le otorgó la participación los derechos que emergen del título de participación. 4. NULIDAD. CONCEPTO La nulidad es la sanción de invalidez establecida exclusivamente por la ley respecto de los actos jurídicos que no cumplen con los extremos previstos en la norma. Acarrea la pérdida de los efectos normales del acto. 205
Debe distinguirse de la ineficacia, que es un concepto más amplio, abarcativo de la caducidad, la rescisión, la revocación etc. de un acto juridico, fundado en causas exógenas al mismo. Así serán ineficaces, por ejemplo, las donaciones efectuadas por una persona en estado de quiebra (remitimos a lo expuesto en la Unidad temática II, pto. 4, in fine). También debe distinguirse la nulidad de la inoponibilidad del acto jurídico, por cuanto un acto inoponible es válido pero no tiene eficacia (consecuencias jurídicas) frente a ciertos terceros que pueden desconocerlo como si no existiera. La nulidad, en cambio, importa la pérdida de eficacia con relación a todos los sujetos. El acto inoponible tiene fuerza y validez frente a los que fueron partes otorgantes del acto y a algunos terceros. A modo de ejemplo cabe citar que las modificaciones al contrato social no inscriptas son inoponibles a los terceros de buena fe (art. 12). 5. REGIMEN DE NULIDADES SOCIETARIAS Y SU COMPARACION CON LAS NULIDADES DEL DERECHO CIVIL La clasificación de las nulidades absolutas y relativas y en actos nulos y anulables, y total o parcialmente nulos, legislada en el Código Civil, es aplicable complementariamente al régimen societario, con algunas modificaciones. A modo de resumen, podemos recordar lo siguiente: • Actos nulos: son aquellos en los que el vicio es manifiesto sin necesidad de prueba alguna. El juez no dispone de margen para merituar el valor del defecto. • Actos anulables: el acto aparece como válido por cuanto su vicio no es manifiesto. Debe probarse la existencia del defecto y el juez debe investigar y evaluar el caso para resolver sobre la pérdida de eficacia del acto. • Nulidad absoluta: cuando la invalidez atenta contra los intereses generales o colectivos puede ser declarada por el juez de oficio, sin pedido de parte, y no puede ser confirmado el acto
ni subsanado el defecto por los que fueron parte en el acto jurídico. • Nulidad relativa: cuando afecta solamente los intereses privados o particulares de los sujetos del acto. No se declara de oficio y el acto puede convalidarse y subsanarse el vicio por la persona en favor de la cual se estableció la sanción de nulidad. • Nulidad parcial: existe cuando en un acto jurídico hay algunas disposiciones válidas y otras afectadas por un vicio de nulidad y pueden ser juridicamente separables no extendiéndose la nulidad a todo el acto, sino solamente a las disposiciones afectadas. Hechas estas aclaraciones, cabe señalar que la L.S. trae un régimen especial de nulidades adaptado a la plurilateralidad de vínculos que caracteriza al contrato de sociedad. Esto supone una novedad frente a los contratos civiles. Las nulidades societarias pueden distinguirse de las civiles en que: a) la pérdida de la validez del acto no es retroactiva, como en los actos nulos del derecho civil; b) en el derecho civil las partes deben devolverse lo que con motivo del acto hubieran recibido; c) es posible la resolución parcial del contrato en materia societaria y no así en cuestiones civiles; d) en materia societaria cabe la nulidad de un vínculo contractual sin que ello se extienda a todo el acto jurídico. Siguiendo a la L.S. podemos distinguir, en materia de nulidades societarias entre nulidades expresas y nulidades virtuales. Son nulidades expresas aquellos casos que la L.S. taxativa y expresamente sanciona con la nulidad: 5,1. INVALIDEZ DEL VINCULO DE UNO O MAS SOCIOS El art. 16, L.S., establece que cuando el vicio afecta el vínculo de alguno de los socios no se produce, en principio, la nulidad, anulación o resolución del contrato, a diferencia del derecho civil, 206
en el cual el vicio en el vínculo de cualquiera de las partes hace inválido el acto para todas (arts. 924, 930, etc., C. Civ.). En las sociedades de dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato. Cabría preguntarse si éste puede subsanarse. En tal sentido, se ha sostenido que si el art. 16 es interpretado en concordancia con el 93, L.S., quedaría la posibilidad de reconstruir la pluralidad societaria y evitar la liquidación de la sociedad. Agrega la norma que en los casos en que el vínculo afectado sea el del socio cuya participación o aporte deba considerarse esencial también se anula el contrato. La calidad de esencial de la participación o aporte es una cuestión de hecho que deberá probarse en cada caso; aunque puede entenderse que habida cuenta de las circunstancias, es esencial el aporte que resulta imprescindible para el cumplimiento del objeto establecido por los socios en el contrato. Respecto de los cónyuges que sean socios de sociedades no incluidas en el art. 27, L.S., la sanción de liquidación de la sociedad parece excesiva cuando hay otros socios en la misma sociedad, sobre todo considerando que ello no resulta congruente con el principio establecido en el art. 16, que privilegia la continuación del contrato en tanto los otros socios puedan cumplir con el objeto social. Las consecuencias de la nulidad del contrato social por aplicación del art. 16, L.S., harán que con el patrimonio de la sociedad nula se satisfagan en primer lugar al pasivo social. Si los fondos no alcanzaren, los socios serán solidaria e ilimitadamente responsables frente a los terceros, sin perjuicio del derecho de repetición de los socios inocentes contra los responsables de la nulidad. El eventual remanente se destinará primero al reembolso del aporte del socio inocente, en pago de las utilidades que a él le corresponderían y del perjuicio que se le hubiere causado. 5,2. INVALIDEZ DE LA FORMA. ATIPICIDAD
La forma es el modo de exteriorización de la voluntad. En materia societaria la forma tiene requisitos extrinsecos que están dados por la instrumentación del acto y la publicidad, y requisitos intrínsecos, tipificantes y no tipificantes. El art. 17, L.S., resuelve la cuestión de la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley, declarándola nula, sea que esto derive del no cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 1º, L.S., de la inclusión en el contrato de cláusulas repugnantes al tipo social o de la omisión de un requisito esencial tipificante. De ello se desprende que en modo alguno el vicio puede subsanarse, debiendo procederse a la liquidación de la sociedad. La segunda parte del art. 17 regula la situación de falta de un requisito esencial no tipificante, estableciendo que la sociedad será anulable, pudiendo subsanarse el defecto hasta la impugnación judicial. Esta solución se corresponde con el principio de conservación de la empresa. La subsanación o convalidación deberá ser un acto especial y expreso, que cumpla con las mayorías y formalidades que exija el tipo social. 5,3. AFECTACION DEL OBJETO Y ACTIVIDAD SOCIAL Los arts. 18, 19 y 20, L.S., regulan tres supuestos en los cuales el elemento afectado por un vicio es el objeto de la sociedad. Atento haberse tratado el tema en extenso en la Unidad temática VI, haremos aquí una breve mención. 5,3,1. Objeto ilIcito El art. 18 regula el supuesto en que los socios acuerden un objeto ilícito, inmoral o que atente contra el orden público, violando el art. 953, C. Civ. La violación a este requisito hace nula la sociedad, ocasionando su disolución y liquidación. La norma hace responsable en forma solidaria e ilimitada a todos los socios y a los administradores, sin admitir que prueben su buena fe, toda vez que la ilicitud parte del propio objeto social. Esta responsabilidad se extiende no sólo a los pasivos sociales, 207
sino también a los daños y perjuicios que la conducta hubiera ocasionado a los terceros de buena fe. Por último, la norma determina que una vez cancelado el pasivo y pagados los perjuicios ocasionados, el remanente, si lo hubiera, ingresará al patrimonio del Estado para el fomento de la educación en la jurisdicción de la sociedad anulada. Si bien es difícil que pueda constituirse una sociedad con objeto ilícito, porque la autoridad de control en materia societaria denegaría su inscripción, pensamos con Nissen que tal situación podría darse en el caso de una sociedad de hecho. 5,3,2. Objeto lIcito y actividad ilIcita Quienes se asocian con un objeto ilícito no explicitarán sus fines abiertamente en un contrato social a inscribirse ante la autoridad de control, sino que tratarán de disimular esta cuestión. Por ello, aunque formalmente el objeto de la sociedad sea lícito, si la actividad desplegada es ilícita, la ley sanciona con la nulidad al ente. Algunos autores entienden que estamos frente a un supuesto de disolución de la sociedad y no de nulidad, por cuanto el hecho es posterior al acto constitutivo. A diferencia del supuesto precedente, la ley hace responsables de todos los pasivos y los daños y perjuicios a los socios que conocían de la actividad ilícita y los administradores, pudiendo los socios de buena fe eximirse de esa responsabilidad probando su falta de conocimiento. 5,3,3. Objeto prohibido segUn el tipo Nuestro régimen societario no limita el objeto social en función del tipo, pero las normas que regulan ciertas actividades, como la del seguro, de la intermediación financiera, de fondos de pensión, etc., exigen que la sociedad cuyo objeto incluya esas actividades sea constituida conforme a tipos determinados. Así, si la sociedad que pretende desarrollar alguna de tales actividades no se adaptó al tipo social exigido por las leyes especiales la ley establece que debe disolverse y liquidarse, en los mismos términos que en el supuesto de objeto ilícito,
correspondiendo que el remanente de la liquidación sea distribuido entre los socios. En atención al control que los organismos específicos (Banco Central, Superintendencia de Seguros, etc.) ejercen sobre las sociedades que desarrollen esas actividades, resulta difícil pensar que este supuesto pueda acontecer en la práctica. 5,3,4. Otras nulidades. Las nulidades virtuales Como lo dispone el art. 18, C. Civ., “los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”. En orden a ello, tenemos que el régimen de nulidades no se agota con lo expuesto, sino que, dentro de todo el articulado de la L.S. vemos diferentes sanciones de nulidad, ineficacia e inoponiblidad de ciertos actos, redactadas en términos generales para todas las sociedades; tal el caso de las estipulaciones nulas del art. 13, L.S., u otras nulidades específicas originadas en la invalidez de decisiones de los socios, o en el incumplimiento de prohibiciones legales, como son la de distribuir dividendos a los socios si no se verifican ganancias realizadas y líquidas, la de aumentar el capital social mediante participaciones recíprocas, la adquisición de sus propias acciones por las sociedades anónimas, etcétera. 6. LA SOCIEDAD EN FORMACION. LA SOCIEDAD IRREGULAR Y LA SOCIEDAD DE HECHO. CONCEPTO. DISTINCIONES 6,1. SOCIEDAD EN FORMACION El proceso de constitución de una sociedad se inicia con la instrumentación y continúa con el control administrativo, la publicación de edictos y la toma de razón por el organismo de control. En tal sentido, se considera que la sociedad, como figura jurídica originada en ese contrato plurilateral de organización nace entre las partes y frente a terceros desde el acuerdo mismo. Ahora bien, para obtener la regularidad y los beneficios que de 208
ella emergen para socios y administradores, es preciso que sea registrada. La norma no determina cuándo estamos frente a una sociedad regular en formación y cuándo ante una sociedad irregular, pero se ha entendido que será sociedad en formación cuando, adoptado un tipo social, aún no haya obtenido la conformidad administrativa. Definir cuándo una sociedad regular en formación se convierte en irregular es de difícil determinación; algunos han entendido que acaecería una vez vencido el plazo que fijan las normas para una inscripción regular, pero la situación parece no ajustada a la realidad, por cuanto la inscripción puede demorarse por cuestiones complejas ajenas a los socios. Parece más acertado considerar que estamos frente a una cuestión de hecho en la cual, si los socios abandonan su intención de continuar con la inscripción, la irregularidad invade necesariamente a la sociedad. La cuestión tiene relevancia porque de considerar a esta sociedad irregular cualquiera de los socios podría ejercer los derechos del art. 22, L.S. Si la sociedad no es irregular, su inscripción libera a los fundadores y administradores de responsabilidad personal por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad y por los actos realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto constitutivo por los socios. 6,2. SOCIEDAD IRREGULAR Debe advertirse que la sociedad irregular no es un tipo social diferente, sino una clase de sociedad que la ley reconoce y regula en sus consecuencias. En efecto, el art. 21, L.S., describe la situación de la sociedad de un tipo autorizado por la ley que no se constituye regularmente. La sociedad irregular está instrumentada en un documento que acredita que estamos frente a un tipo autorizado, pero que no ha
cumplido con los requisitos de forma o la Autoridad Administrativa no le ha otorgado la conformidad. La doctrina y la jurisprudencia reconocen a las sociedades irregulares personalidad jurídica, aunque precaria y limitada, con los alcances de los arts. 22 y 26 de la L.S. Es un sujeto de derecho distinto a la persona de los socios, y sin perjuicio de la responsabilidad de éstos, la personalidad jurídica de la sociedad impide que los socios, a título personal, puedan ejercer derechos de la sociedad. Asimismo, debe destacarse que, como en el resto de las sociedades (art. 36, L.S.), los derechos y obligaciones de los socios nacen desde el momento en que se acordó en el pacto escrito. La disolución de la sociedad podrá ser pedida por cualquiera de los socios en los términos del art. 22, párrafo tercero, teniendo: “...efectos en la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios, salvo que la mayoría de éstos resuelva regularizar la sociedad dentro del décimo día y se solicite la inscripción dentro de los 60 días computándose ambos plazos desde la última notificación.” 6,3. SOCIEDAD DE HECHO En nuestra doctrina, vemos que algunos distinguen la sociedad de hecho por la sola circunstancia de que “no tiene un contrato” o no está instrumentado. Los críticos de esta posición, como Etcheverry, entienden que admitir ello sería entender que un simple factum asociativo, al poseer un rudimentario convenio escrito donde las partes estipularan derechos y deberes sin apuntar a una figura típica, no sería sociedad de hecho, ni tampoco irregular. Por ello plantea el autor citado distinguir la sociedad de hecho de la irregular, no por la instrumentación, sino por la vocación objetivada de sus socios de constituir o no un tipo social regular. Sin perjuicio de la existencia o no de ese documento mínimo que establezca derechos y obligaciones, debe entenderse que habrá 209
sociedad de hecho sólo cuando se evidencie la voluntad de los partícipes de asociarse, realizando aportes comunes y soportando las pérdidas. Deben verificarse también, en esta sociedad, extremos tales como la capacidad de las partes, el consentimiento y un objeto comercial. El affectio societatis, al decir de Halperin, es de particular relevancia para distinguir fácticamente la sociedad de hecho de los contratos parciarios, o sea los contratos bilaterales con interés de satisfacción concordante. Al igual que las sociedades irregulares, la sociedad de hecho es una persona jurídica distinta de los socios que la componen, personalidad ésta precaria y limitada, pero diferente de la de aquéllos, y les son aplicables las mismas consideraciones allí efectuadas respecto de la autonomía patrimonial diferenciada y la disolución de la sociedad. Los derechos y obligaciones de los socios nacerán desde el momento en que se perfeccione el pacto. La constitución de una sociedad, sea ésta regular, irregular o de hecho, produce el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho distinto de los socios que la integran que, en cuanto tal, aparece dotado de todos los atributos inherentes a la personalidad (capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, patrimonio, nombre o razón social, aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, etc.). Y esta noción de personalidad, que no es ajena a la sociedad de hecho, debe verse reflejada en el mundo exterior a través de la interacción propia de todo sujeto en el tráfico jurídico, anudando relaciones con otros, adquiriendo bienes, celebrando actos jurídicos, etc. En suma, exteriorizando a través de hechos concretos la investidura con que ha sido dotada. Nos queda pendiente el tema de la prueba de la existencia de esta sociedad que carece de instrumentación o la tiene en forma mínima. La cuestión no es menor frente al desconocimiento de la calidad de socio por parte de los otros socios, en caso de
disolución de la sociedad, muerte de uno de los socios o del divorcio de uno de éstos, que produce la división de bienes del matrimonio. Para ello, serán admisibles todos los medios de prueba, no siendo suficiente la prueba testimonial por la limitación del art. 209, C. Com. 6,4. REGULARIZACION. EFECTOS La regularización de la sociedad tiene lugar cuando, conforme al art. 22, L.S., los socios resuelven adoptar uno de los tipos sociales previstos en la L.S. y para ello instrumentan el contrato social, cumpliendo las formalidades del tipo adoptado e inscriben la sociedad. La regularización se generará espontáneamente por los socios o a petición de uno de ellos, notificando al resto su interés en regularizar la sociedad. Este proceso importará la reunión de socios que resolverán por mayoría de votos en tal sentido. No lograda la mayoría o no ejecutadas estas etapas en tiempo oportuno, cualquier socio puede provocar la disolución de la sociedad sin que se pueda requerir nuevamente su regularización. Queda a salvo el derecho de los socios que votaron en contra de la regularización y que deseen retirarse de la sociedad, de percibir el valor de su parte o retirar el aporte en especie que hubieran transferido a la sociedad, concurriendo, además, con las pérdidas y las utilidades que generen las operaciones pendientes de liquidación en los mismos términos que el socio excluido. Una vez dispuesta la regularización y obtenida la inscripción de la sociedad, ésta continúa con las obligaciones y derechos de la sociedad irregular o de hecho, entendiéndose que, por las obligaciones contraídas hasta tal inscripción, los socios responden en los mismos términos en que lo hacían con anterioridad a ese hecho.
210
(1) Zaldivar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, vol. I, pág. 46. (2) Villegas, C. G., Derecho de las sociedades comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, págs. 126 y 127. (3) Villegas, op. cit. en nota (2), pág. 583. SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS CONFORME A LOS TIPOS REGULADOS, QUE OMITAN REQUISITOS ESENCIALES O QUE NO CUMPLAN FORMALIDADES LEGALES. RÉGIMEN LEGAL. A efectos de comprender acabadamente la evolución del tema, nos referiremos suscintamente a la regulación que se dio al instituto en la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 del año 1972, en la Ley N° 22.903, de reformas a la Ley de Sociedades (1983), para pasar luego al régimen instituido por la Ley N° 26.994, aprobatoria del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que introduce modificaciones importantes en materia societaria. Por comodidad, cuando nos refiramos al régimen instituido en la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 y al parcialmente modificado por Ley N° 22.903, lo haremos en tiempo pasado, tal como si ya hubiera comenzado a regir la Ley N°26.994. A .Introducción: Sociedades irregulares y de hecho en la Ley de Sociedades Comerciales (LS) Régimen de la Ley 19.550 Si por previsión expresa del art.7 de la LS (texto que permanece plenamente vigente), una sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio, por lógica derivación, las sociedades instrumentadas conforme a los tipos previstos en la Ley, pero no inscriptas, deberán tener el carácter de irregulares. Así lo habían entendido los redactores de la Ley 19.550 y, en consecuencia, previeron en los arts.21 a 26 el régimen “De la sociedad no constituida regularmente”.
Dentro de este régimen quedaba comprendidas, tanto las sociedades de hecho con un objeto comercial (deficientemente instrumentadas o no instrumentadas), como las sociedades de los tipos autorizados (Colectiva, de Capital e Industria, en Comandita Simple, de Responsabilidad Limitada, Anónima y en Comandita por Acciones), que no se constituyeran regularmente (que no se inscribieran). Como características distintivas de este régimen podemos destacar: Inoponibilidad del contrato Ni la sociedad ni los socios podían invocar entre sí, ni ante terceros, derechos o defensas nacidos del contrato social (art.23 2° párrafo). Representación de la sociedad ante terceros En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representaba a la sociedad (art.24) Prueba de la sociedad La existencia de la sociedad podía acreditarse por cualquier medio de prueba (art.25) Responsabilidad de los socios por las operaciones sociales Los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad quedaban solidariamente obligados por las operaciones sociales y no podían oponer como defensa, que con carácter previo se ejecutaran los bienes sociales (art.23 primer párrafo). Disolución y liquidación de la sociedad Cualquiera de los socios podía exigir la disolución de la sociedad, la que se producía a la fecha en que dicho socio notificara en forma fehaciente a sus consocios su decisión. Respecto de terceros, la disolución producía efectos recién cuando fuera inscripta ante el Registro Público de Comercio. A partir de la disolución se abría el proceso liquidatorio, orientado a realizar el activo, cancelar el pasivo y, en caso de haber un remanente, repartirlo entre los socios en proporción a la participación de capital que cada uno tuviere. 211
Personalidad precaria y limitada La Exposición de Motivos de la Ley 19.550 refería: “se reconoce personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, será precaria y limitada: lo primero porque habrán de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera (art.22); lo segundo porque ella no producirá la plenitud de sus efectos normales. A este último respecto, cabe señalar lo siguiente: a)Cualquiera de los socios representa a la sociedad (art.24); b)los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales sin poder invocar los beneficios que resultan del art.56, última parte, ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art.23). Como antes lo señaláramos, se trata de un caso en que la personalidad ha sido conferida en forma limitada (art.2)”. El art.2 LS (texto que continua vigente), a que se refiere el párrafo transcripto, dispone: “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”. De tal forma, las sociedades regulares tenían personalidad plena, conforme a la regulación del tipo adoptado, y las sociedades irregulares y las de hecho con objeto comercial, la personalidad precaria y limitada que la propia ley les reconocía en los arts.23 y 24. Relaciones de los acreedores sociales y de los particulares de los socios Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgaban como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requería registración (art.26). La solución contenida en el artículo era la lógica consecuencia del reconocimiento de personalidad: clara diferenciación entre el patrimonio de la sociedad y los patrimonios particulares de los socios.
En lo que hace a la excepción contenida en la última parte del artículo, según la cual, cuando se trataba de bienes registrables, es decir, de aquellos que exigen la inscripción en un registro para su transferencia, acreedores particulares del socio titular del bien registrable de que se tratare y acreedores de la sociedad (que tenía ese bien afectado a su giro comercial o productivo) concurrían en forma conjunta para cobrarse sus deudas, parecía ser una consecuencia de la personalidad limitada que se reconocía a la sociedad. Ocurre que cuando se constituye una sociedad regular, el art.38, tercer párrafo LS (texto que conserva su vigencia), prevé especialmente la cuestión del aporte de bienes registrables: “Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación”. En el caso de las sociedades irregulares y de hecho con objeto comercial, no existía una norma similar; ergo, la excepción contenida en la última parte del art.26 era consecuencia de la decisión de limitar la personalidad de estas sociedades (art.2: “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”). Régimen de la Ley N° 22.903 Esta ley de reformas, aunque en el tema que nos ocupa sólo sustituyó el texto del art.22 LS, cambió sustancialmente el régimen, en la medida que limitó la posibilidad de los socios de pedir la disolución de la sociedad y, en aras del principio de conservación de la empresa, introdujo como novedad la posibilidad de regularización de tales entes, mediante la adopción de uno de los tipos societarios previstos en la Ley. Al limitar la facultad de los socios de provocar la disolución del ente en cualquier momento, de algún modo disminuyó la precariedad de la personalidad declarada en la Exposición de Motivos de la Ley 19.550. Las sociedades irregulares y de hecho continuaban teniendo una personalidad precaria y limitada, pero 212
la precariedad, a partir del nuevo texto del art.22, adquiría otros matices. Comentaremos los aspectos salientes del art.22 LS. Regularización Se producía por la adopción de uno de los tipos previstos en la Ley. La sociedad irregular o de hecho no se disolvía, sino que, una vez regularizada, la sociedad típica adoptada era continuadora en los derechos y obligaciones de aquélla y no se modificaba la responsabilidad anterior de los socios (si, por ejemplo, se adoptaba un tipo social que traía aparejada la responsabilidad limitada de los socios por las obligaciones sociales, las deudas contraídas anteriormente debían ser afrontadas bajo el régimen previsto en el art.23, es decir, los socios y quienes habían contratado en nombre de la sociedad eran solidariamente responsables, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni las limitaciones contenidas en el contrato social anterior). Cualquiera de los socios de una sociedad irregular o de hecho podía pedir su regularización comunicando tal requerimiento en forma fehaciente a sus consocios. Los socios debían reunirse, adoptar la decisión por el voto de la mayoría de los socios, otorgar el instrumento constitutivo con las formalidades del tipo elegido y requerir la inscripción registral de la sociedad dentro de los 60 días de recibida la última petición de regularización. Si no se lograba la mayoría o no se pedía la inscripción registral dentro del plazo señalado, cualquier socio podía provocar la disolución de la sociedad, sea desde la fecha de la reunión de socios que no había logrado la mayoría, sea desde la fecha de vencimiento del plazo de sesenta días para la inscripción. Ninguno de los otros socios podía requerir nuevamente la regularización. Disolución
Tal como ocurría en el régimen de la Ley 19.550, cualquiera de los socios podía exigir la disolución de la sociedad irregular o de hecho. La disolución se produciría a la fecha en que el socio notificara fehacientemente su decisión a los consocios, salvo que la mayoría de éstos resolviera regularizar la sociedad dentro de los diez días de recibido el requerimiento de disolución, cumpliera las formalidades del tipo societario elegido y solicitara la inscripción registral dentro de los sesenta días de recibida la última notificación. Producida la disolución e inscripta ante el Registro Público de Comercio, la sociedad entraba en estado de liquidación, que se regía por las normas del contrato y las de la LS (arts.101 y ss., que mantienen su vigencia). Retiro de los socios Los socios que hubieran votado en contra de la regularización (y que no deseaban seguir en la sociedad regularizada) tenían derecho a que se les entregara una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que había dispuesto la regularización. De lo expuesto se desprende que, en el régimen de la Ley 19.550 originario, la precariedad de estas sociedades era total, en la medida que cualquier socio podía pedir la disolución en cualquier momento y los demás socios nada podían hacer para impedirlo. Bajo el régimen de la Ley 22.903 se posibilitó a los consocios que deseaban continuar con la sociedad que lo hicieran, pero se les exigió que ello fuera por medio de la adopción de uno de los tipos previstos en la Ley (regularización). B. La reforma del régimen por la Ley 26.994 Se ha dejado sin efecto el régimen de la “Sociedad no constituida regularmente” y la pregunta que enseguida surge es si han desaparecido las sociedades irregulares, como contraposición a las sociedades regulares, es decir, a las inscriptas registralmente (conf. art.7). 213
La Exposición de Motivos de la Ley 19.550, al referirse a las sociedades no constituidas regularmente (irregulares y de hecho con objeto comercial) las engloba “…como integrando una categoría de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un régimen único”. Y agrega: “Debe hacerse notar que al haberse estructurado un régimen específico para las sociedades queda delineado con mayor claridad el fenómeno de la irregularidad, el que a tenor del art.21 se presenta cuando existe sociedad de hecho con objeto comercial o sociedad constituida conforme a alguno de los tipos permitidos pero afectada por vicios en la constitución”. Luego continua: “La ley, acorde con el principio de la tipicidad explícitamente impuesto por el art.1, declara que cualquier sociedad constituida con vicios de forma bajo alguno de los tipos autorizados, queda sujeta a las disposiciones de la sección;…”. El art.21, en su nuevo texto no menciona a las sociedades irregulares; ello no obstante, deja intacto el contenido del art.7: “La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio”. La pregunta que surge es: ¿las sociedades constituidas de acuerdo a uno de los tipos previstos en la Ley y que no se han inscripto (y de las que existen miles funcionando) quedan sin regulación?. Entendemos que no. Los arts. 21 a 26 se seguirán aplicando a las sociedades irregulares y de hecho existentes y también a las que se constituyan en el futuro. La duda doctrinaria, y que ha llevado a afirmar que las sociedades irregulares han desaparecido y quedado, por tanto, fuera de este régimen, parte de la base de que la inscripción registral, en puridad, no puede ser tomada como una formalidad exigida por la ley (el art.21 refiere que queda comprendida en este régimen especial la sociedad que incumple con las formalidades exigidas por la ley). Las formas, se afirma, tienen relación con los vicios que afectan al acto y con su eventual nulidad. La inscripción registral no es un vicio de forma y, por
tanto, una sociedad constituida de acuerdo a uno de los tipos previstos en la ley, pero que no ha sido inscripta, no queda comprendida en el régimen de los arts.21 a 26. Como vimos al citar la Exposición de Motivos de la Ley 19.550, los autores de dicho cuerpo normativo eran quienes ya se referían a la inscripción registral de la sociedad como uno más de los vicios de forma que puede padecer una sociedad constituida de acuerdo a uno de los tipos previstos en la Ley. Nos parece que incluir en el régimen a las sociedades de hecho, mediante la mención, al inicio del art.21, de “la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II” y dejar fuera a las sociedades irregulares, por entender que “no incumplen formalidades exigidas por la Ley”, supondría generar un daño gravísimo a miles de sociedades que actualmente operan y son realidad de nuestra economía. Siguiendo el criterio amplio de los redactores de la Ley de Sociedades, expresado en la Exposición de Motivos, entendemos que la irregularidad que surge de la falta de inscripción debe ser tomada como un incumplimiento de las formalidades exigidas por la ley. Sociedades incluidas La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II (Colectiva, de Capital e Industria, en Comandita Simple, de Responsabilidad Limitada, Anónima y en Comandita por Acciones), la sociedad atípica, que incurre en omisión o confusión de elementos tipificantes (por mandato de la última parte del art.17), que omita requisitos esenciales (los previstos en el art.11, referidos al contenido del instrumento constitutivo), o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley (inscripción registral), se rige por lo dispuesto por esta Sección (conf, art.21 LS). Inoponibilidad del contrato a los terceros A diferencia del régimen anterior, previsto en el art.23 segunda parte, el contrato social puede ser invocado entre los socios, pero 214
es inoponible a los terceros, salvo que se pruebe que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria. Los terceros, por su parte, podrán oponer el contrato contra la sociedad, los socios y los administradores (conf. art.22) Representación, administración y gobierno Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios. Esto es una lógica consecuencia de la previsión del art.22 que establece que el contrato social puede ser invocado entre los socios. En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato. Como en el régimen anterior, cualquiera de los socios puede representar a la sociedad, pero ahora se exige la acreditación de la calidad de socio mediante la exhibición del contrato. Pero si los terceros, al tiempo de relacionarse jurídicamente con la sociedad conocieron el contrato y, por tanto, la disposición que establecía quién de los socios ejercía la representación del ente, tal disposición puede ser opuesta a la sociedad, si, por ejemplo, quien se presentó a la negociación no es quien se encontraba habilitado en el contrato. El segundo párrafo del art.23 establece: “Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad”. Esta solución, que posibilita a la sociedad la adquisición de bienes registrables, exige una serie de formalidades previas y también acreditar su existencia y las facultades de su representante ante el Registro.
Este trámite, caro y engorroso, debería llevar a los socios a evaluar detenidamente la relación costo-beneficio y decidir si no es más conveniente regularizar la sociedad. Prueba de la sociedad La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art.23 “in fine”). Responsabilidad de los socios Establece el artículo 24: “Los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten: 1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones; 2) de una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22; 3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.” Es en este punto donde la reforma modifica sustancialmente el régimen de responsabilidad. Ya los socios no responderá en forma solidaria por las obligaciones sociales, sino en forma mancomunada, es decir, dividiendo la deuda por la cantidad de socios y haciéndose cargo cada uno de ellos exclusivamente del pago de la porción que le corresponda. La solidaridad, que era regla, pasa a ser una excepción, en los siguientes casos: -que los socios asuman esa responsabilidad respecto de una o más relaciones jurídicas (es común que los bancos, cuando otorgan un crédito a una sociedad, pidan que los socios avalen personalmente la operación en forma solidaria); -que los socios hayan pactado la responsabilidad solidaria en el contrato; -que la responsabilidad solidaria surja del tipo social que adoptaron y respecto del cual dejaron de cumplir los socios 215
requisitos sustanciales o formales. Se trata del caso de las sociedades irregulares, que se constituyeron, por ejemplo, como sociedad colectiva (responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada de los socios, de acuerdo al art.125 LS) y no resultaron inscriptas. Subsanación En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan. El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92 (art.25). En el texto del art.22, reformado por Ley N°22.903, este trámite se denominaba regularización. La Ley N°26.994 ha innovado nuevamente, no sólo en la denominación, sino también en la mecánica orientada a subsanar los defectos que presenta la sociedad. En principio, se requiere el acuerdo unánime de los socios; pero si ello no se logra, los socios interesados pueden promover un proceso judicial, que tramitará por las normas del proceso sumarísimo (de plazos exiguos y etapas procesales acotadas), con vistas a que el juez sea quien ordene que la sociedad subsane sus defectos y adopte uno de los tipos sociales previstos en la Ley (la norma autoriza al juez, incluso, a suplir la falta de acuerdo entre los socios).
El socio que no desee seguir siendo parte de la sociedad subsanada, tienen derecho a que la sociedad le entregue una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha de la decisión judicial que impone la subsanación. Este derecho de receso debe ser ejercido por el socio dentro de los diez días de haber quedado firme la decisión judicial (la sentencia queda firme cuando a su respecto no caben más recursos). Disolución. Liquidación Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando en el contrato no esté previsto el plazo de duración de la sociedad. A dicho fin deberá notificar fehacientemente tal decisión a todos los socios. La disolución producirá efectos de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días de la última notificación (conf. art.25 2° párrafo). Respecto de terceros, la disolución producirá efectos desde su inscripción registral (art.98 LS). Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social. La liquidación se rige por las normas del contrato y de la Ley (arts.101 y ss.). Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios. Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables. La nueva ley no ha innovado en el principio general ya contenido en el artículo, relativo a las relaciones entre acreedores sociales y particulares de los socios. Donde sí lo ha hecho es en la última parte. El art.26 LS decía: Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, 216
excepto respecto de los bienes cuyo dominio requería registración . Si bien el cambio introducido es algo que gran parte de la doctrina exigía ya en el régimen de la Ley 19.550 originaria, la realidad es que su aplicación práctica puede continuar siendo dificultosa. Daremos un ejemplo. El art.38 tercer párrafo LS dispone: “Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación”. Al no existir una disposición similar respecto de las sociedades que nos ocupan (de hecho, irregulares, atípicas), resulta imposible transferir el aporte de un bien registrable a la sociedad. Ello así, el bien registrable de que se trate, supongamos un inmueble en que la sociedad explota un restaurante, continuará figurando en el Registro de la Propiedad Inmueble a nombre del socio, aunque éste haya decidido aportarlo a la sociedad y así se haya expresado en el contrato. Ese socio, en su vida de relación, interactúa con otras personas y contrae deudas. Supongamos que no las pague. Sus acreedores pedirán un certificado de dominio al Registro de la Propiedad Inmueble del que surgirá que el inmueble donde funciona el restaurante es de propiedad de su deudor. ¿Quién les impedirá ejecutarlo? No creemos que la última parte del artículo sea obstáculo suficiente para desalentar a los acreedores particulares del socio dueño del inmueble.
217
UNIDAD XI DOCUMENTACIÓN Y REGISTRACIÓN 1. CONCEPTO DE CONTABILIDAD La contabilidad es un sistema que cumple funciones específicas y esenciales para la organización. Dentro de esas funciones está la de generar información, permitiendo así conocer el estado de los negocios en cualquier momento y probando también la existencia de derechos. Tal información es útil tanto para la toma de decisiones (por quienes conducen las negociaciones o por terceros), como para fiscalizar la actuación de administradores y la evolución de los recursos y obligaciones del ente. Los comerciantes matriculados, al igual que las sociedades comerciales, tienen, entre otras obligaciones, las de: • Seguir un orden uniforme de contabilidad. • Llevar los libros necesarios a tal fin. Ambas están enumeradas en el art. 33, inc. 2, C. Com. Con respecto a la primera, cabe destacar que para el procesamiento de la información, puede utilizarse una gama diversa de medios, desde los más sofisticados hasta los más simples, pero, cualquiera sea el método elegido, deben respetarse pautas conocidas con el nombre de “principios de contabilidad generalmente aceptados”; existen luego principios aplicables a situaciones específicas, como, por ejemplo, criterios de amortización o de valuación. La ley de Sociedades Comerciales fue creada respetando los principios enunciados en el Código de Comercio. 1,1. NORMAS GENERALES DEL CODIGO DE COMERCIO El art. 44, C. Com., establece que los libros que todo comerciante debe llevar son: el Diario y el de Inventarios y Balances, esto, sin
perjuicio de los especialmente impuestos por el mismo Código o leyes especiales. Esto permite contar con un adecuado sistema de registración contable y un mayor control del estado patrimonial. Los libros de comercio deben llevarse de acuerdo con los requisitos que el Código de Comercio enumera en el Título II, Capítulo III. Tales requisitos —hasta 1963— sólo abarcaban aspectos formales. Al sancionarse el dto. ley 4.777/63, los recaudos referidos al contenido de los libros de comercio fueron modificados sustancialmente. 1,2. REQUISITOS FORMALES DE LOS LIBROS DE COMERCIO 1. Deben estar encuadernados y foliados y se presentarán ante el Tribunal de Comercio para su registración (art. 53) (función delegada hoy a los escribanos, por la res. gral. 7/95 I.G.J.). 2. En el Libro Diario las operaciones deberán asentarse día por día y en forma ordenada; debe indicarse quién es el deudor y quién es el acreedor (art. 45). 3. En el Libro de Inventarios y Balances, se hará la descripción exacta del patrimonio (activo y pasivo) (art. 48). 4. No se puede: a) alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y operaciones; (art. 54, inc. 1); b) dejar blancos y huecos para posibilitar las adiciones e intercalaciones (art. 54, inc. 2); c) hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas. Las correcciones deberán hacerse por medio de un nuevo asiento. (art. 54, inc. 3); d) hacer tachaduras (art. 54, inc. 4); e) mutilar parte de los libros, arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliatura (art. 54, inc. 5). Habría que destacar que la expresión “libros rubricados” responde a la terminología contenida en el derogado art. 53, C. 218
Com., el cual fue reemplazado y que ahora establece lo siguiente: “Los libros que sean indispensables conforme las reglas de este Código, estarán encuadernados y foliados, en cuya forma los presentará cada comerciante al Tribunal de Comercio de su domicilio, para que se los individualice...” Los libros indispensables (Diario e Inventarios y Balances) deben rubricarse (deben llevar nota fechada y firmada del funcionario del Registro Público de Comercio que habilite el libro de que se trate). Este mismo requisito también se hace extensivo a los libros adicionales que todo comerciante debe llevar cuando la importancia y la naturaleza de sus actividades así lo requiera (art. 44, C. Com.). La exigencia de llevar libros auxiliares no implica que los mismos deban rubricarse, salvo que ello esté claramente establecido, o bien que sirvan de respaldo de registraciones resumen en el Libro Diario. También debe tenerse presente la exigencia de distintas normas emanadas de organismos de contralor específicos, que imponen la obligación de llevar determinados libros, según el objeto social o actividad que desarrolle el ente (Banco Central de la República Argentina, Superintendencia de Seguros de la Nación, Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual, etc.). 1,3. REQUISITOS ESENCIALES DE LOS LIBROS DE COMERCIO El dto. ley 4.777/63, ratificado por ley 16.478, introdujo modificaciones al Código de Comercio y, en especial, a los arts. 43, 44, 51, 52 y 53. Los nuevos requisitos establecidos son los siguientes: 1. Debe llevarse una contabilidad mercantil organizada y uniforme, de la que resulte un cuadro verídico de los negocios y una justificación clara de todos los actos susceptibles de registración contable.
2. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva. 3. Deben llevarse libros que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad. 4. De la contabilidad y documentación deben emerger con claridad los actos de gestión y situación patrimonial. 5. Los balances deberán expresar con veracidad la situación financiera a su fecha. Se deberán aplicar criterios de valuación uniformes. El cuadro demostrativo de ganancias y pérdidas que al cierre de cada ejercicio todo comerciante está obligado a extender en el libro Inventarios y Balances debe exponer la situación con verdad y evidencia. 1,4. LA LEY 19.550 DE SOCIEDADES COMERCIALES El art. 61 de esta ley introdujo un cambio muy importante en materia de documentación y contabilidad al establecer que: “Las sociedades podrán prescindir del cumplimiento de las formalidades impuestas por el art. 53, C. Com., para llevar los libros en la medida que la autoridad de control o el Registro Público de Comercio autoricen la sustitución de los mismos por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el de Inventarios y Balances.” Para ello establece las siguientes pautas: a) El libro Diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan períodos mayores de un mes (siempre que se cuente con libros auxiliares que sirvan de respaldo analítico a dichos asientos globales). b) El método de contabilización debe permitir la individualización de las operaciones, así como también sus correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación, con arreglo al art. 43, C. Com. c) La autorización se dará a pedido de parte interesada, debiendo contener la petición: una exposición clara del sistema a ser utilizado con los propósitos y fundamentos de la 219
modificación y sus diferencias con el sistema anterior, la designación del libro u otro medio donde constará la contabilización de análisis y la demostración del cumplimiento de lo establecido por el art. 61 de la ley 19.550. Deberá, además, probarse técnicamente el grado de inalterabilidad de las registraciones a realizarse por el medio elegido. Este informe deberá estar firmado por un contador público que no esté vinculado en forma alguna a la sociedad. Todo esto de acuerdo con lo establecido en el art. 83 de la res. gral. 6/80 de la I.G.J. d) Los pedidos de autorización se considerarán automáticamente aprobados dentro de los treinta días de efectuados, si no mediare observación previa o rechazo fundado. e) La petición donde se describa el sistema con dictamen técnico, una vez autorizada, deberá transcribirse en el libro Inventarios y Balances. En concordancia con el avance tecnológico, la norma permite la utilización de ordenadores, medios mecánicos o magnéticos. Ejemplos cuya utilización está permitida son, entre otros: computadoras, registros magnéticos y máquinas de registro directo. Con respecto a los sistemas de contabilización aceptables, son aquellos en los que se vuelca la información en papeles con un mínimo de 20 grs. de consistencia, con cinta indeleble, realizados de acuerdo con procedimientos resultantes de máquinas de contabilidad de registros directos, registro unitario o computadoras (art. 84 de la citada resolución). Es la misma Inspección General de Justicia la encargada de habilitar las hojas conteniendo la información mencionada en el párrafo anterior. Esta habilitación se dará previa solicitud por parte del interesado con una antelación de 20 días corridos, contados a partir del último día del mes al que correspondan las anotaciones. Toda la documentación que se refiera a este punto deberá ser presentada por duplicado, devolviéndose la copia a la sociedad interesada.
De acuerdo con lo establecido por la ley 19.550, las sociedades por acciones tienen, además, la obligación de habilitar los siguientes libros, con las mismas formalidades de los libros de comercio: • Actas de Directorio y Actas de Asamblea (art. 73). • Registro de Acciones (art. 213). • Asistencia a Asambleas (art. 238). • Actas de Comisión Fiscalizadora (art. 290). A modo de conclusión, se puede decir que la ley de Sociedades Comerciales creó un sistema de interrelación con los arts. 43 y sigtes., C. Com., adecuándose a las técnicas mecánicas, electrónicas y legislativas, dejando las registraciones de tener valor probatorio con relación a operaciones singulares y constituyendo los registros las guías de acceso a la documentación, que es la que adquiere valor probatorio por excelencia. 2. ESTADOS CONTABLES 2,1. CONCEPTO Pueden definirse como informes que permiten conocer la situación patrimonial y financiera, preparados generalmente para su utilización por terceros que interactúan o, potencialmente pueden llegar a hacerlo, con el ente emisor, o para su uso exclusivo dentro del mismo. Además, suele ocurrir que se acompañen también con algún tipo de información complementaria, para ciertos fines específicos, p. ej.: el otorgamiento de un crédito. 2,2. CONTENIDO Con respecto a los informes generales, se debe incluir la situación patrimonial a la fecha de cierre del ejercicio, la evolución del patrimonio neto, y la situación financiera durante el período considerado, además de otros hechos relacionados con los futuros pagos que recibirán los inversores y acreedores en concepto de dividendos e intereses. También deben mencionarse los criterios empleados para su preparación. 220
La información contable debe satisfacer cualidades o requisitos que permitan producir mayor calidad en relación con el mejor cumplimiento de los objetivos de los estados contables. Estos requisitos se encuentran enumerados en las Normas Contables, establecidas por la Federación de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas. Ellos son: 1. La información que se proporciona debe ser verdadera, lo cual implica: veracidad, objetividad, actualidad, certidumbre, esencialidad, verificabilidad, precisión y confiabilidad. 2. Debe considerarse el rendimiento de la información, involucrando ello: utilidad y productividad. 3. La información debe ser la que corresponde, por lo tanto debe cumplir con los siguientes principios: a) pertinencia; b) integridad; c) significación; d) suficiencia; e) irreemplazabilidad; f) prudencia. 4. La información debe ser viable, entendiéndose por ello el cumplimiento de las siguientes pautas: a) accesibilidad; b) practicabilidad; c) normalización; d) comparabilidad; e) convertibilidad; f) oportunidad; g) celeridad; h) claridad. 5. La información debe ser organizada, implicando ello sistematización y racionalidad. 2,3. APLICACION
La ley 22.903, modificatoria de la 19.550, ha incorporado novedades, aplicables a todas las sociedades comerciales, según se desprende del reformado art. 62: a) En los balances de ejercicio, se deberá hacer constar la fecha en que se cumple el plazo de duración. b) Las sociedades controlantes deberán presentar como información complementaria estados contables anuales consolidados, confeccionados con arreglo a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas que establezca la autoridad de contralor. c) Los estados contables correspondientes a ejercicios completos, o períodos intermedios dentro de un mismo ejercicio, deberán confeccionarse en moneda constante. La I.G.J., por res. 8/95 del 31/8/95, en virtud del dto. 316/95 del P.E.N., basado en la ley 23.928 de convertibilidad, deja sin efecto su aplicación, ya que determina que las entidades sujetas a su fiscalización, discontinuarán, a partir del 1/1/95, la aplicación de los métodos de reexpresión de balances o estados contables que contengan indexaciones por precios o actualizaciones monetarias. También surge del art. 62 que la sociedad de responsabilidad limitada cuyo capital supere los $ 2.100.000 (art. 299, inc. 2) y las sociedades por acciones, deberán presentar los estados contables anuales regulados en los arts. 63 a 65 y cumplir con lo dispuesto en los arts. 66 y 67, primer párrafo. 2,4. BALANCES Sobre la base de los términos del art. 48, C. Com., el libro de Inventarios se abrirá con una descripción detallada del activo y pasivo del sujeto de derecho, en tanto que el balance constituye una suerte de representación sintética del inventario, en el que se expresa el estado económico de la sociedad y del cual pueden inferirse los resultados de la actividad social al cierre del ejercicio. De ahí que el inventario constituya una operación contable previa para posibilitar el balance y que en cada ejercicio sea necesario 221
realizar un nuevo inventario para confeccionar un nuevo balance y así evaluar la evolución patrimonial de la empresa. El inventario inicial de la sociedad nos brindará una descripción exacta del dinero, créditos, otros valores, bienes (muebles e inmuebles), deudas, etc.; esto forma el capital de la sociedad, oportunidad en la que se equipara e iguala el capital jurídicamente considerado, con el patrimonio de la sociedad. Se puede decir, entonces, que del balance surge clara y exactamente la situación económica y financiera de la sociedad en el preciso momento de su cierre de ejercicio o al momento de su confección, dependiendo su finalidad (balance especial, de liquidación, etc.). Son aplicables, en cuanto a balances e inventarios, las normas previstas en los arts. 51, 52 y consecutivos del Código de Comercio para todos los tipos societarios en general. Antes de señalar cuáles son los rubros que componen el balance según la Ley de Sociedades, cabe recordar que existen normas contables que establecen los criterios de valuación de cada uno de ellos. La exactitud en las cifras expuestas en el balance dependerá, entonces, de dos circunstancias en especial: 1. La exactitud de las registraciones contables. 2. La de las valuaciones que se hayan efectuado. La información que debe suministrar el balance general se expone aplicando una fórmula que contiene los siguientes conceptos: — El activo: agrupa todos los bienes y derechos de los que sea titular la sociedad. También toma en cuenta partidas imputables contra egresos atribuibles a períodos futuros. — El pasivo: comprende todos los derechos, ciertos o contingentes, que tengan adquiridos los terceros o puedan llegar a adquirir contra la sociedad, a la fecha del cierre del balance. Lo que resulta de la relación de estos dos componentes del balance es el patrimonio neto. 2,5. EL ACTIVO
Puede ser corriente y no corriente. De acuerdo con el art. 63, inc. 4,a) son activos corrientes aquellos cuya realización va a producirse dentro de los doce meses, contados desde la fecha del balance general, excepto en el caso en que las circunstancias del mismo fijen otra base para esa distinción; en caso contrario, se lo considera no corriente. Realización se interpreta como la conversión del activo respectivo en dinero o su equivalente. a) En el activo corriente se incluyen: — Las disponibilidades: son aquellos valores que tienen poder cancelatorio legal ilimitado y otros con similares características de liquidez, certeza y efectividad. — Las inversiones: colocaciones que son realizadas siempre con la finalidad de obtener una renta u otro beneficio, que sean susceptibles de fácil realización, pero que no forman parte del objeto social de dicha sociedad, siendo, en consecuencia, ajenas a la estructura normal de comercialización o industrialización. Pueden ser en títulos de deuda pública, en acciones y en debentures, así como también las inversiones efectuadas en sociedades controlantes, controladas y vinculadas. — Los créditos: son los derechos que la sociedad tiene contra terceros, que le permiten con el tiempo percibir sumas de dinero u otros bienes o servicios, excepto los incluidos en disponibilidades e inversiones. Deben indicarse separadamente los litigiosos y los créditos contra sociedades controlantes, controladas o vinculadas. — Los bienes de cambio: son los bienes que posee la sociedad con el fin de ser vendidos en el curso ordinario de los negocios o los que se encuentran en el proceso de producción para luego ser vendidos. También encontramos dentro de este rubro los bienes que son generalmente consumidos en la producción o comercialización de los bienes o servicios que luego se destinarán a la venta. De acuerdo con el art. 63, inc. 1,c), deben indicarse separadamente las materias primas, 222
productos en proceso de elaboración y terminados y mercaderías de reventa. b) En el activo no corriente se incluyen: — Los bienes de uso: son todos los bienes tangibles que se utilizan en la actividad de la sociedad para, de esta forma, cumplir con el objeto social. La vida útil estimada de estos bienes debe ser superior a un año y no pueden estar destinados a la venta. — Los bienes inmateriales: se registra en este rubro el costo de bienes intangibles como franquicias, marcas o llaves de negocio u otro bien abstracto de valor económico explotable. 2,6. EL PASIVO Comprende todas las deudas y las obligaciones, ciertas, determinadas o determinables, por las cuales la sociedad debe responder. El art. 63, inc. 4,a), expresa que son pasivos corrientes aquellos cuyo vencimiento va a producirse dentro de los 12 meses, contados desde la fecha de cierre del balance general; por el contrario, el pasivo no corriente es el que excede dicho plazo. Las llamadas “previsiones” también se incluyen en el Pasivo. Estas previsiones son, a la fecha de cierre de los estados contables, estimaciones de situaciones contingentes que pueden derivar en obligaciones de la sociedad a favor de terceros. Hay que determinar el importe que puede llegar a tener la contingencia y evaluar cuál es la posibilidad de su concreción. Por otro lado, también aparecen en el pasivo las provisiones que representan cargos ciertos de cálculo preciso, que gravitarán decisivamente en los resultados del ejercicio, pero es importante destacar que no constituyen obligaciones que a la fecha del balance sean exigibles. El ejemplo más común es el impuesto a las ganancias. Para el caso que existan, deberán indicarse separadamente las deudas con sociedades controlantes, controladas o vinculadas. Asimismo, aparecerá en el pasivo toda ganancia realizada pero que no corresponda asignar al ejercicio corriente, sino a los siguientes.
2,7. EL PATRIMONIO NETO Está constituido por la diferencia entre el total de bienes y derechos de propiedad del ente y sus respectivas obligaciones hacia terceros. Desde el punto de vista económico, el patrimonio de un ente se origina en aportes y en la acumulación de resultados. Además, incluye a determinadas reservas que resultan de la revalorización de ciertos activos. Representa indudablemente la participación de los socios en el total del activo de la sociedad. Según el art. 63 de la ley, deberán exponerse en el P.N.: a) el capital social, con distinción, en su caso, de las acciones ordinarias y de otras clases, y los supuestos del art. 220; b) las reservas legales, contractuales o estatutarias, voluntarias y las provenientes de revaluaciones y de primas de emisión; c) las utilidades de ejercicios anteriores y, en su caso, para deducir, las pérdidas; d) todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido en las cuentas de capital, reservas y resultados. 2,8. EL ESTADO DE RESULTADOS El Código de Comercio se refiere a él como al cuadro de pérdidas y ganancias en el art. 52. En particular, la L.S. trata este concepto en el art. 64. Este cuadro da la posibilidad a los interesados de conocer el resultado de la explotación. Este resultado va a ser pérdida o ganancia. Una vez resuelto dicho cuadro, el balance puede considerarse completo. El estado de resultados es, entonces, un resumen analítico de los hechos significativos que hayan dado origen a un aumento o disminución de los recursos económicos netos de la empresa en el período que se está considerando. Por otra parte, en el estado de resultados acumulados se muestra la evolución ocurrida durante el ejercicio, pero sin asignación específica. Los cambios pueden ser consecuencia no sólo de los resultados del ejercicio, sino también de las distintas 223
distribuciones y asignaciones dispuestas por el órgano representativo de la voluntad social. El estado de resultados tiene que suministrar una visión dinámica del patrimonio de la sociedad, debiendo destacar todas las variaciones operadas en él, durante el ejercicio de la sociedad. El art. 64 establece que en él se deberán exponer, entre otros, los siguientes ítem más relevantes: • El producto de las ventas o servicios, agrupado por distinto tipo de actividad. • Los gastos ordinarios de administración, de comercialización y de financiación; en éstos deben hacerse constar, entre otros, las retribuciones de administradores, síndicos y directores, sueldos y jornales, gastos de propaganda, impuestos, tasas y contribuciones (por separado deberán discriminarse las multas, intereses y recargos), etcétera. • Amortizaciones y previsiones. • Intereses pagados y devengados. Se indicarán por separado los que provengan de deudas con sociedades controlantes, controladas o vinculadas. • También por separado se indicarán las ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio y los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores. El estado de resultados se complementa con el estado de evolución del patrimonio neto, el cual muestra las variaciones sufridas por éste. 2,9. NOTAS COMPLEMENTARIAS Si la información requerida por los arts. 63 y 64 de la ley no estuviera contenida en los estados contables o en sus notas, deberán adjuntarse notas complementarias y anexos, los cuales están enunciados en el art. 65 y forman parte de los mismos estados. 2,9,1. Notas La siguiente enumeración es a título enunciativo:
a) en el caso de existir bienes de disponibilidad restringida, explicar brevemente la restricción; b) citar los activos hipotecados o prendados, haciendo referencia a las obligaciones que garantizan; c) indicar, en el caso de los bienes de cambio, los criterios de valuación utilizados y el método de determinación del costo; d) explicitar los procedimientos efectuados cuando exista revaluación o devaluación de activos y su efecto sobre los resultados; e) cuando existan cambios en la confección de los estados contables, explicar en qué consisten tales modificaciones y su efecto sobre los resultados del período; f) citar los hechos u operaciones acaecidos entre la fecha de cierre del ejercicio y de la memoria de los administradores, que modifiquen en forma significativa la situación financiera de la sociedad a la fecha del balance general; g) detallar los resultados de operaciones efectuadas con sociedades controlantes, controladas o vinculadas; h) restricciones contractuales para la distribución de ganancias; i) indicar el monto de avales y garantías a favor de terceros, documentos descontados y otras contingencias; j) nombrar los contratos celebrados con directores que deben ser aprobados de acuerdo con lo previsto por el art. 271, y sus respectivos montos (contratos que no sean de la actividad en la que opere la sociedad); k) indicar el monto del capital social aún no integrado, distinguiendo en su caso, los correspondientes a las acciones ordinarias y demás clases. 2,9,2. Anexos Los anexos son notas que adoptan la forma de cuadros. De la ley surgen los siguientes:
224
a) De bienes de uso y sus respectivas amortizaciones, en cuyo caso se deberán detallar los saldos al inicio, sus variaciones y los saldos al cierre del ejercicio. En el caso de las amortizaciones o depreciaciones, se deberán indicar las diversas alícuotas utilizadas para cada tipo de bien. Además, se deberán informar por nota al pie del anexo los resultados correspondientes. b) De bienes inmateriales y sus amortizaciones, cuyo contenido es similar al del anexo anterior. c) De inversiones en títulos, valores y participaciones en otras sociedades, en los que se deberán detallar la denominación de la sociedad emisora o en la que se participa y las características del título, valor o participación, sus valores nominales, de costo, de libro y de cotización, actividad principal y capital de la sociedad emisora. Cuando el aporte o participación fuese del 50 % o más del capital de la sociedad en la que se participa, se deberán adjuntar los estados contables de ésta que se exigen en la Sección XI de la ley 19.550. En cambio, si dicho aporte fuese mayor del 5 % y menor del 50 % citado, se informará sobre el resultado del ejercicio y el patrimonio neto, según el último balance general de la sociedad en que se invierte. Si se trata de otras inversiones, se deberán detallar el contenido y las características, indicándose, según corresponda, los valores nominales, de costo, de libros, de cotización y de valuación fiscal. d) De previsiones y reservas, en el cual se deberán detallar los saldos al inicio, sus variaciones y los saldos al cierre del período. Además, corresponderá informar por nota al pie del anexo el destino de los resultados correspondientes a cada una de ellas. En caso de producirse disminuciones, se deberán explicar las causas de las mismas. e) Determinar el costo de la mercadería vendida y detallar la existencia inicial de los bienes de cambio, las compras del período, y la existencia final de dichos bienes. En el caso de los
servicios vendidos, para determinar el costo de la prestación se requiere un tratamiento similar al anterior. f) Si el activo y el pasivo estuviesen expresados en moneda extranjera, se deberán detallar las cuentas del balance, el monto y la clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contrato a la fecha de cierre, el monto resultante en moneda argentina, el importe contabilizado y la diferencia, si existiera, indicando el tratamiento de la misma. 3. MEMORIA Según el art. 66 de la ley 19.550, la memoria debe contener aspectos que se consideren necesarios para ilustrar la situación presente y futura de la sociedad, incluyendo un juicio de los administradores sobre las operaciones realizadas y sus perspectivas futuras. La L.S. jerarquiza de algún modo este importantísimo documento que, junto con los guarismos expuestos en los estados contables a consideración, permite tener una acabada idea de la marcha de los negocios del ente. La memoria es una información complementaria y no forma parte del estado contable ni es un anexo del mismo. El citado artículo establece que de este informe deben resultar: “1. Las razones de variaciones significativas operadas en las partidas del activo y pasivo; 2. Una adecuada explicación sobre los gastos y ganancias extraordinarias y su origen, y de los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores, cuando fueren significativos; 3. Las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente; 4. Las causas, detalladamente expuestas, por las que se propone el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo; 5. Estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones; 225
6. Las relaciones con las sociedades controlantes, controladas o vinculadas, y las variaciones operadas en las respectivas operaciones, en los créditos y las deudas; 7. Los rubros y montos no mostrados en el estado de resultados, por formar parte de los mismos, parcial o totalmente, de los costos de bienes del activo.” 3,1. EL INFORME DEL SINDICO Se desprende del inc. 5 del art. 294 de la ley 19.550 (Atribuciones y deberes) que es obligación del síndico: “Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados.” La ley impuso la condición de profesional (art. 285, inc. 1) — abogado o contador público—, para dotarlo de una real y genuina responsabilidad de realización de las tareas asignadas. De igual manera, el síndico debe realizar periódicamente una serie de controles que son exclusivamente de legalidad y contables. Es decir, que no forma parte de la función del síndico realizar un control de gestión de los directores y, por ende, evaluar los resultados o las consecuencias del gerenciamiento que éstos han llevado a cabo. Idéntico criterio debe seguir a la hora de dictaminar sobre los balances anuales. En este informe, dirigido a los accionistas, el síndico societario debe aclarar: • Que los documentos examinados son responsabilidad del directorio de la sociedad. • La circunscripción del examen a la información contable significativa. • El alcance de las normas de auditoría, tales como el carácter selectivo de las pruebas, la adecuada evaluación de las estimaciones realizadas por la sociedad, etcétera.
• La congruencia de los estados contables con la restante información obtenida a través del control de legalidad de los actos decididos por los órganos de la sociedad debidamente tratados en las reuniones de directorio y asamblea. • Que no es responsabilidad del síndico efectuar un control de gestión, y, por lo tanto, su fiscalización no es extensiva a los criterios y decisiones empresarias. • Que no aconseja curso de acción alguno a los accionistas respecto de la aprobación o no de los estados contables objeto de su revisión. Es condición básica para el ejercicio de la sindicatura la independencia del síndico en relación con la sociedad en la cual desempeña su función y a los restantes órganos que la componen. Por ello, la función de síndico es incompatible con su actuación en otros órganos de la sociedad, como gerente o dependiente de la misma (art. 286 inc. 2) y como contador certificante o auditor de la documentación que refleja la situación contable de la sociedad. Ha dicho la jurisprudencia que existe incompatibilidad cuando quien ejerce las funciones de síndico social es además contador certificante de los estados contables de la sociedad, pues es opinable que la misma persona que ha producido los estados contables o los ha auditado o certificado, luego revise su propia labor para dictaminar sobre ella como síndico (1). 3,2. LA AUDITORIA DE LOS ESTADOS CONTABLES Para la sociedad es imprescindible contar con información contable que le permita tomar decisiones acertadas. Esta información económico-financiera permite, además, evaluar la gestión de los administradores y la correcta utilización de los recursos de los que dispone el ente. Pero existen también otros usuarios de la información contable de una sociedad, como bancos, clientes, proveedores, 226
organismos de contralor a los cuales se encuentra sujeto el ente, como la AFIP, BCRA, etcétera. Es por ello que existe una necesidad manifiesta de que los estados contables representen razonablemente la situación económico-financiera de una sociedad. La auditoría, por lo tanto, consiste en el examen por parte de un profesional independiente, que tiene como propósito la emisión de una opinión técnica sobre la información contable. De esta forma se asegura el necesario grado de confiabilidad para que los usuarios de los estados contables orienten adecuadamente sus decisiones. Para poder elaborar su informe, el auditor debe coordinar tres aspectos: — Adecuado conocimiento del ente a auditar. — Total familiaridad con su sistema de información. — Clara concepción de los principios de medición y de comunicación convencionalmente usados para describir formas económicas. 3,2,1. CaracterIsticas de la auditorIa externa Es independiente de la organización, requiriéndose la opinión de un profesional totalmente desligado de los intereses de esa administración. Deben existir aspectos de ética profesional a ser tenidos en cuenta durante el desarrollo de la labor y durante todo el transcurso de la vinculación profesional. Las Normas de Auditoría establecen los lineamientos básicos que el profesional debe seguir en el cumplimiento de su labor de auditoría. Existe un organismo internacional, el IAPC (International Audit Practices Committee) que dicta guías para la realización de tareas de auditoría, invitando a que, a nivel nacional, los organismos profesionales las adopten en sus jurisdicciones. Las normas de auditoría comprenden:
— La independencia del auditor con relación al sistema objeto de la auditoría. — Las normas sobre la emisión de informes, referidos a la forma y contenido de la expresión del auditor, sobre el resultado de su labor. Etapas del proceso de auditoría a) planificación: el objetivo primordial de esta etapa es la determinación del enfoque de auditoría a aplicar y su consecuencia inmediata, la selección de los procedimientos particulares a ejecutar; b) ejecución: su finalidad será la de cumplimentar los procedimientos planificados para obtener elementos de juicio válidos y suficientes para sustentar su opinión. Todos estos elementos de juicio se traducirán en la documentación que evidencia el examen realizado; c) conclusión: en esta etapa se valúan todas las evidencias obtenidas durante la etapa de ejecución, que deben permitir formar un juicio o una opinión sobre la razonabilidad de los estados contables, realizándose, sobre la base de esto, el informe. 4. ACTAS En el art. 73 de la ley se establece que deberán labrarse actas de deliberaciones de los organismos colegiados en libros llevados de acuerdo con las formalidades de los Libros de Comercio. Las actas de reuniones del directorio deben ser firmadas por los asistentes, las de asamblea por el presidente y por los socios asignados a tal efecto dentro de los cinco días de su realización. Estas actas deben resumir las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados con expresión completa de las decisiones, pudiendo cualquier accionista solicitar una copia firmada a su costo (art. 249).
227
La misma obligación de llevar libro de actas corresponde a otros organismos colegiados como el consejo de vigilancia y la sindicatura colegiada. Los libros de actas son elementos de gran importancia como prueba en caso de controversia judicial e indispensables para la sindicatura en cumplimiento de sus funciones. Asimismo, podrán ser verificados por la autoridad de contralor. 5. DERECHO DE INFORMACION DE LOS SOCIOS Los derechos de los socios pueden ser divididos en dos espectros distintos: — Los de carácter patrimonial, dentro de los cuales figuran el derecho de preferencia, el de acrecer y el de participación en las utilidades. — Los de carácter extrapatrimonial, categoría que incluye al derecho de información, contemplado en el art. 55 de la ley 19.550. El mencionado artículo establece que “los socios pueden examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes”; esta norma excluye de tal posibilidad a los socios en las sociedades de responsabilidad limitada con sindicatura o consejo de vigilancia obligatorios (aquellas cuyo capital alcance los $ 2.100.000 [art. 158, segundo párrafo]), también les es reconocido este derecho a los socios de sociedades por acciones, que hayan prescindido de la sindicatura (conf. art. 284, párrafo segundo). En las sociedades anónimas dotadas de sindicatura, los accionistas que representen no menos del 2 % del capital podrán solicitar al síndico información sobre las materias que son de su competencia (art. 294, inc. 6). Es en estos casos el órgano de fiscalización (sindicatura o comisión fiscalizadora) quien se constituirá en el vehículo a través del cual, el socio pueda ejercer su derecho de información. La satisfacción de tal derecho es una obligación que la misma ley impone a quienes cumplen la función de fiscalización (art. 294,
inc. 6), que no sólo se circunscribe al ejercicio en el que están actuando, sino también es extensivo a los ejercicios económicos anteriores a su elección (art. 295). Quedan exceptuados del recaudo de una tenencia mínima del 2 % del capital social, las solicitudes que se formulen en las asambleas. Referente a la amplitud de la información, debe reconocerse el derecho amplio de información veraz, ejercido de buena fe, no abusivo y en amparo de un interés legítimo. La negación por parte del síndico de la sociedad a dar la información requerida por el socio habilitado es causal de remoción, pudiendo, además el socio recurrir a la justicia ordinaria, previo agotamiento de los recursos estatutarios, de acuerdo con lo establecido por el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, art. 781 (Famar SACIFA c. Contreras Hnos. SACIFAG s/sumario, CN Com., Sala C, 15/XI/89.) La oportunidad para ejercer el derecho de información rige desde el momento de la fecha fijada en el contrato hasta la cancelación de la inscripción. Como todo derecho, éste no puede ser ejercido en forma abusiva, ya que existen informaciones que, de ser divulgadas, podrían afectar el normal funcionamiento de la sociedad. También la ley preserva este derecho al obligar a la sociedad a que ponga a disposición de los socios y accionistas copias de los estados contables en la sede social, con no menos de quince días de anticipación a su consideración (art. 67). De igual manera, deberán mantenerse a disposición copias de la Memoria e informe del síndico. 6. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE ADMINISTRADORES Y SINDICOS El art. 72 de la ley 19.550 establece que: “La aprobación de los estados contables no implica la de la gestión de los directores, administradores, gerentes, miembros del consejo de vigilancia o síndico, hayan o no votado en la 228
respectiva decisión, ni importa la liberación de responsabilidades.” La doctrina es unánime con respecto al principio sentado en este artículo. Por otra parte, lo que se aprueba es la exactitud de los guarismos vertidos en los estados a consideración, que nada tiene que ver con la acción dolosa o negligente de quienes condujeron la política de la empresa. La responsabilidad de síndicos, administradores y otros funcionarios puede ser civil y/o penal. El art. 300, inc. 3, del Código Penal se refiere al delito de balance falso e informes falsos o reticentes, encuadrándolo dentro del Título XII, correspondiente a los delitos contra la fe pública, ya que es éste el bien jurídico tutelado. Para que este delito quede configurado no se requiere que efectivamente se produzca el resultado dañoso, sino que basta con la existencia de información contable falsa. Debe, además, haberse producido la publicación, certificación o autorización de la documentación falsa por parte del agente. Por otra parte, nos encontramos frente a un delito cuyo sujeto pasivo es múltiple, ya que afecta no sólo a la fe pública, sino también a la actividad económica en general y al patrimonio del fisco, acreedores y socios. Es requisito esencial para su existencia el dolo, ya que la simple culpa no basta. No existirá delito si a los hechos cuantificados económicamente en los balances se aplicaron criterios que obedecen a normas profesionales obligatorias, aunque su aplicación aparte de la realidad las cifras e información expresadas en los estados contables. 6,1. LA ACCION DE RESPONSABILIDAD Existen dos tipos de acciones: la acción social y la acción individual. • Acción social: procede cuando se ha producido un daño al patrimonio social, causando, por lo tanto, un perjuicio indirecto y
mediato en el patrimonio de los socios. Están legitimados para el ejercicio de esta acción la sociedad, previa resolución de la asamblea; el accionista individualmente, cuando vencido el plazo de tres meses desde que la asamblea decidió ejercer la acción de responsabilidad, la sociedad no hubiera promovido acción alguna y los acreedores sociales sólo en caso de quiebra. Los sujetos pasivos de esta acción son el síndico o el administrador que haya obrado negligentemente o que dolosamente haya causado el daño. • Acción individual: procede cuando el accionista o los terceros han sufrido daños en forma directa e inmediata (característica que la diferencia de la acción social), ya que su objeto es precisamente repararlos. Ejemplos de este tipo de acción son las derivadas de la comisión actos ilícitos civiles, que importen violación de la ley o de los estatutos. La responsabilidad de los funcionarios para afrontar el deber de resarcir por los daños será ilimitada y se extenderá no sólo a los bienes que hayan dado en garantía (art. 256, L.S.), sino también a su patrimonio personal. Asimismo, la norma prevé la solidaridad con los demás directores responsables y, eventualmente, con los gerentes, síndicos y miembros del consejo de vigilancia. Volveremos particularmente sobre el punto en la Unidad temática XV, pto. 5. 7. GANANCIAS Y PERDIDAS Las ganancias y pérdidas son incrementos y reducciones patrimoniales, producidos como consecuencia del cumplimiento del objeto social, es decir, no imputables a transacciones entre el ente y sus propietarios (aportes y reducciones de capital, distribuciones de ganancias, compras y ventas de acciones propias). Sin embargo, pueden existir hechos exteriores al ente, no controlables por él, tales como avances tecnológicos, pérdida o mejor valor de los activos de la empresa por razones diversas y cambios a niveles macroeconómicos o de legislación, que las 229
incremente o decrezca. Esto es como consecuencia de que la sociedad no es un ente aislado, sino que se desenvuelve en una economía y en una legislación determinadas. La determinación del resultado de un período es consecuencia de la interacción de flujos de ingresos, gastos, ganancias y pérdidas. Los criterios para medir ingresos (que no necesariamente deben ser entradas de dinero), gastos, ganancias y pérdidas, deben ser coherentes con los utilizados para contabilizar los incrementos o disminuciones de activos y pasivos que actuaron como contrapartida. No se podrán distribuir ganancias hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores. Si así se hiciese, el capital se encontraría afectado en su integridad, salvo reducción del mismo (art. 205 para S.A.). 7,1. DIVIDENDOS Tal como lo menciona el art. 68 de la ley 19.550, los dividendos se vinculan estrechamente a las ganancias y utilidades que resultan de los estados contables, consecuencia de un balance confeccionado de acuerdo con la ley. El derecho del socio a las utilidades es un derecho individual e inderogable del mismo, caracterizado en el art. 1º, L.S. Se puede considerar desde tres puntos de vista: 1. El derecho potencial y abstracto a las utilidades. 2. El derecho al reparto periódico de utilidades. 3. El derecho al dividendo ya aprobado. Ese derecho considerado en abstracto no comporta un crédito. Solamente lo es el derecho al dividendo ya aprobado, el cual se hará efectivo cuando se cumplan dos condiciones: una suspensiva, cuando la utilidad de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto se encuentre aprobada por el órgano social competente (art. 68, L.S.) y otra resolutoria, cuando esos órganos sociales no dispongan la afectación a una reserva
especial o facultativa (art. 70, segunda parte de la Ley de Sociedades). Una vez determinada la utilidad en el balance y dispuesta su distribución, se determina el dividendo, el cual se refiere a la suma que resulta de dividir el monto de la utilidad a repartir por el índice que tenga cada socio en la participación de las utilidades, conforme a las disposiciones legales o estatutarias (art. 11, inc. 7, L.S.). La cláusula que prive al socio del dividendo será considerada leonina (conf. art. 13). Nuestra legislación consagra el derecho al dividendo sólo si resulta de ganancias realizadas y líquidas, correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado (art. 224, ley 19.550); toda distribución de fondos fuera de estos lineamientos es condenada por la propia ley, sea cual fuere el procedimiento usado para justificarla. Si bien el art. 68 no establece normas contables, se induce claramente del mismo el concepto de realización, para que las ganancias sean distribuibles. El concepto de “ganancia realizada” es el único que se justifica como principio de contabilidad generalmente aceptado, pues es la única restricción genuina en la preparación de la información específicamente contable de uso general. Algunos autores, como Fowler Newton, sostienen que sería más propio hablar de “ganancias devengadas”. Respecto del concepto de “líquida”, la doctrina, en forma mayoritaria, entiende que es “aquella utilidad que sin haber materialmente entrado en la caja de la sociedad, es lo suficientemente realizable a corto plazo y suficientemente segura por la solvencia del crédito”. La ley 19.550 prohíbe el pago anticipado o provisional de ganancias o resultantes de balances especiales, excepto en las sociedades a que se refiere el art. 299. En tal caso, se deberá presentar al Organismo de Contralor el balance especial del 230
período que sirvió de base para la distribución y el Acta de directorio que resolvió dicha distribución. También la sociedad podrá exigir la devolución de los dividendos cobrados irregularmente (repetir), cuando éstos hayan sido percibidos violando las normas legales. No obstante, no son repetibles los dividendos cobrados de buena fe (art. 250). Estos dividendos ficticios muchas veces son producto de manipulaciones contables que el accionista no puede interpretar. 7,2. RESERVAS Definiremos como reservas a los beneficios o recursos que la sociedad, por disposición de la ley o del estatuto o por resolución asamblearia, ha retenido. — Reserva legal: en las sociedades por acciones y en las de responsabilidad limitada, la reserva legal es obligatoria y representa el 5 % de las ganancias líquidas y realizadas del ejercicio anual. Esto debe llevarse a cabo todos los años hasta alcanzar el 20 % del capital suscripto. En caso de que dichas reservas disminuyeran, no se podrán repartir utilidades hasta su reconstitución. — Reserva estatutaria: esta reserva es obligatoria. Se constituye a través de las ganancias líquidas y retenidas en la sociedad. Estas se determinan en el acto constitutivo o en un acuerdo asambleario posterior. — Reserva facultativa: depende de la libre voluntad de la asamblea y representa ganancias retenidas para cumplir con un determinado fin o para previsión general, siendo una de sus características particulares la no obligatoriedad. Tiende, en general, a satisfacer necesidades de expansión, nivelación de ejercicios inciertos o previsión de eventuales quebrantos. — Otras reservas: la ley trata de evitar que los administradores formalicen reservas ocultas tendientes a perjudicar el derecho individual de los socios, debiendo dar una explicación acabada de los motivos que llevaron a su
constitución. Algunos autores consideran los resultados no asignados como reservas encubiertas (art. 66, inc. 3, L.S.). Por otra parte, la ley exige recaudos especiales a fin de no limitar el derecho de los socios a las utilidades. Cualquiera fuere el tipo societario, la formación de reservas optativas deberá efectuarse dentro de un marco de razonabilidad (art. 70, segundo párrafo, L.S.). (1) Conf. C. N. Com. Sala D, 25/4/95, Benavent, O. L. c. Benavent Hnos. S.A., LL, 1996-A-501.
231
UNIDAD XIV LAS SOCIEDADES DE PERSONAS. 1. LA SOCIEDAD CIVIL. CARACTERIZACION. SU DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS 1,1. DEFINICION El Código Civil, en el art. 1648, establece: “Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieron de lo que cada uno hubiere aportado.” 1,2. CARACTERIZACION Los caracteres del contrato de sociedad son los siguientes: • consensual; • bilateral; • oneroso; • conmutativo; • de tracto sucesivo; • de gestión colectiva; • intuitu personae. La onerosidad es una de las características de este contrato, debido a que los socios persiguen una finalidad de lucro al constituir la sociedad. Las sociedades civiles tienen personalidad por lo dispuesto en el art. 33, C. Civ. Además, tienen algunas características comunes con las sociedades comerciales, tales como pluralidad de socios (art. 1758, C. Civ.); aportes para la formación del patrimonio común; gestión colectiva; propósito de obtener beneficios y repartirlos, etcétera. Las sociedades civiles, además, presentan las siguientes particularidades:
• La responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales es mancomunada. • No deben inscribirse en ningún registro. • No deben llevar una contabilidad regular. • El contrato debe ser hecho en escritura pública. 1,3. FORMA El art. 1662, C. Civ., establece que el contrato de sociedad civil puede realizarse en forma verbal o por escrito. Esta aparente libertad de formas, sin embargo, no es tal, dado que el art. 1184, inc. 3, C. Civ. (modificado por ley 17.711), exige que sea hecho por escritura pública. 1,4. SU DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS Con la asociación civil: a) Esta es una agrupación de personas que tiene como finalidad el bien común. Las sociedades poseen, en cambio, fin de lucro. b) Cuando hay utilidades en las asociaciones civiles, no se distribuyen entre los asociados, sino que son aplicadas al objeto de la entidad. En las sociedades civiles, se reparten entre los socios. c) En las asociaciones civiles, los asociados aportan cuotas en forma periódica. En las sociedades civiles, los socios hacen aportes consistentes en obligaciones de dar o de hacer. d) En caso de disolución de las asociaciones civiles, el remanente de los bienes debe pasar a otra entidad de bien común, sin fines de lucro, con personería jurídica y domicilio en el país, o bien, al Estado. En las sociedades civiles, se distribuyen entre los socios. e) Las asociaciones civiles, para obtener la personería jurídica, deben solicitar autorización al Estado. Las sociedades civiles, cuyo contrato haya sido formalizado por escritura pública, tienen personería jurídica (conf. arts. 33 y 1184, inc. 3, C. Civ.). Con la fundación: 232
a) Esta se constituye con un objeto de bien común, sin fines de lucro, con fines altruistas. Se diferencia de las asociaciones y de las sociedades por su finalidad y su estructura organizativa. Es un patrimonio de afectación, v. gr.: el aporte que los fundadores efectúan por donación o testamento es aplicado al cumplimiento del objeto fundacional. b) Cuando hay utilidades, las fundaciones las afectan al cumplimiento de su objeto. c) El beneficiario de las actividades prestadas por la fundación debe ser siempre un tercero, es decir que los miembros del consejo de administración no pueden recibir beneficio alguno. d) En caso de disolución de la fundación, el remanente de los bienes debe pasar a otra entidad sin fines de lucro, con personería jurídica, domiciliada en el país, o al Estado. e) Las fundaciones necesitan autorización del Estado para funcionar. f) Se rigen por la ley 19.836. En cambio, las sociedades civiles se rigen por el Código Civil. Con la sociedad comercial: a) Ambas tienen fines de lucro. b) La sociedad civil se rige por el Código Civil, y la sociedad comercial, por la ley de sociedades comerciales (19.550, modificada por la ley 22.903). c) La sociedad comercial se inscribe y está sometida, en el ámbito nacional, al contralor de la Inspección General de Justicia. La sociedad civil no necesita inscribirse, basta que se formalice por escritura pública. d) Las sociedades civiles no se encuentran sujetas a tipos societarios determinados. 2. CONSTITUCION. DENOMINACION. OBJETO. APORTES. ADMINISTRACION. GOBIERNO. RELACIONES DE LA SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS CON TERCEROS Y DE LOS SOCIOS CON LA SOCIEDAD. DISOLUCION. LIQUIDACION
2,1. DENOMINACION Según el art. 1678, C. Civ., las sociedades pueden ser conducidas bajo el nombre de uno o más socios, con o sin la adición de la palabra “compañía”. No podrán usar el nombre de una persona que no sea socia. En el caso de aquellas sociedades establecidas fuera del territorio de la República, pueden emplear el nombre allí usado, aunque no sea el de uno de los socios (art. 1679, C. Civ.). 2,2. OBJETO El art. 1655, C. Civ., dispone que las sociedades civiles deben tener un objeto lícito. Deben realizar los actos u operaciones para los que se han constituido. 2,3. APORTES Los socios deberán realizar aportes, que podrán ser obligaciones de dar u obligaciones de hacer. En la sociedad civil existen dos clases de socios: capitalistas e industriales. Los primeros son quienes aportan obligaciones de dar, mientras que los segundos son los que aportan obligaciones de hacer, esto es, su trabajo personal (conf. art. 1649, C. Civ.). El capital social está formado por la totalidad de las prestaciones de dar. Dentro de éstas, se pueden aportar: sumas de dinero, bienes muebles o inmuebles, créditos contra terceros, etcétera. 2,4. ADMINISTRACION La administración de la sociedad civil puede estar determinada en el contrato, fijándose la forma de designación, renovación, facultades de los administradores, etc. Pueden ser administradores uno o varios socios e, inclusive, un tercero no socio. En caso de que en el contrato no se fijara quién será administrador, el Código Civil, en el art. 1677, estipula que “lo que cualquiera de los socios hiciere, obliga a la sociedad como hecho por un mandatario suyo”. En principio, entonces, la ley atribuye la administración de la sociedad a todos los socios. 233
2,4,1. RemociOn Cuando el administrador ha sido designado en el contrato, el mandato conferido es, en principio, irrevocable. Para revocarlo, es necesario que exista una causa legítima, salvo que los socios resuelvan la remoción por decisión unánime. El Código Civil establece en el art. 1682 que: “Habrá causa legítima de remoción para revocar el mandato de administración si el socio administrador, por un motivo grave, dejase de merecer la confianza de sus coasociados o si le sobreviniese algún impedimento para administrar bien los negocios de la sociedad.” En este supuesto, cualquiera de los socios puede solicitar la remoción del administrador. Cualquier socio puede pedir la disolución de la sociedad, cuando el administrador nombrado en el contrato es removido. Esto es así, porque puede ocurrir que la designación de determinada persona como administrador haya sido condición para la celebración del contrato de sociedad. Cuando el administrador es designado en un acto posterior, su mandato puede ser revocado por la mayoría de los socios, en cualquier momento, exista o no justa causa. Salvo que se hubiese establecido la irrevocabilidad del mandato, razón por la que, entonces, sí será necesario que exista justa causa. En este caso, no podrá requerirse la disolución de la sociedad. 2,4,2. Renuncia El socio administrador nombrado en el contrato sólo puede renunciar cuando medie justa causa. Caso contrario, deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad por su conducta. No se requerirá justa causa, cuando los restantes socios den su consentimiento. La apreciación judicial determinará, en definitiva, qué debe considerarse “justa causa”.
En este supuesto, al igual que en la remoción y por los mismos fundamentos, cualquier socio puede solicitar la disolución de la sociedad. Cuando el administrador es nombrado por un acto posterior al contrato, puede renunciar al mandato en cualquier momento, exista o no justa causa. 2,4,3. RevocaciOn Cuando el administrador es un tercero no socio, su mandato puede ser revocado en cualquier momento, haya o no justa causa y por decisión de la mayoría de los socios. No es causal para pedir la disolución de la sociedad. 2,4,4. Renuncia del administrador que es un tercero no socio El tercero designado administrador puede renunciar en cualquier momento al mandato conferido. No obstante ello, deberá tener en cuenta la responsabilidad que le cabe si renuncia en forma intempestiva. 2,4,5. Poderes del socio administrador El administrador deberá sujetarse a lo dispuesto en el contrato, en caso de silencio, sus atribuciones estarán determinadas sobre la base del objeto social. 2,5. GOBIERNO El art. 1672, C. Civ., establece que: “La mayoría de los socios no pueden alterar el contrato social respecto al objeto y modo de la existencia de la sociedad, ni facultar actos opuestos al fin de la sociedad, o que puedan destruirla. Innovaciones de ese género sólo pueden hacerse por deliberación unánime de los socios.” De esta disposición emana una regla: la “unanimidad“ requerida para determinados actos trascendentes para la vida de la sociedad, que deseen llevar a cabo los socios. 2,6. RELACIONES DE LA SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS CON TERCEROS
234
En primer lugar, cabe señalar que la sociedad civil tiene personería jurídica propia y un patrimonio propio, es decir, independiente del de sus socios. Ello no obstante, los socios son deudores mancomunados de las deudas de la sociedad, esto es, su responsabilidad no es subsidiaria, sino directa. 2,6,1. RELACIONES DE LA SOCIEDAD CON TERCEROS En el caso de créditos sociales, la única acreedora es la sociedad. Si algún deudor pagase a un socio —no autorizado— no se desobligará con la sociedad. Excepto que el socio ingrese lo cobrado al patrimonio social o fuese administrador de la sociedad. Tratándose de deudas sociales la situación es diferente, pues los socios deben responder por las deudas contraídas por la sociedad, en proporción a su porción viril (la deuda se divide en partes iguales entre los socios). Como ya se ha dicho, los socios son deudores mancomunados y no subsidiarios. El acreedor puede ir directamente contra el socio, sin previa excusión de los bienes sociales, y puede demandar conjuntamente a la sociedad y a cada socio. Los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así (art. 1747, C. Civ.). Es decir que serán responsables de manera solidaria, siempre que esto haya sido pactado en forma expresa en el contrato. Sólo cuando la obligación fuere indivisible, cada uno de los socios responderá por la totalidad de la deuda (art. 1745, C. Civ.). En caso de que uno de los socios hubiese pagado las deudas de la sociedad en exceso —respecto de su porción viril—, deberá ser indemnizado por los otros. El art. 1715, C. Civ., dispone que: “...sólo se reputarán contraídas por la sociedad aquellas deudas que sus administradores contrajeren como tales, indicando de cualquier modo esa calidad u obligándose por la sociedad.”
Es decir que las deudas sociales deben ser contraídas por sus administradores —que actúan en nombre de la sociedad—, y además deberán hacerlo dentro de lo establecido en el mandato conferido. 2,6,2. RELACIONES DE LOS SOCIOS CON TERCEROS Cuando un socio contrae deudas a título personal, el acreedor no podrá accionar contra la sociedad ni contra los otros socios. Excepto que demande por vía oblicua a la sociedad por las deudas que ésta tenga con el socio. El art. 1754, C. Civ., establece que: “Los acreedores particulares de los socios sólo tendrán derecho para cobrar sus deudas de los bienes de prestación del socio, su deudor, cuando la sociedad no hubiese adquirido el dominio de tales bienes u otro derecho real sobre ellos.” Una vez adquirido el dominio de los bienes por la sociedad, los acreedores tendrán solamente derecho a cobrar lo adeudado por el socio, de las ganancias a favor de éste, siempre que tenga derecho a retirarlas de la sociedad (art. 1755, C. Civ.). En caso de que uno de los socios sea además acreedor de la sociedad, será considerado un tercero. Por lo tanto, tendrá derecho a accionar contra la sociedad y contra cada uno de los socios, para el cobro de su crédito. Estas deudas sociales deberán ser pagadas por ellos en proporción a su prestación a la sociedad, debiendo soportar el socio acreedor la parte que le corresponde en la misma. 2,7. DISOLUCION Existen dos tipos de disolución: 1. Total: opera cuando la sociedad desaparece —pierde personería jurídica— y posteriormente se liquidan sus bienes. 2. Parcial: opera cuando la sociedad continúa con la personería jurídica y no se liquida el total de sus bienes, sino que sólo se realizan los bienes correspondientes al socio que es excluido (por renuncia, separación o muerte), a fin de reintegrarle su capital. Dicha parte, salvo pacto en contrario, se determinará 235
computando los valores reales del activo y el valor llave, si existiese. 2,7,1. Causas de disoluciOn total • En el caso de una sociedad de dos socios, si uno de ellos falleciere, queda disuelta (art. 1758, C. Civ.). • Si alguno de los socios lo exigiera, en el supuesto de la muerte del administrador nombrado en el contrato, del socio industrial o de un socio que, debido a su importancia personal, al faltar, la sociedad no pudiese continuar funcionando exitosamente (art. 1759, C. Civ.). • La sociedad expira al cumplirse el plazo de duración previsto en el contrato o cuando se cumple la condición resolutoria a la que fue subordinada su duración, aun en el caso de que los negocios —objeto del contrato— no estuviesen concluidos (art. 1764, C. Civ.). Los socios pueden resolver la continuación de la sociedad mediante el consentimiento unánime, sin necesidad de un nuevo acto escrito. • La sociedad puede disolverse por la pérdida del capital social o una parte importante del mismo, que haga imposible cumplir con su objeto. • La sociedad puede disolverse por la salida de alguno de los socios en virtud de exclusión de la sociedad, renuncia, abandono de hecho o incapacidad sobreviniente (art. 1769, C. Civ.). • La sociedad puede disolverse si uno de los socios no realizare la prestación a la cual estaba obligado y los otros socios no quisiesen continuarla con la exclusión del socio que incumplió. 2,8. LIQUIDACION Y PARTICION Una vez producida la disolución de la sociedad, deberán realizarse los actos tendientes a concluir los negocios pendientes, así como también los destinados a pagar las deudas sociales, a efectos de proceder finalmente a la distribución del capital remanente entre los socios.
Según el Código Civil, en la liquidación de la sociedad se observará lo dispuesto en el Código de Comercio, sobre la liquidación de las sociedades comerciales. El capital remanente deberá distribuirse entre los socios, conforme a lo pactado en el contrato. Pero, a falta de convenio, deberá distribuirse en proporción a lo que hubiere aportado cada socio a la sociedad. Cuando los aportes sean cosas muebles o inmuebles destinadas a ser vendidas por cuenta de la sociedad, los socios sólo tendrán derecho a recibir el precio por el cual la cosa fue vendida. Si no hubiese sido vendida, tendrán derecho a recibir el precio de la cosa por lo que valía al tiempo en que la entregaron a la sociedad. Si el valor fue estimado en el contrato, el socio tendrá derecho al precio designado, valga la cosa más o menos, al tiempo de la disolución de la sociedad (arts. 1786 y 1787, C. Civ.). 3. IMPORTANCIA ACTUAL DE LAS SOCIEDADES DE PERSONAS. ANTECEDENTES HISTORICOS. CARACTERIZACION Los tipos previstos en la ley de Sociedades pueden agruparse en tres grandes categorías, cada una de las cuales presenta características que la distinguen: 1. Sociedades de personas: comprende las sociedades colectivas, las en comandita simple y las de capital e industria. Características: a) Son intuitu personae, de manera tal que la variación del elenco de socios produce modificaciones en el contrato social. Debido a ello, un socio sólo podrá ceder su parte en la sociedad con el consentimiento de los restantes, excepto reserva formulada en el acto constitutivo. La relación personal entre los socios es estrecha, su calidad puede resultar determinante en la celebración del contrato o del ingreso posterior. 236
b) Al menos uno de los socios es responsable solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, aunque con carácter subsidiario, ya que existe previa excusión de los bienes sociales. c) Todos los socios con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada pueden acceder a la administración, salvo pacto en contrario. 2. Sociedades por cuotas: en nuestra legislación, este tipo societario comprende únicamente a la sociedad de responsabilidad limitada. Sus elementos caracterizantes son: a) Es una sociedad de naturaleza mixta; su régimen legal se inspira en las normas aplicables a las sociedades por interés y por acciones. b) En principio, la responsabilidad de los socios se limita al capital social, sin embargo, puede incrementarse con las denominadas cuotas suplementarias. c) La participación de cada socio en el capital social está representada en cuotas, que son libremente transferibles, salvo las limitaciones que los socios establezcan en el contrato de sociedad. 3. Sociedades por acciones: este género societario abarca a las sociedades anónimas, a las en comandita por acciones, respecto de los socios comanditarios, y a las anónimas con participación estatal mayoritaria. Características esenciales: a) Son intuitu rei, no se atiende a la calidad de los socios, sino a la solvencia patrimonial de la sociedad. Se las considera intuita pecunia, vale decir, celebradas teniendo en cuenta el capital y no a las personas (sociedades de capital). b) El capital social es representado por títulos negociables, denominados “acciones”. De ello resultan las siguientes consecuencias: su transmisibilidad puede limitarse, pero no prohibirse; la calidad de socio está incorporada a la acción, de
manera tal que la transferencia de dicha calidad no requiere la modificación del contrato social; su naturaleza es real; son embargables y ejecutables por terceros (acreedores del socio). c) La responsabilidad de los socios por las deudas sociales se limita estrictamente al capital suscripto. En la actualidad, las sociedades de personas han disminuido en importancia, pues la tendencia es la constitución de sociedades por acciones (sociedades anónimas) o por cuotas (sociedades de responsabilidad limitada), las cuales responden con el patrimonio social, no pudiendo los acreedores de la sociedad accionar contra el patrimonio individual de los socios que la componen. 4. DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN PARTICULAR 4,1. CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES 4,1,1. ClasificaciOn tradicional Tradicionalmente, la distinción entre los tipos sociales se basaba en el elemento subjetivo o personal, así las sociedades se clasificaban en: a) Sociedades intuitu personae: son aquellas en las que los componentes, o socios, tienen en cuenta la calidad personal de cada uno de ellos recíprocamente. Como tipo puro de esta categoría, encontramos a la sociedad colectiva, y como tipo mixto, a la sociedad en comandita simple y a la de capital e industria. b) Sociedades intuitu rei: son sociedades en las que los componentes, o socios, tienen en cuenta el factor pecuniario o capital, y no así el personal. El tipo puro de esta clasificación está representado por la sociedad anónima y parcialmente por las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones (respecto de las partes comanditarias). 4,1,2. ClasificaciOn basada en la extensiOn de la responsabilidad que asumen los socios
237
Esta clasificación hace referencia a la forma en que responden los socios frente a los terceros por las deudas sociales, distinguiendo en: a) Responsabilidad ilimitada: los socios responden con el aporte comprometido (participación en la sociedad) e incluso con su patrimonio personal, en caso de insolvencia de la sociedad. El tipo puro se da en la sociedad colectiva. b) Responsabilidad limitada: en este caso, el socio responde hasta el límite de su aporte, siendo la sociedad anónima el tipo puro. Es decir que en caso de insolvencia de la sociedad, no se verá afectado el patrimonio personal del socio. c) Responsabilidad mixta: alguna doctrina incluye un tercer tipo de responsabilidad, que es la responsabilidad mixta. Nosotros entendemos que este tipo de responsabilidad hace al tipo social; en efecto, como veremos luego, hay sociedades en las cuales conviven dos clases de socios con dos tipos diferentes de responsabilidades, siendo una de ellas limitada y la otra ilimitada, como, por ejemplo, la sociedad de capital e industria y la sociedad en comandita simple; por ello, la responsabilidad de la sociedad se define como mixta, pero no así la responsabilidad de los socios, que siempre será limitada o ilimitada. 4,1,3. Nuestra legislaciOn La legislación en la Argentina ha seguido el criterio de la forma de representación del capital, dividiendo a las sociedades de la siguiente manera: a) sociedades de interés (por partes de interés), como la colectiva, la de capital e industria y la en comandita simple; b) sociedades por cuotas, como la de responsabilidad limitada; c) sociedades por acciones, como la anónima y la en comandita por acciones. 4,2. LA SOCIEDAD COLECTIVA 4,2,1. CaracterizaciOn
Podemos caracterizar a la sociedad colectiva como aquella sociedad comercial de carácter intuitu personae que impone a los socios responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria. Brunetti (1) agrega que “la sociedad debe realizar actos de comercio”. En nuestro derecho, la aclaración no es necesaria atento a que con sólo adoptar un tipo social contemplado en la ley de sociedades, se considera que el ente es comercial, con independencia de su actividad (arts. 1º y 3º de la ley 19.550). Este tipo social nació en Italia y estaba formado por el núcleo familiar. Con el tiempo, el vínculo de sangre fue complementado con el afectivo, cuando ingresaron en estas sociedades amigos, naciendo así lo que posteriormente la doctrina llamaría affectio societatis (2). 4,2,2. La responsabilidad de los socios El art. 125 de la ley de Sociedades Comerciales establece que los socios tendrán responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria. No obstante, la rigurosidad de la responsabilidad impuesta por el tipo, los socios cuentan con el beneficio de excusión, por el cual pueden exigir que se realice el activo de la sociedad antes de ser atacado el patrimonio personal. Por esta razón, no es procedente el reclamo simultáneo contra los socios y la sociedad deudora. Así, entonces, los socios responden subsidiariamente por las deudas sociales; esto es, en defecto de la sociedad. Los socios responden por las deudas de la sociedad no sólo con los bienes aportados, sino también con su patrimonio personal (responsabilidad ilimitada). Por último, la totalidad de la deuda puede ser exigida a cualquiera de los socios (responsabilidad solidaria). No obstante ello, el socio que pagó puede repetir lo pagado en exceso, con respecto a su participación en el capital social, a los restantes socios, quienes deberán afrontar esta repetición en proporción a sus respectivas tenencias. 238
El art. 125, segunda parte, dispone que el pacto de limitación de la responsabilidad no es oponible a terceros, es decir que la validez del pacto será sólo efectiva entre los socios, pero los terceros podrán reclamar el total de sus créditos a cualquier socio. La quiebra de la sociedad conlleva la de los socios. 4,2,3. DenominaciOn social y razOn social a) Denominación social La denominación social es la forma de identificación de la sociedad mediante un nombre. Debe ir acompañada de las palabras “sociedad colectiva” o su abreviatura “Soc. Col.” (conf. art. 126), no pudiendo utilizarse sus iniciales (o sigla) como en las S.A. y S.R.L. b) Razón social Es la utilización del nombre de alguno, varios o todos los socios, para identificar a la sociedad. Contendrá, a continuación, las palabras “y compañía” o su abreviatura si en ella no figuraren los nombres de todos los socios. El art. 126 suprime la razón social como requisito típico. De allí que la sociedad colectiva puede adoptar una denominación en función del objeto social o un nombre de fantasía, en la medida en que éste vaya acompañado de la expresión “sociedad colectiva” o su abreviatura. No así las iniciales de sociedad colectiva como sería “S.C.”. En caso de encontrarnos con una sociedad colectiva que actúe con una razón social, igualmente debe agregarse la identificación social, es decir, sociedad colectiva en la forma prescripta en el art. 126, primera parte, atento a que “la indicación del tipo social es un elemento necesario para la identificación de la compañía, evitando su asimilación con una sociedad irregular” (3). Cuando se modifique la razón social, se aclarará esta circunstancia en su empleo, de tal manera que resulte indubitable la identidad de los socios con responsabilidad plena.
De violarse la norma contenida en el artículo referido, el firmante será responsable solidariamente con la sociedad, por las obligaciones así contraídas. Se interpreta que el firmante es el administrador. 4,2,4. AdministraciOn El art. 127, L.S., legisla sobre la administración de la sociedad en caso de silencio del contrato social. Es decir que los socios tienen absoluta libertad respecto de la definición sobre el derecho/obligación de administrar la sociedad y establece que, en caso de silencio, se encuentran todos los socios habilitados para ejercer la función en forma individual o conjunta. Dicha función también puede ser confiada a un tercero. El art. 128 dispone que si se encarga la administración a varios socios sin determinación de funciones, ni expresar que el uno podrá obrar sin el otro, se entiende que pueden realizar indistintamente cualquier acto de administración. Si, en cambio, en el contrato se establece que nada puede hacer el uno sin el otro, ninguno puede obrar individualmente (administración conjunta). Ello sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 58 en lo atinente a la validez de los actos del administrador que contravengan la representación colegiada dispuesta en el contrato social. De conformidad con lo que habíamos manifestado en el punto anterior, el administrador puede ser tanto un socio como un tercero, que, aun designado en el contrato social, puede ser removido del cargo por resolución de la mayoría de los socios con o sin invocación de causa, salvo que en el contrato se disponga lo contrario. Con el objeto de evitar contratiempos dentro de la vida de la sociedad es conveniente, y hasta imprescindible, que se prevean las causales de remoción. En el caso en que el contrato exija la existencia de “justa causa”, ésta debe ser la que provoque la remoción; no obstante ello, si el administrador niega la existencia de dicha causa, la cuestión deberá ser resuelta por la justicia y hasta tanto no haya 239
pronunciamiento aquél podrá mantenerse en sus funciones. Este derecho que le asiste al administrador cede ante el pedido de designación de interventor judicial, el cual puede ser articulado por uno, varios o todos los socios. La acción judicial de remoción puede ser iniciada por cualquier socio, invocando una causal justificada para ello. En aquellos casos en los cuales la designación del administrador haya sido el elemento determinante para que algún socio hubiera resuelto constituir la sociedad, la remoción habilita al socio para ejercer el derecho de receso y retirarse de la sociedad. El administrador, socio o no, puede renunciar a su función en cualquier momento, salvo pacto en contrario. Ahora bien, en caso de no existir causal prevista en el contrato social, no podrá ser esta renuncia dolosa o intempestiva, es decir que si la renuncia perjudica a la sociedad, por haber sido realizada de mala fe (renuncia dolosa) o en un momento en que era importante la actuación del administrador y sin previo aviso (renuncia intempestiva), el administrador deberá responder por los daños y perjuicios que la medida ocasione a la sociedad. Algún sector de la doctrina entiende que la renuncia es un acto bilateral y debe ser aceptada por los socios, por lo que éstos tienen en todo momento el derecho de rechazarla (4). No compartimos dicho criterio, dado que entendemos que la renuncia es un acto unilateral y, como tal, no requiere el consentimiento de los socios; éstos podrán aceptarla o no, incluso podrán intimar al renunciante a hacerse cargo de sus funciones e iniciarle acciones judiciales por daños y perjuicios, pero no tienen facultades para obligarlo a que continúe en sus funciones. 4,2,5. ModificaciOn del contrato social y otras resoluciones La ley establece, en el art. 131, que la modificación del contrato social, incluso la transferencia de la parte de un socio a otro, requiere el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario. En virtud de la importancia que posee el elemento
personal en este tipo social, el cual es determinante para la constitución del ente, la ley exige el acuerdo unánime para la transferencia de las partes de interés. No obstante, esto puede ser regulado en el contrato social y convenirse una mayoría diferente. La segunda parte del artículo hace referencia a las resoluciones comunes que normalmente se adoptan para guiar y gobernar la vida de la sociedad. En este caso, se exige la mayoría absoluta de capital (arts. 131 y 132). Ello no obstante, al no encontrarse comprometido el orden público en la materia, los socios pueden libremente prever otras mayorías en el contrato. Las resoluciones deberán ser tomadas en función del capital presente en las reuniones convocadas al efecto. Por mayoría se entiende la mayoría absoluta de capital, equivalente a más del 50 % del mismo. 4,2,6. Actos en competencia Un socio no puede, por sí ni por un tercero, realizar actos en competencia con la sociedad, salvo consentimiento expreso y unánime de los consocios. En caso de realizarlos, dicho socio podrá ser excluido de la sociedad, incorporándose a ésta los beneficios obtenidos por las negociaciones, debiendo responder, además, por los daños y perjuicios ocasionados a la entidad. 4,2,7. ParticipaciOn de la sociedad colectiva en otra sociedad De conformidad con lo establecido por el art. 30 de la ley 19.550, las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones. A contrario sensu, entendemos que no existe limitación alguna, respecto de los restantes tipos sociales, entre ellos la sociedad colectiva, los que pueden formar parte de cualquier tipo de sociedad. 5. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE 5,1. CONCEPTO 240
La ley de sociedades comerciales no define al tipo, sino que expone sus características. El que nos ocupa es un tipo social en el que coexisten dos clases de socios o, dicho en otros términos, dos tipos de responsabilidades, que marcan los derechos y obligaciones de los socios; éstos serán socios comanditados o comanditarios. Los primeros tienen las mismas responsabilidades que los socios de la sociedad colectiva, incluyendo la facultad de ejercer la administración de la sociedad, mientras que los segundos (art. 134), responden hasta el límite de su aporte y no pueden ejercer la administración, salvo casos de excepción expresamente contemplados por la ley. 5,2. DENOMINACION O RAZON SOCIAL La ley establece que la denominación se integrará con el agregado “sociedad en comandita simple” o su abreviatura. En caso de actuar bajo una razón social, sólo podrán figurar en ella los nombres de los socios comanditados. Si se incluyera el de algún socio comanditario o el de un tercero en la razón social, éste asumirá responsabilidad solidaria con la sociedad por las obligaciones asumidas en tales condiciones. 5,3. APORTES La ley ha establecido que los socios comanditarios sólo pueden aportar obligaciones de dar, ya que así es ponderable su aporte y, por ende, el límite de su responsabilidad. Nada dice la ley respecto del aporte de los socios comanditados, de modo que resulta admisible que éstos realicen aportes de uso y goce de bienes (5). También están habilitados a aportar obligaciones de hacer. 5,4. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION La administración y la representación de la sociedad estarán en manos de los socios comanditados exclusivamente, o de los terceros que se designen. Los socios comanditarios se encuentran excluidos de la administración y en caso de violar la prohibición, el socio que así lo hiciera será responsable
solidariamente con la sociedad por las obligaciones contraídas. Todo esto no significa que el socio comanditario no pueda solicitar información respecto de la marcha de la administración, verificar libros, opinar en reuniones de socios y estudiar los estados contables, entre otras cosas. Estas limitaciones que la ley impone a los socios comanditarios fueron establecidas por primera vez en el Código de Comercio francés de 1807, y tenían por finalidad evitar la actuación negligente del socio que no respondía en forma ilimitada con su patrimonio personal. En caso de muerte, quiebra, incapacidad o inhabilitación de los socios comanditados, la ley autoriza al socio comanditario a realizar los actos urgentes de administración, mientras se normaliza la situación. La sociedad debe regularizarse dentro de los tres meses con la incorporación de nuevos socios comanditados, de lo contrario, deberá disolverse. También puede recurrirse a la transformación de la sociedad en otro tipo social. Si fueran dos o más los socios comanditarios, la sociedad podría transformarse en una de responsabilidad limitada o en una sociedad anónima, de forma tal que los socios mantengan su derecho a limitar su responsabilidad. 5,5. RESOLUCIONES SOCIALES Como habíamos dicho anteriormente, las resoluciones sociales requieren para la validez de su adopción la presencia de la mayoría absoluta del capital social (más del 50 %). Se especifica en el art. 139 que los socios comanditarios se encuentran habilitados para participar con voz y voto en el tratamiento de los estados contables y para la designación del administrador en los casos en que éste no hubiera sido designado en el contrato social, o bien, una vez designado, hubiera renunciado o hubiera sido removido. 6. SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA 6,1. CONCEPTO 241
Como es habitual, la ley de Sociedades Comerciales tampoco da un concepto de este tipo social, sino que describe sus características. Se trata de una sociedad comercial no difundida en la legislación comparada, prevista únicamente en algunos países de Latinoamérica (Argentina, Brasil y Uruguay). Cuenta con dos tipos de socios, los capitalistas, que aportan capital y responden por las obligaciones sociales como los socios de las sociedades colectivas, y los industriales, que aportan únicamente su trabajo, tienen responsabilidad limitada y no responden con sus bienes propios. Se trata de una sociedad que presenta las siguientes características: de interés, intuitu personae (importancia del elemento personal por sobre el patrimonial) y de tipo mixto (posee dos tipos de socios con dos tipos de responsabilidades). De acuerdo con lo expresado por el art. 141, L.S., los socios capitalistas son aquellos que responderán en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria, es decir, en los mismos términos que los socios de las sociedades colectivas, en tanto que los socios industriales lo harán con las ganancias no percibidas, o sea, las utilidades no distribuidas. Por lo expuesto queda claro que la quiebra de la sociedad supone la quiebra de los socios capitalistas, no así la de los socios industriales. 6,2. DENOMINACION SOCIAL O RAZON SOCIAL La denominación social se integrará con el aditamento “sociedad de capital e industria” o su abreviatura. En el caso que la sociedad actúe bajo una razón social, en ella no podrán figurar los nombres de los socios industriales, a riesgo de asumir responsabilidad solidaria, con la sociedad, por las obligaciones así contraídas (art. 142). 6,3. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION En este tipo social, y al contrario de lo legislado para la sociedad en comandita simple, cualquiera de las dos clases de socios puede ejercer la administración.
Son de aplicación los arts. 127 a 130, L.S. Asimismo, los socios pueden designar a un tercero para esa función y realizar la administración en forma conjunta o indistinta. De igual modo se ejercerá la representación. 6,4. PARTICIPACION DEL SOCIO INDUSTRIAL EN LOS BENEFICIOS El contrato deberá fijar la participación del socio industrial en los beneficios, y en caso de silencio, éste podrá solicitar que se fije judicialmente. 6,5. RESOLUCIONES SOCIALES Toda modificación del contrato, incluso la transferencia de la parte a otro socio, requiere el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario (conf. art. 145). Las demás decisiones se adoptarán por mayoría absoluta de capital. Dada la particular naturaleza de este tipo social, donde el socio industrial aporta trabajo, y no bienes valuables en dinero, puede ocurrir que el contrato nada disponga respecto de la participación que le corresponda al socio industrial a efectos de la votación. En tal caso, el art. 145, L.S., prescribe que al socio industrial, a efectos del voto, le corresponde como capital mínimo, el del capitalista con menos aporte; así, por ejemplo, si existen tres socios con aportes del 20, 30 y 50 %, el socio industrial tendría un capital del 20 %. Cabe aclarar que el art. 145, L.S., regulatorio de esta situación, es de aplicación supletoria, ya que las partes deben estipular este punto en el contrato social. Es de destacar, por último, que en caso de que existan un socio capitalista y un socio industrial y nada se haya establecido en el contrato respecto de la participación que le corresponde al industrial, a los fines de la toma de decisiones, el voto de ambos socios tendrá el mismo valor. 6,6. MUERTE, INCAPACIDAD, QUIEBRA O INHABILITACION DEL SOCIO ADMINISTRADOR 242
Cuando se produzca la muerte, incapacidad, inhabilitación o se declare la quiebra de quien ejerce la administración, y siempre que esta última no sea llevada a cabo por un socio industrial o un tercero, será de aplicación el art. 140, L.S. Los actos urgentes de administración podrán ser llevados a cabo por el socio industrial, sin asumir la responsabilidad de los socios capitalistas. Dicha situación deberá subsanarse, como máximo, en el término de tres (3) meses, debiéndose incorporar uno o más socios capitalistas o transformarse la sociedad en otro tipo, de lo contrario, ésta deberá disolverse. En caso de que los socios industriales que ejerzan la administración no respetaran estos plazos, asumirán la responsabilidad de los socios colectivos, es decir, subsidiaria, ilimitada y solidaria por todas aquellas obligaciones asumidas durante su mandato. 6,7. TRANSFERENCIA DE LA PARTE SOCIAL Para la transferencia de la parte de los socios capitalistas a otro socio capitalista o a un tercero, se requiere la voluntad unánime de las dos categorías de socios, salvo pacto en contrario previsto en el contrato, como puede ser, por ejemplo, la posibilidad de unanimidad sólo de los socios capitalistas o de una mayoría determinada. Es más estricto el principio respecto de la posibilidad de transferir la condición de socio industrial a un tercero, ya que tratándose de un socio donde tiene vital importancia el factor personal, se requiere la unanimidad de ambas categorías. Es de aplicación el art. 131, L.S., no obstante, puede contemplarse otra modalidad en el contrato social. 6,8. SITUACION DEL SOCIO INDUSTRIAL En su calidad de socio, tiene los mismos derechos que los que corresponden a los socios de la sociedad colectiva. Puede intervenir en la administración, si así lo prevé el contrato social; puede votar en las reuniones sociales para la adopción de las decisiones; lógicamente también tiene derecho a opinar sobre todas las cuestiones sociales; tiene derecho a pedir informes al
administrador; derecho a verificar los libros y documentos sociales; derecho a peticionar la intervención judicial; a solicitar judicialmente la exclusión del socio capitalista; y sólo puede ser excluido de la sociedad si media “justa causa” y es necesaria su conformidad para la modificación del contrato social (6). Respecto de las obligaciones, tiene las comunes a todo socio, en cuanto a cumplir con el aporte a que se obligó, actuar con lealtad, no llevar a cabo actos en competencia, y su responsabilidad patrimonial y se limita a la concurrencia de las ganancias no percibidas. En caso de existir un solo socio industrial, la imposibilidad de cumplir con su trabajo hará que la sociedad se disuelva. Si esta imposibilidad fuera momentánea los socios podrán contratar, durante ese período, a un tercero que realice la tarea del socio industrial. Ahora bien, si el socio industrial se negare infundadamente a cumplir con su trabajo, podrá ser excluido de la sociedad, debiendo responder por los posibles daños y perjuicios que pudiera ocasionar. En este caso se podrá incorporar a otro socio industrial y continuarse con la sociedad sin necesidad de disolverla. 6,9. RELACION LABORAL Y SOCIO INDUSTRIAL Toda vez que este tipo de sociedad ha sido empleado para burlar las obligaciones laborales, “dando veste de socio al trabajador” (7) la ley de Contrato de Trabajo 20.744, modificada por la ley 21.297, ha establecido una presunción contra su existencia. Así, el art. 29 dispone: “Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instituciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los 243
regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia.” No obstante los términos categóricos de la norma, esta presunción admite prueba en contrario. 7. SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACION 7,1. CONCEPTO La Exposición de Motivos de la ley 19.550, en su sección IX, expresa respecto de esta sociedad que, no obstante que parte de la doctrina contemporánea niega a este vínculo el carácter de sociedad, la Comisión decidió regularlo como sociedad anómala. Para ello se funda en lo siguiente: a) crea entre los integrantes, esto es, en las relaciones internas, un vínculo social; b) se diferencia por ello, sustancialmente de los demás negocios parciarios (negocios que encaran dos o más personas en conjunto con la idea de distribuirse la ganancia que dejen). Expresa que, en esencia, mantiene el régimen del Código de Comercio y destaca los siguientes caracteres esenciales de esta sociedad: a) es una sociedad oculta; b) transitoria; c) para una o más operaciones determinadas. Y finaliza expresando que la mayoría de la Comisión señala que la ausencia de cualquiera de estos requisitos traerá como consecuencia que no se trate de una sociedad accidental o en participación (expresiones éstas que se utilizan como sinónimos o equivalentes). Farina, que realiza un completo estudio sobre el tema, discrepa con el criterio precedente y expresa que los términos “accidental” y “participación” no son sinónimos ni equivalentes. Sostiene este autor que hay sociedad en “participación” cuando dos o más personas, mediante aportes destinados a constituir un fondo común, en virtud de un acuerdo privado que no trasciende a terceros, encomiendan a uno de ellos, llamado “socio gestor”, le
aplicación de ese fondo común a una actividad económica, para dividirse entre sí las ganancias o soportar las pérdidas. En cambio, agrega, “sociedad accidental” es aquella que se constituye para una o más operaciones determinadas y transitorias, de modo que una vez concluidas dichas operaciones, la sociedad se disuelve. Esta sociedad no necesita ser oculta o “en participación”. Concluyendo su análisis, sostiene Farina que: “...dentro de la ley 19.550 no son sinónimas, sino que se trata de dos figuras interdependientes, en el sentido de que una sociedad accidental sólo puede ser en participación, y toda sociedad en participación debe ser, necesariamente, accidental.” (8) Brunetti analiza las asociaciones en participación expresando que no poseen un fondo común y no constituyen una “empresa” propiamente dicha. Que lo que se crea entre las partes es una relación de común interés económico. Las expresiones, agrega, “sociedad interna” y “sociedad secreta” no pueden ser admitidas en sentido figurado, porque “si la ley no concibe una sociedad inoperante externamente, tampoco, sin visible contradicción, podrá concebirla en las relaciones internas” (9). Halperin sostiene que se trata de una sociedad “meramente interna”, carente de personalidad jurídica y de patrimonio (10). En conclusión, podemos afirmar que nuestra ley de Sociedades Comerciales contempla en su art. 1º los elementos esenciales para el reconocimiento de una sociedad comercial como tal, además de la exigencia de la publicidad e inscripción, prevista en los arts. 5º, 7º y 12, todo lo cual no existe en la denominada “sociedad accidental” o “en participación”. Como consecuencia de ello, entendemos que estamos en presencia de un contrato bilateral, asociativo, que no da origen a una sociedad comercial, sino a una asociación, que será civil o comercial, de acuerdo con su objeto (11). 7,2. CARACTERES 244
Son características de la llamada “sociedad accidental” o “en participación” las siguientes: 1. Es una sociedad oculta, tal como lo señala la Exposición de Motivos y surge del texto del art. 361; esta sociedad existe sólo entre los socios. La cabeza visible de la sociedad es el socio gestor, los aportes se hacen a nombre de él, y él es quien actúa frente a terceros. Sólo con el consentimiento de los otros socios, el gestor puede dar a conocer sus nombres y así asumir aquéllos la misma responsabilidad del gestor. 2. Es transitoria, pues tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas, cumplidas las cuales debe disolverse y liquidarse. Podemos decir que la transitoriedad es el elemento fundamental de caracterización de esta sociedad anómala, ya que todas las sociedades regulares tienen una determinada permanencia (conforme al art. 11, inc. 5). 3. No es sujeto de derecho, por lo que no exige su inscripción en el Registro Público de Comercio y carece de personería jurídica. 4. Carece de denominación, sólo se identifica al socio gestor, permaneciendo oculta la sociedad. 5. Existen dos tipos de socios, el socio gestor y el o los socios no gestores. 6. No posee patrimonio social, ya que los bienes aportados lo son a nombre del gestor. 7,3. OBJETO El art. 361 establece que el objeto se cumplirá con la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias. En el contrato social se debe determinar con precisión la o las operaciones que se llevarán a cabo. Farina sostiene que esas operaciones no pueden eludir el carácter de “transitoria” de la sociedad, acudiendo a su acepción común, equivalente a “efímero”, por lo que, dice, no podrá tratarse de operaciones que demanden gran duración en el
tiempo, como sería la construcción de un edificio. De modo que debe tratarse de operaciones a realizar en un tiempo breve (12). Creemos que “transitoria” no debe ser tomado en relación con el tiempo de duración de la sociedad, sino en relación con el cumplimiento de la operación para la cual se constituyó. Asimismo, entendemos que la actividad propuesta no puede ser de gran envergadura dadas las características del tipo, en contra de la posición sostenida por parte de la doctrina. El carácter civil o comercial de la sociedad accidental o en participación dependerá de la calidad civil o comercial de su objeto. 7,4. PROPIEDAD DE LOS APORTES El art. 361 nos dice que el objeto se cumplirá “mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor”. Frente a una liquidación, el liquidador será el socio gestor y deberá rendir cuentas de su resultado a los socios no gestores, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 366 de la ley 19.550, modificado por la ley 22.903. La referencia a aportaciones comunes daría la idea de que se trata de un fondo común, del cual los socios son copropietarios. Pero si observamos detenidamente, nos damos cuenta de que dichos aportes se transfieren en propiedad al gestor. Lo expresado anteriormente está explícitamente consagrado en el art. 151 de la ley 24.522, de Concursos y Quiebras, que establece: “La declaración de quiebra del socio gestor produce la disolución de la sociedad accidental o en participación. Los demás socios no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, sino después que se haya pagado totalmente a los acreedores y los gastos del concurso.” 7,5. ADMINISTRACION La persona encargada de la administración de este tipo de sociedad será el o los socios gestores. Representará y contratará con terceros, pero es necesario dejar en claro que no actuará en 245
nombre y representación de una sociedad, sino que lo hará a nombre propio, asumiendo las obligaciones en forma personal, es decir, en forma ilimitada. En caso de ser varios los socios gestores, la responsabilidad asumida por cada uno de ellos será ilimitada y solidaria. Según Otaegui, la administración de esta sociedad no puede estar a cargo de un tercero, debido a que la ley nos habla de “socio gestor”, y ésta es una de las características de esta asociación. Todo socio gestor debe tener capacidad para realizar los contratos y operaciones que sean necesarios para llevar a cabo el objeto de su constitución. La actuación del socio gestor debe ser remunerada, y dicha remuneración debe ser fijada en el contrato o posteriormente por los demás socios. Si hay una causa justa, se puede dar lugar a la renuncia o remoción del socio gestor, y esto es así debido a que su actuación es un elemento esencial del contrato. Como dijimos anteriormente, el socio gestor actúa a nombre propio y por cuenta ajena, igual que el comisionista, por lo tanto, para juzgar su actuación se deben aplicar las reglas de la comisión (13). Además, todo socio gestor tiene las obligaciones de lealtad y diligencia establecidas en el art. 59, L.S. 7,6. CONTROL DE LA ADMINISTRACION En cualquier caso, el socio tiene derecho a la rendición de cuentas de la gestión. Así, todos los socios partícipes o no gestores podrán examinar los libros y documentos, contratos e instrumentos que suscriba el gestor. Pueden solicitar información, dar opinión y consejo, y vigilar la administración de conformidad con lo establecido en el art. 138, L.S. Los socios no gestores tienen siempre derecho a la rendición de cuentas del gestor.
Si el contrato social no determina el contralor de la administración por los socios, se aplicarán las normas establecidas para los socios comanditarios (conf. art. 364, L.S.). 7,7. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS POR LAS DEUDAS SOCIALES Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto del socio gestor. Para ello, el gestor cuenta con los aportes efectuados por los socios y que él administra. El gestor responde ilimitadamente, mientras que el resto de los socios lo hace hasta el límite de sus aportes. Existe una situación particular, que es aquella en la cual el socio gestor da a conocer a terceros la existencia de los otros socios, mediando el consentimiento de los mismos. En este caso, los socios no gestores quedan obligados en forma ilimitada y solidaria respecto de dichos terceros (art. 363, L.S.). 7,8. EFECTOS DE LA QUIEBRA DEL SOCIO GESTOR Como vimos anteriormente, la quiebra del gestor trae aparejada la disolución de la sociedad accidental. A esta disolución, sin embargo, no le sucede un período liquidativo, como en el caso de las sociedades regulares o irregulares y de hecho, pues habiendo asumido el socio gestor las obligaciones a título personal, las relaciones con los terceros quedarán subsumidas en su propia quiebra. Sin embargo, deben puntualizarse algunas situaciones especiales: a) Socios conocidos por los terceros: Cuando los terceros conocen el nombre de los socios ocultos, porque éstos han facultado al gestor a informarlos (de acuerdo con el art. 363, L.S.), son solidariamente responsables y, en principio, les es aplicable la quiebra por la extensión prevista en el art. 160 de la ley 24.522. b) Socios no conocidos por los terceros: Es el caso más frecuente, y su régimen es el siguiente: 1. No se les extiende la quiebra. 246
2. Responden hasta el límite de los aportes efectuados. 3. No pueden reclamar nada, hasta no haber sido satisfechos los acreedores y los gastos del concurso del gestor (14). 7,9. DISOLUCION Con respecto a este tema, Garrigues dice que la muerte del gestor produce la disolución, indiscutiblemente. Pero no parece tener la misma solución cuando el que muere es alguno de los asociados. La doctrina extranjera coincide en señalar que la muerte del asociado o socio no gestor no produce la disolución de la sociedad. El art. 90 de la ley de Sociedades Comerciales estipula que en las sociedades en participación la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato, sin efectuar distinción en cuanto a la categoría de socio. Con respecto a este tema, Anaya plantea nuevamente la diferencia entre las distintas categorías de socios, sosteniendo que la exclusión del socio gestor producirá la disolución, hecho que no ocurrirá en el caso de exclusión de los socios no gestores. Dicha solución está expresamente contemplada en el art. 151 de la ley 24.522, al disponer que la quiebra del gestor produce la disolución de la “sociedad en participación”. Luego, la quiebra de alguno de los socios no gestores no produce la disolución de la asociación. En relación con las demás causales de disolución societaria enunciadas en el art. 94, L.S., debemos efectuar las siguientes precisiones: 1. Por decisión de los socios: es plenamente aplicable a estas asociaciones. 2. Por expiración del término por el cual se constituyó: no corresponde, por cuanto estas asociaciones no tienen duración determinada. 3. Por incumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia: la asociación no está sometida a condición alguna, de modo que esta causal no es de aplicación.
4. Por consecución del objeto para el cual se formó o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo: el cumplimiento de la operación u operaciones que motivaron la constitución de esta asociación es la causal natural y lógica de su disolución. Por otra parte, si se diera la situación de imposibilidad sobreviniente de cumplir con dicho objeto, también estaríamos en presencia de otra causal de disolución de esta asociación. 5. Por pérdida del capital social: al no poseer la sociedad accidental capital social, este caso no es de aplicación. 6. Por declaración de quiebra: la quiebra del socio gestor produce la disolución de la asociación (art. 151, ley 24.522). 7. Por su fusión: al no poseer estas asociaciones personalidad jurídica ni patrimonio, este supuesto no es de aplicación. 8. Por reducción a uno del número de socios: la sociedad se disuelve irremisiblemente, no siendo aplicable el supuesto de subsistencia por ingreso de nuevos socios dentro de los tres meses. 9. Por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones: no es aplicable atento a no ser esta asociación sujeto de derecho. 10. Por retiro de la autorización para funcionar: no es de aplicación este supuesto atento a que este tipo de asociación no se inscribe en ningún registro. 7,10. LIQUIDACION La liquidación se hará por el socio gestor, quien debe rendir cuentas de sus resultados a los socios no gestores (art. 366, segundo párrafo). 7,11. NORMAS SUPLETORIAS El primer párrafo del art. 366, L.S., remite a las normas que rigen la sociedad colectiva en cuanto a su funcionamiento y disolución, en tanto esas reglas no contraríen las específicas que regulan esta asociación. 8. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 247
8,1. ANTECEDENTES En nuestro país, este tipo societario fue regulado por primera vez mediante la ley 11.645, promulgada el 8 de octubre de 1932 (B.O., 17/10/32). La ley 11.645 tuvo una vigencia ininterrumpida de cuarenta años, hasta que fue derogada en 1972 por la ley 19.550, que se ocupa de regularla en sus arts. 146 a 162. Este tipo legal se organizó como una pequeña sociedad de capitales, en la cual conservan su importancia elementos propios de las sociedades personalistas. Hasta 1983, la ley concebía tres subtipos para esta sociedad, de acuerdo con el número de socios que la integraran: de 2 a 5; de 6 a 19 y de 20 a 50 (cantidad máxima impuesta por la ley). Tras la reforma introducida por la ley 22.903, la división aludida no existe más, estableciéndose un régimen diferenciado en algunos aspectos, para aquellas sociedades cuyo capital alcance el previsto por el art. 299. Se mantiene como limitación inherente al tipo, el número de socios que no debe exceder de un máximo de cincuenta (art. 146, L.S., in fine). Tradicionalmente, se les reconoce a las S.R.L. un carácter “intermedio” o “mixto”, ubicado entre las sociedades de personas (o por parte de interés) y las de capital; si bien el elemento personal no es ajeno a su organicidad, la circunstancia de limitar los socios su responsabilidad al capital que se comprometen a aportar les otorga, en consecuencia, particularidades propias que han llevado a situarlas en una “categoría” diferenciada, clasificándoselas como sociedades por cuotas, siendo el único exponente de esta clase. El objetivo de la inclusión en la ley de Sociedades de este tipo societario fue revertir la tendencia arraigada hacia la constitución de sociedades anónimas de familia. Luego de las modificaciones introducidas por la ley 22.903, dicho objetivo se ha alcanzado en gran medida. De esta forma, se logró mantener el criterio “mixto” en la búsqueda de un contexto que, sincerando la eventual
relación interna personalista, pero, al mismo tiempo, flexibilizando su estructura, constituyera a estos entes en la figura societaria adecuada para la pequeña y mediana empresa. 8,2. CARACTERIZACION El art. 146 de la ley 19.550 caracteriza a este tipo societario de la siguiente forma: el capital se divide en cuotas; los socios limitan su responsabilidad a la integración de las que suscriban o adquieran, sin perjuicio de la garantía a que se refiere el art. 150. El número máximo de socios no excederá de 50. Las notas más significativas son (15): a) La responsabilidad de sus miembros está limitada a la integración de las cuotas que suscriban o adquieran, “sin perjuicio de la garantía a que se refiere el art. 150”. b) Todos los socios “garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes” (art. 150, L.S.), así como también la existencia y valor adjudicados a los aportes en especie (art. 150, segundo párrafo). De esta manera, el juego armónico de dos disposiciones legales (arts. 146 y 150, L.S.) amplía la responsabilidad al monto del capital social, cuando existan aportes en dinero no integrados, o se hayan sobrevaluado los aportes de bienes no dinerarios (art. 152, L.S.). c) El capital social se divide en cuotas de igual valor, las cuales —aunque la ley no lo dispone expresamente— no pueden ser representadas por títulos. Esta peculiaridad la diferencia claramente de las sociedades de capital, y excluye a la “cuota” de toda posibilidad de asimilación con los títulos-valores (16). El art. 1º de la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada española, de 1953, nos presentaba un panorama perfecto de la composición de la compañía cuando decía: “La sociedad de responsabilidad limitada tendrá capital determinado, dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no podrán incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones.” 248
d) Las cuotas que hasta 1983 no podían ser cedidas a terceros sin el acuerdo de los otros socios, tras la reforma de la ley 22.903 “son libremente transmisibles, salvo disposición contraria del estatuto (art. 152, L.S.). e) No rige un capital mínimo, a la inversa de la ley anterior (11.645), que sí lo requería. f) La administración se lleva a cabo mediante el instituto de la gerencia, que puede ser desempeñada por una o más personas, socios o no. g) Los acontecimientos que afecten a la persona del socio no repercuten sobre la sociedad. h) Se aplica el derecho de receso en términos y condiciones semejantes a los previstos para las sociedades anónimas. 8,3. CONSTITUCION El contrato o instrumento constitutivo será la pieza documental que ha de regir la vida societaria, tanto en lo referido a las relaciones de los socios entre sí como en cuanto a las vinculaciones de la sociedad con los terceros. El método constitutivo es el “simultáneo”, que es el análogo al de constitución simultánea o “por acto único” de la sociedad anónima (arts. 165 y sigtes., L.S.). El procedimiento de constitución “continuado” o “por suscripción pública” (arts. 168 y sigtes., L.S.) ha sido proscripto por el legislador en el art. 149 de la ley, que impone que “el capital debe suscribirse íntegramente en el acto de constitución de la sociedad”. 8,4. DENOMINACION SOCIAL Velazco Alonso señala que dentro del régimen español los fundadores son libres para elegir el nombre social, que puede consistir en una denominación de fantasía o coincidir con el de alguno o algunos de los socios. La introducción del nombre de los socios en el de la sociedad tendría una finalidad obvia, consistente en disfrutar en beneficio de ella del crédito de que gocen aquéllos en plaza (17).
La ley 19.550 suprimió la referencia que el art. 4º de la ley 11.645 hacía a la “razón social”, ya que dicho término no es aplicable a este tipo societario porque la responsabilidad de los socios es limitada. De ahí, entonces, que la ley sólo admita la denominación ya sea objetiva (derivada del objeto social o el que le asignen los socios), de fantasía o subjetiva, indicando el nombre de uno o más socios. La ley de Sociedades Comerciales contempla la cuestión de una norma específica —el art. 147—, la cual dice expresamente: “Art. 147 — Denominación — La denominación social puede incluir el nombre de uno o más socios y debe contener la indicación «sociedad de responsabilidad limitada», su abreviatura o la sigla «S.R.L.». Omisión: sanción — Su omisión hará responsable ilimitada y solidariamente al gerente por los actos que celebre en esas condiciones.” El hecho de la inclusión del nombre de uno o más socios no apareja para éstos las graves consecuencias que acarrearía figurar en una “razón social” a un socio comanditario, o a un socio industrial, en las sociedades de personas. De acuerdo con lo expuesto, la denominación social de una S.R.L. se puede integrar de alguna de las siguientes formas: 1. Con el nombre de uno o más socios. 2. Con la expresión de su objeto social (v. gr.: La Agrícola S.R.L.). 3. Con el nombre convencional o de fantasía que sus integrantes hayan escogido (18). Se discute si la denominación, que incluye el nombre de uno o más socios, debe ser modificada cuando alguno de tales socios deja de pertenecer a la firma o fallece. El criterio predominante en la jurisprudencia considera injustificada la exigencia de modificar la denominación social cuando se modifique el elenco de los socios de la S.R.L., porque al no existir en este tipo societario socios con responsabilidad 249
ilimitada, ningún tercero podrá verse defraudado en sus expectativas o llamarse a engaño. El nombre o denominación social —por último— es un bien tutelable, lo cual se traduce en la posibilidad de impedir que otro lo utilice (arts. 27 y sigtes., ley 22.363), y si bien la ley 19.550 no ha establecido un mecanismo para su registración preventiva, la Inspección General de Justicia, desde 1977 (ver res. 10 de ese año, modificada por la res. 6/80), ha resuelto permitirla. ¿Cuál es el motivo de que se brinde esta protección? Tal como se ha sostenido con acierto, el nombre de una sociedad —al igual que el de un establecimiento comercial o una marca registrada— es una propiedad del ente, y al mismo tiempo es una denominación que él utiliza para diferenciarse, usufructuando el prestigio que éste pudiera tener, lo que a su vez redunda en beneficios económicos reales (19). La inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio no le asegurará la intangibilidad de la denominación adoptada, ya que otra sociedad homónima o de nombre similar podrá deducir en su contra la oposición pertinente por vía judicial, interpretándose que existe un mejor derecho para el uso por parte de la sociedad que fue inscripta con prelación temporal (20). Deberá tenerse en cuenta, en consecuencia, que la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio no es óbice para la posterior oposición de terceros afectados por la denominación elegida. 8,5. CAPITAL 8,5,1. FormaciOn de capital El art. 146, L.S., que caracteriza a la sociedad de responsabilidad limitada dispone: “El capital se divide en cuotas; los socios limitan su responsabilidad a la integración de las que suscriban o adquieran...” A su vez, el art 148, L.S., agrega:
“Las cuotas sociales tendrán igual valor, el que será de pesos diez ($ 10) o sus múltiplos.” 8,5,2. SuscripciOn e integraciOn del capital El art. 149, L.S., dispone: “El capital debe suscribirse íntegramente en el acto de constitución de la sociedad.” Se entiende por suscripción el acto por el cual los socios asumen la obligación de aportar bienes (dinerarios o en especie) que integren el patrimonio de constitución. El art. 2312, C. Civ., tiene por “bienes” a los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor. Se entiende por integración la efectivización de la suscripción; esto es, la ejecución de la obligación asumida al suscribir. En las sociedades de responsabilidad limitada, sólo pueden aportarse bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada (art. 39, L.S.), los cuales deben ser dados en propiedad. Se descartan, entonces, los aportes en uso y goce, y también las prestaciones de trabajo personal, las cuales, sin embargo, pueden ser objeto de prestaciones accesorias (art. 50, L.S.). Los aportes en especie deben integrarse totalmente en el acto constitutivo. Los aportes en dinero pueden integrarse en un 25 % (mínimo legal a la constitución) y completarse el saldo en un plazo de dos años. La ley se refiere en varias de sus disposiciones a los llamados “aportes en especie”, estableciendo en los arts. 51 y 52 de su Parte General los criterios para su valuación y para la eventual impugnación de tal valuación. 8,5,3. Las prestaciones accesorias El art. 50 de la ley 19.550, modificado por la ley 22.903, establece: “Puede pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias. Estas prestaciones no integran el capital y:
250
1. tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento. Si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros; 2. deben ser claramente diferenciadas de los aportes; 3. no pueden ser en dinero; 4. sólo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los obligados y de la mayoría requerida para la reforma del contrato. Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su transmisión requiere la conformidad de la mayoría necesaria para la modificación del contrato, salvo pacto en contrario; y si fueran conexas a acciones, éstas deberán ser nominativas y se requerirá la conformidad del directorio.” Características principales: 1. Deben resultar del contrato. 2. Deben ser claramente diferenciadas de los aportes. 3. No pueden ser en dinero. 8,5,4. Las cuotas suplementarias El art. 151 de la ley 19.550 establece: “El contrato constitutivo puede autorizar cuotas suplementarias de capital, exigibles solamente por la sociedad, total o parcialmente, mediante acuerdo de socios que representen más de la mitad del capital social. Los socios estarán obligados a integrarlas una vez que la decisión social haya sido publicada e inscripta. Deben ser proporcionadas al número de cuotas de que cada socio sea titular en el momento en que se acuerde hacerlas efectivas y figurarán en el balance a partir de la inscripción.” Características principales: a) debe autorizarlas el contrato; b) son facultativas; c) la integración puede ser total o parcial;
d) deben ser proporcionales al número de cuotas; e) su integración se halla condicionada a la previa publicación e inscripción de la decisión social que lo disponga. Nissen apunta dos peculiaridades adicionales: • La falta de integración de las cuotas suplementarias da lugar a la aplicación de las sanciones previstas por el art. 37, L.S. • La transferencia de las cuotas sociales por parte del socio, llevada a cabo con posterioridad a la adopción de la decisión social en que se resolvió hacer efectivas las cuotas suplementarias, no lo libera de su obligación de efectuar el aporte correspondiente, aunque dicha transferencia se haya concretado con anterioridad a la publicación e inscripción de la decisión de integrarlas (21). 9. LOS SOCIOS. RESPONSABILIDAD. ADQUISICION Y TRANSMISION DE LA CALIDAD DE SOCIO. LIMITACIONES 9,1. LOS SOCIOS. DERECHOS Y OBLIGACIONES Mientras la gerencia tiene a su cargo la administración de los negocios sociales para la realización del objeto social, los socios constituyen el gobierno de la sociedad; determinan las modalidades a las que debe sujetarse la administración, la política de la actividad del ente, los lineamientos a que debe sujetarse la gerencia, el control de ésta y la eventual remoción de quienes la desempeñan. La participación en el gobierno de la sociedad es un derecho esencial del socio. 9,1,1. Derechos • Estado de socio. • Derecho a la libre transmisibilidad de las cuotas, art. 152, L.S.: “Las cuotas son libremente transmisibles, salvo disposición contraria del contrato...” (limitaciones a la transmisibilidad de las cuotas, art. 153, L.S.). • Derecho a intervenir en la administración de la sociedad (art. 157, L.S.). • Derecho de voto (art. 160, L.S.). 251
• Control de libros y papeles (art. 158, L.S.). • Derecho a participar en las utilidades. • Derecho a la cuota parte en la liquidación de la sociedad. 9,1,2. Obligaciones • Integrar sus aportes, sea el inicial o por aumentos de capital (art. 149, L.S.). • Integrar las cuotas suplementarias pactadas (art. 151, L.S.). • Cumplir las prestaciones accesorias establecidas en el contrato. • Responder por el saldo de aportes dinerarios no integrados y por la eventual sobrevaluación de los aportes en especie (art. 150, L.S.). • Colaborar para el logro de los fines sociales. • Obligación de fidelidad o lealtad. 9,2. LAS CUOTAS SOCIALES. CONCEPTO. NATURALEZA JURIDICA Si bien la ley no la define, se debe entender por “cuota” a cada una de las partes alícuotas en que —de modo igual— se divide el capital de una sociedad de responsabilidad limitada. El art. 148 de la ley 19.550, ampliando los perfiles del instituto, dice: “Las cuotas sociales tendrán igual valor, que será de pesos diez ($ 10) o sus múltiplos.” Este artículo implicó un avance en cuanto impuso que las cuotas sociales tengan igual valor, porque la ley 11.645 no lo decía expresamente, aunque se lo diera por sobrentendido. 9,2,1. Naturaleza jurIdica Se ha sostenido que: “...las cuotas de capital de una sociedad de responsabilidad limitada no tienen identidad corpórea, ni poseen individualidad que las asimile al carácter de acciones, por ejemplo, de una sociedad anónima. Representan el aporte societario de capital
de sus integrantes en calidad de socios, capital que pertenece a la sociedad y no a cada socio en particular, ni siquiera en proporción a su respectivo aporte...”; agregándose que: “...la cuota de una sociedad de responsabilidad limitada no es un bien mueble porque ella representa un complejo de derechos, obligaciones y cargas ínsitos en la calidad de socios; la cuota es, así, la «titularidad» de la participación.” (22) Sin embargo, tal como lo sostiene mayoritariamente la doctrina no cabe duda de que estamos ante un bien patrimonial calificado de mueble e incorporal, que puede ser objeto de negocios jurídicos, y al que se lo incluye en la moderna categoría de cosas registrables. 9,3. TRANSMISIBILIDAD DE LAS CUOTAS SOCIALES. LIMITACIONES La ley 22.903 consagra la libre transmisibilidad de las cuotas, estableciendo, al mismo tiempo, una regulación expresa a través de dos cláusulas limitativas: la conformidad de los consocios y el derecho de preferencia. 9,3,1. Procedimiento El iter de la cesión aparece expresamente detallado en el art. 152 de la ley, que establece que el efecto del acto frente a la sociedad se produce desde la entrega a la gerencia —por el cedente o cesionario— de un ejemplar o copia del título de la cesión, con autenticación de firma si obrare en instrumento privado. Con la inscripción en el Registro Público de Comercio, nace la oponibilidad del acto frente a terceros. La ley dispone que “puede ser requerida por la sociedad” (art. 152, última parte), pero deja abierta la posibilidad de que, ante una gestión poco diligente de la gerencia, puedan solicitarla también “el cedente o el adquirente, exhibiendo el título de la transferencia y constancia fehaciente de su comunicación a la gerencia”.
252
Si las cuotas cedidas fueren bienes gananciales de la sociedad conyugal integrada por el cedente y su esposa, ésta deberá prestar el asentimiento que prescribe el art. 1277, C. Civ. 9,3,2. ClAusulas limitativas de la transferencia Pueden arbitrarse de dos maneras (art. 153, L.S.): 1. La exigencia de la conformidad de los socios. 2. El derecho de preferencia. 1. Respecto de la exigencia de conformidad de los socios es importante aclarar: a) Para el cómputo debe excluirse la parte del socio cedente. b) Es a título personal. c) Deben surgir del contrato los procedimientos a los que se sujetará el otorgamiento de la conformidad. ¿Qué ocurre si se deniega la conformidad para la transmisión de las cuotas? El art. 154, última parte, regula el procedimiento a seguir: “[...] Denegada la conformidad para la cesión de cuotas que tienen limitada su transmisibilidad, el que propone ceder podrá ocurrir ante el juez, quien, con audiencia de la sociedad, autorizará la cesión si no existe justa causa de oposición...” d) Finalmente, si la cesión fuera rechazada, nada impide que el socio y el frustrado cesionario se vinculen mediante el contrato previsto por los arts. 1730, C. Civ., y 35 de la ley 19.550 (Socio del socio) (23). 2. El derecho de preferencia: la segunda cláusula limitativa a la que se refiere el art. 153 de la ley es la que establece el derecho de preferencia de los socios o de la sociedad, para adquirir las cuotas que el cedente desee transferir, en las mismas condiciones que éste pretende obtener del cesionario. El contrato debe fijar el procedimiento para su ejercicio, de lo contrario, la cláusula será inválida (art. 153, tercer párrafo), por lo cual readquirirá vigencia el principio de la libre transmisibilidad de las cuotas (art. 152, L.S.).
3. La transmisión de cuotas por causa de muerte (art. 155, L.S.) La ley regula expresamente este instituto en el art. 155. La norma intenta conciliar el respeto por el principio de la libre transmisibilidad de las cuotas, con la vigencia de las cláusulas contractuales que establecen la incorporación obligatoria de los herederos del socio fallecido. Por no considerarse razonable someter a los herederos a las disposiciones de un contrato social que no han suscripto, la ley 22.903 introduce modificaciones al sistema originario, de manera que por un término de tres meses desde la incorporación de los herederos a la sociedad, en virtud de la registración de la declaratoria, le sean inoponibles a ellos las limitaciones pactadas para la cesión de cuotas. 9,4. EJECUCION FORZADA DE CUOTAS El art. 153 de la ley, en su último párrafo, destinado especialmente al régimen de ejecución forzada de cuotas de la S.R.L., dispone: “...la resolución que disponga la subasta será notificada a la sociedad con no menos de quince días de anticipación a la fecha del remate. Si en dicho lapso el acreedor, el deudor y la sociedad no llegan a un acuerdo sobre la venta de la cuota, se realizará su subasta. Pero el juez no lo adjudicará si dentro de los diez días la sociedad presenta un adquirente o ella o los socios ejercitan la opción de compra por el mismo precio, depositando su importe.” Las cuotas sociales, en cuanto representan bienes que forman parte del patrimonio particular del socio, no sólo pueden ser objeto de negociación (art. 1327, C. Civ.), sino que además — por integrar la llamada “prenda común de los acreedores”— puede ordenarse judicialmente su venta (art. 57, L.S.). El sistema funciona del siguiente modo: 1. Si el contrato no prevé ninguna limitación a la transmisibilidad, la venta puede realizarse sin ningún inconveniente. 253
2. En caso contrario, la resolución de remate deberá notificarse con no menos de quince días de anticipación a la sociedad. 3. Si fuese imposible arribar a un acuerdo, la subasta se llevará a cabo, pero las cuotas no se adjudicarán si dentro de los diez días la sociedad o los socios ejercen la opción de compra, por el mismo precio obtenido en la subasta. 9,5. CONSTITUCION DE DERECHOS REALES E INSCRIPCION DE MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS CUOTAS SOCIALES Las cuotas sociales integran el patrimonio de los socios individualmente considerados y constituyen la “prenda común” de sus acreedores; por lo tanto, pueden ser afectadas como garantía al cumplimiento de obligaciones y pueden ser objeto de medidas precautorias de carácter judicial. El art. 156, que regula el instituto, prevé la inscripción de los gravámenes y las medidas precautorias en el Registro Público de Comercio para su oponibilidad a terceros. 9,6. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y SU RELACION CON LAS CUOTAS SOCIALES La responsabilidad de los socios —en principio— está limitada a la integración de las cuotas suscriptas o adquiridas. El art. 150 dispone que el cedente que no ha completado la integración de las cuotas mediante el aporte del dinero o los bienes necesarios para ello, responde solidariamente con el cesionario por las integraciones debidas, pero la sociedad no puede demandar al cesionario sin haber interpelado previamente al socio moroso. Una vez interpelado el cesionario, si no afronta la obligación, tanto él como el cedente deberán responder por las sumas en cuestión. 10. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION. ORGANIZACION. DERECHOS Y OBLIGACIONES 10,1. REGIMEN LEGAL
El art. 157, L.S., establece que la administración y representación de la sociedad de responsabilidad limitada corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente. La ley ha instituido un órgano típico, la gerencia, que es el que tiene a su cargo las funciones de administración y representación de la sociedad. La omisión de la figuración de la gerencia como órgano específico a cargo de las funciones mencionadas provoca la nulidad de la sociedad (art. 17). El gerente puede ser un socio o un tercero, y puede admitirse que lo sea también una persona jurídica. En tal sentido, la ley, a diferencia de sus antecedentes inmediatos, no establece prohibición alguna. 10,2. DESIGNACION La designación de la o las personas a cargo de la gerencia puede hacerse en el contrato constitutivo, que es lo habitual, o posteriormente. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 160, tercer párrafo, la designación de gerentes se adopta por mayoría de capital presente. Según Zaldivar, esta mayoría puede ser aumentada pero no disminuida ya que: “...si se permitiera una mayoría menor a la legal, se estarían convalidando situaciones en que una minoría pequeña se hace de la administración y representación sociales, contra la voluntad de la mayoría de los presentes.” (24) Si el candidato a gerente es socio, puede votarse a sí mismo, ya que al no tratarse de un supuesto de un socio con interés contrario al social, no rige la restricción contenida en el art. 248, al que remite el art. 161. No es de aplicación para la designación de gerentes el procedimiento de voto acumulativo regulado para los directores de las sociedades anónimas en el art. 263, ya que la remisión genérica del art. 157 sólo se refiere a los derechos y obligaciones, y no a la forma de elección. Sí, en cambio, es 254
factible la elección de gerentes por clases o categorías de cuotas, ya que la ley no prohíbe que un grupo de socios adquiera estatutariamente con preferencia, la facultad de elegir uno o más gerentes (25). El gerente debe prestar garantía por las responsabilidades emergentes del desempeño del cargo. Se aplica el art. 256 referido a los directores de sociedades anónimas en virtud de la remisión del art. 157, párrafo tercero. La garantía la fija el estatuto, y debe ser seria y cierta. 10,3. ORGANIZACION La gerencia puede ser singular o plural, y en este último caso el contrato constitutivo puede establecer una organización indistinta, conjunta o colegiada. En el supuesto de gerencia plural con administración indistinta, cada gerente designado administra y representa a la sociedad. Si la organización es conjunta se requiere el concurso de todos los gerentes para obligar a la sociedad, mientras que si la gerencia plural fuere colegiada, funcionará como un colegio, es decir, previa convocatoria, deliberación y adopción de resoluciones con el quórum y las mayorías que establezca el estatuto. La reforma introducida por la ley 22.903 al art. 157 ha suprimido la remisión que hacía el texto original a las disposiciones sobre el funcionamiento del directorio de las sociedades anónimas, las que ya no resultan obligatorias; ello supone la vigencia de un sistema de mayor libertad para la sociedad en lo relativo a la reglamentación de la constitución y funcionamiento plural de este órgano. En caso de silencio del estatuto, se entiende que cualquier gerente, indistintamente, administra y representa a la sociedad (art. 157, segundo párrafo, in fine). 10,4. CESACION EN EL CARGO El gerente cesa en sus funciones por los siguientes motivos: a) Vencimiento del plazo
La conclusión del plazo por el que ha sido designado hace cesar al gerente en sus funciones. No obstante ello, por aplicación analógica de los dispuesto en el art. 257 para los directores de las sociedades anónimas, debe permanecer ejerciendo el cargo hasta que sea efectivamente reemplazado. La continuidad de la administración, de singular trascendencia para el funcionamiento de la sociedad, justifica la adopción de este criterio. b) Renuncia El gerente puede renunciar a su cargo en cualquier momento. No obstante ello, y por las razones expuestas en el último párrafo del punto precedente, debe permanecer en el cargo hasta su reemplazo. La renuncia no puede ser ni intempestiva ni dolosa. Intempestiva es la renuncia sorpresiva e inoportuna que, como tal, afecta el normal funcionamiento de la administración societaria. Dolosa es la presentada de mala fe, es decir, con conocimiento de que ocasionará perjuicio a la sociedad. En estos supuestos el gerente debe indemnizar al ente por todos los perjuicios que le irrogue. c) Remoción La designación del gerente es libremente revocable por la sociedad, en cualquier momento, sin invocación de causa y sin indemnización. De acuerdo con lo dispuesto por la ley (art. 157, quinto párrafo) no puede limitarse la revocabilidad, salvo cuando la designación fuere condición expresa de la constitución de la sociedad, debiendo constar esta circunstancia en el estatuto. En este caso, se aplica el régimen previsto en el art. 129, segunda parte, es decir que para remover al gerente se requiere justa causa; si éste niega la existencia de justa causa, permanecerá en el cargo hasta tanto se dicte sentencia judicial que la declare, sin perjuicio del derecho que tiene la sociedad de solicitar su desplazamiento provisorio, por aplicación del régimen de intervención judicial previsto en los arts. 113 y sigtes. de la ley. En este supuesto especial, la remoción del gerente con justa causa habilita a los 255
socios disconformes con la remoción a ejercer el derecho de receso. La remoción sin causa puede ser requerida no sólo por la sociedad, sino también por cualquier socio a través de la acción social correspondiente, que podrá promover una vez agotada la vía interna. Esta posibilidad evita que un gerente, que sea socio mayoritario o tenga una mayoría adicta, impida su remoción aunque existan causas objetivas y comprobadas que justifiquen su desplazamiento del cargo. Son también causales de remoción del gerente ciertos supuestos de aplicación a todo administrador, tales como su incapacidad o inhabilidad sobreviniente, y la incompatibilidad funcional que pueda alcanzarlo. Tanto la designación como la cesación en el cargo, cualquiera fuere la causa, deben ser inscriptas y publicadas conforme a lo prescripto en el art. 60 de la ley. El tema ha sido tratado en la Unidad temática VIII, pto. 2,3. Nos remitimos a lo allí expresado en cuanto al funcionamiento y alcances de esta inscripción registral. 10,5. Derechos y obligaciones Establece el art. 157, párrafo tercero, que los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de las sociedades anónimas, a cuyo régimen (arts. 255 a 279), con la debida adecuación y compatibilización con la sociedad de responsabilidad limitada, corresponde remitirse. No pueden participar por cuenta propia o ajena en actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios. 10,6. Responsabilidad El régimen de responsabilidad de los gerentes difiere según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento prevista en el estatuto.
La responsabilidad del gerente o gerentes será individual o solidaria según el carácter de administración única, plural con administración indistinta, plural con administración conjunta, indistinta o conjunta para determinados actos o colegiada, que regule el contrato, el que puede fijar las atribuciones y funciones que corresponden a cada gerente. La reforma impuesta por la ley 22.903 ha establecido una regla especial que dispone que si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal (art. 157, cuarto párrafo). Si la gerencia fuere plural y colegiada, rige el régimen de responsabilidad previsto por la ley para los directores de la sociedad anónima. En este caso los gerentes tienen, como principio general, responsabilidad ilimitada y solidaria, hacia la sociedad, los socios y los terceros por mal desempeño en su cargo según el criterio del art. 59. (Ver unidades temáticas VIII, pto. 4,2, y XV, pto. 4,7.) 10,7. GOBIERNO. DELIBERACIONES DE LOS SOCIOS. QUORUM Y MAYORIAS. FISCALIZACION 10,7,1. Gobierno Los socios reunidos conforme a lo dispuesto por el contrato social o por la ley, cuando nada hubieran pactado (art. 159, L.S.), integran el órgano de gobierno de la sociedad. Como órgano superior determina las directivas generales del órgano de administración; fija la orientación de la sociedad; designa y remueve a los gerentes y, si hubiere, al órgano de fiscalización; aprueba o rechaza el balance de ejercicio, la modificación de contrato y toda resolución que modifique la estructura social previamente convenida (p. ej.: los supuestos previstos en los arts. 94 y 160, cuarto párrafo, L.S.). La reforma al art. 159 de la ley de sociedades, establecida por la ley 22.903, suprimió a la asamblea de la sociedad anónima como 256
régimen supletorio genérico para los acuerdos sociales, e introdujo formas más sencillas para la adopción de las decisiones sociales, como son las consultas a los socios o la declaración escrita del voto de todos los socios. 10,7,2. DeliberaciOn de los socios El art. 159 de la ley de sociedades establece: 1. Que el contrato dispone sobre la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales. 2. En su defecto, son válidas las resoluciones sociales que se adopten por: a) el voto de los socios, comunicado a la gerencia a través de cualquier procedimiento que garantice la autenticidad, dentro de los diez (10) días de habérseles cursado consulta simultánea (26) a través de un medio fehaciente por la gerencia; b) las que resulten de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto. En estos dos supuestos, para dar seguridad acerca de la regularidad con que se han adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea, el art. 162 dispone su transcripción en actas (art. 73, L.S.), que serán firmadas y confeccionadas por los gerentes dentro del quinto día de concluido el acuerdo, y la exigencia de la conservación de los instrumentos que respaldan lo que ellas expresan, por tres (3) años. 3. Los socios de las S.R.L., cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, de la ley de sociedades, se reunirán en asamblea (27) y resolverán sobre los estados contables del ejercicio, para cuya consideración serán convocados dentro de los cuatro meses de su cierre. La convocatoria a la asamblea debe ser notificada a los socios en forma personal o por otro medio fehaciente. 4. Toda comunicación o citación a los socios debe dirigirse al domicilio expresado en el instrumento de constitución, salvo que el socio de que se trata haya notificado su cambio a la gerencia. 10,7,3. QuOrum y mayorIas
La ley de sociedades, en su art. 160, establece como primer criterio de interpretación para determinar las reglas aplicables para adoptar las resoluciones sociales que tengan por objeto modificar el contrato, lo que éste establezca en tal sentido. Si ello se encuentra previsto en el instrumento constitutivo, la mayoría a alcanzar debe representar, como mínimo, más de la mitad del capital social. En defecto de regulación estatutaria, se requiere el voto de las tres cuartas partes del capital social. Se otorga a los socios ausentes y los que votaron en contra de la resolución social que decide la transformación, la fusión, la escisión, la prórroga, la reconducción, el cambio fundamental del objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad social, el derecho de receso, conforme a lo dispuesto por el art. 245, L.S. Si la asamblea hubiere decidido el aumento del capital social, los socios ausentes o que votaron en contra de la medida igualmente tendrán derecho a suscribir cuotas en forma proporcional a su participación social. En caso de no ejercer este derecho, los otros socios podrán acrecer su participación y, en su defecto, incorporarse nuevos socios. Prevé, además, que si un solo socio representa el voto mayoritario, necesitará, siempre, para aprobar cualquier modificación contractual, el voto de otro. De esta forma, la ley impide en caso de modificaciones contractuales, que un solo socio imponga su voluntad, aunque posea la mayoría del capital social, a los demás socios. Por último, toda otra resolución social que no concierna a la modificación del contrato, por ejemplo, la designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe del acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría superior. 10,7,4. Voto y limitaciones 257
En cuanto al cómputo de los votos y su limitación, la ley de sociedades, en el art. 161, establece que cada cuota sólo da derecho a un voto y rigen las limitaciones de orden personal previstas para los accionistas de la sociedad anónima en el art. 248. Es decir, nuestra legislación no acepta que existan cuotas con voto plural o con privilegio en el voto. Tampoco puede haber cuotas sin voto o con menos de uno. El voto es indivisible, no puede fraccionarse ni el socio se puede hacer representar parcialmente por un apoderado o mandatario. Además, los socios que en una operación determinada tengan un interés contrario o distinto del de la sociedad deben abstenerse de votar (art. 248, L.S.); y por la remisión que el tercer párrafo del art. 157 de la ley de sociedades hace al régimen de los directores de las sociedades anónimas, rigen las limitaciones previstas en el art. 241 de la ley citada, en la medida en que esa previsión legal se ajuste a lo dispuesto en el art. 160, último párrafo, de la ley, y a los principios generales del tipo S.R.L. (28). 10,7,5. FiscalizaciOn En las S.R.L. que alcancen el monto previsto en el art. 229, inc. 2, de la ley de sociedades, la sindicatura o el consejo de vigilancia son obligatorios. En el otro subtipo de S.R.L., existe siempre el derecho individual de los socios a examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes (arts. 55 y 158, L.S.). La sindicatura puede ser plural o individual, y al igual que el consejo de vigilancia las atribuciones y deberes de esos órganos se regirán por las disposiciones del contrato social; en su defecto, rige lo dispuesto para tales órganos en la sociedad anónima (nos remitimos al capítulo de sociedad anónima para caracterizar estos dos órganos sociales, y desarrollar sus atribuciones, deberes y responsabilidades). Para el supuesto en que la existencia de alguno de aquellos órganos sea obligatoria (art. 158, segundo párrafo, L.S.), su
competencia no podrá ser menor a la establecida para los mismos en la sociedad anónima. No obstante lo expresado por la ley, el consejo de vigilancia como órgano intermedio es inadecuado para este tipo social, porque la gerencia es un órgano esencial y tipificante en esta sociedad de fuerte impronta personal. (1) Brunetti, A., Tratado del derecho de las sociedades, UTEHA, Buenos Aires, 1960, t. 1, pág. 539, Nº 246. (2) Brunetti, op. cit. en nota (1), t. 1, pág. 529, Nº 244. (3) Nissen, R. A., Ley de sociedades comerciales, Abaco, Buenos Aires, 1982, vol. I, pág. 328. (4) Villegas, C., Derecho de las sociedades comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 370. (5) Farina, J. M., Estudio de sociedades comerciales, Zeus, Rosario, 1974, pág. 176, Nº 246. (6) Farina, op. cit. en nota (5), pág. 210, Nº 304. (7) Halperin, I., Curso de derecho comercial, Depalma, Buenos Aires, 1978, vol. II, pág. 45. (8) Farina, op. cit. en nota (5), pág. 517, Nº 789. (9) Brunetti, op. cit. en nota (1), t. 1, pág. 4, Nº 13. (10) Halperin, op. cit. en nota (7), vol. II, pág. 309. (11) Anaya, J., “Las sociedades accidentales o en participación en la ley 19.550”, en Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez, Astrea, Buenos Aires, 1973, págs. 18 y 28. (12) Farina, op. cit. en nota (5), pág. 538, Nº 809. (13) Otaegui, J., Administración societaria, Abaco, Buenos Aires, 1979, pág. 368. (14) Rivera, J. C.; Roitman, H. y Vitolo, D. R., Concursos y quiebras. Ley 24.522, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1995. (15) Martorell, E. E., Sociedades de responsabilidad limitada, Depalma, Bs. As. 1989, pág. 14. 258
(16) Halperin, I., Sociedades anónimas, Depalma, Bs. As., 1974, pág. 285. Broseta Pont, Manuel, Restricciones estatutarias a la libre transmisión de las acciones, Tecnos, Madrid, 1963. (17) Velazco Alonso, A., La ley de sociedades de responsabilidad limitada, Edersa, Madrid, 1981, 3ª ed., pág. 49. (18) Velazco Alonso, op. cit. en nota (17), pág. 50. (19) Martorell, op. cit. en nota (15), pág. 56. (20) Martorell, E. E., Sociedades anónimas, Depalma, Bs. As., 1989, pág. 9. (21) Martorell, op. cit. en nota (15), pág. 56. (22) Mascheroni, Fernando H., Manual de sociedades de responsabilidad limitada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985, pág. 45; mismo autor, Sociedades anónimas, Universidad de Buenos Aires, 1984, sin número de pág. citado en su otro libro en pág. 45. (23) Martorell, E. E., La transferencia del fondo de comercio desde una doble perspectiva normativa, D.T., t. XLII-B, pág. 1255. (24) Zaldivar, E. y colab., Cuadernos de derecho societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, vol. II, pág. 194. (25) Conf. Zaldivar, op. cit. en nota (24), págs. 194 y 195. (26) “Halperin, I., (Sociedades de responsabilidad limitada, págs. 262 y 63, Nº 24) recuerda que la doctrina francesa estableció las siguientes reglas para este tipo de consultas: a) las propuestas deben estar claramente expresadas para posibilitar la respuesta afirmativa o negativa; b) debe establecerse un plazo para la recepción de las respuestas; c) el voto no puede ser condicional; si contiene condiciones, modificaciones o reservas, se lo debe considerar como una nueva propuesta; d) debe redactarse un acta como resultado de la consulta; e) si el texto remitido es defectuoso o se omitió en la consulta algún socio, lo mismo que si las respuestas o el registro o cálculo de votos son irregulares, la decisión será nula”; cita del Dr. Enrique Zaldivar, Cuadernos
de derecho societario, Editorial Abeledo-Perrot, segunda edición, vol. II, pág. 223 (27) En tal sentido, el Dr. Zaldivar en la obra citada en la nota anterior, pág. 225, sostiene que: “...se aplica el art. 236 en cuanto a la oportunidad y plazo para su convocatoria... Tiene asimismo vigencia lo dispuesto para la segunda convocatoria y para la asamblea unánime (art. 237, segundo y tercer párrafos)”. (28) En efecto, respecto de la remoción del gerente, el autor y libro citados en la nota anterior, pág. 227, sostiene que se refiere a la remoción por justa causa. “Si así no fuera, los elegidos serían siempre por los socios minoritarios. Por ende, es lógico reconocer al gerente el derecho a oponerse en la votación al intento de remoción sin justa causa”.
259
