Cultura Juridica Europea Cap. 1-3

La reproducción digital de este material es para fines de investigación y docencia de los cursos académicos que imparte El Colegio de Michoacán (COLMICH), conforme a lo establecido en: Lev Federal de Derechos de Autor, Título VI De las Limitaciones del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos, Capítulo II

De la Limitación a los Derechos Patrimoniales, Artículo 148

Apartado V: Reproducción de partes de la obra , obra , par a la crítica e investigación investigación científica, científica, lite raria o artísti artística. ca.

A N T O N IO M A N U E L H E SP A N H A

CULTURA JURIDICA EUROPEA SÍNTESIS DE UN MILENIO

Edición al cuidado de ANTONIO SERRANO GONZÁLEZ

Traducción de I S A B E L S O L E R y C O N C E P C IÓ IÓ N V A L E R A

te tecnos BIBLIOTECA LUIS GONZALEZ EL COLEGIO DE MICHOACÀN MICHOA CÀN

CAPÍTULO 1

LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS Se ha escrito mucho sobre la importancia de la historia del derecho en la for mación de los juristas. Se ha dicho que sirve para la interpretación del derecho actual; actual; que permite la identificación de valores jurídicos que perduran en el tiem po (o incluso, valores jurídicos de siempre, naturales); que desarrolla la sensibi lidad jurídica; que ensancha los horizontes culturales de los juristas. Asimismo, la vida diaria nos enseña que los ejemplos históricos dan un cierto brillo a la ar gumentación de los juristas y, en ese sentido, pueden aumentar su poder de per suasión, sobre todo ante una audiencia forense... Con frecuencia, toda esta discusión sobre el interés pedagógico de la historia jurí ju rídi dica ca se limi limita ta a la simple simp le afirm afi rmac ació iónn de que es una discipl dis ciplina ina formati for mativa va para los futuros juristas. Pero en contadas ocasiones se dice exactamente por qué. En este curso concebimos la historia del derecho como un saber, de hecho, formativo, pero de naturaleza distinta a la de la mayoría de las disciplinas dog máticas que se imparten en los planes de estudios jurídicos. Estas últimas disciplinas tratan de implantar certezas en el derecho vigente, mientras que la misión de la historia del derecho es, por el contrario, la de pro pr oblematizar el presupuesto implícito y acrítico de las disciplinas dogmáticas , o sea, el de que el derecho de nuestros días es el racional, el necesario, el defini tivo. La historia del derecho realiza esta misión subrayando que el derecho sólo es posible (situado, localizado) «en sociedad» y que, independientemente del modelo usado para describir sus relaciones con los contextos sociales (simbóli cos, políticos, económicos, etc.), las soluciones jurídicas son siempre contin gentes en relación a determinado entorno (o ambiente). Siempre son, en este sen tido, locales. En el ámbito de la formación de los juristas, seguramente esta func fu nción ión crítica crít ica puede ser asumida por otras disciplinas. La sociología o la antropología jurídi cas, cas, cierta cie rta teoría del del derecho o incluso incluso la semiótica o la informática jurídicas juríd icas po drían desempeñarla. Sin embargo, el conservadurismo de la mayor parte de las Facultades Facultades de Derecho ofrece una fuerte resistencia —que — que también puede ser ex plicada sociológicamente (cf. Bourdieu, 1986)— a la inclusión de estas disci plinas, dado que arriesgarían esa naturaleza implícitamente apologética que los estudios jurídicos juríd icos aún tienen. Además, según los juristas juris tas más convencionales, la inclusión de estas disciplinas provocaría que el estudio de las normas —que de bería ser la ocupación exclusiva del jurista— quedase difuminado en el estudio [ 15 ]

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CULTURA JURÍDICA EUROPEA

de los hechos hech os sociales, los cuales constituyen la base de de los saberes sociales em píricos, como la sociología y la antropología. Como la idea de rigurosa separa ción (Trennungsdenken ) entre los hechos ( Sein ) y las normas ( Sollen ), proce dente de la teoría jurídica del siglo pasado (cf. 8.3), continúa siendo el núcleo ideológico de los juristas (Bourdieu, 1986), esta intromisión del conocimiento social empírico en el mundo de los valores jurídicos sigue siendo de largo ina ceptable. Por esto, y desde un punto de vista táctico, la historia del derecho, al ser una disciplina tradicional en los curricula jurídicos, puede represe ntar— ntar — tal vez vez con algunas ventajas adicionales— el papel papel que aquellas disciplinas no deseadas iban a desempeñar. Naturalmente, para desempeñar este papel, la historia del derecho no puede presentarse de cualquier manera. A pesar de no haber ajustado adecuadamente su metodología, la historia jurídica puede mantener —y ha mantenido— dife rentes discursos sobre el derecho.

1.1. .1.

LA HISTORIA DEL DERECHO COMO DISCURSO LEGITIMADO LEGITI MADOR R

Realmente, la historia del derecho puede desempeñar des empeñar un papel opuesto a aquel aquel que se ha descrito, o sea, puede contribuir a legitimar el derecho establecido. El derecho, en sí mismo, es ya un sistema de legitimación, es decir, un siste ma que crea un efecto de obediencia consentida por p or aquellos cuya libertad va a ser limitada por las normas. En realidad, el derecho forma parte de un amplio abanico de mecanismos que buscan el consenso social. En consecuencia, el pro pio derecho necesita ser legitimado, o sea, necesita que se cree un consenso so cial que fundamente su obligatoriedad a partir de la necesaria obediencia. Como es sabido, desde Max Weber la legitimación de los poderes políticos, es decir, la respuesta a la pregunta «¿por qué el poder es legítimo?», se puede obtener a partir de una serie de principios («estructuras de legitimación») organizados en torno a valores como la tradición, el carisma, la racionalización (Weber, 1956): «porque está establecido desde hace mucho», «porque lo inspira Dios», «por que es racional o eficiente». En el ámbito del mundo jurídico, algunos de estos procesos de legitimación — sobre todo todo el «tradicional»— dependen depende n en gran me dida de argumentos de carácter histórico. La historia del derecho desempeñó este papel legitimador durante un largo período de la historia jurídica jurí dica europea, como se podrá comprobar com probar en este libro. libro. En el Antiguo Régimen, prevalecía un modelo cultural tradicionalista según el cual «lo antiguo era bueno». En este contexto, el derecho justo era identificado con el derecho establecido y continuamente practicado a lo largo del tiempo, como, por ejemplo, las costumbres establecidas («prescritas»), la opinión co múnmente aceptada por los especialistas especialistas ( opinio communis doctoriim ), las prác ticas judiciales judicia les cotidianas (styli curiae, usos forenses), el derecho romano reci bido o los derechos adquiridos (iura radicata ). Entonces la historia del derecho (el «argumento histórico») desempeñaba un papel decisivo en la legitimación

L A H I S T O R I A D E L D E R E C H O EN LA F O R M A C I Ó N D E LO S J UR IS T AS

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de las soluciones jurídicas, puesto que la durabilidad de las normas podía ser comprobada comp robada mediante me diante la historia. historia. Pero también tambié n ayudaba en la identificación identif icación de las normas tradicionales y, después, legítimas, pues era la historia la que per mitía determinar su antigüedad. Lo mismo se puede decir en relación a los de rechos que debían considerarse como adquiridos, cualidad que sólo el tiempo —y, luego, la historia— podía certificar. Los primeros estudios de historia del D e origi ori gine ne iuris iur is ger g erm m anic an ici,i, 1643— derecho —-como los de Hermann Conring, De tenían como objetivo resolver cuestiones dogmáticas como la de determinar la vigencia de ciertas normas jurídicas, la de de establecer jerarquías jerarq uías entre ellas, la de determinar la existencia de ciertos derechos particulares, etc. Incluso hoy podemos encontrar encontra r propuestas similares en relación al interés interés de la historia jurídica. En especial, cuando se dice que puede ayudar a definir la identidad (o el «espíritu») jurídica o política de una nación. El núcleo de la fi losofía jurídica jurí dica de la Escuela histórica alemana, a inicios del siglo XIX (cf. 8.3.2), se apoyaba en la idea de que el derecho surge del propio espíritu de la Nación ( Volksgeist ), ), depositado en sus tradiciones culturales y jurídicas. Por eso, la his toria jurídic jurí dicaa debía desempeñar desempe ñar un papel dogmático fundamental, tanto al reve lar el derecho tradicional, como al proteger el derecho contemporáneo contra las innovaciones (generalmente, legislativas) arbitrarias («antinaturales», «antina cionales»). En los años treinta y cuarenta del siglo X X , estos tópicos volverán a ser recuperados por el pensamiento jurídico conservador al reaccionar contra los los principios liberales en nombre de valores nacionales imperecederos o de con ceptos también tambié n nacionales de justicia justic ia y de bienestar bienes tar (cf. (cf. 8.6.1) 8.6.1).. En nuestros días, debido a la importancia de la idea de «progreso», la tradi ción ha dejado de ser la estructura principal de legitimación y, y, por eso, la histo ria del derecho ha perdido una buena parte de su crédito crédito como oráculo del espí ritu nacional. Así ha sucedido en Occidente; por el contrario, en Oriente — desde Irán hasta Singapur o China— la búsqueda de una teoría del derecho, libre de categorías occidentales culturalmente extrañas, tiende a atribuir a la historia un un importante papel en la revelación de aquello que se considera específicamente nacional. Afrontar la historia como una vía para la revelación del «espíritu nacional» (si es que tal cosa de de hecho existi exi sties ese') e') generaría problemas metodológicos metodol ógicos muy serios. Realmente, la metodología actual es muy consciente de que la historia, más que describir, crea. O sea, aquello que el historiador cree descubrir como «alma de un pueblo» es, en realidad, la interpretación que él hace influido por sus creencias y preconceptos. La reflexión a partir de la historia —en particu lar, sobre entidades tan evanescentes como el espíritu nacional o la cultura jurídico-política nacional— constituye una elaboración intelectual que, por tanto, informa más sobre sus historiadores, sus autores, que sobre las creencias y las culturas del pasado que se supone que están siendo descritas.

1 Sobre Sobre la difícil difícil susten sustentabi tabilida lidadd de la la idea idea de de «espír «espíritu itu nacional» nacional» cuando cuando opera opera un plur pluralis alismo mo evidente de valores en las sociedades, especialmente en las actuales, v. 8.6.4.

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A pesar de todo, el argumento histórico no ha abandonado totalmente los te rrenos del raciocinio jurídico, jurídic o, ya que puede ser insertado en otras estrategias dis cursivas de los juristas. Por un lado, la historia ha sido utilizada para probar que ciertas categorías del discurso jurídico jurídic o — como, por ejemplo, «Estado», «derecho público y privado privado», », «persona jurídica»— juríd ica»— o algunas soluciones jurídicas jurídica s — como la protección legal legal del feto o el principio de que los contratos deben ser rigurosamente cumplidos— pertenecen a la «naturaleza de las cosas» o proceden de categorías eternas de la just ju stic icia ia o de la razó ra zónn jurí ju rídi dica ca.. En este caso, cas o, la histor his toria ia puede pue de serv se rvir ir para pa ra m os trar, por ejemplo, que ya los juristas romanos o los grandes doctores medieva les habían sido conscientes de estas categorías y les habrían dado una cierta for mulación. Aunque gran parte de los conceptos o principios jurídicos sean mucho más modernos de lo que generalmente se supone, es verdad que hay otros que pare facia l (es decir, cen existir, existir, con un mismo mi smo valor facial decir, con la misma expresión expre sión en pala p e rso rs o bras o fórmulas), desde hace mucho tiempo. Realmente, términos como pe na, na, familia fam ilia,, propiedad, obligación, obligación, contrato contrato,, robo robo,, homicidio hom icidio, son conocidos como conceptos jurídicos desde los inicios de la historia del derecho europeo. Con todo, si avanzamos un poco en su interpretación, pronto veremos que, bajo una apa riencia de continuidad terminológica, existen rupturas decisivas en su significa do semántico. El valor de la misma palabra, en sus sucesivas apariciones a lo lar go de la historia, está íntimamente ligado a los diferentes contextos, sociales o textuales, en los que aparece. O sea, es eminentemente relacional o local. Los conceptos interactúan en campos semánticos con estructuras diferentes, reciben influencias y connotaciones de otros niveles del del lenguaje (del (del lenguaje religioso, del lenguaje corriente, etc.), son objeto de variada apropiación según las coyun turas sociales o los debates ideológicos2. Tras la aparente igualdad de las pala bras se esconde una divergencia radical en la profundidad profundi dad del sentido. Y esta dis continuidad semántica frustra por completo la pretensión de una validez intemporal de los conceptos que las palabras expresan aunque éstas permanezcan. Así, esa supuesta continuidad de las categorías jurídicas actuales —que pa recía poder ser demostrable por la historia— acaba no pudiendo ser comproba da. Y, rota esta idea de continuidad, se quiebra también aquello que pretendía Algunos ejemplos de esta falsa continuidad: el concepto de f a m il i a , aunque se utilice el mismo término desde el derecho romano {familia), englobaba, no sólo relaciones de parentesco mucho más amplias, sino también individuos sin relaciones sanguíneas [como los criados o los esclavos] e incluso los «bienes de la casa». El concepto de o b l ig a c ió n como «vínculo jurídico» jurídico» aparece con el derecho romano; pero era entendido en un sentido material, como una vinculación del cuerpo del deudor con la deuda, lo que explicaba que, en caso de incumplimiento, las conse cuen cias recayesen sobre el cuerp o del deudor o sobre su libertad libertad (prisión por deudas). La palab palabra ra s ta tu s re i r o m a n a e , s ta tu s «Estado» (status) se utilizaba en relación a los detentores del poder ( sta re r e g n i ), pero pero no contenía las característic características as concept uales del Estado Estado (ex clus ivis mo, soberanía plena) tal como nosotros lo entendemos. La p r o p i e d a d ya fue definida por los romanos como una facul tad de «usar y abusar de las cosas»; pero la idea de «abuso» conlleva la de que existe un uso nor mal y debido de las cosas, que se impone al propietario, lo que excluye la plena libertad de dispo sición que caracterizó, más tarde, a la propiedad capitalista.

LA HISTORIA DF.L DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS

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probar: el carácter natural de esas categorías. Al final, lo que se llevaba a cabo era la habitual operación intelectual de considerar como natural aquello que era fam fa m ilia il iar r (naturalización (naturalización de la cultura). Pero la historia jurídica se puede integrar en una estrategia de legitimación li geramente diferente. De hecho, hay quien considera que es posible utilizar la his toria para probar la linealidad del progreso (en este caso, del progreso jurídico): Partamos de un modelo histórico evolucionista. O sea, sea, de un modelo que con c on ciba la historia como una acumulación progresiva de conocimiento, de sabidu ría, de sensibilidad. En esta perspectiva, también el derecho habría pasado por una ruda fase juvenil. Con todo, el progreso de la sabiduría humana o los des cubrimientos de generaciones sucesivas de grandes juristas habrían empujado el derecho, progresivamente, hacia el estado en que hoy se encuentra; estado p ro que, desde esa óptica histórica, representaría un apogeo. En esta historia pro gresiva , el elemento legitimador es el contraste entre el derecho histórico, rudo e imperfecto, y el derecho de nuestros días, producto de un inmenso trabajo de perfeccionamiento, llevado a cabo por una sucesión de juristas memorables. Con frecuencia, esta teoría del progreso lineal es resultado de la lectura que el observador hace del pasado desde la perspectiva de aquello que acabó por suce der. Desde este punto de vista, siempre es fácil encontrar avisos y anticipaciones en relación con aquello que se va a verificar. Pero, normalmente, esto implica perder de vista tanto las otras posibilidades de desarrollo como las pérdidas ori ginadas por esa evolución que se desea verificar. Por ejemplo, la perspectiva de evolución tecnológica y de sentido individualista propia de las sociedades con temporáneas occidentales tiende a valorar la historia del progreso científico-téc nico de la cultura europea, así como conquistas político-sociales encaminadas a la liberación del individuo. Desde este punto de vista, la evolución de la cultura europea se deja leer como una epopeya de progreso, y su historia sería la de su conmemoración. Pero lo que se pierde es la noción de todo aquello que, debido justam jus tamen ente te a este progreso, no tuvo la posibilidad de evolucionar. evolucionar. Como, por p or ejem e jem plo, el equilibrio del medio ambiente o los sentimientos de solidaridad social. En fin, la historia progresista promueve una sacralización del presente, glo rificado como meta, como el único horizonte posible de la evolución humana, y ha inspirado la llamada «teoría de la modernización», que propone una polí tica del derecho basada en un patrón universal de evolución. En dicho patrón el modelo de organización política y jurídica jurídic a de las las sociedades de Occidente (de recho legislado, codificación, justicia estatal, democracia representativa, etc.) es propuesto como un objetivo universal de evolución sociopolítica, paralelo a la apertura del mercado en el plano de las políticas económicas (Wehler, 1975; cf., también, 8.6.4). Estas dos últimas estrategias —la «naturalizadora» y la «progresista»— de sacralización del derecho actual actual por medio de la utilización de la historia se apo yan en una cierta forma de contarla. De hecho, las materias históricas relevan tes son identificadas a partir de conceptos y problemas contemporáneos. Esto lleva a una perspectiva deforma def ormada da de la historia, historia, en la que los objetos y las cues tiones son interpretados según el modo de ver y de concebir el derecho en núes-

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CU LTU RA JU RÍD IC A EU RO PEA

tros días. De este modo, el presente se impone al pasado; pero, además, el pa sado se torna prisionero de categorías, problemas e inquietudes del presente, per diendo su propia espesura y especificidad, su manera de imaginar la sociedad, de ordenar los temas, de plantear las cuestiones y de resolverlas. Esta ignorancia de la autonomía del pasado genera perplejidades bien conoci das en la investigación histórica: debido a la forma actual de interrogación de las fuentes, es muy posible que éstas no puedan responder a nuestras «anacrónicas» preguntas. Por ejemplo, para aquellos que no sean conscientes de que una buena parte de la teoría constitucional del Antiguo Régimen tiene su origen en la teoría de la justicia y de la jurisdicción, las fuentes jurídicas doctrinales de las épocas medieval medieval y moderna les les pueden parecer par ecer mudas en relación al problema del poder político supremo. Lo mismo se puede decir de la teoría de la administración, que no podrá ser encontrada en esas fuentes doctrinales a no ser que se acuda a la teo ría del iudicium (es decir, a la teoría de la organización organizació n judicial) judic ial),, o a la teoría (mo ral) del gobierno doméstico ( oeconomia, cf. Cardim, 2000). Es también en los tra tados morales sobre las virtudes (como la beneficentia, la gratitudo o la misericordia) donde pueden encontrarse los fundamentos de la teoría de las obligaciones, de la usura o, incluso, del derecho bancario (cf., por ejemplo, Clavero, 1991). Pero la vinculación del pasado al imaginario contemporáneo puede traer con secuencias aún más serias. Posiblemente, a una total incomprensión del derecho histórico, siempre que su propia lógica sea subvertida por la mirada del histo riador. Por ejemplo, esto sucede cuando se leen los diplomas reales que en la Edad Media protegían la inviolabilidad del domicilio (en cuanto expresión te rritorial del poder doméstico) como si fueran anticipaciones de las modernas garantías constitucionales de protección de la esfera individual privada. En rea lidad, entonces estaba enjuego la autonomía de la esfera doméstica frente a la esfera política de la respublica, en el ámbito de una constitución política plura lista dentro de la cual cual los los poderes periféricos perifé ricos competían com petían con c on el poder central. Por el contrario, nada estaba más fuera de lugar que la idea de proteger derechos in dividuales, reducidos a la nada dentro del orden doméstico. Otra ilustración del mismo error sería una lectura «representativa» (en el sentido actual) de las an tiguas instituciones parlamentarias. O someter la sistematización contemporá nea del derecho civil (parte general, obligaciones, derechos reales, familia y su cesiones) a las concepciones del derecho antiguo. Finalmente, y en un plano aún más fundamental, sería completamente absurdo proyectar sobre el pasado las actuales fronteras disciplinares entre derecho, moral, teología y filosofía, pro curando, por ejemplo, ejemplo, aislar el el derecho de los restantes restantes conjuntos norma nor mativ tivos3 os3.. Desde el siglo xx se vien e ya discutiend o sobre la sumisión de la nar narra rativ tivaa del del historiador a los concept os y representaciones del del presente. presente. Hay quien, quien, con razón, razón, considera que esta situación es ine vitable, pues el historiador nunca logra liberarse de imágenes y preconceptos (precomprensiones) del presente presente.. Y hay también quien quien — especi alment e en el ámbito de la historia historia del del derecho— co nsi dera que la lectura «actualizadora» (present mind approach) de la historia es la condición para que los hechos históricos nos digan algo, sean inteligibles, permitan obtener conclusiones (cf. G r o s s i , 1998, p. 274, refiriéndose a una obra clásica de Emilio B e t t i , 1991). La primera posición apunta a la imposibilidad radical de un conocimiento histórico objetivo, la cual subyace también, y de un modo 3

LA HISTORIA DLL DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS

Una última estrategia legitimadora en los usos de la historia del derecho si gue un camino diferente. En ella ya no está enjuego la legitimación directa del derecho, sino la del estamento de los juristas, sobre todo de los juristas acadé micos. En realidad, los juristas intervienen diariamente en la adjudicación so cial de facultades o de bienes. Esto les confiere un papel central en la política cotidiana, con el inherente precio de una exposición permanente a la crítica so cial. Una adecuada estrategia de defensa de este grupo es desdramatizar («eufemizar», Bourdieu, 1986) la naturaleza política de cada decisión jurídica y, con secuentemente, su carácter aleatorio. aleatorio. Una forma de hacerlo consiste en presental presental la decisión jurídica como una opción puramente técnica o científica distancia da de los conflictos sociales subyacentes. Esta operación de neutralización po lítica de la decisión jurídica es más fácil si se elabora una imagen de los juris tas como letrados distantes y neutrales, cuyas preocupaciones son meramente teóricas, abstractas y eruditas. Una historia jurídica formalista, docta, ajena a cuestiones sociales, políticas e ideológicas y casi tan sólo preocupada por los tiempos más remotos promueve seguramente una imagen de las Facultades de Derecho como templos de la ciencia, donde serían formadas criaturas incorpó reas. La ola de medievalismo que dominó la historiografía continental hasta los años sesenta, contemporánea de la propuesta de Hans Kelsen de «purificar» la ciencia juríd jur ídica ica de ingredientes ingr edientes políticos (cf. (cf. 8.4.6), 8.4.6), tuvo precisamente precisament e ese efecto de legitimación por la ciencia, justamente en una época de intensos conflictos político-ideológicos en los que los juristas tuvieron que desempeñar una im portante función «arbitral «arbitral». ». 1.2. .2.

LA HISTORIA HIST ORIA CRÍTICA CRÍTI CA DEL DERECHO DEREC HO

Ya hemos evocado los objetivos generales de una historia crítica del derecho. Continúa abierta la cuestión de las estrategias científicas y de las vías metodo lógicas más convenientes (Scholz, 1985; Hespanha, 1986a, 1986b). La primera estrategia debe ser la de instigar una fuerte conciencia metodo lógica en los historiadores del derecho, problematizando la ingenua idea de que la narrativa histórica es un relato, fluido y sin conflictos, de aquello que «real mente sucedió». Y es que, de hecho, los acontecimientos históricos no están a h í , independientes de la mirada del historiador y disponibles para ser descri tos. Por el contrario, los crea el investigador que, al seleccionar una perspecti va, construye objetos que no tienen una existencia empírica (como «curvas de natalidad», «universos textuales», etc.) o elabora esquemas mentales para or ciertamente sensible, en esta introducción metodológica. La segunda cuestión, sin embargo, susci ta todas las objeciones referidas en el texto, que pueden resumirse en la siguiente: que el denomi nado «diálogo histórico» que se obtiene con una perspectiva «actualista» o «presentista» no es, de hecho, sino un mon ólog o entre entre el historiado historiadorr y los muñec os de ventrílocuo en que aquél transform transformaa a los personajes históricos cuando les da la voz, pignorando palabras e imponiendo pensamientos (trad. ASG).

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CU LTU RA JU R ÍD ICA EU ROPEA

ganizar los acontecimientos (como «causalidad», «influencia», «retorno»). Los historiadores deben ser conscientes de estos artificios de la «realidad» históri ca, del carácter «poiético» (creador) de su actividad intelectual y de las raíces social y culturalmente impregnadas de este proceso de creación. Esta estrate gia lleva, naturalmente, a una crisis de ideales como el de la «verdad históri ca», hasta el punto de que algunos autores no han vacilado en clasificar la his toria como un género literario, dotado, como todos los otros géneros, de una organización discursiva específica (White, 1978, 1987; Hespanha, 1990a). Esto no significa que el discurso histórico carezca de reglas o que nade en la arbi trariedad; al contrario, más bien significa que el rigor histórico reside en la co herencia interna del discurso (en la observación de «reglas de arte» conven cionales) y no tanto en una adecuación a la realidad externa. Al final, esta propuesta representa la aplicación a la historia jurídica del mismo método —separar las raíces sociales y culturales de las prácticas discursivas— que ella pretende aplicar al discurso jurídico. La segunda estrategia radica en la elección del derecho en sociedad como como ob jeto je to de la histor his toria ia juríd jur ídic ica. a. Esta línea de de evolución, evolución, que domina la historiografía contemporáne conte mporáneaa a partir de la École des Armales, lleva a una historia del derecho íntimamente ligada a la de los diversos diversos contextos (cultura, tradiciones literarias, estructuras sociales, sociales, con c on vicciones religiosas) con los cuales (y en los cuales) el derecho funciona. Este proyecto puede descomponerse en una serie de líneas de orientación. 1.2.1.

A

n t ie s t a t a l is mo y a u t o o r g a n i z a c i ó n

Las normas jurídicas apenas pueden ser entendidas si no las integramos en los conjuntos normativos que organizan la vida social. En este sentido, el de recho tiene un sentido meramente relacional (o contextual). La regulación ju rídica no depende de las características intrínsecas intrínsecas de las normas jurídicas, jurídic as, sino del papel que se le asigna a través de otros sistemas normativos que forman su contexto. Estos sistemas son innumerables: desde la moral hasta la rutina, des de la disciplina doméstica hasta la organización del trabajo, desde los esque mas de clasificación y de jerarquización hasta las artes de seducción. El modo de combinarse a la hora de fabricar la disciplina social también es infinitamente variable. Algunas de las más más importantes corrientes corrien tes de la reflexión reflexión política contempo contem po ránea se ocupan ocupan justamente justam ente de estas formas — persuasivas, persuasivas, invisibles, invisibles, «sutiles»— de disciplinar (Foucault, 1978, 1980; Bourdieu, 1979; Santos, 1980b, 1989,1995; Hespanha, 1983; Boltanski, 1991; Thévenot, 1992; Serrano González, 1987a; Cardim, 2000). Muchas de estas formas no pertenecen a los estratos políticos so l, Jacques Revel) de las relaciones más altos sino al nivel más bajo (au ras du sol cotidianas (familia, círculos de amigos, rutinas del día a día, intimidad, usos lin güísticos). En ese sentido, estos mecanismos de normalización pueden ser vis tos como un derecho de lo cotidiano (cf. 8.6.4; Sarat, 1993). Con todo, mani

LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS

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fiestan una resistencia de la que carece la mayoría de las normas e instituciones del derecho oficial. Esta imagen de la sociedad como autoorganizada en un esquema plural de ór denes jurídicos no es nueva. Nació (si nos limitamos tan sólo a la edad con temporánea), en el siglo xix, ya que fue entonces cuando apareció la idea de que la sociabilidad humana estaba organizada objetivamente en instituciones inma nentes y necesarias frente a las cuales el orden del Estado resultaba casi impo tente (cf. 8.2.2 y 8.4.4). Estos puntos de vista habían sido antes pergeñados por el pensamiento reaccionario del siglo XIX, continuador de las teorías políticas del Antiguo Régimen (cf. 4.2). En el siglo X X tanto las corrientes antiliberales y antidemocráticas (É. Lousse; C. Schmitt; J. Evola) como las corrientes libera les dejaron también su huella sobre este pensamiento político antiestatalista. Aunque bebe de otras fuentes, la teoría política más reciente dirige sus pasos hacia este imaginario pluralista del orden político y en consecuencia tiende a des nivelar el derecho oficial dentro de los mecanismos de disciplina, subrayando, en contrapartida, la aparente humildad y discreción de los engranajes normativos de la vida cotidiana. La «teoría crítica» cuestionó la idea de neutralidad política e insistió en que cualquier actividad humana tiene un ingrediente político y dis ciplinante, especialmente en el plano cultural y simbólico. En esta línea, M. Foucault se refirió al carácter «molecular» del poder, a su omnipresencia en la so ciedad («pan-politización») y a la necesidad de formular una teoría política capaz de captar el poder en toda su extensión: la «microfísica» del poder (Foucault, 1978). Desde la antropología jurídica se llegó también a una idea de «pluralis mo», de coexistencia de diferentes órdenes jurídicos, legales o consuetudinarios dentro del mismo espacio social (Hooker, 1975; Geertz, 1963, 1983; Chiba, 1985; cf. 8.6.4). Finalmente, el posmodernismo ha aportado una nueva sensibilidad res pecto de las formas implícitas, informales y cotidianas de poder (Toffler, 1990; Hespanha, 1992a; Santos, 1994, 1995; Sarat, 1993; Bauman, 1993; cf 8.6.4), la cual le lleva a alertar sobre las formas a través de las cuales el Estado —esa gran creación de la «modernidad»— ha procurado desarticular o, al menos, esconder esa dimensión microfísica de la política. Por todo esto se puede afirmar que la historiografía jurídica jurí dica de nuestros días se apoya tanto tanto en temas procedentes de la más académica reflexión teórica como en una precomprensión del mundo enrai zada en la más reciente cultura contemporánea. De aquí deriva una sensible tendencia actual de los historiadores del derecho hacia el estudio de las formas más evanescentes y difusas del orden, preferen temente en la sociedad y en la política del Antiguo Régimen, tales como el de recho informal, el derecho de las comunidades rústicas y campesinas, el amor y la amistad (Clanchy, 1993; Hespanha, 1983, 1993b; Clavero, 1993), la organi zación zació n del saber (Avellin (Avellini,i, 19 1990 90;; Petit, 19 1992) 92),, la organización organizac ión del discurso (Grossi, 1992; Costa, 1969, 1986), la disciplina doméstica (Frigo, 1985a), la caridad y la asistencia (Serrano González, 1992)4. 4 D e B e n e d i c t i s , 1990; S c h a u b , 1995.

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1.2.2.


El d e r e c h o c o m o un p r o d u c t o s o c i a l

A pesar de todo, el derecho derecho en sociedad no consiste sólo en considerar el pa pel del derecho en los procesos sociales (como el de la instauración de la disci plina social), sino también en considerar la producción del derecho (de los va lores jurídicos, de los textos textos jurídicos) jurídicos ) como un proceso social en sí mismo. Este tópico lleva lleva a otra iniciativa teórica, la de explicar el derecho a partir de su Remar camos «propio» para par a destacar nuestro rechazo propio prop io proceso de producción. Remarcamos de modelos de explicación muy globales, los que relacionan cualquier fenómeno social con un único centro o plano de causalidad social (v. g ., la estructura econó mica o el subconsciente individual) (cf. Bourdieu, 19 1984 84). ). En realidad, creemos que son mucho más productivos los modelos de explicación sociológica de corto al cance, que relacionan los efectos (culturales, discursivos) con la dinámica especí fica del particular espacio social en que se producen. En este caso, se trata de rela cionar el derecho con los espacios sociales («campos», por usar la terminología de Bourdieu, «prácticas discursivas» o «dispositivos», por utilizar la de M. Foucault) teniendo en cuenta los efectos jurídicos juríd icos producidos. Por eso, eso, la historia del del derecho será la historia del «campo jurídico», de las «prácticas discursivas de los juristas», de los «dispositivos del derecho», pues todas estas expresiones son algo equiva lentes. La primera subraya las luchas entre los agentes para lograr la hegemonía en un determinado campo; la segunda y tercera enfatizan la fuerza estructurante de entidades objetivas, como el discurso o la organización de las prácticas. Sea como fuere, la idea común a cualquiera de ellas es la de la autonomía del d el derecho derecho en re lación a los momentos no jurídicos de las relaciones sociales. O, incluso, la con tundente tundente idea de que el imaginario jurídico — fruto de las las condiciones específicas e specíficas de los discursos y rituales del derecho— puede generar imaginarios sociales más amplios, como las prácticas sociales que de ellos se deriven. Siempre que consideremos el contexto (tanto «externo» como «interno») de las normas y valores jurídicos, debemos tener en cuenta que estos últimos per duran en el el tiempo. Se producen una un a vez, vez, pero son continuamente continua mente (re)leídos (o recibidos). De acuerdo con la «teoría de la recepción» (Holub, 1989), recibir un texto (tomada la palabra en su sentido más amplio) es (re)producirlo, dándole un nuevo significado, de acuerdo con su integración en el universo intelectual (y emocional) del lector. Como los textos textos jurídicos participan de esta apertura a nuevos contextos, la his toria del derecho tiene que evitar la objetivación del significado de los valores, ca tegorías o conceptos, ya que éstos —al no depender tanto de las intenciones de sus autores como de las expectativas de sus lectores— sufren permanentes modifica ciones de su sentido (contextual). Sin olvidar que, entre los contextos de lectura o p or la tradición literaria recepción de los textos, está también el habitus inculcado por en la que se ha formado el lector (y en la que está integrado el propio texto). Por este motivo hay una cierta circularidad en la hermenéutica histórica de los textos. Un lector formado en la tradición textual en la que se incluyen los mis mos textos (contexto intertextual) se los apropia. Así, se crea una dinámica cir cular, pues la nueva lectura está constituida por otros factores contextúales ex

LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS

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ternos a esta tradición textual (momentos extratextuales) que empujan al lector hacia otros paisajes intelectuales (otros discursos o tradiciones literarias, otros imaginarios culturales, otras expectativas sociales, otros intereses). 1.2.3.

C o n t r a l a t e l e o l o g ía

La tercera estrategia de una historia crítica del derecho consiste en insistir en que la historia jurídica jurí dica (como la historia en general) no constituye una evolución evolución lineal, necesaria, escatológica. Esto significa que en la historia hay discontinuidad y ruptura, y esta idea es bastante compartida por los historiadores. Pero los juristas (y los historiadores del derecho) tienden a creer que el derecho constituye una antigua tradición agre gativa, en la que las nuevas soluciones nacen del perfeccionamiento de las más antiguas. Si se destaca la idea de discontinuidad, el papel de la tradición —que siem pre se ha considerado importante en el mundo del derecho— necesita por fuer za ser clarificado. En realidad, en la noción de ruptura ya estaba implícito aque llo que acabamos de decir a propósito de la naturaleza naturalez a contextual del sentido. Si éste (o los valores) es relacional —al estar siempre ligado a su propio contex to— cualquier cambio en el contexto del derecho lo separa de la tradición ante rior. rior. O sea que la historia del derecho estará estar á constituida por una sucesión de sis temas jurídicos sincrónicos, infranqueables entre sí. El sentido de cada instituto o de cada principio debe venir avalado por su integración en el contexto de los otros institutos y principios con los que contemporáneamente convive. No debe confrontarse, pues, con los institutos o principios que lo antecedieron (en su «ge nealogía» histórica). O sea, el derecho se recompone continuamente y, al re componerse, recompone la lectura de su propia historia, de su propia tradición, a las cuales actualiza. Pero por una vez la tradición es también un factor de construcción del dere cho actual. Esto es así porque si el derecho actual recompone (relee) la tradi ción, lo cierto es que pensamos el derecho del presente con los instrumentos (in telectuales, normativos, rituales, valorativos) que una determinada tradición intelectual nos ha legado. En este sentido, la tradición parece que está muy pre sente en el mundo del derecho, y además bajo diversas formas: tradiciones lite rarias, cosas juzgadas, juzgad as, leyes leyes que se mantienen en el el tiempo, costumbres que con tinúan vigentes, ceremonias y rituales heredados del pasado. Y el trabajo de producción de nuevos efectos jurídicos (nuevas normas, nuevos valores, nuevos dogmas) se lleva a cabo con herramientas recibidas de la tradición: herramien tas institucionales (instituciones, papeles sociales), herramientas discursivas (len guaje técnico, tópicos, modelos de argumentación y de prueba, conceptos y dogmas), herramientas de comunicación (bibliotecas, redes académicas o inte lectuales). De esta forma el pasado modela el presente; no por la imposición directa de valores y de normas, sino por la disponibilidad de una gran parte de

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los utensilios sociales e intelectuales con que se producen nuevos valores y nue vas normas. Establecida esta idea —con la crítica implícita respecto a la noción de pro greso lineal—, el presente deja de ser el apogeo del pasado o el último estadio de una evolución que podía estar prevista con anterioridad. Por el contrario, el presente sólo es una ordenación aleatoria, de las muchas que la manipulación de los elementos heredados podía haber provocado. Pero la idea de discontinuidad, además de ofrecernos una perspectiva sobre el presente, también influye en nuestro modo de observar el pasado. Éste deja de ser un precursor del presente, es decir, un tubo para el ensayo de soluciones que van a formarse luego por completo en el presente. presente. Procediendo P rocediendo de este modo, el pasado deja de ser leído desde la perspectiva de lo que vino después. El pa sado se libera del presente. Su lógica y sus categorías ganan espesor y autono mía. La diferencia emerge, majestuosa. Y esta irrupción irrupció n de la diferencia, de esta extraña experiencia que nos viene del pasado, refuerza decisivamente la mirada distanciada y crítica sobre nuestros días (o, en nuestro caso, sobre el derecho po sitivo de nuestros días).

CAPÍTULO 2

LA HISTORIA INSTITUCIONAL COMO DISCURSO HISTÓRICO Como disciplina histórica, histórica, la historia jurídic jur ídicaa e institucional se está recuperando actualmente del ostracismo al que había sido condenada por la primera generación de la Ecole des Anuales \ La evolución de la teoría y la metodología de la historia institucional —que implicó i mplicó un rediseño de su objeto objeto de estudio— estudio— desempeñó desempeñ ó aquí aquí un papel muy importante. A pesar de todo, también los historiadores generalistas son hoy en día, pasada la marea economicista que dominó hasta los años setenta, cada vez más conscientes de la centralidad y omnipresencia omnipresenci a del poder y la política. política. Si esto es verdad en la sociedad actual, lo es de manera más evidente en la del Antiguo Régimen, pues ésta se veía y describía a sí misma según imágenes y evocaciones importadas del mundo del derecho y su estructura social se expre saba mediante las distinciones y jerarquizaciones propias del derecho2. En su Da s d euts eu tsch chee Ge Geno nossobra clásica sobre el derecho alemán de corporaciones, Das senschaftsrecht (El derecho alemán de las corporaciones), Otto Gierke mostró que la teoría política medieval y moderna se expresa básicamente con los térmi nos de la teoría jurídica. Más recientemente, recientemente , Abraham Abraha m Gurevich destacó que este tono jurídico de la imaginación social («una sociedad construida sobre el dere cho») se encontraba esparcido por todos los grupos sociales. Por medio de tópi cos y clichés, la idea de que la sociedad y la propia vida eran construcciones ju rídicas incluso había impregnado impr egnado la cultura popular. popular. Si, entre los letrados, la teoría política políti ca estaba est aba contenida co ntenida en la de la jurisdic juri sdicción ción y de la justicia just icia 3, 3, para los legos la más visible expresión del poder era la administración de la justicia en los tri bunales. Por eso el proceso judicial y la parafernalia de los tribunales (rituales, ceremonias, fórmulas) eran considerados constituyentes del modelo más fiel del ejercicio del poder político. También la propia vida se expresaba según la metá fora del proceso judicial, culminando en un acto típicamente forense, el Juicio Final4. Las situaciones sociales —patrimoniales, pero también las personales o incluso las simbólicas, como la jerarquía, el título, o el rango— se regulaban ju rídicamente (como iura quaesita o iura radicata, derechos adquiridos o arraiga1 C f . H e s p a n h a , 1986 c , 211. 2 Cf., com o síntesis del del estado de la cuestión de la historiografía historiografía sobre el Antiguo Régimen , p a n h a , 1984b; B e n e d i c t i s , 1990. P o lí ti ca de Aristóteles. 3 Mucho más de lo que lo estaba estaba en en los escritos escritos políticos, como la Po 4 Cf. H e s p a n h a , 1990 c . [27]

He s


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dos) y podían ser objeto de reclamación judicial. Por este motivo, el formalis mo documental y la voluntad de litigar constituyen un fenómeno muy visible, hasta el punto de llegar éste a ser descrito como un trazo cultural distintivo de esta sociedad que ya fue calificada como «la civilización del papel timbrado» (
ie n t e

, 1990.

6 La religió n, al al legitimar l egitimar el el dere cho secular; es te últ imo, al proteg er a la primera y al al impo ner deberes religiosos, B i a n c h i n i , 1989; sobre el tema, cf. 5.1.2. 7 C f . P i s s a v i n o , 1988; H e s p a n h a , 1993d; C l a v e r o , 1991.

LA H IS TO R I A I N S T I T U C I O N A L C O M O D I S C U R S O H IS T Ó R I C O

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to» (ruda aequitas, equidad ruda) se desarrollaba y elaboraba una teoría ar mónica mónic a y argumentada (Vallej (Vallejo, o, 19 1992 92). ). En cierto modo, los los juristas transforma trans forma ban en explícito aquello que la vida cotidiana mantenía implícito, aunque tam bién activo. Como hacen los analistas —que explican mediante un discurso el inconsciente individual—-, los juristas explicitaban mediante teorías el incons ciente social. Y a continuación devolvían este inconsciente a la sociedad bajo la forma de una ideología articulada que se convertía en norma de acción y que contribuía a reforzar el primitivo imaginario espontáneo. Muchas veces lo ha rán mediante una doctrina muy sofisticada; otras, se servirán de frases hechas (brocardos), reglas mnemotécnicas, formularios documentales o ritos procesa les. De una forma o de otra, desempeñaron un papel importantísimo en la re producción de patrones culturales y en la construcción de esquemas mentales que permanecerán activos durante siglos en la cultura europea. Por este motivo, la historia del derecho no puede ser ignorada cuando se pretenda comprender, tanto global como sectorialmente, la antigua sociedad europea8.

8 Sobre la la importancia de la historia del derec ho para la com pre nsió n de la socied ad del Ant i guo Régimen, v. S c h a u b , 1995, 1996.

CAPÍTULO 3

LÍNEAS DE FUERZA FUE RZA DE UNA NUEVA NUEVA HISTORIA HISTORIA POLÍTICA E INSTITUCIONAL 3.1. 3.1. EL OBJETO DE LA HISTORIA POLÍTICO-INSTITUCIONAL. LA PRECOMPRENSIÓN DE LO «POLÍTICO» «POLÍTICO» Nunca fue fácil, ni hubo unanimidad al definir lo que es el poder o las insti tuciones. Pasando por encima de las inquietudes y dudas siempre latentes en corrientes menos conformistas, la teoría política liberal tenía establecido, de la mano del positivismo jurídico, juríd ico, un concepto según el cual cual el poder político tenía que ver con el «Estado», y eran relevantes, desde el punto de vista de la historia y de la ciencia política, las instituciones, los mecanismos y las organizaciones instituidos por él \ Actualmente parece que este tema vuelve a cuestionarse. Y se hacen sentir las las consecuencias, sobre todo por lo que hace referencia a la definición del objeto de la historia política e institucional. Este es el tema de los próximos epígrafes. 3.1.1.

L a CRISIS POLÍTICA DEL ESTATALISMO

Hace algunos años, el malogrado historiador italiano R. Ruffilli2relacionaba las temáticas (y también las perplejidades) de la historia política (en el sentido de historia del poder) de nuestros días con lo que él llamaba la crisis de las ins tituciones del Estado liberal, sobre todo en Italia. Para los que siguen de cerca la situación italiana actual, o para los que asisten a la disolución de las formas establecidas por el ejercicio ejercicio del poder llamado o fi cial —sea en el orden interno, sea en el internacional— hablar de crisis es segu ramente un eufemismo. Ante nuestros ojos, la institución institución del Estado, tal y como había sido constituida por la teoría política liberal, se disuelve y desaparece. Y, con ella, una serie de modelos ejemplares de vivir la política o de tener contac to con el poder (el sufragio, los partidos, la ley, la justicia oficial: cf. Hespanha, 1992a, 1993a). Incluso el imaginario ligado al paradigma Estado está en crisis: 1 Cf. C h e v a

l ie r

, 1978.

1979. Ruff illi — que, al margen de ser un prestigio so historiador, historiador, continuab a su ac ción cívica con gran coraje en un combate por la reforma y dignificación de la vida política italia na— murió a man os de las Brigadas Rojas. Rojas. Ru

f f il l i,

[3 0 ]

LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA HISTORIA POLÍTICA E INSTITUCIONAL

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la igualdad, como objetivo político, se ve confrontada con las pretensiones de garantía de la diferencia; el interés general tiende a ceder ante las pretensiones corporativas o particularistas; el centralismo se debate con todas las formas de regionalismo; el imperio de la ley es atacado, tanto en nombre de la irreductibilidad de cada caso y del libre arbitrio del juez, como en nombre de las ideas de concertación y de negociación; la vocación racionalizadora racionalizador a capitula ante las pre tensiones liberales liberales más radicales. radicales. El mismo Estado, asolado por po r crisis crisis de eficien eficie n cia y de legitimidad, parece que no puede, no tiene o no quiere conservar su mi sión ordenadora (Bauman, 1995). En resumen, el Estado abandona progresivamente el imaginario político. Este modelo de Estado había sido diseñado según una arquitectura precisa3, que preveía: i) la separación separ ación rigurosa rigur osa entre la «sociedad «socie dad política» (la (la polis po lis , es decir, el Estado y sus instituciones provistas de imperium) y la «sociedad civil» (el mun do de lo cotidiano y sus arreglos «privados», contractuales, de poder); ii) distinción entre la naturaleza de los poderes, según se trate de de poderes poder es de de los que el Estado es titular (poderes públicos) o poderes cuya titularidad recae en los particulares (poderes privados); iii) la institución institució n de una serie de mecanism mecan ismos os de de mediación, mediación , fundados en el concepto de «representación» (concebido como un producto de la voluntad, ins tituido por contrato —mandato— —m andato— ), mediante los cuales los ciudadanos, al vivir en la sociedad civil, participan en la sociedad política; iv) iv) la identificac iden tificación ión del del derecho derech o con la ley ley, concebid con cebidaa como la manera man era de expresar la voluntad general de los ciudadanos, cuyo demiurgo era el Estado, y v) la institución instituc ión de la la justicia jus ticia oficial, como la única instancia de resolución resoluc ión de conflictos. Desde el punto de vista de la política, este modelo, con las consecuencias po líticas que comporta, suscita cada vez menos entusiasmo. Se critica el gigantismo de la política a nivel estatal; se considera que hace imposible la participación de los ciudadanos. Se rechaza la idea de representa ción y los ciudadanos se reconocen cada vez menos en sus representantes ele gidos. La abstención electoral crece y manifiesta la falta de adhesión a los mo delos representativos. Se desconoce la ley, se defrauda su letra y se contestan sus imposiciones en nombre de intereses intereses particulares. particulares. Se pone en tela de juicio la justicia de la justicia oficial y se propone su sustitución por otras formas de composición. Pero al tiempo que el imaginario estatalista del liberalismo retrocede se des cubre que, finalmente, en realidad no se trataba más que de un imaginario tras el cual hormigueaban mecanismos múltiples de organización y disciplina so ciales: la educación de los sentimientos (la moral), el sentido común, las ruti3 Sobre el dise ño liberal liberal del Estado, v.

C h e v a l ie r ,

1978.

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ñas, la organización del trabajo, la familia y los círculos de amistades. Por la in timidad del amor, por los mecanismos viscosos de la rutina, por la acción del verbo, por los juegos jueg os de la evidencia y de la verdad, verdad, por los constreñimientos constreñ imientos de la vida doméstica y de la amistad, la sociedad continúa tan firmemente organi zada como antes. Y, por muy alejados que estén de la alta esfera de la política, los hombres y las mujeres tienen, todos los días, sus momentos de poder. En una palabra: al final se hace política como se respira. 3.1.2.

La p r e c o m p r e n s i ó n p o s m o d e r n a de l poder

Este nuevo descubrimiento de una «política a ras de suelo» (J. Revel, 1989) —o, si se prefiere citar Lenin, de una política al alcance de la portera— puede relacionarse con un tema teórico típicamente posmoderno: posmoderno : horro h orrorr al al gigantismo y atracción por la pequeña escala, desconfianza de los modelos globales, de las tecnologías pesadas y de las grandes organizaciones, valoración de los compo nentes personales y de la vida cotidiana, preferencia por una ética del placer en lugar de una una ética de la responsabilidad, etc. Esta antipatía por po r las formas «macro» del modelo político liberal tiene una genealogía bastante amplia en la que se puede encontrar e ncontrar tanto a Karl Marx M arx como a Cari Schmitt, antes de llegar a los los análisis microfísicos de Michel Foucault o a los diagnósticos sobre la mutabili dad de las fuentes, de los niveles y de las tecnologías del poder y de la organi zación en las sociedades omnicomunicativas omnicomunicat ivas descritas por Alvin Toffl Toffler er.. Independientemente del origen, lo que interesa es que el diagnóstico o el anun cio del del fin del Estado Esta do como modelo model o de organización política se va haciendo usual en la teoría política más reciente4. Este es el motivo por el cual la evolución más reciente de la historiografía del derecho y de las instituciones no puede separarse ni de la evolución de los mo vimientos de la sensibilidad política antes descritos ni de las últimas novedades de la teoría política. política. Unos U nos y otras crean intereses existenciales que dirigen el co (Erkenntnisleitende Interessen) o, para escoger otra formulación, nocimiento (Erkenntnisleitende que modelan modelan una precomprensión ( Vorverstandniss ) de lo político que anticipa los resultados de la actividad historiográfica. No obstante, no se puede decir que, a finales de los años sesenta, cuando el movimiento contestatario de la historiografía jurídico-política tradicional co 4 Me limito limito a dar dar ejemplo s de de los últimos años años procedentes procedentes de de sectores opuesto s que reflexi o nan sobre política: P. L e g e n d r e , en el ámbito de una ya larga reflexión sobre la forma estatal (des L es en fa n ts du tex te. te . E tu d e s u r la f o n c ti o n p a r e n t a l e d e s E t a ts , de L'a m o u r du c en se u r , 1974, hasta Les 1992, e incluso el Trésor historique de l'Etat en France France.. L ’adm inistration clas siqu e , 1992), pro nostica «su disolución interior, dando lugar a otra cosa» ( Trésor.... 13). De las teorías del m a n a g e m en t — cuyo papel dogmático (es decir, decir, legitimador de las relaciones políticas establecidas) P. Le gendre gendre colo có junto al derecho derecho de los Estados contemporán eos— tomam os el ejemp lo de A. Toffler Toffler ( T o f f l e r , 1 9 9 0 ) , el cual ve en los actuales movimientos del poder {powershift) la señal de la lle gada de una una nueva Edad de las civiliza ciones, dominada por formas blandas y flexibles de organi zación (Jlex-organisations).


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menzó a tomar forma, estas señales de disolución de las formas contemporáneas de normativización y disciplina no fueran ya abiertamente ab iertamente visibles. visibles. Y, sobre todo, de ninguna manera se puede decir que estas señales estuvieran en el origen del malestar males tar de la entonces más innovadora in novadora historiografía jurídica. jurídica . En aquel momento, lo que desempeñó un papel determinante fue la crítica de la «fa miliaridad» con la que la historiografía establecida se relacionaba con el pasado. 3.1.3.

C o n t r a u n a h i s t o r i a p o l í t i c o -i n s t i t u c i o n a l a c t u a l i z a d o r a

3.1.3.1. La polí po líti tica ca implí im plícit citaa de la idea ide a de «con «c ontin tinuid uidad ad»» (Kontinuitátsdenken) Para los que habían estado en contacto con la historiografía general más mo derna, especialmente con el movimiento de los An A n n a les le s , la falta de distanciamiento histórico resultaba, claro, sorprendente. Pero todavía lo era más cuando se analizaba la política implícita en esta his toriografía de la «continuidad». Tal vez fue por aquí por donde se avanzó hacia la ruptura revolucionaria. En efecto, la idea de una continuidad, continuidad, de una genealogía, entre el derecho his tórico y el derecho del presente lo era todo menos inocente desde el punto de vista de sus consecuencias en la política del saber (jurídico). La continuidad de los dogmas (de los conceptos, de las clasificaciones, de los principios) jurídicos jurídi cos constituye, de hecho, la vía vía real para la naturalización del de recho y de los los modelos de poder establecidos, establecidos, para la aceptación de un derecho na na tural, de una organización política racional, fundados en el principio de un espíri tu humano intemporal, que permitiría el diálogo dogmático entre los juristas del presente y los del pasado. Así, la historia tendría un papel esencialmente dogmáti co. Al ser un saber que lidia con el tiempo, tendría la función de lubrificar la co municación intemporal, haciendo posible el diálogo espiritual entre los de hoy y los de ayer. En este diálogo, el presente se enriquecía pero, sobre todo, se justificaba. Porque el pasado leído (y, por tanto, aprendido) a través de las categorías del pre sente, se convertía en documento vivísimo del carácter intemporal —y, en conse cuencia, racional— de esas mismas categorías. «Estado», «representación políti ca», «persona jurídica», «público/privado», «derecho subjetivo», se encontraban por todas partes en la historia. No podían dejar de ser formas continuas e irreduc tibles de la razón jurídica y política. Que esta continuidad fuera el resultado de la mirada del historiador era algo de lo que, al parecer, no se era consciente. No obstante, además de poder leerse en este registro de «permanencia», la continuidad también puede considerarse desde el punto de vista de la «evolu ción». En este caso, se trata de asistir al nacimiento y secular perfeccionamien to de un concepto o de un instituto. La «continuidad» es concebida como la con tinuidad de los seres vivos, que crecen, florecen y finalmente fructifican. La sabiduría político-jurídica de la Humanidad, al continuar el pasado y no olvidar sus enseñanzas, se perfecciona; es decir, progresa linealmente por acumulación.

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C U L T U R A J U R ÍD IC A E U R O P EA

A partir de esta idea, se instituye una visión progr pro gresi esista sta de la historia del poder y del derecho, que convierte la organización institucional actual en omega de la civilización política y jurídica. El Estado liberal-representativo y el derecho le gislado (o, mejor todavía, codificado) constituirían el fin de la historia, la últi ma estación de todos los procesos de «modernización». En todo esto la visión histórica servía siempre para documen do cumentar tar esta saga, saga, esta continua lucha por el derecho (Kam pfum Recht Recht). ). Los dogmas del derecho his tórico no son ya, como en el caso anterior, testimonios de la ecuanimidad del presente sino testimonios de la actividad libertadora de la Razón jurídica frente a la fuerza, los prejuicios y las dolencias infantiles (cf. Hespanha, 1986c). En uno y otro caso, la idea de continuidad era una garantía de este uso legiti mador de la historia. Es decir, de la idea de que el saber del presente se arraiga ba en el saber del pasado y que recibía de éste las categorías fundamentales so bre las cuales trabajaba. De hecho, la clave del éxito de la tradición romanística, desde los glosadores hasta la pandectística alemana, trató siempre de enmasca rar el carácter innovador de la «recepción» por el hecho de que ésta se apoyaba siempre en una duplex interpretado. Se elucubraba que el el sentido que tomaban los los conceptos o las normas heredadas del pasado era el acuñado por sus autores o el ligado a sus contextos originales. Ni los propios textos ni ni las condiciones condiciones de su producción y apropiación tenían con co n sistencia suficiente para provocar alteraciones en su sentido. Por el contrario, la nitidez cristalina y la plena disponibilidad de los textos dejarían reinar, soberano, el único contexto que sería preciso tener en cuenta, el contexto intemporal —y, por tanto, tanto, común al pasado y al presente— de la Razón jurídica. Esta creencia en la intemporalidad del sentido y en la posibilidad de una hermenéutica sin límites conducía a una reducción o a un rechazo de la profundidad histórica y a un senti miento de familiaridad con el pasado que, a su vez, aparejaba una trivialización de la «diferencia» ubicada en los textos jurídicos históricos. 3.1.3.2. La crítica cr ítica del de l atemp ate mpor orali alism smoo No se puede decir que la cuestión de las rupturas, especialmente de las rup turas dogmáticas, fuese desconocida para los historiadores del derecho. En la década de los veinte y de los treinta del siglo pasado, algunos romanistas, reac cionando contra la apropiación actualizadora del derecho romano llevada a cabo por la pandectística, pandectística, denunciaron el error erro r que supondría ignorar el el trabajo crea tivo, poiético, de las diversas recepciones de los textos romanísticos (duplex in terpretado), así como su progresivo distanciamiento en relación a los sentidos originales. De esta denuncia, del carácter ilusorio de las aparentes continuida des terminológicas, derivaba la ilegitimidad de aplicar, en la investigación his tórica, tórica, las las categorías jurídicas juríd icas actua ac tuales les55. 5 El precio precio pagad pagadoo por esta esta orienta orientació ciónn fue una una inevita inevitable ble «historiciza «historicización» ción» de las las corrie corrientes ntes roromanísticas y su pérdida de peso en las Facultades de Derecho. Por eso, ciertos sectores romanistas

L Í N E A S DE F U E R Z A DE UN A N U EV A H IS TO RI A P O L ÍT IC A E I N S T I T U C I O N A L

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Pero la crítica más contundente de la idea de «familiaridad», y más decisiva para el desarrollo reciente de la historiografía jurídico-institucional, vino más tarde, en la década de los años setenta. A pesar de la gran disparidad ideológica de los protagonistas, no parece muy arriesgado decir que se trató de un movi miento de crítica al triunfalismo de la política establecida —el Estado liberalrepresentativo y de su derecho legislado—, la cual había atado la historia insti tucional y jurídi jur ídica ca a su carro carr o triun tr iunfal fal66. Desde diversos puntos se intentó desvincular desvincul ar el pasado de esa atadura, demostrando que, si lo dejasen hablar con su propia voz, se desvincularía de las formas establecidas del presente, alabando, por el contrario, la inenarrable movilidad de las cosas humanas. En el ámbito de la historia político-institucional, esta misión fue emprendida por Otto Brunner7. Formaba parte, como Otto Gierke, Emile Lousse o Julius Evola, del sector más tradicionalista de críticos de la «situación política», y subrayó la alteridad de las representaciones del Antiguo Régimen sobre el po der y la sociedad. El éxito que este autor llegó a tener en los medios historiográficos vanguar distas se debe en buena medida a la favorable acogida que tuvo por parte de la historiografía político-institucional político-institucional crítica (esta vez de «izquierdas») italiana de de los años setenta, y la atención que recibió su obra en los estudios introductorios a dos antologías que en aquel momento estaban muy en boga, la de Schiera-Rotelli y la de A. Musí8. La influencia de Brunner, combinada con sugerencias an teriores y propagada por esta nueva historiografía, provocó un movimiento historiográfico, muy amplio actualmente, que polemizó sobre la pertinencia de la aplicación de categorías y precomprensiones contemporáneas a la historia del poder de las edades medieval y moderna (cf. Blockmans, 1993). En el dominio de la historia del derecho, la crítica de la continuidad presen taba, en principio, mayores dificultades; y es que en principio esta noción era esencial no tanto para mantener a flote la idea de ratio inris como para defender la razonabilidad de dispositivos técnicos como la «regla del precedente» o la «interpretación histórica» Fue justamente el culto a la «continuidad» el que estuvo detrás de las tensio Iu s nes que acompañaron a la aparición, en 1977, de un número de la revista Ius commune, publicación institucional de uno de los templos de la historiografía propusieron un estudio «jurídico» (actualizador) del derecho romano que reactivase las intencio zu n'ic ick k z u S av ig ny , z u d e m h eu ti g en S y st e m d e s ró m is c h e n nes dogmáticas de la pandectística ( zun' Rec R echt ht s) . V., respecto a este último sentido, el «manifiesto» de C r u z , 1989b, 113-124. Para su crí tica, v. 5.1.1.1.4. 6 V., e n e s t e m i s m o s e n t i d o , a u n q u e c o n d i f e r e n t e a r g u m e n t a c i ó n , L e v i , 1998. 7 Indicaciones biblio gráfica s, evaluación global y nota sobre los precur precursores, sores, H e s p a n h a , 1984b, 31 ss. 8 R o t t e l l i , 1971; Musí, 1979. También fue destacado por mí, en H e s p a n h a , 1984b. 9 Qu e requieren requieren que el el paso del tiempo y la evolu ción de los contex tos no perjudique la sim ili tud (la «continuidad») de las situaciones. Las cosas son, en realidad, más profundas: es la idea de continuidad (de las cosas y de las personas) la que sostiene el esencialismo, en el cual, a su vez, se apoya el derecho. Sin ellas, nuestras cosas se desvanecerían continuamente, las promesas no po drían garantizarse, etc.

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M ax-P -Pla lanc nckk-In Insti stitu tutt f ü r euro eu ropä päisc ische he R ec echt htsg sges esch chic icht htee, de jurí ju rídi dica ca alema al emana, na, el Max Frankfurt/Main, coordinado por un investigador del Instituto, Johannes-Mi Vorstudien en zur zu r Rec R echt htsh shist istoo rik1 rik 10. El chael Scholz, y bajo el título Vorstudi El título lo era todo menos inocente, inocente, a juzgar juz gar por el contraste provocador entre la designación clási Re chtsg tsges esch chic icht htee— y el neologismo Rech Re chtsh tshist istor orik. ik. La in ca de la disciplina — Rech tención iconoclasta se explicaba abiertamente en el estudio introductorio de Hi storis risch chee Rech Re chtsh tshisto istorie rie.. R eflex ef lexio ione nenn a n han ha n dfra df ranz nzös ösis isch chen en H isto is tori rik k , Scholz (. Histo o sea, «Una historia histórica del derecho. Reflexiones a partir de la historio grafía francesa»). Se trataría, en efecto, de «historizar la historia del derecho» al importar las sugerencias metodológicas de la École des Annales, concreta mente la de promover la observación del derecho en su contexto social y la de introducir introducir,, con toda su imponente majestad, la conciencia de dimensión te mpo ral, la conciencia de un tiempo marcado por la ruptura. El pasado jurídico, por tanto, debía ser leído de tal modo que se respetara su alteridad y se destacara el carácter «local» del sentido de los problemas, de la idoneidad de las soluciones y de la racionalidad de los instrumentos técnicodogmáticos utilizados. Es decir, se trataba de enfatizar que todos estos elemen tos dependían de condiciones históricas concretas que generaban generaba n un sentido de terminado, tanto si estas condiciones se ligaban a los contextos sociales de la práctica discursiva como si se relacionaban con los universos culturales parti culares de los actores históricos. La sola invitación a establecer una relación más íntima con la historia social provocaba malestar en una historiografía que vivía de la idea de «separación» ( Trennungsdenken, O. Brunner) entre el derecho y la sociedad. Y al margen ya de esta actitud, la ruptura con las continuidades de la tradición jurídica disolvía esta «familiaridad» de la que venimos hablando, suspendía la trivialización de los dogmas jurídicos del pasado y peligrosamente se aproximaba a un historicismo que, tarde o temprano, acabaría por afectar al presente. Porque, en reali dad, el «extraño» carácter del pasado se corresponde, como en un espejo, con el carácter históricamente fundado del presente: a nosotros nos parece raro el pa sado como raro les parecería el presente a nuestros antepasados, o les parecerá a nuestros descendientes 1 Este programa de recuperación de los sentidos «auténticos» («locales») de las instituciones del pasado no era fácil de llevar a la práctica, a menos que se : 1-g"1-1'orc 'orc33nbcTrios" rios"j,j,n,oor n,ooren enia ia^' ^''f'fiiiie\ e\ouo ouoTog Togrc rcos' os' q a e ' e s t a Vart Vartin in'i'iáa áa de xie sc ríb ír el p a s a do jurídico en sí mismo generaba. O sea, a menos que se supusiera que el en carcelamiento del pasado dentro de las categorías del presente era un hecho in tencional y que, por tanto, podía evitarse mediante una especie de reducción 1,1 V. S c

h o l z

, 1977.

11 Las Las propu propuest estas as metodológicas de J.J.-M M. Scholz, se diri dirigía gían, n, sobre sobre todo, todo, con contra tra la la hist histor oria ia de de las doctrinas (Dogmengeschichte). Pero no es menos cierto que también cargaban contra la histo ria militante de los años sesenta, políticamente comprometida, y siempre dispuesta a denunciar, en nombre de los valores del presente, las aberraciones del pasado, sobre todo aquellas que se pro longaban en el presente o de las cuales se podía hacer uso, directa o metafóricamente, en las lu chas civiles o políticas. políticas.


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voluntarista de todos estos preeoneeptos «aetualistas». Pero la verdad es que el historiador no aplica deliberadamente estos esquemas perceptivos, pues son ante todo el producto de prejuicios inmanentes. Y Scholz era consciente de ello. ello. Ni las deformaciones epistemológicas de los historiadores tradicionales eran intencionadas, intencionadas, ni la historia podía trabajar con categorías perceptivas perceptivas asépticas y neutrales, dispuestas a dejar vivir, con plena libertad y autodeterminación, a su objeto de conocimiento. A la vista de esto, él intentaba escapar de la situa ción recurriendo al concepto, desarrollado en aquel momento por la teoría ale mana de la historia, de conceptualización sugerida por el propio objeto de es (Gegenstandsbezogene Kategorien ); de este modo tudio (Gegenstandsbezogene mod o se abría el el camino camin o hacia una adhesión distanciada y no pietista de las autorrepresentaciones de los agen tes históricos. Esta es una cuestión a la que volveremos a referirnos más ade lante. El program pro gramaa que J.-M. J.-M. Scholz trazó en su «manifie «ma nifiesto» sto» 12en realidad reali dad ya se es taba llevando a cabo, en el ámbito de la historia del derecho privado, por Paolo Grossi, uno de los cultivadores más interesantes de una historiografía jurídica D ogme meng nges es-que, sin dejar de mantener una cuidadosa distancia respecto de la Dog chichte tradicional, se tomaba al mismo tiempo los textos en serio. Es decir, Grossi se negaba a ver en los textos históricos del derecho y en sus figuras dis cursivas los antecedentes de una historia futura. No sobrestimaba las aparentes continuidades formales (palabras o elementos normativos aislados del contex to) ni trivializaba los elementos extraños e inesperados. Sus estudios sobre los derechos y las cosas inauguran una nueva forma de tra tar la dogmátic dogm áticaa jurí ju rídi dica ca medieval y moderna mode rna (v. (v. Grossi, 1968, 1968, 19 1992 92). ). A partir del estudio de la dogmática medieval sobre las relaciones entre los hombres y las cosas y de su radical vinculación con la teología, P. Grossi des cubre un sistema distinto del contemporáneo. Desvela un sistema en el que en tre los hombres y las cosas se tejen lazos variados y superpuestos, mucho más complejos que los lazos biunívocos (una cosa es propiedad de una persona, una persona es propietaria de una cosa) del modelo liberal de propiedad concebida como un poder exclusivo de uso. Lo más interesante del proyecto es justo jus to el he cho de suspender la continuidad aparente de conceptos muy familiares (como el de dominium ), al subrayar, de un solo golpe, la naturaleza cultural de los con ceptos empleados tanto por el sistema dogmático del derecho medieval como por el derecho contemporáneo con temporáneo.. Al hacer hace r esto, P. P. Grossi evita caer prisionero tan to de los esquemas dogmáticos actuales (que él rechaza como sistema de re construcción histórica) como de los de esa edad. Se limita a observar éstos fríamente, buscando sus orígenes en el seno del discurso teológico-jurídico y evidenciando sus consecuencias en el plano de la percepción de las relaciones sociales. En suma, pone en práctica esa lectura de los textos «por encima del hombro de los que los escribieron» de la que hablan los antropólogos. Lee lo que ellos leían, con un mirar paralelo; pero lee también el propio acto de lectu ra (o de escritura) original. 12 Y que ilustraba ilustraba con algunos artículos de historiadores del del derec ho «de ruptur ruptura». a».


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Para ofrecer otro ejemplo de este género de «lectura participante», que pro viene también del brillante grupo de discípulos de Paolo Grossi, se podría citar a Pietro Costa, autor, en los ya lejanos años sesenta del siglo pasado, de un li bro inesperado que, contrariamente a los habituales ensayos de historia de las ideas políticas, buscaba las categorías de lo político en el seno de los tratados jurí ju rídi dico coss sobre sobr e la juri ju risd sdic icci ción ón l3. La labor lab or histo his tori riogr ográf áfica ica de P. Cos C osta ta era do dobl blee mente innovadora. En primer lugar, reconstruía, en su alteridad, el sistema me dieval del saber relativo al poder: mostraba que el lugar del discurso político en una sociedad que se creía fundada sobre la justicia se hallaba allí donde se dis cutía de la facultad para impartir justicia, es decir, en el discurso de los juristas sobre la iurisdictio 4. En segundo lugar, revelaba la eficacia, textual y contex tual, del sistema de vocabulario (campos semánticos) que los textos jurídicos contienen, como, por ejemplo, el vocabulario jurídico medieval sobre el poder o esas listas interminables de definiciones y de clasificaciones en torno a pala bras como iurisdictio o imperium. En estos juegos léxicos se aprehendía y en cerraba toda la realidad social, sujeta a operaciones de tratamiento intelectual que obedecían a una lógica estrictamente textual. Una vez más, se proponía al mundo como modelo una matriz destinada a contener las cuestiones políticas y a servirles de norma 15.

3.1.4.

E l d e s c u b r im ie n t o d e l p l u r a l is m o p o l ít ic o

Una de las principales consecuencias del problema del imaginario político li beral fue el abandono de los puntos de vista historiográficos que sólo conside raban (en la historia o en la sociología del poder) el nivel estatal del poder o el oficial (legislativo, doctrinal) del derecho. Antes de la drástica drástica reducción del imaginario político operada op erada por la ideolo gía estatalista a inicios del siglo XIX, Europa vivía en un universo político plu ral l6. Y era bien consciente de ello. Consciente tanto de la diversidad de los ni veles de normativización normativizació n social como de la diversidad de las tecnologías con las cuales se imponían las normas. Coexistían, en primer lugar, diferentes centros autónomos de poder, sin que esto creara problemas ni de orden práctico ni teórico. La sociedad se concebía como un cuerpo; y esta metáfora ayudaba a comprender que, al igual que los di ferentes órganos corporales, los diversos órganos sociales podían disponer de la 13 C f . C o s t a , 1969.

14 Y que, con secuent ement e, consideraba que el lugar centr central al de la práctica polític a era era el tri tri bunal; lo que explica la importancia del litigio en el marco de las luchas políticas (cf. H e s p a n h a , 1993e, 45 i ss.). 15 Documen té esta función función política política de las las clasifica cion es doctrinales doctrinales del imperium y de la iu ri r i s d ic ti o en H e s p a n h a , 1984a (versión castellana en H e s p a n h a , 1993b); v. su valoración en V a l l e j o , 1992. Ih Sobre este tema, tema, muy expresivo, C l a v e r o 1991 .


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suficiente autonomía de funcionamiento para desempeñar la función que les ha bía sido atribuida en la economía del todo l7. En segundo lugar, lugar, en este mundo de poderes —sobrenaturales, — sobrenaturales, naturales y hu manos— distintos y autónomos, la normativización se realizaba también a di ferentes niveles. Existía un orden divino, que se explicaba mediante la revela ción. Pero, independientemente de este primer orden, la propia Creación estaba ordenada y «las cosas» poseían una densidad que las hacía relativamente indis ponibles. Finalmente, los hombres habían añadido a estos órdenes suprahumanos diversos complejos normativos particulares. Aunque hubiera una jerarquía entre estos diferentes órdenes, los inferiores no eran privados de su propia efi cacia, la cual predominaba en los ámbitos que le eran propios. Este pluralismo jurídico no era específico del Antiguo Régimen. Por el con trario, en el ámbito político actual todavía se observa. El carácter artificial del Estado y la lentitud y costes de esta construcción estatal fueron muy bien ilus trados por Pietro Costa en un hermoso libro sobre la dogmática del derecho po lítico italiano del siglo XIX ' 8. Yo mismo, mism o, en un artículo art ículo más reciente, recie nte, sugerí que, a pesar del imaginario de unidad instituido por el estatalismo, las revoluciones del siglo pasado crearon nuevos mecanismos de periferización del poder (como la burocracia)l9. No obstante, fueron sobre todo los sociólogos de la justicia los que revelaron la multiplicidad de mecanismos de normativización y de resolu ción de conflictos en las sociedades contemporáneas20. De cualquier modo, esta idea de que la normativización social se efectúa en múltiples niveles encontró ya notables aplicaciones en la más reciente histo riografía político-institucional del Antiguo Régimen. Me sirvo del ejemplo de Bartolomé Clavero, uno de los más interesantes historiadores del derecho de nuestros días (cf. Vallejo, 1995). Desde 1979, Clavero desarrolla un modelo a lternativo y no anacrónico para describir el universo político del Antiguo Ré gimen. Ese modelo lo encontró, casi explícitamente, en la literatura jurídica de esa edad. Esta literatura no hablaba del Estado sino de una pluralidad de jur ju r i s d ic c ion io n e s y de dere de rech chos os — dere de rech chos os en p lur lu r al— al — estr es trec echa ham m e nte nt e d e p e n dientes de otros órdenes normativos (como la moral religiosa o los deberes de amistad). En sus trabajos Clavero insiste en dos tópicos: — El orden jurídico jurídic o del Antiguo Régimen tiene un carácter natural-tradicio nal; el derecho, cuando no es el producto del Estado sino de una tradición lite raria, establece fronteras fluidas y movedizas con otros saberes normativos (como la ética o la teología); 17 Sobre Sobre esto, v., en síntesis, 11e s p a n d a , 1993b, 122 ss. 18 Costa, 1986. Sobre Sobre los aspectos civilizadores civilizadores y éticos de la construcción del Estado, cf. cf. la no table síntesis de B a u m a n , 1995. 19 Cf. Cf. H e s p a n h a , 1990b; sobre la pluralidad pluralidad de los poderes y de las tecnología s políticas de nues tros días, v. H e s p a n h a , 1992a. 20 Informa ción biblio grá fica en H e s p a n h a , 1993a («Introducción»). V. también C a p p e l l e t t i , 1984; y S p i t t l e r , 1980.

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— La iurisdictio, facultad de decir el derecho, es decir, de asegurar los equi librios establecidos y, por tanto, de mantener el orden en los diferentes niveles, está más bien dispersa en la sociedad; no es summa iurisdictio sino una facul tad de armonizar arm onizar los los niveles más bajos de la jurisdicción. El resultado es un modelo intelectual del mundo político que se adecúa muy bien a los datos proporcionados por las fuentes y que es rico explicando el uni verso institucional de la época. A partir de aquí, la autonomía de los cuerpos (fa milia, comunidades, Iglesia, corporaciones), las limitaciones del poder de la co rona en función de los derechos particulares establecidos, la arquitectura antagonística del orden jurídico, las dependencias del derecho en relación con la religión y a la moral, se pueden llegar a comprender sin esfuerzo21. Esta visión pluralista del poder y del derecho tiende a fijarse, claro, en uni versos institucionales claramente no estatales, como la familia y la Iglesia. Resulta trivial subrayar la importancia del descubrimiento de Otto Brunner (cf. Brunner, 1939, 1968a, 1968b) de un hecho que sería evidente si no fuera por los los efectos de enmascaramiento enmascaram iento de la ideología estatalista: estatalista: la centralidad políti polí ti ca del del mundo doméstico. No sólo como módulo autónomo y autorreferencial autorre ferencial de organización y disciplina social de los miembros de la familia, sino también como fuente de tecnologías disciplinares y de modelos de legitimación utiliza dos en otros espacios sociales ". Y no hablemos hablem os de la Iglesia, pues los estudios sobre las tecnologías tecnol ogías discipli disc ipli nares propias se multiplican. En primer lugar, lugar, sobre los típicos mecanismos mecanism os ecle siásticos de coerción, como la confesión, la inquisición o las visitas parroquia les23. En segundo lugar, sobre el núcleo de legitimación del discurso jurídico fr a tern te rnaa corre co rrecti ctioo o el amor24. El estudio del amor como dispositi canónico, la fra vo legitimador y como tecnología disciplinar rebasa ampliamente los los límites del derecho canónico. Ahora bien, fueron los historiadores historiadores de esta rama jurídic jurí dicaa los que inauguraron un campo de investigación que puede ser de enorme impor 1

L a influencia de este mode lo — que también fue propuesto propuesto en Italia, Italia, aunque de forma forma m e

nos sistemática, por historiadores historiadores con tempor áneos a Clavero, com o P. Schiera— Schiera— es hoy impor tante en Italia, España y Portugal, sobre todo entre los historiadores modernistas (cf. apreciación de L e v i , 1998). L a historiografía inglesa siempre estuvo más próxima, así como ciertos sectores de la alemana. En todo caso, tanto en Alemania como en Francia todavía domina el modelo estata lista. Para una panorámica sobre los puntos de vista más recientes sobre el «Estado moderno», v. B l o c k m a n s , 1993. Los efectos de esta lectura de la historia jurídico-política les resultan chocantes a los partidarios de una historia jurídica, institucional y política centrada en el Estado y que insista en la idea de centralización com o característica característica de las monarquías europeas de la Edad Moderna. En España esta imagen era tribu tributar taria ia del centralismo polít ico de la Edad de Franco ( E s p a ñ a , una, na, g ran de y libre). libre). Pero parte de la historiografía posfranquista no deja de comulgar con esta visión centralizadora. Cosa que, en cierta medida, explica el tono polémico que rodea, todavía hoy, a la obra de Clavero en su propio país. Este papel modular de la familia y de la disciplina doméstica ha sido objeto últimamente de estudios, como el notable de Daniela F r i g o (1985a, 1985b, 1991). 23 V. T u r c i i i n i , 1985; T u r r i n i , 1991.Y, sobre todo, P r o s p e r i , 1996. "4 Sobre esta re lació n entre amor divino, gracia grac ia y poder, v. v. P r o d i , 1992.


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tancia para la comprensión de los mecanismos políticos: la disciplina de los sen timientos o la de de la educación sentimental. Volveremos Volveremos sobre este tema. tema. De mo mento, nos basta subrayar la importancia heurística, a pesar de su carácter mu chas veces hermético, de los los trabajos de Pierre Lege Le gend ndre re225 sobre las las relaciones entre el poder y el amor26. No obstante, esta lectura pluralista del poder y de la disciplina en la sociedad del Antiguo Régimen sobrepasa el derecho, tal y como éste se concibe actual mente. En realidad, este derecho constituía (constituye) un orden mínimo de dis ciplina, rodeado por otros más eficaces y más cotidianos. Por ejemplo, aquello que se llamaba, en la literatura del derecho común, el derecho de los rústicos (iura rusticorum ), es decir, esas prácticas a las que el derecho común ni siquiera otorgaba la dignidad de la costumbre, pero que constituían la norma de comportamiento y el patrón de resolución de conflic tos en las comunidades campesinas. Los trabajos empíricos de Yves y Nicole Castan prueban bien su eficacia, por muy difícil que sea evaluar su impacto a través de una lectura lect ura ingenua de las las fuentes jurídic jurí dicas as letradas (Hespanha, (He spanha, 19 1983 83). ). Pero la normativización y la disciplina sociales sobre todo están garantizadas por la domesticación del alma. No se puede dejar de pensar en Michel Foucault cuando se evoca este tema de las «tecnologías de sí mismo» (cf. Martin, 1992). Aunque el interés por es tos temas de investigación deriva también de pistas teóricas más antiguas (des de Max Weber a Norbert Elias) sobre los mecanismos de interiorización de la D iszi zipp lin li n ieni ie ninn g). Por otro lado, el estudio de los «sentimien disciplina social ( Dis tos políticos» ha avanzado mucho gracias a estudios histórico-antropológicos sobre el don, la libertad y la gratitud, como cimientos ideológicos de las redes de amigos y clientes. Una primera corriente, que llevó a estudiar la educación sentimental, tanto moderna como contemporánea, en sus relaciones con el mundo del derecho y del poder27, apenas ha dado los primeros pasos. Otra corriente, cuyo punto de partida está constituido por los estudios de Clyde Mitchell y G. Boise Bo iseva vain2 in2S S sobre las redes de amistad en la Sicilia contem con tempo po ránea, exploró las posibilidades disciplinarias de las normas de la moral tradi cional (concretamente, de Aristóteles a Santo Tomás) sobre dominios aparentemente tan libres como los de la liberalidad y la gracia. En otro lugar (Hespanha, 19 1993 93e), e), he intentado mostrar que un campo tan im portante como el de la liberalidad regia estaba sujeto a una gramática rígida que constreñía la liberalidad y la gracia y que prácticamente le escamoteaba al rey toda su libertad, en este dominio de lo jurídicamente no debido. 1974, 1976, 1983. 2(1 Sobre el concepto emoci onal y afectivo de la política, v. también, A n s a r t , 1983. O el funda mental B a u m a n , 1995, 82- 109. Por Por último, para para un un tratamiento tratamiento exhaustivo, C a r d i m , 2000. 25 L e g e n d r e ,

27 Sob re la func ión política de la edu cació n sentim ental en el contexto de la socie dad laiciza da d e l o s s i g l o s x v m y xix, v. p o r t a d o s , S c h i e r a , 1985.

2X Cf.

M it c h e l l ,

1973;

Bo i s e v a in ,

1978.


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coincidiera con la actual. La frescura del punto de vista que obtenían derivaba de este esfuerzo en no trivializar los testimonios del pasado al filtrarlos por las categorías del sentido común del historiador. El carácter no trivializante de esta lectura distanciada de las fuentes debe ser just ju stam amen ente te destac des tacado ado.. 3.2.1.

Re

spetar l a l ó g ic a de l a s f u e n t e s

En realidad, los textos que constituyen la tradición literaria europea sobre el poder y el derecho han sido objeto de un constante trabajo de reinterpretación. Especialmente, los textos jurídicos. Una tradición centenaria de juristas, que creían que en estos textos se de positaba la ratio scripta, los fue leyendo bajo la influencia de nuevos contex tos, procurando encontrar en ellos el sentido «adecuado» a éstos. Con otras palabras, la tradición fue innovando. Al mismo tiempo, una tradición de his toriadores, sobre todo del campo del derecho, educados en las lecciones de la historia de los dogmas jurídicos ( Dog D ogm m enge en gesc schi hich chte te ), los fue leyendo retros pectivamente, buscando en ellos la prueba que demostrase que los conceptos y los institutos actuales tenían sus raíces en el pasado. Dicho de otra manera, los fue recuperando. Actualmente, la frescura del sentido original está por eso siendo oscurecida por las correspondientes capas de innovación y recuperación. Lo extraño se con virtió en familiar, lo inesperado en banal, lo chocante en esperado. La lectura encuentra las palabras esperadas en lugares previsibles. Las palabras están lle nas de sentido común, lo que quiere decir que carecen de cualquier sentido es pecífico. El presente mira hacia el pasado y encuentra su imagen, como el que se mira en un espejo. La obra de Paolo Grossi sobre las situaciones reales en la experiencia medie val es un ejemplo significativo de lo expuesto ( G r o s s i , 1968). Porque las fuen tes en las que él encontró los «nuevos» antiguos sentidos que hacen de su na rración una novedad no habían dejado de invocarse a lo largo de los últimos doscientos años, justamente para probar el carácter tradicional, o incluso natu ral, del derecho de propiedad30. El arte de Paolo Grossi consistió en saber so brepasar las evidencias e ir a buscar el sentido perdido. Otra forma de banalizar los textos históricos consiste en eufemizar el peso, el valor de lo que se ha dicho, atribuyéndole, entonces, el carácter de metá30 Hace Hac e bastant es año s leí que el Cardenal De Gaspe ri, cuand o elabora ba el el borrador de la en cíclica Quadragesimo anno, preocupa do en encontrar un un fundamen to histórico y tradicional tradicional para para la doctrina de la Iglesia de defensa de la propiedad privada contra los «errores» del comunismo, empezó con una entusiasta anotación, «Ecco il diritto di proprietà!», un párrafo de Santo Tomás d o m in iu m en el sentido no exclusivista y no individualista que el térmi en el que se hablaba de do no entonces tenía. Es un ejemplo de cómo las preocupaciones contextúales actúan sobre la lec tura. Pero, generalmente, los procesos de contextualización social de la lectura son menos di rectos.

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CULTURA JURÍDICA LURÜPLA

fora o de dispositivo meramente retòrico. Como si el autor no pueda querer decir, ni siquiera literariamente, aquello que dice. Estaría utilizando una ima gen para embellecer el discurso con un artificio de elocuencia o, incluso, po dría estar queriendo engañar al lector al esconder la dura realidad tras un velo diáfano de fantasía. La función del historiador sería interpretarlo cum grano salis y reducir el contenido a su verdadera dimensión otorgándole su sentido real. Un ejemplo de esta lectura «perspicaz» es la que normalmente se hace de las continuas referencias que se encuentran en los textos jurídicos a órdenes supe riores de la ética y la religión. Una actitud común de los historiadores del dere cho, por no hablar de los historiadores del ámbito social que frecuentan los tex tos jurídicos, es la de considerar estas referencias —completamente extrañas a la actual comprensión de un derecho y de un poder secularizados— artefactos retóricos desprovistos de sentido31. Por el contrario, en el caso de textos de de recho medieval y moderno, esas referencias son la prueba de la relación onto lògica entre el derecho y la religión, sin la cual no pueden entenderse; como no puede ser comprendido el sentido global del orden jurídico ni muchos de sus de talles32. Ocurre lo mismo cuando aparecen referencias al amor. En este caso, la ope ración de banalización presenta dos vertientes. Por un lado, se reinterpreta el concepto de amor. amor. En este sentido, sentido, habría sólo un concepto, el cual naturalmente se corresponde con nuestra gramática sentimental: el amor es amor hacia la per sona amada o bien hacia los padres o hacia los hijos. Y si en las fuentes apare cen otros amores (amor hacia los gobernantes, amor por el orden y la justicia, amor como origen mismo del orden y de la justicia), entonces hay que decir que éstas son maneras enfáticas de expresarse, dispositivos retóricos sin contenido ni mental ni (todavía menos) social. Esta correlación que entonces se hacía en tre los sentimientos afectivos (y sus correspondientes actitudes) y personas tan dispares como el rey, los padres, los compañeros de viaje o los amantes, no in formaría sobre la realidad política «real» y podría dejarse de lado en el análisis histórico de los hechos políticos33. Por el contrario, una lectura en profundidad (una lectura «atenta», por reto mar una terminología terminología ya propuesta para describir preocupaciones del mismo gé nero 34) que respete todo lo que se ha dicho (y lo que no se ha dicho), que recu se el sentido común, que subvierta la lectura tranquilizadora del pasado, puede hacer ver que los textos textos que se referían al amor reposaban (construían, (construían, difundían) una diferente gramática de los sentimientos, otra anatomía dell’anima (Mario 11 O mej mejor or,, dotados dotados de un un sentido sentido pragmáti pragmático co (es dec decir ir,, destinado destinado a conmover al al lector) lector) y no se mántico (es decir, destinado a denotar objetos). Cf., en este sentido, el testimonio del princip principal al responsable de la diseminación , se gún la nue va terminología, terminología, de esta idea, idea, Bartolom é Clavero ( C l a v e r o , 1991). 33 Para el análisi s del amor com o sen timi ento po lítico , v. v. L e g e n d r e , 1974; B o l t a n s k i , 1990; C a r d i m , 2000. 34 Cf. G e e r t z , 1973; M e d i c k , 1984.

l ín e a s

d e

f u e r z a

d e

u n a

n u e v a

h is t o r ia

po l ít ic a

e

in s t it u c i o n a l

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Bergamo), que constituía lo impensado tanto del derecho como del conjunto de saberes sobre el hombre y la sociedad, y daba, por tanto, un sentido profundo y específico a sus proposiciones. proposiciones. El trabajo de recuperación de los sentidos originales, como se puede ver, es penoso. El sentido superficial tiene que retirarse para dar lugar a las capas su cesivas de sentidos subyacentes. Como en arqueología, la excavación del texto tiene que progresar por capas. Los hallazgos de cada una de ellas tienen que dar sentido a ese nivel. El modo en que fueron posteriormente recuperados puede ser objeto de descripción; aunque ésta es otra historia, historia, la historia de la tradición. Por tanto, en cada nivel hay que esforzarse por recuperar la extrañeza de lo que se dice y no la familiaridad; hay que evitar dejarse llevar por lecturas fáci les; hay que leer y releer y, al mismo tiempo, interrogar cada palabra, cada con cepto, cada proposición, cada «evidencia» y procurar que la respuesta no parta de nuestra lógica sino de la propia lógica del texto, hasta que lo implícito que contiene se haya vuelto explícito y pueda describirse. Este es el momento en el que lo banal se carga de nuevos e inesperados sentidos. El pasado, en su escan dalosa diversidad, ha sido reencontrado. Esta exploración de las profundidades del texto es también un sondeo de las zonas límite del universo de la interpretación. En realidad, en la base de los comportamientos o de las prácticas se encuen tran opciones humanas ante diferentes situaciones. Éstas se evalúan según las disposiciones espirituales, cognitivas o emocionales que asimismo dictan el tipo de reacciones de los sujetos. A menos que uno se adhiera a la idea de una natu raleza innata y común, estas disposiciones están fuera del alcance del conoci miento exterior, histórico o no. Entonces, en esta hermenéutica de las raíces de la práctica a lo máximo que se puede llegar es a anotar las manifestaciones ex teriores, tanto si son comportamientos como discursos (especialmente, los que autorrepresenten los estados de espíritu), describirlos con todo detalle y fideli dad y, a partir de ahí, intentar identificar las disposiciones espirituales allí in crustadas, crustad as, el origen de los sentidos auténticos de las las prácticas \ 35 La «fu ert e» expre sió n se s e n ti d o s a u té n ti c o s d e la s p r á c t ic a s significa que se rechazan concep ciones de la historia, para las que el historiador es el que da el sentido auténtico a los actos huma nos, y se reconducen, bien hacia una cadena escatológica de tipo providencialista/finalista, o bien hacia un encadenamiento causal de tipo cientifista; pero no pretende crear ilusiones respecto a la validez final del conocimiento histórico. Cf. (en el mismo sentido de un trabajo, no de reconstrucción de los sentimientos sino de la lec tura tura de las las formas simbóli cas — palab palabras ras,, imágenes, instituciones, instituciones, com portamientos— a par parti tirr de de las cuales las person as se ven unas a otras) otras) G e e r t z , 1986a, 75. Evidentemente, esta propuesta pre senta problemas epistemológicos serios, puesto que no es fácil encontrar un fundamento, en este plano, para el optimismo de conseguir alcanzar ese nivel irreductiblemente individual en el que se fundamenta cada acción. Los problemas se atenúan si se orienta la investigación, no hacia los pu ros p r o p o s it a in m e n te re te n ta (las disposiciones puramente interiores), sino hacia los estados de espírit espírituu «de algún mod o objetivados» en discursos o comportamientos, de manera que posibiliten, posibiliten, por una especie de procedimiento re c o n st ru c ti v o , la reconstitución de una disposición espiritual objetiva que, en realidad, no es de nadie pero que se deduce de aquello que los individuos que par ticipan en una cultura depositan en sus actos externos, comunicativos. Pero los conocidos proble-

BIBLIOTECA LUIS GONZALEZ EL COLEGIO DE MICHOACÁN

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C U LTU RA JUR ÍD IC A EUROPEA

3.2.2.

L a LITERATURA ÉTICO-JURÍDICA: v í a p a r a u n POLÍTICA DE LA ÉPOCA PRECONTEMPORÁNEA

a a n t r o po l o g ía

De todas maneras, si consideramos los géneros literarios ético-jurídicos es pecíficos de la Edad Moderna, la probabilidad de que los textos contengan algo más que fantasías o buenas intenciones aumenta bastante. Porque hay quien pien sa que, si existen vías de acceso para alcanzar lo impensado social de la Edad Moderna, la vía real entre todas ellas es la de los textos teológicos, morales y juríd jur ídic icos os.. Esta es la posición de Bartolomé Clavero en sus repetidas propuestas de una antropología antropología de la la Edad Edad Moderna basada en los los textos jurí ju rídi dico cos3 s3 o, en una ver sión más reciente, también en los textos teológico-morales37. A partir del conjunto de preceptos de la literatura ético-jurídica y del desve lamiento de la lógica política profunda de la sociedad precontemporánea, se ob tendría la misma sensación experimentada por Leonardo Sciascia en relación a la sociedad siciliana, una vez descubierta su clave mental. Las sorpresas, por lo que respecta a las actitudes dominantes, acaban. Todo se vuelve lógico y previ sible38. ¿Por qué? Desde luego, la teología moral y el derecho constituyen, hasta el siglo XVIII, los saberes más importantes relativos al hombre y a la sociedad. Saberes proli jos, jo s, además ade más.. Basta Ba sta echa ec harr una un a ojeada oje ada a la bibl b ibliog iogra rafí fíaa de textos tex tos imp impre resos sos a lo lar l ar go de la la Edad Moderna para darnos cuenta del del dominio abrumador abrum ador de estos sa beres en el conjunto de los acontecimientos. En realidad, la teología moral y el derecho representan, en la Edad Moderna, una tradición largamente sedimentada. Es decir, una tradición en la que se re cogen esquemas culturales de representación del hombre y del mundo muy ex perimentados y consensuados. La continua discusión intelectual de un mismo universo literario puso a prueba la capacidad de consenso de las interpretacio nes y de las lecturas y su adecuación a los datos vividos. Por otro lado, el mismo carácter provecto de la tradición hizo que absorbiera los esquemas más fundamentales de aprehensión y creara parrillas de distinción y clasificación, maneras de describir, describir, constelaciones conceptuales, reglas de in ferencia, patrones de valoración. Esquemas que se habían incorporado al len mas del círculo hermenéutico no desaparecen con esto ya que esta reconstrucción se fundamenta en las experiencias subjetivas y culturales del intérprete... Igualmente escéptico, aunque por otras razones, L e v i , 1985. 36 Cf. C l a v e r o , 1985. 37 Cf. C l a v e r o , 1991, «Prefacio». El pesi mism o que destila este texto texto no deriva deriva de dudas dudas «lo

cales» en cuanto al valor histórico de los textos ético-jurídicos para la reconstrucción del imagi nario social moderno, sino de dudas generales respecto a la pertinencia de cualquier reconstruc ción. 3S En el el plano plano pedagógico, esto tiene tiene la ventaj ventajaa de permit permitir ir la la susti sustituci tución ón de una una exposición exposición atoatomista de la historia institucional, en donde cada institución se describe a sí misma, por una expo sición de los grandes cuadros de la cultura institucional subyacente.


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guaje, que se habían popularizado en una literatura vulgar o en tópicos y brocardos, que se exteriorizaban en manifestaciones litúrgicas, en programas de imágenes, en prácticas ceremoniales, ceremoni ales, en dispositivos dispositivos arquitectónicos. Y que, que, por esta razón, habían ganado una capacidad de reproducción que superaba a la que se derivaba de los textos originales. La tradición literaria teológica, ética y jurí dica constituía, así, un habitus de autorrepresentación de los fundamentos an tropológicos de la vida social. En este sentido, su acción configuradora prece día incluso a cualquier intención normativa, puesto que lo que más bien se desprendía necesariamente de ella era la inexorable inculcación de una comple ta panoplia de herramientas intelectuales básicas, por ser imprescindibles para la aprehensión de la vida social. Pero Pero esta literatura lo era todo menos puramente purament e descriptiva, descriptiva, todo menos «anormativa». mativa». Su carga preceptiva era enorme, enorme , tanto porque sus propuestas aparecían ancladas, al mismo tiempo, en la naturaleza y en la religión como porque su in tención no era describir el mundo sino transformarlo. De hecho, lo que se des cribe en los libros de teología y de derecho aparece como dato inevitable de la naturaleza o como dato inviolable de la religión. Los estados de espíritu de los hombres (affectus ), la relación entre éstos y sus efectos externos ( effectus), se presentaban como modelos forzosos de conducta, garantizados, por un lado, por la imposibilidad de derogación de la naturaleza y, por el otro, por la amenaza de la perdición. En relación con la sociedad, estos textos tienen una estructura semejante a la del habitus, tal y como lo concibe Pierre Bourdieu. Constituyen una realidad es tructurada (por las condiciones de una práctica discursiva enmarcada por dis positivos textuales, institucionales y sociales específicos) que incorpora esque mas intelectuales cuya adecuación al ambiente ya fue comprobada ,9. Aunque también constituyen una realidad estructurante que sigue operando para el fu turo y va inculcando esquemas de aprehensión, evaluación y acción. Tanto las propuestas prácticas como la apelación a valores universales (la na turaleza y la religión) favorecían la difusión de los modelos mentales y prag máticos contenidos en estos textos entre auditorios culturalmente muy diferen tes respecto al grupo que los los producía. Además, los ambientes institucionales en que se producían estos textos disponían de «procedimientos de vulgarización» muy eficaces (la parenética, la confesión auricular, la literatura devota, la litur gia, la iconografía sagrada, respecto a la teología; las fórmulas notariales, la li teratura de divulgación jurídica, los brocardos, las decisiones de los tribunales, respecto al derecho) mediante los cuales los textos-matriz conseguían traduc ciones adaptadas a una gran pluralidad de auditorios. Esta secular impregnación hizo de la moral y del derecho saberes consensúa les. Y este consenso en torno a sus propuestas fundamentales configuraba la vo 39 Es ésta una una ventaja de este cuerpo literario literario sobre la tradición literar literaria ia de ficc ión ió n o puram en te ensayística. En este caso, los mecanismos de control de la adecuación práctica de las proposi ciones, o no existen o tienen mucha menos fuerza reestructurante. Un personaje psicológicamen te inverosímil no obliga necesariamente a un autor a reescribir una novela.

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CU LTU RA JURÍD ICA LUROPLA

cación central de estos discursos, vocación que derivaba tanto del ambiente en que se desarrollaban como de las funciones sociales que les eran atribuidas. Esta vocación hacia el consenso proviene, principalmente, de las propias con diciones de producción de la tradición literaria en que los textos se incluyen. Se trata de una tradición que durante varios siglos había trabajado sobre bases tex tuales que nunca habían sido modificadas y que habían producido, por sedi mentación, las opiniones más probables, es decir, las más aceptables por el au ditorio. Esta sedimentación había cristalizado el acquis consensual en tópicos, brocarda, dicta , reglas, opiniones comunes. Por tanto, era ahí donde estaban de positadas las opiniones más comunes y más perdurables del imaginario sobre el hombre y la sociedad. No obstante, provenían también de la intención práctica a la que nos referi mos anteriormente. La educación por persuasión no se puede llevar a cabo si no es a partir de un núcleo de propuestas generalmente aceptables. El carácter consensual de este núcleo de representaciones fundamentales no excluía, excluía, evidentemente, evidentemen te, visiones vision es conflictivas, ante las que había que optar para llegar a consolidar una regla de comportamiento. De todas maneras, el saber teológico-jurídico había desarrollado métodos para encontrar la solución jus ta que, por un lado, permitían la pluralidad de visiones conflictivas y, por otro, admitían la posibilidad de consensos al registrar la solución más consensual (opinio communis) como solución probable (aunque no forzosa). Estos pro cesos metodológicos consistían, por un lado, en el modelo expositivo de la quaestio y, por otro, en la combinación de la tópica (ars tópica ) y de la opi nión común. La recopilación de quaestiones pone al alcance del historiador un conjunto de propuestas discutidas ( quaestiones quaestiones disputatae) que sirve para explicar los conflictos conflictos provenientes de diferentes apropiaciones aprop iaciones de los textos. textos. Con la tópica, accede al catálogo de las bases consensúales de cualquier discu sión, es decir, a los topoi socialmente aceptables. Pero la tópica además garan tizaba que la solución solución final, registrada para la posteridad como opinión común, era la más consensual y se tomaba como base de nuevas elaboraciones tex tuales. Quaestio y tópica son, así, dos poderosos mecanismos de afianzamiento de los textos teológico-jurídicos en los contextos sociales y los los transforman transform an en tes timonios particularmente fiables respecto a los datos culturales presentes en la práctica. El lugar central ocupado por el imaginario jurídico en la representa ción de la sociedad y del poder es una prueba convincente de ello. Aunque, ¿no vendrá a la postre esta dimensión preceptiva de la teología, de la moral y del derecho a estropear el valor instrumental de estos textos a la hora de desentrañar las relaciones sociales? Dicho de otra forma: a la vista de tanto pa p a tho th o s normativo, ¿no estarán estos textos más atentos al mundo del deber ser que al mundo del serl ¿Y si estos textos están muy mixtificados, demasiado con taminados «ideológicamente» y por esta razón están echados a perder en tanto que fuentes idóneas de la historia? Algunos historiadores traslucen tener reparos ante el uso de estas fuentes e insisten en este punto.


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Para algunos, estas fuentes cargadas de intenciones deberían dejar paso a fuen tes no intencionales, a subproductos brutos de la praxis como piezas judiciales, peticiones, descripciones y memoriales. O sea, a textos que no fueron escritos para crear modelos de acción sino que, justo al contrario, fueron escritos bajo el patrón de una acción. Para otros, sin embargo, lo decisivo sería el estudio de si tuaciones concretas, en las cuales, y movidos por intereses momentáneos y efí meros, los agentes procederían casuísticamente, contextualizadamente, sin re currir a un modelo valorativo general y permanente. Estas objeciones difieren entre sí, y por ello han de ser abordadas separada mente. En cuanto a la predilección por «fuentes meramente aplicativas» (en detri mento de las «fuentes doctrinales») por considerarlas «más fieles a la realidad», cabe decir que este juicio seguramente descansa en un concepto de ideología como conciencia deformada: el discurso ideológico es así visto como un dis curso mixtificador, opuesto por tanto a otros otros discursos meramente meram ente denotativos, denotativos, y por ello capaces de reproducir sin mediaciones el «estado de las cosas». Su cede que este concepto de ideología no no cuenta en la actualidad con muchos adep ad ep tos puesto que, en general, no se acepta que, por oposición al discurso ideoló gico, existan discursos no deformados que neutralmente representen la realidad. Así, entre un texto explícitamente normativo y un texto aparentemente denota tivo, la diferencia que existe es apenas la de dos gramáticas diferentes de cons trucción de los objetos. Porque, al final, la realidad se da siempre como repre sentación. Con C on la desventaja de que, en los discursos no explícitamente normativos, esta gramática se encuentra escondida, encapsulada en actos discursivos apa rentemente neutros, o fragmentada en manifestaciones parciales, por lo que su explicitación y su reconstrucción global global constituyen un trabajo adicional. adicional. Aquí, Aquí, jue ju e g a tamb ta mbié ién, n, po porr añadi aña didu dura ra,, un unaa razó ra zónn de econ ec onom omía ía de la inv invest estiga igaci ción: ón: re sulta más rentable leer lo que los teólogos y los juristas enseñaban, larga y de talladamente, sobre, por ejemplo, la muerte, que fatigarse en la búsqueda de mi les y miles de testamentos para luego extraer una determinada sensibilidad generalizada sobre aquélla40. Otra cuestión es la que está detrás de la oposición, recalcada por algunos, en tre una historia de las sensibilidades (de las mentalidades, de las culturas) basa da en «casos » 41 y la forma de hacer historia a partir de modelos doctrinales es tructurados que estamos planteando. La oposición puede formularse así: ¿será que en los asuntos de la vida hay algún discurso —alguna norma, alguna racio 40 Esta frase y las que vien en hasta final del ep ígrafe ígra fe son trad trad.. de ASG. 41 C f. L e v í , 1985; C u r t o , 1994. Las posiciones de estos dos autore autoress — que tomamo s tan tan sólo co mo ej emplo de corrientes corrientes más más amplias— difieren. Levi insiste en el el «cas uism o» (o «microhisto ria») porque considera que aunque existan valores o visiones del mundo generales y estructuradas (por ejemplo, una visión católica de la política en la Edad Edad Moderna, cf. L e v i , 1998), dichos valores o visiones están siempre mediatizados o deformados por los agentes, en función de conflictos so ciales concretos. Curto, por su parte, estima que las situaciones concretas son tan estructurantes de las sensibilidades, los intereses y las racionalidades que la referencia a cualquier modelo general de sensibilidad o de comportamiento reduce de un modo intolerable la complejidad del mundo.

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C U L T U R A J U R Í D I C A L U R O I ’L ’L A

nalidad— capaz de orientar de modo permanente la acción de las personas afec tadas? ¿O, por el contrario, serán la situación o el caso concreto, con sus carac terísticas irrepetibles e irreductiblemente complejas, los que impelen a los suje p o n en en tos a la acción, los que los ponen en marcha? (O, mejor, los que los po acciones, pues la complejidad de las situaciones y de los sentidos que se dan cita en los contextos es múltiple e inagotable)42. Una posición metodológica de este tipo tiene consecuencias historiográficas diametralmente opuestas a las que aquí se sostienen, proclives a la relevancia del discurso ético-jurídico como fuente de historia social. La primera consecuencia consiste en que todas las evocaciones de marcos ge nerales de referencia —u horizontes de expectativas, o cuadros de evaluación, o patrones de valoración— quedan deliberadamente en suspenso (o incluso defi nitivamente descartados). Cultura de élites, cultura popular, sistemas de creen cias, modelos de religiosidad, de disciplina, de poder y de resistencia, regulari dades disciplinares, cuadros institucionales institucionales y, y, naturalmente, sistemas jurídicos, todo, todo esto pasa a ser formas de elusión del verdadero sentido de los actos humanos: justamente por tratarse de modelos generales incapaces de moldear una acción individual y concreta. La segunda consecuencia es la de suponer que los actores, en una situación dada, gozan de una capacidad capaci dad ilimitada y arbitraria de creación de sentidos. Bien sea porque se considera que no existen sistemas generales de referencia («cosmovisiones», «modelos del mundo», «horizontes de lectura»), bien sea porque aunque se admita la existencia de estos sistemas el hecho es que se confiere a «los agentes, a los grupos o a las audiencias una capacidad para suministrar sig nificados a un orden social, o a un sistema de creencias o a un simple acto, y es tos significados no se hallaban previamente determinados» (Curto, cit., 179). La tercera consiste en que la única escala de observación es, claro está, la pe queña escala (o incluso la escala 1:1, :1, podría decirse siguiendo a Borges y su his toria de los cartógrafos chinos): o sea, la que reconstruye, de forma tendencialmente integral, integral, aquella situación concreta que a su vez envuelve a actores y acciones o envites (
l ín e a s

d l

f u l r z a

d e

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h i s t o r ia

p o l í t t i c a

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in s t it u c i o n a l

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se sobrecarguen sobrecar guen los textos con citas eruditas y materiales de archivo, archivo, o incluso por muy enfáticas, fuertes o incluso polémicas que sean las afirmaciones de los auto res, las conclusiones a las que se llega son en el mejor de los casos «problemáti cas», tan sólo alusiones provisionales a sentidos intangibles, locales, efímeros. 3.2.3.

«C á l c u l o s p r a g m á t ic o s » c o n f l ic t iv o s y a p r o p ia c io n e s

SOCIALES DE LOS DISCURSOS

La vocación consensualista de la literatura teológico-jurídica no excluía, no obstante, que en la sociedad moderna convivieran diversas representaciones de valores que, a su vez, gobernaban prácticas de sentidos distintos o incluso abier tamente conflictivas entre sí. Evidentemente, la sociedad moderna no era unánime. unánime. Las personas no actua ban siempre de la misma manera, ni siquiera en contextos objetivamente equi valentes. Sus sistemas sis temas de aprehensión y evaluación del contexto, los de elección de la acción y los de anticipación de sus consecuencias, no eran siempre los mismos. Algunos de estos conflictos se sitúan en un nivel más superficial de evalua ción y de decisión según un margen de variación impuesto por los modelos más profundos de representación y de evaluación que ha puesto en marcha la tradi ción teológico-jurídica. Es decir, los actores sociales optan por uno u otro tó pico, según la propia naturaleza argumentativa del discurso teológico-jurídico, pero siendo coherentes con los otros sistemas particulares de cálculo prag mático. Estas situaciones no escapan, sin embargo, al análisis discursivo aquí pro puesto. Estos submodelos «tópicos» son posibles opciones dentro de un sistema de categorías más profundo. Se puede optar por la preferencia de las «armas» sobre las «letras» o, por el contrario, por las «letras» sobre las «armas» y cons truir, sobre cada una de las opciones, una estrategia discursiva y práctica propia. Pero el catálogo de los argumentos a favor de cada posición y las formas alter nativas que los jerarquizan están fijadas en un metamodelo común que com prende las bases culturales de consenso que permiten que las posiciones dialo guen43. Es decir, las diferentes apropiaciones del conjunto contradictorio de tópicos que integran el sistema discursivo del derecho no se salen de su siste mática, del mismo modo que, en un nivel más profundo, las posiciones contra dictorias de las partes en un proceso no lesionan las normas de decisión pro cesal 44. No obstante, no creemos que sea prudente erigir el modelo cultural subya cente a este espíritu de las instituciones y de la literatura doctrinal que de ellas 43 Pero que, por ejemp lo, ex cluy e una discusió n del mism o género sobre la preferencia del es tado «noble» y del estado «mecánico». 44 O las estrategias op uest as de dos juga dore s no dañan el patrimo nio com ún de las reglas reglas del juego.

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se ocupa ocupa en un modelo global, como hace Louis Dumond con los cuadros cuadros men m en tales subyacentes a las jerarquizaciones sociales de la cultura hindú45. Evi dentemente, existen modelos de representación extraños al discurso de los teó logos y los juristas. Por ejemplo, en la primera Edad Moderna peninsular, el modelo de los políticos, basado en valores (como el de la oportunidad y la efi cacia, entendidas como adecuación a un único punto de vista46) que eran clara mente antipáticos a los fundamentos de la imagen de la sociedad que elaboraba el discurso de la teología moral y del derecho. El discurso de los teólogos y de los juristas apenas permite el acceso a estas otras constelaciones cognitivas y axiológicas que eran controvertidas y objeto de polémica. Y esta dificultad permanece, aun para las constelaciones alterna tivas tivas con las que ese discurso no se siente ni ni siquiera siquier a obligado a polemiz pole mizar ar (pues las descalifica mediante el silencio o el desdén47). Obviamente, estos modelos «variantes» (en el primer caso) o «alternati vos» (en el segundo) deben ser considerados por el historiador al trazar el es quema de los paradigmas de organización social y política política de la sociedad mo derna. Su eficacia en determinados medios sociales debe ser contextual izada. No ne cesariamente en términos de contextualización social (atenta, sobre todo, a los «intereses» de los grupos) sino de contextualización «cultural», o sea, teniendo en cuenta los sistemas cognitivos y axiológicos propios de estos grupos de los que, que, justamente, justam ente, derivan derivan sus «intereses». «intereses». Por esto, el peso y la difusión sociales —y a continuación su capacidad para dotar de sentido (para «explicar») a las prácticas— de estos modelos alternati vos de cálculo pragmático deben ser tenidos en cuenta. Ahora bien, por las razones anteriormente expuestas creo que los discursos alternativos a la teología moral y al derecho son, durante toda la Edad Moder na, francamente minoritarios. No se deben sobrevalorar cuando se trata de des cribir conductas masivamente dominantes. Eso sí, en todo caso son muy im portantes para explicar las resistencias a los poderes establecidos y los procesos de ruptura y desintegración del universo cultural moderno que conducen a su sustitución por el universo cultural contemporáneo. Si no bastase el argumento de la imposibilidad (e inutilidad epistemológi ca) de una historia hecha así, a escala 1:1, algunas consideraciones del pró ximo epígrafe tratan de salir al paso de estas alegadas dificultades de una his toria que tome por base «visiones del mundo» o «modelos estructurados de acción» como los que sería posible reconstruir a partir de la literatura ético jurí ju rídd ica ic a . 45 D u

m o n d

, 1966.

46 La oportunidad o efic acia del punto de vista del interés de la Corona, que no atendía los pu n tos de vista de otros intereses, cuya consideración conjunta y equilibrada constituía precisamente la jus ticia. 47 C om o ocurre con el «derec ho de los rústicos», que se ignora o se alude alude a él de manera de s pectiva por pertenecer a rudos o ignorantes; cf. H e s p a n h a , 1983.


3.2.4.

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T e x t o y c o n t e x t o . M o d e l o s p o l í t ic o s y « c o n d i c io n a l i s m o s » P R Á C T IC O S. L a s o c i o l o g í a h i s t ó r i c a d e l a s f o r m a s p o l í t i c a s

Alguna historiografía, como se ve, se opone a una historia de los modelos de acción —sean éticos, jurídicos o, en general, culturales (si es que estas distin ciones tienen sentido)— y blande como arma lo que podríamos denominar los «condicionalismos prácticos», las «situaciones concretas», las «condiciones ob jetiv je tivas as»» o la «fuer «f uerza za de las c o s a s » 48. Cualquiera de estas expresiones pretende hacer referencia a circunstancias «objetivas», «forzosas», que se imponen o condicionan la valoración y libre de cisión de los sujetos: sus intereses objetivos, una lógica forzosa de la realidad, una manera de actuar o de reaccionar rea ccionar espoleada por un contexto contexto concreto. concreto. Solamente quería insistir en que, por un lado, los contextos de la acción se eva lúan siempre de manera subjetiva, que los intereses derivan de la elaboración per sonal de estrategias, en definitiva, de opciones, y que las «cosas» tienen la fuerza que los los sujetos deciden deci den atribuirles. La perspectiva perspectiva aquí propuesta trata, justam jus tamen en te, de reaccionar contra varias formas f ormas de un mecanicismo objetivista objetivista que tiende a explicar la acción humana a partir de un juego de determinaciones puramente externas, tanto si son la necesidad fisiológica, las leyes de mercado o los ritmos de los precios como las curvas de natalidad o las estructuras de producción. Por el contrario, insistimos en que las prácticas de las que se ocupa la histo ria son humanas, de alguna forma derivadas de actos de cognición, de afectivi dad, de evaluación y de volición. En cualquiera de estos niveles de actividad mental presupuesta por po r la acción se presentan inevitables momentos en los que hay que escoger, en los que los agentes construyen versiones del mundo exte rior, las evalúan, optan entre formas alternativas de reacción, se imaginan los re sultados y anticipan las consecuencias futuras. Todas estas operaciones perte necen a la esfera del mundo interior. Son operaciones irreductiblemente intelectuales que se basan en representaciones elaboradas por el agente, even tualmente a partir de estímulos (de muy variada naturaleza) que se reciben del exterior. Estos son representados por mecanismos puramente intelectuales que se construyen mediante utensilios mentales a modo de parrillas de aprehensión y clasificación, sistemas de valores, procesos de inferencia, baterías de ejem plos, modelos típicos de acción, etc. Es decir, todo es representación, represen taciones. Cuando, por po r ejemplo, Karl Pol Polany anyii insiste en el el carácter «antropológi «antr opológi camente impregnado» del mercado está destacando que las «leyes del mercado» no constituyen lógicas de comportamie compo rtamiento nto forzoso que derivan de de una lógica de las cosas o de una razón económica, sino de modelos de acción que se fundan sobre sistemas de creencias y de valores situados en una cultura determinada (de una época, de un grupo social)49. Del mismo modo, cuando M. Bajtin defiende que el mundo debe aprehen ap rehenders dersee como com o si fuera un text te xto5 o500 y que, por tanto, la re 48 Este párrafo y los do s sigu ient es, trad. trad. de AS G. 49 P o l a n y i , 1944 (apreciación reciente, reciente, F a z i o , 1992, m á x im e , 107-116). 50 Cf ., sobre est a idea de pantextu alidad, B a j t i n y Z y m a , 1980 (cap. (cap. «Gesellsc haft ais Text»), Text»),

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lación entre «realidad» y representación tiene que ser necesariamente entendi da como una forma de comunicación intertextual, está insistiendo en esta idea de que todo el contexto de la acción humana, al cual esta acción necesariamen te responde, es algo que ya pasó por una fase de atribución de sentido51. La rea lidad, al aprehenderse como contexto de acción humana, fue consumida por la representación52. Lo que al mismo tiempo sucede (y esto conviene subrayarlo para desterrar cualquier tipo de idealismo o de esencialismo psicologizante) es que las raíces mentales de la práctica no son innatas, sino dependientes del exterior. Las ope raciones intelectuales y emocionales incorporan momentos de relación con el mundo exterior (lo que algunos denominan momentos cognitivos). En esta me dida la mente está sujeta a procesos de incorporación de datos ambientales, pro cesos que, para simplificar, podemos denominar «de aprendizaje» o, si habla mos de un modo más radical, de «construcción» o de autopoiesis, por utilizar la terminología del constructivismo propuesto, por ejemplo, por Humberto Maturana y Niklas Luhmann Y es justam jus tamen ente te la la idea de la existencia existen cia de tales cuadros cuadr os mentales men tales de eva luación (y de tales «horizontes de lectura» de las situaciones, de tales guiones — scripts, Schank, 1977— 1977— ) la que descarta esa libertad ilimitada ilimi tada de elección, de opción o de justificación del discurso (por parte de los agentes en una situación dada) que presuponen algunos de los defensores más radicales del método de los case studies o (hiper)microhistoria. Pero Pe ro esta misma idea de que hay un un modelo model o intelectual (o de sensibilidad) que condiciona la acción humana incluso en el el territorio de los «circunstancialismos» «circunstancialis mos» externos, es la que le hace a uno ser crítico con una gran parte de las tentativas de interpretación sociológica de las formas políticas y jurídicas («Estado mo derno» 4, liberalismo, etc.). etc.). En realidad, y aun a sabiendas de la brutal simpli sim pli ficación que efectúan de por sí muchos de los modelos (aunque tal vez esta sim plificación es connatural a cualquier ensayo de modelización), la contextualización que normalmente se hace de las formas políticas y jurídicas pasa por la inser ción de estas últimas en entornos económicos, geodemográficos, tecnológicos y militares. Casi siempre está ausente el contexto específico de este universo de entidades mentales mentales que proporcionan la forma de «leer», «leer», representar e imaginar las relaciones de poder, y esto es así porque este contexto específico está for mado por otras representaciones mentales, muy próximas o contiguas. Por esta razón, en este tipo de estudios acontece siempre q ¡e las condiciones externas 51 La realidad realidad se transformó transformó en «texto», es decir, en realidad realidad significativ a, d ominad a por un código. 52 De aquí al final del epígrafe, epíg rafe, trad. trad. de AS G. 53 M a t u r a n a , 1979; H e j l , 1978; L u h m a n n , 1982, 1984. Una buena introducción al sistemismo constructivista en S c h m i d t , 1988. Para el derecho, T e u b n e r , 1993. 54 Para Para una visió n pan orám ica act ualiz ada, v. B l o c k m a n s , 1993. Yo mismo ensayé tentativas del género tanto en el artículo «O Estado absoluto. Problemas de interpretagao histórica», en E s ta d o s d e ho m e n a g e m cío Prof. Pro f. J. J. Tei xeira xe ira R ih ei ro , Coimbra, 1978; como en el manual H is to r ia d a s in st it u ig o es [ . .. ] , 1982, má xim xi m e, 107 ss. y 187 ss. ( H e s p a n h a , 1982b).

LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA HISTORIA POLÍTICA E INSTITUCIONAL.

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actúan directamente, en virtud de un proceso no explicado y difícilmente expli cable, sobre las disposiciones interiores de los agentes políticos. 3.2.5.

In t e r p r e t a c i ó n d e n s a d e l o s d i s c u r s o s , DE LOS DOGMAS E HISTORIA DE LAS IDEAS

historia

¿Qué es entonces lo que caracteriza este proceso de interpretación, dirigido sobre todo a los textos, de los métodos de las disciplinas tradicionales en este dominio, como la historia de las ideas (políticas)55 o la historia de los dogmas (jurídicos)? Pues una actitud que estas corrientes no cultivaban y que sin embargo resul ta central: el «distanciamiento» ( Entfremdung) del historiador en relación a su objeto de estudio. En realidad, la crítica más pertinente que se puede hacer a la forma lismo sino sobre todo la de historia jurídic jur ídicaa tradicional no es es tanto la de suformalismo su dogmatismo. El primero puede constituir una actitud positiva, ya que salva guarda la autonomía del nivel jurídico-institucional y evita caer en determinismos reductores; el segundo impide toda la contextualización histórica, ya que las instituciones o los dogmas doctrinales aparecen como modelos necesarios (e, inmediatamente, ahistóricos) que derivan de la naturaleza de las cosas o de la evidencia racional. En contrapartida, la orientación propuesta, al relativizar los modelos mode los jurídico-in jurídi co-instituci stitucionales, onales, inv invita ita al al estudio desde una perspectiva his historia de las form as cultu tórica, leyendo estos modelos en el contexto de la historia rales y, naturalmente, de la inserción de éstas en contextos prácticos56. 3.3. 3.3.

UNA NOTA SOBRE «RELATIVISMO METODOLÓG METOD OLÓGICO» ICO» Y «RELATI «RE LATIVISM VISMO O MORAL» MORA L» 57

Este libro fue concebido como un manual, destinado a la formación de estu diantes de derecho. Por esta razón no resulta descabellado terminar este capítu lo de introducción metodológica bastante corrosiva de las certezas que nos re confortan conforta n a todos, pero que sobre todo reconfortan reconfort an a los juristas, jurista s, con c on unas líneas sobre las consecuencias ético-profesionales de estas posturas metodológicas. Hablando en e n términos vulgares y corrientes, lo que que en esta introducción se in sinúa a propósito del derecho (o incluso también sobre la historia) puede iden tificarse con el relativismo más absoluto: no hay valores permanentes, siendo la 55 Para hacer se un a idea de lo que hoy es frecuente h acer en el el ámb ito de la «historia de las ide as», v. Duso, 1999 P o c o c k , 1972; K o s e l l e c k , 1975.

56 Para Para un mode lo de context ualización del discurso jurídico que todavía me parece razonable mente válido, v. H e s p a n h a , 1978a. H a y una cierta cierta proximidad (aunque un poco superficia l) entre entre e l m o d e l o a q u í propuesto y el modelo de la B eg ri ff sg es ch ic h te de O. B r u n n e r , W. C o n z e y, sobre todo, R. K o s e l l e c k (sobre el cual, por último, v. C o r n i 1998, M a z z a , 1998 y Duso, 1999). 57 Trad. del epíg raf e por ASG. AS G.

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CU LT URA JURÍD ICA EURO PEA

justi jus tici ciaa o la injustici injus ticiaa de una situac sit uación ión el produc pro ducto to de valo v alora racio ciones nes (lectur (le cturas) as) «lo «l o cales» o «contextúales». No hay tampoco progreso histórico, fluyendo la histo ria en general (y la historia jurídica en particular) sobre un lecho caracterizado por la arbitrariedad de sus brechas y rupturas. No hay, en fin, un conocimiento «verdadero» del pasado, pues la historia se convierte en una permanente cons trucción y reconstrucción de sus objetos llevadas a cabo con la mirada del histo riador. En medio de toda esta incertidumbre sobre lo justo y lo verdadero, da la im presión de que no hay lugar para proyectos de «racionalización» o «rectifica ción» de la sociedad, tan típicos de la política del derecho y de las intenciones de los juristas. ¿Será esto en realidad verdad? La primera observación que debemos hacer es que de lo que aquí se trata es de un «relativismo metodológico». O sea, que en realidad el asunto que lleva mos entre manos es el de la imposibilidad de fundamentar los valores jurídicos en la «naturaleza» o en la «ciencia». La segunda observación a hacer es la de que este tipo de relativismo meto dológico es muy antiguo, y que ha sido muy constante a lo largo de la tradición cultural europea, siendo hoy ampliamente compartido por la teoría de las cien cias (y no sólo por la teoría de las ciencias sociales). Realme Re almente nte las mismas misma s cien cie n cias físico-naturales físico-naturales abandonaron abandonar on hace tiempo la idea de verdad (entendida (ente ndida como correspondencia con una realidad exterior y fija, adequatio intelectus reí) a fa vor de las ideas de «coherencia», de «paradigma», de «universo de creencias», de «eficacia o elegancia explicativas». Y, pese a todo esto, ni en el pasado ni en el presente se han dejado ni se de jan ja n de reali rea liza zarr juic ju icio ioss éti éticos cos,, comp co mpro romi miso soss cien ci entí tífi fico coss o com co m prom pr omis isos os po polít lític icos os por parte de aquellos que asumen estos puntos de vista relativistas. Y es que el relativismo relativismo metodológico metodo lógico no impide la adhesión personal a valo res, ni debilita la fuerza de esta adhesión. Como tampoco perjudica a la obser vancia de reglas metódicas de investigación. Ni obstaculiza la aceptación prag mática de valores consensúales. Pues todo depende, al final, del modo en virtud del cual se entiendan todos estos diversos patrones de conducta. En realidad las certezas que nos hacen tomar partido y movernos no tienen que ser certezas verificables a través del método científico. Algunas de las más robustas y cotidianas —como — como los afectos, afectos, la fe, los gustos, gustos, las reglas reglas de los jue ju e gos—- son imposibles de radicar en certezas objetivas y generalizables. Y, sin embargo, se imponen, subjetivamente, con una fuerza tal que incluso uno pue de ser capaz de llegar a morir por ellas. ellas. Son esas razones raz ones del corazón que la ra zón desconoce y que logran, paradójicamente, tal y como explica Z. Bauman (Bauman, 19 1993 93), ), que en en una época de enormes enorm es incertidum inc ertidumbres bres como com o la nuestra no tengamos grandes dudas en el ámbito de las cuestiones personales más im portantes. Así, el relativismo relativismo metodológico nada n ada tiene que ver con el relativismo moral. Lejos de constituir un factor de disolución y de permisividad, esta actitud me todológica encierra una fuerte carga moral.


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En primer lug lugar, ar, por lo que comporta de riesgo personal. Los Los valores que, so bre la base de nuestra experiencia subjetiva, afirmamos cada uno de nosotros constituyen una «opción», un «lance» para el cual no disponemos de garantía objetiva. La responsabilidad por los mismos recae enteramente sobre nosotros; y de ellos tenemos que responder sin quaisquer alibis (como la Ciencia, la Ver dad, el Derecho Natural...). Es por esto por lo que, desde el punto de vista ético, el relativismo promueve el coraje y la autorresponsabilización en la afirmación de los valores de cada uno. Y exige, naturalmente, las debidas cautela y refle xión a la hora de hacer opciones y formular propuestas personales. En el caso concreto de los juristas, esta cautela y esta reflexión deben concurrir en las eva luaciones sobre la justicia o la injusticia de un caso y también en las propuestas de política del derecho. En segundo lugar, el relativismo metodológico constituye un principio de to lerancia. Las opciones y valores son evidencias personales, y nada más. No se pueden imponer. No se pueden hacer pasar por algo más de aquello que ya son. Especialmente Especial mente no se pueden presentar pr esentar como valores valores universales universales o naturales, naturales, des calificando a los de los otros como «erróneos» o «anormales». Es justamente esta exclusión de la certeza objetiva la que deja espacio libre para la afirmación de las certezas subjetivas, ésas de las que hablamos. En un mundo que cultiva se este este relativismo metodológico metodológi co no tendría de hecho sentido morir por ellas. ellas. En la historia del derecho, como se verá, las épocas obsesionadas por una razón úni ca y unidimensional fueron épocas de violencia (sorda o explícita) ejercida con tra la pluralidad de razones de cada uno; violencia del derecho sobre los dere chos (cf. Clavero, 1991). Queda matizar—para desmarcarnos de algún posible «liberalismo totalitario»— que la violación de las conciencias no proviene tan sólo del Estado, o se ejerce a través de él: puede provenir también de la socie dad, a través de la imposición de cánones opresivos de comportamiento (reglas de decencia, de urbanidad, de trato, de vestimenta, de habla, etc.). Finalmente, el relativismo es fundamento de tolerancia, tolerancia, pero es también fun damento de diálogo, pues la adquisición de posiciones comunes, para lograr la convivencia de las diferencias individuales, sólo puede ser obtenida confron tando opiniones, por la transacción de compromisos, compromisos, mediante consensos abier tos, provisionales, pragmáticos.

Cultura Juridica Europea Cap. 1-3

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