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Volney Cor.réa Lei*e de Morati
Somente na reg iãodaG rahdeSãõP aulo. segundo se iníor iníor-nia, nia, cerca de 1.200 1.200 roubos sáo sáo cometidos diariamente: 50 por hora, quase umpor minuto !Desses crimes, apenas por volta volta de 300 são n oticiados à polícia polícia,, e não chéga a oito o núm ero dos delitos esclarecidos. Esse Esse é um quad ro q ue desvela, desvela, à raiz, raiz, não só a convicção de impunidade. Para as vítimas, ela correspo nde a uma sensa ção fortíssima de inseguranç a pública. Para os os crimi nosos, um alento, um incentivo incentivo àprática deliliva. Ao fundo, o que lev ouaessa situação deplorávelda seguran ça públi ca—nã o apen as em São Paulo, m as em tod o ó País—foia País—foia pre gaç ão e a ado ção de uma ¡política ¡política crim inal lax ista, fre qüe nte mente con fortada pelo simplismo simplismo falso de que a culpa dos cri mes não é do criminoso, c da sociedade. Ultimamente, os seqüestres seqüestres e as extorsões mediante mediante seqües tro se tão tom ando moda, moda, e o pensamento lardomodem ista {po liticamente correto) correto) parece sacudir-se. Os autor es deste livro -Ricardo Dip eYolney Corrêa Leite Leite de Moraes Jú ni or —acham—acham-se se na vangua rda de Uma Uma reconsLrução reconsLrução pe nal , co m ba te nd o o laxismo qu e le vo u o Brasil à mai s t en e bros a ins egu ran ça pública de sua Histór ijt,
345.81 D596cri ISBN 85-86833-48-7
Millennium Editora Ltda. Campinas Campinas - SP www,miiienniumeditora.com.br
9788586833489
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Juiz Ju iz do d o Tribun Tribunal al de Alçada Alçada Criminal Crimina l de São São Paulo, titular da cadeira n. 42 Academia Pau lista de Direito e da cadeira “Professor Ale xand xa ndre re Corrêa-' Corrêa-' na Academia de Ciência C iênciass Polí Polí ticas e Sociais Sociais Otkos, de Anápolis; Anápolis; é professor professo r na Faculdade de Direito de Àlphaville (Uni versidade Paulis ulista ta ) e professo prof essorr convidado convi dado do curso curs o de doutoramento na Faculdade de Direi Direi to dii Universidade Universidade Católica de Bu B u enos en os Aires. Aires.
Juiz do Tribuna] de Alçada Criminal de São Paulo e conferencista. Participou Participou de vários Congressos internacionais e em pre en de u viag viagen enss culturais a diferen tes países, com especial destaque à via gem de estudos ao Japão, conquistada mediante apresentação de U - s e e m con: curso.
Obras do autor Ricardo Dip
A Cons Co nstit titui uint ntee e o Regist Reg istro ro d e Im I m óv óvei eiss São Paulo: Ed. ANOREG, 1987; Registro de d e Imóv Im óvei eiss e N o ta s - Resp Re spon onsa sabi bili lida dade de C ivil iv il e Dis D isci cipl plin inar ar F m ccolaboração, n l n h n r a r ã o Sãò S ã o Paulo: P a n i n : RT, R T 1997; 1 99 99 7 Em Tril Trilog ogia ia do Camponês de d e Andor And orra ra São Paulo: Ed. Faculdade de Direito de Alphaville, 1997; Da D a Ética Éti ca Geral à Étic É ticaa Pro P rofi fiss ssio ionn a l dos do s Registradores: Registradores: Porto Alegre: Ed. Sérgio Fabris, 1998; Dir D ireit eitoo Penal: Penal: Lin L ingu guag agem em e Crise Campinas: Millennium Editora, 2001; Organizador e co-autor
Serviço Serviçoss Notariais e de Registros Reg istros São Paulo: Ed. ANOREG, 1997; Registros Públic Púb licos os e Segu Seg u ranç ra nçaa Ju Jurí rídd ica ic a Porto Alegre: Ed. Sérgio Fabris, 1998; A Vida dos do s Direi Di reitos tos H u m a n o s Em colaboração, Porto Alegre: Ed. Sérgio Fabris, 1999;
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Tradição, Revolução e Pós-Modernidade Campinas: Millennium Editora, 2001; Propedêut Propedêutica ica Jurídica Jur ídica - Uma Perspe Perspecti ctiva va Jusna Jus na turalis tur alisia ia Campinas: Millennium Editora, 2001; Co-atualizador
Da Competê Com petência ncia em M a téri té riaa Penal Pen al José Frederico Marques, Campinas: Millennium Editora, Estudos Estudos de d e Direito Processual Pro cessual Penal José Frederico Marques, Campinas: Millennium Editora.
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RICARDOC.P, RICARDOC.P, V01NEY C E D E MORAES JR DIRE T0 AUTO AUTORA RALL RESERVADO
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B IB L ¡0 T g C A CENTRAL ISSO ISSO • ürctf rc tfai ai kde kd e Graduai de Sanas One Km ló Rodov Rodovia ia ilhéus ilh éus / itab’ ita b’sn snaa Pone. Pone. [73] [73] Ó8Ü 5090 / 5166 Fax: Fax: 680 5244 4 5.660 5.660 • 000 üh éus - Ba
Ricardo Dip Volncy Correa Leite de Moraes Jr.
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C rim e e Castig Castigo: o: Refle Reflexõe xõess Po liticam ente In ente Inco corr rret etas as
2a Edição Canipinas-SP
il le n n iu m Ed ito ra Licia. €> €> C op yr igh ig h t by M ille
© Copyright by Ric R ic ar d o D ip e Volney Corrêa Leite d c M oraes Jr. Jr. Projeto e Co orden ação Editori Editorial: al: Valéria Bueno Revisão*. Edson de Campos Souza L ú ci a de F. S. Faria Fari a Editoração: Lú
Ficha Catalogràfica elaborada pela Faculdade de Biblioteconomia PUC-Campinas 345 .O23.5
D(í27c D(í27c
Dip, Ricardo Crime Cri me e Castigo/Ricardo Castigo/R icardo Dip. Volney Volney Corrêa Cor rêa Leite Leite dc Moraes Morae s Jr. Campinas: Millennium, 2002. 312p.23cm i. Direito Direi to —Cr —Crim ime.. e.. 2.Crim e - Direito. Direi to. 33- Castigo - Direito. 4. Direito - Castigo. I. Moraes Mora es Jr., Volney Volney Corrêa Leite Leite de. II. Título
ISBN. 85- 868 33-4 8-7
CDD345.0 CDD345.023.5 23.5 CDU 343.232 Í n d i c e pa r a . c a t á l o g o s i s t e m à t i c o
Direito-Crime 345.023.5 Crime-Direito 345-023.5 Castjgo-Direito 345.023.5 Direito-Castigo 345.023.5
'lodos os direitos desta publicação reservados à Millennium Editora Ltda. Rua Manoel Francisco Mendes, 541 13030-280 13030-280 - Jd. Trevo - Campinas Campinas-SP -SP Fone: (19) 3274-1878 - 3274-1879 \vw\v. millenniumeditora.com br
Este Trabalho é Dedicado aos que se Orgu lham da Tradição Familiar de Bons Princípios e Bons Costumes, ainda que essa Atitude pareça Anacrônica e Politicamente Incorreta
Sumário Apresentação —Ricardo Dip
IX
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Funções da Pena —Parilo José da Costa jr.
XV
.....................
Parte Primeira Volney Corréa Leite de Moraes Jr. Pitra Começar
5
........................................................................................
Direitos Humanos
15
.........................................................................................
Punição Insu ficiente
........................................................................................
O Asno e o Ovo da S er p en te
.........................................................................
19 21
Hitler Só e Ninguém ¡Víais
22
O Peso e a Régua
24
..............................................................................
A Casa V erde
.............................................................................................
....................................................................................................
O Cão que não era An daluz
...........................................................................
Liberdade M orai
...............................................................................................
Coordenadas de Política Criminal
................................................................
Res Ipsa Clamai, Res Ipsa L oquitur
.................................................................................................
Ainda sobre a Ressocialização Os Famosos Três Pês
28 31 97
...................................................................
101
...................................................................................
102
Atribulações de um Chinês na C hina A Virtude d o Impossível Sais de R eanim ação
27
49
..........................................................
Pastel de F eir a
26
.......................................................
...............................................................................
103 113 114
VIU
Ricardo Dip- VoneyCorrêaLeitede Moraes ------
Sunário
A Pedra no Meio do C am inho...................................................................i 16 O Jardineiro de A uschw itz Águas de Bacalh au
.........................................................................
118
......................................................................................
119
Se o Navio é de Papei náo Espere pela Carga Esquizofrenia não é u m Privilégio do G -8 Up Side D o w n
.........................................
120
...............................................
122
..............................................................................................
123
Para Além do Círculo de Urina Santo de Pau O c o
.................................................................
........................................................................................
124 125
Menoridade: Licença para M atar
..............................................................
129
O Sinai de Cairn
...........................................................................................
131
AVida Humana é S ag rad a
.........................................................................
À Sombra da Guilhotina, nem sequer Erva D aninh a Claro como a Luz do D ia
..............................
...........................................................................
132 134 136
Tempus Eda x R er u m .................................................................................. 138
A Velha Tesoura do Pobre Alfaiate A Raiz e a Seiva
............................................................
..........................................................
O Trapézio Voador e o Salto no Vácuo Teórico Castigat Ridendo M or es
.......................................
...........................................................................
139 142 147 154
Parte Segunda Ricardo Dip
Do Fato Penal
............................................................................................
Laxismo e Rigorismo no Direito Penal Sobre o F urto
159
....................................................
185
...............................................................................................
199
Faca no Pescoço não In tim id a
.................................................................
A Função Axiológica do Direito Penal A Lei 9-099 e o Direito Penal Mágico
.....................................................
209 213 221
CrimeeCastigo: __________________________________________________________ ^ ReflexõesPoliticamenteIncorretas
Que Coisa é a Coisa Justa? Justiça In fin ita
..........................................................................
...............................................................................................
225 237
Apêndice Scbastiáo Carlos Garcia
Na Vereda dos Delitos e das Penas, um Bonde na Contramão da História ... 247
Apresentação Um pecadilho, ou talvez mais até pesadamente, pode encontrar-se no fato de que eu, de modo abusivo, haja reclamado a primazia de apresentar este Crime e Castigo - Reflexões Politicam ente Incorretas. É que, com isso, privo - todos os leitores, incluído eu próp rio - da ocasião de 1er o que, para apresentar este livro, escreveria, com pena ágil e dialética exuberante, meu amigo e co-autor Volney Corrêa Leite de Moraes Júnior, que é uma das cabeças lógicas mais rigorosas do Judiciário brasileiro c, aiinno-o sem receio de equivocar-me, o mais diligente dialético do Tribu nal de Alçada Criminal de São Paulo. Todavia não percierei meu tempo (e menos ainda o dos amáveis leitores) com pedidos de perdão, que se inabilitam, fácil é vê-lo, pela falta de mínimo arrependimento. Assim é que, posta a indiscreta confissão de meu renitente pecadilho, passo a apresentar o que reclamei fazer. O nom e do livro, dele francamente seja dito, ando esperançoso de que presene a mais estrita lealdade com o numen. Manifesto é que este Crime e Castigo remonte, próximamente, a Dostoïevski. Mas não só ao Fiódor Dostoïevski de Crime e Castigo. Talvez mais que a evidência nominal dessa aproximação, possam averbar-se umas tantas outras remissões, acaso tão ou mais importantes que aquela: poder-se-ia pensar nas trágicas visões da decadência do pensamento como ante-sala dos grandes crimes, em Os Demônios e O Adolescente. Além mesmo desses catastróficos registros apocalípticos, qualificou-os Alfredo Sáenz no imperdível El Fin de los Tiempos y Seis Autores Modernos (ed. Gladius, Buenos Aires) -, há uní episodio histórico, capital, decisivo, na vida de Dostoievski, que jorra urna carrada imensa de luz no claro-escuro da relação entre o pecado e a pena, o crime e o castigo, o bem e o mal, a verdade e o erro, o ser e o não-ser. Era uma noite de Páscoa, Dostoievski estava a receber um velho amigo, ateu convicto; no auge da conversação, subitamente Fiódor, o antigo revolucionario, o que se pensava então ateu, exclama, comovido: “Deus existe! Deus existe! Deus existe!’’. Sempre imaginei que a lógica admirável do crime-castigo estaria pujantemente a afirmar a realidade de Deus, porque, de não ser assim, as idéias mesmas de crime e d e castigo seriam a mais óbvia das absurdidades. Mas não se trata de uma simples realidade,
XII
Ricardo Dip Apresentação
me outro dia o que ouviu de seu pai, testemunha dos fatos; o grande Leonardo Coimbra, do qual se dizia ateu arraigado, dele se noticiava a suspeita de que, numa dada conferência, iria apostatar do credo ateísta; dá-se que eie, nessa solenidade, passeia, gigantesco, à frente da platéia e, em alta voz, proclama: “Deus não existe!" - e repete: " Deus não existe!" -, não, Deus não pode existir, prossegue aproximadamente, porque existir é pró prio de um a flor, de uma pedra, de uma cadeira... Não, remata: “Deus super-existe!". E isto!: é essa super-existência que garante que nem um jota, nem um til passarão sem receber, tal o mereçam, o prêmio e a pena. E que um Bem Perfeito não pode ser menos do que uma Justiça Perfeita. Mas ao título Crime e Castigo segue a expressão Reflexões Po liticamente Incorreta s. Seja dito, brevemente, que o Direito Penal, faz alguns séculos, anda em marcha e contramarcha iluminisla. Pouco menos que em orde m unida, manobra com uma vaga idéia de moralidade, rompida que se acha com uma axiologia objetiva e anterior à lei. Pouco menos que em ordem unida, instrumenta-se com uma panóplia de garantias formais, ocas, assépticas, fardadas daquele tipo dc neutralidade intolerante cjuc a tudo tolera desde qu e previamente conformado à limitada pauta de sua legalidade formal. Pouco menos que em ordem unida, ignora - ou finge desconh ecer - a realidade inteira do cosmos, e, esvaziado de valoração objetiva e de uma fundamentação transcendente, fez-se o Direito Penal das subjetividades mundanizadas, racionalista, historicista, positivista... Fracassado, frustrado. Mais que isso, frustràneo. Pensar diversamente, dizer diferentemente, argumentar variamente é, pois, pensar, dizer, raciocinar de modo politicam ente incorreto, é romper o espartilho iluminista. Este livro é po liticam en te incorreto, p orq u e constitui um libelo em prol do restabelecimento da metódica dialética, da racionalidade no discurso prático-jurídico penal, em vez de enfileirar-se ao Direito Penal pelo m éto do Assimil. Há temas - foi losef Pieper quem disse esta verdade que não se nodem meditar seriam ente sem ciue se abarquem, ao mpsmn tempo a totalidade d o m u n do e a existência hu m ana . Estão entre eles, por certo, o amor e a morte, e acaso nos primeiros lugares, circunstância de que me dei conta desde que Pieper os alistou expressamente e Afonso Botelho os confirmou nas páginas de sua autorizada Teoria... Entre esses temas, vem ao caso dizê-lo, cabe também o da fe sta , o da ocasião em que se respira livremente - como já nas Leis dissera Platão -, o dia em que se exercitam o saber do t d músic alg h ta div ão p homo ludens
Crime e Castigo: Castigo: _____ ReflexõesPoliticamenteInccrreias
Xlll
com certa alegria alegria - com co m o se disse: “onde on de se alegra alegra o amor, ai se acha a festa” -, mas seria um erro julgar que o dia da festa é o mesmo, simplesmente, que um dia de hilaridade, de necedade, um dia de circo e de risos. Pieper registrou, a propòsito; a legendária origem das festas nos ritos funerários funerários e anoto u ag udam ente que as próprias exéqu ias constituem constituem uma fest festa, a, na medida em que se apresentam apresentam como um m odo od o atenu ado de alegria, com a qual procuramos consolar-nos reciprocamente diante da mo rte, aceitan aceitandodo-a, a, porém , com o pena p ena e dor. dor. Essa aceitação aceitação racional da realidade das coisas - o qu e se designa realismo temperado - é já e sem pre um motivo motivo de fest festa. a. Reconhecer R econhecer a existência das coisas fora de nós é transcender; conhecer o encanto da realidade realid ade das coisas coisas é ro m p er as barreiras que nos no s im pede pe dem m de fes feste teja jar. r. Mas Mas havemos havemos ainda ainda aqui - p o r sumariado sumariado que o seja - de procurar o mysterium da festa. Possivelmente Possivelmente oriund oriu ndos os d e cosmovisões cosmovisões símil símiles es,, mas trilhan do, ao meio de nossa n ossa caminhada intelectual, sendas filos filosóf ófic icas as distintas, reencontra reenc ontramomonos, Corrêa de Moraes e eu, em muitas conclusões equivalentes no que toca com o Direito Penal e a Política Criminal. Não Nã o nos no s obrig ob rigam amos os a aceitar, acei tar, pont po ntua ualm lmen ente te,, cada ca da u m a das da s teses tes es que, que , um e outro, sustentamos em nossas reflexões. Reservamos expressamente a exceção da divergência pessoal. Sequer, até aqui, cada um de nós leu o que o outro escreveu. Este livro é uma aventura de encontro intelectual. Sem embargo, sabemos d e nossa no ssa comunhão com unhão essencial essencial de idéias idéias.. Se me for permitido emblematizar nossas nossas conclusões conclu sões uníssonas, diria que somos, em primeiríssimo lugar, tributários do juízo trivial de ciue á pen p ena, a, send se ndoo esse es senc ncia ialm lmen ente te a retri re tribu buiç ição ão d e um mal e n ã o d e um bem, bem , é um justo castigo e não pode ser falseada com indulgências excessivas. pro pr o n tas ta s a gera ge rarr a falsissima falsis sima fantasi fan tasiaa de a pena pe na ser se r um u m prem pr em io, io , n o impressiv impre ssivoo para pa radd ox o d e regalias rega lias q u e fazem faze m do sistema sistem a peni pe nite tenc nciá iári rioo o espe es petá tácu culo lo de uma cariutvulização penal pe nal - ao que se notic noticia ia até mesm me smoo com prátic práticas as de canibalismo, canibalismo, a que não faltará faltará a escusa justifi justificador cadoraa de meia me ia dúzia de nossos mais convictos tribalistas. Corrêa de Moraes Moraes e eu, cada um com seu modo, som os h oje como que dissidentes de um dog matismo matism o academicamente academicamente pred om inante ina nte no Bra Brasil. il. A mbtódica perfilhada p elo juiz Corrêa de Moraes, Moraes, cujo rig r igor or lógico ainda uma vez convém averbar, torna-o afeito à realidade das coisas, afastando-o do mito que, no Direito Penal e na Política Criminal, repisa o modernista culpa da sociedade. Nesse lugar comum da culpa Nesse sentido, sentid o, C orrêa orrê a de Montes Montes não não p a leo le o p e n a lis li s m o - epítome para as idéias se molda ao quadro de um pa
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Ricard Ric ardo o Dip Dip Apresentação
fundam fun dam entais en tais que, a alguns alguns d e seus seu s objetores objetores pareceria pareceria cômodo, côm odo, mas seri seriaa falacioso, falacioso, atribuir atribuir-lhe -lhe -, senão senã o que, que , ao contrá contrári rio, o, o digno pe ns ad or e juiz juiz acha-se hoje na vanguarda d o pensam ento penal. penal. Os penalis penalistas tas enquistados na culpa social - próximamente, abeberando-se de algum modo no marxismo, em todo caso caso tributários remotos do bon sauvage de d e R o u s s e -v u - apresentam -se, em rigo rigor, r, corno tardomodernistas , vale vale dizer, dizer, repetid rep etid ores ore s das velhas teses do ilustracionismo da Modernidade, ainda que agora travestidas com o garantismo de F e r r a j o u , do qual importaram interessantes interessan tes aforismos a garantir, isto sim, um novo cariz esotérico para velhas teses iluministas. A ideologia dos tardom odern ode rn ista istass - ideol ideologi ogiaa que designei designei nou n ou tra parte co m o neoterismo neo terismo penal (ou Direito Penal Penal esotéri esotérico co da new age com age)) - é, com rigor, uma ideologia reacionária, na significação mais própria do termo, i.e., oposta da história e, pois, do progresso civilizador do Direito Penal. Mais Mais que conservadora, conservado ra, essa ideologia, é regressista. Regride ao utopismo decim de cim onónic on ónico. o. Parece Parece embevecida em bevecida pela p ela nosta nostalgi lgiaa da ilustração: ilustração: seu Direito Pena Pe nall mínimo - termo que não traduz, de logo logo obser observo, vo, a idéia de D ireito ireito Penal, à maneira, entre outros, de S.Tomás, Suárez e de Manzini, como o mínimo mín imo d os mínimos étic éticos os - é, aquele aqu ele Direi Direito to mínimo, mínimo, um ind uzim ento imed iato à anoniia mas também , e paradoxalmente, paradoxalmente, uma rampa ensaboada ensabo ada par p araa o arbi ar bitr trar aris ism m o penal. pen al. Indi In dico co aqui, aq ui, para não pare pa rece cerr q u e m e estou es tou lançando somente a suposições, uma figuração em concreto, brevitatis versar:: são os próprios pró prios que advoga advogam, m, p.ex., em prol causa, do qu e estou a versar de excessivas indulgências com o crime e os criminosos, que não hesitam em entoar loas a uma normativa manifestamente injusta como é, entre nós, a da Lei Lei 9.099/95, 9.099/95, que adm ite a condenação conden ação sem defesa, defesa, a conde con denaç nação ão sem culpa, culp a, a cond conden enaç aç*ã *ãoo até mesm me smoo sem crime crime!! Õs mesmos que, qu e, a pretext pre textoo 'de nonadas, em tuclo vêem ofendidas as garantias mais artificiais e.. microscóp mic roscópicas icas dos crimino criminosos sos reiterados, reiterad os, são, são, aqueles aqueles m esmos, esm os, os qu e não. não. vacilam em susten su stentara tarass vantágénirdtruiiia ilOimati ilOimativac vacuia uia finalidade confessa confessa è a do utilitarismo penal, a da lógica da produtividade judiciária: “limpar os trilitos”, trilito s”, qu ero dizer dizer:: limpa lim parr os escaninhos dos cartórios. cartórios. Nisso Nisso poder po deria ia vislumbrar-se, vislumb rar-se, em todo tod o caso, caso, u m a curiosa curios a função função catárti catártica: ca: purificam-se as pil p ilhh a s de proc pr oces esso soss criminais crim inais,, já qu q u e n ã o se pensar pen saria, ia, m inim in imam am ente en te,, em purif pu rifica icar, r, pela pe la pena pe na,, como com o restitutio de ser, avia da liberdade. Nes N esse se q u adro ad ro,, cabe cab e ind in d agar ag ar quai qu aiss garantias de coexistência social se pe p e rd em , entã en tãoo , com essas garantias concedidas aos criminosos? Quais garantias sociais se suprimem quando se garantem a liberdade do mal e a
________________ ___________ __________ ________ ___ CrimeeCastigo: __________ ReflexõesPoliticamenteIncorretas
i prevenir o imprognosticável, não é converter em colònia de férias tima il colònia col ònia prision prisional? al? Q uando uan do é que, qu e, enfim, o Direito Penal Penal mágico, m ágico, o bovarismo bovarismo I] penal, o pueroce ntrismo indulge ind ulgente nte e os os mitos mitos que pretextam com o nomen I direitos humanos vão ceder seu lugar de usurpação para permitir que o I retributivismo, retributivismo, realist realistaa e racional, rac ional, volte a estabelecer as linhas de d e una una Dire Direit itoo ' Penal que tem história, de um Direito Penal que tem civilização e fez civilização? Quando é que, fatigados de novidadismos, voltaremos à experiência da realidade c da tradição, aos tópoi do qu e nos n os fez e nos faz faz \ civilizados e humanos? A garantia que se espera do Direito Penal é a garantia da coexistência social social,, é agaran a garantia tia de que, e ntre nt re os hom ens, pode o am or vitoriar vitoriar contra contra a m orte. A pena, re dimindo dimind o a culpa - é lingu linguagem agem de Carnelutti C arnelutti -, - , resti restitu tuìì o ser e recompõe recompõe o bem vulnerado pelo desamor do crime. crime. Nosso No sso Crime e Castigo é um grito de esperança no pro gresso gre sso do d o discurs discursoo pr ogres resso so -, por meio da única jurí ju rídi dico co-p -pen enai ai - esta est a é a pala pa lavr vraa exata, exa ta, prog forma humana que pode pod e levar a isso isso:: a dialé dialéti tica ca como elem ento en to de control controlee d a tradição , essa indispensável entrega da experiência das gerações, uma após outra. E a tradição, remato com uma lição de Pieper, consagra o mistério de toda festa. Ricardo Dip
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Funções da Pena Por Por que se pune? A pena pen a encon e ncontra tra sua razão razão de d e ser se r na retribui retribuição, ção, l'unitur quia peccatum. É a reação da ordem ord em jurídica violada contra co ntra aqueles que a transgridiram. É o mal que a autoridade legítima impõe como cxpiação, pela pe la inob in obse serv rvân ânci ciaa da d a orde or dem m jurídica. jurí dica. Nada Na da tem te m a v e r com co m a prim pr imiti itiva va vindicta , que era instintiva e não correspondia à natureza racional do homem. Por outro lado, a reação púb p úblilica ca ao a o crim cr ime, e, m edia ed iann te a aplicaçã aplic açãoo de d e u m a pe p e n a retr r etribu ibutiv tiva, a, não nã o se faz para pa ra ate at e n d e r exigê ex igênc ncias ias individ ind ividuais uais ou familiare fami liaress d e vingança, ving ança, o lho lh o p o r olho, dente por dente, mas para satisfazer reinvindicações coletivas e po p o rta rt a n to estata est atais. is. A teoria da retribuição, em bora dotada dota da de um caráter autoritário autoritário como entende Maggiore, não deixa de tutelar o réu, inílingindo-lhe uma pena pro pr o p o rcio rc ionn al ao mal caus ca usad ado. o. A p ena en a n ão p o d e su s u p e r a r o mal. Também, Também, a pena, ao retribuir retr ibuir o mal mal,, haverá de obe o bede dece cerr a uma um a valoração valoração crimen en,, nulla poena legal legal prév prévia. ia. Não há retribu r etribuição ição fora da regra nu llum crim sine lege. De outra parte, a pena retributiva, aplicada conforme as medidas impostas pela lei, vem a garantir a liberdade, dado que esta implica subordinação absoluta à lei penal. Assim, a pena retributiva, que é a pena legai, deriva do principio nulla poena sine lege. Não se concebe a pena legai e retributiva fora do conceito da legalidade. O principio princip io da legalidade está não só ligado ligado à idéia de liberdade, já que o cidadão poderá fazer tudo aquilo que não for vetado pela lei, como à idéia cie prevenção genérica, criando contra-estímulos que se opõem à conduta delituosa. A retribuição pressupõe a ação criminosa. É inconcebível a retribuição preve pre vent ntiv ivaa a um u m m e ro status perigoso do indivídu indivíduo. o. Além da ação prévia, deverá ela ser antijurídica, ou seja, contrária ao ju s). ordenam ento jurídic jurídicoo (contrajus). Desse modo, seria válido conceber a pena retributiva sob um aspecto dialético, dialético, como com o Hegel o fez. fez. É ela a negação de um u m a negação. negação . Isto porq ue
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PauloJoséda PauloJoséda Cost CostaJú aJúni nior or Profádo
Aretribuição, Aretribuição, sendo u m conceito conceito éti ético co,, não po de pre scind sci ndir ir do juízo juízo de reprovação ao agente. Logo, além de uma ação contrária ao direito, o Nu lla po en a com portam ento d o au to r do delit delitoo hav haver eráá de ser reprovável reprovável.. Nulla sine sin e culpa. culpa. actionis que o delito Como sustenta susten ta Del Del Vecchio, Vecchio, ao malum actionis d elito config configura ura m pass ssio ionn is, como nã o deverá opor-se opor-se um m a l u m pa com o exigência de justiça justiça,, como com o u m imperativo imperativo categórico no sentido sentido kant kantian iano. o. O verda deiro conceito conceito de retribuição é ético, corno ensina Çettiol. Não serão admitidas penas corporais, com o fustigações e muti mutila laçõ ções es.. A pena que qu e atua some so mente nte sobre a parte física do homem não c retributiva, limitando-se a degradá-lo e a aviltá-lo. Não poderá ela contrariar sentimentos humanitários, devendo visar a reeducação reeducação do c ondenado ond enado . A pena, portanto, embora seja retributiva, deverá ser humana e pro p ropp orci or cion onal al,, n ão p o d e n d o d e nenh ne nhum um m odo od o su s u p e r a r o m al causado. caus ado. Do ponto de vista racional, só se justifica a pena quando o sofrimento p o r eia cau c ausa sado do ven v enhh a a p r o d u z ir um u m bem, bem , ou o u q u a n d o m eno en o s vise a atingilo, como a emenda emend a do conde nado. Agrande gran de função da pen p en a, porém , é de natureza intimidativa. Punitur ut n e peccetus. peccetus. A ameaça da aplicação aplicação da pena deverá afugen afu gentar tar os homens, detendo-o deten do-oss na prática do delito. São São cri criad adas as,, mediante med iante a execução da pena, mecanismos de contra-impulso criminoso. No dizer de Romagnosi e Feurbach, Feurbach , tais mecanism mecan ismos os freiam freiam a inclinaç inclinação ão ao delito, p ela intimidação intimidação criada no espírito espírito criminoso. criminoso. Nun N unca ca ser se r á d e m a is e nfat nf atiz izar ar:: a pena pe na,, e n q u a n to retr re trib ibuu içã iç ã o , com co m o reafirmação de um a exigência ética ética,, não poderá pod erá reduzir-se a um m ero meio d e desinfecçã desinfecçãoo social, social, co m o escreve Betti Bettiol. ol. Deverá Deverá objetivar objetiv ar a prevenção genérica, desencoraja desen corajando ndo o agente da práti prática ca delit delitiv iva, a, bem com o a prevenção prevenção específica, norteada com vistas à emenda do réu. A nena, como ensinava Platão, Platão, é a medicina da alma, devendo, devendo, pois pois,, ser aplicada aplicada de m odo od o a tornar torn ar possí po ssível vel a p u n ticaç ti caçao ao d o réu. ré u. Porque Porqu e a pena pe na n ã o é cast ca stig igoo cego, não é 'violencia 'violencia formalm ente justificada, have haverá rá de possibilitar o arrepen arre pendim dim ento ent o d o culp culpáve ável, l, a sua liberd ade ad e moral. Para a recuperação, entretanto, indispensável o arrependimento. E o arrependimento só irá apresentar-se quando a pena aplicada for pro p ro p o rcio rc io n a l à gravi gr avida dade de d a culpa, cul pa, além de justa. just a. Pena Pe na desp de spro ropo porc rcio iona nall e injusta revolta revolta o ânimo d o condenado. De qualquer m odo, od o, a pen a deverá deverá saeculi visara vis ara redenção do con denado den ado,, sempre que poss possív ível el.. Poente bujus saeculi m agis sunt med icinales q u a m vendi vendical caliva ivae. e.
CrimeeCastigo: ________
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RefexõesPoliticamenteIncorretas
Apena retributiva justa, que venha a ser aplicada ao transgressor da leí, reforça a atividade do Estado, prestando-se culto às palavras de Bettiol, sempre atuais e verdadeiras. Apena, para exercer sua função intimidativa, deverá ser certa. É a advertência que já fazia o Marqués Cesare DcBcccaria, muitos anos atrás. O réu deverá compenetrar-se de que, praticado o crime, será certamente punido com uma sanção justa e proporcional ao mal causado. Há os que põ em em dúvida o caráter intimidativo da pena. Alegam que a prora cabal de que a pena não atemoriza c que os crimes hediondos foram apertados com muito maior rigor, mas nem por isso sua prática sofreu qualquer redução. O criminoso, ao arquitetar o delito, imagina que irá realizar o crime perfeito, q ue não será surpreen dido de maneira alguma. Prossegtie ele em sua ideação: se não conseguir praticar o crime perfeito, arranjará uma escusa de defesa, um álibi, um a testemunha válida, ou um bom advogado. Enfim, será absolvido, ou sofrerá uma condenação branda. Se os subterfúgios apresentad os não forem suficientes ou eficazes, será certamente resgatado da prisão. É fato notório que prisioneiro que disponha de numerário consegue a evasão, mediante corrupção de funcionários e pagamento de bandos especialistas em resgate. A pena, quando for certa, intimida sim. Veja-se o caso das infrações de trânsito, cujas sanções são certas, tecnicamente aplicadas, mediante radares colocados em ruas e estradas. São elas inapeláveis. Registram a infração, J que se segue, de multa e mesmo da perda da carteira de habilitação do motorista, se os pontos forem superiores a vinte. Mediante a certeza da aplicação da p ena e da perd a da carteira, os delitos do trânsito diminuíram sensivelmente. É a prova evidente de que a pena, quando certa, intimida, detém o infrator na sen da delituosa. O direito penal, p ara intimidar, deverá munir-se da certeza da execução. Servindo-se de presídios de segurança máxima, ou de deslocações de prisioneiros em meios que não possam ser abordad os e rendidos, como repetid amente se faz. Usem-se helicópteros, v. g., de difícil alcance. „A prisão é a ultima ratio , devendo o aplicador da lei servir-se dela somente q uando não tiver cabimento a aplicação de sanções alternativas, ou modalidades outras, corno a prisão aberra ou domiciliar. O criminoso perigoso e reincidenfe._r.odaviar o delinqüente frio, indiferente e moralmente analgésico. pM» perigo sryial que representa,
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PauloJoséda CostaJúnior Prefacio
deverá perm anecer segregado em prisões seguras, onde a rendição se faça praticamente impossível. Algo tem que ser feito, u rgernem em e. no sentido de assegurar a execução da pena, dando-se a ela o necessário caráter intimidativo. Paulo José da Costa Jr.
Parte Primeira (sob a res po nsa bilid ad e de Volnjey Corrêa Leite d e Moraes Jr., ressalvadas pontuais divergências dc R i c a r d o Dir)
Para o pe ssoa l lá de casa.
1.LaxismoPenal:
tendencia a p ropor a) solução absolutoria, mesm o qua n do as evidencias do processo apontem na direção oposta, ou b) punição benevolente, desproporcionad a à gravida de do delito, às circunstâncias do fato e à periculosidade do condenado, tudo sob o pretexto de que, vítima do fatalismo socioeconómico, o delinqüente sujeita-se, qu an do muito, a reprimenda simbólica.
Z Política Criminal:
“(...) não é uma ciência, mas uma técnica, um m éto do de trabalho ou até mais exatamente uma arte. É hoje a de nominação usada para designar o critério orientador da legislação, bem como os projetos e programas sociais ten dentes à prevenção do crime e controle da criminalidade (...) É no campo da Política Criminal (e não no da dogmática jurídico-penal) que se discute e critica a o po r tunidade ou a conveniência de medidas ou soluçõe s pro postas ou existentes no direito vigente, sendo este o te r reno em qu e defrontam as diversas correntes de opiniões sobre o que deve ser o direito penal num determinado contexto”. Germ ano Marques cia Introdução e Teoria d a Lei Penal. Di reito Penai Português. Parte Geral I, Verbo, 1997. p. 160. Silva,
"Vivemos sob a ditaclura do politi camente correto e sucumbimos à tira nia dos modismos. ” ( C a r l o s A l b e r t o D r F r a n c o , p r o f e s s o r d e P l i c a
Jorn alíst ica)
“Todo hom em deve saber do fun do do seu coração o que é certo e o que é errado. Quando não consegue ouvir seu coração, deve ser alertado pelo rumor social difuso. E qua ndo fing e não ouvir a v oz admoestado ra da sociedade, deve ser constrangido a fa ze r o que lhe de term inam os gritos d a lei. ” y
( A l b e r to O l iv a ,
"É admirável como os romanos, cujos ensinamen tos assaz contribuíram p a ra se form ar o lastro da doutrina clássica do direito natural, tão nitida m ente souberam compreender a depen dên cia q ue une o conceito de jus tiça ao conceito de bem. Na hipótese de não haver elitre o bem e o mal nenhuma distinção intrínseca, não há igualmen te nenhu m a razão de ser para se ad m i tir um a justiça objetiva. "
filósofo)
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VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr. PartePnmeira
a) o criminoso é vítim a da sociedade; b) portanto , não há legitimidade moral na punição ; c) seja como for, a pretensão punitiva estatal não pode ter como m eta o encarceramento , porque a prisão não con stitui me io váli do par a a ressocialização do condenado ; 2. afirmar capcioso o exped iente de confundir infrações de m édia ou p e quen a gravidade com crimes hediondos, com o inescrupuloso objetivo de acusar de fanáticos da repressão os que, na verdade, consideram adequadas penas alternativas (substitutivas da pena privativa de liber dade) para aquelas infrações e reclamam punição proporcio nalm ente severa unicamente para os delitos de patente hediondez; 3. manifestar desprezo p o r todos quantos: a) ten d o renunciado à indep endência crítica, sucumbido à tirania dos mo dismos e dobrado a cerviz à chantagem do politicamente co rre to, p erderam de vista o substrato ético do cânon repressivo; b) desinteressaram-se dos cidadãos honestos, ordeiros e pacatos; c) ensurdeceram aos lam entos das vítimas e de suas famílias; d) degradaram semanticamente a sacratissima expressão direitos hu manos , transformando-a em carta de indenidade passada erga omnes à comunidade facinorosa; e) elocub ram infatigavelmente na elaboração de sofismas para o lobby d a insegurança, que tem arrancado do Congresso Nacional leis ver gonhosamente tolerantes (v.g., a Lei da Tortura'), e excogitara sem descan so a fundamentação especiosa da cultura da d esculpa (ou da tolerância ilimitada); f) para fugir ao debate sério, acuam, intimidam, silenciam, difamam, marginalizam a todos q uantos preferem ao politicamente co rreto o m oralm ente correto e (ipsofacto) op õem a paz do ho m em de bem à felonía do malfeitor; g) no seu incessante patrulham enlo ideològico, decretaram o ostra cismo cultural dos não-laxistas, fechando-lhes as portas de suas igrejinhas acadêmicas, negando-lhes acesso a suas publicações, imputando-lhes um rigorismo pífio e sem entranhas, estigmatizando-os com todo s os sinônimos d e verdugo, todas as convenções semióticas do anti-h umanismo, impondo-lhes o labéu de ocuparem um posto na contramão da historia, esse lugar-comum do discurso laxista
CrimeeCastigo: RetexóesPoliticamenteIncorretas
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sitíela m edie val de Lázaro, em orde m a que nã o os acolha inadver tidamente a intelligentzia-, 4. chamar a atenção para o fato de que o laxismo hem pensante metaformoseia-se, a olhos vistos, no c orpo sapiencial, na assessoria doutri nária, no braço intelectual do crime organizado, fonte de estímulo à indisciplina no sistema penitenciario; 5. abrir fogo contra as teorías da impunidade. a) da indistinção moral , que, a pretexto de rejeitar simplificações maniqueístas, prop õe sejam hom ogeneizados cidadãos ordeiros e facínoras; b) do determ inismo materialista, que, definindo o delito como pro duto fatal de condições socioeconómicos adversas, propõe a desconsideração do livre-arbítrio na etiología do fenômeno transgressivo; c) da ilegitimidade p u n itiv a , que, excluindo a liberdad e da consciên cia e da vontade, pro põ e a redução do agente criminoso à condição de títere inanimado, preso aos cordéis do fatalismo socioeconómico, de m odo que a Sociedade-Estado não está moralm ente autorizada a aplicar a legislação penal; d) da exclusividade reeducativa, que, conceituando o delito como inconsciente disfunção comportamental, equivalente ao claudicar artropático, propõe expungir da pena a virtude reprovativa (por injustificada) e a virtude preventiva (por inútil), dando-lhe a confor mação única de m étodo de reorientação postural; e) da sociedade-vitimária, que, indiscriminada e imprecisamente, a todas as pessoas alheias ao crime culpa na gestação do bandido e pro põe a supressão do direito de sujeitá-lo à coerção da ordem ju rí dica; f) do sursis global, que, relacionando mecanicamente a conduta pu nível ao desnivelamento socioeconòmico, pro põ e o diferimento da execução das condenaçõe s para mom ento seg uinte ao advento da sociedade igualitária; g) da desumanização das vítimas, que, ignorando sua qualidade de titulares de direitos fundamentais (vida, segurança, dignidade, li berdade, propriedade etc.), propõe a descaracterização do malfeitor como um cruel violador, um pre dado r dos direitos humanos; h) da desfratemização, que, fazendo caso omisso da exortação vei culada no artigo I o da Declaração Universal dos Direitos do Hom em
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VolneyCorreaLeitedeMoraesJr. PartePrimeira
devem agir em relação uns aos outros com esp írito de fraternidade” -, postula que os bandidos estão exonerados desse dever, de sorte que não é razoável tratá-los com rigor; i) da uniformização pun itiva, que, entendendo irrelevante a gravidade do delito (ipso fac to, não científico o critério da proporcion alidade da pena), propõe a equiparação dos delitos e o conseqüente nivelamento po r baixo das penas ou, quando menos, sua aproxima ção, de m odo a suprimir qualquer diferença conceituai entre crime hedio ndo e infração de menor potencial ofensivo; j) do direito p en a l atròfico, que, subvertendo a consensual atribui ção de ethos subsidiário a esse ramo do direito, —vale dizer: devem gravitar em torno dele tão-somente os problemas insuscetíveis de deslocam ento para o utras órbitas jurídicas -, p ropõ e, mais do que apropriada retração tipològica, gradual desvitalização cominatória. - por via da insensata ampliação do âmbito de aplicação de p enas substitutivas -, até que o direito penal mínimo (saudável) se con verta em direito pena l nulo (catastrófico); 6. sublinhar que os juristas da m oda não se horrorizam com a hedion dez do crime, mas com o fato de qu e a lei reserva punição especialmente severa para essa forma extrem a de agressão aos direitos humanos asse gurados no Pacto de São José da Costa Rica (artigos 4o, 5o, 7o, 11, 21 e 22) e na Constituição Federal (artigos Io, III, e 5o); aliás, uma das singularidades do penalista fa shio nable é uma repulsão obsessiva à lei dos Crimes Hediondos, não obstante essa categoria de crimes te nha sido instituída como garantia fundamental (CF, art. 5o, XLIII); 7. rejeitar a noção elitista e frontalmente não-democrática de qu e as diretrizes da política criminal constituem tema: a) interdito aos cidadãos comuns e b) reservado a uns poucos que se submeteram a prolongada iniciação nos mistérios de Elêusis; outra das singularidades do penalista up to dale é a curiosa ambigüidade com que define o papel do povo n o espaço da cidadania; pretendendo-se a quintessência do humanismo, imaginando-se algo assim como um neto retardatário do Enciclopedismo, o penalista da moda desabaria apoplético se al guém insinuasse que ele não é um autêntico democrata, porque nega ao povo — de qu em todo poder emana\ - qualquer papel no tracejar da política criminal; contudo, é p ura verdade; ocorre que o penalista fa shio nable sabe e sabe muito bem que o povo, c ham ado
CrimeeCastigo: ReflexõesPoiit;camonteIncorretas
fazer com que o criminoso violento seja persuadido a aceitar sua condição de não-integrado à sociedade, enfim, o termo de vergo nhosas, amorais e, por vezes, até mesmo imorais concessões ao banditismo violento; quando obrigado a enfrentar esse dilema - o poder emana do povo, mas não deve ser exercido em seu nome, porque isso conduz ao risco de ser adotada política criminal compa tível com as expectativas gerais -, o penalista up to date recorre à conhecida formula do est mo du s in rebus, sim, o poder emana do povo, mas, entenda-se bem, em matéria de po lítica criminal, o povo não po de usurpar função reservada a especialista; 8. destacar o fato de que a conivê ncia sociologista, que se ocupa em superestimar as causas sociais d o crime, tem sido um modo sutil de culpar de fonti a vaga o sistema por todas as mazelas qu e nos alligem, de sorte que, com isso, fica tudo como está, ou melhor, vai tudo piorando a passos largos diante da passividade ge neralizada; 1 vindo a propósito acrescentar: sob esse prisma, será impossível con trastar o crime até qu e transform ações igualitaristas - com binada s ao emprego sistemático do m ode rno método da bala na nuca [na China, de 40 a 50 homens ou mulheres são mor tos toda semana com um tiro na nuca e tudo faz crer que o ritmo de execuções ... vai acelerar-se po r que o slogan desse ano é ‘golpearforte 'j.2desloquem o crime para o plano da responsabilidade moral, porque, só então, ultimada a catarse revolucionária e eliminadas as coerções sociais que vitimam o criminoso, será lícito devolver ao livre-arbítrio função determinante na gênese do crime; 9. endossar a convicção de que
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reconhecer que m uitos comportamentos anti-so ciais são o produto de relações familiares deterio radas ou do esgarçamento do tecido social não jus tifica nenhuma conivência ideológica com o banditismo;5
Oliva, A lb erto . A Solidão da Cidadania. São Paulo: Editora Scnac, 2000. p. 86; Lapouge, G illes. Em 1983, 10 mil foram executados n o país. O Estad o de S. Paulo,
2 2 .6 . 2 0 0 1 . }
Ouva,
Alberto. Op. cit.
ValneyCorrêaLeitedeMoraesJr.
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PartePrimeira
10. aprovar a opinião de qu e, se as violações das nonnas não são punidas, ou não são punidas de forma sistemática, tornam-se siste máticas;4 11. expressar a convicção de qu e a impunidade não consiste apen as em deixar o criminoso sem punição, mas, por igual, em puni-lo insufi cientemente, isto é, de modo que ele não sinta e a Sociedade não veja; 12. concordar em que, na repressão dos pequeno s delitos, deve excluir se, em princípio, pe na detentiva, com a indispensável ressalva de que em nenhu m caso unia violação da lei possa ser considerada irrelevante, uma insignificância, uma bagatela, positivado que "só a tolerância zero corn os pequenos desvios de comportamento inibe a trivializaçüo da s fa lta s graves-,'’ talvez a política da Tolerância Zero tenha o seu tanto de intolerância, mas, certamente, a política de Tolerância Total tresanda a dissoluta intolerância com os bons costumes e honestos princípios, como o bservou, alhures, o juiz Souza Nery; 13. recordar que bonis nocet si quis malis pepercerit (faz mal aos bons quem poupa os maus), perdoar um ladrão significa punir um homem ho nesto, perdoar ao mau é dizer-lhe que o seja;6 e rep isar a lição d e Ad a m S m it h :
“quando o culpado está na iminência de sofrer a justa retaliação que a natural indignação dos ho mens lhe diz ser devida por aqueles crimes; quan do a insolência de sua injustiça é destroçada e hu milhada pelo terror de seu iminente castigo; quan do cessa de ser objeto de medo, para se tornar, en tre os generosos e humanos, objeto de piedade, o ressentimento destes pelos sofrimentos alhéios que o culpado causou se extingue, ao pensarem no que está prestes a sofrer. Estão dispostos a perdoá-lo e desculpá-lo, salvando-o daquele castigo que, nos mo mentos de lucidez, julgaram a retribuição devida a 4
D ahen do xf,
Ralf. A Lei e a Ordem . Rio de Janeiro: Instituto Liberai, 1997- p. 24.
CrimeeCastigo:
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Retìex&esPolacamenteIncorretas
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tais crimes. Aqui, portanto, têm a oportunidade de chamar em auxílio a consideração dos interesses ge rais da sociedade. Compensam o impulso dessa hu manidade fraca e parcial com os ditames de uma humanidade mais generosa e compreensiva. Refle tem que a misericórdia com os culpados constitui crueldade para com os inocentes, e opõem às emo ções da compaixão que sentem por um indivíduo uma compaixão mais ampla, pela humanidade toda;”7 14. observar que a com preen sível intolerância para com o delito grave tomou-se bandeira da Direita no Brasil po r conta da e stupidez e da arcaicidade da Esquerda local; na verdade, a proteção dos direitos humanos da maioria ordeira não é uma variante sectária, um ponto de referência no espectro ideológico; na Grã-Bretanha, o manifesto eleitoral do New Labor advoga “uma repressão mais severa da pequena delinqüência e das faltas de civismo” e no congresso de Brighton aprovou-se “mais repressão para os culpados e mais compreen são para as vítimas;”8 em França, essa dicotomia patológica está cedendo à força da realidade: “Uma filosofia se desenvolve. Há 30 anos, confiavase na natureza humana, sobretudo em relação aos jovens. Hoje, a filosofia é mais amarga, mais deses perada: a natureza humana é nociva: só o med o da polícia pode obrigar os filhos a não roubar, a não insultar, a não estuprar. A tendência da sociedade para a repressão to tal se acelera. Está sen do criada uma sociedade policial. Com certeza, os partidos de direita se inclinam há muito tempo em favor de uma sociedade repressiva. A esquerda, com mais confiança na natureza humana, se recusava a en trar no ciclo infernal da repressão. Averdadeira ino vação aí está: a esquerda humanista cerra fileiras com , posições cada vez mais duras da direita-, os excessos
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Teoria dos S entimentos Mo rais. Martins Fontes, Í999. p. 110. Fbngch, Georges. Tolerância Zero. Editorial Inqu érito, p. 99-100.
VolneyCorrêa Leitede MoraesJr. PartePnmeira
atingiram grau tão elevado que humanistas e socia listas estão adotando a visão da direita.”;9 na realidade, essa é uma comédia de loucos, encenada muito tempo dep ois de Charenton, sem ao m enos o virtuosismo de Sude: o neonazista acusa o neo-stalinista de utilizar a desculpa da neu tralidad e proletária para desd enhar a segurança pú blic a burguesa, e o neo-stalinista acusa o neonazista de utilizar a chantagem da segurança pú blic a burguesa para estrem ecer a neutralidade p roletária ; Esquecem-se esses psicópatas que os direitos humanos (vida, liberda de, dignidade, segurança, integridade física e psíquica), - valores que a índole nazi-staiinista do facínora despreza -, foram o barro de sangue e fezes que as botas nazistas e as botas stalinistas esmagavam nos campos da Polônia e do Gulag. Somente oligofrênicos e daltônicos de espírito não distinguem a bandei ra alvíssima dos homens de paz daquelas que eles freneticamente agitam, como se bandeiras fossem certificados de isenção do dever de pensar; 15. anotar, a título de curiosidade, que a cultura da desc ulpa (Fenech) é apenas um exemplo d e mimetismo colonial, um caso a mais de hip notismo eurocèntrico, um ec.o tropical das lições de certo professor, cjue está em voga pôr nos cornos da lua, a todo transe; menos pelo valor intrínseco das lições, muito repetidas e pouco lidas, e ainda menos pelo destaque acadêmico, por isso que ligado a uma inexpressiva universidade; mais pelo romantismo de sua biografia li gada ao terrorismo, anormalidade repudiada pela Constituição-Cidadâ (art. 4o, VIII); 16. deixar bem claro que tanto é irracional demonizar o crime e satanizar o criminoso quanto é imoral reduzir o delito a um problema essen cialmente socioeconómico, c.onvertendo-se o criminoso em vítima e esta em instrum ento necessário à subsistência daquele; 17. acalmar as alma s sensíveis, lembrando, com F e n e c h , que “a tolerância zero também não significa o regresso à barbárie, o restabelecimento da pena de morte ou do degredo. Seria grotesco pensar que, dando uina resposta rápida e firme a qualquer ato de delin qüência, eliminaríamos dois séculos de elaboração de uma criminologia largamente baseada na indi-
CrimeeCastigo: _______ Reí.exõesPoliticamenteIncorretas
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vidualização da pena e orientada para a reinserção social. Prevenção e repressão andam a par, mas a melhor das prevenções continua a ser a certeza da repressão. Urna prevenção sem repressão já não faz mais sentido que uma repressão sem prevenção”;10 18. atirar ao rosto do esnobism o laxista que: á) o postulado da confusão en tre justo e injusto, certo e errado, reto e torto, bem e mal, não é meramente um equívoco teórico, mas cor rosiva negação da sublimação ética sem a qual a Civilização é pro gresso tecnológico e nada mais; sem aperfeiçoamento ético, o des locamento da caverna para o arranha-céu teria representado não mais que a conquista d e conforto material, mantido intacto o primi tivismo espiritual; se o Homem penosamente levantou uma estru tura ética, apenas pa ra a deitar po r terra, ignorand o o que ela pres creve e tolerando o q ue ela proscreve, então tudo se resumiu, tragi camente, à substituição da pedra polida pelo mouse-, o laxismo pe nal participa da mesma indiferença moral com que o bruto do Paleolítico se concentrava integralmente na azáfama predatória da sobrevivência física: certo e errado não eram, pa ra o homem da ca verna (como, hoje, não o são para o laxista penal), marcos perceptivos de viver honestamente, mas sinais de repleção gástrica ou privação; o certo era abater a caça (ladrão x vítima) e o errado, deixá-la esca par, nada além disso; b) pensem os seus adepto s o que quiserem, na sua fobia pelas verda des antigas, só por serem antigas -, bons continuam sendo os que se governam e maus os que não se orientam pelas normas de Ulpiano: ’’honeste vivere, allerum non laedere e suum cuique Iribuere, com a observação adicional de que, na órbita do Direito de Punir, a aplicação deste último preceito consiste em dar ao criminoso vio lento o fruto amargo de sua perversa semeadura; 19- assinalar que há razões de sobejo para temer que, na proposta (em princípio, incensurável) de um Direito Penal mínimo, —tutela circuns crita a direitos constitucionalmente designados fundamentais -, a corda tfcnha sido esticada até o po nto de ruptura, uma vez que, da tese da pena como ultima ra tio, caminha-se, progressiva, imprudente e im pudentemente, para a hip óte se da pena nominal, d a p ena pro fo rm a, 10 Op. cit. p. 10.
VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr.
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PartoPrimeira
da pena placebo; deu-se o pé ao laxismo e agora não se contenta com menos do que as mãós: do castigar em último caso, quer passar, à socapa, para castigar nunca! (v. a vergonhosa proposta de reforma da Parte Geral do Código Penal); absortos na suas fantasias de descriminalização universal, os laxistas acabarão po r jogar fora a crian ça (o direito penal) com a água do banho; ninguém, no seu perfeito juízo, há de. q uerer p unir a torto e a direito, cegamente,p e r fa s et p e r nefas ; por igual, ninguém, em seu perfeito juízo, há de aconselhar penalização sim bólica (entendâ-se: pena de ridícula fugacidade) para o hom icídio qualificado, o estupro, o rapto violento, o atentad o vio lento ao pudor, o roub o agravado, o tráfico de entorpecentes, a red u ção à condição análoga à de escravo, os devastadores crimes ambientais, os repugnantes crimes do colarinho branco, o favorecimento da prostituição, o tráfico de m ulheres, a extorsão m e dian te seqüestro, o latrocínio; 20. finalmente, p on de rar que são incompatíveis a realidade indisfarçável, ineludível, do crime organizado - com sua requintada tecnologia de comunicação, seu sofisticado arsenal de combate, suas operações de lavagem de bilhões [o comércio de seres humanos rende US$7 bilhões a US$13 bilhões por ano ao crime organizado, que arrecada outros USS280 milhões por ano só no mer cado de vídeos de crianças , estimando-se em 76.000 o número de sites de pedofilia],11
seu incalculável e virtualmente invencível poder corruptor, sua con quista do sistema penitenciário - de um lado e, de outro, a visão anacrônica e romântica do larápio com o uma reencarnação de Oliver Twist, a surripiar lenços de algibeiras bem nutridas pela desapiadada exploração da mão-de-obra na Revolução Industrial; o laxismo, nostál gico de Meneghetti, ainda não descobriu Fernandinho Beira-Mar.
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M aíero vitck
Walter Fanganicllo. Dirigente do Ins tituto Giovanni Falcone de C iên
Direitos Hum anos Laxismo penai é orientação doutrinária visceralmente em desacordo com os textos clássicos e modernos sobre direitos fundamentais do ser humano. Vejamos: a) ado tando como pedra ang ular de seu edifício ideológico o po stula do de que o agente é compelido ao crime por fatores materiais anulantes do livre-arbítrio, o laxismo penal nega tenham todos os homens razã o e consciência-, conmdo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (Assembléia Geral das Nações Unidas, 19d8) declara, em seu artigo primeiro, que todos os homens “são dotados de razão e consciência e devem agir cm relação uns aos outros com espírito de fra ternidade”; b) o laxismo penal considera maniqueísta a divisão dos seres huma nos em homens de bem e violadores da lei, de modo que não há justiça na condenação destes por aqueles; ora, a declaração dos di reitos e deveres do homem e do cidadão da Constituição francesa de 1795 proclamava que “ninguém é homem de bem, se não observa sincera e religiosamente as leis” (Deveres, art. 2o), acrescentando:
“aquele que viola abertamente as leis declara-se cm estado de guerra contra a sociedade” (. Deveres, art. 6o); c) o laxismo penal, expressão contemporânea de ultrapassado positivismo, - na medida em que se trata de pensamento dom inado pelo materialismo e pela negação da liberdade humana -, rejeita qualqu er afinidade com o jusnaturalismo e recusa atribuir à norma penal substrato ético; todavia, , ;
“todos os deveres do homem e do cidadão derivam dos dois princípios seguintes, gravados pela natu reza em seus corações: Não façais a outrem o que não quiserdes que se faça avós'.
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V o l ne y C o r t è a L c ü o d e M o r a e s j r .
PaitoPemara
‘Fazei constantem ente aos outros o bem q ue desejais receber’” (Deveres, art 2o; ênfase, ininha); d) O laxism o penal de form ou a idéia de segu ra n ça, m odclando-a com o privilégio da classe dom inante c im primindo-lhe repulsivo cariz repressivo-totalitário, isto é. colocando-a n os antípod as da liberdade; r.a realidade, en vo lve direito fundamental d o ser hum ano a De cla ração dos D ireitos do Homem e do Cidadão d e 1"89 inclui 2 segu rança entre os d ire ito s n atu rais c im prescritíveis d o bon te m ao lado da liberdade (art. 2o); a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Constituição de 1793 não apenas reitera a congenial idade c a impreseritibilidade d od ire ito x se gurança, c o m o ainda esclarece que ela “consiste na proteção, concedida pela sociedade a cada um dc seus membros, para a conservação dc suas propriedades" (arts. 2° e 8o); a declaração do s direitos e deveres do liòm ém è d ò cidádãò. inseria na Constituição de 1795. proclamava, já no artigo primeiro, que ^
"os direitos do hom em em sociedade são a liberda de. a igualdade, a segurança a propriedade*’, acrescentando que "a segur ança resulta do concurso de tod os, para as segurar os direitos de cada qual” (an. 4o); a Declaração Universal do s Direitos d o H om em (1948 ) assegura q ue “todo hom em tem direito à vida à liberdade c à segurança pessoal ' (art. Ill); a Convenção Americana sobre Direitos H um anos (Pacto dc S ão jo sé da Costa Rica) afirma que “toda pessoa tem direito à liberdade c à segurança pessoais" (an. 7o); a Constituição da República Federativa do Brasil garante “aos brasileiro c aos estrangeiros resid entes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade .« igualdade, ã segurança c ã propriedade (an 5o, caput)-,
Crime e Castig o PoucATiort* mcofmtas ____
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c) no laxismo penai, coni sustentar que o deter m inism o soc ioecon òm ico está na raiz d o crime, deixa implícita a p re m iss a de q ue a sup ress ão do efeito (o delito) som ente p ode se: alcanç ada mediante a supres são da causa (as desigualdades inerentes ao regime da propriedade privada); ora bem, ao m esm o tem po em q u e cortavam as cabeças ao Rei. ã Rainha c aos Nobres, OS represe ntan tes d o p ov o fran cês co n stitu íd o s em A ssem bléia nacional, deixaram intacta a p r o p r ie d a d e , classificando-a co m o direito n itu ra l r imprescritível (art 2o) c declarando-a “um direito inviolável c sagrado* (a r t. 17); po uc o mais tarde. a Constituição dc 17 9 1 garantia a ‘ inviolabilidade das propriedades” (Título Primei ro); incluindo a p r o p r ie d a d e entre os d i r e i t o s n a tu r a is e im p r e s critíveis. editaram-se as Constituições d e 1793 (art. 2°) c d c 1795 (artigo Io); a Declaração Universal do D ir e ito s d o Hom em assegura que “todo ho me m tem direito à propriedade; sò ou em socie dad e com outros” tarlinoXVII, 1); no m esm o sentido o Pacto de São José (artigo 21) e a Constituição Federai (artigo 5o. XXJÍ)Salta aos olhos, pois, que os adeptos
ã ofe n sa aos Liens juridica mente tutelados, conserva, não obstante, al i b e r d a d e de obter seja com o for o q ue lhe fora neg ad o pela Sociedade Sufiosição insustentável á luz do cánon d o s direitos h um anos afinal, "a hherdade nada mais é do que o po der de fazer tudo o que não prejudica os direitos alheios ou a
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VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr. ParlePrimeira
tituição de 1791, Título Título Prim Primeiro eiro,, Disposições D isposições Fun Fun damentais). Na N a v erd er d ade, ad e, o c rim ri m ino in o so viol vi olen ento to é um p r e d a d o r de d e direito dir eitoss h u m ano an o s. O Direito de Punir, que o laxismo tanto se empenha em desfibrar, colhe em suas redes o homicida, o rapinante, o autor de latrocínio, o seqües trador, trador, o estu p rado ra do r (etc.) (etc.) para p ara reaf reafir irmar mar o prin cípio de que “os direitos do homem sejam protegidos pelo im pér p ério io d a lei” le i” (Declaraç (De claração ão Universal Univ ersal dos do s Direitos do Homem, Hom em, Preâmb Preâmbulo ulo), ), excluídos o rec urso ur so à vingança privada privada,, ao exercício arbitrário arbitrário das das p ró pria pr iass razões, à ju (resquícios de d e barbárie que o laxismo laxismo j u s t iç a de d e m ã o próp pr ópri riaa (resquícios pen p enal al,, triu tr iunn fan fa n d o , acab ac abar aráá p o r ins i nstitu titucio ciona naliz lizar ar). ). É líc lícit itoo dizer do homicida ho micida e outros rep rob os qu e agem em em relação relação aos outros homens com espírito de fraternidade (Declaração Universal, art. art. Io) Io) ? Não, certa ce rtam m ente. en te. Logo Logo,, quem que m para eles ele s advoga advog a a leniência, leniência, q u a n do não a impu nidade, nida de, é u m pobre ignorante ignorante em matéria de direi direitos tos hu m a nos. nos. Para Para dizer o m ínim o.1 [Para [Para concluir conc luir o tópico, aponte-se aponte-se uma um a incong ruência som ente imim putáv pu tável el a má d ig estã es tãoo ideol id eológ ógica: ica: quem qu em mais ma is alar al ardd eia ei a devoção dev oção aos d ire ir e i tos tos individu individuais ais é precisam ente quem, por con ta de uma compreensão de feituosa do materialismo dialético, mais se aferra a uma concepção coletivista da justiça (primado dos deveres sociais sobre os direitos indivi duais duais)) e, p or via de conseqüência, conseqüência, abomina a do utrin a dos direi direitos tos na tu rais, rais, que, todavia, s e acha na n a rai raizz histórica histórica das declara de claraçõ ções es dos direitos direito s do Homem].2
A firma maçã çãoo H istó is tó ric ri c a dos do s D ireito ire itoss H u m a 1 Os textos textos citados foram extraí extraídos dos de .'1 Afir nos, por C o m p a r a t o , Fábio Konder. São Paulo: Saraiva, 1999. 2 A esse res pe ito, ito , veja-se, p o r todos, B o b b i o , No N o rb erto er to . Teoria Geral da Política, Editora Campos, 2000. p. 475 e segs.
Punição Insuficiente "... po "... po uco uc o d ista is ta d a im p u n id a d e rem re m eter et er a u tore to ress d e crim cr imes es de d e exce ex cepc pcio iona nall g r a v id a d e p a r a cu m prim pr im en to d a p e n a em im e dia d ia to regim reg imee aberto abe rto,, sem se m i-ab i- ab erto er to,, oit a cu m prim pr im en to d e p e n a alg a lg u m a ”. (Mazzilu, Hugo Nlgro. Questões Criminais Controvertidas. Controvertidas. São Paulo: Saraiva. 1999. p. 684).
O Direito de Punir tem um halo de transcendência, porque sua con cretizaç cretização ão trad tr ad uz a reafirmação reafirmação dos valore valoress fund am enta is em torno dos quais se o rganiz rga nizaa a convivência convivência socia social.l. Valores que o criminoso não apenas ignora, mas agride; não apenas despreza, mas profana. Na in ters te rsec ec ção çã o d o Mal neces ne cessár sário io (a legíti leg ítim m a defes def esaa do d o h om em paca pa cato to)) e do Bem atuante (a reação da Ética à ação do crime), o Direito de Punir, po p o r óbvi ób vio, o, d eve ev e s e r exe e xerci rcido do nos no s limi li mites tes d a Lei Lei e n a justa jus ta m edid ed ida, a, prec pr ecis isa a mente em atenção àqueles valores, entre os quais se destacam, para o efeito efeito,, os o s relativos relativ os à superação superaçã o da vingança ving ança privada priv ada e à regra summ um ius ius summa iniuria. iniuria. Também Também p o r respe re speito ito a eles, eles, o Direit Direitoo de d e Punir não há de ser aplicado: aplicado: a) com regozijo, - obliterando os favores qu e a Lei consente con sente -, p orq ue isso é sadismo; b) c o m o acan ac anhh am ento en to d e que q uem m p e d e d escu es culp lpas as p o r um u m ges g esto to in d e co roso, —prodigalizando mcrccs que a Lei não oferece e a gravidade do delito não comporta -, porque isso é abjeto. Sim, abjeto. Porque d uvidar uv idar da just justiç içaa da condenação na conformidade conformidade das evidên cias e nos moldes da Lei, e ainda assim punir, é burocrática covardia. A co nd en ar com vergonha é prefer preferível ível absolver com desfaça desfaçate tez. z. Não p u n ir, ir , q u a n d o era er a o caso, é caso cas o d e asso as som m bro br o , esp es p a n to e pasm pa smo: o: sensação de que a Justiça, existente embora, não foi realizada no caso específico. p Mas pu nir ni r timidamente, timidam ente, quando quan do era o caso de estabelecer uma um a justa justa pro p ro p o rçã rç ã o en e n tre tr e crim cr imee e pena pe na,, é caso de d e esc e scân ândd alo al o , indi in dign gnaç ação ão e anate an atema ma:: sensação de q u e a Justiça Justiça exist existee apenas apen as com co m o fars farsa. a.
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VoineyCorrêaLeitedeMoraesJr.
________________ PtaaPamatA
Apreciando o problema, a Sétima Cámara do Ta c k i m-SP. expenden a*, seguin tes con s ideraçôe s : Ko ubo - Condenação Condenação - Regime Abert Abertoo sob sob a Forma Forma Domicil Domiciliar iar — Insuficiência Punitiva Equivalente Equivalente ã Imp unidade-A unid ade-A bsolviçã o Decretada. Sc- a pena não representar adequada reprovação e efica* prevenção do crime, de modo a concretizar o principio da suficiência (CP, art. 59). mais sensato é abrir mão dc sua aplicação aplicaç ão l'orque repugna à eqüidade esteja esteja o conden ado por crime cometido sem violência à pessoa cumprindo obrigações sursitárias ou prestando serviços à comunidade, enquanto o assaltante sai sai forro forro até m esm o dos d os ôn us previsto previstoss no § 1° do ar art. 36 (id*). Pena que o condenado não sente e a sociedade não vê é uma iião-j>ena, aberração aberração qu e não pertenc per tencee ao universo jurídi jurídico co
O Asno Asno e o Ovo da S erpen te
“Um dos torm entos da attorni attorniaa è qu e ela representa representa nuius presságio presságioss p a ra a li berdade. En qua nto persis persiste te,, cria cria um esta do de medo c pede um estado tirânico como remédio". (Dahnkndow. R Op.cli p 14 )
Entre tantas Entre tantas e tantas danosas danosas con seq üên cias d o laxismo laxismo penal, a mais temível e terrível, terrível, po rq ue a m eno s visíve visívell e verbalizável, está na subterrâ nea exp ans ão da suspe ita de ser ser a Democracia inepta e im potente na re provação provação c p rev enç ão d o crime crime.. Essa a impressão que o laxismo penal, em sua irresponsabilidade crónica crónica,, vai vai inc ulca nd o na opinião pública a p rop ósito d o Estado d e Direi to: to: são frágeis frágeis as garantias garantias dos qu e re speitam o pró xim o, só a tira tirani niaa tem resposta para para o crime. É o Asno ch oc an do o Ovo da Serpente. Serpente.
H itler Só e Ninguém Mais No N o início d a d éca éc a d a d e 60, 60 , a intelligentzia alemã, —ainda pejada com sentimentos de culpa, culpa, q ue são, para quem quem perdeu, a contraposta versão versão dos sentimentos de justificação triunfante, de quem ganhou -, pariu os acadêm icos alternati alternativos, vos, aos quais coube elaborar uma refutação à no ção Kantiana de que “o homem é uma personalidade moral livre, capaz dc discriminar en tre o bem o mal” mal”,, pa p a r a con co n clu cl u ir qu que “o comportam com portam ento social socialment mentee inadequado de d e uma um a pessoa pes soa não nã o p o d e ter te r por po r única ú nica razão o fato d e esta pessoa pes soa have ha verr com co m etido eti do um erro, embo em bora ra ten t enhh a tido tid o a oportunidade dc comportar-se corretamente (ade quadame quad amente), nte), mas a razão tamb também ém deve deve ser se r atribuí da igualmente de forma mais ou menos exclusiva à sociedade: os outros.”' Não N ão carec car ecee ser se r gro g ross ssei eiro ro,, ape ap e lan la n d o para par a o h abitu ab itual al Freud explica, explica, para en tende ten de r que a Alemanha Alemanha pós-guerra, pós-guerra, frus frustr trad adaa pelo colapso d o Reich Re ich d e estiv ives esse se a pro curar cu rar desesperadam ente Mil M il Arios Ario s que du rou m eno s de vinte, est o lado contrário do que teria sido o seu hino de triunfo: em lugar dos fornos crematórios para inocentes (dos quais ninguém se lembraria se a vitória não não tives tivesse se sopra so prado do pa ra o lado errado) errado),, o perd ão irrestrito irrestrito para os culpados. A lengalenga era p ou co mais ou menos est esta: a: “Quem disse que não tínhamos bons sentimen tos? Eles foram eclipsados ou obliterados por um gru po.. Aquelas Aquelas multidões multidões alucinadas alucinada s em peq p equu en o grupo estádios estádios gigantesco s ou eram ilus ilusão ão propag pro pag andís and ís tica ou nada representavam. Na verdade, a maio p ovo germ g ermânico ânico esta estava va em casa casa - fazendo ria ri a do povo compotas? - não, alimentando judeus e/ou ciga nos e/ou comunistas escondidos nos sótãos. Tan-
.■
v . D a h r e n d o r f , I t . A L e i
e a O r d e m , Instituto Liberal, p. 45. 45 .
CrimeeCastigo: ReflexõesPoliticamenteIncorretas
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to isso 6 verdad ver dad e que, agora, liberto s do d o nazismo, nazismo, oós podemos construir teorías extremamente caridosas e permissivas sobre o tratamento das con dutas du tas anti-soc anti-sociai iais.” s.” Nao N ao é p reci re ciss o ser s er m u ito pers pe rspic picaz az par p araa ver ve r qu q u e o s académicos académicos alterna buscavam (conscientemente? (con scientemente? inconscien temente?) temen te?) urna forma de atri tivos buscavam bu b u ir à d u reza re za d o Trat Tr atad adoo de d e Versalhes, à fraq fr aquu eza ez a da d a Repú R epúbli blica ca de Weimar, ao carisma de Hitler, Hitler, - enfim, enfim, aos outros - , a culpa (por ação ação ou omissão) omissão) de cada um. A válvula de escape da colelivização e abstratificação da culpa é o mais sòrdido, o mais canalha dos subterfugios: se lodos, - constituindo um todo to do sem alma, um co rpo sem cabeça cabeça - , não nã o alcançam alcançam saber que estão errados, nen hu m a das partes partes constituintes constituintes,, - conqu con quanto anto tenha alma alma e cabeça -, saberá que está errada. Para guardar uma elegante coerência entre o que aconteceu com os alemães alemães e o que q ue acontece com o criminoso, criminoso, nada mais oportu no e higiênic higiênicoo que estabelecer esta regra: a História absolve a culpa de todos, como a Sociedade Sociedade absolve a culpa d e cada um. Bem, Bem, qu alque alq uerr mentecap men tecapto to percebe que q ue isso é pura pu ra retórica retórica dive diversi rsioni onist sta. a. O que os acad êmicos alternati alternativos vos objetivavam era tornar simpática a idéia de q ue as imperfeições imp erfeições da d a História História (?) (?) deviam absolver um povo, pov o, tal tal como com o as imperfeiç imp erfeições ões da Sociedade (? (?) deviam absolver um criminoso. crim inoso. A transposição transposição da teo ria da culpa exterior, julgamento para exterior, de um país sob julgamento o indivíduo indivíduo no banco dos réus réus.. A derrota que a eles todos oprimia e sufocava convertia-se em vitória parcial: par cial: não con de denem nem aquele que cometeu um erro erro,, esqueci esquecidos dos de que ele cometeu o m esm o erro rro que todos nós co m etemo s po r causa de você vocês. s. Eis mais um exemplo de que a Mentira, nem por ser lindamente ata viada, passa por Verdade. força é reconhecer que os alemães alemães ao menos tinham tinham um f_ f_ No entanto, força pre pr e tex te x to h istó is tóri rico co p a ra o seu se u p rete re texx to m oral. or al. O que causa espanto é o mimetismo animal, neste Brasil do século XXI: o laxismo penal tupiniquim repete, pelo prazer musical de repetir, como Jrapagaio submisso, teorias explicáveis em outros contextos de cul pa histó hi stóric rica, a, m as inexp in explicá licáve veis is aqui aq ui e agora. ago ra. + Acusa Acusado do de su rdez rde z e mudez, mudez, um papagaio sábio pensa pensava: va: a dizer repe tidamente o que não penso, prefiro repetidamente pensar no que não devo dizer. Por isso mesmo, foi expulso da Universidade.
O Peso e a Régua P elo â ngu lo da reprovação, a pena de prisão nem há dc ser táo branda que se entend a desvalioso o preceito ético ofendido, nem tão áspera que se imagine estranha à Ética a misericórdia. P elo â ngu lo da pre ven ção geral, nem há de ser táo rápida qu e o delin qü en te virrual con sider e positiva a relação custo/ben efício - se a pena é insuficiente, o risco sem pre vale a pena -, nem tão longa qu e o criminoso potencial nela veja menos uma ameaça a temer c mais um desafio 2 en frentar. Pelo ângulo da ressocializaçáo, nem há de ser táo fugaz que a o con de nado cscasscic tempo para redescobrir consistentemente os princípios básicos da solidariedade, n em táo longa que ao cond en ad o reste diminu to tem p o de vida para revivcnciar aqueles princípios. Na primeira h ipóte se, a reintegração será prem atura; na segunda, inútil. D isse alguém (e disse m uito bem) que duas inscrições não d o e m ser vistas à porta do presídio:
'Lasciateognesperanza, voicb intrate"' e "Bem -aventurados OS que promovem a paz. po rque scráo chamados filhos dc Deus" (Mi 5,9). ,\ primeira, por qu e som en te 11111 legislador e um juiz insanos arvoramsc etn con dôm inos d o Ju ízo Final, usurpando o que exclusivamente a al guém bem mais alto pertence (Rm 12, 19; 14. 10; 1 Cor 4.5). A segunda, p orque nem prom oveu a paz quem se m eo u a violência neni po de haver bem -aventurança antes do arrependimento. Arrependim ento "aio ou efeito dc arrcpcnder-se'
significando ess e verbo sentir mágoa 011 pesar por erros cometidos" (Novo Aurélio).
Crirre e Castigo:_______ R4t*xC*s Pcrlca m er te Incom tM
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A palavra parccc muito enfática, excessivamente mortificante, exage radamente b ib lic a ? Bem , não percamos tem p o com palavras N o lugar de arre p en d im e n to , ponhamos com preensão, a u to c r ític a , retr ospecto >qual quer coisa assim. Como quer que se d en om ine o insight, a verdade e q ue o con de na do nã o alcançará a ressocialização enqu anto a) não tiver bem claro no espírito que sua cond uta desatendeu às normas dc solidariedade comunitária (com pr een são do erro); b) não se desfizer da inclinação a atribuir a Deus c ao mundo os seus erro s (ad m issão da culpa)-, e c) nã o (re )de sco br ir a Regra d e Ouro: Amarás o teu próximo como a ti mesmo" (aptidão para o convívio social)
A Casa Ver Verde de
Fm matèria de política criminal, há duas atitudes igualmente des vairadas: vairadas: uma, a daqueles tom ados de furi furiaa bacamartiana bacamartiana qu e imagi imagi nam sanear a atmosfera atmosfera socia social, l, paranoicamente paranoicamente confinand o para a eter nidade todos os indesejáveis: de assassinos a labagistas; do lado de fora, n o que q ue pod p od e haver de mais mais ascét ascético ico e asséptic asséptico, o, som en te vesta vestais is e querubins; outra, a daqueles possuídos do demônio da soberba, os quais, acima acima do senso com um e da ordem ordem natural das das coisas, coisas, impõem à so ciedade cieda de suas fanta fantasias sias laxista laxistass e transformam-na transformam-na em labo ratório de sua mais insana experiência: amalgamar justos e injustos, vítimas e crimino sos, pacífic pacíficos os e violentos, vio lentos, de modo m odo que osm ótica transfu são de vícios e virtudes extinga as diferenças - um pouco criminosas, as víti mas serão m enos eno s indefesas indefesas e, u m pouco p ouco vít vítim imas as,, os crimino sos serão menos agressivos.
O Cão que não não era A ndaluz A crença cren ça na n a eficiencia eficiencia da d a política po lítica de arreganbar os denles e rosnar para para o crime tem sido uni dos nutrientes mais comuns da ilusão totalitária. Portanto, se não se desejar substituir a lucidez e a racionalidade por essa ilusão animalesca, será imperioso ampliar a base de reflexão solare políti po lítica ca criminal crim inal,, com co m a p reo re o cup cu p ação aç ão d e n ão a re r e d u z ir a m era er a q uest ue stão ão de fe r o c id a d e ca c a n ina in a . De fato, “em qualquer sociedade algumas pessoas somente obedecerão às leis sob a ameaça de coerção e puni ção” ( C h a r u í s S i u u í r m a n ) .
“Mas nenhuma sociedade pode funcionar apenas com base nessa n essa obediência formal” (R. Dahrendorf ), ), pois, po is, “na sociedade contemporânea, não menos que no passado pass ado,, a font fo ntee de ordem, ord em, em última últim a análise, análi se, são os hábitos e os costumes costumes e não a coerção."1 Contudo, Con tudo, a suposiçã sup osiçãoo contrária, - isto isto é, a ingênu ing ênu a e romântica crença de que a vida em sociedade pode prescindir de um estatuto repressivo, send o a agressão agressão aos direitos fundamen funda mentais tais evi evitá tável vel com o simples simples recur rec ur so a campanhas educativas (notoriamente ineficazes) e estratégias de lenta implemen tação) - acaba acaba dando dan do nivelamen to social social (de complexa e lenta alimento à ilusão ilusão totalit totalitária, ária, na medida med ida em que gera, n o curto prazo, inse gurança, desconfiança no Estado de Direito e conduz à a n o m i a , a antecámara do Estado-Policial. Por mais que se esforcem, os especialistas não logram persuadir a opinião pública pú blica a assimilar seu seu ceticis ceticismo mo qu anto à validade das d as punições. Por um a simples razão: eles não n ão apresen ap resen tam alternativas alternativ as factí factíve veis is.. Logo, Logo, é compreensível que a opinião pública recorra, supersticiosamente, à pan p anac acéi éiaa do d o terr te rroo r pun pu n itivo iti vo.. 1
citado por Uberai, J997. p. 68. S u. u.r c r m a k n ,
Dahrendorf,
in: A Lai a a Ordem. Rio d e Janeiro: Instituto
L iberdade Moral Moral Jfá foi proposto por um pensador existencialista que o único tema su s u b s t a n t i v o ainda pendente na agenda filosófica seria o da morte vo luntária, envolvendo o problema metafisico da liberdade de ser c de deixar de ser, território noètico epistemológico nunca explorado até os rincõ es mais en som bra dos , on d e a viven vivenci ciaa emp irica irica tragicamente tragicamente se esgota, se- oculta e se cala em si mesma, sem testemunho, seni reve lação. Lògica, Retó Retóric rica, a, Dialética etc seriam que stões a d j e t i v a s , já suficien te m en te esm iuçadas e virtualmen virtualmen te reso resolv lvid idas as.. Tomand o de em préstim o esse crité critéri rio, o, sem concordar concordar com ou discor discor dar da idéia resultante, soa razoável afi afirm rmar ar que o interesse filosófico do Dire ito Penal ou , por ou tro â ngu lo, o interess interessee do D ireito Penal para para a Filosofia está focado no problema celular da culpabilidade, onde a ques tão d o livrelivre-ar arbí bítr trio io ocu pa a po siçã o imanentíss imanentíssima ima de nú cleo (vale dizer fenomenologicamente indestacável), além do qual o próprio tenia da ilicitude torna-se algo errático como uni sonda estelar avariada, mergu lhando sem rumo n o espa ço infin infinit ito. o. I>e fato, desprezada a condição primária da liberdade de consciência (no sen tido de libe liberd rdad adee de opção entr entree o èquo e o iníquo, iníquo , o ce n o c o errado), como chegar à compreensão do licito e d o H i c i l o . senão tangcncialmcnte, por via de um relativismo positivista que. quando mui to. assinala o marco do permitido, sem esclarecer a razão por que o con trário é proibido? proibido? Dito d c outra form forma: a: seni penetr penetrar ar o co n teú do de liber liber dad e da ação, a temática temática do crim e resva resvala la cnipobreccdoram cnte p aramera referência normativa, maquinai sobreposição descritiva, simples factual factualiza ização ção da da hipó tese legal, tu do um imenso imenso vazio vazio anímico, com o o vento que não sopra na paisagem sem vida. O restante restante - da tipologia à estrutura estrutura nor norma mati tiva va,, passan do p or tudo o qu e o crime crime tem de extrínse co e formai formai - é questã questãoo ad a d j e t iv a de propedêutica tec no lóg ica , por assim assim dizer. 1; 1; qu es tão dc carp carpin inta tari riaa dc eng enh aria, de arrumação arrumação de peças na engrenagem . l’ara ara a Filosofia Filosofia do Dire ito IVnal, IVnal, na abordag abordagem em no cm ática d o cr ime, o qu e interessa é pensar na von tade que impulsiona impulsiona a eng rena gem É. basi cam ente . pe nsar no ímã ét ico q ue atra atraii pa para o agente agente a co ns eq üê nc ia pupu-
CrineeCastigo: ______ _______ _
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PùH PùHcanorx* canorx* raxr raxrttttiA iA
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Quiçá Quiçá também, mas cm todo caso secundariamen te, cm corno corno pensar pensar o q ue primariamente de ve se r pensado, qual seja, seja, o q ue leva à inclusão de determinada conduta n o un iverso conceituai conceituai do crime e o que faz do sujei to ativo um ente punível. A part partir ir d o con h ecim en to qu ase artes artesanal anal,, digam os assim, d o princípio princípio da reserva legal, sabe-se que não carece sair mundo afora a averiguar às tontas se isto é crime ou não é crime, tropeçando em idiossincrasias e divergências opmativas. A definição está na sup erficie da Ici c tudo é sim ples co m o a consu lta lta a um catálogo catálogo telefònico telefònico O problema não é textual, mas contextual. A questão não é saber o que c crime crime m as p o r q u e é crime. crime. Ma apre ensã o noético-ep istem ológ ica do fato fato punível, o qu e importa importa é saber o que fez nascer a definição tipica, o que está por baixo dela e em torno dela. dela. Sim. porque a definição típica não provém ex n ibi ibilo, lo, não cai fortuita m ente co m o gotas esparsas esparsas de nuvem nuvem passage passageir iraa Ela atende a alguma pulsação etica insita em a natureza humana e a uma preméncia qualquer de estabil estabilida idade de em m om en to h istórico istórico dado. dado. Em poucas palav palavra ras, s, o qu e excita excita a jusfilosofia jusfilosofia penal é c on he cer e pen sar a eticidade e a b i s t o r i c i d a d e d o fenôm eno definido definido co m o cri crime Porém, Porém, d e q ue vale identificar identificar o valor valor étic o (mais freqü entem ente d e nominado be legal,, b e m ju j u r í d i c o ), q ue sc decidiu tutelar po r via da defin ição legal se não sc puder pensar na na vontade livre e con scien te qu e anima a conduta conduta transgressiva? Sabe Saber, r, em tese. qu e o d esvalor é reprováv reprovável el ne m dc lon ge explica con cretam ente por q ue o agen te é pun ido. Sem next» next» volitivo-subjeti volitivo-subjetivo, vo, a mera mera causalidade objetiva é ventre estéril. De que adianta saber que a ordem n ã o m a t a r á s sc encontra sob a definição dc homicídio c de que adianta pensar sobre a ra r a t i o e s s e n d i daquele m andamento andamento (por que n ã o m a ta r á s c ura imp erativo categóric categórico? o? Dc on de vem isso isso?) ?) se não sc puder reconhecer n o hom icida icida alguém alguém que. nas circunst circunstâncias âncias dadas, p ôd e livr livree e con scien tem en te esco lhe r entre entre mata matarr e não matar? (ainda mesmo aquele que. agindo cm legítima defesa, a p a re r e n t a ter sido con stran gido a mat matar, pod e livr livree c co ns cien tem en te decidi decidirr entr e repelir ou deixar dc rcj» rcj»el elir ir a injus injusta ta agressão; be m po r isso a legíti legíti ma d efesa não c exclu d en te tia culpabili culpabilidade, dade, mas da antijuri antijuridic dicidade idade ou ilicitudc).
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VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr. ParteFrimeira
E - o qu e filosofi filosoficamen camente te é aínda mais mais rele relevant vantee - com o legitimar legitimar o crime de privar alguém de sua liberdade sem relacionar o castigo a um crim e livre livre e consc ienteme iente mente nte praticado? Não Não perten ce à jusfilosofia, jusfilosofia, mas ao discurso ficcional kafkiano a hipótese hipótese de ouvir ouvir o co nd ena do da boca d o verd ugo a reve revela laçã çãoo do crime. crime. Removida a pedra angular do livre-arbítrio, o edifício jusfilosófico-penal desaba p or carênci carênciaa de objeto. objeto. Um enigma sem metafísica metafísica c equiparável ao enigma m eram era m en te visual visual p u z z le, le , cuja de um pu cuja configuração configuração ao final final não não surpreende, p o rqu e já vinha expo ex po sta no diag diagra rama ma da tam pa da caixa caixa..
C oordenad as de d e Política Política Crim inal (Focalizada no Roub o e na Extorsão em Sentido Am plo)
Críticas à Vertente Vertente L unàtico-Permissiva “O po sitiv ism o antropo lógico ou sociológico que, que, buscan do a cau ca u sa d a crim cr im in a lid li d ad e, a situ si tu a q u er n a conf co nfor orma maçã çãoo corp co rpór órea ea ou psí p sí q u ic a d o delin de linqu quen ente, te, qu er no a m b ien ie n te soci so cial al erri que eie se localiza, suprime a a uto no m ia do d ireit o corn cornoo critèr cri tèrio, io, e torn to rn a-o a- o urna técn t écn ica a u x ilia il ia r da s con c oncl clus usõe õess cien ci entíf tífii cas d a a n tr o p o lo g ia ou d a sociologi soci ologia". a". (Ferrkika, Manue! Cavaleiro de. Lições Liç ões d e D ire ir e ito it o Pena Pe nal.l. 4* cd. 4* cd. Parte Geral, I, E ditorial Verbo, Verbo, p. 27).
I - A falácia determ inista
Por vez vezes es,, urna certa certa dose do se d e reducionismo, de esquema tismo tismo,, de sim plifi pl ifica caçã çãoo é útil út il e c o n v e n ien ie n te à perf pe rfei eita ta co m p ree re e n são sã o d as coisas, cois as, idéias idé ias e posi po siçõ ções es.. Em matéria de política criminal, duas grandes vertentes são iden tific tificávei áveis, s, tendo tend o como divisor de águas a questão qu estão d o livre-ar livre-arbít bítrio: rio: a) tradicional, que faz repousar a imputabilidade na capacidade de en tendim ento d o caráter ilícito ilícito do fato e/ou e/ou de d e determ inação d e acordo com esse entendim ento; para pa ra seus adeptos, o autor-punível autor-punível dos do s crime crimess definidos defin idos nos artigos 157, 157, 158 e 159 do Código Có digo Penal atua livre livre e cons con s cientemente n o sentido s entido d e violar violar o preceito ético ético,, o imperativo imperativo categó rico subjacente àquelas no rm as tipif tipifica icadora doras, s, qual seja: seja: “não submeterás o teu semelhante a violência ou grave ameaça, para desfalcar seu pat p atri rim m ô nio ni o o u d ele el e o b te r v anta an tagg em ”; em e m p o u cas ca s palav pal avras ras:: acre ac redi dita tam m n o livre-arbilrio (uma d as facetas facetas da liberdade de consciência) consciência) como pe p e d ra ang an g ular ul ar da im p u tab ta b ilid ili d ad e pena pe nal;l;
»
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[É preciso ter a vista muito curta e a mente muito estreita para denunciar na tradição ranço de imobilismo. Nad Nada mais dinâmico que que a tradição, no seu verdadeiro sentido etimológico de ato de en tregar)}
Veja-se Cunha, Antônio Geraldo da. Dici Di cion on ário ár io E tim ológ ol ógico ico N ova ov a Fronte Fro nteira. ira.
VoineyCorróaLeitedeMoraesJr.
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Pkià n tni» Tradição c a corrente dc transmissão da energia cultural, que o s século s acumulam; é a ferramenta arquimediana com a quai se pod e mover, sem trau mas nem fissuras, o que aparentava ser inamovível o b loco dc conh ecimentos sedimentados: é o bas tão de sabedoria que sc vai passando dc mão a mão no revezam ento das gerações, para trazer o passado ao encon tro do futuro).2
b) a u lo d e s ig n a d a m o d e rn a , q ue su põ e existente relação deterministica entre as con d içõe s socioeco nóm icas do agente e a infração; -
seu s adeptos acreditam que o crime é produto de injun çóes ma teriais, excluída, por conseguinte, a intervenção do livre-arbi tr io \ - adotam "a convicção, numa espécie dc culpabihzaçio cole tiva, de que o crime é produto, não do livre-arbítrio do indivíduo, mas das injustiças sociais, pois o homem, no fundo, seria naturalmente bom*'5 -
haveria algo assim com o ferreo, rígido fatalismo po r sob a co n duta criminosa, tal significando que a vontade d o rapinan te c d o extor siona do , cujas con diçõ es materiais de existência não foram especialmente satisfatórias, seria absolutamente impotente di an te d o irresistível m agnetism o exercido pe lo p roveito ilícito; eles n ão teriam liberdade de consciência. [ Na prom iscu ida de d e um barraco, na angústia da fome. n o d ese pe ro da orfa nd ad e, na escuridão do analfabetismo, na visão de um futur o sem rede nçã o, se m elh an te ao passado brutal e idêntico ao presente asfixiante, scria uma idiotice ver con diçõe s adequadas ao pleno florescim ento c ao de sem ba raç ado ex ercício d o livrc-arbítrio. Mas e disto rsiv o afirmá-lo impo ssíve 1. vê-lo natimorto, qu an do se tem maciça ev idên cia estatística dc que, nã o o tendo perdido. .« ÇU ttê totali* Para unia lucida distinção entre comvrvadorismo filático c conserradonstno cvoluciOTiãrio. este como um a das propriedades da tradição c aquele com o urna
Crime e Castigo: ________ R d l * j .ò c s P e n c a m e n t e Ir c e r r e t i!
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dndç dos despossuidos resistiu à tentarão ile obliterar seus sentimentos dc resp eito ao próximo. E atitude de néscio asseverar que a vontade nada tem a ver com a situaçã o concreta em que se plasma e com as situações concretas cm que se exterioriza. Porém, afirmar a existência da liberdade de escolher en tre isto e aquilo nem de longe c pretend er que a soberania da vontade seja químicamente pura e que a prepon derância da vo ntade não esteja sujeita a turbulências gravitación ais Não há tal coisa. Há. indiscutivelmente, cond icionan tes (da mais variada natureza) da liberdade volitiva. Mas, se c certo que as condições limitam a vontade e conformam o seu exercício, é não menos verdadeiro que dc nenhum modo substituem a própria vontade no conteúdo nuclea r da ação. Elas. as condicionantes, têm o po de r dc dizer à vontade com o ela se p ode m anifestar, mas não têm o p o d er de determinar o que ela deve ser.) Que as adversidades materiais atuem como condições predisponentes ao crime ninguém cm sã consciência há de negar. Mas, obviamente, é destituída de mínima consistência a icaria pela qual condições materiais an tagônicas c crimes patrimoniais violentos guar dam causalidade inexorável. Essa teoria não tem base factual, estatística, porque entre os menos favorecidos apenas insignificante minoria volta-se para o roubo e a ex torsão . Nem explica por qu e r.izáo, na mesma prole, som ente um entre vários irmãos resulta delinqüente Aliás, a 6a pesquisa sobre criminalidade levada a efeito pela ONU reve lou números que cabalmente desmentem a teoria material-mecanicista : no Brasil, registra-sc média anual de roubos por 100 mil habitantes muito superior à da Turquia. Azerbaijão, índia c Tailândia, países notoriamente pobres (O Estado de S. Paulo. 26 de março de 2.001). Houvesse rígido nex o de causalidade entre pobreza e criminalidade patrimonial, os índices seria m equiv alentes Não sendo, não há. Importa destacar, em reforço, que a Espanha acusa indico superior ao d o Brasil, não obstante sua prosperidade. Informa Fenech:
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“(...) no século XX. ao mesmo tempo que o Ociden te conhece o seu mais fone crescimento econòmico c a sua mais fraca taxa de desemprego, no período dc 1960-1975, registra-se um importante aumento da delinqüência.
VolneyCorrêa Leitede MoraesJr. PaitePnmcira
F.m julho de 1977, o relatório Peyrefitte, encomen dado pelo presidente Valéry Giscard D’Estaing, pu nha já em evidência a ausência de relação entre cres cimento econômico e o nível da delinqüência. As sim, em 1973, em período de baixa do desempre go, o núinero de crimes aumentara consideravel mente. No estrangeiro, foram realizados estudos similares, designadamente nos Estados Unidos. James Q. Wil son, no seu trabalho Thinking about Crime (1983), demonstrou claramente que nenhum aumento de criminalidade acompanhou a Grande Depressão (1929-1936) que lançou no desemprego 37% da população norte-americana”.'1 Equacionand o o problema em termos simples: a miséria predispõe ao crime, mas não o engendra mecanicamente. O livre-arbítrio é o fa to r determinante. Para a grande maioria das pessoas, é o fator de sublimação (em linguagem psicanalitica) da predisposição negativa. Para inexpressiva minoria, é o fator de rendição, de submissão, de sujeição às solicitações negativas do meio socioeconòmico. Ademais, essa teoria faz tábua rasa de evidência proporcionada pela observação isenta (quero dizer, livre de distorções ideológicas que atrofiam o senso crítico) da realidade: não sào.raros os casos de ranimantes e exto rsionários proc eden tes de saudável atmosfera socioeconòmica. [Tudo não passa, em última análise, de mal assimilado materialismodialcíico, com o observa Ernesto Sabato: “na da tiene que ver ei marxismo com ese materia lismo que reduce la entera actividad del espíritu a las fuerzas económicas, pues en ese esquema el hombre no es libre sino esclavo de esas fuerzas. Todo lo contrario de lo afirmado por Marx. En la Crítica de. la filosofía del derecho de Hegel, por ejemplo, afirma que no es la historia la que hace sino el hombre, el hombre real y vivo, que persigue sus proprios fines. Es cierto que muchos marxistas denunciaron esta vulgar tergiversación positivista; pero esas voces, como la de Antonio Labriola, fueron
CrimeeCastigo: ReflexõesPoliticamenteIncorretas
ahogadas por la escolástica oficial; o, como en el caso de Korsch fue ro n condenados por la Interna ciona l Comunista, cayendo sobre su pensam iento el silencio funerario que terminaba imperando so bre esos muertos civiles (...) los materialismos mecanicistas, entre los cuales deben contarse esa clase dc 'marxistas' a que hice antes referencia, consideran al hombre como el resultado de un conjunto de determinaciones, tal corno sucede con un átomo, una piedra o una mesa, regida por la sola y ciega causalidad "J.5
À margena, calha bcm advertir para o fato de que essa teoria, aicm de gasosa, não é inocente. Deveras, pressuposta a incompatibilidade absoluta e permanente en tre condições materiais hostis e liberd ade de consciência, engendra-se um paradoxo mon struoso: tu do bem medido c bem pesado, o socioeco nomicamente inferiorizado vê-se desp ojad o de cidadania. Porque sem a liberdade fnrimáriai de consciencia, ele não tem, con sectariamente. genuína liberdade de: a) formação de pens amento p róprio, valendo dizer que d e nada lhe servirá o direito à livre manifestação do pensamento (CF, ait. 5o, IV); b) opção: 1) religiosa (CF, art. 5o, VIII); 2) filosófica (ibidem); 3) política (ibidem); 4) profissional (CF, art. 5o, XIII); 5) associativa (CF, art. 5o, XVII); c) reunião (CF, art. 5°, XVI). Donde se infere que aquela desarrazoada teoria empresta justificação TP cloçrnri mjçleac rfa çnncepção aristocrática de governo: reduzida pela pobreza à incapacidade de distinguir entre avesso e direito, tono e reto. certo e errado, a massa deve se r posta sob curatela. A intelligentzia pen sará, decidirá e falará por ela.
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Ernesto. El Escritor y sus Fantasmas. Barcelona: Editorial Seix Barrai, 1997. p. 80 e 207. Sa bato ,
V o ln ey C o -r è a L e n e d e M o r a e s J r . P a 4# PáRttéft
F. rl;t nao sofrerá com isso. Afinal, quem não tem liberdade de cons cie ncian áoj^Q ii^ü sçiçm ç^ “ Pois bem, o banimento, a proscrição do livrc-arbítrio da ordem tie consi derações fundamentais na concepção dc política criminal tem como corolário substancial modificação na idéia da pena ela sc desp e de finalidade reprovai iva - na verdade, reprovar o quê, sc a conduta transgressh a tem conteú do fatalista? - e cia sc despoja dc finalidade preventiva, inibitòria, dissuasória, imimidativa - na verdade, prevenir o quê -r o criminoso está destinado incscapavelmente ao crime, dc sorte que lhe resulta química mente estcril, inócua, inconseqüente a condenação de terceiros? Um excéntrico personagem, de que até agora só sc vira a ponta do nariz a sair do s bastidores, abandona a timidez e entra em cena: o niilismo pen al Realmente, uma das mais apreciadas criações ficcionais do direito perial mo derno é apena que não è pena. Apena-refrigèrio é um dos ícones do imaginário laxista. Não que esses penalistas de laboratório, - que da vida conhecem pouco, porq ue as asperezas dela rasgam o véu de suas fantasias românticas -. estejam pro po nd o limitadamente uma mudança dc ênfase uma transfor mação semântica. Não, a coisa vai muito mais além. c muito mais surrealista: eles so nham com um a pe na ontologicamente vazia, sem inspiração metafísica, sem axiologia, sem eficácia reprovativa e preventiva Reduzem a pena ã pro priedad e rccducativa, como sc fora o alfa c o ômega - quan do náo é a única, mas um a das virtudes da resposta punitiva e. po r refiexo. dáo causa aos seguintes efeitos a) sup rimem o princípio da proporcionalidade cominativa, pelo qual qualidad e c quantidade da pena são ajustadas segundo a gravidade da infração; — sim. porque náo há razão para considerar, cm abstrato, a gravidade do crime, se sc trata tão-somente de reintegrar o agente no convivio social: — o q ue é que a reiniegrabilidade. que é um a característica particular do reinteg rando, tem a ver com a gravidade conceituai, genérica, do ilícito? — o em penho reeducai ivo nao tem líame lògico, metodológico e didático com a natureza do crime, tenha o agente feito isto ou aqui lo. m uito ou pouco, a duração da terapia rcssocializantc será dete r minada não pelo fato pretérito, mas pe.a intcnsii idad e da resposta ao tratamento;
CrineoCastigo: _______ R*» «S* s Po íícarnH itt «nco/reos
3?
(Convenhamos, num ponto a (lialctica laxista fax sentirlo Não hav en-\V d o sup orte lógico para presumir qu e somen te a pena longa concede opor- ^ tunidade eficaz dc reeducação consistente c reintegração positivada, re sulta eviden te qu e o fim (reeducação) nã o tem relação com o meio (pena). De m odo q ue a duração da terapia tem a ver, isto sim. com a resposta do reeducando. Se ele reagir bem rapidamente, ríe será bem rapidamente reintegrado, nada importando tenha c om etido crime de acentuada gravi dade. Se. ao contrário, reagir bem lentamente, não sairá rapidamente, nada importando tenha praticado delito de média gravidade. Por isso, o laxismo não vê erro no substituir o castigo quantificado proporcionalm en te à gravidad e do crime por uma espécie de medida de segurança quanto possível atenuada (tratamento ambulatoria!?) e proporcionada exclusiva mente à velocidade da resposta, que o reeducando de r à terapia. | Portanto, sem motivo para escândalo, dar-se-á o caso de autor dc latro cínio receb er a lta . digamos assim, bem antes do autor dc furto; a p e n a não sena. pois. objeto dc quantificação abstrata em correspondência com v a/ a gravidade d o delito, particularidade irrelevante, mas dc quantificação - f p empírica segundo o grau de reação positiva ao tratamento; (A propósito de gravidade do fato criminoso, uma pequena digressão vem de molde: - bem no fundo do coração, o laxista não pode sequer ouvir falar desse com ponente da avaliação do crime - a gravidade - e entra pelo olhos da cara a razão po r que não pode: se admitir que os crimes se classificam por ordem de gravidade (determinada pelo desvalor da conduta ou. inversamente, pelo valor do preceito ético vulnerado ), será forçado a admitir, por injunção lógica, qu e as cor resp on den tes penas devem ser quantificadas p or ordem dc severi dade. - ora. sc assim for. como irá exercer sem incoerência o seu carnativismo compulsivo, advogando pena leve apen as para o auto r dc crime ca talogado entre os mais leves? - a gravidade do delito é. pois, uni cisco no olho. um espinh o na garganta, uma pedra no sapato do laxista; - no entan to, a gravidade do fato e utii da do dc táo acentuada rele vância que. por vezes, rcflctc não a pe na s nas margens abstratas da pena co m o em sua própria conc retização (v.g., Lei n. 9.605/98, art. 6o. I))
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VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr. ParsPrimeira
de sua virtud e expurgatoria, aflitiva, e de sua virtude de esc armento e atemorização geral, e reduzida a instrumentar propósitos exclusi vamente regenerativos, a pena deve ser executada, na pior hipótese, em estabelecim entos pedagógicos, sem rig or celular, está visto; - trata-se, em última análise, de repudiar a dogmática penal - esse sótão d e velharias - e a ciência criminológica, para dar largas ao pedagogismo utópico, nada importando que os cidadãos ord ei ros acabem suportan do os ônus terríveis desse experimentalismo quixotesco. Repúdio ao idealismo? Não, cautela. Chegando a este ponto, devemos admitir sem reservas que “são os ideais, construídos pelo desejo de supera ção das limitações, que nos infundem força para o duro corpo-a-corpo com os problemas. Sem sonho, sem fantasia, fica mais difícil tentar perfurar o silên cio da pétrea realidade a fim de criar soluções ino vadoras para dificuldades que não param de se ra mificar. A razão pura, sem a propulsão da intuição e da fabulação, não seria poderosa o suficiente para lidar com os grandes desafios que o hom em tem-se visto obrigado a enfrentar ao longo do tempo. Por mais que se mostrem distantes das necessidades objetivas e imediatas, os ideais contribuem para ti rar do ventre da realidade existente outra(s) fonna(s) de ser que lhe seja(m) superior(es). Sem eles, não há como responder com inventividade aos frios c duros acontecimentos nem como sc entregar à prospecção dc promissoras potencialidades.”11 Sim, mas o abismar-se definitivamente na voragem do sonho e o dei xar-se arrebatar integralmente pelo vórtice da fantasia acabam po r con du zir à alienação do ideal, ao esvaecimento de seu significado. Inebriado pelo sonho e empolgado pela fantasia, o idealista finda por n ão mais sa ber a origem, o conteúdo e o propósito de seu ideal. Ele deixa de ideali zar o aperfeiçoamento da realidade pelo esforço, para, sem esforço , so nhar já aprimorada a realidade. Seu ideal converte-se, de diretriz de atuação concreta e profícua, em volteios de abstraimento e vôos imaginativos.
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O u v a , Alberto. A S olidão da Cidadan ia. São Paulo: Editora Se n a c , 2000. p. 23.
CrineeCastigo: RefiexóesPoliticamenteIncorretas
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O ideal é sonhado para se torna r um pod er de transformação. Quan do aprisionado, trancafiado n o sonho, o ideal coagula-se em pe sadelo de frustração. Ou o ideal é sonhado para a realidade ou esta é tragicamente idealiza da apenas para habitar um sonho. Reduzida a realidade a passageira do sonho, o idealista embarca em patética viagem rumo à loucura. Enquanto projeto de aperfeiçoamento da realidade, o ideal é um sau dável exercício da criatividade consciente. Quando, porém, é transform a do em varinha de condão, destinada a substituir as fadigas da realidade pelas facilidades do espaço onírico, o ideal desfigura-se e desnatura-se: deixa de ser um tema político-filosófico para se transmudar dramatica m ente em capítulo de patologia psíquica. Realmente, o que distingue o idealismo autêntico da psicose é o fato de qu e o idealista não perde de vista qu e o sonito dentro do so no alterna se com a realidade d entro da vigília, ao passo que o psicótico tem realida de e sonito, vigília e sono, com o u m continuum de evasão opiácea. O utópico sabe que sua utopia esbate-se n a realidade. O psicótico ima gina a realidade incorporada a sua utopia. Além disso, o ideal, só por ser un i projeto de perfeição, não é suposto, sempre e sempre, intrinsecamente positivo e extrínsecamente útil. É preciso ter cuidado com o s idealistas ! H i t l e r e S t a u n eram, a sua maneira, idealistas , no sentido de que con ceberam u m a sociedade perfeita, segu nd o suas noções de p erfeição ideal. Sociedade exemplar que havia de ser concretizada a qualquer preço, ainda que o preço fossem os campos de extermínio. [“Debemos temblar cada vez que alguien se apasiona por el hombre con H mayúscula, por esa abstracción que se llama Humanidad: entonces es capaz de guillotinar o torturar multitudes entelas. Basta pen sar en Robespierre o en Stalin. En el fondo, son seres que no aman a nadie, y son mortales enemigos del hombre concreto (el único que existe) en la medida, precisamente, en que aman una abstracción’’].1
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Sabato,
p. 75.
Ernesto. Apologías y rechazos. Barcelona. Editorial Seix Barrai, 1987.
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Vo ho y
Corrêa Leite de Mo ra
Chama a atenção Hannah Arendt para o fato de que, sob a óptica de fii dimano, “um idealism era um homern que vivia para 3 sua idéia (...) e que por essa idéia estaria disposto a sacrificar indo e, principalmente, iodos"' Ka ressocialização? Da forma como è concebida e apresentada pela publicidade laxista, resume-se a um lance de prestidig itado terminológica e semàntica, que é preciso desmistificar. Ressocialização, sim. Mas sem imaginar que esse efeito exclui os ou tros: reprovação c prevenção. Vejamos: (re) socializaç ão (como finalidade da pena) pr ess up õe (não)socialização (etimo causa da pena). Pois bem. dizer que alguém sc acha (não) social izado já é em itir um juízo ético de reprovação. Mais: por ser evidente que o (não)sociali/.ado é uni fator de perturbação da harmônica convivência social, ele deve ser segregado. Portanto, quando passa do plano retórico para o nível pragmático, a (re)socialização ganha, necessariamente, a dimensão de pena reclusiva deixa-se à margem da convivência social quem comprom ete gravemente a sua harmonia, até que d em onstre condições de reintegração ao meio de que se afastou livre e conscientemente pelo comctimento do crime. Equivale a dizer que não é perceptível mínima tensão antitética entre reprovação e (re)sociaUzação. ínsista-sc: se determinada conduta não é reprovável, ou seja. c penal mente irrelevante, o agente obviamente não se mostra (não)socializado. Logo. náo carece de submissão a processo de (rc)socialização. Equacionando-se o problema em seus devidos termos: (re)socializaçáo tem a reprovação como antecedente lógico necessário. Dctenhamo-nos um pouco mais nesse tópico do pensamento laxista qu e, para não fugir ã regra, é mais um exemplo dc contradição cm termos — para o determ inismo materialista, o criminoso não pode desenvol ver uma consciência moral; a (rc)socialização, c evidente, está suisordinada ã assimilação pelo conden ado do s valores que. anteriormente, ele igno ravi. despreza va e agredia; M íiichmanu emJerusalém. São J’aulo Companhia das Leiras, 2000. p *>•»
Crime e Castigo:
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- também c evidente que tal assimilação é filtrada pelo arrependimento e pela determinação de náo reincindir; - mas. sem ter po r origem uma consciência moral, de onde brotariam o arrependim ento e a determinação? - como apelar para uma consciência moral cuja existência foi negada a b in ilio ?
Chesterton perceptiva e pen etrantemente fez notar a contradição: "(...) è uma verdadeira fraude o afirmar-se que o fatalismo materialista é, de certo modo, favorável ao perdão c à abolição de castigos cruéis ou de cas tigos de qualquer espécie. Tal afirmação é exatamente o contrario da verdade (...) o fato de que os pecados são inevitáveis náo evita o castigo; se aiguma ccisa evita c. precisamente, a persuasão O determinismo conduz tanto à crueldade como é certo que conduz à cobardía. O determinismo náo é incompatível com o tratamento cruel dos crimi nosos. aquüo coir que ele é, talvez, incompatível é com o tratamento generoso dos criminosos, com qualquer apelo que se possa fazer aos seus melho res sentimentos ou com qualquer espécie de estí mulo com que possamos animá-ios na sua luta mo ral."’ F.m resumo dando-se por assente que. submetido ao determinismo materialista, o criminoso não desenvolveu liberdade moral, nega-sc-lhe definitivamente a possibilidade de (re)socialização. Caridosamente, estamos dispostos a sugerir ao laxismo em apuros uma fonila dc superar o impasse p o ' que não admitir que a consciência moral venha a desabrochar pouco a pouco, ao longo d a execução da pena’ Náo. pensando melhor, a sugestão é inaceitável para o laxista, na me dida em que, aceitando-a. seria constrangido a reconhecer que aquele pro cesso dc germinação, amadurecimento c consolidação da consciência moral náo se desenrolaria da noite para o dia. demandando tratamento penal possivelmente de longa duração F falar dc pena longa para laxista é como exibir crucifixo .ao vampiro Bom. o problema da eleição de uma alternativa c dele: ou sc deckle por reconhecer que a (rc)socializaçáo c de princípio impossível para o
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VolneyCorrêaLeiîedeMoraesJr. PartePrineira
desprovido de consciência moral por obra do determ inismo materialista ou se decide por renunciar ao fatalismo socioeconòmico, por admitir o livre-arbitrio e por conc ed er ao condenado a opo rtun idade de travar su a luta moral rum o à (re)socialização. Nesta altura, registre-se um paradoxo desmoralizante: posto o livre-arbitrio à margem do direito penal, - o que eqüivale a suprimir o lastro ético desse ramo da ciência jurídica -, a autodesignada comente moderna revelase, em última análise, um a posição retrógrada, na medida em que promove a reedição da tese Iombrosiana, ligeiramente modificada: substitui-se o substrato fisiológico pela base socioeconómica e, anárquicamente, substitui-se a medida de segurança pela indulgência sem limites. ["Recordemos entonces tas palavras con que Nietzsche señala el caráter ambiguo y complicado del proceso espiritual, repitiendo la profun da idea de Schopenhauer: bay momentos en que elprogreso es reaccionario y la reacción es progresista ”).10
Aliás, esse viés reacionário do direito penal auto-intitulado moderno fica bem patente na apreciação de um de seus diletos subprodutos - a idealização de um direito penal mínimo , na qual se tem percebido o m á xim o de mistificação. De fato, o processo civilizatório, sobo prisma institucional, consiste na longa gestação de um arcabouço normativo destinado a subtrair da esfera da vingança privada a pu nição das condutas transgressivas. Agora, voltan do as costas a esse esforço histórico, o esnobismo acadê mico e anárquico pretende anatematizar o Direito Penal positivo, negan do-lhe a dignidade de fru to dourado do processo civilizatório, na medida em que, arraigado nas garantias constitucionais (Constituição Federal, art. 5o, XXXIX), previamente define crimes e institui a correspondente cominação (nullu m crim en nulla poena sine lege), com isso proscrevendo a conceituaiização arbitrária, idiossincrática, do delito e a eleição arbitrá ria, idiossincrática, da pena. [hembra Tzitzis: “O direito de punir em Hegel é aplicado, como em Kant, em nome da realização cie uma ordem moral que reclama o repeito da justiça e do direito. O crime é apresentado como a violên cia que visa negar o direito. Ora, o direito de punir
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persegue a anulação desta violência. Sendo o crime a negação do direito, a sanção representa a negação desta negação (...) Este direito de punir, expressão de uma vontade (vontade da lei e não da vítima) pen nite designar a sanção como um ato de justiça e não como vingança. É para o reino da ordem moral que o castigo é aplicado. O direito de punir está longe de ter um caráter pejorativo, porque implica o reconhecimento da vontade livre, fundamento da dignidade humana”].11 Enfim, o neolombrosianismo, a que se resume o direito penal moder no , não resiste a este argumento: "admitir a defeclividade do sistema social como fór mula para autorizar a exclusão dos ilícitos e a exculpação dos infratores, levaria, por inteira coe rência, ao abolicionismo penal, com previsível reaparição histórica da vingança privada”.12 Portanto, o direito penal presunçosamente autodefinido moderno — forma capciosa de recusar a priori o d ebate civilizado, situando todos os não-comungantes no pólo antipodal: pois quem se opõe ao moderno é carcomido, nã o arejado, emb olorado, paleorrepressivo, e quem haveria (agora, há) de quer er polemizar a partir dessa caracterização? -, o direito penal pre su nçosam ente autodefinido moderno é, bem feitas as contas, estreito, reacionário, incivilizado. Nada a estranhar. Sucede que, ao fim e ao cabo, toda utop ia é reacionária, porque, como adverte N orberto Bobbio, pen sad or insusp eito de inclinação direitista: “no projeto utópico de transformação radical da sociedade” - com o esse de um a sociedade em que, tão perfeita, a pena fosse prescindível
»
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- “está implícita uma idéia antiliberal, po is o libera lismo acredita que a história da liberdade é uma história de constantes passagens cio bem para o mal.
Stamatios, Filosofia Penal. Legis Editora, p. 14-15. 12 Dir, Ricardo. Dirvilo Penal: Linguagem e Crise. Campinas: Millenium Editora, 2001. T zitzis,
p. 126.
Volney Co rrê a Leite do M oraes Jr.
Pa ie P r-no-a
dc tentativas fracassadas e falidas. Náo existe um fim obrigatório na sociedade perfeita. Lil>eralismo c igual a antiperfcccionismo, ao passo que marxismo c na zismo foram utopias perfeccionistas 'l3 II - M aniqueísmo inevitável
“Quem não reconhece o mal, náo reconhece o bem.’ (popular)
"Una sociedad no puede subsistir si tio distingue entre el bien y el ma/".1*
"No fundo, o homem se parece bem mais com a noção dc Kant, que coin a de Rousseau cm scus Devaneios. O hoincm náo é naturalmente bom. Não é a sociedade que o estraga e corrompe; é exa tamente o contrário: o homem c naturalmente ca paz de ser mau, c é a sociedade que, às vezes con segue reformular ou corrigir, por intermédio das leis e das instituições, essa permanente possibilida de do mal absoluto que existe no homem.”15 Po r vezes, também uma certa dose de maniqueísmo é inevitável. De fato, não obstante o esnobismo intelectual sustente a inexistência prática do Mal Absoluto e considere politicamente correto ver em todas as coisas uma coexistência dualistica de Bem e Mal, como não identificar situações em que o Mal se apresenta, em toda a plenitude de sua horribilidade e de sua fealdade, como antítese Absoluta do Bem* Porventura, no Holocausto há dc se ver algo de malignamente relativo, dc não-absoluto? nas atrocidades stalinistas há alguma quota dc Bem que relativize o Mal' nos massacres de Fol Pot. nos recentes episódios de gen ocídio em território africano, na limpeza étnica na Bosnia e no Kosovo, na obsessão sanguinaria dos fundamcntalistas islâmicos, existe sequer unia gota de Bem que relativize o Mal? na monstruosidade daqueles que eliminaram os filhos c seqüestraram os netos cias indómitas c patéticas mulheres da Plaza dc Mayo, seria reconhecível uma partícula subatòmici dc Bem (jue relativizasse o Mal? '* O listad o de São l'auto, 04.02 2001. u Cámara, Ign acio Sánchcs. ABC, 02 12.2000. ” Si.mph Jo rge A In to le râ ncia Bertrand Brasil p. 211-222.
__ HHuMi J'o.lca'T'ént* toxrvtts Crirre e Castigo:
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"E, sc c verdade que, nos estágios fìnuls do totalita rismo. surge um mal absolu lo (absoluto, porque já não pode ser atribuido a motivos humanamente compreensíveis), também é verdade que. sem ele. poderíamos nunca ter conhecido a natureza real mente radical do MaT\lé Devemos renunciar a faculdade dc distinguir entre cidadãos honestos e facínoras? ou sequer d o emos cogitar dessa abdicação ignominiosa, que a todos nos atiraria à vala comum da amoralidade opaca? No entanto, há quem , tendo reconstituído, à sua maneira, um arreme do de zoroastrismo, sustente a ocorrência de radical promiscuidade entre cidadãos pacatos e facínoras. Bom exemplo dessa atitude mental encontra-se na entrevista concedi da pelo advogado norte-am ericano Robert Van Lierop ao Jornal da Tarde (24 dc junho dc 2001). JT: "Por que as pessoas teni a impressão de que os grupos rie direitos humanos se preocupa m muito mais com os bandido s do que com os cidadãos comuns-'" RVL: Tem muito a ver com a propaganda infeliz que divide a sociedade cm dois grup os de pessoas: os honestos e os criminosos." (Significa dizer se essa divisão é mero reflexo dc propaganda in feliz , quem tem boa cabeça c po r isso não sc deixa sensibilizar po r propaganda não deve fazer distinção entre honestos e criminosos. Pensamos que aos honestos interessa preservar aquela divisão, ainda que ao preço dc serem vistos pelo esnobismo intelectualóide. arrogante e elitista como pessoas demasiadamente permeáveis à propaganda. Bem por isso. talvez ocorra a algum honesto sugerir, em causa própria, que há enterios universalmente válidos para distinguir hom ens retos de criminosos - a Ética, a Lei. Será inútil. Si a d sepulcrum m ortu o narrei logos. Para quem se persuadiu dc que a bestialidade é o denominador co mum dos homens, vivendo todos na mais integral promiscuidade dentro dc Iluxío c viscoso amoralismo, para quem se convenceu de que ao Ho mem são inacessíveis a sublimação, a transcendência, o aperfeiçoamento
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espiritu al, a Lei e a Ética são ferramentas ineptas em qualqu er (vão) esfor ço d e diferenciação.] A bem da verdade, diga-se que o Sr. Van Lierop, em bora proclam e ser não mais do que mera vulgarização de uma falsa doutrina a divisão entre hon estos e criminosos, ele resolve, alturas tantas de sua entrevista, conce de r que “ninguém pode fingir que atividade criminosa não c um problema”, de m odo que “quem comete esse tipo de violência deve ser preso e punido de acordo com a lei”(?) [Preso? pu nid o ? lei? Estamos pesarosamente confusos. Se a premissa é de que inexistcm padrões de retidão, honestidade, b o n s costumes, - se acaso existissem , seria possível disju ngir honesto s e criminosos -. como cientificamente levantar um sistema de tutela penal? Onde buscar os preceitos éticos que devem informar qualq uer estrutu ra normativa, se, tropeçando uns nos outros, honestos e criminosos não têm distintas regras de vida que, na melhor hipótese, seriam aéticas? Se não há atributos específicos do homem honesto, de sorte que ele não é conceituai e empiricamente discernível do criminoso, qual seria a legitimidade (no sentido de justificação racional e ética) de um sistema legal punitivo? Nenhuma, salta aos olhos, porq ue seria ignominiosamente aleatório, arbitrário e surrealista que alguém, que não se sabe se honesto ou crimi noso, decidisse punir c mandar prender um outro alguém, que não se sabe se criminoso ou honesto! E não seria pedir demais ao criminoso, amalgamado indestacavelmente ao honesto, que indicasse quais bens seriam suscetíveis de proteção jurí dica? O ladrão, por exemplo, estaria insuspeitamente credenciado para decidir se coisa alheia móvel deve merecer tutela penal, cominando-se pena àquele que a subtrai? O homicida, porventura, elegeria a Vida como valor juridicamente tutelável? Mas afinal, nessa moralidade informe, nes sa geléia de composição incognoscível, quem é ladrão, quem é homicida e
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Perdão, estamos a jogar com palavras. Suposto que honestos e crimi nosos são irmãos siameses ou, mais do que isso, surti unu m el idem, em última instância não há que falar em ladrão e vítima. Ou todos são la drões, ou todos são vítimas, ou, mais uniforme e compactamente, todos são ladrões e vítimas a um só tempo. Logo, nessa terra d e hom ens sem rosto prop osta pelo Sr. Van Lierop, a Lei é uma impossibilidade (genética, metodológica e teleologicamente) definitiva: não haverá quem a faça, não haverá que m a cumpra, não haverá quem a descumpra, não haverá quem se sujeite às suas imposições. Daí ser dificílimo en ten de r como, nesse monadismo em que se diluem e se fundem vício e virtude, “alguém (quem ?) deva ser preso (por quemî) e pu nido. de acordo com a lei” (qual ?). Por que uma sociedade, em cujo seio reina homogeneidade estreme, haveria de reputar útil um código repressivo? Seria supérfluo ou inoperante: se todos são honestos, não há o que prevenir e se todos são criminosos, não há quem queira (e possa) reprovar e punir. De outra parte, esta nd o o criminoso tão profun dam ente entranhado na sociedade, até o ponto de ser impraticável vê.-lo separadamente do honesto, a reintegração social objetivada pela sanção pena l nem se apre sentaria como necessária nem como exeqüível: a) seria desnecessária, po rque ridiculamente supérfluo pensar em re-integrar o que d e an tem ão se considera integrado; b) seria inexeqüível, porque re-integração pre ssupõe estivesse não-integrado o re-inlegrando; ora, essa premissa foi excluída de princípio, quando se admitiu equivocada a noção de discernibilidadc entre ho nestos e criminosos. Estabelecida a certeza de que se confundem am bos no mesmo univer so social, é terminantemente fàtuo pensar em integrado, não-integrado, re-integrando e re-integ rado, como categorias separáveis e separadas. C’est tout la même chose ]. Contudo, justiça seja feita ao Sr. Van Lierop. Ele reconhece, - contraditoriamente ou não, n ada importa -, que na punição do criminoso a socie dade deve fica r den tro da s leis que a própria soc iedade estabeleceu. Do contrário, não haveria diferença entre nós e os criminosos. [Ora, ora, ora, então há uma diferença entre honestos e criminosos?! Que bom saber disso ].
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Pan» f t n s i i
Quanto a dever a pu nição resultar de d ev id o p rocesso le gal, assegura d o s o c o n tra d itó rio e a m p la defesa, conviria informar ao Sr. Van Licrop q u e a Constituição da República Federativa do Brasil inclui esses cuidados nc> rol das g a ra n tia s f u n d a m e n ta is (art 5°. incisos LM c I.V). graças a Deus. Retomando o fio da meada: Recusar-se a ver no roubo e na extorsão condutas intrinsecamente malignas eqüivale a supor que essas anormalidades devem comer, num p o m o qualquer, alguma porç ão de benignidade que as capacitaria a um tratamento compassivo. Essa perspectiva e basicamente esquizofrênica, porque náo sal>er dis tinguir entre o Bem e o Mal, entre o criminoso e a vítima, em poucas palavras, não ter a capacidade de discriminação moral, é atitude própria daqu eles que se desligaram da realidade. Digo mais: além de psicopática, a visão mecanicista. fatalista, determ inista do rou bo c da extorsão c não apenas uma negação dos fun damentos éticos do Direito Penal, tnas urr.a negação da legitimidade da adm inistração da justiça. Realmente, como advertiu Hannah Arendt, "é verdade que a psicologia e sociologia modernas, sem falar da burocracia moderna, nos acostumaram demais a explicar a responsabilidade do agente so bre o seu ato em te rm os deste ou daquele determinismo. Mas é discutível sc essas explicações aparentemente profundas das ações humanas são certas ou erradas O que c indiscutível é que ne nhum procedimento judicial seria possrvc! com base nelas, c que a administração da justiça com bases nessas teorias seria uma instituição muito pouco mo derna. para não dizer ultrapassada "r
Res Ipsa Clamai, Res Ipsa Loquitur I
I V
(...) 'é p recis o ev it a r as dis cussões d e p a la v r a s ela s não servem pa ra nada. a não ser pa ra a perd ição dos que as ouve m . ~ (2 Tim óteo 2. 14)
Asabedoria popular - ordinariamente, mais profun da e verdadeira que o eruditismo de salão - assegura que contra (atos não bá argumentos. Aos fatos, pois Eles falam por si mesmos. Quem os tenha em conta, por não padecer alheiamento esquizofrênico, há de concluir que as pro postas laxistas fazem tábua rasa do princípio da proporcionalidade, desfa zend o a correspondência necessária entre o peso ético do preceito violado e a intensidade da resposta penal Aos fatos Não sem antes, contu do, lembrar que os fatos e a espantosa hediondez por eles revelada cobrem de urticaria os pregociros do “angelismo face à criminalidade" (Fenech). Eles náo sabem justificar, á luz do senso comum, a sua extravagante teoria da impropriedade das penas significativa e propo rcion almente ex tensas. ainda mesmo quando se cuide, por exemplo, da imensa hedion de z do latrocínio. Eles náo podem, sem ofender demasiado acintosamente a lógica, ne gar que sc trata dc um crime superlativamente grave, ao mesmo tempo cm que lhes c interdito (por suas teorias visionárias) convirem em que não há de ser dc breve duração a pena correspondente, adequada, propor cionalmente justa. Então, suam. contorcem-sc. tergiversam, acabando por buscar refúgio no delírio psicótico dc que o path os da realidade vem sofrendo explora ção hiperbólica. Pronto, a fortaleza teórica sitiada pelos fatos rom peu o cerco: os sitian tes são apenas árvores macbethianas. os fatos são inócuos - estão a dra m atizar a violência' Se a realidade do crime, saturada dc sangue, é ou náo é imanentemente dramática, ao pon to de ser capciosamente útil dram atizar a violência (isto 6, dar artificiosamente a forma dc drama ao qu e n ão é drama, em substân cia). ds fatos dirão. Que avance a floresta de Bimani sobre Dunsinanc!
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ParlePrimeira
Estando eu de sentinela No alto de um a colina, volvi os olhos Na direção de Bimam e eis que vejo Mover-se o bosque. M a c b e th . Mentes, m i s e r á v e l ! M e n s a g e i r o . Desabe sobre m i m a vossa cólera, Real meu Senhor, se isto não for verdade. Podeis vê-lo a três milhas de distância. Repito: é um bosque em marcha. Ma c b e t h . Se não for Verdade, mandarei que te pendurem Vivo à árvore mais próxima, onde morras De fome. Mas se for como disseste, Não se me dá que a mim faças o mesmo. Já não posso dar rédeas à confiança; E entro a desconfiar das profecias Equívocas do demo, que nos mente Sob a cor da verdade: ‘Não receies Até que Birnam venha a Dunsinane.' E agora um a floresta vem marchando Na direção de Dunsinane...”1 Não parece despropositado reproduzir, aqui, considerações genéricas por mim feitas alhures, em que sustentei energicamente a necessidade de coibir com rigor a ação dos rapiñantes: “M e n s a g e i r o .
‘As autoridades e parte da população estão aceitan do com naturalidade os assassinatos, a violência nas ruas e a ação dos criminosos.”2 Por Deus, não se limite a correr os olhos sobre a galeria de horrores que se vai seguir. Detenha-se sobre cada episódio com dedicado interesse humano que, para ser verdadeiramente humano, é incansável. Se você tem inclinações laxistas, esta é uma boa ocasião para saber se sua posição é um caso de legítima e respeitável opção filosófica ou um exemplo alar mante de analgesia morai aguda. Se você não as tem, transforme a leitu ra William. Macbeth. 3- ed. Tradução de Manuel Bandeira. Editora Brasiliense, 1993. p. 111-112. 2 Jorg e Damus Filho, pai de Rodrigo, de 20 anos, morto em tentativa de assalto na av. Giovanni Gronchi. (Jornal da Tarde, edição de 30 de setembro de 1999). 1
S h a k e s p ea r e ,
CrimeeCastigo: Ref8 XÕ0 SPoiilcémenteIncorretas
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eie cada episòdio dramático em concreta tomada de posição contra a des moralização do Direito Penal. Na verdade, não se trata de ser pouco ou muito sensível à facilidade com que o ladrão-assassino rouba vidas. Trata-se de abraçar a tolerância da crueldade por uma questão de sadismo consentido ou de repudiar o vampirismo do ladrão-assassino por uma questão de princípio. É isso e não é outra coisa. O mais é mordiscar brioches no chá da academia, acima do Bem e do Mal. “Morre g ere nte de p os to baleado em assalto. Marco José Alves da Paz (24 anos).” (O Estado de São Paulo, edição de 12 de dezembro de 2001).
“Maior iatista do m u nd o é m orto na .Amazônia.” (Jo rn al d a '¡'arde, edição de 07 de dezembro de 2001).
“Sem reagir, auditor é morto em assalto. Rogé Roberto Narchi, de 37 anos.” {¡ornai da Tarde, edição de 05 de dezembro de 2001).
“Soldado protege a m u lhe r no tiroteio. Depois é m orto . Ao ver sua mulher baleada durante um assalto, na porta de um caixa eletrônico, o soldado Alessandro dos Santos Laureano, de 30 anos, não pensou duas vezes: jogou-se em sua frente para tentar protegê-la...” (Jornal da Tarde, edição de 25 de novembro de 2001).
“Antes de m orrer, o investigador acerta o lad rão .” (Jorn al da Tarde, edição de 25 de novembro de 2001).
“Garota de 15 anos é acusada de assaltar clínica Campinas - lima adolescente de 15 ános, D.P.M. foi (...) acu sada de participar do assassinato de veterinária Fabíola Rena ta de Almeida, dé 2~ anos, durante assalto a sua clínica (...) A adolescente apontou outro rapaz, C F., de 17 anos, como o autor do disparo e A..VI.S'., dc 16 anos, como cúmplice Os ladrões levaram menos tie R$10,00 em moedas.” (O Estado d c São Paulo, edição d é 24 de novemfiro.de £001) .''
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VolneyCorròa
P « le Fyrrv&fi
“ Professora é morta cm tentativa de roubo.” (O Estado de Sá o Pau/o. e d i ç á o «le 18 d c n o v e m b r o d c 20.) 1)
“A dvogado é baleado cm p asse io de m oto no Rio O advo g ad o Jorg e l.uís Pereira Alba nessi, d e 48 anos. foi balea do (...) durante assalto (...) seu estado de saúde é delicado e inspira cuid ad os. A m oto foi levada pe lo ba ndido que atirou.'' (O Estado d c S áo Paulo, e d i ç ã o d c 17 d e n o v e m b r o «le 2001)
‘‘Violência contra vítimas inclui tortura e mutilação Lm ú nico cirurgião plástico atendeu, desde 1999. oito pessoas q u e tiveram orelhas cortadas qua n do eram reféns. Cortar uni pedaço da orelha dc unia vítima dc seqüestro c enviá-lo à família co m o prova de qu e a pessoa estávíya, ou simp lesmen te pam torturá-la. tornou-se uma prática mais sórdida e fre qü en te d o que muita ge nte imagina (...). Idosos e crianças A m utilaç ão é apenas a face màis visível da violência no s cativei ros. Paira ele s, vão p esso as de t od as as origens c idades Entre o s seqüestrados deste ano. há uni empresário rie 86 an os e uma criança dc apenas dois anos (...) a criança dc dois anos assistiu a os pais serem esp an cad os durante toda a noite (...). As vítimas que sofreram mutilação tem entre 28 e 40 anos. Q ua tro de las são de São Paulo, du as de Brasília (DF), um a do R io dc Janeiro (Kl ) e uma tic Cam pinas (SP) O cas o mais ch o cante é de unia advogada paulista de 28 anos, que teve os d ois lóbu los (extremidade da orelha ond e se coloca o b rinco) cor tad os co m faca. Seg un do o m édico Avelar, os seqüestra dores enviaram primeiro um dos lóbulos à familia Dias de p ois, co m o o s familiares sc recusavam a pagar o resgate exigi d o e les continua ram a tortura Bles chegarám a |>erguntar se c ia (a advogad a) prelena tei a ore lha totalmente cortada, per d er um de do ou ter o outro lóbu lo cortado", afirma o m édico. Ela Optou pela última alternativa. As vítimas de Brasília, de c 40 anos. tiveram parte das orelhas arrancadas a dentadas." ([fontal d a Iarde. cd»<.-io d e 11
"Caixa c morto cm assalto. Paulo César Ferreira Canlieiro (28 an os).”
Leite Oe M a raes Jt
Crime e Castigo:
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■S3
"Padaria - a ssa lto e m or te: Manoel S Neve.* (61 anos)." (Jornal da lardi, rdiçio de OS de novembro de 2001).
“Grupo de bingolau matou a mãe para seqüestrar a filha A m orte d e Alessandro Lima da Silva, o Ringoiati, acabou com dois sequestro* que cstavam cm andamento cm Sãó Paulo. Bin tim deles, sua quadrilha era suspeita de ter assassinado Tcre/inha d e Jes us Pcrrcira, rnàe d e urna menina de. 7 an os, vittma do bando. O hom icídio ocorreu n o m om ento cm q u e a criança foi sequestrati» Tcrezinha teria tentado imp edir q ue o s crim inoso s levassem a filha e íoi atirada ilo carro cm m ov i mento pelos seqüestradores. Em seguida, eles passaram em cima d o corpo da mãe. A m enina testemunhou tudo." (0 Estado d é Sã/>Paulo, e ditt o de 03 dc novembre de 2001).
[este cpisótlio nada tem d e intrinsecamente dramático, co m o todos podem ver, os autores deste livro d r a m a l iza m -n o, com a perversa inten ção d e justificar suas pr op ostas rigoristasj “A ssa ltan tes exec uta m tur ista na Praia Grande G craldo Teixeira de Lirna (25 anos)." (0 Estado de São Paulo, cdn^io de (VI dc novembro dc 2001).
"Assaltantes matam cobrador na Zona Leste." (O Estado de Sáo Paulo, edição dc 2# de ou rubro de 2001).
“Taxista refem de ladróos morre cm acidente.” (O Estado de São Pauh. ediçio dc 28 dc outubro de 2001»
“C lien te tenta ev itar ro u b o a bar Morro com 7 tiros." (Jornal da Tarde, ediçio dc 25 dc ourubro dc 2001).
'‘Empresario assassinado durante test-drive. Vito Scblickm ann Jú nior (38 anos)." ( Jo rn al d a Tarde. ediçao
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“Ladrões atropelam 10 crianças. Duas morrem.” O Estado de Sá o Paulo, edição de 15 de outubro de 2001).
“Mo rto o Delegado q u e p rocurava um assassino. Lauro dos Santos Júnior, titular do 97° Distrito Policial, investigata o as sassinato do carcereiro Mário Vicente. Mas foi surpreendido por quatro homens armados, que queriam roubar o seu carro.” (Tomai da Tarde. ediçáo de 20 de outubro de 2001).
“Seq üestro e M orte no Caixa Eletrôn ico - José Reis Moreira de Oliveira (35 anos).” (O Estad o da São Paulo, edição de 18 de outubro de 2.001).
“Um policial morto só po rque estava no meio do caminho. O policial rodoviário Edson André, 29 anos, fdi assassinado a tiros (...) na Estrada Velha de Santos (...) Ele estava sinalizan do o trânsito n o KM 31 p or causa de um acidente na área. Foi baleado por um ladrão que assaltava um ônibus que passava pelo local (...) Os parentes estava abalados. A viúva, Jaqueline José de Souza André, de 23 anos, estava sedada. O fillio do casal, Bruno, de 1 ano e 8 meses, também foi ao enterro.” (/ornai da Tarde, edição de 17 de outubro de 2001).
“C apitão é m orto em Carag uatatub a. O Capitão da Polícia Militar, Celso Soares Vieira, 39, foi morto depois de reagir a um assalto.” (Jur?ud d a Ta rd e, edição de 16 de outub ro de 2001).
“Segundo dados da Secretaria de Segurança Pú blica, no prim eiro semestre o Estado de São Paulo teve 237 pessoas assassinadas por ladrões (...) Dc janeiro a junho, houve na Capital 55.489 assaltos e 56.395 furtos. No Estado, foram 109 mil assaltos e 215 mil furtos.” '
(O! Estado d é São Patrio, edição de 25
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“Não entregou a moto, e foi morto (Márcio Evangelista dos Santos, 28 anos).” (Jornal da Tarde, edição de 16 de outubro de 2001).
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“A ssa lto s em ja car eí (set./out.): quatro comerciantes mortos.” (Jornal da Tarde, edição cie 12 de outubro de 2001).
“Em Ribeirão, professor é m o r t o em assalto a bar.” (O Estado d e São Paulo , edição de 10 de outubro de 2001).
“Três soldad os da PM são as sass inad os em du as horas. Dois
dos policiais foram roubados. O outro estava num bar que foi assaltado por quatro criminosos." (Jornal da Tarde , edição de 28 dc setembro de 2001).
“A rquiteto é m orto em assalto a préd io de Santos. Wander
Costa Alonso (32 anos)”. (O Estado de São Paulo, edição de 24 de setembro de 2001).
“Três m ortes em assaltos:
• Waldyr Setaro (65 anos), no Itaim-Bibi; • Rogério Alves Ferreira (30 anos), em Mauá; • Rodrigo Santi Camargo (25 anos), em São Caetano do Sul.” J o r n a l da Tarde , edição de 21 de setembro dc 2001).
“Ga rçom é morto cm pizzaria. Os ladrões comeram e, na hora
de pagar a conta, roubaram o restaurante. Eles atiraram no gar çom porque o rapaz ‘estava olhando com cara feia’.” (Jornal da Tarde , edição dc 09 de setembro de 2001).
“6 Em presários portuguese s foram assassinados” (O Estado de São Paulo, edição de 25 de agosto de 2001).
“Após seq üestr o relâm pago, dupla executa m otorista na marginal.” (O Estado de Sáo Paulo, edição dc 18 dc agosto de 2001).
“Ladrão mata m éd ico em cru zam ento da Zona Std. Ricardo
Augusto Modena (30 anos)” (O Estado de São Paulo, edição de 02 de agosto de 2001).
“N ove preso s c dois m ortos em assalto no Barateiro. Com
os ladrões, a polícia encontrou uma metralhadora, pistolas e até uma granada (...) os seguranças Gilberto Pereira dos San tos, de 33 anos, e Osias Marcelino da Silva, de 27 anos, foram mortos pelos bandidos.” (Jornal da Tarde, edição de 09 de julho dc 2001).
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VolneyCorróaLeitedef/uraesJr. PiiW Pnfrt&b
“Universilário c achado morto. () universitário Ivan Batista Queiroz, de 27 anos, que estava desaparecido desde a noite de terça-feira, foi encon trado m on o co m d ois tiros no Bairro d e Apar ecidinha, z ona rural de Sorocaba, n o interior. O corpo estava sem i-enterrado e foi recon hecido p elos parentes. A p o lida acredita que o estudante fo: vítima dc latrocínio, pois além d e seu carro ter sirio levado pelos crim inosos, houve um saque d e RS 32 0 em sua co nta bancária.” {forn ai da iarde, rdiçio d e <>6 d e julho dc 2001).
‘ Tentaram matar para roubar imi isqueiro e alguns cigarros Anderson Pau lino da Silva, vulgo ‘A nditiho’. Ezequie Marcos da Rocha, vu lgo Q u ic l e o a dolesc ènte Bruno Eny da Costa Sá Lopes, subtraíram para todos, um isqueiro e alguns cigarro* pertencentes a Sebastião Francisco Araújo, e. usando dc vio lência e grave ameaça contra a vítima, consistente em atirar pedras contra sua cabeça, assim com o agredi-la a socos e po n tapés, com a intenção de matá-la, somente não consumando a m orte por circunstân cias alheias à vo nt ad e d os agentes" rÁpelaçto N“ 1.260.353.0. Cruzeiro)
“P olicia pre nd e su sp eito de matar turista irlandesa ( .) a polícia d o Rio prend eu (...) Lázaro Afon so Calheiros. dc 2 3 anos. suspeito dc ter matado a pedradas a turista irlandesa Julie Valerie Curran, de 26 anos. O crime ocorreu numa das praias de Ilha Grande. Calheiros confessou o crime à polícia depois de quase ter sido linchado pelos moradores, quando tentava ven de r pa ne de US$800 c outros per tenc es da vítima. Ele, qu e trabalhava com o guia turístico, foi transferido para a deleg acia d c Angra d o s Reis. O cor po de Julie foi encontrad o três dias ap ós o crime.” (0 Estada de Sào iau lo edição dc 17 de junho dc 2001)
“Ladrões m atam sitiante na região tic Araçatuba.” (0 Eitad o de São fíuulo cd içiu dc 12 dc Junho dc 2ÍXIJ)
Crime e Castigo:
RolcxSr'. PcUica/wit! tncomiuft
M a c leva tiro diante dos filhos durante assalto em cruzamento A comerciante Vânia de Toledo Nunes foi baleada no rosto du rante uni assalto num cruzam ento da Vila Prel; zòn a s ul dc São Paulo (...) ela estava em scu Vectra com do is filhos q uan do dois assaltantes a abordaram, num sinal da Estrada de Itapecerica. A polícia não sou b e dize r se Vánia reagiu Os la drões atiraram c levaram o carro, achado mais tarde no Par qu e San to Antônio Ate on tem à tarde Vânia continu ava inter nada, em estad o regular, na Unida de d c Terapia Intensiva (UTI) do Hospital Albert Einstein.’ (O Estado Je São P auh , cdtção d c 17 de n uu o de 200 J)
"(Roubado e assassinad o na véspera do casam ento] - pre so confessa participação cm assassinato dc medico em Sa nto s Dep ois de uni mes de buscas a polícia de San tos pren deu (...) uni dos acusados do assassinato co medico Marcos Lop es d e Paiva, de 2 6 anos, m orto em j de inaio, na véspera de scu casa m ento Evandro Aives da Silva, de 21 anos, co n h e cido como Chocolate, foragido do presidio semi-aberto de Mongaguá. confessou (...) que a vítima foi assassinada após seqüestro relâmpago por ter reagido.” (O Estado d* Sáo Pauto e d i c i o d c 08 dc Jun ho d c 2001).
“M enores seqü estram c m atam rapaz c m oça. Ivo Rogério da Silva, dc 2" anos. e a ajudantc-gcral Nadjane Santos da Silva, d e 28 foram roub ados e e xecu tad os por quadrilha. Uni d os m en or es env olvidos já tinha passagem p elo SOS Criança. O m eno r tena explicado o dup lo homicídio dizend o 'matei porq ue quis. N ão tinha jeito’ ” (Jornal d a Tarde, edição cc 25 dc rr.aio dc 2001)
"Quadrilha mata PM c resgata 13 na Castelo.” (Jl>rnal d a Tarde. cd * áo Ce 2S dc r»u«i dc 2 00!)
“PM c m or to cm as salto a padaria cm Campinas." (O Estado d e Sáo Paulo, e d i ç i n d c l ~ d c m a i o d c 2 00 1)
VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr.
5S -
PartePrimeira
“Chacina de família choca Petrópolis. Ladrões mataram ca sal, a filha deles e o genro para roubar jóias.” (Jornal da Tarde, edição dc 10 de maio de 2001).
“Estudante é baleado na cabeça durante tentativa de seqü estro da nam orada. O estudante de publicidade João Pau lo Cardoso Bertolin, 20, levou um tiro na cabeça (...) durante tentativa de seqüestro de sua namorada, Vivian Martins, 18.” {Tolha de São P aulo , edição de 06 de maio de 2001).
“Au tônom o m o rre ao tentar desa rm ar ladrão no ABC.” (Jornal da Tarde , edição de 29 de abril de 2001).
“Assalto a vera nista s faz 2 vítim as.” (Jornal da Tarde, edição de 29 de abril de 2001).
“Assaltantes estupram e matam secretária no Rio Márcia Castro Lira (...) foi morta r.a frente da filha de 13 anos, tamb ém esfaqueada (...) as duas foram esfaqueadas no pesco ço por quatro assaltantes que invadiram sua casa e fugiram depois dc trocar tiros com a polícia.” (Jornal da Tarde , edição de 28 dc abril dc 2001).
“Para o deputado estadual Carlos Mine (PT), presidente da Comissão contra a Violência e a Impunidade da Assembléia Legislativa, o crime foi ‘bárbaro e inaceitável’. ‘Um ato desses não pode ser justificado pela pobreza ou pela ausência de uma educação na infância’.’’ (Folha de S ão Pau lo , edição dc 28 de abril de 2001)
[O Parlamentar petista tem inteira razão: “Um Ato Desses não pod e ser Justificado pela p obreza ou pela ausência de um a educação na infância”!] “Ten ente-co rone l é morto ao reagir a assalto .” (Jornal da Tarde, edição de 12 de abril de 2001).
“Assassinato e rou bo na Zona Leste.” (Jornal da Tarde, edição de 06 de abril de 2001).
________ Crime e Castigo: ________ ReflexõesPoliticamenteIncorretas
“Pro fess or a de 28 anos anos é m orta p o r bala pe rdida . A profes profes sora Noeli Simone da Silva, de 28 anos, morreu ao ser atingi da p o r um a bala perdida (.. (...) o autor do disparo disparo foi foi, segundo inform ações açõe s da políci políciaa e de famili familiare ares, s, um dos quatro qu atro ban di dos que assaltaram, minutos antes do crime, uma farmacia localizada na mesma rúa em que Noeli foi assassinada. Dois dos assaltantes começaram uma discussão e um deles dispa ro u o tiro qu e aceitou aceitou a cabeça cabeça da professora.” (O Estado de São Paulo, edição dc 02 d e abri) de 2001).
“Assaltantes Assaltantes m atam atam operário em G uarulho s.” (O Estado de S ão Paulo, Paulo, edição de 31 de março de 2001).
“Uma ten ten tativa de assalt assaltoo num lotação acabou com três p e s s o a s m o r t a s , u m a delas de las a pas p assa sagg eira ei ra D anie an iele le Sim S imon onee da Paz Paz Lir Liraa, d e 21 anos, estudante d e prim eiro ano d e Contabi lidade da Pontificia Universidade Católica (PUC). Ela tinha um filho de 3 anos.” (Jornal (Jornal da Tarde , edição dc 28 de março dc 2001).
“Jac are í: casal é m orto em sítio... sítio... po r assaltantes.” (Jor nal d a Tarde, Tarde, edição de 15 de março de 2001).
“B and idos matam casal casal na fren te d e filhos filhos cm SP SP.” (O Estado de São Paulo , edição de 25 de fevereiro de 2001).
“Bando m ata m otorist otoristaa em assa lto.” lto.” (folha de São Paulo, Paulo, edição de 22 de fevereiro de 2001).
“Morre delegado ferido em tiroteio... por assaltantes.” (O Estado de São Paulo, edição de 06 de fevereiro de 2001).
“Dona de casa diz que foi queimada por bando A dona de casa Marly Herreria, de 45 anos, teve 80% de seu ’corp co rpoo queim ado (... (...)) em sua residência, eihjun eih jundia diaí.í. Marly Marly afir afir mou ter sido atacada por ladrões que tentavam arrombar a garagem para levar o carro. Eles teriam jogado gasolina e ateado fogo nela.”
Voiney Corróa Leite Leite do M ora es Jr.
Pan»PrPr-nosà nosà “Aposentado é morto ao tentar defender o fìllio durante assalto no UrookJin." (O Estado dc Sao Paulo, edição dc 02 dc fcvcreiro de 20ÛI).
“Um morto e 3 feridos em tentativa dc roubo.” (.fornai da Tarde ediçûo dc 31 dc J a n e i r o dc 2001).
Mulhcr leva tiro em assalto cui Guarulhos. (Jornal (Jornal d a Iarde, edição de 31 de janei jan eiro ro dc 2001;
“Dupla mata advogado, rouba carro e o abandona." (O Estudo de Suo Paulo, cdiçin rie 26 dc dc janeirn rie 200 1)
“ Investigador é m orto ao tenta tentarr evitar roubo.' Estado d e São Patdo. ediçâo de 26 dc janeiro dc 2001) (O Estado
“Comerciante é morto durante assalto.” Estado de S ão Paulo, edição de 18 dc ¡.ineiio ili- 2001). (O Estado
“ Morte Morte (por assaltantes) assalta ntes) de rapaz rapaz de 1 8 anos revolta re volta Brasíli Brasília. a. ' (O Estado de Sáo Paulo, cdiçio cd içio de 15 de de Janeiro dc 2001).
“Sargento “Sar gento reage re age a assalto assalto e morre morre.” .” (fornai da Tarde Tarde,, edição de 05 dc janeiro dc 2001)
“Jacare Jac are í de luto: n ú m e r o de mortos em assalto sobe para 6. Aiém das três pessoas que morreram na hora. outras três acabaram acabaram ná o resistin do aos ferimen tos Ba ndid os atir atirar aram am até em gente que estava deitada no chão (...) entre elas uma mu lher grávid grávidaa e se u bebê (...) (...) c outras outras n ov e fica ficara ram m feri ferida dass num assalto (...) ‘Estava todo mundo no chão. Eles passaram por nos quan qu ando do saíam elo elo supermercad supermercadoo e atir atirar aram am por maldad maldadee Náo tinha necessidade’, conta Augusto Fagner Amaro Oliveira, de 18 anos, qu e recebeu dois tiro tiross um cm cada perna. perna. Uma Uma das balas balas que bro u sua perna esquerd esquerda. a. A m ãe d ele. a costurei ra c profe ssora Ana Silvi Silviaa Rosa. Rosa. dc 44 a n os , ta mb ém atingi atingida, da, morreu (...) Na fug a. três bandidos saíram saíram co rr en d o pela cida de (...) (...) A m en os de 21)0 metros metros do superm ercado, ele s enco n traram o investigador dc polícia Mauro Morales, de 57 anos. qu e estava estava en tra nd o no carr carroo na frent frentee da casa de le. Os bandi bandi do s tentaram roub ar o carro carro,, ele reag reagiu iu e foi ba lead o Morr Morreu eu na hora’, hora’, co nt ou o cun ha do (...) (...) O tiro tiro foi dispa rad o na na tes testa ta da vítima, vítima, na fren te da mulher e dos filhos." filhos."
CrimeeCastigo:
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Reie tto* RoMcjrvtfM RoMcjrvtfM ircorwu*
“Jor na lista c a ssassin ad o ero ero tentativa d c assalto.' assalto.' (O Estado d e Sdo Paulo, Paulo, editj.-> de 29 dc dezembro dc 2000).
“Rapaz resiste a assalto pensa nd o ser brincadeira (c mormorre)." Paulo, o, cdiçio dc 06 dc dc /cm bro de 2000 (O Estado de São Paul 2000). ).
“E ra 1taquera, taque ra, mais mais uma vítim a: do uto r llideo Sassaki O médico cío Hospital Santa Marcelina, que atendía c curava também assaltantes e bandidos, morreu nas mãos dé uin de les. b asto u um a bala bala para para acabar acabar com Sua vida. vida. O m ed o cresce cresce na zo n a leste ( ) Na quart quartaa-fe feir iraa em q u e Sassaki foi assal assalta ta do. se u s colega s trata tratara ram m d c um assaltante assaltante coin muitas tat tatua ua ge ns c du as inscrições inscrições nos ciedos: ciedos: ‘D ‘D eus perdo a, en não' não' c Deus não mata. eu mato5." 2001). (fontal da Tard Tarde. e. ediçi o tir 2“ dc sbrll dc 2001).
“A m ãe lutav a pela filha. Foi morta co m 2 tiros. Após assa assall tar tar don a de casa na zon a sul, sul, ladrã ladrãoo disse qu e levari levariaa adoles cente com ele. A dona de casa Maria Aparecida Silva, de 38 ano s. foi morta com dois tiros tiros (...) ao tentar tentar defen de r a filh filha. a.”” Paulo lo,, edição dc 25 dc novembro dc 2000) (O En ado de São Pau
“Seq üestro relâm rel âm pago ter t ermina mina com duas m ortes.” (O Estado d e São Paulo, edição dc 12 dc novem bro tic 2000)
“Cresce o número de mulheres mortas por bandidos no trânsito.” (O Estado de São Paulo edi^Jo de I) dc novembro dc 2000). 2000).
“Dona «le casa morre tentando fugir (durante tentativa dc assalto)." assalto)." • (O Estado de São Paulo, 2000) Paulo, cdrçio dc 11d c novemb ro tic 2000)
“A ssa ltan tes dc jóia m atam I'M cm Ribeirão." Paulo. (O Estado d e São Paulo.
dc 10 dc novem bro tic 2000)
VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr. PartePrimeira
“Sargen to é as sassin ad o ao tenta tentarr evitar evitar ass alto.” (O Estado de São Paulo Paulo,, edição de 22 de outubro de 2000).
“P olicial é m orta p or ladrões em São Ju das.” (O Estado de São Paulo, Paulo, edição dc 15 de outubro de 2000).
“Band o assalta chácara e mata caseiro a tiros.” (O Estado de Sáo Paulo , edição de 08 de outubro de 2000).
‘Dupla invade salão e executa cabeleireira.” (O Estado d c Sáo Paulo, Paulo, edição de 08 de outubro de 2000).
“Ex-interno da Febem c acusado de assassinato. A polícia pro p rocc u ra Thi T hiag agoo G om es Filho, de d e 1 8 anos, ex-interno da Febem, acusado de matar a tiros, Angela Maria da Silva, de 26 anos, grávida grávida de três meses (para lhe rouba r a picape pica pe)”. )”. (O Estado de Sâo Paulo, edição de 08 de outubro de 2000).
“Vítim Vítim a foi estupr ada antes do assa ssina to.” ( Jo Jo rn al d a Tarde, Tarde , edição de 08 de outubro de 2000).
“Rapaz é balead o den tro de ônibus na zona sul. Office-boy
carregava carregava envelope com documentos e ladrão achou q ue era dinheiro.” ( 0 Estado de São Paulo, edição de 30 de setembro de 2000).
“Bala Bala perd ida d urante roubo mata mat a estud an te.” (O Estado d e Sâo Paulo, edição de 28 de setembro de 2000).
Motorista torista foi foi “Por causa da violência, ôn ibus param ho je. Mo assassinado na madrugada mad rugada de ontem na zona sul. O sindicato dos Motoristas e Cobradores de São Paulo decidiu paralisar todos os ônibus da Capital (...) por causa da morte do moto rista João Rodrigues da Silva, de 44 anos (...) Silva é a 12a vítima vítima desse dess e tipo tip o de d e crime crime neste ano. ano. O cobrad cob rador or José de Paul Paulaa Moreira, de 50 anos, também foi baleado.” (O Estado de São Paulo, edição de 22 de setembro de 2000).
“Dono de Van é assassinado a tiro durante tentativa de assalto.” (O Estado de São Paulo , edição de 21 de setembro d e 2000).
CrimeeCastigo: ReflexõesPoliticamenteIncorretas
“Ladrões seq üestram e m atam 'zelador 'zelador em SR” (O Estado d e São Paolo Paolo,, edição de 16 de serembro de 2000).
“Ladrões Ladrões atam bomba ao corpo de tesoure iro.” (O Estado d e São Paulo, Paulo, edição de 16 de agosto de 2000).
“Filha Filha dc 11 anos vê com ercia nte s er m orto (durante (durante as salto). Bandido tinha recebido ind ulto do dia dos pais.” pais.” (O Estado de São Paulo. edição de 15 de agosto de 2000).
“A nalista d e sistem as é assassinad o e m Alphavil Alphav illc lc (Duran
te tentativa de assalto).” (O Estado de Sâo Paulo, Paulo, edição dc 28 de julho de 2000).
“A posen tada é m orta orta d urante a ssalto a avícola.” (O Estado d e Sâo Paulo, edição de 26 de julh o d e 2000). 2000).
“ E n g e n h e i r o é m o r t o e m C a m p o s d e J o r d ão ã o (Durante
tentativa de assalto)”. (Jornal da Tarde , edição de 25 dc julho de 2000).
“A ssaltantes matam farm acêu tico na Zona Sul.” (O Estado de São Paulo, Paulo, edição de 30 dc junho de 2000).
“Cantora é executada por ladr ões de carr carroo no Rio.” Rio.” (O Estado de São Paulo, Paulo, edição de 26 de junho dc 2000).
“Um cfos assaltantes pegou um litro de álcool e despejou o conteúdo sobre jfònas. Maria e sua filhinha Mariana (à época com 04 ano s de d e idade!) ‘dizendo qu e íriam atear fogo”’ (Apélaçíw N° 1-252 603,4)
“Médica morre apõs levar tiro (disparado por assaltantes)
em semáforo.” (O Estado dc São Paulo, Paulo, edição de 21 dc junho de 2000).
’ “Ladrão mata universitária grávida em semáforo.” (O Estado de São Paulo, edição dc 1° de junho de 2000).
“Ladrão mata segurança durante assalto.” (O Estado de São Paulo, edição de 29 de maio de 2000).
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____________________________________________
V o ln l n ey ey
C o r è a L e i te te d e M o r ae a e s J r. r.
Pulo rv.rmra
“Ladrões areiam fogo a família dc coreanos IVés pessoas d e uma família família de coreanos sofrera sofreram m queim qu eim adu ad u ras de d e Ie c 2o graus ( .). du ran ra n te teptíi teptíitiv tivaa de assalto as salto à sua residência, C.mSão Pàolo. Soo Ho Kim, dc j 2 -n o s . c os fil fili: i: Ricardo, dc 6 anos, c Robson, dc 16. foram hospitalizados c perm pe rman anec ecia iam m sob so b o bser bs erva vaçã ção. o. Os agress a gressores ores fugiram fugi ram sem s em r o u ba b a r n a d a r {O Estado de Soo P aulo, cd iç io dc 26 de séiera séierabro bro de 2000 2000). ).
"Polici "Policial al milit militar ar é a ssa ssin ad o durante durante tentativa tentativa dc assalto." assalto." (O Estado de São Paulo, ediçã o dc 17 tk maio maio dc 2000) 2000)..
"Mulher "Mulher é morta na Lapa ao tentar tentar fugir de assa lto. Paulo, edição dc 06 dc maio ( 0 Estado d c São Paulo, maio dc 2000) “Ten ente c a ssas sina d o po r ladrócs ladrócs em Aruj Arujáá." (O Estado d c São Paulo, cdiçio dc 05 de rna» dc 20(H))
“Passageiro tenta evitar ro ub o c c m orto a tiros.” tiros.” (O Estado de São Paulo, edição dc 05 dc ma»r> de 2000).
“Motori Motorist staa é a ssassina do por m otoqueiros durante assalto.” (O Estado dc São Paulo, ediç ão d e 1° dc maio maio cc 2000) 2000)
“Ladrã “Ladrãoo mata taxista taxista a fa cad as cm Ribeirão Ribeirão P reto.” Paulo, cdiçio dc 12 de abril de 2000;. ( 0 Estado dc São Paulo,
“Câm era fil filma as sa ssin ato d e investigador investigador em a ssa lto.” Paulo, cd icão dc 04 d c abril ( 0 Estado de Sã Paulo, abril dc 2000) 2000)
“Ca m inhoncir >é a ssa ssin ad o durante durante assa assalt lto. o."" Paulo, edição dc 01 dc .ibrilde 2000). (O Estado d e São Paulo,
“Engenheiro é a ssassinad o a tiros no Brooklin.’ Brooklin. ’ Paulo, edição ac 23 dc março de 2000) (O Estad o de São Paulo,
“Ladrõ “Lad rões es são presos a p ós matar estudante estudante (20 ano s) cm ônibus.” (O lisiado de Sao Sao Paulo, Paulo, ed ição dc 22 dç m arço arço dc 2000). 2000).
Crime e Castigo:
ñcto*iios Po*warr*nie trcc/raus
“Ladrão assalta administrador c depois mata investigador." (O Estado de .ido Paulo, cdiçio de 20 de março de 2000).
“O corpo dc professor alemão Berne! Han s Dicter Tubbicke, dc i3 anos, foi encontrado (...) com seis tiros na cabeça (...) lile havia saido d c casa, com o seu M onza. an o 84; para com prar cigarros. Na saída d o barFryulli. foi abo rd ad o p or Fábio Pereir.: d e Magalhães dc 2 5 anos. De n is Mário d e Azevedo, dc 22 anos, c o m eno r N.M.R., cic 15 anos. q ua n do retornava para o carro Os lad rõe s circularam com a vítima p ela s ruas do bairro durante a madrugada do d om ingo e tentaram sacar di nheiro em caixas eletr ôn icos , mas conseguiram retirar apenas R$ 5. Como o professor não tinha mais dinheiro na conta, levaram-no para um mataga'.. próximo do depósito de lixo municipal e o executaram ’ I fornai da Tarile, cdiçio dc 21 dc outobrO d; 1999).
“A dvoga do c m or to a o tentar fugir d e assalto." (O Estado de Sâo Paulo. edrçso de 11 dc março de 2000)
“Delegado é m orto p or assaltantes no interior.” (O Estado de Sâo Paulo, edição dc 07 dc março dc 2000).
“Segurança reage a assalto e é morto com 6 tiro s.” (O Estado de Sâo Paulo, cdtção dc 09 dc inarço dc 2000)
"Cliente c m orto c m assalto a banco n o Jaraguá." (O Estado de Sâo Paulo, cdiçio dc 04 dc março de 2C00)
“Estudante c atropelada ao fugir de ladrão.” (O Estado de São Paulo, cd içi o dc 05 dc março de 2000).
“Segurança do secretário da segurança c assassinado." ijomal da Tarde. cdiçio dc 26 dc fevcrviro dc 2000).
“Universitário (2 0 an us) é m orto cm San to André (durante tentativa de assalto).” (O Estado de Sáo Paulo cd içi o dc 25 dc fevereiro dc 2000)
VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr. PartePrimeira
“Mãe é assassina da por ladrão quando espera va filhos na saída da es co la.” (O Estado de Sào Paulo, edição de 24 de fevereiro de 2000 ).
“Ladrão mata e m presá rio na saída do b an co .” (O Estado de São Paulo, edição de 22 de fevereiro de 2000)
“Motorista é m or to e m assalto a ônib us n o ABC.” (O Estado de São Paulo, edição de 19 .de fevereiro de 2000).
‘Assaltante mata h ósp ed e em hotel de SP e é film ado ." (O Estado da Sáo Paulo, edição 12 de fevereiro de 2000).
“PM ap ose nta do m orre em assalto a p o sto .” (O Estado de Sào Paulo, edição de 08 de fevereiro dc 2000).
“D elegado é m orto p or assaltantes.” {Foiba de São Paulo, edição de 03 dc fevereiro de 2000).
“Neste ano, o Estado de São Paulo deve registrar recorde histórico de latrocínios
‘l l i l l l l l l p l ! Só de janeiro a setembro, segundo dados da Secretaria de Segurança, pelo menos 500 pessoas foram mortas durante roubos ou tentativas - um aumento de 26% em comparação ao mesmo períod o do ano passado.” (Vtjã .,. ediç ão dc
de de zem bro dc 1999}
“Cabo é m orto p or ladrões em prédio na alatneda Santos.
Criminosos obrigaram-no a tirar colete à prova de balas e mataram-no.” (O Estado d e São Paulo, edição de 02 de fevereiro de 2000).
“Motoristas param em protesto contra morte de colega.
Motoristas e cobradores ficaram revoltados com a morte do colega Narciso Silva Alves, de 40 anos (...) O motorista foi morto com um tiro no peito durante um assalto no ônibus que dirigia.” (O Estado de Sào Paulo , edição de Io de fevereiro de 2000).
CrimeeCastigo: ReflexõesPoliticamenteincorretas
“Ladrões m atam garoto de 12 anos para rou ba r m oto.” (0 Estado de São Paulo, edição dc 1° de fevereiro de 2000).
“A pose ntada é baleada em ôn ibu s.” (O Estado de São Paulo, edição de Io de fevereiro de 2000).
“Ladráo assassina vendedor a tiro em semáforo.” (O Estado de São Paulo, edição de 31 dc janeiro de 2000).
“Ladrões em fuga matam jovem empresário (22 anos).” (O Estado de São Paulo, edição de 21 de janeiro dc 2000).
“Empresário é. morto na Paulista (durante tentativa de as salto).” {Foiba de São Paulo, edição de 19 de janeiro dc 2000).
“Q ua drilha m ata 2 PMs em assa lto a em pre sa” (O Estado d c Sáo Paulo, edição de 18 de janeiro de 2000).
“Fre ntistas (...) são baleado s po r ass altan tes.” (O Estado de São Paulo, edição dc 07 de janeiro de 2000).
“Dois policiais são m ortos po r ass alta nte s. De Io de janeiro até o dia 20 de novembro, 40 policiais militares morre ram em serviço (...) Nesse perío do, houv e ainda 230 assassi natos de PMs que estavam de folga.” (O Estado de São Paulo, edição de 29 dc dezembro dc 1999)-
“Ass altante m ata vítima na fre nte dos dois filhos.” (O Estado de São Paulo, edição dc 18 de dezembro de 1999)
“Aposen tado é m orto du rante assalto em ônibus.” (O Estad o d e São Paulo, edição de 16 de dezembro de 1999).
“Trio mata idosa e rouba RS 400 da aposentadoria.” (O Estado de São Paulo, edição de 14 dc dez em bro de 1999).
'
“O com erc.ian tejoã o C astilho B ernab é (...) foi assassinado com um tiro no peito, dura nte tentativa de assalto (...) Segun do a polícia, o autor do disparo foi o menor M.C.L., de 17 anos, fugitivo do Complexo Tatuapé da Febem.” (O Estado de São Paulo, edição de 19 de novembro de 1999)-
Volney C o r è a Lo¡:<- de Mo ra es Jr.
PATIOPrmor*
"... o apose ntad o fran cisco Bernardo dc Aquino, dc 60 anos (...) foi assassinado coni um tiro no peito duram e um assalto a um bar (...) Durante a luga dos assaltantes, o aposentado gritou: ‘Por que vocês não vão assaltar um banco?’ A pergunta irritou tin» dos ladrões, que efetuou o disparo.” (0 Estado dc São Pauto, edição «Ir 15 dc novembro dc 1999).
“Motorista é baleado em tentativa de assalto." (O Esta do dc São Paulo, rdiçiodc 11 dc novembro de 1999)
“Ladrões m atam cor on el reform ado da PM." (O Es tado dc Sao Paulo, cdiçio de 11 dc novemhio de 1999).
“Advogado é m orto a o te nta r fugir dc ladrõe s na Zona Sul.” {Folha d c São Paulo, cdiçio dc 07 de novembro dc 1999)
“De legado é m orto cm assalto na Zona I.cstc.” (0Estado dc São Paulo,ediçãode28de outubro dc 1999).
“Es tuda nte (20 anos) é m orto po r ladrões den tro de ôn i bus.” (jornal da Tarde. edição dc 21 de outubro dc 1999)
“A dolescen tes roubam clinica e estupram jovem.” (O Estado dc São Pauto, edição dc 06 dc outubro dc 1999;
“Médica pe diatr a é m or ta em assalto ao che gar ac» PAS." (0 Estad o d c São Paulo edição dc 05 de outubro de 1999).
Policial evita assalto c ajud a a libertar (12 reféns Poram tnais de tres horas de îerro r c pânico. Com uma faca. o chefc da quadrilha. R.S.K . dc 1.6 anos, passou a ferir òs reféns nos braços c nas pernas Kle repetia qu e nao tinha r.ada a perd er por ser de maior e ameaçava matar sem dó, sc não recebesse jóias e dinheiro." (Ò flvtudo dc Sá o Paulo, edição dc 21 9)
"Assaltantes matam a tiros grávida de 8 m :scs." (O Estado dc São Paulo edição dc 0? «!r outubro dc 199'>,
C'iTiofaCastigo: _______
Hctox6«SPû.tC¿morte «wrcUS 'Assaltantes fa /cin r oleta russa com vítima tic seq ües tro." (O Ei tildo de Sdo Paulo edição «le 29 dc scremino «le 1999)
“Ladrões atiram cm cobrador e motorista dc ônibus bate cm poste." (O Estado de São Paulo, edicao «le 29 de setembro «ie 1999)
“Estudante (20 anos) é assassinado cm semáforo no M orumbi (durante ten tativa de assalto).” (O Estado de Sdo Paulo «rdição de 29 de setembro de 1999)
“D up la assalta joalheria cm shop ping c fere po licial m i litar. (...) estado de PM baleado na cabeça ê grave." iO Estado d e Sào Paulo, edição de 12 dc setembro dr 1999)
“Comerciante coreano c baleado (no olho direito) em assa lto na Luz.” (O Estado d e São Paulo cdiçio de 12 de setembro de 1999).
“PM apos en tado c assa ssina do na Avenida Paulista (quan d o tentava dominar m eno res qu e assaltavam um a senh ora).” {JomaJ da larde edição dc 28 dc agosto de 1999).
“Policial c morto em ten tativa dc assalto.” (Foiba de Sãc Pauto, cd içio de 28 dc agosto de 1999)
“Ladrões matam irmãos cm tentativa dc assalto.”
“Tene nte da PM não atira em suspeito e é m orto c m favela.” (O Estado de Sào Paulo, edição dc 24 «Ir agosto dc 1999).
“H om em c m orto ao rea gir a assalto no ABC.” iO Estado dc São Paulo, cdiçio d c 19 de agosto dc 1999)
“Mulher (faxineira) morre ern tentativa dc assalto em McDonald's.” (O Estado d t Sdo Paulo, ediçao dc 1“ «le agosto de 1999)
“Duas policiais militares e duas crianças, uma delas tie 7 an os, ficaram gravem ente feridas cm um ataque a tiros ocorri d o (...) ua frente da Escola Estadual de 1” e 2° G raus Ministro Salgado Filho (...) A polícia trabalha com d uas h ipó tes pri
VolneyCorreaLeitedeMoraesJr. Parte ^rineira
das policiais - ou vingança d e traficantes contra a vigilância no colégio.” Jorna l da Tarde, edição de 13 de agosto de 1999).
“A ssaltantes ma tam cria nç a (7 anos) em ba r.” (Diário Popular, edição de 12 de agosto de 1999).
“Fu ncionário m orre em tentativa ile assalto.” (O Estado de São Paulo, edição de 31 de julho de 1999).
“Rapaz mo rre d u ran te assalto em Santo A ndré.” (O Estado d e São Paulo , edição de 26 de julho de 1999).
“Três são m ortos n o semáforo eRio m uda legislação.” (O Estado de São Paulo, edição de 16 de julho de 1999)
“Assalto a joa lhe ria d eixa 1 mo rto e 1 ferido n o C entro .” (0 Estado d e São Paulo, edição de 30 de junho de 1999).
“Ladrão mata pro fesso ra em semáforo da Z ona Sul.” (O Estado de São Paulo, edição de 02 dc junho de 1,99.9).
“M édica de 61 ano s é m orta cm assalto ao visitar a m ãe.” (O Estado de São Paulo, edição de 10 dc maio de 1999).
“O ex-dirctor de futebol do Sáo Paulo Futebol Clube, Manoel Poço, de 70 anos, foi assassinado com um tiro na cabeça po r assaltantes que fugiam da polícia na Rodovia Dutra. Os ladrões fizeram vários disparos de metralhadora. Um deles atingiu a cabeça de Poço, que morreu quan do era atendido no Pronto-Socorro Alvorada, em Guarulhos.” (O Estado d e São Paulo , et lição de 06 de ir.aio dc 1999)-
“Filho (20 anos) de desem bargador é m orto em a ssalto.” (O Estado de São Paulo, edição de 02 de maio de 1999).
“Soldado é mo rto pelas costas em assalto.” (fo rn ai da Tarde, edição d e 20 de abri! de 1999)-
“G erente m orre b alea do após reagir a ass alto .” (O Estado de São Paulo, edição de 19 de abril de J999).
CrimeeCastigo: Reflexões Politicamente Incorretas
“A p osentado é assa ssina do após assalto a ban co .” (O Estado de São Paulo , edição de 10 de abri! de 1999).
“Em presário m orto em assalto na Zona Leste.” (O Estado de São Paulo, edição dc 09 de abril de 1999).
“M ulher é m orta ao ten tar defender genro de ladrões.” (O Estado de São Paulo, edição de Io de abril de 1999)
“Mulher é m orta em assalto n a An chieta.” (O Estado de São Paulo, edição dc 29 de março dc 1999).
“Dois passageiros m orrem em assalto no m etrô .” (O Estado de São P aulo , edição de 24 de março de 1999).
“Estudante (19 ano s) é m orta após roubo d c c arro.” (Jornal da Tarde , edição tie 21 dc março de 1999)
“Por R$ 6,00, ladrã o m ata barbeiro na Zona Leste.” (O Estado de São Paulo, edição de 19 de março de 19.99)
“Assaltantes ma tam un iversitário (26 anos) e de nt ista .” (O Estado de São Paulo , edição de 10 de março de 1999).
“O empresário Eduardo Skerlak, de 27 anos, conversava tranqüilamente, dentro de sua caminhonete S-10, com a na morada, Flávia Regina Manzano Soares, de 25. (...) De re pen te, o diálogo foi interrom pido por um assaltante que, armado com um revólver, disse ao motorista: “Vai passando, vai pas sando.” Antes mesm o de qualquer reação, ele efetuou um dis paro que atingiu em cheio o rosto do empresário. (...) Skerlak morreu ao d ar entrad a no (Pronto-Socorro). (...) O assaltante fugiu sem levar na da .” (O Estado de São Paulo , edição de 02 de março cie 1999).
“O frentista Normando C.alhau Nery, de 34 anos, foi morto durante assalto ao Autoposto GR Ncry foi abordado por dois homens, qu e o conduziram à loja de conveniência e pegaram o dinheiro do caixa, RS 150,00. Os assaltantes balearam o frentista nas costas e fugiram a pé.” (O Estado de São P aulo, edição de Io de março de 19; 9).
Volr.ayCtméaLeitodoMoiaosJr. Parto Primo ra
“Em presário é m o rie a tiros po r assaltantes ein Moema." (O Estado de S áo Paulo, e dição de !° dc m arço de 1999}
"Estudante de 24 ano s é m orta du rante assalto.” (O hitado de São Paulo, edição dc 30 de janeiro dc 1999).
"D espach ante é m orto cm caixa eletrôn ico de Osast e .” (O Estado d e São Paulo, cd içio de 28 de janeiro dc 1999)
“Ladrão m ata em presário alemão.” (O Estado de São Paulo cd içio dc 18 dc novembro dc 1998)
“A rqu iteta é m o rta a tiros dura nte assa lto.” {O Estado de São Paulo , edição de 18 de nove mbro dc 1998)
“A es tu d an te do segu nd o ano dc Engenh aria de A limen tos Sarah de Magalhães Videira, de 21 anos, foi assassinada com um tiro na cabeça durante uma tentativa dc assalto." (O Estado de São Paulo, ediçã o de 02 dc setem bro de 199S)-
“Ladrões drog ad os m atam estilista (23 ano s) no MorumbL” (O Estado dc 5'õo Paulo, ediçã o dc 04 de agosto dc 1998)
“Bala perdida (cm assalto) mata estudante (21 anos) na Zona Sul.” 1,0 Estado de São Paulo, edição dc 22 dc julho dc 1998)
"Policial rea g e a assalto e é m orto com cinc o tiros." (0 Estado de São Pauio, cdiç io de 18 dc junho dc 1998;.
"A co nta do ra Olga d e Almeida, de 36 ano s, m orreu (...) atingida por uma bala perdida durante tiroteio entre poli ciais c tres assaltantes de banco.” (O Estado d e São Paulo, e dição dc 23 de maio de 1998)
"Dona de casa é assassinad a cm tentativa de assalto.” {O Estado ile São Paulo, c diç io dc 04 de maio de 1998)
"Ladrão mata soldado da PM e fere cabo cm I.eine.” (O Estad o d e Sri o Pau lo, cdiçio dc 0í de mato dc 1998).
“Dupla (dc ladr õe s) in ata professor com tiro no pescoço." (0 E stado de Sao P auto, ediçã o dc 23 de abril «le 1998)
"Ladrões fazem maratona dc crimes e matam policial." (O Estado d c São Paulo, cdiçio dc 15 de almi de 1998)
Crime e Castigo: ________________________________________________________ ^ 3 « ( to x 6 o s P e iS C á r r ô fi to I n c o r i *
“Ilomem que matou analista espera júri por outro crime A polícia prendeu ontem Carlos Kduardo Custódio da Silva, dc 22 anos, que confessou ter assassinado o analista Iaiiz Eduardo Ferraz de Camargo, dc 42, funcionário da Gktesb. (...) Camargo foi morto na frente das duas filhas, tentando defendc-las dc dois assaltantes que invadiram sua casa. (...) Silva já cumpriu pena dc 3 anos de prisão por assalto, c agua r dava em liberdade o julgamento por o utro assassinato. (...) A viúva do analista. Mayumi Okamoto, dc 44 anos, afirma que sei: marido ficou entre os bandidos c as filhas. As meninas esta riam sendo ameaçadas porque gritavam, assustadas, te mendo que o pai fosse levado pelos assaltantes.” [O Estado de Sáo Fauir., ediçio dc 23 dc abril de 1998,.
“O co m erc ian te Ferna ndo Moreira de Menezes, de 32 anos e scu fìllio Fernando Eduardo Torres de Menezes, de 17 anos, foram baleados (...) durante um assalto (...) O empresário m or reu na hora. Fernando foi levado para o hospital (...) mas náo resistiu aos ferimentos.” (O Estado de Sáo Paulo, edição de 21 dc m arço dc 1998).
"Ladrões detonam granad a e ma tam 1 no Rio.” (O Estado de Sdo Paulo, edição de 21 dc m arço dc 1998)
“Os ladrõ es praticaram uo ano passado cm lodo o Estado 152 mil assaltos. 315 mil fu rtos, leva ram 138 m il veículo s c m ata ra m 450 pessoas para conseguir dinheiro, jóias c car ros. Os números divulgados jK:la Secretaria da Segurança Pú blica revelam o au mento da violência na Capital, na Grande São Paulo c no interior, cm comparação a 1996.” (O Estado d e Sáo Paulo tdi;3o tic 12 dc março de 1998).
“Assaltantesmatamadvogadoccontador.” fO Es tado de Sáo Pauto, edição dc 27 dc feve reiro de 1998).
“O c a n to r Milton Fu ri go, o Dico, de 47 ano s, salvou a filha Cátia Cristina Vieira Furigo. de 21. mas foi mono por ladrões. (Diário Popular, cdiçio dc 18 dr fevereiro dc 1998)
VolneyCovêaLeitedeMoraesJr. PartePrimeira
“Ladrões matam a u d ito r do BC em Pinh eiros.” (O Estado de São Paulo, edição de 07 de fevereiro de 1998).
“O ladrão A ntônio A ugu sto de Carvalho, de 3 6 ano s, que
planejou o assalto com batida nã traseira dos carros ocupa dos por mulheres sozinhas n o trânsito, confessou no Departa m ento de Investigações Sobre Crimes Patrimoniais (DiiPATRl) ter atacado mais de cem mu Hieres desde maio, quando come çou a agir. A gente saía para assaltar todas as noites e acho que foram mais de ce m ’, admitiu o ladrão ao delegado F.dson Soares, responsável pela identificação c prisão d c Carvalho c seus cúmplices. Robson de Jesus Garcia, de 23 anos. Sérgio Henrique Lopes Baíza, de 21, e Maria Victoria da Silva, de 40 (.. .) Eles respondem a acusações de assalto com ferimentos a tirò - balearam um rapaz durante assalto -, lesões corporais pelo espancamento da maioria das mulheres, atentado vio lento ao pud or - rasgaram as roupas cie 42 mulheres, p assan do as mãos pelo co rpo delas - e atos libidinosos. Garcia tam bém foi indiciado pela prática de très estupros." {O Estado dc São Paulo. c*li<;üc> dt*. 20
“Sorocaba. Pelo menos um em cada 50 sorocabanos já foi vítima de algum tipo de furto ou assalto no ano passado. Al gumas ocorrências rece nte s marcaram a cidade, como o assal to ao hipermercado do maior shopping da cidade em dezem bro. O engenheiro André. Pedreira Martins fazia com pras, com outras 15 mil pessoas, quando oito homens armados de me tralhadoras obrigaram a multidão a deitar-se no chão e limpa ram o caixa. Na fuga, dispararam rajadas contra os seguranças.” (O Estado de Sáo Paulo )
"Balconista é b alea da du ran te assalto em SP.” (O Estado de São Paulo, edição dc Io dc fevereiro de 1998).
“Professora pára cm sinal e é morta por ass altante s.” (0 Estado d e São Paulo, edição de Io dc fevereiro de 1998).
“Policial é m orto ao ten tar evitar assalto na rua .”
CrimeeCastigo: ReflexõesFóticamenteIncorretas
“Apsicó loga F.S.C., de 26 anos, seq üestrad a (...) em Moema, zona sul, reconh eceu, no 27° Distrito do Campo Belo, os dois ladrões que a atacaram para sacar dinheiro dos caixas ele trônicos e tentaram enforcá-la em um matagal de Itapecerica da Serra.” (O Estado de São Paulo , edição de 23 de janeiro de 199$)
“Santos. A polícia ainda não conseguiu identificar o assassino do advogado Cândido Luiz Ramos Rocha, de 27 anos, morto na madrugada do réveillon quan do tentava auxiliar dois ami gos que corriam atrás de um ladrão. O homem acabara de assaltar uma mulher, no bairro da Ponta da Praia.” (O Estado de São Paulo , ediç ão d e 03 de janeiro de 1998).
“Ladrões roub am po sto bancário de con dom ínio. PM que passava pelo local foi morto por um dos ladrões.” (O Estado d e São Paulo, edição de 12 de dezem bro de 1997).
“Aposentado é m or to em caixa eletrônico.” (O Estado de São Paulo, edição de 31 de outubro de 1997).
“Dupla mata policial cm tentativa dc assalto.” (O Estado du São Paulo, edição de 1“ de ou tubro de 1997).
“Caminhoneiros (três) são assassinados por assaltantes.” (O Estado de São Paulo, edição de 28 dc setembro de 1997).
“Assaltante mata a tiros em presário em d oc eria.” (O Estado da São Paulo, edição de 19 de setembro de 1997).
“Vigilante e garoto (12 anos) morrem em assalto.” (O Estado de Sào Paulo, edição de 03 de setembro de 1997).
“Ladrões agridem mulher de 77 anos." (O Estado de Sào Paulo, edição de 03 de setembro de 1997).
“Ladrões fazem reféns c atiram cm estu da nte (20 anos).” fO Estado de São Paulo, edição de 28 de agosto de 1997).
“Assaltante mata gerente de banco em São Carlos.” (O Estado de São Paulo, edição de 27 de agosto de 1997).
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Volley Corréa L cr e de M oraes -r.
Pana Pf/r«ra
“Procurador vive momentos de terror (> procu rador de Justiça aposentado Luso Arnaldo Pedreira Simões, de C>2 anos, c su a família viveram ( . ) m om en tos de terr ó re violencia nas mãos de quatro assaltantes fortemente armados (...) Durante uma hora, os ladrões submeteram o p ro cu rato re seis pesso as dc sua família, entre elas uma neta de Simões, de treze anos, a sessões de tortura psicológica, espancamento e roleta russa (...) Todos já cumpriram pena por roubo." (QEsia<Ít> de Sã o l'auto, edição r!c 11 de dczcirhro ck 199“ '
Jar din eiro é pre so p o r m atar artista (...) Hermine Toth. 73 (...) foi rend ida com um canivete. Desmaiada, teve o p esco ço apertado p or um a coleira dc cão e os ouvidos perfurad os por um saca-rolhas e por um espeto de churrasco. Por fim. o assassino ateou fogo ao corpo.” (Folha de Sào Paulo, edição dc 26 dc agosto dc 1997)
"Adolescentes m ata m advogada cm ass alto ” (A Tribuna cdiçào dc 2-1 dc agosto de 199")
.“O empresário Carlos Francisco Sobreira Guimarães, dc 43 anos, foi baleado por dois motoqueiros cm uma tentativa d" assalto.” (O Tstado dc Sào Paulo, edição dc 21 dc agosto de 1997)
' Dupla assassina co m ercian te a tiros no Ipiran ga (durante tentativa de assalto)." (O tíia do dc Sào Pauto, edição dc 15 dc agosto dc 1997)
"Um ladrão disparou pelo menos seis tiros no empresá rio JOÛOJo sé M arq ues de Jesus, 47." CFolha th Sào Pauto, ediçao dc 08 de agosto dc 1997)
"Mecânico (19 an os ) c assassinado ao re agir a ass alto " (O htUido dc Sào Pauto, cdiçâo dc 08 dc agosto de 199")
CrimeeCastigo: _____________________________________________________ He9exô«PencamenteIroxmtas
’Cirurgião é morto com 1 tiro n o Ibirapucra. Dois assal tantes, uni deles menor de idade, acabaram confessando a autoria do crim e” (O Estado de Sáo Paulo, cd içio dc 05 de agosto de 1997).
“Músico (24 anos) c m orto em assalto na Zona I.cstc.” (O Estado d e Sào Paulo, cd içio dc 30 julho dc 1997)
"O ex-administrador regional da Vila Prudente, Roberto Sconamiglio. de 47 anos. foi baleado no ombro durante ten tativa de assalto..." (O Estada de Sâo Paulo, cdiçio dc 26 dc julho de 1997)
“PMs são acusados dc seqüestrar e matar garoto Corpo de Yves Yoshiaki Óra, de 8 anos. ioi encontrado, dez dias depois do seq uestro, enterrado embaixo de um berço na casa dc um vigia, também preso, pai pediu pena de morte para os criminosos Terminou de forma trágica o drama da família Ota. Depois de dez. dias desde que foni seqüestrado, o menino Yves (...), foi encontrado anteontem à noite enterra do debaixo dc um berço, e:r. uma casa na zona leste. Dois policiais militares c um vigia acusados do crim e foram presos Durante esse tem po e já com a criança morta, com dois tiros no rosto, os se qüe strad ores mantiveram vivas as esperanças dos pais e negociaram o resgate. (...) O menino Yves estudava na 2-' série na Escola Santa Isabel, na zona lèste. Segundo sua única irmã, Vanessa Junko Ota. dc 11 anos, Yves era alegre e "de bem com a vida'. Brincava muito com videogame e não saía para a rua." (O Ista d o d e São Paulo , cdlçao de H) dc setembn: dc 1997)
“l:ma b.vit* perdida matou (...) a empresária Ncli Suzuki Naknmata. d c 4l anos ( ) cia passava com scu Vecira (...) no momento cm que quatro ladrões saíam do mercadinho Pra Casa. Os assaltantes deram vários tiros a esmo. Uma das balas • acertou Neli." (0 I stad o de Sáo Paulo, edição dc 27 dc ninho de 1997)
“Policial morre cru tentativa de roubo. (O Esl rdo de Sáo Paulo, edição «Ic 16 dc junh o «Je 1997).
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VolneyCorréaLeitedeMoraesJr. PartePrimeira
“A dm inistradora é m orta po r m eno r em S. Caetano. Ela estava com o namorado e levou um tiro na cabeça durante tentativa de assalto." (O Estado de São Paulo , edição de 20 dc maio de 1997).
“Ricardo C hristiano Maciel, 18. o Peclrinha, foi pre so sob a acusação de assassinar o cobrador Gérson Rosa Nascimen to, 16, com quatro tiros à queima-roupa no rosto a fim de roubar-lhe o boné. Segundo a Divisão de Homicídios, Maciel confessou o crime e disse que achara o boné bonito". (Folha de Sáo Palilo, ediçã o de 08 de março dc 1997).
fTrata-se, como qualquer cego pode ver, de crime de b agatela. Segun do as diretrizes d o Direito Penal Moderno, crime de bagatela é conduta não punível. Logo, para não contrariar tais diretrizes, devemos entender que latrocínio envolvendo a subtração de boné é fato penalmente irrelevante. Quando muito, segundo as diretrizes do Direito Penal Mo derno, sujeitaria o agente (certamente um desvalido a quem a sociedade cruel recusa um boné) ao pagam ento de cesta básica]. “O comerciante Edson Sardelic, 50, foi morto com um tiro no peito em um assalto a sua loja de calçados.” (Folha de São Paulo, edição de 08 de março de 1997).
“O policial m ilitar S érgio Francisco da Silva foi ass ass ina do (...) ao tentar evitar um assalto ao posto bancário que fun ciona no interior do Clube ‘A Hebraica’.” (O Estado de São Paulo, ed ição dc 07 de m arço de 1997).
“O ito pessoas ficaram feridas, um a gravemente, em um a tentativ a de assalto d entro da Estação Conceição do Metrô, na zona sul (...) para fugir, os assaltantes começaram a ati rar contra os passageiros. Segundo a Polícia Militar, eles m iraram nas pernas das pessoas para prejudicar a persegu i ção dos policiais”. (O Estado de São Paulo , edição de 26 de fevereiro de 1997).
[Em conformidade com as diretrizes do Direito Penal ¡Moderno, o cri minoso tem direito à fug a. Ora, se os ladrões estavam exercendo esse direito, a idéia de atirar contra as pernas de passageiros era de tod o em
CfimseCastigo: ________ ReflexõesPoliticamenteIrcarretas
“O paga m ento d e um resg ate acabou em tiro teio (...) entre policiais civis e um dos seqüestradores de uma menina de 4 meses (...) a criança é filha de um empresário da construção ch'il (...) dois homens invadiram a casa do empresário (...) para roubá-la. Como o empresário não tinha dinheiro em casa, os assaltantes decidiram levar a menina de 4 m eses (...) negocia ram com a família e fixaram o resgate (...) o empresário foi entregar o dinheiro sob a proteção de policiais (...) o seqüestrador se aproximou e pediu o dinheiro. Como ele não estava com a menina, o pai não quis dar (...) o seqüestrador sacou uma arma e apon tou para o empresário. Os policiais in tervieram e houve tiroteio (...) Cristiane Gonçalves Trevisan, que passava pela rua, foi baleada na nião.” (Folha de São Paulo, edição de 06 de fevereiro de 1997).
“Tomada como refém em um assalto a ônib us, a dona dc casa Fátima da Silva Oliveira, de 40 anos, foi baleada no pes coço e mo rreu.” (O Estado de São Paulo, edição de 31 de janeiro de 1997).
“O apos enta do Jaim e B usta Alves, de 62 anos, foi balead o (...) durante tentativa de assalto a um condomínio na Zona Leste da cidade (...) o assaltante Cícero Císcate Alves, de 22 anos, chegou a jogar álcool em Busta Alves e ameaçou atear fogo para obrigá-lo a abrir o cofre (...) o outro assaltante (...) acertou três tiros no ap osen tado, dois na nuca e um na testa.” (O Estado de São Paulo , edição de 31 de janeiro de 1997).
“O com erciante E dmir Joaqu im dc Araújo foi assassinado (...) por ladrões.” (O Estado de São Paulo, edição de 28 de janeiro Je 1997)
“O pad re José C arlos da Silva, de 55 anos , foi assassin ado com um tiro no p eito (...) em Campinas, dura nte um a tentati va de assalto a sua casa”. (O Estado de São Paulo, edição de 28 de janeiro de 1997).
“O soldado da Polícia Militar Celso Aparecido Pinto de Assunção, de 32 anos (...) foi morto p or um tiro (...) Ele rea giu a um assalto”. (O Estado de São Paulo, edição dc 13 de novembro de 1996).
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Volr-ey Coffè3 Leite de Moraes Ji
Pbito Pnm#r*
“O estudante Henrique Biagi Americano, de 22 anos, foi assassinado (...) com dois tiros, por ladrões {O Estado de Sáo Pau/o, cdiçio dc Io dc novrmlm dc 1996)
“O gerente de análise dc sistemas da Companhia dc Sa neam ento B ásico d o Estado (Sa bi t s p) e professor universitá rio Alfredo Barbosa Bittencou rt, de 42 anos. m orreu (...) a pó s ter sido baleado num semáforo da Rua da Consolação, no Centro, por dois ladrões." (O Esta do dc Sáo Paulo, e diçã o dc 27 de outub ro dc 1996).
“S anto s - O jovem G in o Barbosa Berrettini, de 19 ano s, m or reu (...) qu ando tentava livrar a namorada. \n a Paula d e Je sus, dc dois assaltantes." (O Estado de São Paulo, cdiçio dc 19 dc outubro dc 1996).
“O co nstru tor Otávio M artins dos Santos, de "0 a nos, que morava em Cajamar, foi enco ntrad o morto, onte m d c m anhã, em sua chácara, cm Campo Limpo Paulista. Ele foi morto por assaltantes que tentaram levar o seu Gol ano 88. estacion ad o na garagem. Os ladr ões deram mais de 20 facadas em San tos e. dep ois, o queimaram vivo.” (O Estado de Sáo Paulo, edição de 11 dc outubro dc 1996).
“O assaltante Carlos Ed uard o Oliveira, d e 19 an os. con fes sou ontem , cm Sorocaba, ter matado o consu ltor financeiro Abramo Piccioto. de 22 anos, um dos mais jovens líderes da comunidade judaica paulistana. (...) Oliveira, auxiliado por outr o ladrão, co nh ecid o p or Romano, disse ter dad o d ois ti ros c um a facada no c on sulto r. O corpo do rapaz, seg u n d o ele. foi jogad o no Rio Sorocab a." (O Estado de São l'auto, edição de 11 dc outubro de 1996).
“O seguranç a Jo sé Per eira Barbosa, 24, levo u 2 tiros du ran te uma tentativa d c assalto." (O Estado de SãoEaulo, c d içi o dc 09 dc ouiubro dc 1996)
“Trê
(...)
(...) d
CrimeeCastigo: n¿1*iC«s Poitcanerte tacOffttM
movimento antiviolcncia Rcagc São Paulo e pai «la estuda nte Adriana Cióla, mona em um assalto ao restaurante Bodega em 10 de agosto passado.’ (O Estado de Sao Paulo, ediçã o de 09 de outu bro de 1996)
"O em presário Kasuto H irata. dc 5 1 an os, m or reu (...) d u
rante urna tentativa de assalto à sua empresa." (O Esimio de São Paulo, edição de 27 dc sen-rubro dc 1996).
'"Segundo levan tam ento feito pela Associação d os Advo gados C rim inalistas do Estado de Sáo Paulo, de janeiro a
agosto, foram registradas 1.942 queixas de assaltos nas dele gacias; 82 pessoas morreram.” (O Estado de São Paulo, c diç io dc 2 » dc setembro de 1996)
“O segurança Jo sé A ntôn io Gonçalves Queirós, d e 27 tinos, foi morto cm plena rua", quan do “perseguia trê s ladrões." (O Estado de São Paulo, e dição dc 22 dc setembro dc 1996).
‘"Dois assa ltantes inv adiram apartam ento d e ind ustria l dc 64 anos (...) e am eaçaram matar seu n eto.” (O Estado de São Paulo, edição de 21 dc setembro dc 1996).
‘"Adona de casa Luzia N om oe Ishikawa Suza ki, d e 55 an os,
foi morta (...) quando saía de um caixa 24 horas (...) atingida por um tiro no tórax ao reagir a um assalto.” (O Estado de Sào Patdo, edição de 21 dc setembro dc 1996)
1Pesquisa sobre violência urbana do Instituto Gallup dc Opinião Pública, feila para o Estado, mostra que 1,28 milhão dc pessoas adultas sáo as saltadas por ano na região metropolitana. Portanto, 106 mil pessoas p o r mes, 3,5 mil por dia, sofrem algum tipo de violência. ' ((> E \ktd » d c '-ao Pa ul-, roiç-o dr 25 de iii.Ajto dr 1996).
"Ao tentar escapar da prisão, o bandido entrou com o Tempra (roubado) no jardim dc lima praça c m Sapopcznba,
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VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr. PartePrimeira
na Zona Leste, e acabou atropelando e matando a estudante de 2a série Andréa Thais Costa de Oliveira, de 8 anos.” (O Estado de Sáo Paulo, ediçáo dc 02 de setembro de 1996).
os criminosos estão muito mais próximos do epie se imaginava. Invadindo os lugares onde antes as pessoas cos tumavam se sentir menos ameaçadas, como seu local de tra balho, seu b ar preferido, seu apartamento. Ladrões têm tortu rado, até colocado fogo nas vítimas, para levar quase nada d e valor material. Muitas vezes levam apenas as vidas.” (O Estado de São Paulo, edição dc 18 de agosto de 1996).
“lad rõ e s m ataram 276 no Estado em 6 m eses.” (O Estado de São Paulo, ediçáo de 13 de agosto de 1996).
"... um advogado foí espancado em casa e os ladrões des pejaram álcool em seu corpo e atearam fogo (...) em Osasco, òs ladrões, depois dé roubarem dólares e valores, trancaram a dona no banheiro e ...incendiaram a casa ” • .. • ; .• : .. .. . • . • . (O Estude de São Paulo, ediçáo de 11 de 2gostb tie 1996).
“Sacerdo te vítim a de assaltantes em Ribeirão P reto - ten tativa de latrocínio —facada no pescoço e pauladas na cabeça - traum atism o crânio-facial - contusão cerebral hem or rágica, de que resultou lesão gravíssima: perda quase tota l da visão do olho direito .” (Ap. n° 1.027.851/5, julga da cm 12.9 96 - Juiz No gueira Filho, relator).
“As saltantes am eaçam colo car fogo em reféns - mãe e filho foram to rturado s po r uma hora e meia (...) eles foram amarra dos e tiveram seus corpos encharcados com álcool; Os ladrões ameaçavam colocar fogo nas vítimas e incendiar o apartam en to, para obrigá-las a mostrar o cofre” (O Estado de São Pauio, ediçáo dc. 24 der agosti; dc 1996).
“(...) a vítima foi torturada por quase duas horas, sendo obrigada a ingerirvinagre, sal e pimenta, a segurar fío elétrico, recebe ndo fortes descargas enqu anto lhe arremessavam água contra o corpo, além de ser compelida a ...espir-se e a deitar-se de bruços, para que o agravante e um comparsa pingassem
CrimeeCastigo:
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ReflexõesPoliticamenteIncorretas
cera derretida de uma vela em seu ânus, provocando-lhe quei maduras." (Extraído dc voto proferido p elo juiz Nogueira Filho, no julgam ento do Agravo cm Execução n° 1.058.137/6, T a c r i m-SP).
“o ap elan te e os com parsa s agiram com req uinte s
1 Os Números da Violência no Estado de São Paulo
Sequestros
Roubos
Furto de Veículos
200C*: 63
2000: 307.997
2000: 109.493
2001*: 267
2001: 296.771
2001: 105.281
Variação 2000-01 : +324%
Variação 2000-01 : -3,6%
Variação 2000-01: -3,9%
Homicídios dolosos
Chacinas**
Roubo de veículos
20CO: 11.510
2000: 109.945
2000: 84
2001 11.327
2001: 94.585
2001: 69
Variação 2000-01 : -1,6%
Variação 2000-01: -14%
Variação 2000-01: -17,8%
Latrocínios
Furtos
Mortes em Chacinas*’
2000: 485
2000:471.085
2000 . 288
2001: 495
2001: 507.017
2001:246
Variação 2000-01: +2 1%
Variação 2000-01 : +7,6%
Variação 2000-01: -14,6%
* de janeiro a rovembra
** op era s na Grande São Paulo
Forte:
Secretaria da Segurança Pública
81
VolneyCorreaLeitodeMoraesjr. Part*Partera
Sea com unidade jurídica náo sc com over com tão pungente estatística e nao souber dar resposta punitiva adequad a ao banditismo violento, será bem ip ro priado acoimá-la cie insensível, pusilánime c inútil. Hscandaliza e revolta ver como falsos humanistas - espicaçados por patológicos sentimentos de culpa ou acoroçoados por farisaica e piegas comiseração por facínoras - se alvoroçam e se mobilizam, sempre que. diante da crescente ousadia e expansiva analgesia moral dos assaltantes, surgem propostas cie reforço da eficácia intimidativa e dissuasória da pena. Obrando com a mais desfaçada improbidade intelectual, os falsos humanistas põem nos defensores de Justiç a Penal austera tacha de reacionários, retrógrados, porque, cm sua óptica desonesta, estariam em oposição ãs tendências do direito pe na l moderno. Ora isso é cavilação, bluff. O que esses indivíduos refratários aos sofrimentos da população ordeira consideram tendências d o direito pe na l moderno não passa de cerebrinas iucubrações de uns poucos nefelibatas. cientistas dc gabinete, prisioneiros dc delírios quiméricos. Na verdade, o ordenamento repressi vo no chamado primeiro m undo é tendencialmente sempre mais c mais rigoroso. (O jurista Alberto Silva Franco, consp icuo p reconizadordc re dução nas dimensões do direito punitivo c notório advogado dc soluções mitigativas cm sua aplicação, malgrado lamen tan do que as “novas tendências do direito penal" desfiguremno, reconhece que elas se caracterizam "por uma ampla politi ca de criminal i/ação em áreas até en tão excluídas dc sua in tervenção", dc tal modo que o direito penal ao invés dc ser utilizado como ultima ratio passa a ser adotado como prim a ratio ou até mesmo como sola ratio ' Boletim IBCCrim n. 56, julho/97). A realidade espelhada no Direito Positivo é bem outra “Nos Estados l nidos, ond e há 1res déc adas as estatísticas atribu em a crianças entre 9 e l i anos a méd ia de 100 assas sinatos por ano, em Estados como o Texas menores podem ser condenados a ate quarenta anos dc cadeia E a lei fedenti está apertando. Um pacote do governo Clinton contra a violên cia manda julgar como adultos os adolescentes que sc metam cm delitos à mão armada. N;i Inglaterra (...) John Venable c Robe Thompson, dois menino bebê qua
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Crine e Castigo :
R lÍM tN PcMcar*ic4o toarreUs
“Jov cm de 15 anos jx g a p risão perp étua nos EUA I ma corte da Flòrida cond eno u on tem Joshua Phillips, de 15 anos, à prisão perpetua, sem direito a condicional, pela morte de sua vizinha - uma garota dc 8 ano s. Joshua bateu cm Maddie Clifton com um taco de b a se b a ll e a esfaqueou até a mone, esco nd en do o corpo embaixo de sua cama A m enina foi en contrada pela mãe do jovem uma semana depo is de ter desa par ecido . (Reuters)" (O FiUido de Sáo Paulo, cdiçio dc 21 dc agiMto dc 1999)
“As pesquisas m ostram q ue o m aior uso da pena dc m orte está diretamente vinculado à pressão feita pelos eleitores que exigem esse tipo de punição para os chamados crimes hed iond os Há uma concord ância geral de que os crimino sos responsáveis por infrações leves devem ter oportunidad e de reintegrar se à socieda de, m erecendo a reeducação, mas nos últimos anos, caiu sensivelmente a tolerância da socie dade a casos de violência gratuita. ' (O Estado de Sáo Paulo. ediçáo de 26 de maio de 1997).
“O E sta do d c .Nova York foi urn d os 44 entre os 50 do s EUA em que as leis foram mudadas nos últimos dois anos para permitir que adolescentes sejam tratados como maiores de idade quando com etem crim es violentos (. ) A tradição nos EUA tem sido. desde 1899. de julgar menores em cortes es p e ciais c garantir penas mais leves que as dos adultos. Além disso, nessas cortes os processos são mantidos em segredo. Mas a prática tem se alterado. Na maioria dos Estados, a par tir dos 16 anos. o acusado é tratado como adulto. Em Ore gon. Costa Oeste, o limite é 1-í anos; cm Wisconsin. MeioO este. 10 no Tencssec. sul do país, náo há limite de idade " (Follìa de São l’a u to, edição dc 2 ' dc maio dc 1997).
Aliás, a população carcerária tem experimentado acentuada expansão no s Estados U nidos por conta d e leis sempre mais rigorosas “N úm ero dc p resos no s EUA c dc 1,7 m ilhão. A população carcerária dos Estados Unidos teve um aumento de cerca dc 1(H) mil de tento s entre ju nho de 1996 e junho de 1997. an un ciou ontem o Departamento de Justiça De acordo com a seção dc estatística do departamento, o número de deter»os está em torno de 1.7 milhão em todo o pais. As cidades que têm
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VolneyCorreaLeitedeMoraesJr. PartePnneira
mais pessoas presas são Los Angeles (cerca de 21,9 mil detentos), Nova York (17,5 mil) e Chicago (9,1 mil). Desde 1990, o número de detentos aumentou em quase 600 mil. Segundo o departamento, esse total vem aumentando desde 1980 e as razões principais para isso são maior número de prisões de traficantes de drogas e leis mais rígidas. (Reuters)” (0 listado de Sáo Paulo, edição de 19 de janeiro de 1998).
“Crimes graves caíram 4% no s EUA em 97. Os registros de crimes graves diminuíram em tod o o território americano em 1997 - o sexto ano consecutivo de baixas anuais no país. (...) Os crimes violentos diminuíram 5%. Entre esses crimes, hou ve redução de 9% no número de assassinatos e roubos. (...) Entre os fatores que contribuem para a queda da violência estão o envelhecim ento da população, a adoção de leis penais mais rígidas e o aumento de pessoas na prisão.” “O adolescente britânico Brian Smith foi condenado a ficar detido por tempo indefinido pelo assassinato (...) de uma estudante de 9 anos, Jade Matthews, numa linha férrea da cidade de Bootle (noroeste da Inglaterra).” (O Esta do de S ão l ’a u to , 08 de fevereiro de 1997).
•*-“Na França, a legislação foi endurecida por causa de um crim e sádico. Em 1993, um estuprador de crianças reincidente, Patrick Tessier, confessou ter assassinado uma de suas vítimas, Karine, de 8 anos. O código penal foi revisto por causa dele. Para crimes dessa gravidade, passou a serprevista pena mínima de 30 anos, sem reduções. Para a morte de menores de 15 anos, acom panhada por estupro ou tortura, a pena é prisão perpétua.” (O Estado de São Pauto, edjção de 21 de agosto de 1996).
“G aro to p eg a 111 anos p or assass inatos nos EUA.” (Jo rn al da Tarde, edição de l i d e novembro de 1999)
“EUA julgam réu de 13 anos como se fosse adulto. Acusa do d e ter cometido assassinato aos 11 ano s pode receber pena perpétu a.” (O Estado de São Patito, edição de 17 de novembro de 1999)
CrimeeCastigo] _______ ReflexõesPoliticamenteIncorretas
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No Reino Unido, a pena para roubo com emprego de arma pro duz efei tos po r tod a a vida do conde nado. Usualmente aplica-se pena de 25 anos, mas, na verdade, trata-se de questão discricionária e o juiz determina o tempo m i n i m o que o criminoso deverá cumprir (o que varia de 5 a 10 anos, conform e o iuiz). Ao firn desse período, a Junta de Livramento Con dicional {Parole Board) reexaminará o caso e decidirá se o criminoso po de ser solto. Se ainda for considerado perigoso para a sociedade, perm anec e rá na prisão po r mais tempo. Solto, o criminoso pennan ecerá sob fiscali zação pelo resto de sua vida e, to rna nd o a delinquir, retorna rá à prisão.5 Na Itália, a reforma d o Código Penal, sob a coordenação d o Prof. Anto nio Pagliaro, orientou-se, entre outros, pelo princípio de eficácia das sanções pen ais, valendo lembrar as considerações que a respeito d esen volveu o ilustre jurista: “A eficácia da pena justa com o fato de prevenção geral e especial dos crimes sempre foi instituída por aqueles que se ocupam da justiça penal. (...) O ideal de justiça que inspira tod o o Projeto é também um ideal de eficácia. Sob esta perspectiva parece claro o porquê, mesmo no reconhecimento de que as penas devem se voltar p ara a reeducação do conde nado, no rol das penas a inda esteja presente o ergástulo. Para os delitos mais atrozes, os cidadãos sen tem que a pena adequada, exatamente por razões de justiça, não pode ser outra coisa que não a do crgástulo. Além disso, a escolha de uma pena legal inferior teria um significado político de um abaixamento da guarda face à pior delinqüência, o que em um mom ento de criminalidade crescente certa mente não pode ser aceito. E a opinião da esmaga do ra maioria dos italianos não pod e ser desprezada em um Estado dem ocrático.”6
No Brasil, a opinião da esmag ad ora maioria dos cidadãos é inescrupu losamente desprezada pelos pseudodefensores do Estado Democrático. Deveras. Pesquisa encomendad a p elo Ministério da Justiça
6 Informações prestadas pelo F o r e i g n & C o m m o n w e a l t h O f f i c e , por interm éd io da Embaixada Britânica no Brasil. 6 O Projeto de Lei Delegada para um nov o Código Penal, R e v is ta d a F a c u ld a d e d e D ir e ito d a s F a cu ld a d e s M e tr o p o lita n a s U n id a s, Série Internacional V, p. 98-
Votney Cor rêa U nte de Mo raes Jr. PamPrtrwa
"mostra que 84% dos brasileiros achain brandas as penalidades impostas pela legislação <• defenderam <]uc sejam aumentadas. Apenas 12% discordam que as penas sejam fracas e 5% não opinaram. Segundo o estudo. 81% defendem a prisão perpétua c 63% aprovam ,i pena dc morte para os crimes bárbaros .' Cavilosamente, os preg ad ores do laxismo penal têm grande considera ção pelo que o Povo pen sa, quand o o Povo pensa o qu e eles querem que ele pense. No caso cm que 84% dos brasileiros defendem penas mais rigorosas e 81% advogam a instituição da prisão perpétua (que sc mante ve na Itália em democrático respeito à opinião popular majoritária), o Povo deixa dc ser unia entidade respeitável, para se transmudar em populacho se de nto de sangue, em aglomerado inform e dc linchadores. Essa ambigüidade conceituai evidencia a inautenticidade d o ardor demo crático de todos quantos se aterrem na defesa de penas brandas c regime prisional diverso d o fechado. O Código Penal vigente na Itália prevê que a pena reclusiva aplicável à rapina qualificada pode atin gir 20 (vinte) anos (a n 628), sem prejuízo cias penas, com inadas ao s resultados da violência (Note-se para o caso de ser ocasionada lesão corporal gravíssima, a pena m i n i m a prevista no art. 583 é dc 06 anos). Em França, o vol à m ain armée sujeita o ladrão a 20 (vinte) anos de reclusão (CP, art. 311-S), mesmo quando tenha empregaco arma factícia (CP. an 132-75). Se a violência consiste em atos dc barbaria ou sc dela resulta mone, o roubo c punido com reclusão perpétu a (an. 311 -10). Esclarece a exposição de m otivos do novo código penal fn-.neês que "une échelled espeines plus cohérentea été introduite pour les vols commis avec violence. Le législateur a en effet prévu un e progression constante des peines encourues, qui. sauf dans certaines hypothèses, aboutit à une repression plus sévèrequ ’aujourd bui. "
Realmente, o código revogado previa penas ile 10 (dez) e 20 (vinte) anos para os citados casos, que. hoje, Ieram à perpetuidade do encar ceramento. "F.I Gobierno británico ha optado por endurecer la legislación sobre posesión de armas dc fue go cm el
CrimeeCastigo: ________________________________________________________ P-o-W-K Poitca/Tiorto inco rnili
Reino Unido ante el clamor popular desatado por la matanza de Du nblane em marzo, citando un indvid uo malo a sangre fria a 16 niños y a su profesora (...) la nueva legislación presentada ante la Cámara de los Comunes, y que pretende ser iram iiod a en esta legislatura, es una de las más duras en materia de control de armas que existen en el mundo. Desde 1994, además, la pena por posesión ilegal de armas es de 70 años d e cárcel.”*
México reforma leís para comer crime e violencia. O presidente cío México, Ernesto Zedillo, anunciou (...) uma serie de reformas na Consti tuição e no Código Penai para criar leis mais rígidas para conter a criminalidade (dos jornais). Portanto retrógrado é quem. fomentando a debilitação da atividade punitiva, desmoraliza o civilizado sistema de valores corporificados na lei. Bàrbaro e destituído de senso de civilidade é aquele que. por qualquer meio levando o sistema repressivo c a Justiça Penal ao descrédito, incita ao em prego de abom ináveis s oluçõ es extra legais: lincham entos, contratação de grupos de extermínio (os impropriamente denominados justiceiros) etc...
* tJ liais, cdiv'ào dc 2 1 dc outu bro dc 1996
"Na histo ria cia sociedade há um po nto d e fa di ga e enfra quecimento doentios em que ela aló toma partido pelo que a prejudica, p elo criminoso, e o fa z a sèrio e honestamen te ’’ Frederico. Para além de bem e mal, Guimarães Editores, p. 108.) ( N
ie t z s c h e
,
6.
ed. Lisboa:
Todos os séculos registram surtos espasmódicos de contracultura e anticivilização. Neste fim dc século, a revivescência cínica em voga é a banáidolatria. Cegos à dramática situação da população atorm entad a por assaltantes e surdos aos gemidos das vítimas, insensatos há que se pro põem a identificar no ladrão-assaltante uma auréola robin-hoodiana: ele, a seu modo e em última instância, estaria a promover redistribuição de rencla ... Seria cômico, não fosse trágico. Humanismo sadio é o que se volta para o trabalhador pacato: para a faxineira e para a lavadeira (que não delinqüem); para o balconista e para o ascen sorista (que não delinqüem ); para o metroviàrio e para o bancário (qu e não delinqüem); para o rurícola, cujo único crime é suplicar um pe daço de terra; para o funileiro, o carpinteiro, o operário em construção (que não delinqüem); para todos quantos se vêem submetidos a formas espoliativas de trabalho, abrigam-se em sub-habitações, alimentam-se pre cariamente, vestem-se mal, afligem-se em corredores de hospitais defici entes (e não delinqüem, não delinqüem, não delinqüem. porq ue mansos de espírito, puros, dotados de boa índole). Falso é hipócrita humanismo é o que prodigaliza benesses aos que estupram, seqüestram, roubam e matam. Tergiversando reprovavelmente, esses que estão sempre de pron tidão quand o se trata de acobertar rapiñantes, a todo transe - mas estão sem pre imersos em letargia, quando as vítimas e/ou suas famílias clamam por justiça - construíram estúpida (porque simplista) teoria, para justificar sua atonia, suas fraquezas de caráter: haveria férreo determinismo entre adversas condições materiais de vida (como causa) e conduta transgressiva (como efeito). A questão da criminalidade seria, singelamente, redutível a esta equação: se o criminoso proveio de camadas inferiores de estratifkação
CrimeeCastigo: ReflexõesPoliticamenteIncorretas
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mínima possibilidade de reagir ao fatalismo ínsito na indigencia. Custa a crer, mas há quem sustente, em desvario mecanicista, que a situação de inferioridade econòmica é imanentcmente geradora de banditismo. Este seria efeito necessário daquela. A idéia c ultrajante e derrisória: todos os pobres, sem exceção possível, seriam potencialmente bandidos... Ora, é patente, axiomática, a monstruosidade dessa teoria, desse re tardatário lombrosianismo socioeconómico. Basta olhar ao redor: os la drões são minoria, conquanto os pobres sejam maioria. Tanto mais estapafúrdia se afigura essa proposição quanto se considere que a maioria das vítimas de assaltantes localiza-se no âmbito dos menos favorecidos pela sorte. quanto mais pobre o cidadão, maior a sua chance dc scr vítima de uma violência. Tanto que os índi ces de criminalidade são mais assustadores nas peri ferias pobres das metrópoles, nos bairros miserá veis onde o po der público não se faz presente, aon de a polícia não chega.”1 Suposto que houvesse inexorável nexo de causalidade entre miséria e delinqüência, todos os pobres e desvalidos seriam, mais dia, menos dia, tangidos para o crime, porque, presentes as mesmas condições, era de esp erar que se produzissem análogos efeitos. Co ntudo, não é assim que se passam as coisas. Milhões vêm da miséria ou ainda nela vivem e, sem embargo, não delinquent. ‘As pessoas têm a noção errada de que um sujeito que entra para o crime faz isso porque não teve opor tunidades na vida ou não achou emprego honesto. Pode ser que existam alguns criminosos por necessi dade, mas estes são ladrões de pequenos crimes, que roubam para sobreviver no dia-a-dia. Averdade é que a maioria dos bandidos perigosos opta pela atividade criminosa porque sabe que ela é muito rentável, não paga impostos, tem uma série dc vantagens. Ou seja, é uma questão econômica em que os riscos do negó cio são menores que os lucros, em que o criminoso pode ganhar mais do que sendo honesto.”2 ' 2
Veja, Carta ao Leitor, edição de 21 de agosto de 1996. W , James. Economista e especialista em segurança. Veja, edição de 17 de novembro de 1999. y g a n d
•>2
V o ln e y C o r r è a L e i te d e M o r a e s J r. t'ane
A esdrú xula teoria faz tábua rasa do livrc-arbitrio, anu la o vigor etico do scr humano, duvida de sua capacidade dc sublimação, de superação d as contrariedades materiais, dc transcendência Admitindo-se, para argumentar, que exista correlação absoluta entre pobreza e banditismo, dc qualquer maneira a única solução prática para o problema da criminalidade violenta está cm segregar o delinquente, por tempo “necessário c suficiente para a reprovação c prevenção do crime" (Código Penal, art. 59), enquanto não for erradicada a miséria. Ou haverá quem, em perfeito juízo e sá consciência, postule que o criminoso violen to deva sofrer punição insuficiente, enquanto náo forem eliminados to dos os fatores socioeconómicos que. dc acordo com a malsinada teoria, o teriam predisposto ao banditismo?
|Opcradorcs d o direito há que voluptuosamente sc comprazem no carit atl vism o: uma propensão com pulsiva para abundantem ente derramar sobre a ca beça do infrator o balsámico óleo dc mercês impre vistas ou desarrazoadas Fazem vista grossa à tragé dia humana subjacente aos processos - a tragédia das vítimas: lares violados; humilhações inesquecí veis; lesões físicas e psíquicas (estas não raro irreparáveis); vidas brutalmente interrompidas. E pretendem-se altruístas ..) Repugna ao bom senso qu e o juiz sc recuse a punir adequadam ente o crim inoso violento, por con descen d ên cia filo sófic a N'áo está o juiz no mundo pani condenar sempre - impulsionado por sanha primitiva. Tampouco, para absolver sistematicamente - movido por uma espécie de irreprimível volúpia piedosa. Está para julgar serena c despreconcciruosamente, acolhendo a pretensão punitiva e aplicando reprimenda necessária e suficiente para "reprovação e prevenção do cri me" (CP, art 59). quando as provas indicarem essa solução (ainda que isso lhe cause, e necessariamente causará, desconforto emocional), e adotando a fórmula inversa, quando não se constelarcm no processo evi dências razoáveis.
N áo é lícito ao juiz fazer da leitura das provas um cx cr cic iod e transfor m açã o ulquímica, nelas de scob rind o o que cias não traduzem. Náo lhe é consentido substituir a verdade do processo pelas verdades integrantes de sua conce pçã o do universo e da existência. Náo jxxlc c n ão deve sob o d om ín io d c opressivas exig ên cias confessionais entregar-sc a tolerância exc essiva para com o b and itismo violento.
C r im e e C a s t g o :
___
f W ei ó tt PctófcarrwY* inconriUs
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A tolerância, corno tudo o mais, deixa dc scr virtude positiva, no mo m ento m esm o cm que se con ve ne em cornucòpia de ben efícios indevidos. Náo sc relegue ao oblívio esta verdade histórica: todos os sistemas cosmogónicos, teológicos c (mais destacadamente) es ca tolog ia» - sem excetuar os q ue tcm na tolerancia um de scu s mais sagrados postulados, como o Cristianismo - trabalham com a ideia de que os transgressores impenitentes serão dana dos c para a eternidade'. Ora, se as religiões anun ciam o fogo eterno , por qu e o juiz, pretextando fidelidad e devocional, há de acenar tolerantemente ao criminoso violento com a antecipação da bem-aventurança? A pr opó sito d o tema, o jornalista Antônio Carlos Pereira desen volveu considerações impressivamence lúcidas, que merecem scr invocadas: A tolerância é uma virtude que sc sustenta nu m pe cado. Consiste em nada m enos que a susp ensã o tem porária do julgamen to moral Quando alguém justi fica um crime, atribuindo-o a causas socia is c absol vendo scu autor, por cniendè-lo vítima de circuns tâncias superiores à sua vontade, esse alguém está sc abstendo de fazer o julgamento moral da aberração cm si que é o crime. Fustiga a sociedade, mas sus pen de o julgamento d o crime e do criminoso Gra ças à virtude da tolerância, as religiões convivem no mesmo espaço, as opiniões opostas sc manifestam, as ideologias disputam adeptos sem o concurso da açâo direta A tolerância é um artifício encon trado pe lo homem para evitar que a violência seja o árbitro constante das disputas c das discordàncias Quando, porém, a tolerância c usada para justificar a violência que deveria evitar, as boas intenções se perdem cm atos que sáo intrínsecamente perniciosos para os in divíduos e a sociedad e A excessiva tolerância pr ovo ca reações de rigor e severidade que dc forma algu ma podem ser contundid os com intolerância Tanto assim qu e a reação sc volta contra o crime e os crimi nosos. não contra quem prega o humanitarismo equi vocado. a falsa filan^ropia.",
VolneyCorrêaLeite deMoraesJr.
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Parte3rimeira
Em síntese: Justiça Penal perdida no desvio do fatalismo socio económ ico, complacen te, timorata, incapaz de distinguir entre a cruelda de d o ban dido e o so frimen to da vítima, hesitante no m om ento de segre gar o facínora, não é justiça viva, mas demissionária, abdicante, morta,4
Com a palavra final o filósofo Miguel Keale: “Muito já se escreveu sobre as causas da violência que impera na sociedade contemporânea, sendo errôneo falar cm guerra civil , pois esta, de um a for ma ou d e outra, te m causas plausíveis ou aparentes, enq uan to os crimes mais hediondos são geralmen te ¡motivados, resultando da insania de todos os genêros, com predomínio avassalante da gerada pelo alcoolismo e pelas drogas. Como se vê, não concordo com aqueles que, movi dos p or um falso sentido de solidariedade, ou sob o jugo de p erd ido s planos ideológicos, pretendem atribuir a crescente criminalidade a razões sociais. (...) E claro que ninguém de bom senso concluirá que (...) a sociedade civil e o Estado podem não obedecer aos imperativos da justiça social, pois a atual dem ocracia cada vez mais se baseia num con ceito existencial de liberdade, visto como a cidada nia pressupõe u m mínimo de condições materiais e culturais para o seu efetivo exercício. O que fica superada c a tese absurda da impunibilidade do criminoso por ser mera vítima dc ca rências sociais, não se devendo, por isso, conside rar a segurança social um princípio válido de per si, dando-se preferência à saúde e à educação e aos
4
39/232 e Apelações n. 1.025.369/5, 1.026.473/5, 1.026.467/0, 1.027.641/5, 1.023.801/3, 1.020.825/6, 1.025.303/8, 1.028.467/9, 1.029.461/2, 1.027.773/1, 1.025.745/7, 1.026.383/4, 1.027.383/9, 1.030.727/8, 1.031.427/1, 1.031.769,'7, 1.032.533/5, 1.032.911/1, 1.033.395/2, 1.033.465/8, 1.034.383/1, 1.034.603/0, 1.034.747/1, 1.036.617/9, 1.037.135/7, 1.037.937/0, 1.038.451/1, 1.039.667/6, RJTacrim
CrimeeCastigo: ReflexõesDolitcameneIncorretas
meios de subsistência individual ou familiar, quando, na realidade, estarnos perante valores que sc imp õem de maneira igual e concom itante. E inegá vel qu e a melhoria nas condições de vida pod e cau sar certa reduç ão na criminalidade, mas n un ca até o ponto de fazer desaparecer os que delinqiicm por natureza ou por almejarem o enriquecimento fácil e im ediato, sem os sacrifícios próp rios do trabalho. Posta a questão ncsscs termos, é sim plesm ente ridí cula a proclamação de certos governadores de que os recursos públicos só secu nda riamente devem ser destinados à construção ou modernização dos presí dios, bem como à formação de organismos poli ciais aptos a fazer face à delinqüência que a todos apavora. É na mesma linha de falso moralismo po pulista que se situa a resistência que vem sendo imposta, por não pou cos juristas e políticos, à revisão do Código Penal, a fím dc serem previstas penas mais rigorosas para determinad os crimes. Declara-se que a finali dad e primordial dc Estado deve ser o e mpreg o de medidas adequadas à reeducação dos delinqüentes para que possam qu anto antes ser re sü tuídos à co munidade, deixando de vegetar à custa do Erário nas cadeias, ond e se aperfeiçoam aind a mais na sen da do crime. Alega-se, outrossim, que o aumento das sanções pe nais viria a tornar ainda mais grave a situação da populaçã o carcerária, deixando o sistem a pen iten ciário de atender aos mais rudimentares objetivos da política criminal, com total desprezo do ser hu mano como tal, reduzido a simples instrumento de segregação corpórea, como se o delito importasse na perd a do valor ético da personalidade. A bem ver, porém, o que se pretende não é o au mento indiscriminado das penas d e prisão, mas das que assim o exigem, podendo ocorrer tanto a sua redução como a sua substituição po r ou tros proces sos coercitivos mais adequados, já objeto da nova
________________________________ Volney Corrêa Leite de M or ae s Jr. i 'â r t e
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Pane fier.»! do Código Penal Com tais criterios de prudencia, cai por ierra também a invocação da superpopulação dos presídios para náo sc fixar a imputabilidad e penal a partir de 16 anos, com a aplicação tir penas especiais a serem cumpridas cm esta belecim ento próprio para tal firn, não havendo necessidade dc insistir na concomitante e urgente reforma tia F b j e m , hoje cm dia verdadeira escola dc delinqüência.*
§ Quanto sangue inocente ainda deverá correr para que os legisladores se comovam' Compreende-se esteja o Congresso Nacional saudavelmente ocupado na limpeza de conhecidas e muito próximas estreba rias d e Auguis. Mas não sobraria algum tempo, pouco que fosse, para a aprovação de leis eficazes na rep ressão à criminalidade violen ta'
§ Houve ép oca em que se p odia conceder ao penalista m o d ern o o b e n e fício da estupid ez. Pensava-se que ele. conq uan to sc como vesse com qualquer dos crimes hediondos aqui relacionados, seria incapaz, por obtusidade mental, dc extrair as pertinentes conclusões no campo da política criminal. C ontudo , é tão volum oso o registro das crimes h edion dos que a mera dificuldade anal ¿tico-conclusiva n ão c onstitui explica ção bastante. C) caso e d c sen sibilidade moral obliterada pe lo esn obism o c p elo fa natismo ideológico.
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C om o coibir a violencia, O ¡ simio dc M o ¡‘a uto. 19.10.96.
Pastel de Feira Com muita freqüência, põe-sc a questão .4 pena resolve? Dep ende dc saber o que sc pretend e que ela resolva. 1) sc resolver vai ai por conta dc ressocializar o criminoso, o problema não c da pena. mas da contrita determinação do condenado; sc ele quiser, do fundo do coração, reencon trar os pressupostos básicos da solidariedade, a pena servirá com o veículo que o transportará à reinte gração no meio social, do qual. por sua vontade, ele se afastara, sc a sua vontade livre e consciente levou-o à prisão, essa mesma vontade há dc ser aplicada no caminho de volta; - daí scr puram ente retórica a afirmação de que a qualidade do presídio é o único e decisivo fator na ressocialização; se o conde nado não quiser, do fund o d c seu coração, re cup erar os valores primários d c convivência que renegara, a mais confortável insti tuição prisional será incapaz de suprir a su a vontade. 2) sc resolver diz com os interesses da sociedade ordeira, a segregação do ban did o até que resolve, p or que não? Hnquamo ele está fora dc circulação, não atormenta os bons cida dãos. de modo que estes vêem resolvido o seu problema de tranqüilidade. Quem sustenta qu e a rcssocialttaçáo nada ou pou co tem a ver com a resolução íntima do sentenciado, mas exclusivamente com as condiçòcs carcerárias, deve coerentemente admitir que o cond enado jamais poderá sair de cadeia ruim. onde a reeducação é inatingível Trocando po r miúdos: se a penitenciária está ac> nível de masmorra, o condenado está condenado a não se reeducar e. por conseqüência, con denad o a nela ficar para a eternidade. Tropeçando nos fios soltos dc sua própria lógica dcscabelada. o penalista moderno acaba por sugerir a conveniência da prisão p erp é tua. Pois quem. cm sá consciência e perfeito juizo, devolveria á sociedade aquele que presumivelmente não se ressoeializou' Levando-se ao paroxismo a prem issa da irrecuperabilidade em nosso sistema prisional, é razoável con cluir qu e o laxismo penal quem diria? sugere a inevitabilidade prática da pena capital.
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PartePrimeira
Dem onstração gráfica:
Este tema já foi abordado pela Sétima Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, ocasião em que foram desenvolvidas as seguintes considerações: No panorama de deso rd em conceituai, irracionalidade de princípios e incoerência de con clusões, que serve de pano-de-fundo ao laxismo penal, nã o causa espécie verificar que a Escola Permissiva advoga a p risão p erpé tua. Efetivamente, faz pa rte de seu repertório dogm ático o seguinte racio cínio: prisão não ressocializa; malgrado isso, casos há no s quais a segrega ção se impõe à falta de m elh or solução; logo, trata-se de prisão perpétua, porq ue não se há de im aginar possa ser libertado quem , por certeza a priori, não se ressocializou. a) o discurso politic am ente correio, - insuflado pelos ventos da mo da e propagado irrefletidam ente pelo esnobismo acadêm ico-, de que a p ri são não recupera e, por conseguinte, deve ser abolida, esse discurso, em que pese à imponência retórica de que se atavia, é autêntico pastel
CrimeeCastigo:
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ReflexõesPoliticamenteincorretas
de feira-, é grande e parece suculento, mas, à prim eira mordida, revela não conter mais que um bafo quente e um n adinha de carne sebácea; b) se adotada como premissa maior, a idéia mutilada e aética de que a pena se destina única e exclusivamente à ressocialização, com a drás tica supressão das virtudes reprovativa e preventiva (com o que se manda às urtigas o preceito axiológico subjacente à norm a penal) ; - se adotado, como premissa menor, o dogm a inculcado por Maria Lúcia Karam, pelo qual há absoluta incompatibilidade entre ressocialização e segregação, verbis: 'A idéia de ressocialização, com seu objetivo decla rado de evitar que o apenado volte a delinqüir, é absolutamente incompatível com o fato da segrega ção. Um mínim o de raciocínio lógico repudia a idéia de se pretender reintegrar alguém à sociedade, afas tando-a dela.”1
- força será concluir que a prisão não é instrum ento adequado à finalidade ressocializadora da pena, nada justificando, pois, sua preservação; c) acontece que a realidad e - essa incômoda ped ra no sapato da utopia, esse espinho na carne da fantasia, essa areia n o olho do visionário acontece que a realidade contrapõe um problema prático: fazer o que com o cond enado po r latrocínio, estupro, to rtura etc.? d) aí, muito pesarosas, a utopia e a fantasia vêem-se obrigadas a uma concessão: cárcere somente para os casos em que não houver, no momento, outra solução: e) e o p astel d e fe ira começa a exibir sua vacuidade lógica: se há casos em que a segregação é inevitável, não obstante trair a finalidade ressocializadora da p ena, nesses casos dá-se po r su posto que a segre gação p repondera so bre a ressocialização - mirabile dictu para um visionário! —e tem-se, em certos casos, uma vez abandonada a pretensão ressocializadora, que a segregação é um imperativo para a eternidade! - aqui, um a paráfrase caricatural de Molière: o laxista transmuda-se cm draconiano, malgré lui... - sim, porque sendo pressupostamente irressocializável o condenado, em certos casos, ele deverá perm ane cer segregado até que se en co ntre outra solução (?).
1 De crim
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Niterói: ed. Luam, 1991. p. 177.
1(10
Vo he y Cortèa Leite do M orae s jr l’art* l’rrwi**
Dito de outra forma: se há quem deva scr recolhido ao cárccrc, não obstante se considere a priori qu e não o irá ressoeiaiizar o cárcere, será irresponsável abrir-lhe a s portas do cárcere, em qualquer mo mento, pres suposto que jamais será ressocializado. F. nesse pantanal de inco ngru ênc ias que vão dar as teorias criadas pe los caprichos ila moda e pe lo sop ro dc fantasias ideológicas que havia dc supor soterradas pela avalanche da História recente Quem arremete c o n tra Moinhos de Vento, depois não sc lamente das fraturas c do dispendio co m ungü ento, bálsamos c compressas .. Fantástico! os laxistas e permissiv ista s - quem diria? - adm itindo não só a prisão como a p risão perpétua!
A in d a sobre a Ressociali zação
Sc a idéia de retirar da pena as virtudes repiovativa e preventiva vem da suposição de queelas c ressocialização sáo termos antinómicos, na da mais equivocado Na verdade, a reprovação é o único caminho pelo quai se cliega à ressocialização. Náo há outro E isso é muito fácil dc dem onstrar c entender. Ressocializar (reintegrar, reinserir na comunidade ordeira) pre ssupõe: a) que a Sociedade seja depositária de altíssimos valores éticos: e b) que o prisioneiro ardentemente os queira redescobrir e re absorver. Se cia os náo tiver, ele náo terá razão para desejar sair. Se ele os não quiser, cia terá toda razão para o deixar ficar onde está Portanto, o processo de ressocialização consiste essencialmente em (re)mcutir no espírito (supostamente) receptivo do condenado o culto daqueles valores Eqüivale a dizer: do respeito ao próximo. Ora bem. para chegar a dizer a Sociedade ao condenado q ue ele deve reassimilar os seus valores ela deve começar por dizer que foi imensa mente reprovável a decisão de abandoná-los. Por outras palavras, convencêlo a rcadotar aqueles valores (= reintegrar-se) pressupõe convencc-lo dc que, sem eles. sua reintegração náo será admitida Força c admitir, por conseguinte, que a reprovação (Você bem sabe que o que fe z não se fa z Vá para a quele cauto!) é o antecedente lógico e ético da reinserçáo (Agora. rocé sabe qu e poc/e viver sem fa ze r o qu e fa zia Seja bem-vindo). Quanto á prevenção gerai, efeito colateral do processo de ressocia lização, cm que medida esta é negativamente afetada po r aquela? Ninguém será capaz de dem onstrar. Na verdade, não sc vê razão por que o seria. Enquanto a ressocialização dc A se processa, por que imaginar que a contenção da propensão criminosa dc li. C c ti irá dc algum m od o pertur bar a eficácia daquele processo? Cnilc. pois, a suposta antinomia?
Os Famosos Três Pês Difama-se a pe na reelusiva e brada-sc por sua extinção , afirmando qu e é impo sta somente a pobres , pretos e pro stituta s (mais um lugar-comurrt de orad or m ediocre p ara u m a assembléia de beócios). Sup ond o haver m uito d e verdade nisso (e há), o p rob lem a da preserva ção d o princípio da igu aldad e de todo s perante a Lei não se resolve, abrin do-se as portas dos presídios para a saída dos que lá foram ter, após o devido processo legal. Antes, abrindo-se aquelas portas para a entrada também de branco s culpa do s, amarelos culpados, ricos culpados, virgens culpadas e quem mais, aos olhos imparciais da Justiça, de va estar den tro e n ão fora.
Atribulações de um Chinês na China I. Vítima da soc ieda de
Se o ladrão violento, o estuprador, o traficante de drogas (etc.) são realmente, com o pretendem alguns penalistas modernos , apenas vítimas da Sociedade, isso quer dizer que a Sociedade é moralmente muito pior do que eles, porque só alguma coisa mais vil, mais torpe e mais ignóbil que o auto r de crime hediondo pode con stranger alguém congenialmente puro a se to rnar bandido. Ora, se a Sociedade é moralmente muito pior que o bandido por ela gerado, então ele agiu muito bem dela higienicamente se afastando. De modo que sua reinserção nela seria desvantajosa para ele, moralmente falando. Logo, na ó ptica da teoria socioeconómica da exculpação, a prisão seria a melhor proteção do bandido contra a Sociedade. Essa gente vai acabar nos convencendo que ressocialização é algo as sim tão im pruden te e descabido como devolver ao pai, cujo pátrio pode r fora cassado por maus tratos, o fdho-vítima. Reintegrado, o egresso estará exposto aos mesmos fatores que o viti maram. Então, não vale a pena sair pela porta que reconduz à Sociedadevitimária. Já podemos ouvir o tropel das objeções, com esta à frente: se a Socie dad e não qu er reincidentes, deve tratar de n ão voltar a fazer com eles o que fe z para que deixassem de ser primários! Mas, Hélas, assim o círculo de ferro jamais se rompe: a Sociedade é culpada por gerar o bandido, culpada por iludi-lo com a miragem da ressocialização, culpada por náo ter melhorado o bastante em ordem a receber o seu retorno. Culpada po r isto, culpada p o r aquilo, culpada aqui, culpada ali, culpada ontem, culpada hoje, culpada sempre. Então, não tem jeito. Tão culpada assim, é melhor que se recolha à prisão e deixe fora os bandidos. Eles, obviamente, não pensarão em voltar para lugar tão mal freqüentado. Ela se livra deles e eles, dela. Cínico? Ora,’o argumento ad hoc não é nosso. É dos penalistas modernos. Vejamos:
Volney Corrêa Le ite do Mora es Jr
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‘‘an* Pnmeir*
Por todos os séculos dos scculos...
§ Lixeiros, balconistas, empregadas domésticas, faxineiros, telefonistas, carreiros, taxistas, barbeiros, vidraceiros, ascensoristas, mensageiros, frentistas, enfermeiras, cobradores, copeiros. encanadores, tipógrafos, tintureiros - se essa boa gente toda c muito mais no mesm o estrato náo integra a Sociedade, qual o perfil cstratigráfico dessa noção quando em pregada no contexto do subtítulo? Porque, se essa boa gente integra a Sociedade, é no mínimo ultrajante imputar-lhe responsabilidade primária na pràtici de tod o e q ualquer crime Por que o pobre e digno lixeiro (e com ele os seus irmãos na honestida de) há d e ter culpa no lato dc uma figura crapulosa, sórdida, perversa sair à rua. revólver em punho, para invadir casa alheia e saqueá-la, náo sem antes ferir de morte o chefe da família e constranger a filha adolescente :í con junção carnal?!
Cnme e Ca stigo
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« df »» A Òt r. P c B Í C J r W t O l '‘< C T « a »
daquela Sociedade dc que o criminoso scria vítima, na visão do direito pe ital moderno. Com certeza trata-se dc expediente terminológico para disfarçar pre conceito ideológico. E ninguém está realm ente pe nsa ndo n o lixeiro. Nes se caso calie perguntar, enqu anto existir classe dominante, não se conde nará. nem sc prenderá o rapinante? a sobrevivência do capitalismo é o sursis elástico do facínora? Curioso, provindo da al ta burguesia, por sua mera existência, a carta dc fiança da impunidade do assaltante-vítima, é de boa lógica supor que este não queira a supressão daquela. Sobre quem, então , exerceria o seu direito ao roubo-recupcratório? É dc recear que o lixeiro & cia. acabarão por pagar a conta dessa loucura.
§ Além do mais. com dizer que o criminoso c vítim a d a sociedade, não apenas se lhe confere estatuto de isenção penal, porque não faz sentido punir a vitima, com o - o q ue é aterrador! - dá-se-lhe amplíssimo salvocond uto e outorga-se-lhe o direito de viver à m argem da Lei. Com Fenech, vem a propósito indagar: "o fato de absolver um comportamento desviado náo conforta o seu autor no seu estatuto dc vítima, abrin do todos os direitos, incluindo o de permanecer à margem das leis ?1 Resulta dessa descriminalização de facto e dessa irracionalidade tor tuosa que o cidadão honesto tem o dever de aceitar, sem protestos, os constrangimentos impostos por aquela prerrogativa aberrance. Ele, o cidadão honesto, o homem de bem, poderá coerente e consis ten tem ente afirmar que seus direitos fundamentais de ser hum ano foram pelo criminoso violados? Não, certam ente. Forque seria um contra-scnso falar em vítima da vitima \ cultura da desculpa (Fenech) c o álibi da culpa sistêmica (A. <)liva), geram o dire ito pe na l do niiJtsrno. *
Op ctt p 37.
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VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr. PartePrimeira
Daí para se co nsid era r o crime expressão d e legítima defesa ou, mais que isso, exercício puro e incensurável de cidadania contestária, vai um passo. Segue-se que ò d espo jado pelo bandoleiro n ão po de licitamente reagir, pois. com o sa bid o elem entarm ente , não há legítim a defesa contra legíti ma defesa. Ao malfeitor - pe rdã o, ao cidadão justificada m ente irado com a socie da de algoz - tudo : no ssos bens, nossa dignidade, nossa liberdade, nossa segurança, nossas vidas. Não há ro u b o - vam os parar com essa calúnia! Há, simplesm ente , res tituição. Ao cidadão ho nesto - rectius. o estúpido q ue insiste em trabalhar para ganhar o pão - nada. Quando muito, a indiferença. 2. Papos2 de Aranha
O latrocínio corp orifica simu ltânea violação de dois dos mais sagrados preceitos éticos: “Não m ata rás” e “Não roubarás”. Portanto, é um crime de superlativa gravidade. Ou não é? Até mesmo o mais lunático dentre os penalistas modernos, pego de supetão, será forçado a resp ond er - ao menos d a boca para fora - que a d up la ofensa àqueles m and am entos é conduta abjeta, execrável, sórdida. Cm dos ex em plos mais abomináveis de incompatibilidade com as normas básicas de convivência social e inconciliabilidade com o direito à liberd a d e de ir e vir. (A ara nh a já vislum bro u a refeição.) Não o bsta nte , nesses sim pósios a que os penalista s modernos acorrem p ressu roso s, exultantes e saltitante s, para tro c a r elogios, la tinhas de confeitos e receitas de bolos, com as cabeças engrinaldadas tal fossem hippies q ue pe rdera m o calendário, nesses simpó sios, a conversa é outra. Aí, não é de bom tom mencionar o problema do latrocínio, porque, então, será inevitável falar ein pena proporcio nalm ente ju sta: pena reclusiva, suficientem ente extensa para bem rep rov ar e m elhor prevenir.
CrimeeCastigo: ReflexõesPorcamenteIncorretas
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E quem ou sa r tocar numa coisas dessas po de estar certo de não figurar na lista de convidados, ano próximo. Na re alidade, o simpósio term inará com unânime aprovação de moção para a revo gação da Lei dos Crimes Hediondos. No entanto, senhores penalistas modernos, vamos deixar de lérias, de desconversa, de lero-lero: Qual a pena qualitativamente adequada ao latrocínio? advertência? multa? prestação de serviços à com unida de, sob a forma de palestras em escolas infantis? prestação pecuniária, sob a forma de um salário mínim o para a família da vítima? prisão? Esqueçam, p or um mom ento, as regras do politicamente correto e c on sultem as regras do bom senso. Vamos lá. Muito bem: pena privativa de liberdade, prisão. (A aranha está chegando). Agora, passe mos ao problema correlato: Qual a pe na d e prisão quantitativamente adequada ao latrocínio? di gamos, 08 (oito) anos? mas essa é a pena máxima cominada ao furto de “veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exte rio r” (CE art. 155, § 5o), crime no qual n ão foram vu lnerados simultaneamente os mandamentos não matarás e não roubarás. Logo, pena insuficiente. - digamos, 15 (quinze) anos? mas essa é a pena máxi ma cominada ao roubo em que da violência não resulta morte, resulta lesão corporal grave, valendo dizer que apenas um daqueles dois manda mentos foi desrespeitado. Logo, pena insuficiente. Se a resp osta apo ntar para pena inferior a 20 (vinte) anos, o caso já não é de simples laxismo. E de interdição. Enfrentemos, finalmente, o problema do regime prisional: fechado? semi-aberto? aberto? Por determinação legal (Lei dos Crimes Hediondos, art. 2o, § Io), a pe na aplicada ao au tor de latrocínio “será cumprida integralmente em regime fechado”. O penalismo moderno terminantem ente n ão quer isso. Quer, categori camente, que o condenado por latrocínio passe ao regime semi-aberto, após 03 (três) anos e 04 (quatro) meses em penitenciária. Acontece que só os lunáticos desconhecem um temível engasgo esta tístico: 07 (sete) em 10 (dez) fogem dos institutos destinados ao cumpri mento da pena em regime semi-aberto. Seja com o for, há na orientação do pena lismo moderno uma atordoante contradição em termos: se o latrocínio é hediondo e por ser hediondo
V d n e y C o r r ê a Leit e d e M o r a e s J r .
Ptn* Prrwra
reclama pun ição drástica (= proporcionalmente justa), como propo r. sem ofensa à Lógica c agressão ao Bon: Senso a suavizaçáo da pen a qu and o a execução mal começou? Ou isso é paparroticc, impostura, ou é idiotice, parvoíce, ou c tudo isso de mistura. (A aranha já vai preliba ndo o acepipe). Tese sobre oposição entre, pena longa e ressocialização é coisa para diáfanas mocinhas, em curso de pós-graduação (reconditamente apaixo nadas pelo orientador), como derivativo para erotismo recalcado. Já o fato real. palpável, concreto, é assunto para quem resolveu satisfatoriamente problemas de sexualidade. Ponha-se o penalista moderno diante do caso que horrorizou Mongaguá, no litoral dc São Paulo, em abri! de 2000: Luciano d e Almeida (o Quaquá ou Diabo Loiro, já envolvido em furtos, roubos e homicídio) e Cristiano Fondello Domingues invadiram casa dc veraneio, on de estavam alojados três adolescentes, no feriado dc Páscoa. “Danilo Ramos Ribeiro. Bruno de Paula Ruggcri e Ariel Layata. todos com 17 anos. foram torturados e monos com facas dc cozinha c espetos de churras co”.» A um repórter de televisão Quaquá disse que aquilo tudo foi "um barato". Foram condenados pelo juiz Enoquc Cartaxo dc Souza a 135 anos dc prisão cada um.”4 Como reagirá o penalista moderno a esse episódio? Dirá. porventura, qu e as pena s foram cruéis, desproporcionais? Não Nem o mais moderno dos penalistas modernos verá desprop orção entre a monstruosidade dos crimes e a punição infligida, que, de resto, cessará no limite de 50 anos. (Pronto, a aranha põe-sc a digerir o bom repasto). Penalista moderno é como mosca incauta: ela pensa que a aranha é inofensiva e cie pensa que a realidade não devora a fantasia. 3. 0 A rgum ento Estatístico
0 penalista moderno gosta de encher a boca com argumen tos cavilosos liste é um dos seus lugarcs-comuns preferidos: '
*
0 Estado de Sâo Paulo, 17 dcjulhodc 2 0 0 1 Folha de Sdo l’auto, J7 d r Julhode2001.
C rime e Castigo: _______________________________________________________
ft«r*jc6«s PMtCArrdn* iicoectts
“O crescimento da população carcerária cin certos países prova que a intensificação da repressão legal, mediante a edição dc leis mais rigorosas, não con tém a expansão da criminalidade Leis mais rigoro sas intimidam tão pouco quão leis menos rigorosas. Sáo despidas ambas de impacto redúceme sobre os números do crime" Em prim eiro lugar, é bem provável qu e o número de crimes seria ainda maior fossem mantidas soluções laxistas. O penalista moderno logo dirá que isso não está provado estatisticamente, de modo que nem sequer pode ser aventado com o hipótese. É verdade, em parte Exatamente por que não é estatisticamente aferível o fenômeno em tela dc discussão, como sc poderá negar, sem mais. a possibilidade de alguma margem dc retração no crime por conta dc lei mais rigorosa? Em segundo lugar, se aceitarmos como irrefutável o a rgumento de que as leis (rigorosas ou náo) carecem de eficácia intimidante, ‘‘haja vista", dirá o penalista moderno, que o criminoso não se intimida", seremos con strangidos a aceitar como igualmente irrefutável o arg um ento contra posto pelos rigoristas, ‘ se a alma do criminoso c definitivamente refratária ao tem or d o castigo, é evidente que será refratária ao efeito ressocializador da pena, pois não há razão especial para acreditar que alma emp edernida para náo se deixar intim idar será menos empedernida para se deixar cor rigir. Logo. a prisão perpéaia. se para outra coisa não servir, servirá para im ped ir qu e o bandido indiferente à ameaça do castigo volte a fazer aqui lo dc que nada o pôde demover." Pani ficar num meio termo entre laxismo e rigorismo, é mais razoável dizer que está na pena justa o remédio para tentar demover e, resultando etnbalde a tentativa, para corrigir Novamente, o penalista moderno prova o gosto amargo de sua argu mentação irrefletida.
§ De órdinirio, argumenta-se que a eficácia dissuasória da pena náo c comprovável empiricamente ou. po r outra, não c passível de aferição esta tística: como saber se e quantos indivíduos propensos ao crime teriam deixado de com eter alguma forma de transgressão por motivo do temor
VolneyCorrêaLeitedeMoraesJr.
no-
ParlePrimeira
Em complemento, alega-se que: ?.) sem a certeza da virtualidade intimidativa, a proposta do aum ento de pen as seria corno que um a desarrazoada aposta no escuro-, e b) a severidade quantitativa da pena pode representar um pad ecimento inócuo, uma aflição desnecessária: se ineriste certeza quanto a sua eficiência inibitòria relativamente a B, C e D, não estaria o condenado A sofrendo inconseq üentemente pena de duração excessiva? Os dois argumentos são especiosos. Pelo qu e respeita ao conde nado A, a pena abstratamente prevista para o delito foi estabelecida, primariamente, tendo em vista a gravidade do crime, em obediência ao princípio da proporcionalidade, e apenas secu n dariam ente em função da teoria da prevenção geral. Por outro lado, além de ineristir evidência estatística em contrário, — isto é, de que o castigo não intimida -, é consistentemente intuitivo que o temor ao castigo efetivamente tolhe a inclinação para o crime. De um modo geral, é até mesmo d e crer que a simples antevisão dos reflexos da condição de réu - a desonra, a humilhação, a vergonha imposta a familia res - é o qu anto basta para revigorar o respeito próprio e determinar a abstenção. É bem curioso recordar que Werner Maihofer, um dos mais conspicuos ideólogos do laxismo penal, proclama que uma das finalidades da puni ção é “evitar que as pessoas assumam um comportamento associa] ou anti-social, porque, se, apesar de amea çadas com a punição nos casos de certas violações intoleráveis da lei, elas invadirem as fronteiras que a lei deve proteger, será necessário tornar possível um futuro comportam ento social com a imposição de punição.”5
Violações intoleráveis d a lei... o pecado mortal do laxismo reside na consideração d e que alei é toleravelmente passível de violação em dete r minadas circunstâncias. Não desejando sustentar a rigidez fetichista das leis, parece-me apropriado indagar, ao menos, a quem se investirá na au toridade de estatuir critérios sob os quais a violação da lei será tolerável. Estimaria que o laxista penal sugerisse o Senso Comum como marco perceptivo e. distintivo de violações toleráveis e violações intoleráveis da Lei. Porém, um laxista que se preza não cometerá a imprudência de a pelar f
A p u d ( c o m a d a p t a ç õ e s )
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R. Op. cit. p. 46.
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ao Senso Comum seja para o que for. Ele sabe que o Senso Comum está para sua esquizofrênica negação dos fatos assim como a estaca de madei ra está para o coração do vampiro. Em todo caso, se fosse possível de alguma maneira provar que c ne nh um a a virtude preventiva geral, essa constatação positivamente não nos conduziria a concluir pela suavização e desfìbramento de todas as penas. Ind epe nde ntem ente de conter ou não os impulsos de B, C e D, a extensão d o castigo reservado ao crime pelo qual zi veio a ser conde nad o continua ria sendo regida pelo principio da proporcionalidade, que conecta a pena à gravidade do fato. Some-se a essas considerações uma reflexão correlativa, a partir da hipótese de renúncia à continuidade da militância criminosa por livre resolução d o delinqüente até então im pune - medo de ser abandonado pela Sorte, conversão religiosa, desentorp ecim ento da consciencia moral etc. Não importa o motivo. Importa, objetivamente, a renuncia. Ora bem, essa hipótese não é, por igual, comprovável factualmente: como saber quantos deixaram a vida criminosa não obstante o estímulo d a impunidade, isto é, malgrado não terem experimentado o desconforto carcerário? Nem p or isso será inadmissível a priori a hipótese de ressocialização espontânea. Tanto qu anto não será inconcebível a hipótese de que um núm ero sig nificativo de delinqüentes virtuais deixou-se ficar na potencialidade, por conta do temor da conseqüência punitiva. Correlativamente, cabível a hi póte se de que um nú mero ainda maior teria optado pela abstenção, caso fossem mais severas as penas. Ora, o simples fato de ser hipoteticamente previsível a contenção da criminalidade por obra da exasperação quantitativa das penas justifica a providên cia. E, qualquer que seja o resultado, a medida jamais será passí vel de censura. Se os dados estatísticos demonstrarem que o alongamento das penas não surtiu o esperado efeito dissuasório, não se lamentará a iniciativa e não se restabelecerá o status quo ante, porque uma constatação será ineludível e incontrastável: a tem eridade c temibilidade do crim inoso são tamanhas que o castigo não o refreia, por mais áspero. Se assim é, nada mais razoável que encompridar a segregação de criminoso tão acentuada mente temerário e temível. Somente um lunático sustentará que castigo não rigoroso é o que de mais ade quado se pode imaginar para delinqüente
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Com o alongamento tio castigo aplicável a certos crimes, o único a sofrer p rejuízo será o criminoso incoercívcl. A Sociedade não experimenta rá prejuízo, salta á vista. Ela verá afastado de scu meio, por mais tempo, um irreprimível preda dor dc direitos humanos. Se o laxismo tem o direito dc propor a experimentação de penas suaves, em beneficio dos crimino sos (minoria), como negar a seus opositores o direito de p rop or a expe ri mentação de penas mais drásticas, cm busca da contestação da criminalidade violenta, cm benefício dos cidadãos ordeiros (maioria)?
4. Em família Um dos tópicos indefectíveis no discurso laxista é o argumento segu inte: “Ladrão violento (ou extorsionário/seqüestradorou estuprador etc ). primário, nem p or ter feito o que fez é condenado que sc deva encarcerar porque* a prisão é lugar nocivo, saturado de indivíduos peri gosos." Se o laxista um dia qualquer parasse para refletir hipótese mu ito pouco provável - , ele descobriria, assombrado, que esses indivíduos p er i gosos, cuja companhia não é saudável para os ladrões violentos (ou exto rsion ado s seqüestradores ou estup radores etc.:, sáo. naca mais. na da m enos, que ladrões violentos (ou extorsionários seqü estradore s o u est upradores etc.). Se. a qu estão é de convivência indesejável, pense-se que a prisão existe para m anter afastados dos honestos c pacatos (que sáo muitos e muitos) os ban didos (que, graças a Deus, são com pariti vãmente poucos). Em resum o: o bandido não vai encon trar na cadeia ninguém d iferente dele; antes, vai enc on traro s que p ara iá foram exatamente pelos mesm os motivos qu e para lá o levaram Náo re sisto a esta provocação: se os que estão cumprindo pena vêm a ser criaturas tão perniciosas que com elas náo deve conviver o que sai (iimprir pen a, não c um absurdo impor aos cidadão ordeiros o ônu s d c conviver com aquelas criaturas, após penas de curta duração? o laxismo sempre acaba, dc uma forma ou d c outra, p or advogar a prisão perpé tua.
A Virtud e do Impossível (Perdão pela Insistência)
F. im po ssív el saber quantos se abstiveram de com eter crim es po r tem or ao castig o. Náo I.á com o levar a cab o leva ntam ento estatístico ne sse terre no. A impossibilidade prática é ordinariamente convertida em objeção laxista à virtude intimidativa da peita e ã pena em si: se é impossível 1er
certeza da eficácia inibitòria do castigo, ele é inútil Argumento especioso É igualm ente impossível saber qu anto s se detiveram ã soleira do de li to. paralisados pela voz de suas consciências. Nem por isso será razoável dizer qu e a formação moral (em família, na escola) c inútil, p orqu e é im possível ter certeza de sua eficácia reíreadoun Tampouco é impossível saber quantos, tendo com etido crimes e exp e rimentado a impunidade, abandonaram espontaneamente a atividade transgressiva. No entanto, é concebível a hipótese de que um número significativo de indivíduos agiu dessa maneira F só acreditar na capacidade humana de subiimação ç superação, de ene rgia moral nutrida pela liberdade de consciência. Somente o laxismo, escravo do fatalismo socieconòmico, e o laxista, alma errante no labirinto arcaico d o positivismo, por suporem inexistente a liberdade de consciência, recusam a priori a hipótese de regeneração espontânea. Engendra-se. con seqü ente m ente , este aterrorizante paradoxo: o tem or do castigo náo detém o criminoso-, a voz da consciência, tampouco, a ressocialização espontânea, por náo se r objetivamente comprovávcl, é uma pos sibilida de duvidosa; logo. o crim e é alguma coisa irreprimível; incoercívcl. donde o Direito Pena! uma beberagem sem nenhuma virtude tera pêutica O «raciocinio é vicioso, porq ue a impossibilidade de dem onstração empirica não acarreta uma impossibilidade de verossimilhança. A Física qu e o diga F a Fé não é uma aposta n o sensitivamente impossível?
Sais de Reanimação “La pro po rcio na lida d entre ¡os delitos y las pe na s es la primera consecuencia que se deduce delfu ndamen to retributivo de la pen a".1
Esse discurso de q ue a p en a n ão tem carga retributiva é um a recreação acadêmica; um espasmo de ped an tismo voltado ao que se imagina politi camente correto-, um divertissement entre dois números de inspiração fabular, tão ao sabor de certos salões nos quais o nefelibatismo cortês e cortesão supõe de mau gosto ver televisão, de escasso bom tom ouvir rádio, deselegante 1er jornais e vulgatissimo comentar estatísticas sobre latrocínio; um lampejo de esnobismo intelectualóide, de manifesta incon sistência. A pena é quantificada “conforme seja necessário e suficiente para re provação e pre venção do crim e” (CP, art. 59); inegável, p o r conseguin te , que a relação de suficiência reprovativa e preventiva obede ce, queira-se ou não , ao princípio da igualdade reativa, e isso é, - mais um a vez, que i ra-se ou não - relrib uição ; nis so consiste a idéia de suficiência ; retribuere é d a r de. volta (metaforicamente) o equivalente ao recebido; insuficiente é a pen a q ue - deixemos de mistificações terminológicas - não d eu de volta o bastante, não retribuiu, p ara conto rnar esse im perativo lógico, o esn o bism o vem cunhando eufe m ism os tip o resposta pe n a l ; é ridículo e, em última análise e em certa me did a, des on esto apelar para esse subterfúgio; resposta adequ ada ou suficiente é retribuição (= atribuição bastante em reação); vamos parar de u sar p ene ira para cobrir o Sol! Aliás, como justificar o princípio da pro porcionalidade comin ativa (p ara tais e tais delitos, p en as bran das; para tais e tais, pena s severas) sem rec urs o à idéia de suficiência, qu e leva à idéia de reaç ão equivalente, que, p o r su a vez, leva à idéia de retrib uição? Na tentativa de m asc ara r a retrib utivid ade in trín seca e congenia l da pena, há quem se atreva a prom over um a dissociação en tre se u fun d am en to ( a d m i ti d a m e n t e r e t r i b u t iv i s t a ) e s e u fim ( a l e g a da m e n t e nã o retributivista); operação artificiosa, fraudulenta e intelectualmente ines crupulosa; fundam ento e fim são, incindivelmente, dois segmentos da
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D jevesa,
J o s e Maria Rodriguez. Derecho Penal Español. l’arte General. Madrid: 1976.
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mesma espacialidade lógica; se um e outro sáo incoerentes, ou há que buscar para o prim eiro o u tro fim , em qu e dialética e con strutivam ente se expresse, ou há que p roc ura r para O segundo ou tro fu n d a m en to , que o equ ilibre e justifique; sem essa identificação funcional, se m essa adequação arquitetônica, nem o fu ndam ento serve tio fim , nem este faz compreensível a escolha daquele. Convém lembrar qu e há sistemas normativos, no s quais n ão têm lugar os constrangimentos no m enclaturais que afligem os defensores tupiniquins da permissividade inlracionaí; o Código Penal de E spanha , p o r exemplo, usa sistematicamente a expressão será castigado, na fórmula cominativa; em Espanha, pois, pena é castigo. Ora, há conceito mais biblicamente imb uído de retributividade p reven tiva qu e o enunciado na palavra castigo (= escarmento, exemplo)? Por aqui, dizer que o assaltan te a mão armada deve se r castigado p ro voca nos alfenins do pena lismo moderno um fr isson de liberalismo ofen dido, desfálimentos, chiliques, faniquitos almodovarianos, uma azáfama de lenços saturados de colônia, um aflito desapertar de espartilhos, um corre-corre de sais e abanicos.
A Pedra ao Meio do Cam inho Enquanto política criminal não for pensada a partir dc uma realidade viva, nua e crua, cm momento histórico dado c em função de exigências m orais ainda vigorantes (p or mais que sc tente negar o fato); enquan to, inversamente, for concebida corno material especulativo, livresco, acadê m ico, o laxismo penal continuará transitando com desenvo ltura, vend en do suas fantasias e entoando seu canto de sereia. Hora chega, po rém , em q ue alguém decidido a náo se submeter à dita dura do politicamen te co rreto interrompe a ladainha da "prisão dev e ser abolida porque não corrige"(o leitmotiv do laxismo) e pergunta o prag m ático grosseiro: - “bom e o que fazer, então, com o predador de direitos humanos fundamentais (vida. integrida de físico-psíquica, liberdade de ir vir. liberdade sexual, segurança), um se rial kille r , por exemplo? Sc ele náo for recolhido à prisão, que foi demoli da, será ao m en os recolhido a hospital d e custódia e tratamento psiquiátrico5 Ou fica por aí, na rua?" (Tempos atrás, o laxista engasgava e sua única pona de emergencia era dizer que se concentrava, altaneiramente, na discussão de uma tese nobre, um problema d c alta indagação, de m odo que náo malbaratava energia intelectual com assuntos d c rastei ro empirismo. Agora, a alquimia laxista produziu cm >cu almofariz prod igioso um contraveneno formidável; c ie se safa das dificuldades emergentes da realidade, berran do que suas idéias estão afinadas com a s diretriz es do dir eito p en a l mode rno Heureka!) -
o penalista fa sh io n a b le, "onde pór o se ria l k ille r' Ora. ora. ora. isso é coisa que se pcrguntc a quem está atento á ciência pura do direito, segundo as d iretriz es d o dir eito p en a l m oderno'"
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Portanto. lud o sc clarifica c solu ciona , revertend o, coni imp ressionan te circularidade dialética, o fim ao p rincípio: m eu caro, não cabe discutir on de pôr um seria l killer, na medida em que, segund o as diretrizes elo direito p en a l moderno , a prisão vem de ser extinta e o hospital psiquiátrico, como sucedâneo da prisão, desa pareceu com a Quedei do Muro. se não íiá mais onde, de acordo com aqu elas diretrizes, o problema não existe; só um imbecil não pe rceb e.” - o p ragm ático grosse iro e. maçante: "sim, ent ão, a rua?" - o pen alista enfastiado: "a co nc lus ão c sua-, e nã o é construtiva; agora, com licença, q u e eu vou participar dc sem inário sobre a suficiência da pena d e adm oestaçâo ao autor de latrocínio ” Quem faz a caricatura parecer caricatura não é o caricaturista, mas o caricaturado. Diretrizes d o dir eito pena! m oderno, essas palavras valem para o penalista fashio nable como reza dc exorcismo, amuleto, talismã, lámpa da mágica, varinha de condão; com sua invocação, ele sup õe afastar q ua l quer acusaçã o de trapaça intelectual ou d e indigencia teórica: po r trás delas, el e su põ e conjurar objeçõ es incontrasiáveis, supõ e demon strar qu e o falso é verdadeiro, supõe transformar suas baboseiras, disparates e as neiras em sen ten ças d e profunda sabedoria. É um imbecil supersticioso!
O Jard ineiro de Auschwitz Volta e meia, você cruza com algo assim como um duende yuppie a procla m ar, acusadoram ente : “em lugar de ergucr um presid io , pla nte urn a flor!” Como se você adorasse presídios e detestasse flores e como se o com plexo problema da exe cução das penas proporcio nalm ente dilatadas pudesse, com a devid a s erie dade, ser colocado cm te rm os de substituição de presídio s por flores. Esse lirismo arro ga nte, tipicam ente nazi-stalinista, utiliza um verso em si m esm o comovente para, co m a ternura de um guarda ucraniano , de i xar não resolvido o p rob lem a penitenciário. Não erguer um estabele cim ento penal a pto a “proporcionar co ndições para a harm ônica in te gração social do condenado” (Lei de Execução Pe nal, art. I o), co nta nd o “em sua s dependê ncias com áreas e serviços desti nados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esp ortiva ”(art. 83) e un id a d e celular, na qual se assegure “salubridade do am biente pela conco rrência dos fatores de aeração, insolação e condicio na m en to térmico ade qu ad o à existência humana" (art. 88, parágrafo úni co (a) e “área mínima d e 6 m 2” (b), é esconder a ma sm orra sob a poesia, co m o indisfarçável pr op ó sito de produzir o caos. O homem justo é constrangido pelo iníquo a construir presídios. Se não o fizer, o adu bo d e su as flores será uma com binação té trica e hipócrita do sangue das vítimas, das lágrimas de seus familiares e do sofrimento dos próprios condenados. Isso não é flor. É planta carnívora. Isso não é poesia. É a metáfora da dem agog ia anárquica.
Águas de Bacalhau Designa-se po r subn o lificação o fenômeno qu e transparece na compa ração entre: a) o n úm ero d e casos criminais oficialmente registrado s p or iniciativa das vítimas; e b) a estim ativa de casos não relatados às auto rid ades policiais, verifican do-se que o s delitos ocorrem em nú m ero consideravelmente maior do que o indicado pelos arquivos. Em levantamento estatístico realizado pelo U n i c r j (United Nations Internacional Crime a n d Justice Research In stitu te), “o Brasil emerge como o campeão da subnotificação",
apurando-se qu e “a polícia brasileira tom a ciência de um qtiarto a um terço do s crimes perpetrados”.1 Ao que se deve essa desonrosa proeminência? Pensamo s que a pop ula ção brasileira sente-se desen corajada a notificar o crime p or conta de am plam ente dis sem in ada e pro fu ndam ente enra iz ada cre nça de que tudo terminará em água s de bacalhau. E qual a origem dessa crença? Indubitavelmente, o número crescente de decisões injustam ente condescendentes. P or qu e a vítima de rou bo, p o r ex emplo, há d e qu erer adicionar ao sobre ssalto, à humilhaçã o, ao tem or de represália, O trabalho de pro cura r a de pe nd ên cia policial e, na seqüência, de apresentar-se à autoridade judiciária, sabendo de antemão que even tualmente cruzará com o assaltante, m en os de um ano depois? As subnotificações, pois, são subproduto da impunidade que, aos olhos da gente ordeira, assume também a forma de punição insuficiente.
1 Pesquisas de Vitim ização . Revista do Institu to Latino Americano das Nações Uni das para a Prevenção do Delito e Tratamento do D elinq üen te n. 10,passim.
Se o N avio é de Papel não Espere pela Carga A Revista n. 10 rio I i a n u d (Instituto Latino Americano das Nações U nida s para a Prevenção d o D elito e Tratamento d o D elinq üe nte) estam pa matéria sob o título “Radiografia da Vitimizaçáo em São P 2 ulo" (p. 31 e seguintes). Já no segu ndo parágrafo, os autores fincam com o pre m issa axiomática e inquestionável a idéia de que “os fatores básicos dc estímulo à criminalidade encontram so lo fé rol nas relações de c on flito entre a má distribuição de renda, a valorização do consu m o e a ex clu são social". E concluem : “marginais ao co nce ito dc cidadania, os q u e não tem p ro curam conseguir entre o s q u e têm o s padrões e valores diariamente pro pagados pela mídia". P ro cu ra m con segu ir é sem dúvida um delicado eu femism o para rou bam . Mas isso c detalhe. Bem, faça-se abstração de que a premissa constitui p e tiç ã o d e p rin ci p io . uma vez que se dá por dem onstrado o q ue está por con cludentem en te demonstrar. Gratia argumentandi, tenha-se por válida aquela prem issa, q ue sugere uma etiología determinista entre m á distr ib u iç ão d e re n d a , valorização d o con sta n o c exclusão soc ial (como causa) c fa to res b á sico s d e estim ulo a crim in a li d a d e (com o efe ito) , alijado do proc esso o livre-arbitrio Seja com o for. perccb c-se ao primeiro olhar qu e o en un ciad o da con clusão apresenta lacuna imperdoável: quando se disse que "os que não têm procuram con segu ir entre os qu e tem", obviam ente cumpria ter sido dito que to d o s os q u e n ã o tê m respondem àqueles estímulos básicos Sem o elemen to integral izante- to d o s-, a premissa entra a fazer água. dcsiquilibra-sc, aderna Demonstrando: se nem todos, mas tão só a lg u n s entre os que não têm p ro cu ra m con seg u ir etc.. significa que nem todos sáo atingidos por aqueles fa to re s d e estim u lo à c rim in a lid a d e . será. então, necessário dar uma explicação para a permeabilidade dc alguns c a impe rm cabilidade dc outros não será. porventura o livrearbítrio o necessário dado elucidativo? nã o será por obra da libe rdade d e consciência, b ússola da lilx-rd.ide rie escolha, que alguns atendem àqueles estímulos c o utr os, náo?
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- ;i situação fica aind a mais critica para a prem issa s ob o risco dc imergir, quando vem ao espírito uma verdade ministrada pela realidade: sao milhões c m ilhões os que , em bora não tendo , escolheram ná o ambi cionar ou, qua nd o mu ito, lutar por conse guir licitamente os padrõ es e valores dos que já têm, a o passo que é relativam ente insignificante o número dos que, náo tendo, escolheram provar a via do crime para conseguir ter. A premissa afundou' !• atrás dela vai afundar, sem demora, a premissa associada de que as vítimas situam-se nos segmentos m ais ricos e instruído s da população. Quem trabalha no Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo - o m aior estuário de rec ursos criminais no país - está farto d e sab er que indivíduos das classes C e D compõem majoritariamente o universo das vítimas. Acresce sub linha r que o fenòmeno da subnotificaçáo c mais intenso nesses estratos socioeconóm icos, obse rvan do Tulio Kahn, co ord en ad or dc pesquisa d o Ii a n u d , que "os mais pobres e pouco instruído s (...) têm m enos ciência de seus direitos, sáo náo raramente destratados nas delegacias - como de resto em to das as repartições públicas - náo têm amigos influ ente s nem pode m oferecer recom pensas paralelas. Seus poucos ben s náo estão segurados, moram lon ge dos d istritos e náo têm a mesm a facilidade para faltar ao trabalho ou ao estudo para dar queixa à polícia F.m outras palavras, ir à polícia por que?" Ora. se a subno tificaçáo está mais fortem ente ligada aos pobres, nã o c temerário afirmar que náo são eles, mas os ricos as maiores vítimas de roubos Aliás, os próprios formuladores da premissa informam que “nos casos de assalto, apenas 23% das vítimas deram queixa" (p. -15). Ora bem , sc a taxa de notificação é tão r idicu lam ente inexpressiva e sc a taxa dc subnotificaçáo e ac entuada me nte mais elevada entre os pobre s, tomo concluir com segurança e idoneidade científica que sáo os ricos c náo os po bres os alvos prediletos d os assaltantes? I- mais uma premissa inepta vai ao fundo
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Esquizofrenia não é um Privilegio d o G-8 ) ) Quão paradoxal isso p os sa parecer, a verdade é q ue o laxismo penal e o G-8 (nessa sigla comp reen dida s as ciclópicas corporações multinacionais e os pantagruélicos grupos financeiros) têm algo em comum: a esquizofré nica ignorancia d o s fatos em derredor. Am bos não sentem n em ouve m a trepidação das ruas, a atroada das praças, o som da furia. Assim com o o G-8 não qu er saber da deterioração do con tinen te africa no, cia expansão da A i d s , d o alargamento cio l'osso entre soc ieda de s ricas, em erge ntes e imersas, d o aquecim ento global, da degradação ambiental, do tratado de Kyoto e fecha os olhos aos sismógrafos sociais, assim tam bém o laxismo penal não quer saber de todos os síntomas patentes e gritantes de nossa marcha rumo à anomia e, por via de conseqüência, à tirania: o desfibramento das leis, a tolerancia civilizada transformada em anárquico deixar correr o m ar fim , a resignação à vista d e áreas de exclu são (aquelas nas quais não imperam as regras de solidariedade; aquelas aon de não se vai a certas h oras e por onde não se passa ne m à luz do dia), a tibieza punitiva, a se ns aç ão um tanto apocalíptica de q ue o cotidiano se conver teu em algo sem elha nte a um vendaval de violaç ões sucessivas, que vão do vandalismo ao latrocínio, das disputas automobilísticas em via pública à extorsão med iante seqüestro, do ostensivo con su m o de drogas em zonas conhecidas (em São Paulo, a cracolândia) às chacinas progra madas (40 na Capital de São Paulo, até 22 de julho de 2001, segundo O Estado de 5. Paulo, com não m enos do que 200 vítimas!).
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U p S id e D o w n
Como na premonição orwelliana, estamos em vias dc pôr cm vigor um a edição definitiva (ainda que tardia) d a en ciclop edia sovietica sob os auspícios do laxismo penal: direitos humanos são o alimento necessário dos predadore s dos direitos hum anos , outrora denominados bandidos; pudor é um hipócrita e fascista sentimento pequeno-burguês. que reage por m ero esp írito discrimin ató rio ao realm ente não-u llra jante desfile de travestis desp idos nas calçadas de ba irros residenciais; pudicicia é outro sentimento idiota, que inibe as famílias de se dedicarem integralmente à rentabilíssima exploraç ão dos d otes físicos de suas filhas (por que subm etêlas ao suplício da álgebra, qua ndo , analfabetas, pod em gerar milhões exi bin do le derrière?); solidariedade e altruísmo são sentimentos ambi valentes: a) pieguice infantil, prosaísmo imbecil, quando orientados na regência das relações de família, de vizinhança, e aplicados à interde pe nd ênc ia das pessoas m ediocrem ente comuns, cm cidad es medíocres com o tan tas; b) quin te ssência do politicamente correto , q u a n d o dirigidos à fam ília grupai (esse imbroglio no cjual a m ãe pode ter sexo idêntico ao do p a i e no qual filhos e filhas têm uma noç ão im pre cisa da barreira do inces to), às relações saudav elme nte conflituosas ent re vizinhos (impedir que ele tenh a acesso à pró pria garagem é sim ples m ente da r curso à liberda de que você tem de estacionar o carro onde quiser e vicc-versa), aos hooligans da anti-globalização (ainda que nem eles nem você saibam distinguir entre uma reunião maldita do Grupo dos 8 e uma partida entre o Milan e o Manchester United), ao ativismo double-faced (que carrega um cartaz onde se lê, de um lado, “Mate com a Cureta” e, de ou tro, “Não m ate com a Gu ilhotina”), ao feminismo prêt-à-porter (que tem pulmão e voz para combater o desnivelamenle salarial, mas res ponde com o silêncio às tentativas de consid erar não-h ediondo o estu pro e com indiferença à punição ridícula do tráfico de mulheres), ao angelismo dian te d os criminosos, esses não -pr eda dore s dos direitos humanos (o que q ue r que eles tenham feito é culpa nossa e não deles). Enfim, o laxismo tor no u realidade a novilingua.
Para Além do Círculo de Urina Nao pode o Homem se conte nta r com a RazáoPrática para aspirar à superiorida de no mun do animal Razão, enquanto con junto de faculdades para caçar com destreza e evitar o predad or (p ercepção, correlação , idealização, preparação, organização, cooperação, metodização, comuni cação, instrumentalização etc.). náo r mais uma questão de nível dc per feição em técnicas de sobrevivência Tampouco a capacidade de invenção que, in sc. c valorativamentc neutra, haja vista que pode ser inciden talmente destrutiva (artefatos nucleares, armas químicas c biológicas for mas diversas de agressão ao meio ambiente). O marco diferencial é a RazáO-Ética. ordenada para: o respeito não somente do território de predo m ínio reprodutivo que o outro macho assinala com sua urina mas o res p eito tolerante pelo território íntimo do outro, dem arcado por seu direito ã indep endência intelectual, à liberdade dc consciência, à privacidade, não somente a solidariedade contingente na satisfação material (ávida de re com pensa). m asa solidariedade transcendente na hora incerta, na desola ção. no infortúnio (desinteressada ); náo somente a capacidade de repartir na abundância, mas de re nu nc iar na escassez A Razão que proíbe ã Vonta de a lesáo ao Próximo; a Razão atenta à sabedoria trazida pela Tradição; a Razáo-Prudcncia. que se acautela do vício putrefacientc: a Razáo-Justiça qu e. tendo separado o èq uo do iníquo, o justo do injusto, o reto do ton o. o ce rto do errado, institui o castigo como conseqüência natural do crime, para reconstituição do tecid o axiológico ulcerado, para reafirmação da intangibilidade d o p receito ético subjacente à norma, para escarmento
Santo de Pan Oco O laxista nem sempre é esse m oço d e sacris tía que eie tanto faz por parecer. Ao contràrio, fre quentem ente ele joga sujo. Ilustra liem esse comportamento (já não agora do moço de sacristía, mas do sacristão que beb e o vinho do padre) a engenho sa manobra para tornar letra morta a Lei do s Crimes Hediondos, crimes esses que sc des tacam do gênero pela singularidade dc qu e sua pena “será cumprida inte gralmente em regime fechado" (art. 2o, § Io). Im a vez que seriam apedre jados pela opinião pública se trabalhassem, a céu aberto e sob a luz do dia. em favor da revogação daquela Lei, resolveram os laxistas atuar ã socapa. E o que é que eles fizeram? Fizeram o seguinte: Lcmbrando-se que a tornirà c equiparada a cnme hediondo (Lei n. 8 0 “2 90. art 2o). eles induziram o Congresso a aprovar, desa tentam en te. a Lei n 9.455/97. que define os crimes de tortura , carregand o um sutilíssimo Caíalo de Tróia, a pena pelos crimes de tortura só inicial m en te é cumprida em regim e fechado (art. Io. § 7o). valendo dizer que, a breve tempo pode o cond enad o passar ao regime semi-aberto e de pois ao aberto Feito isso. saíram a proclam ar que o art. 2o da Lei dos Crimes Hedion dos fora revogado, aplkando-sc-lhes retroativamente c por extensão analógica (CF. an 5°. XL. e CP art 2o. parágrafo único) o sistem a progres sivo (fechado, semi-aberto, aberto). Aureóla e asinhas, porta nto, só para o álbum de fotografias Muito atenta ao logro, a 7a Cámara do Ta c r l m-SP ponderou: Se algum diploma legal, entre os dois aqui confrontados, padece dc inconstitucionalidadc palpável e ultrajante (porque sub-rcptícia) é a Ix*i n 9 »55 V . no tópico em que concedeu o regime progressivo a crime equi paradp aos hediondos. Efetivamente* a) a categoria dos crim es h edio ndos tem substrato constitucional, reves tindo a dignidade dc g a ra n tia dos cidadãos contra o facínora (CF, art
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b) sim, para escândalo da Escola Bandido é na Rua , garantismo não é privilégio dos que. se vêem condenados por violação de direitos defini dos como fundamentais na Carta Magna (dito de outra forma: po r vio lação dos valores éticos subjacentes à no nna penal!), mas um sistema de proteção extensível aos direitos de que são titulares todos os seres humanos (vale dizer, também os que exercem atividade lícita); c) su por que a Constituição da República e o Pacto de São José foram editados com vistas a um garantismo parcial (focalizado com o olho de Poliíemo), destinado exclusivamente àqueles que foram legalmente privados de liberdade, conduz ao abominável rebaixam ento daqueles sacrossantos documentos à condição de carta de princípios de conhe cida organização criminosa; d) ora bem, assentada como premissa básica a noção de que a categoria dos crimes hed iond os é in stituto constitucional e adicionada a idéia de que tais crimes dos demais se distinguem exatamente por sua incom patibilid ade com o sis te m a progressivo, tem -se, com o corolário irrecusável, que a Lei n. 9-455/97, implicando a supressão dessa fron teira, desse traço diferencial, conduz ao esvaziamento prático daquela categoria, constituindo-se, p o r via de conseqüência, em oblíqua e furtiva derrogação d o texto constitucional, por meio ordinário (?!); e) mais: após a edição da Lei dos Crimes Hediondos - que entrou em vigor em 25 de julho de 1990 -, o Decreto 40 (15.02.91) prom ulgou a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assembléia Geral das Na ções Unidas; f) como Estado Pane, o Brasil comprometeu-se a pun ir os atos de tortura “com penas adequadas que levem em conta sua grav idade” (Artigo 4,2); g) como as garantias asseguradas nesse tratado internacional passaram a integrar o sistem a constitucional brasileiro (CF, art. 5o, § 2o), reforçan do o mandamento expresso no inciso XLIII, o mínimo que se poderia esperar é que a tortura seguisse equiparada aos crimes hediondos (Lei n. 8.072/90, art. 2o) e, portanto, permanecesse à margem do sistema progressivo de execução d a pena, de modo a ser punid a em conformi dade com sua imensa gravidade-, h) mas, não: a Lei n. 9 455/97, que define os crimes de tortura , profa nando a Convenção, veio retirar sua prática da ó rbita dos crimes hedi ondos, com o que desclassificou (degradou) seu nível de gravidade (?!); i) nã o bastasse, consid eran do que:
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1) a progressão é, em última análise, benefício ontologicamente assimilável ao indulto individuai e à graça; e 2) a Constituição declara insuscetível de tais benefícios a prática de tortura, é bem de ver que o § 7° do art. I o da Lei 9.455/97 acha-se em aberta oposição ao texto constitucional; j) Se o Brasil, ab randan do a punição dos condenad os por tortura, não se importa com a inevitável exposição à censura de organismos internacio nais, a Sociedade Brasileira zela pelo direito fun damental à segurança (CF. art. 5o), ou seja, ao direito de não se ver submetida ao constrangi mento de prematura convivência com autor de crime hediondo (pró prio ou assimilado). E a propó sito de Crimes Hediondos: a) especioso o argum ento de que a hediondez da con duta transgressiva, por si só, não justifica o integral cumprimento da pena sob regime fechado, na m edida em que a qualidade abstrata do delito constituiria fundamento distante dos critérios de individuação da reprimenda; b) na verdade, ínsitos na noção de hediondez (qualidade do que é depra vado, vicioso, sórdido, imundo, rep elente, repulsivo, ho rrend o)1são os conceitos de: - personalidade abjeta, vil, desprezível, ignóbil, e - circunstâncias especialmente reprováveis, horripilantes, revol tantes; c) ora, sendo a personalidade do agente e as circunstâncias do crime dois dos parâmetros legais de determinação do regime prisional (CP, art. 59), a mera invocação do caráter hed ion do do crime, po r subentender necessariamente aquelas diretrizes, basta para fundamentar a determinação do regime fechado, sem quebra do princípio da individuação da pena; d) por ou tro lado, a submissão do cond enado p or crime hedion do a regi me fechado na íntegra é consectário imperativo da natureza d o delito, pois coadunar-se-ia com a Razão e o Bom Senso pudesse: 1) autor de crime sórdido, repulsivo, horrendo receber tratamento punitivo idêntico ao dispensado a agen te não ignóbil? 2) personalidade abjeta, vil, desprezível gozar de benefícios reserva'dos a personalidades isentas de tão terríveis nódoas? 3) pen a ligada a crime praticado em circunstâncias de marcada e parti cular reprobabilidade cair na vala comum das execuções rotineiras? 1 Novo Dicionário Aurélio. 2. ed. Nova Fronteira.
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flirto Pn nara
e) fossem admissíveis todos esses contra-sensos, scria tic indagar, que coi sa haveria de distinguir crime bediotuio de crime não-h ediondo7O qu e o laxista sustenta, em última análise, ê que não há fazer tal distinção (7‘); 1) além disso, a Lei n. 9-455/97, mal dissimulada e, talvez por isso mes mo, malograda tentativa de, por via oblíqua, suavizar a posição de tra ficantes de entorpecentes, tem objeto especifico, incxtensívcl ao con ju nto de crim es hediondos; g) qu em está muito comp adecido con) a situação dos autores de crimes hedio ndos (personalidades sórdidas, vis, ignóbeis ,por definição) deve ter a coragem moral de p ôr de lado tecnicismos hipócritas e sutilezas farisaicas, para defender ab ertam ente a teoria da inexistência de hedi ond ez nos delitos legalmente incluídos nessa categoria de viés consti tucional; h) a bandeira politicamente correta teria este enunciado, náo sáo hedi ondos, antes muito simpáticos, o homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio e o homicídio qualificado, o latrocínio; a extorsão qualificada pela morte, o estu pro etc. £ pague a sociedade ordeira o preço de tão repulsiva subversão de valores!
M e n o r id a d e : L ic en ça p a r a M a t a r
Ncstc m undo da satu ra ção informática, que atinge os pontos mais distantes, ainda haverá aquela “mu lher virgem, me no r dc 18 (dezoito) e maior dc 14 (catorze)" (CP. an 217), qu e sc deixa sedu zir e deflorar, na crença ingênua de q ue antecipa favores conjugais, para. d epo is, derramar o pranto do abandono e do escárnio? Não, por certo. Assim também não mais existe o menor de 18 (dezoito) anos, mental mente hígido. incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Ningucm. com realism o, sen so de medida c ura mínim o de boa-fé, sustentará que um desses truculentos internos da F e b b .m (que náo se tornaram bandidos porque lã foram ter, mas lá foram ter porque são bandidos) é indivíduo incap az de sab er ilícito, im oral c selvagem o que and ou fazendo. F. um truismo dizer que o candidamente chamado m eno r infrator tem discernimento. Haja vista que a Constituição lhe faculta o alistamento eleitoral e o voto (an 14. § Io. II, c). Ora. tem justo critério para eleger o Presidente da República c os mem bros d o Congresso Nacional, os Governadores de E stado e os integrantes das Assembléias Legislativas, os Prefeitos Municipais e os componentes das Câmaras dc Vereadores, sabe decidir, entre os candidatos, os que sâo dignos de scu sufrágio, e no entanto náo sabe distinguir entre o lícito e o ilícito'-' Isso faz algum sentido? Por quanto tempo mais a opressão do politicamente correto nos obri gará a fingir qu e há sentido naquilo tudo em que, no íntimo de nosso bom senso, não conseguimos ver o menor sentido? Visualizemos uma situação pungentem ente ilustrativa certo adoles cente. jrn d o avi/inhar-se a maioridade penal (ele tem. digamos, 17 anos c 11 meses), decide tirar o maior proveito possível do tem po restante de adolescência; ele oferece os seus serviços ao cabeça de uma quadrilha de traficantes de drogas c compromctc-sc a eliminar fisicamente os 100 ini migos relacionados pelo contratante; sc for apanh ado já na primeira exe
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PartePrimeira
cução. possivelm ente ficará internado até completar 21 anos, sen do de 03 anos o prazo máximo de internação; porém, pode acontecer de realizar integralmente a tarefa, esgotando a lista de executados antes de chegar aos 18 anos; identificado com o o autor dos 100 homicídios, ele perm ane cerá internado pelos mesmos 03 anos. Nem um só dia a mais. Isso fa2 sentido? Até quando o politicamente correto nos sujeitará à humilhação de fingir que isso faz sentido?
§ Diálogo entre o Homem Comum e o Intransigente Defensor da Inim putabilidade do Assassino (de 17 dezessete) anos (ou Menorista-Permissivo) : HC: - N ão me parece justo que criaturas de bem continuem sen do abati das p o r menores de 18 anos e maiores de 16 anos, que agem sob o estímulo da impunidade. MP: - Não me parece justo que a pureza de um princípio etéreo seja afetada por inevitáveis vicissitudes e contrariedades do cotidiano. A exagerar-se o impacto das contingências antagônicas, nenh um a teo ria sobreviveria. E preciso resguardar a sublimidade e a intangibilidade absoluta do princípio contra a investida mesquinha dos fatos. HC: - Livre-nos Deus dessa gente de princípios que de seus protegidos sanguinários talvez nos possam livrar as nossas pernas. No Brasil, o adolescente é equivalente ao “007" no Reino Unido - tem licença pa ra matar.
O Sinai de Cairn Pena de morte? O primeiro assassino foi amaldiçoado, banido do solo fértil, expulso da face de Deus. Mas o scu sangue não foi derramado em represália. Ao contrário, “lahweh colocou um sinai sobre Claim, a fim de que não fosse m orto p or quem o encontrasse” (Gn 4, 35). O sinal de Cairn, portanto, é a exclusão necessária - “serás um fugitivo errante sobre a te rra” - e ao mesmo tem po a reafirmação da sacralidade da vida. Se esse texto relata episódio tão edificante na aurora da Civilização, que vantagem haverá em procurar o inverso em outras passagens cie época posterior, nas quais lahweh, o espírito abrasado pelo sol do deserto e convertido em "un demonio siniestro y sanguinario que ronda por la noche y teme la luz del dia"'
estipula o sangue como o preço do sangue (Ex 21, 12-14; Lv 24, 17) e proclama que “o sangue profana a Terra, e não há para a Terra o u tra expiação do sangue derramado senão a do sangue daquele que o derramou (Nm 35, 33)?
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E du ard M eyer, cic ad o p o r S i g m u n d Fkiíud, M ois és y la R elig ió n M o n o t e ís ta y O tr os E s c r it o s so b r e J u d a i s m o y A n t is e m i t is m o . Madrid: Alianza Editorial, 1998. p. 44.
A V i d a H u m a n a é S a g ra d a Mais do que iodas, essa regra há dc ser absoluta, inflexível c monolítica, para sobreviver. Ab cria um a só exceção, esvai-se. Porque adm itindo que neste caso não é sagrada, logo se admitirá que também naquele náo o será. Quem estabelecerá o(s) cri'.êrio(s) para flxaro(s) limiie(s) da exceção? Sc a tarefa for confiada, por exemplo, a Peter Singer, professor de bioética da Universidade Princeton, EUA, cie fará da exceção a regra: “nem toda a vida humana c sagrada”. Ou, ainda mais incisivamente: “nem tod a a vida hum ana deve se r preservada a qua lquer custo apenas por se r humana.” Em ou tros tempos, ele já defendeu que n áo é errado matar um bebê de até 2«S dias de idade, porque até esse momento ele não tem consciência de si e ‘"não tem o mesmo direito à vida que outras pessoas”. Hoje, m enos radical, ele postilla apenas a validade do aborto eugènico, do ab on o estético (ele não veria problema em conceder aos pais a op or tunidade de evitarem ter filhos fe io s) e do aborto sexo-selctivo (se a m ãe Presse dois meninos e quisesse u/na menina, isso poderia ser motivo suficiente pa ra o aborto). Sup erado o choque inicial, sobreviveria uma certa sensação dc rela tivo conforto á crista da verificação de que, pelo menos. o Prof. Singer é um homem que náo escon de as suas idéias e as suas inclinações: se tives se um filho com Sindrome cie Down, ele ofereceria a criança para adoção . 1 Úbem verdade que fica no ar lima pergu nta inquietante: e se não fosse encontrado ‘‘um casal disposto a criar a criança”? Não é oc aso, porém , dc fazer conjecturas tendenciosas c tenebrosas, sem conhecer de pe no o ilus tre professor. Eis o problema todo: quando? l i m quais hipóteses a vida humana n á o c sagrada Oral ia argum enta/uh, digamos que o critério da malformação congêni: a losse satisfatório, em princípio, para justificar a dcscartabilidade dc crian ças. Em principio . No entan to, surgiria o problema de saber qual o grau Folha de S Paulo, Mais!, 22.06.2001
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dc malformação universalmente válido: quando sc aproxima, vg.. de um caso d e anencefalia, o critério poderia exalai um certo od or de compai xão. para alguns; quando pairasse sobre um modelo apolín eo c/o u hercúleo, o critério pareceria quiçá dem asiadamente espartano, para outros. Acontece que o simples fato de entrar numa polêmica com variáveis desse tipo - até ai, tu do bem. pod e matar, m as além desse limite, tenho dúvidas - já é dar prova de malformação espiritual C não seria este um casuísmo dc primeira qualidade para o ro! da eutanásia piedosa? Quando se admite possa avida humana se desvestir de sacraiidadc em tal ou qual circunstância, entrega-se a assassinos de tod o gênero (pie do sos c impiedosos) a decisão de saber o que restou de intocável na vida humana. L por acaso assassinos estão qualificados para esse mutius ?
À Sombra da Guilhotina, nem sequer Erva Daninha O que liá de abominável na pena de morte não é a pena, que faz do recon hecim ento pó stum o de eventual erro judiciário apenas o fundam en to cínico de cínica reabilitaçã o moral. É a m orte, ela m esma. Tanto tem as mãos sujas de sangue quem matou contra a Lei como quem matou pela Lei. P. a Morte não tem (como se pensa) qualquer pro priedade seletiva n a purificação desta ou d aquela mão . Não deterg e esta e não deterge aquela. Não matarás-, ord em violada pelo assassino e pelos qu e se tornaram assassinos do a ssassino - o acusador, o juiz, o verdu go. Assassino : eis uma palavra de maldição que não faz distinção entre maLditos. O erro d e um a Sociedad e, q ue a soberba levou a ig no rar a hipótese de recon hec er o erro judiciário, está em não ver que a arrogância é um erro incorrigível. Ao pé do patíbulo, a vítima do erro judiciário diz àquele cjue a vai matar, protestand o c um prir ordens: “a partir de hoje, n ão se trata mais de saber de quem viria o perdão que me negaram, mas de rezares a Quem competirá um dia dá-lo a ti.” Apenas um a sensibilidade incompreensivelmente seletiva não tem olhos para ver q ue, na lei do olho po r olho, far-se-á em no m e d o primeiro olho exatamente aquilo de que se acusa o dono do segundo. Sem embargo, certo s casos há em que esque cer rapidam ente da vítima é tão ou ainda mais m on struo so que o próprio homicídio. De m odo que a única forma de conservar a lembrança da vítima é esquecer o assassino por bom te m po atrás das grades. E o laxista nisso tudo? Bem, aqui também e coerentem ente, ele personifica a moral da ambi güidade: não tendo de rram ad o um a só lágrima pela m orte da vítima, ele as verte tod as na defesa da vida do autor da m orte. No Brasil, não contente co m a inexistência da pena de m orte e da prisão perpétu a (CF, art. 5o, XLVII, a e b), deixando bem patente que não se ho rroriz ou com o crime, em presta todas as suas energ ias na execração da Lei dos Crimes Hed ion do s, horrorizado (?!) com a idéia de que o au tor
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do homicídio qualificado d eva cum prir sua p ena integralmente em regi me fechado. Está visto que ele, o laxista, negará tenha sido menor o seu horror pre té rito ao crim e do que seu horror atu al à pena. Mas não con seguirá indicar, co ncre tam ente, como , quan do, on de , manifestou o seu horro r ao crime. Logo ele qu e sabe como ninguém trom be tear o seu h orror à pena. Finalmente, três notas curiosas e uma pergunta abrupta: a) terá sido po r espa ntoso ato falb o que a edição de legislação comple mentar ao Código Penal, sob a responsabilidade dc respeitável edito ra, separou no índice temático Crimes He diond os e Direitos Huma nos, como a sugerir que os bens jurídicos atingidos por aqueles com estes não se confundem ? b) p or via de regra , quem ab omina a p en a de m orte vê co m boin olh os a ple na legalização do aborto, co ncilian do o inconciliável co m esta péro la de farisaismo: “não se deve confundir uma vida ainda a prosseguir como vida com uma vida ainda por ser vivida, ou seja, assim como nem toda morte é m orte assim tam bém nem to da vida é vida, não está bem claro?” Claríssimo. Porém , n ão ficou bem claro po r qu e u m a vida tem o direito de c on tin ua r a ser vida e ou tra vida n ão tem o dire ito d e vir a ser vivida. c) os movim entos feministas, sempre pro nto s a papaga iar o abortismo, não têm n ada a dizer sobre a prop osta de abran dam ento da punição do es tup ro (projeto de reforma da parte geral do Código Penal)? d) se o cárcere é um túmulo em vida, na retórica laxista, quem fará o milagre de abrir o túmulo para a vítima, devolvendo-a à Vida, como à Vida se devolve o homicida, abrindo-se-lhe o cárcere? Se a du ração das pen as fosse diretamente p rop orcio nal à hedionde z do crime, ningu ém pen saria em guilhotina. Muito m eno s em linchamento. A matriz dessas idéias macabras é a constatação de que o Direito Penal des falece, alarga ndo benefícios para m uito além das fronteiras de eqüitativa misericórdia e equ ilibra da política criminal.
Claro como a Luz do D ia De tempos em tempos, um scholar vem (ios Estados Unidos com a missão dc ensinar os brasileiros como devem (ou não devem) fazer isto ou aquilo, como devem (ou não devem) atuar aqui e ali. abrir-lhes os olhos para as verdades mais simples, destapar-lhes os ouvidos para as regras mais elemen tares d e bom comportamento. Dentre os missionários de última geração, estava o advogado Roben Van lierop. presidente d o Conselho de Relações internacionais da Ordem dos Advogados dos Estados Unidos, que para esies tristes trópicos sc des locou com o prop ósito d e orientar os nativos em materia de direitos hu manos. Pois bem. o melhor legado dc sua passagem foi. indiscutivelmente, entrevista concedida ao Jornal chi Tarde (2-í dc ju nho dc 2001 ), na qual o ilustre visitante, com admirável objetividade, impressionante destemor c notável coerência, desmascara essa idéia tola de que xs organizações autodesignadas de direitos humanos não se solidarizam com as vítimas, somente com seus algozes, o s bandidos JT: “As vítimas de crimes violentos dizem que nunca recebem a visita de u m representante das organizações de direitos h u manos. Por quê? V a n Li e r o p : 'A Justiça não pode ser vista com o um caso particular Náo qu ero p arecer absoluto, mas a visão deve ser sistemica..." Em que pese à clareza da resposta e malgrado seja pouco razoável conjeturar que um missionário tergiverse, o mal doso re pórter voltou à carga. JT: "Desculpe insistir, mas por que ativistas dc direitos huma nos não prestam solidariedade a uma família brutalizada por ladrões, mas comparecem sempre cm cadeias onde estejam ocorrendo rebeliões?" (obscururn pe r obscurius...) Van Liir o p: “Em uma rebelião, O Estado pode negar direitos humanos fundamentais aos prisioneiros. É preciso entender que a rnaior ameaça à sociedade c o pode r do Estado" (Há uma som bra de anarquismo nessa posição? Deixemos para lá - honní soil qu i m al v pense). "Em outro caso, no exemplo dc urna
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família refém (...) as pessoas não podem entrar na casa ata cada pelos ladrões Fisse c um trabalho exclusivo da polícia". Pronto. Após essas luminosas observações, que ninguém mais capcio samente insista em perguntar por que “as vítimas de crimes violen tos d i zem que nun ca receberam a visita d e um representante das organ izações de direitos hum anos”. Já se sabe. agon i, que os autod eno m inad os ativistas d e direitos hum a nos (qu em com eles não militar om bro a om bro é um inimigo d os direi tos h um anos) têm a precipua m issão d e visitar penitenciárias sob m otim (situação em tud o e por tudo propícia ã visitação pública, co m o q ualquer estú pid o p o d e ver), ao passo qu e prestar solidariedade ' a um a família brutalizada por ladrões . está bem claro, “é u m trabalho exelusivo da p o lícia”. Definitivam ente.
Tenipus E d a x R e ru m Meditem sobre essa verdade os que se julgam dispensados de justificar seus títulos e brasões, sim plesm ente porque suas posições obedecem “às diretrizes do direito penal moderno". Esse direito penal m oderno não será moderno in aetemum . A modernidade só hoje é modernidade. Cedo, talvez mais cedo do que imaginam, o seu direito penal envelhe cerá. Virá o pós-moderno, quando (alguns psicópatas anunciam esses tem pos) a lobotomia a laser, a castração química, a intervenção genética, com grande alívio orçamentário, trarão a tão esperada abolição da prisão. Nessa hora, o que farão os modernos? Aderirão ao pós-moderno, eia bora ndo fu ndam enta ção humanística para tais métodos? Ou recuarão ao hoje execrado conservadorismo e defenderão a prisão com o um mal me nor? Uma coisa é certa: essa hora chegando, terão que aposentar a catatonía do direito penal moderno e terão que começar a pensar.
A Velha Tesoura do Pobre Alfaiate Qualquer imbecil percebe que furtar um alfinete não tem significação jurídico-penal. Sem embargo, não poucos imbecis escrevem tratados para demonstrar essa verdade apodíctica. No fundo, nem são tão imbecis as sim. O que eles pre tend em é transformar essa bagatela em princípio, indo d o alfinete à agulha, desta ao dedal, deste à linha, da linlia à tesoura, para finalmente abarcar toda a caixa de costura e, com isso, provar que o furto não 6 condenável. O chamado princípio da insignificância só em circunstancia s extre mas deixa de ser uma insignificância de princípio. Por via de regra, pretende-se com este divertimento teorético, su postam ente magnàn im o e moderno (para certos esnobes, tudo o que não coincide com suas fantasias laxistas pertence à Idade da Pedra; eles, e mais ninguém, rep resentam a mod ernidade, a amplitude de vi são, a largueza de es pírito, a nobre za de coração; ele s definitivamente têm uma auto-estima hipertrofiada), pretende-se com o princíp io da insignificância e statuir um a carta de indenidad e para o ladrão mode rado, pouco ambicioso: ele pode furtar quantas vezes quiser, ainda que m uito se ressintam d o desfalque patrimonial os sujeitos passivos; não haverá conseqüências pe nalm ente relevantes, se furtar comedidam ente. Isso, em última análise, estabelece como propo sição incontrastável que o preceito m ora l subjacente à norma - não furtará sl - é relativo ao valor da coisa subtraída. Ou seja, a ênfase do advérbio de negação é diretamente proporcional ao valor da coisa, de tal modo que, nesse im perativo categó rico, o adjunto é principal e o verbo é secundário. Segue-se, como corolário irrecusável, que nem sem pre será imoral sub trair coisa alheia móvel. Portanto, não mais caberá admoestar os nossos filhos, quando deita rem a mão sobre o brinquedo (pouco valioso) do amigo. Pois se não é imoral! Nem se admitirá que os mestres recriminem o aluno, que subtrair o lápis do’colega. Pois se não é imoral! Acha-se implantada um a nova orde m de valores, a moderna axiologia: comerás com moderação! beberás com moderação! e furtarás com mode ração!
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Vo'.ney C orrea Le.le de M o ra es Jr.
Part* P im eli
Dr mais a mais, a vcilia tesoura de que se ve despojada urna pobre costureira será, talvez, um objeto de pequeño valor (= conduta atípica, impunidade garantida), mas sua reposição representará um dispendio imprevisto e do lor os o para o bolso vazio da vítima; o ve lho alie uè subtra íd o a um pobre borracheiro de periferia será, talvez, um objeto de pe q ue no valor (= co n d u ta atípica, impunidade garantida), mas sua reposição...; a verruma, o martelo, o s errote do pobre carpinteiro serão, talvez, obje tos de peq ueno valor, de m od o que o gatuno, na óptica do m o dern o direito penal, nenhuma reprovação merecerá, conquanto a reposição das ferra mentas importe num gasto que a vítima proverá a duras p e n a s ; assim, também, o tênis surrado do office-boy. Portanto, a regra dê ouro dos que professam a Teoria da Insignificância é furtar tudo de to do s quantos tenham pouco, perdendo de vista que coisa insignificante para o ladrão pode ser muito significativa para a vítima. Curioso e repugnante paradoxo: essa turma da bagatela, da insignifi cância, essa malta d o Dir eito Penal sem metafísica c sem Ética, p reocu pa se em afetar dep lorativa solidariedade aos miseráveis; no en tanto, p rocla ma ser insignificante e penalm ente irrelevante o furto de que os miserá veis são vítimas. Sim. porque quem mais além dos miseráveis possui coi sas insignificantes? Essa arenga niilista do Direito Penal m ín im o náo raro conduz ao amoralismo m á x im o Sobre o tema, a 7* Câmara do seguintes proposições:
Tacium-SP já
teve ocasião de assentar as
A teo ria d a in sig n if icân cia c. ao fim e ao cabo. a insignificância d a te oria. É petição de princípio
Deveras, a coisa é sempre insignificante para quem a furta, mas signifi cativa para quem dela sc vê despojado. Ora. sendo impossível desconsiderar a relatividade do ponto-de-vista, ou d o sujeito ativo ou d o sujeito passivo - a demonstração da insignifi cân cia esbarra em dificuldade lógica intransponível e inconiom ável com o provar que um a coisa c insignificante sc. por ou tro ângulo, ela c sig n if i c a iira' O p on to essencial está em que a propriedade - nada importando sc de coisas insignificantes ou significativas - é bem tutelado pela Declaração
CfiTìfl e Castigo: H*S*,6rr. Po vuc*rmr*e r « y r o U »
!: be ni verda de qu e na Sum a Teológica o tófx>s rccebe u esta formulação “O que é pouoo , aprccnde-o a razão quasc como sc fosse nada Por isso. náo con sider am os dano aquilo que sofremos relativamente a coisas pequenas. Quem sc em possa d c uma coisa de po uco valor pode pre sumir q ue náo age contra a vontade d o d on o **' O qu e vem a provar que. algumas vezes, ate m esmo o que dizem os Santos é para ser assimilado cu m g ran o sali s. Realmente: a) que senso de eqüidade pode haver em infligir ao suieito passivo um agravamento de seu prejuízo, ob rigin do -o a dispe ndio na reposição de coisa que ao ladráo mais não custou que o desrespeito ao próximo? b) que se nso de lógica pode haver cm considerar se m valor coisa q ue ao ladrão pareceu ter alg u m , haja vista que a co biç ou e sobre cia estend eu a mão? c) a presunção dc consensualidade é obviamente ju r is ta n tu m , cedendo ã prova de qu e era vontade do do no con servar a coisa, malgrado o seu p eq u en o valor, po rque lhe era útil. Nessa matéria, a regra há dc ser, portanto: Na aferição do relevo penal da subtração dc coisa alheia móvel, a no ção dc insignificância tem p ou co a ver com o valor intrínseco do objeto, ligando-se substancialmente ã idéia de utilidade para o sujeito passivo. Dessartc. se co n sid e ra d a a ordem n a tu ra l d a s cois as, demonstrado for que a res representava um bem ú til (no mais am plo sentido dc serventia: do emprego profissional ú fruição hedonista) para o dono. razoável não sera reputá-la insignificante, porque bagatela não c aquilo que sc presta significativamente a uma finalidade lícita qualquer A fo rtio ri, será des propo sitado ch/er que o sujeito passivo ná o experim entou prejuízo, quan do . na verda de, se viu constrangido a disp èn dio para substituir a coisa em sua funçã o utilitarista. Por fim nã o está con for m e às regras da Boa Razão c do B om S en so equiparar quem trabalhou h one stam ente para ter a coisa ou d e algum m od o fez por mcrcté-la. a qu em achou mais côm od o obtê-la furtivamente, á custa d o suor alheio
1 Apud V >tr Ricardo. Lnquiridion de Lugares Penais (parte geral) na Suma Teològica dc Santo Tomas dc Aqumo In L> Ricardo (org). TradiçAo, Revolução v Pós Modernidade Campinas Millenium Editora p 398.
A Raiz e a Seiva "... a cr is ta ndade tem regido a cu ltura ocid enta l prati ca m en te des de o in ício de su a existência, não apenas orie nta n do seu im pulso esp iritual p o r do is milên ios, m as ta m bém influenciando sua evolução filosófica e científica por todo o Renascimento e o Iluminismo. Até boje, de man eira s menos evidentes, mas não menos significativas, a visão de mundo cristã continua a afetar - ela realmente permeia - a psi que cu ltura l do Ocidente mesmo em seus aspectos aparen temen te leigos". Pichará. A Epopéia do Pensamento Ocidental. R c t r a n d Brasil, 1999. p. 111). (T a
s n a s
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“A pen as nu ma com unid ade suficientemente homogênea, em que existe um consenso suficiente sobre o que é razoável ou áesarra zo ado, é que pode funcionar de modo sa tisf ató rio um sistema de direito democrático (...) Um consenso assim será o resu ltado de um longo processo ed uca tivo , ta l como se re aliza numa comunid ad e com um pa ssado comum , aspir a ções e valore s comuns, arra igad os numa mesma tr adição re ligiosa ou ideológica (...) Daí resulta que, apesar do parecer de ce rtos positiv ista s, preo cupações ideo lógica s, de ord em moral, religiosa ou po lítica , não podem ser alheias ao direito , pois exercem gr ande influência sobre a efetivi da de do sistem a e sobre a maneira pela q ual as regras dc direito são in terpreta das e aplicad as. " (P k k k l w a n , ChaVm. Ética eD irei to Martins Fontes, 1996. p. 404,
405 e 427).
Um dos autores deste trabalho (VCM) é moderadamente cético e agnóstico (entenda-se isso como a cada um aprouver). Não obstante, tem bem presente no espírito a convicção de que a cultura d e sua sociedade é historicamente permeada pelos postulados do cristianismo. Defluentemente, tem n oção perspicua e segura de qu e se enraizam no Decàlogo e no Levítico os preceitos éticos subjacentes às normas penais v.g. “Não matarás"(Exodus 20,13), sob “Matar alguém”; "Não roubarás” (Ex 20,15), sob “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, me diante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, po r q ual quer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”; “Não cobiçarás (...) coisa alguma que p ertença a teu próximo” (Ex 20, 17), sob “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”, como, ainda, sob as figuras, entre outras: da extorsão, da extorsão mediante seqüestro, da alteração de limi-
CrimeeCastigo:
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ReflexõesPoliticamenteIncorretas
tes, da usurpação de águas, do esbulho possessòrio, da apropriação indébita etc. (fonte:/! Bíblia de Je rusalém, Pauhis). Virtualmente, todos os preceitos éticos, cuja violação legitima a im posição das pe nas , irradiam-se da Regra de Ouro: ‘Amarás o teu próximo como a ti mesmo” (Le v í t l c o 19,18). Deveras, a regra “Que o respeito ao teu próximo seja para ti tão impor tante q uanto o respeito que deves a ti pròprie)”, um adas inúmeras ramifi cações da Regra de Ouro, perpassa, exemplificativamente, o capítulo dos crimes contra a Honra. Por que razão se reveste a Honra da dignidade de Direito Fundamental (Constituição Federal, art. 5o, X, e Convenção Ame ricana sobre Direitos Humanos, Parle I, Capítulo II, Artigo 11, T)? De onde vem essa idéia? Não é difícil identificar sua origem nas prescrições morais enunciadas nos Testamentos, Velho e Novo. Ela é um reflexo muito nítido da Regra de Ouro: “Porque deves amar o teu próximo como a ti mes mo, não o caluniarás, não o difamarás, não o inju riarás, na exata medida em que teu respeito pró prio ressentiria a calúnia, a difamação, a injúria de que fosses alvo.”1 Por igual, a idéia de que “a casa é asilo inviolável do indivíduo”, —vale dizer, um dos direitos humanos básicos (CF, art. 5o, XI, Pacto de São José, ■Artigo 11,2) - é claríssimo subproduto da Regra de Ouro: “Porque eleves amar o teu próximo como a ti mes mo, não violarás o seu domicílio, como não desejarias que por ele fosse o teu violado”. Por que tanto repugnam à nossa sensibilidade moral o impedimento ou perturbação de cerimônia fun erá ria , a violação ou pro fanaç ão de sepultura , o vilipèndio a cadáver , até o ponto de assumirem relevo pe nal, levando-nos a definir normativamente tais condutas como Crimes Contra o Respeito aos Mortosi Evidentemente, porque integra nosso patrimônio axiológico a idéia de que o amor a outrem , enquanto vivo, estende-se aos ritos de passagem ao mund o dos mortos, pela simples mas definitiva razão de que nossa cultura judaico-cristã os vê, a eles, os mor tos, como aqueles que não serão abandonados no Xeol, pois Deus lhes ensin ará “o caminho da vida, cheio de alegrias” em sua prese nça e 1 Sobre o tema, v e j a - s e, p o r to d o s , Imago, 1994. p . 25, passim.
N e u s n e r ,
Jacob. Um Rabino Conversa com Jesus.
Volr.c-y C o r r ê a L e t t e o e M o r a e s J r . I*y!«Prm*ra
"delícias" à sua "direita, perpetuamente" (Salmos. 16, 10, 11), resgatará suas vicias "das garnis do Xeol" (vSI 49, 16), Içvanta-los-á do pó (Jó. 19. 25, 26), abrirá seus túmulos c soprará sobre seus "ossos para que vivam". (re)cobcrtos de carne e (rc)vestidos de prie (Ezequiel. 5‘7), fa-los-á ‘ res surgir para uma vida eterna " (2 Macabeus 7,9). no últim o julgamento conceder-lhes-á como herança o Reino preparado para os justos “desde a fun dação d o m undo" (Mateus 25, 34), tal como anunciado pelos Apóstolos (Atos 4, 1, 2; 17; 2 Corintios 5; Romanos 8, 11). Os cristãos estão ad ven idos de que, para ter a vida eterna, devem guar dar os mandamentos: “Não matarás, não adulterarás, não roubarás, náo levantarás falso testemunho; honra pai e mãe. e amarás o teu próximo como a ti mesmo" (Mt 19. 16-22). Caminhos da vida eterna! A quintessência, por cons egu inte, do universo axio lógico d e uma socie dade cristã.
De forma que punir com desproporcional indulgência a violação desses preceitos - substrato implicite» das normas tipificadoras - não caracteriza simples agressão ao senso de medida no ajustamento da punição ã gravi dade do crime, mas incompreensível c sacrílega abominação daquelas ve neráveis c apodícticas prescrições éticas, preservadas até mesmo no quadrante lateo dc nossa cultura Aliás, qual o significado dc gravidade, na avaliação repressiva? Sob o prisma de quais princípios conclui-se que este crime e de pequena gravi dade. aqucloutro é de m édia gravidade e. por fim. um terceiro c de máxi m a gravidade? Qual o referend ai axiológico, axiomático, dogmático, par 2 determ inar o grau de gravidade de um delito? Onde m ais seria poss ível buscar respostas para ess as interro gaçõe s, se porventura não tivéssem os b em claro na mente que o en un ciad o típico c apen as a face visível d o pr ece ito étic o subjacente?
Mede-se o grau do desvalor ético dc um crime pelo grau de proximida de entre o preceito vulnerado c os ditames de nossa consciência cultural, modelada pelos valores cristãos. Nessas condições, dizer que é intuitiva a razão por que classificamos na categoria de maxima gravidade o matar alguém é dizer nada. I um subterfugio H dizer que é um imperativo categórico c petição dc princí pio por q ue é um imperativo categórico? I de máxima gravidade ipso facto, acarreta severa pu niç ão - porque expressa o mandamento "não matarás".
Crime e Castigo: ________ H<-lo
Po Ií c í t w » ircc
Sem atenção ao substrato ético, não seria relativa, mas aleatória, a quantificação punitiva dos delitos, imersos nas brumas dc uma gravidade indistinta c indistinguível. Desprezadas a perspectiva c a dimensão ética do fenòmeno transgressivo, o princípio da proporcionalidade cominativa resulta funcional mente inoperante, estéril, inócuo Mais além perde sua ratio essendi. Sem consideração ao valor ético subjacente, náo há como ponderar o desvaler correlativo cia cond uta típica, sem conhecer o peso relativo desse desvalor. ignorar-se-á a extensão da gravidade do crime; sem este dado, o quantum punitivo rcvelar-se-á insuscetível de mensuração. Por que esta e não aquela pena para tal crime, se náo puderm os dizer que é esta (severa ou bran da) e não aquela (branda ou severa) em função da (maior ou menor) sacralidade moral do preceito c conseqüente gravi dade da conduta punível? A margem, convém lembrar que é inteiram ente impróprio dizer, como lamentavelmente amiúde se diz. que o agente “infringiu o crime do art x”. Na realidade, o agente cometeu o crime definido no artigo tal, porque infringiu o preceito ético subjacente àquela definição. A conduta é transgressiva não porque secundariamente amoldada à definição típica c. sim. porque primariamente referida ao preceito ético transgredido Os laxistas fogem ao reconhecimento da eticidade fundamental da nor ma penal como o diabo foge da cruz Entende-se, tudo aí é bem transparen te aceitarem que o não roubarás" explica e legitima a punição do roubar levá-los-ia a um impasse terrível, a um asfixiante beco-sem-saída - se o ‘‘não roubarás" espelha um dos mandamentos inspiradores de nossa cultura, o roubar tem uma carga expressiva de desvalia; se o desvalor é profundo, o roubar c crime de intensa gravidade, se é crime de in tensa gravidade, a correspondente pena, obviamente, náo poderá ser de escassa severidade. Dc modo que. estabelecida a premissa ética, os corolários tolherão obriga toriam ente os impulsos laxistas. Logo, para o laxismo, carece pôr em ques tão, à partida, o alicerce ético do sistema penal: tautologicamente, crime seria crime por objctividade e construção normativas, náo por qualquer outra razão menos positiva, de maneira que seria razoável pu nir o roubo - já agora qu ím icam ente isen to cia no ção dc gravidade com penas ressociaiizadoramente suaves IX- resto, nem seria correto falar em punir Suposto que a única virtude da pena c a (re)educatrva e suposto que pena longa não (re)educa. não sc trataria de estabelecer a duração do processo de (re)educaçáo segundo o desvalor etico (o q u eé isso') envolvido (onde?), u»2s segundo prognóstico de recuperação formulado poi equipe intcrdisdpiinar. sem ingerência jurisdicional. está visto.
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Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.
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Parte Primeira
mais: bem pesadas as coisas e bem feitas as contas, a proposta rcssocializadora, ela própria, corporificaría uma solução humanista às avessas: sc o agente não ofendeu determinado princípio ético, é em tudo e por tudo despropositado considerá-lo não-adaplado às normas de convivên cia social. Despojado de conteúdo ético o Direito Penal, o (falso) humanismo ressocializador revela-se, ao fim e ao cabo, uma cruel forma de pragmatismo: muito embora não se dera reputar moralmente nos antípodas da solidarieda de comunitária o autor de fato típico grave, ele deve ser segregado, por mera conveniência, a p retexto de escopo re-integrante. Nesse caso, - afastada qualquer consideração de ordem moral - , a con veniência será o árbitro da segregação (re)socializadora e tanto servirá para aconselhar um encarceramento meteórico quanto para recom endar a prisão perpétua, to rn ando mera superfetação o balizam ento dos limites punitivos. H um anis m o de Conveniência-, o idealismo - quem diria? - foi morar num a régua de cálculo. Para o esforço heurístico de vinculação etiológica do Direito Penal à Ética, este argumento a fortiori, todas as atividades profissionais estão submetidas a regras deontológicas (v.g ., o Código de Ética dos Advoga dos) . Ora bem, se o direito disciplinar é governado p or um sistema moral, com maior força de com preensão o Direito Penal será a expressão de m an damentos éticos, em sua maior pane de cunho religioso. Refutá-lo será tentar negar, debalde, que as definições típicas enunciadas nos artigos 121 e 157 do Código Penal brasileiro trazem, por baixo de sua superfície literal, os mandamentos “não matarás” e “não roubarás”. Quem nisso insiste não tem am or à Verdade.
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“Sempre houve gente para dizer que a moral não existia e, com isso, justificar sua imoralidade. Os maus nunca são suficientemente maus para não buscar justificativas e, assim, prestar à virtude a home nagem da sua denegação. Coatra isso, um só ho mem de bem basta para restabelecer a evidência do seu valor. A raridade deles não é tamanha que se possa fazer como se não existissem”.2
O Trapezio Voador e o Salto no Vacuo T eó rico A esta altura, você deve estar curioso po r conhecer os fundam entos objetivos do autodefinido direito penal moderno. Sucede que isso é impossível. Porque o Direito Penal dito modern não é alguma coisa que é, senão alguma coisa que náo é. Ele se define p()' náo se r o que o direito penal tem sido na dogmatização ainda palpitar»^ afasta-se da escola clássica, censura a teoria da prevenção geral négatif’ repudia as idéias de retribuição e desvalor ético, põe ein dúvida o livr(,’ arbítrio, insinua alguma simpatia por um tardio positivismo sociológico por aí vai, contestando isso e negan do aquilo, sem pôr nad a no lug5f Contenta-se em afirmar cjue não é parente de fulano, sicrano e beltranrj sem que lhe pareça necessário declinar a própria identidade. Adema¡s’ como sua única preocupação é não parecer antigo para parece r m o d e r ^ tud o que lhe cumpre fazer consiste em afirmar, sem obrigação d e coertr| cia, que isto está errado porque já foi dito e aquilo também está erraç^ porq ue já foi pensado. Ele vai e vem, vai e vem, com o um jovem ousado no trap éz io voadQf (Saroyan). Por fim, quando, cessado o rufar dos tambores, brilhantes t|ç em oção os o lho s da distinta platéia, sus pen sa a geral respiração, 5 trapezista salta... ele salta para o mais impressionante vazio teóric o que, história da dogmática-penal jamais registrou. Quiçá, um texto escolhido ao acaso possa ilustrar com mais colori^ esse vaivém, vaivém, com o salto final. Tomemos, sem o mais remoto vj^ lumbre de desrespeito, a magnífica obra de consagrado penalista luso, 0 professor German o Marques da Silva:1 ‘As doutrinas da prevenção pelo melhoramento do delinqüente, pela emenda, são as mais antigas. Fru to de uma concepção espiritualista do homem as sente no livre-arbítrio, desenvolvem uma antiga ilu são repressiva: a idéia da poen a medicinalis (...) segundo a qual os delinqüentes podem ser não só castigados, mas também coagidos pelo Estado a cor rigirem-se” (p. 52). Ilusã o repressiva. E o trapézio vai... 1
G e r m a n o M a r qu e s d a . I n t ro d u ç ã o e T e o ri a P o r t u g u ê s , Parle Geral, Editorial Verbo, v. I, 1997. S il v a ,
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Lei Penal.
In:
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Volney Corrêa Leito tie Moraes Jr. Pnmóra
Calha bem , n o emanto, advertir que “qu an do o Estado íalha no excrcicio dc sua funções (le repressão penal e de prevenção da criminalidade" tende “a renascer a ‘justiça privada’, individuai ou organizada, com todos os perigos de excessos e perturbação da paz individual c coletiva, coin todos os riscos de novos atos dc violência criminal" (p. ï6). Na realidade, "a doutrina é concorde em que a pena criminal tem natureza repressiva" (p. 66). nem se haverá de pô r dc lado a convicção de que a socied ade democraticamente figurada náo pod e permitir-se, pelo menos no estádio atual dc desenvolvim ento, a renúncia à repressão penal" (p 19). Repressão penal. F. o trapézio vem .. 1: o livre-arbítrio, essa base de antiga concepção espiritualista do bornent, conta ou náo conta? Sc conta po uco ou nada no comet imeneo do crime, curiosam ente vem a contar muito quand o o sujeito de réu se trans forma em condenado, porque, em última instância, há um diretto à liber dade de continuar criminoso: “o tratamento pe nal voltado para a altera ção coativa da pessoa adulta com Fins de recuperação ou de integração social náo lesa só a dignidade do sujeito tratado, mas também um dos fundamentos do estad o dc direito democrático. Na medida cm que alcan çável, o fim de correção coativa da pessoa é uma finalidade moralmente inaceitável como justificação externa da pena, violando o p rimeiro direito de cada pessoa, qu e é a liberdade dc ser ele p róprio e de prosseguir sendo como é" (p. 56). Entenda-se bem: a integração social é uma finalidade contraposta ã dignid ade do sujeito, uma lesão da sua liberdade m oral (pp. 55-56), porqu e ele pode não a querer, optando po r prosseguir se ndo como é |só por curiosidade recusada a reintegração c esgotada a pena. o sujeito Fica preso, embora sem pena? Ou volta à sociedade, embora sem reintegração?]. A náo-reintegraçào como exercicto do livre-arbítrio. F o trapézio vai.. Contudo, existe o livre-arbítrio, porque a capacidade para o bem e para o mal está em cada um de nós como uma possibilidade que as cir cunstâncias estimulam" (p. 57). [estimulam, mas náo determinam, im põem . obrigam, no sentido fatalista e mecanicista d o processo, ora. deci dir-se po r esta ou po r aquela possibilidade é exercer vontade livre e con s ciente]. Sim, po rq ue "a culpa pressupõe a consciênt ia ética, isto c. a capa cidade prática da pessoa dc dom inare dirigiros próprios impulsos psíqui cos e dc se r motivado por valores e a liberdade de agir cm conformidade, sem admissão das quais náo sc respeita a pessoa nem sc entende o seu direito á liberdade (p. 81) Afinal, ninguém, mim sistema penal demo critico, è qualificado como delin qüente por ter certas qualidades ou defei tos seg undo os critérios sociais dominantes. O homem é delinquente por
Cnrrî«eCastigo:
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Réte. i « Poiilcarvjn» Irtcor-aus
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haver agido, violando o dever d e náo agir, 011 omitindo o cump rimento rie um dever jurídico dc agir, por própria opção, com consciencia c vontade dc desob ed ecer à lei" (p.82). Opção , consciência e vontade, h o trapé zio vem. Mais ainda: “a reintegração social do delinqüente através do cumpri mento de uma pen a pressupõe a capacidade dc distinguir c de se determi nar cm função dos imperativos jurídicos” (p. 83) (perfeito! até mesmo a eficácia da pedagogia ressocializadora subordina-se à presença do discernim ento moral, porque se o con denado náo tem consciência de que se acha (des)integrado, ele obviamente não sc (re)integra; ora, bem feitas as contas, isso tudo n ão provém da que la boa, sadia e antiga “concepção espiritualista do boniem assefite no livre-arbitrio”'t ] Capacidade d e distinguir e de se determ inar E o trapézio vai E não se pode nem se deve relegar ao oblívio que "o principio da cu lpa bilidade no Direito Penal c manifestação de princípios morais elem entares que se mantêm vivos na consciência popular A idéia da responsabilidade do sujeito adulto e mentalmente são c uma realidade inquestionável da nossa consciência social e moral” (p. 83/4). A verdade e que o sentimento de liberdade d c decisão e a consciência da responsabilidade pelos próprios atos está insita no foro interno de cada pessoa e, por isso, o com preendem todos, qu ando são responsabilizados com base no princípio da culpabilida de (p 84). (só por curiosidade: a que sen e toda essa construção teórica, se a hberdadc de decisão que levou ao crime não deve implicar lima ilusão repressiva de caráter emendador, isto é, a ilusão de que o fim de provocar o arrependimento, a emenda, é o verdadeiro fund am ento do direito de punir (p 53)? De fato, sem o arrependim ento dc ter sido mal empregada a liberdade de decisão entre o bem e o nu il que está em cada um dc nós, salta aos ollios que o condenado não se ressocializa. quero dizer, não se determina a orientar para a alternativa solidariamente adequada e social mente conveniente a sua liberdade de decisão). Princípios morais elementares Consciência moral. E o trapézio vem... Todavia, qu e ninguém se iluda com o alcance da conexão en tre cons ciência m ora l c idéia da responsabilidade, porque, apesar dc todo esse discurso sobre princípios morais elem entares, adverte-se que o “direito penal é e nte ndido |x>r muitos com o corresp ondendo ao minimo ético indispensável á vida em comunidade e nesta perspectiva estaria subordin a do ¿1 moral social, perdendo conseqüentemente autonomia. Na verdade, porém, o direito penal não visa ob te r a conformidade dos comportamen tos hum ano s com quaisquer imperativos mor ns, mas tão-só a sua co nfor mação com os imperativos jurídicos que sáo determinados em razão da
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sua utilidade social e não p ara formar ou reforçar a consciência moral das pessoas” (p. 74) [só por curiosidade: quando, mais adiante, o em in ente professor faz alusão a valores subjacentes (p. 75), não estaria admitindo que os imperativos jurídicos são imperativos categóricos, significando dizer que têm conteúdo ético?]. Não subordinação à moral. E o trapézio vai... “A autono m ia do direito e da moral não desconhece, porém, qu e q u an to mais estreita é a aproximação entre as normas penais e as normas ético-sociais tanto mais amplas são as possibilidades de aquelas serem respeitadas nem que o sistema penal que esteja em manifesta contradição com os valores éticos comunitários tem menos possibilidades de fazer respeitar as suas no nnas” (p. 74), até porque, como ressaltava Moneada: ‘"Ninguém duvidará, por certo, de que é, antes de tudo, à Moral que o direito vai busca r o princípio de sua própria obrigatoriedade".2"O direito tem de se naturalizar primeiramente cidadão da república da Ética, se quiser conseguir aquele mínimo d e validade c eficácia que lhe são neces sárias para socialmente cumprir a sua missão.” O Direito é um cidadão d a república da Ética. E o trapézio vem... De o utra parte, importa salientar que o arrependimento (ou a emen da) integra o rcceituário de ultrapassadas doutrinas da retribuição (d o u trinas correcionistas ), que “assentam no pressuposto do desvalor mctajurídico dos comportamentos violadores do preceito penal” (p. 47) (fica no ar qualquer possível indagação sobre a definição ontològica do preceito p enal, uma vez que moral (mctajurídico) não é], “Estas teorias concebem a pen a como fim em si mesm o, isto é, como castigo, compensa ção , reparação ou retribuição do mal do crime, justificada pelo seu valor axiológico intrínseco indepe ndente da utilidade que pode resultar da p u nição. A pena é reação ao mal do crime, sem qualquer objetivo direto; pune-se quia pec catum est, porque a pena é justa em si” (p. 47-48). Portanto, é um a velharia punir-se quia pecca tum est. E o trapézio va i... Contudo, deve admitir-se que “a norma penal exprime um juízo de desvalor sobre o fato que descreve e reafirma-o com a punição de quem atue com violação dessa norma” (p. 16) [juízo de desvalor ? Mas, haverá ju ízo de desvalo r que não tenha conteúdo moral, ou seja, metajurídico? Sendo o desvalor o contraposto lógico, o antônimo de valor, que outra substância que não moral pode ter esse juízo? À luz de que critério, senã o de um critério essencialmente ético, será possível valorar a conduta puní-
CrimeeCastigo: ReflexõesPoliticamenieIncorretas
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vel? Como é possível pensar num juízo de desvalor sobre o homicídio, sem pensar num juíz o de valor sobre a proteção da Vida?]. Além disso, sabe-se que “o princípio da proporcionalidade (...) é um princípio geral do Direito que , num sentido muito amplo, preconiza o justo equilíbrio entre os interesses em conflito, obrigando o legislador, os juizes e demais ope radores do direito a ponderar os interesses em conflito para em função dos valores subjacentes e os fins prosseguidos os resolver segu ndo medi da adequada” (p. 75) [valores subjacentes? Trata-se, certamente, queirase ou não, de valores éticos; aliás, o ilustre professor, dissertando sobre a estrutura da nonna penal, explica que ela “é suscetível de um desdobra mento lógico em três proposições ou juízos” e exemplifica com o artigo 131 do Código Penal Português: “(a) matar uma pessoa constitui um mal para a vida em sociedade; (b) não mates outra pessoa; (c) quem matar será pu nido ” (p. 72). Ora, será lícito duvidar que a primeira dessa propo sições é u m juízo substancialmente ético e que a segun da é, com todas as letras, um mandamento ético-religioso?]. Aliás, isso tudo está muito cla ro, sabendo-se que a pena “não pode considerar-se uma medida coativa de valor neutro, mas antes como um juízo de desvalor ético-social e, por tanto, uma censura pública ao autor pelo fato culpavelmente cometido” (P-83). E o trapézio vem... Em lodo caso, “a idéia de pena tem implícita a de castigo, de sofrimen to; punir é sinônimo de castigar, significa infligir um sofrim ento a alguém que é responsável por algo. O castigo penal, a pena, é p or natureza aflitivo na m edida em que comporta censura jurídica, privação de um bem ou de um direito, sujeição a constrangimentos vários por parte do responsável pelo fato ilícito” (p. 62) [castigar , infligir um sofrimento, para quê? Se náo for para conduzir ao abandono d e regras de com portam ento social mente reprováveis (o que é igual a arrepender-se o castigado), para que há de servir o castigo, a intlição de sofrimento ?]. E o trapézio vai... Por outro lado, tenha-se presente que um dos princípios democráticos pelos quais se governa o Direito Penal é o da proporcio nalidade das san ções (p. 58). E o trapézio vem... Com a ressalva de que “a dose aflitiva, a quantidade da pena, não é necessariamente proporcional à gravidade da falta cometida” (p. 63) (seni, então, proporcional a quê? Em outras pala vras, tal proporcionalidade há de consistir no quê?]. E o trapézio vai... De todo modo, ainda que não se considere a gravidade da falta a medida d a proporção, força será convir em que “os meios legais restritivos da liberdade e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, deter
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^0lr2ey_Corrê3_L^o_dcJvl0fa2S_^. Parto Piwn*ra
minada pela gravidade do mal causado e a censurabilidade do seu autor" (p- 76 ).
E o trapèzio vera.,. Sol) o prisma do direito p en al contemporáneo, impòc-sc eliminar o caráter metafisico do dire ito penal, pí)is o que o legitima n ão é a idéia de retribuição, mas a necessid ade dc defesa da sociedade" e isso se faz. atra vés d a proteção de certos ben s jurídicos que o Estado busca preservar através da ameaça penal” (p. 181) Ameaça penal. E o tra pé zio vai.. Muito em bora a eficácia intimidatòria do Direito Penal seja fato “que a ciência ainda não foi capaz d e estabelecer seguram ente” (p. 37) E o trapézio vem... A realidade c que "o Direito Penal deve exercer uma função dc proteção de bens jurídicos, pela intimidação das pessoas propensas ao crime’’ (p. 181 e 182). Pessoas propen sas ao crime. E o trapézio vai... Co nquanto se saiba qu e, "na concepção democrática da sociedade, náo há cidadãos que p or naturez a sejam bons e cidadãos maus náo há cida dãos predestinados à prática dc crimes” (p. 57) (como é possível haver pessoas propensas ao crim e , cuja natureza náo seja má. c um mistério que fica por ser resolvido] E o trapézio vem... "O conceito dc sanção pena l no direito penal m odern o abrange as pe nas e as medidas de segurança. Sendo ambas conseqüência da prática dc um fato objetivamente ilícito, distingucm-sc na medida em que a pena traduz a reação jurídica à culpabilidade do delinquente pelo mal do crime, enquanto a medida dc segurança traduz a reação jurídica à sua perigosidade (p. 63) [m ald o crime? Pode haver conceito mais carregado de metafísica qu e o conceito de mal']. E o trapézio vai... Chegou a hora do salto final. Assentado que m odernamente náo é razoável cultivar ilusão repressiva "com vistas á reeducação c recuperação moral do delinquente- (p 53) e que o tratamento penal voltado para a alteração coativa da pessoa adulta com fins de recuperação ou
Crime e Cas tigo: ________
Rct«>A«s Po*»C4r"«v»* rc o r* ta i
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C astigat R idendo M ores 1.0 Cordeiro e o Lobo1
Era uma vez um lobo sedento. Encontrou um regato cristalino, cujas águas manavam das pedras da montanha. Deu graças a Sao Lupino. Mas havia um problema. Um cartaz à margem do regato continha esta advertência: “Uso Privativo. Carneiros Somente. O infrator Será Punido com Marrada”. 0 lobo pensou em desistir, mas a água era tão límpida... Apelou para o velhíssimo (mas sempre eficiente) expediente de jogar sobre o lombo uma pele de carneiro (nesse caso, de um carneiro que a deixara sobre a grama, enquanto se bronzeava num a área de nudismo das proximidades). Elá estava o lobo com as quatro patas mergulhadas na corrente refres cante, quando surgiu um cordeiro educado de acordo com as mais estritas e apuradas regras de civilidade. E com eçou o indefectível diálogo, com papéis invertidos. Cordeiro: “Não sabe que é falta de educação e de higiene enfiar os pés em água potável?” Ix>bo: “Não tenho culpa. Trouxeram-me más companhias.” Cordeiro: “Que ‘más companhias’, se não vejo mais do que quatro pe ga das na areia da margem?” Lobo: “Pensando bem, foi culpa de meu pai.” Cordeiro: “Ele põe ou punha as patas na água de beber?” Lobo: “Não.” Cordeiro: “Então, que culpa pode ter?” Lobo: “Refletindo melhor, foi culpa de meu avô, culpa dos tios, pri mos e vizinhos, culpa da ...[ele quase se denuncia, falando em alcatéiaj... do rebanho. Eu pessoalmente não tenho culpa.” E a infinita exculpação para trás prosseguiria infinitamente para dian te, passando pelo ancestral comum de homens e lobos, remontando às bactérias do lago primai, e chegaria ao Big Bang, não fosse a providencial intervenção de um policial-carneiro, que a tudo escutava. 1
N e sta f áb u la , a o r d e m d o s ato re s al te r a o p ro d u t o
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“Conversa fiada!” E arrem eteu com a cornada sobre os... bem, digamos, a região pude nd a do lobo. Ganindo (nessas horas, o lobo não uiva, dá ganidos), o lobo fugiu, pro m ete ndo nunca mais poluir regato alheio. Quem sofreu maior prejuízo foi o dono da pele, que agora usa um casaco de poly ester (100%). Moral da estória: o m aior defeito da cultura da desculpa é que ela não tem fim. 2. A D am a C areca no Alto da Torre
A ninguém mais do que ao laxista penal vem a calhar coin máxima perfeição a legenda da teorização paroxística: “Se a realidade não confir ma minha teoria, pior para a realidade”. Certa vez, o boletim editado po r conhecida seita monástico-forense, que reclama o privilégio da fidelidade democrática, malgrado sua intole rância para com os hereges -, trouxe à luz matéria assinada pela mais venerável sacerdotiza da hierarquia laxista. Em seu artigo, essa Filha de Apoio oraculava: - não há quadrilhas rivais de traficantes de drogas nos morros do Rio de Janeiro; - portanto, não há conflitos armados; - na verdade, não há traficantes de entorpecentes, não há crime organizado, não há lei do silêncio, não há limitação ao direito de ir e vir, não há Constrangimentos, restrições, imposições de qualquer espécie sobre a população trabalhadora, naquelas edênicas paragens; - de m odo qu e qualquer pessoa pode a elas ascender sem tem er a descida no interior de urna funerária, como é de con hecimento geral; - tudo o que for dito em con trário não passará de mentirosa propaganda orqu estrada pela Globo, com o escopo de açular a matilha policial contra o povo indefeso. E não houve quem lá fosse para testar o grau de extravagância dessa teoria, que ninguém é besta. Essa teorizadora mora no alto de uma Torre tão alta quanto a de Rapunzel. Com a desvantagem que, sendo careca, nem ao menos pode jogar as tranças para contacto periódico com a realidade. E.’T.: à porta daquela seita, um cético impenitente afixou, madrugada alta, um cartaz com deslavada chacoteação: “Não são todos os que estão (aliás, os nazi-stalinistas pululam), nem estão todos os que são (por aversão
V pln e y C o r r ê a l e t t e d e M o r a es J r.
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p*r.«p«wi à sua intolerância, chauvinismo, xenofobia, dogma tismo estreito gregarismo imbecil, hermetismo cre tino; pela náusea inevitável c¡uc ao estrangeiro cau sa o seu ar superior dc exclusiva bem-aventurança) 3. He Bons e Maus Feijões
Na infancia, vez o u outra acontecia dc ver minha avó a fazer a escolha do s feijões, po nd o de lado os chochos ou caruttcbcnlos , como ela os cha mava. Compadecia-me da sorte dos rejeitados c pedia que fossem poupados da lixeira. Certo dia. minha avó serviu-mc um prato daq ueles feijões, os chochos. de mau aspecto e pior sahor Escusa dizer que não os quis. Ela recolheu o prato sem dizer palavra Eu. po r minha vez, náo demorei para absorver a mud a parábola. Hoje. quando ouço dc cercos humanistas impenetráveis que ladrões violentos náo devem scr recolhidos ao local para eles reseñado na Lei, penso Quem muito se con do er dos feijões rejeitados que os ponha na própria gamela, cm lugar de levá-los á mesa comunitária dos justos e dos hones-
Parte Segunda (sob a responsabilidade d c R i c a r d o D ip , ressalvad as p o n tu a us d ise rg cn cia s de VoLKEVCo m í a Ls t t e o t M o k p x s J r I
D o Fa to Penal* " N e m n a s t u a s o r d e n s r e c o n h e ç o f o rç a q u e a u m m o r ta l p e r m ita violar aquelas não-escritas e intang íveis leis dos d euse s. Es ta s n ã o s ã o d e h oj e, o u d c o n t e m : s ã o d e s e m p r e ; n in g u é m s a b e q u a n d o f or am p r o m u l g a d a s"
(Sóroa.ÈS, Antígona) " A u c u n e l o i n e s t p a r f a it e ; a u c u n e l o i n e s a u r a i t p r é v o i r l es exig enc es concrètes de la vie. (.. ■) Elle con stitue u n prin cip e c o n d u c t e u r d u d r o it , u n e a r ch e . L ' a rc h è d é n o t e le f o n d e , p r o m e t t a n t l ’a ssu ra n c e d e so n d e v e n ir (d e ce t éta t) . O r la lo i p e u t s e r v ir d e g u id e a u j u g e p o u r tr o u v e r le d r o it: E ll e n e p o s e p a s le d ro it, m a is é ta b lit le f o n d e m e n t d e sa rech erche
e St a m a v i o s T z r n a s , C r i m i n o l o g i e d e l ’a c t e e t p h i l o s o p h i e p é n a l e ) . ( X y g i a N h g k k r - D o k m o n ï
Explicação Pré via
A exposição que segue, embora inserida na esfera da vulgarizada tríade fato-valor-norma, pontualiza o tema penal e, na perspectiva metòdica, pretende continuar explanações anteriores na linha de uma refundação do Direito Penal. Em precedentes palestras neste mesm o curso de dou to rado da Faculdade de Direito da Universidade Católica de Buenos Aires, referi-me, como temas básicos, seguidamente, à prudência judiciário-penal (1998), ao princípio da legalidade penal (1999) e à crise do Direito Penal iluminista (2000). Em todas essas ocasiões, sublinhei a necessida de, a meu juízo indeclinável, de refundar o Direito Penal sobre o corp o de doutrina do realismo temperado e do jusnaturalismo tradicional. Assinaladamente, a doutrina do Direito Natural de raízes aristotélicoAnotações de au la proferida, em 5 de setem bro d e 2001, no Sem inário de Filosofia do Direito, presidido por Félix Adolfo famas, com o tema geral "Fato, Valor e N o rm a”, n o c u rso d e d o u to ra d o d a F acu ld ad e d e D ire ito d a Pontifícia U niv ers id a de Católica de Sania María de los Buenos Aires, Argentina.
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Scardo Dip Parte SrçmO*
tomistas, com as exigências fundamentais do realismo ontològico e do realismo gnosiológico. Ainda urna vez. tratando aqui do fa to penal, inclino-me a caminhar, com pequen os passos em bora , na trilha dessa refundação jusnaturalista Estou inteiramente co nve ncido de que, sem a ancoração do Direito Pe nal e da Política Criminal, não será possível suplantar a crise penal de nossos tempos. A recorrência aos princípios penai-iiuministas, menos acaso por suas conc lusocs (muitas delas, de fato. antecipadas pelo pe n sam ento jusnaturalista clássico), revela um contra-se ntido para o Direi to Penal Na óptica realista, o título desta palestra - Do Fato Penal engasta, concorrentem ente, valor e no nna . P.m rápida síntese porque valor não tmais do que bem. c o bem é um transcendental, e a norma, quodammodo. extrai-se do fato e refere-se a ele, recle, cm parte do e ao ente. em parte do c ao bem. § 1 .0 Fato Penal Latlore Sensu Extenso nom ine, fato penal c expressão que se usa. vez por outra - um tanto resistentemente, em bora - , sobretudo para referir o ilícito punível.1 Trata-se de manifesta sinédoqu e. Ao lado de um fato penal constitutivo o ' ilícito penal” (-> § 2) - , não importa se ao modo de pressuposto ou de causa da pena, há uma acepção mais abrangente ; fato penal não é só o que constitui o efeito punitivo, mas é ainda o fato modificativo/ o extíntivo* e o impeditivo.* Também cabe pensar na idéia do fato penal não como a do fato rcfierível á pena (não só já o propriamente punível), mas como a do 1 R ex , Mac-Gioke O de lito é um Jalo castigado, 1-252. Uszi, Von D elito ... è o fa to ao q u a l a ordem jurídica associa apen a como legitima conseqüência ü-262. Manzím PalOS ilícitos. 89: Petboceiu PunibUidade d ofa lo ,15 Baumans lato punti el Cap 2. «Jocheo. Só po de ser pu nid o criminalmente o fa cto descrito. .. f 21-1-1 CP portu gués, art l u ’ Paradig m ático: Cai:nem'tti, 43 ti sqq ' Hex.. As circunstância» atenuante» e agravantes da pena * Pe.\ a mo rte do autor do crime, a anona, o perd io, a prescrição. a reabilitação ' Assim, as imunizaçõ es pe na is precedentes ao ato: v.g . as escusas absolutorias nos crim es patrimo niais (art. 181 CP bras.) Disiinguem-se na linha cam eluttiana, o fa to pena! prin cipal <• as condições (falos acessórios) constitu tivas modificativas c impeditivas repre sentaç ão e requisição para ajuizar a ação penal ingresso do auto» do crime, cm certas hip óteses no território subm etido a dada jurisdição penal, a des istência volu ntá ria , arre pendim ento eficaz, arre p endim ento posterior etc
Crime e Castigo:
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**jffc»ûcs P c iic « r# 'i* ttc or rto s
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fa to da pena ( >§ 3). Isso pôe mais a mostra uma possível consideração axiológica do ilícito punível (—> § 4) com o iato da pena tanto num sentido axiogcnético6 (conclusivo ou determinativo),7 quanto numa direção axio-supressiva. § 2 . 0 Pato Penal: o Externo c o Interno
A amplíssima ideia de fato - explicativamente: aquilo que é ou loi realmente (um ' fato da vida").8 tudo o q ue está na am plitude campal da realidade;4o “experiencial ou experimental, o q ue se manifesta aos senti dos, externos c internos, ou é percebido como realidade interior (= fenó m eno , n o sentido de aquilo que se manifesta')’'1 inclui fatos do mundo exterior, perceptíveis pelos sentidos externos (fatos visíveis, audíveis ou. ao menos. mensuráveis),11e fatos do m und o interior (p.ex.. o "fato da autoconsciência") O consagrado aforismo nulla poena sine crim ine aponta ã indispensá vel existencia de um fato exterior. 1que se expressa na paremia nulla poena sine facto externum (ou sine conducta 14 ou ainda sine act ione) " Exterioridade. pois. qu e leva a uma distinção relativamente ao que ocorre no plano moral estrito, no qual último cabem conhecidas espccies dc peccata in tern a (não apenas, por ceno, referentes ao relevante mas não exclusivo tema da luxúria interna, a que parecem tender, neste passo, algumas preocupações éticas obsédantes). A indispensável vinculação do fato penal a um evento do mundo exterior sinaliza a que náo se pune a mera criminalidade intelectual ou cogitação criminosa (cogitaiiotiispoenam nemopatitur). Náo está. porém, em acréscimo, a significar irrelevância da concorrência do fato interior (c dizer, advertência e consentimento, ou * Ner.ijfs-DoRAtcwT e TzrraVST scia no plano do ilícito punível, q uanto n o da pen a. poderia, p.c x, conside rar-se. conclusivamente, o tema do homicídio (o valor do "não matarás") e da necessidade tia pena . e. determinativamente, aferir a prop orciona lidade da pena, seja in abstracto (matèria da prudência legislativa), seja in concreto (materia da pru dencia ju diciária) . *
AXTMtX Kai IÍVA.N.”1 1 1
’ Xxvm* Z im i'ì I et sqq w Fucmma u \ C v n h a c Dir/266.
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)J Famq/258 et sqq ** Q uw utm i/47 .
I‘ ZofARO-V. c PlfXANCtU/ili
II Fnuwo»c
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Ricardo Dip P a rl o S o g u n d a
culpa lato sensu).'6 Tampouco a afastar do âmbito do fato penal o só pòr se em risco externo (=d elitos de perigo), sem evento material lesivo ou dan oso (dano em ato). Pode, então, afirmar-se que não há fato penal sem atividade material, mas não que lhe baste o fato exterior. Se isso, em contrário, fosse admitido, o fato seria punível p or só considerar-se a parte obiecti, com o fenômeno. Já não se daria importância, conseqüentemente, ao Aindo antropológico do crime: o ato a que se passou só justifica a punição porque alguém passou ao ato. Se não é o pensam ento criminoso ou a potência delitual o que satisfaz a delinqüência punível,'7 não menos insuficiente é o só fato externo do ilícito, que está a desconsiderar a culpa e o suposto antropológico da ação. Isso é sobretudo salientável quando se frisa a identificação do ato humano com a pessoa que atua: o ato da pessoa é a pesso a em ato. § 2.1 lini Caso de Prevalência Pontual da Intenção
advertira o fato, em bora ex cepcion al,18 de que, na automutilação fraudulenta e também na destruição, em fraude, de coisa própria, a punibilidade não se liga precipuam ente ao evento lesivo ou da noso. É que esse evento é, de si mesmo, impunível. Torna-se passível de punição somente por uma dada intenção de seu autor,19Em outros tennos, casos há em que se exige recorrer à disposição anímica do autor para aferir a singular ilicitude de um fato externo, que em princípio é um indiferente penal. Assim, no Direito espanhol estatuiu-se pena para a au tolesão fraudatòria;20 no Direito penal português, admite-se o consentimento que exclui a ilicitude nas lesões corporais,21 mas - eis o po nto - desde que limitado pelos bons costumes22 (o que vai na trilha de previsões do Direito C a r n b i .u t t i j á
H O que m ais revela a miséria e a grand eza do Direito Penal, que exige pe rscru tar o ânimo do autor: "Mas já sentiste acaso... o coração alheio, insondável como os deuses?" (F e r r e i r a d a C u n h a / 4 3 ) . 17 M e r l e e V r ru / n .4 7 9 .
18 A idé ia d e, i n p l u r i b u s , importar, no Direito penal, a precedência do suposto de fato ex tern o “explica qu e a tentativa n ão se possa castigar tão gravem ente com o o delito consumado, ainda quando, desde o ponto de vista ético, possa, em dadas ocasiões, ser um pecado mais grave do que a execução da ação” (Utz/11-198). 19
C a r n e l u t t i/ 5 0 .
20 Arts. 418 et s q q . . Decreto-lei 3.096/73, d e 14-9. 21 Art. 149-1, CP pon. 22 An. 149-2, CP pon.
Crime e Castigo: _______ ReflexõesPoliticamenteIncorretas
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alemão25 e austríaco).2'1À margem da controvérsia acerca de os bons costu mes atuarem aí como marco limitador da lesão em si mesma ou. diversa mente, das finalidades da autom utilação, tem-se entendid o que, ao menos, se identifica uma vedação de que, por meio da consentida lesão à própria integridade física, se prepare, perpetre, exulte ou simule um delito.25O Código 1’enal brasileiro comina punição a quem destruir, total ou parcialmente, ou ocultar coisa própria, ou ainda lesar o próprio corpo ou a saúde, ou agravar as conseqüências da lesão ou doença, desde que com o intuito de obter indenização ou valor de seguro.26 Trata-se aí de uma subalternação da materialidade do fato ao que H u n g r i a designou por “fim condicionante da incriminação”.27Em síntese, nesse âmbito, é a intenção - elemento subjetivo do tipo - que torna ilícita uma autolesão ou um dano de coisa própria, atos esses que, em princípio, na sua externidade, são indiferentes penais, são impuníveis. Não há como negar nesse quadro a prevalência do desvalor intencional, ainda que essa preferência não se pòssa dissociar de, ao me nos, algum início de execução física. Fala-se aí adequadamente em delito de intenção.™ Poder-se-ia ainda, para essa mesma esfera, fazer convergir os ilícitos de tendência 29 ou de suspeita.30Dessa espécie, v.g., era a suspicio vebementer de heresia prevista nos cânones 2.315 e 2.316 do revogado Código de Direito Canônico de 1917.31 23 § 226 -a, CP ale m ão . 24 § 90 , CP au strí ac o. 25
C
o s t a
Andkade/I-292-293.
26 Art. 171, §2 °, CP bra s. 27 HiiNGRiA/VII-n.93. 28 Na me sm a linha, o art. 292, CP espan ho l de 1973, não estatuía penas, simpliciter, para, advertido do falso o ad quirente, a aquisição de fraudados títulos ao po rtador, mas sim p ara su a aq uisiç ão co m o in te n to d e pô-los em circulação - Sá j n z C a n t e k o /565. 29 P.ex., no D ireito brasileiro, a contra ven ção de posse não-justificada de ins trum en to de emprego usual na prática de furto, art. 25, Decreto-lei 3.688/41, de 3-16, cuja p u n iç ã o só cab e se o a g e n te h o u v e r an tes in d ic ad o p ro c li v id a d e crim in al esp ecíf i ca . 50 MANZINl/n.230. 31 Define-o o cân on 2.316 (Cód. dc 19 17): l:É suspe ito de he re sia o qu e, esp on tân ea e advertidamente, ajuda, de qualquer modo, à propagação da heresia ou participa in d i t n n i s com os hereges...". “O suspe ito de h eresia” - disp un ha o câno n 2.315 -, “que, adm oestado, náo faz desap arec er a causa da suspeita, deve ser ap artado dos ato s’legitimos e, se é clérigo, deve além disso ser susp enso a d i v i n is , u m a v e z q u e r e p e t i d a i n u ti lm e n t e a a d m o e s t a ç ã o ; e s e o su s p e i to d e h e r e s i a n ã o s e e m e n d a r n o p ra z o d e se is m eses tra n sc o rrid o s d e p o is d e haver in c o rrid o n a p e n a , d e v e se r c o n s i d e r a d o c o m o h e r e g e e s u j e it o à s p e n a s d o s h e r e g e s" . N ã o m e p a r e c e d e m a siado acrescen tar um contraste: o utro ra, punia-se a suspeita veem ente d e heresia; hoje, parece que sequer se p un e, visivelm ente, a heresia m anifesta.
Ricardo Dip
t’tno ívogirrla
Está a verse, <-mresumo, quê a excessiva o!> ctivnçá o cm c< usici er ar o fato penal constitutivo - entre cujas «arcas mais aparentes drstaca-sc a adoção da linguagem normal ivo-con«l ut istaH - n ã o ex au sta o cam po da realidade submetívd à tutela penal, iessa mesma linha, caberia cogitar do acréscimo de hipóteses con co rrcne s, inter alia, et) com os de litos de pongo, b) com os agora crescon teme i te vistosos el e m e n to s norm ativos do tipo, c) com as vírias espécies de rr o . Os prim eiro s, com o desp rez o d o dano cm ato. Os demais, com o descente relevo eie um fato inter no , ora, o juízo valorativo de terceiro1(í), ora, o juízo d o próprio auto r, dissociado da realidade externa (c) § 2.2. 0 Fato Penal Constitutivo coim Ato Humano
1’od e dizer-se universal a idé ia de >nvén aqui. de toda sorte, hzer-lhe ràpida vista. Ao menos p o r devida rev eren cia. As partes integrantes do ato humano - como é fa rta m en te sa bido sá o a advertencia, a voluntariedade c a liberdade. O a c t u s b u m a nu s há d e derivar - por isso mesmo que hunano - do hom em enquanto tal além disso. a percepção dr. ir.teligcnc;. v. indispensável para que possa haver ato voluntario o que se ignora não po de ser a lv o da vontad e;35 assim, o primeiro requisito do atei hunano é a advertência, que pode definir-se o ato pelo qual o entendim ento5* per cepción a a obra que vai (ou que está a) realizar-se.37 Mas. prosseguc-se, o ato hum ano terde a una fini satisfativo dc> autor, de sorte que se apresenta pelo entenámento como b c m . para o qual. yi DítlDireito Peita i ., 2 6 * 3 0 . » ZAib.vn.72. M CATKRI-lN/n.66. SikibaldiTMoral-n. 25 •,í Ou seja. o intelecto pritit». a que se limit»,no texto, o con ceit o de “ad ver én cia". Il.í tonil'tém urna advertencia propicia ao htclecto cspwjlattvo, mas que então ruto pcrce jiciona a obra que vai (ou q ue rsa) a realizi.r-sc”. m a s a especu lar en te náO'Opcrável. Poder-sc-ia aintla cog itar te un ta a dv erten cia co nte m pla tivi, distinguida d a advertência especulativa, suposto «pie- se disim paro co n tem p aç áo e especulação. ■'7 Rovo MaíiínAi .30.
Crime e Castigo:
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►
Po' t cariem» vc ore U j
como a seu objeto próprio, se inclina a potência volitiva voluntariedadc é a qualidade do que procede de um princípio intrínseco com conhecim en to do firn.'® Tudo isso é mais do que sabido. Nem to do ato voluntário, contu do, é livre: p.ex., náo é livre, em bora voluntária a tendência hum ana para a felicidade.” Segue dai a exigência de terceiro elemento dos atos hum anos: a liberdade, faculdade de agir ou não agir, ou de eleger uma coisa preferivelmente a outras,40 expnmir-se alguém c agir sem outros obstáculos que os dc sua vontade.41 Disso resulta que sc excluem do âmbito do fato penal constitutivo: a ) o ato meramente natural, qu e. p roc ede nd o das potências vegetativas, nã o se su jeita à moção da vo ntad e4* (ex.: ativar um deto na nte ao respi rar);4' b) o ato do homem ( a c tu s b o m in is e não a c tu s b u m a n u s ), que pro cede do ho mem sem delibera ção ou voluntariedad e, seja p o r habi tual incapacidade de deliberação (cxs., o louco, a criança pequena), seja p or atual indeliberaçáo ou inconcorrên cia de vontade (ex., son âm bulo );* ' quase identificado com o a c tu s b o m in is acha-se um ato huma no imperfeito, consistente num movimento primeiro indeliberado { m o t u s p r i m o p r im i), pro duzid o antes d o exercício da razão (ex.. reação imprevista por impulso ou temor: assustada, dc súbito, pelo forte es trondo de uma explosão, uma pessoa exterioriza gesto com as mãos, assim vindo a quebrar um rarissimo vaso) ; c) o ato violento (ex co a c ti o n e a c a n sa ex trín seca ), praticad o contra a vo ntade interna do autor.4' Náo sc olvide, en tretanto que. ainda hoje, em alguns ord enam en to s positivos, se reconhece, dc comum , suscetível dc configurar fato penal constitutivo o ato do homem ( a ctu s b o m in is ) plenamente em briag ado (plane ebrio), ainda que a embriaguez n ão sc haja preorden ado à prática dclitual.*’ Nessa materia, persiste o recurso - por mais que con troverso à teoria da a c tio li bera in c a u sa , dc não recorrcr-sc a essa teoria, a alternativa conjecturávcl seria a admissão da responsabilidade objetiva (= teoria do ve rsati in re illicit a ). '* Ro vo Ma»1nA».34. ** SiviiiAiz.i M oral-t. 27 .Ro u, Rovo M v s /i n i 40 Rovo M a j u v n . 3 7 .
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59
“ N|cm*-Do*A«t»xT c Tzn» - n MS. *; TUssofLas Actividades... 2 5 ; Z a i m / 0 . 7 3 44 Ex de Cmw/5280. •• Rovo M a k i v /o . 27; /.Aixvn.?'* ifr. ar t 34 I, C P arg • ' A n . 3 4 . I I. C P a r g a r i. 2 2 , C P b r a s ,
44 Art. 28 . Il, CI’ br as
Ricardo Dip
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P a r te S e g u n d a
Historicamente, contudo, registra-se larga incriminação de atos nãohumanos, incluso de fatos produzidos por animais:47 na primeira metade do século XIX, um pesquisad or francês (Berriat Saint-Prix) relacionou, por espécies, os animais levados a julgamento penal, de 1120 a 1741, em diferentes tribunais: a primazia esteve com porcos, 21 vezes; em seguida.cavalos (20), bois e vacas (12), asnos e mulas (10), ratos e ratazanas (7), cabras e ovelhas (5), cachorros (5) etc. A propósito, durante a Revolução Francesa (em que pese às antecedentes perorações ideológicas de Beccaria, de Voltaire, de Verri etc., etc.), um cachorro foi ritualmente condenado à morte, um dia depois da execução de seu dono, um e outro como co agentes contra-revolucionârios.46 Ao que parece terá sido considerado o primeiro cachorro reacionário ou fundamentalista consagrado pela Histó ria. A bondade revolucionária - cujo modelo, não é dem asiado lembrar, poderia ser o bon sauvag e de Rousseau - provavelmente escandalizaria os nossos contemporâneos ecofundamentalistas. Ultimamente, segundo no tícias da imprensa brasileira, traficantes de drogas têm executado, de modo sumário, cachorros-denunciantes, que têm o mau vezo de ladra r quando aqueles, em fuga, tratam de esconder-se da polícia. Pensar-se-ia numa espécie insistente de punição revolucionária (diz-se: revolucionária, i.e., con tra a ordem natural e social das coisas...). Se estranhas parecem hoje essas incriminações e punições de animais, é exatamente porque nelas se aponta a falta de advertência, voluntariedade e liberdade no agente bruto do (suposto) fato penal. Todavia, algumas orientações político-crimináis modernas e contemporâneas atrelam o cri m e a determinismos de caráter biológico, sociológico ou psicológico, che gando ao ponto de sugerir-se a tolerância com os delitos por neles ver-se um inevitável fato social.49 Rigorosamente, pois, para esses vários setores de política criminal, não se está a centrar o fato penal constitutivo num ato humano: para marginar a dificuldade de punir alguém, cuja culpa, diante da falta de liberdade de conduzir-se de um ou d e ou tro modo, não poderia nunca afirmar-se, alguns teóricos convieram numa espécie de com prom isso entre as correntes opostas, reduzindo o tem a da liberdade a um mero pressuposto normativo-social, simples instituição determinativa, “re gra do jogo social”,51' para sup rir aquilo que reputam indem onstrável 47 Sem falar das coisas ina nim adas: o grande sino da Uglich foi des terrad o para a Sibéria, em razão do assassinato do príncipe D , em 15.5.1591- O sino dera aviso para o início de um motim... (v. Brus.u v G ' / 3 3 ) . im it r i a h o
48
V o n H e n t í g /I - 7 5 e 8 0 .
49
Lopez
eB o r n s t e i n / 5 .
50 Assim a refere
R o x i n / §
3-49.
CrimeeCastigo: ________
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ReflexõesPoliticamenteIncorretas
objetivamente, i.e., a liberdade humana. Não se estaria já muito longe da idéia de punir porcos, cavalos e asnos, a cujo respeito só faltaria instituir outra arbitrária regra do jogo. Diversamente, um núm ero considerável de pensadores aponta no sen tido de que, sendo todos os homens delinq üentes virtuais,51a inclinação ao crime - e nosso m undo humano, acha-se historicamente fundado no crime52 - faz parte de nossa natureza: os delitos atuais, sem que se anule a responsabilidade pessoal,53 radicam numa desordem que se gravou na natureza do homem, são a seqüência trágica do pecado adámico: os cri mes atuais preexistirani virtualmente no pecado original.54Unicamente o uso da liberdade - recle: a passagem ao ato - permite diferenciar o crimi noso do não-criminoso;55apenas os delinqüentes, rio fim de um processo de interação desenrolado ao largo do tempo, passam da potência ao ato delilivo.56 “Somos justam ente punidos por um ato vicioso” - são palavras de S a n t o T o m á s d e A q u i n o - “não, todavia, por u m hábito vicioso não atualizado”.57 O delinqüente, enfim - dizem N é g r j h r - D o r m o n t e T z i t z i s -, é um autor, não um meio, é um sujeito de Direito, não seu objeto.58 § 2.3. 0 Fato Penal Constitutivo como Ato Humano Socialmente Grave
A expressão nullum crimen sine necessitate et sine iniuria 59 compendia a restrição do fato punível a condutas lesivas graves e possui duas indica ções implícitas, oriundas do caráter jurídico do fato penal; primeira, de caráter genérico: a lesão há de ser indispensavelmente social; segunda, especificando-a: deve ser injúria que atente contra a ordem da justiça. Como segue, p.ex., da lição de D e S o t o :
51 A ex pre ssão é de
F.t i e n n e
de
G r e e f ,
a p u d M e r l e e Vim/n. 40.
5 2 L o p ez e B o r n s t e i n /6 . 55 R e s p o n s a b i l i d a d e q u e , d i m i n u í d a e m b o r a , n ã o s e a n u l a : P ir
es/34.
5fl "... i n p e c c a t o o r i g i n a l i v i r tu a l i tà - p r a e e s i x t u n t o m n i a p e c c a t a a c t u a l i a ... " ( S a n
T h . , I a . -I I æ . , 8 2 , 2 , a d l u rn ) . 55 O q u e n ã o i m p e d e c o n s i d e r a r a p e c u l i a r id a d e d o h á b i to c r im i n o s o : n o s d e l i n q ü e n t e s h a b i tu a i s , o c r im e é u m a s e c o n d e n a t u r e ( C u s s o n / 4 9 ) . 55 B o u z a t e P i N A T E i 7 I II - n .2 8 4 ; G A S S i N / n .5 7 0 et sqq. ; M e r l e e V r n . 7 n . 4 0 ; S z a b o / 1 7 et sqq. 57 S a n t o T o m á s d e Aquino/5'. Th. , Ia.-llæ., 71, 3, s e d c o n t r a . t o
T o m á s d e A q u i n o /5.
58 N é g r i e r - D o r m o n t e T z i rz i s /n . 1 6 6 .
55 C onjugação q u e se po de ria logicamente tam bém d eriva r da lista de principais axiomas de F f . r r a j o l i/ 6 9 .
Ricardo Dip
PM* S*3-uv5s
"As leis humanas. . só versam acerca d os atos da justiça; as dem ais virtudes só as têm em conta no qu e concerne à justiça. A lei humana só busca o bem humano, que se concretiza na paz e amizade entre os homens. E os hom ens conscrvanvse na paz e na amizade so mente mediante aquelas óbngações exteriores que pertencem à virtude da justiça, pela qual se dá a cada um o que e seu".40
Para já, recortam-se, assim, do fato penal os atos lesivos simpliciter imanentes. aos quais falta o requisito jurídico da alteridade, atos imanentes esses que permanecem na órbita regulativa da Moral Em se guida. cabe cons ide raros atos que não configuram injúna grave Esse c o tema nuclear das ocupações da Política Criminal c do Direito Penal quais fatos devem estimar-se crimes. Do ponto de vista formal, a estendida adoção do princípio da legalidade - com antecedente históricoinstitucional no juram en to de Dom Alfonso DC rei de León e da Galicia em 1188. na igreja de San Isidoro, em León61 - perm ite descrever fatos e em relação a eles, referir penas corresponden tes. Mas, além disso. quais fatos devem, materialmente, eleger-se para alistar-se, formalmente, como criminosos? É dizer, a quais bens ou valores jurídicos se dirige a tutoría penal? Qual pena - com su a medida - deve co rre sponder a cada crime? Ou srja: qual o valo r ou preço que se proporcion a ao des-valor ou des¡trazo''2 criminal? Como se indicou, crimes hão de ser injúrias, primeiramente, sociais, contra a ordem da justiça c, além disso, apenas ofensas graves. Essa gravi dade está solidamente estabelecida com a clássica assertiva de o Direito Penal ser a recolha do ' mínimo dos mínimos éticos’ : ' Isso já se antecipa ra por S a n ;o T o m á s :
40 Di SoTO/n-3-2.
41 CÉr. Thf/Principio..., 81. ** !:n> ca stelh an o, tcm -sr mais i lara a relaçã o a p en a c o pre cio de um des-precio i/i 89 4' M
Crime e Castigo: ______________________________________________ fa to io * ; P o l«M*r*rte lrcc/r*US
“A lei luimana estabclcce-sc para a multidão dc homens, cuja maior parte c de imperfeitos na vir tude. Por isso, a lei não pro íbe todos os vicios, de que os virtuosos se abstêm, mas só os mais gra ves. dos quais c possível que a maior parte se abstenha”.6'
“ ... a lei se ordena para o bem comuni Logo, não há nenhuma virtude cujos atos a lei não possa ord en ar Não preceiiua eia. entretanto, sobre to dos os atos de todas as virtudes, mas só acerca do s ordenados para o bem com um -.6' ‘'. . . a lei humana é feita para o povo, no qual mu itos sáo faltos de virtude, c nao feita som ente para os virtuosos. A lei human a náo pode proibir tudo o que é contrario à virtude, bastando-lhe proibir o que dcstrói a sociedade humana” , f
Domingo
de
So t o , na
mesma trilha, doutrina:
“As leis humanas não prescrevem todos e cada um do s atos de cada virtude. .Assim. pois. prescrevem alguns atos dc cada uma das virtudes, mas não cada um dos atos de todas elas. ...a s leis humanas só prescrevem aquelas obriga ções que se ordenam ao bem público, já seja direta c imediatamente, com o tom ar as armas ria guerra contra a pátria, já seja mediatamente (como di zem). como aquelas coisas que se referem à boa disciplina, por meio da qual os cidadãos sc dis põem a viver justa e pacificamente
** S.V.VTC Tomas nr Aqvino/S Ib .Ia lia: 96, 2. responded. S.svto Toxas D£ A«j ví.S. Tb .Ia -lia:.. 96. 5. respondeo. ire Aqit.no/S' Tb Ha.-llar. q. 77, art. 1, ad 1“" S T
Ricardo Dip
170—
farteSecunda
... assim como a lei hvimana não proíbe todos os atos dos vícios, assim tampouco impõe todos os atos das virtudes”.67
Na âmbito das questões morais incluíveis na lei penal, S u ár j o z arrolou o concernente aos bons costumes da comunidade {ad bonos mures reipublicé) e à repressão dos vícios {ad cohibeda vit ia ),6Smas, além dis so, adm itiu na mesma lei - o que torna mais complexo o pro blem a - uma parcela política, relativa a fatos “de náo muita importância ou necessida de para os bon s costumes”. Para uma referência gráfica (e um tanto simpliíicadora) das soluções relativas aos valores tuteláveis no Direito penal, poderiam, sem negar, aqui e ali, imbricações, apontar-se quatro correntes principais: 1 -a dos cjue crêem no progresso hu mano {in indefinitum ) suficiente m en te para conhecer ou elaborar um catálogo legislativo-penal aca bado. Está-se perante um a concepção axiogenética racionalista, de dutiva. de que se extrai um rol conclusivo de normas: separada do ente, a pura idéia de bem funda regras apriorísticas, completas, imutáveis e absolutas. Aí se acha o platonismo do jusnaturalismo mod erno,69 culminante com as declarações universais de direitos do homem; 2 -a dos que, de modo vário, atribuem ao poder político a tarefa dc, arbitrariamente, instituir o fato penal. Teni-se, pois, a caracteriza ção de uma axiogênese penal integralmente determinativa,70 como é própria dos positivismos; 3 -a do s que têm fé na profunda mudança até à desaparição progressi va do Direito Penal; supressão da tutela axiológico-penal, p.ex., com as variadas tendências abolicionistas, aí inserindo-se, p or alguns de se us aspectos, a des formalização.71 Esses três primeiros grupos de solução podem agremiar-se sob a larga etiqueta do direito pe na l liberal. De fato, por um ou outro mo do, vincu lam-se esses grupos ao movimento e ao ideário penal do Iluminismo 67 De Soro/I-é-3. <8 S u á r e z/V-4-12. 65 B r e v ita tis causa-,
C a s s i r e r / 2 6 7 .
70 Ilustrativam ente , o atual utilitarismo fundonalista
(v. H a s s e m e r e M u ñ o z / 1 7 3 - 1 7 4 ) .
CrimeeCastigo: ReflexõesPoliticamenteIncorretas
171
sumamente difuso para abarcar as vicissitudes de heranças, em alguns ponto s, opositas entre si: assim, desde a concepção do direito natural da via modernorum, o criticismo dedutivista kantiano, o normativismo e outras formas de positivismo, chega-se ao garantismo ideológico de nossos tem pos: “ilum inista en filos ofia, liberal en po lítica y p o sitivis ta en derecho”.'’1 Dentro desses grupos, de algum modo, podem situar-se tan to, numa linha secular, os catálogos de normas universais de direitos ou garantias - aos quais não tem faltado a ingênua concorrência de alguns juristas tidos como de formação cristã e católica -, quanto, com matiz religioso, as listas de direitos revelados, imbricando-se, em parte, no jusnaturalism o racionalista, noutra, no normativismo. Poder-se-ia, talvez, resum ir graficamente a essência do ¡luminismo com estas palavras de D ’A l e m b e r t , qu e se referia à efervescência geral da ideolo gia ilustracionista: “Tudo foi discutido, analisado, removido, desde os prin cípios das ciências até os fun damentos cia religião revelada, desd e os pro blem as da metafísica até os do gosto, desde a música até a moral, desde as questões teológicas até às de economia e comércio, desde a política até o direito das gentes e o civil”.73 4 - a dos que, sem embargo de a) uma fu ndam enta l referência7,1 a prin cípios e b) conclusões deles extraíveis, de modo graduado, com a reserva de exceções, re metem c) à prudência legislativa a missão de encontrar, segundo variações temporais e espaciais, os fatos que, atentando gravemente con tra o bem comum, autorizam a lei penal, e d) à prudência judiciária a tarefa indispensável de descobrir, em cada caso, o suum singular (inclusiva e principalmente a pena personalizável). Tem-se aí uma axiogênese penal mista - conclusiva e determinativa, conforme as circunstâncias. § 4. 0 Fato da Pena, su a F unçã o Axiológica
Ainda no auge, porém, da implantação da vaga iluminista no âmbito penal, a diferentes tipos de crimes sempre corresponderam pen as distin tas - em qualidade e/ou qu antidade. Essa variação pena l moldava-se à gravidade objetiva dos fatos constitutivos. Chegava-se até m esm o à utopia
72 A y l ’s o / 1 4 8 . 73 A p u d C a s s i k e k / I S .
74 De n áo ser fu n d a m e n ta l essa referência, consagrar-se-ia o nominalismo ético-
_______ _______________________________ ________________ Rica'do Dip PW8l{U4l
d e um geomctrisino penal.7' Com isso, seguia a rcvclar-se o cariz retributivo das penas71*e a persistir-se na exigencia lógica (aínda q ue implidtada) de unía axiologia antepenal Poderia conjecturar-se, talvez, em reduzir as diversas legislações penais ao rol constitucional de ben s jurídicos fundamentais, ou a alguma decla ração consensual d e direitos universais do hom em, ou a uma lista de di reitos subjetivos direta m en te revelados po r Deus não só há Estados islâmicos, judeu e budistas, mas confessionais são, na Europa, a GrãBretanha Estado de cr ed o anglicano -, a Noruega, a Suécia, a Finlândia, a Dinamarca - Estados d e confissão luterana - c a Suíça, em alguns dc seus cantóes pro testantes. Em qualquer dessas situações, presente que se mostra a pro porcionalidade das penas, cabe retro ced er ou a valores prélegislaíivos naturais (anteriores às constituições c às declarações univer sais de direitos), q uand o n ão diretamente à religião, para vincara hierar quia penal: se náo fora assim, po rq ue meios se haveria, justificadamente, cie punir com mais rigor o homicídio doloso do q ue a injúria verbal? Não se nega que um certo consenso pode dizer-se hoje universal sobre umas tantas ações cuja gravidade objetiva autoriza a tutela penal esteja a apontar para um núcleo duro de fatos penais constitutivos O direito penal com paratista, efetivamente, revela um fund o persistente de crimes nas mais variadas legislações. Compreende-se que Ba. masn possa dizer que a essência do auténtico Direito penal concorde com o Decálogo Até as declarações universais dc direitos, pode entender-se que correspondam , nesta matéria, a um reconhecimen to - noia bene ! - e intimação daqu ilo qu e os jusnaturalistas clássicos chamam dc conclusões próximas dos primeiros princípios da razão prática. Não por isso. entre tanto. deve conferir-se a essas declarações de direitos e àquelas legisla ções uníssonas o papel axiogenctico absoluto do Direito penal: seu valor supõe exatamente qu e os reconheçam e intimem os já antes instituídos Acrescente-se que. de fato. esses direitos universais, objeto dc tão apara tosas. quamo frustradas declarações globalizadas, são ideologicamente derivados dc uma suposta inatidade pré-social da liberdade de agir ou garantia, toda centrada no sujeito humano individual;*" não sc tr.ita. p or tanto. dc direitos prop riam ente objetivos (i.e não se cogita da res insta) Além disso, esses direitos são resultantes dc uma realidade tida por ¡muK k mmmmiiiHT. C vssihkii/ 265: matenutização do Direito. Rvnciu c Kin -iHMi t»n/88-89 Bo MANN/Ciip. I. Cír Van Ackiw/II-107 et sqq.
• Ruschi c
Orirre e Castigo:_______ Reflcr£«4 1‘O J . t Z i r r . K l o kvxxrcLii
173
tàvcl c abstrata, idêntica cm todos os individuos - de on de, sua pretendi da extração dedutiva. Talvez convenha aqui remontar a uma passagem de Suarez ,79 para ob servar qu e a lei penal possui dois elementos: mais im portante, porém, do qu e implicar um dever-ser dc ação (que é um d e seus elementos) - a mui to freqüentemente referida non na implicita da lei - , eia principalmente importa numa repartição, numa divisão dos bens (pessoais ou não) que pertencem a tins c a outros, anunciando o preço do delito.*0 Vale dizer, a norma penal implícita do dever-ser condutivo é secundária dc uma prece den te di\ isáo dc b en s Essa divisão c, freqüentemente, ignorada pelo ncotluminismo penal; no limite, entretanto, não a podem recusar à raiz cias considerações sobre a proporcionalidade das penas. Sinal manifesto des sa antecedência é. co ntud o, o caráter predominantem ente subsidiário do Direito Penal, que socorre ilicitudes anteriores já consagradas no Direito exxrapenal O fato da pena já não é, propriamente, um direito subjetivo (embora, num certo aspecto, possa cogitar se de uma “autoexig cncia da pena").81 O fato da pena c um contrapasso que restituì a ordem jurídica violada. É exatamente no plano da pena que as legislações devem exercitar função de axiogenese determinativa se c possível concluir, a partir da natureza das coisas, que há. em princípio, açócs imorais, cuja gravidade social reco menda a tutela do Direito Penal, contrariamente náo é possível concluir da natureza das coisas quais penas devem cominar-se co ntra cada espécie cm abstrato de ação. Isso pode somente determinarse, prudencialmente, considerada a natureza das coisas, inclusiva cie certas circunstâncias, como aquilo que. d c m od o mais amplo, sugeria classicamente S.wro Isidoro de Sc w l h a: a lei há dc ser “conforme aos costumes pátrios, conveniente ao lugar e ao tempo". exatam ente para atender à “utilidade comum dos cida dãos" (s c i . o bem com um). Já o ensinara Sa n t o Tomás : a lei da natureza estatui que quem pe qu e seja punido; mas a pena com que deve sê-lo é uma determ inação da lei da natu reza".82
19 Suámz/v-3. " NYomuc -Do a n o n t c Tzmus/n.I-S-I. •' Bt*iíTAiré566. 11 Santo Tomáj i>i Aqmno/S Tb . Ia IIa- 95. 2, rcsfxmdeo
Ricardo Dip
174
ParleSegunda
O justo - a res iusta - penal é a pena, indispensavelmente vincuíável a urna culpa em ato. A pena, então, corresponde a um medido pretium delicti, que, com certa correspondencia qualitativa e quantitativa à culpa jurídica, trata de anulá-la. Na metafórica equação carneluttiana: delito (d) + p en a ju ríd ic a (p) = 0, ou, na dicção de Pio XII, a culpa é o golpe, a pena, o contra-golpe.85 A pena restaura o que o delito destm iu. A determ i nação legislativa da pen a e sua personalização judicial no processo re po u sam, primeiramente, numa avaliação in abstracto da reprovabilidade so cial de um fato, mas não excluem uma série de decisões prudenciáis sobre a culpa in concreto. E utópico imaginar um sistema tarifário de penas corresp ond entes à Conduta (assim, com maiúscula) de um Homem-Tipo. A bondade moral ou a maldade moral de um a ação julgam-se pela ple nitude do ser ou por sua deficiência {plenitudine essendi vel defectu ipsius).M Desse modo, à defectividade do ser da ação corresponde uma ação má em seu gênero ('malum ex genere), mas isso não exclui que a intenção do au tor e as circunstancias da ação possam influir na avaliação concreta do ato.85 Há disso tudo lições paradigmáticas - e muito conheci das - como as que seguem, de Sa m o T o m á s : “Sob dois aspectos podem ser considerados o justo e o bem. Sob o aspecto formal, são sempre e em toda parte idênticos, pois os princípios do direito justo, implícitos na razão natural, não mudam. Sob o aspecto material, o justo e o bem n ão são os mesmos em todo tempo e lugar, mas devem ser determinados por lei. Isso por causa da mutabilidade da natureza humana e pela diversi dade das condições, dos homens como das coi sas, correspo ndentes à diversidade local e temp o ral”.86 “O que é natural a um ser dotado de natureza imutável é forçoso que seja imutável sempre e em todas partes. Mas a natureza humana é mutável, e, de conseguinte, o que é natural ao hom em pode 85 PioXII/n.10. 8,1 S a n t o T o m á s d e A q u i n o / V . ' t h . , l a . - I I a e . , 1 8 , 2 ,
85 Brevitatis studio- S a n t o 88
Sa nto Tom ás de
Tomás
d e
/S.Th., la.-IIæ., 7 .
A q u in o
AQUiNO/De Aiato 2 ,
respondeo.
4. 13.
CrimeeCastigo:
175
RefaitesPoliticamenteIncotrctas
algumas vezes falhar. Por exemplo, é dc igualda de natural que ao depo sitante se devolva a coisa depositada; e, por tanto, se a natureza humana fosse sempre reta, essa norma deveria observar se em todo caso; mas como, às vezes, a vontade do hom em se perverte, há ocasiões cm que a coi sa depositada náo deve ser devolvida para que um homem de vontade perversa não use mal dessa coisa: p.ex., se um dem ente ou inimigo da repú blica reclamasse as armas dep ositadas”.87 V ê - s e , p o i s , q u e n ã o é p o s s í v e l i n f e r ir ,
i.e.: e x t r a i r
d e d u t iv a m e n t e , d a
n a t u r e z a d a s c o i s a s , u m c o m p l e t o o r d e n a m e n t o j u r í d ic o . V an A c k e r , a e s s e p r o p ó s i t o , a l u d i u à s d i f i c u l d a d e s c a s u í s t i c a s d o d e d u t i v i s m o d e K a n t:
‘A dedução kantiana da moral leva a surpreen dentes ‘questões casuísticas’, bem como a con clusões francamente ridículas. Por exemplo, em virtude do imperativo categó rico, devemos sempre tratar a nossa pessoa como fim em si e nunca como simples meio. ... [ K a n t ] conclui com toda segurança ser lícita a amputa ção de órgão nocivo ou necrosado; mas imoral do ar ou vender um dente da nossa boca para ou trem completar a sua dentadura. Chega mesmo a condenar o corte de nossa cabeleira, 110 intuito de a vender. Pois, nos últimos dois casos, a gente se trata como puro meio! (...) Nestes termos, re para acertadamente H. W e l z e i . (...), todas as doa ções de sangue deveriam se r consideradas crimes contra a dignidade da pessoa humana!88” Não significa, em contrapartida, a impossibilidade de a razão prática concluir coisa alguma de valor universal: 1 - a b o n d a d e o u a m a l d a d e m o r a l d e u m a t o e x ig e q u e e s t e c o r r e s p o n d a a o agere d i t a d o p e l a r a z ã o : o h o m e m , q u e é , p o r n a t u r e z a , r a c io n a l ,
d fe ve s e m p r e a g i r secundum
rationem, 89
po rqu e, em tod as as coi-
67 Sa nto Tomás de Aquino/S. T h., Ila.-Hæ., 57, 2, a d *s Va n A c k b r / I I - 1 3 4 .
89 Sa nto Tomás de Aqu ino/5. Th., Ita -Ila:., 47, 7, r e s p o n d e o . Ia.-IIæ., IS, 2.
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176
C'irti Scç-roa
sas, bem c aquilo que se conforma a sua natureza, mal o que a contraria ( contra naturam );90 daí que, naordem moral, o bem seja aquilo que é secundum rationcm vel secundum naturam : o mal. o que é contra rationem ; 1 - há uma realidade efetiva, cuja existência independe da percepção do su jeito cogno sce nte e que constimi ordem relativa de conveniên cia ou incon veniência entre cada pessoa c as outras pessoas c coisas corn qu e a primeira estabelece relacionações; 3 -essa realidade - as coisas e ã natureza das coisas pod e ser percepcionada pelos homens, conduzidos por uma primeira, reta e infalível concepção c, seguidamente, pela experiên cia c observação dos fatos;’" é nesse sentido que Van Ackj-.r afirmou não ser o direito natural, simpliciler, objetivo, mas objetivo-subjetivo, tomando o objeto como termo a quo e o sujeito como termo da relação de conveniência ou de valor moral;92 4 -o bem cm geral (= o que a todos apetece e que. primeiro, se apreen de pela razão p rática) é por todos infalivelmente conhecido, por meio do hábito da sindérese, em seus primeiros preceitos que são conaturais ao entendimento prático-, não porque nele inatos, mas. sim. enquanto emanam espontaneamente cm presença d o objeto;95 esses primeiros princípios constituem, assim, evidência perse nota 'praecepta communissima, quae sunt omnibus nota";* mas. a contar dai, 5 -já as conclusões próximas e imediatas, inferidas desses primeiros princípios gerais, sâo somente infalíveis ut in pluribus. podendo falhar em circunstâncias extraordinárias; assim, cm palavras de Derisi. esses p receitos secundários
"...ningún hombre, en posesión de sólo el su fi cien te uso de razón, puede de si dejar de verlos. Cualquiera ve, po r ejemplo, que así como él tiene derecho sobre su persona y sus bienes, asi los otros tam bién lo tienen sobre ios suyos y qu e po r ende, no hay que matar, robar, adulterar etc "
líoc : Santo Tomás ;a Aqwno.$ Tir , la -II* ■" CìuvÀoDf So uW 17 .
18. S, ad /*“ .
'* Van Aoim/II-104.
*' RwlM2/89.
Savi T
t Ay. ini • 5 Jh , la.-IIie., 94. 6. rtiporufw.
CnmeeCastigo: ________ R o ' e i lc i Pa’ibcanaMs Incorrotti
177
c prossegue o autor "...en casos extraordinarios de enorme perver sión de ¡a voluntad y embrutecim iento de la inteligencia, sobre todo cuando se ba venido respirando durante generaciones un ambiente de degeneración moral y hu m ana , puede aco n tecer accidentalm ente la ignorancia d e algunos de estos preceptos dc segundo orden. bien que ella, com o dicen los moralistas, sea ‘vencible’, es decir, de fá c il y responsable deposición".^ No Comentario à Epistola aos Romanos, disse Sa n t o Tomás : "... por haver trocado a verdade de De us cm mentira, entregou -os De us . náo cenamente empurrando-os ao mal. mas abandonando-os a paixões ignomini osas. ou seja. a pecado s contra a n a tu r e z a .(l iç ã o 7). A proporção penal está em que. pecand o contra a razão - com a qual. principalmente, se comunica com D el >- . o homem sofra a pena d e obscurecer-se seu en ten dimento. sujeitando-se sua razão ao apetite que o comunica com o gênero animal. No livro 7 cap. 42. do Félix de las Maravillas de Raimundo LOu o . há uma curiosa passagem em que se diz que o rei Leão, depois de haver cometido adultério, não tinha já tanta sutileza intelectual com o antes desse pecado. 6 -mais ainda, ganhando em complexidade o preceito quanto mais
afastado se encontre dos princípios da sindéresc, as conclusões terciárias exigem um esforço racional-discursivo que amplie o "co nhecim ento germinal dos princípios",9* e certeza, dep endendo de sua maior ou menor laboriosa conformidade com os preceitos sinderétteos. não é do mesmo grau que as anteriormente referidas, 7 -ch ega -se, cnftm. ao plano dos singulares, cujo conhecim ento é pró
prio da virtude da prudência: trata-se agora de uma certeza prática sobre objeto contingente e singular, de sorte que a prudência de manda o conh ecim ento sensitivo próprio da cogitativa97 e está náo raro sujeita a erros.
* Dcmm/400. 94 Conhecimento germina! 'insuficiente precisamente por embrionario ' (üv.-o /Las Normas..., 25-1). Bru itati* BasscWLas Nonnas.. 28S
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-
ParteSegunda
8 -a m etódica para re du zir essa possibilidade de erros importa em con siderar a tradição como topos, extracm-se regras a partir da sindérese, da experiência e dos enunciados da lei natural (e quando o caso da lei humano-positiva); essas regras, experienciadas no tempo, sáo proposições prováveis (endoxà) “que parecem bem a todos, ou à nvaioria, ou aos sábios, e, entre estes últimos, a todos, ou à maioria, ou aos mais conhecidos e reputados” ( A r is t ó t e l e s ).98 Estabilizadas como tópoi, elas ser/em de guia indispensável para a solução do caso concreto, que é o príu s metodológico problem atizan te.99 A ignorância ou o p rop ositad o menosprezo da tradição leva a agudizar se a crise do Direito penal moderno e contemporâneo, no qual prevale cem, manifestamente, com binações de variadas heranças do Iluminismo. Ao abdicar-se da possível consideração de um direito namral objetivo e material, na linha tradicionalista, o fato penal lato sensu acha-se entre gue: à) a consensos mais ou menos estendidos; b) a resultantes d e variadas indicações demoscópicas; c) a vontades do (ou sobre o) poder político de turno.
Não se pode ignorar, co ntudo, a relevância, para bem ou para mal, da função axiogenética e áxio-supressora do Direito Penal. Tanto se criam e fomentam valores, p or m eio da normas penais, quanto se abatem eles po r normas errôneas e descriminações imprudentes. Que efeitos esperar nas consciências dos súditos, p or exemplo: • quando, a pretex to de os adultérios já não se levarem, de fato, com freqüência, aos tribunais, se acena à sua descriminalização ou despenalização?1"" • quando, algumas ações contra nalura m são ancoradas no exer cício de direitos subjetivos - os tais direitos de opção -, assim, o que se atribuiria ao homossexualismo?101 SB A b s tó t e le s ÍB kk. 100 b. ,s Cfr. 'Dialéctica. .., 37-38; Lam)s/Trad ició n..., passim-, Fraderico Marques.,. ,X1J11-XLV11.
A l b is ü /p ass im -,
Du '(José
100 O p r e t e x t o n ã o s e n o t a b i li z a p r o p r i a m e n t e p o r a p e g o r i g o r o s o à l ó g ic a . O a r g u m e n t o s e r v i r i a m u i t o b e m p a r a c le s c ri m i n a li z a r i n ú m e r o s c r i m e s ( b a s ta r ia p e n s a r
CrimeeCastigo: ReflexõesPoliticamenteIncorretas
179
• qu ando se indicam crescentes e arbitrários motivos para escusar de pe na a pràtica de abortos, não faltando que o próprio Estado, em alguns casos, se encarregue da execução dos inocentes? • quando desproporções penais manifestas sugerem ser mais gra ve abater uma árvore do que matar uma criança? • quando, com o eufem ismo de simples “incivilidades”,102se trata de justificar leniências105 e vai-se de fato inocentando a prática de algumas violências? Já se disse que “o Direito Penal é o direito do homem que se envergo nhou de sua nud ez moral”.10'' Costuma-se imaginar que, após o primeiro pecado e antes da primeira pena, os hom ens se haviam coberto com fo lhas de parreira. Haja agora parreiras para tanta nudez! Teme-se que o Direito Penal venha a ser somente o direito do hom em que se orgulha (e para qu e se orgulhe ) de sua exibida nudez moral.
Obras a que s c R efere o Texto Al
Delia María. La Tradición como Tópico, In: Vários Autores, Tradi ção, Revolução e Pós-Modernidade. Campinas: Millennium Editora,
b is ú .
2001.
Tópicos. A y u s o , Miguel. E lÁgora y la Pirâmide. Madrid: F-d. Criterio, 2000. B a s s o , Domingo. Las Normas de la Moralidad. Buenos Aires: Ed. Claretiana, 1993. _ . Los Principios hil em os de la Activid ad Moral. Buenos Aires: Ed. Centro de Investigaciones en Ética Biomédica, 1991B a u m a n n , Jürgen. Derecho Penal. Trad, ao Castelhano por Conrado Finzi. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1981. B e r i s t a i n , Antonio. "Vers un Ocum énisme Historique en Droit Pénal ”, in Revue de Science Crim inelle et de Droit Péna l Comparé. Paris: 1965, n. 1. A r is t ó t e l e s .
102 Cfr. a crítica de Fenech/22 et sqq. 103 "... i l n ' e s t p a s r a r e q u e l a t o l é r a n c e o u l ' in d u l g e n c e d e l a l o i et d e s a u t o r i t é s j u d i c i a i r e s e n v e r s l e s d é l i n q u a n t s m e t t e n t e n d a n g e r le s c i t o y e n s o u c o m p r o m e t te n t l eu r f o r t u n e " ( N é g r ie r -D o r m o n t e Tzitzis/99). ,M DiiVO t e m p o . . . ,362.
S cardo Dip
Rf.rnal yGairo, Beatriz Margarita. "LaPena ile Muerte en España”, in Yajluks, García. !Ustoria (Je la Prisión (ver infra). Bornstejn, Serge c Loj*ez, Gérard. Les Com portem ents Criminels. Paris Ed. PUF, 1994 Bouzat, Pierre e Pinatel, Jean. Traité de Droit Pénal et de Criminologie. Paris: Ed. Dalloz, 1970. GutNEurrn, Francesco. Teoria Generale del Reato. Pádua: Ed. Cedam, 1933Cassirer, Ernst. La Filoso fia de ¡a Ilustración. Trad ao Castelhano por Eugenio ima/. México: hd. Fondo de Cultura Econòmica. 199” Oathrhn. Metor. Pbilosopbia Moralis. Friburgo-Barcclona Ed. Herder. 1955. A n d r a d e . Manuel da Costa, in Comentário Conim brícense ao Código Penal. Vários Autores, Coimbra éd.. 1999 Crgus, Carlos. Derecho Penal - Parte geral. - Buenos Aires Ed. Astrea 1992. CuSSON, Maurice Le Contrôle Social du Crime. Paris: F.d. PUF, 1983Ds Soto, Domingo. D eIustitia et Iure. Madrid Hd. Instituto de Estudios Políticos, 1967. D e r is i , Octavio Nicolás. Los Fundamentos Metafísicos del Orden Moral. Madrid Ed. C onsejo Superior de Investigaciones Científicas - Institu to “Luis Vives' de Filosofía. 1969. Djp, Ricardo. José Frederico Marqúese o Cánon Processual Penal Brasilei ro, apresentação de Estudos de Direito Processual Penal , dc Jost Frederico Marques. Campinas: Millennium Editora. 2001. . “O Tempo c o Ju iz Penal”, in Vários Autores, Tradição. Revolução e Pós-Modemidade. Campinas- Millennium Editora, 2001. “Princípio da Legalidade Penal: Realidade c Mito (um a perspectiva jusnaturalista)”, in Justiça Penal. Organização de Jaques dc Camargo Penteado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, vol. 7. . Direito Penal: Linguagem e Crise Campinas Millennium Editora. 2001 .
Dir. Ricardo. Fhrriora ixs Cunha, Paulo. Propedéutica Jurídica Uma Pers pectiv a Jusnatu ralista Campinas: Millennium Editora. 2001 Fabro, Cornelio Introduc ción a! Problema d el H ombre Trad. Castelhana de Juan Antonio Choza c Claudio Basevi Madrid Ed. Rialp, 1982 Frnech. Georges. Toléram e /.èro Paris: Ed Bernard Grasset. 2001. Ferraioli. Luigi. Diritto e Ragione. Roma: Ed Laterza, 1998
Crime e C astigo: ________ 8
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Ferreira u\ Cunha. Paulo. Tratado das Coisas Náo fungiréis. Pono: Ed. Campo das Letras, 2000. F ir r e ir a a». C u n h a . Paulo; Dir, Ricardo. Propedéutica Jurídic a - Unta Pers pectivaJusnatu ralista . Campiñas: Millennium Editora, 2001. Galváo d e So u s a , José Pedro. "Metafísica c Gnoseologia do Direito Natu rar. in Realização Histórica do Direito Na tural. Rio de Janeiro Ed. Presença. 1989. G a r c í a V a l d s s , Carlos (diretor). Historia da la Prisión Madrid: Ed. Edisofer, 1997. G a s SXN, Raymond Criminologie. Paris: F.d Dallo/, 1998 H a s s e .m e r , Winfried; M u ñ o z C o n d e , Francisco. In tro d u cció n a la Criminología y a l Derecho Penal. Valencia: Ed. Tirant Io Branch. 1989. H u n g r i a . Nelson. Com entários ao Código Penal. Rio de Janeiro. Ed. Revis ta Forense, 1958. J e s c k e c k . Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. 1'rad. Castelhana de Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Ed. Bosch. 1981. K a u f f m a n , Arthur. Filosofía d el Derecho. Trad, ao Castelhano p or Luis Villar Borda c Ana María Montoya. Universidad Externado de Colombia, 1999. K i r c u h m e j e r , Otto; R u s c h e , Georg Pena y Estru ctura Social. Trad, ao Castelhano por Emilio García Méndez. Bogotá: Ed. Temis, 1984. La m a s . Félix Adolfo. Dialéctica y Derecho”, in Circa Humana Philosopbia, III. Buenos Aires: 1998. 1Tradición. Tradiciones y Tradicionalismos”, iti Vários Autores, Tradi ção. Revolução e Pós-Modemidade. Campinas: Millennium Editora. 2001 .
LutENZ. Karl Metodologia d a Ciência do Direito. Traci Portuguesa de José de Sousa c Brito e José .Antonio Veloso Usboa: Ed. Fund. Calouste Gulbenkian, 1978. L o f e z . Gerard: B o r n s t e ì n . Serge. Les C om portements Criminels. Paris: Ed. PUF. 1994 Lüuo. Raimundo (ou Lu i , Ramón). Obrcts Literárias dc Raimundo Lidio. Madrid: Ed BAC. 1968 Maggior:. G iuseppe Derecho Penal. Trad, ao Castelhano p or José Ortega Torres. Bogotá: F.d. Temis, 1971. M a n / i m . Vincenzo. Tratado de Derecho Penal. Trad ao Castelhano por
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Ricardo Dip
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PartaSegunda
Roger; Vrru, André. Traité de Droit Criminel. Paris: lid. Cujas, 1997. M u ñ o z C o n d e , Francisco; H a s s e m e r , 'Winíried. Intr oducció n a la Crimi no logía y al Derecho Penal. Valencia: Ed. Tirant lo Branch, 1989 N é g r i e r - D o r m o n t , Lygia; T z i t z i s , Stamatios. Criminologie de l ’A de et Philosophie Pénale. Paris: Ed. Litec, 1994. P e t r o c e l u , Piaggio. Saggi di Diritto Penale. Seconda Serie. Pàdua: Ed. Cedam, 1965. PiERANGEu, José Henrique; Zaffaroni, Eugenio Raúl. M anual de Direito Pe nai Brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997. PiNATEL, Jean; B o u z a t , Pierre. Traité de Droit Pénal et de Criminologie. Paris: Ed. Dalloz, 1970. PjoXII. ‘Accogliete, illustri " ,in Docum entos Pontifícios. Madrid: Ed. BAC, 1960. P i r e s , Celestino. Inteligência e Pecado. Braga: Ed. Livraria Cruz, 1961. R a m í r e z , Santiago. La Pru dencia. Madrid: Ed. Palabra, 1982. R o x i n , Claus. Derecho Penal. Trad. Castelhana de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Ed. Chitas, 1999. R o y o M a r í n , Antonio. Teología Mora!Para Seglares. Madrid: Ed. BAC, 1986. R u s c h e , Georg; K j r c h h m e i e r , Otto. Pena y Estructura Social. Trad, ao Castelhano por Emilio García Méndez. Bogotá: Ed. Temis, 1984. S á i n z C a n t e r o , José. Lecciones de Derecho Penal. Parte geral. Barcelona: Ed. Bosch, 1990. S a n t o T o m á s d e A q u i n o . De Malo. . Suma Teológica. Madrid: Ed. BAC. . Comentários à Epísto la d e São Paulo aos Romanos. SiNiBAi.ni,Thiago. Elem entos d e Philosophia. Coimbra: Ed. França Amado, 1906. S u á r e z , Francisco. Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore. Madrid: Ed. Instituto de Estudios Políticos, 1967. S z a b o , Denis. Criminologie et Politique Criminelle. Paris: Ed. Vrin, 1978. T z i t z i s , Stamatios; N é g r i e r - D o r m o n t , Lygia. Cr imino logie d e l’Acte et Philosophie Pénale. Paris: Ed. Litec, 1994. Utz, Arthur Fridolin. Ética Social. Trad. Castelhana de Alejandro Ros. Bar celona: Ed. Herder, 1965. M erle,
CrimeeCastigo: ReflexõesFonicamenteIncorretas
183
Leonardo. Curso de Filosofia do Direito. Separata da Revista Universidade Católica de São Paulo, 1968, vol. XXXVI, fases. 65-66. Vrru, André; Merle, Roger. Traité de Droit Criminel. Paris: Ed. Cujas, 1997. V o n H e n u g , Hans. La Pena. Trad. Castelhana de José María Rodríguez Devesa. Madrid: Ed. Espasa-Calpc, 1967. V o n L i s z t , Franz. Tratado de Derecho Penal. Trad. Castelhana d e Q u i n t i l i a n o Saldana. Madrid; Ed. Reus, 1999. Z a f f a r o n o , Eugenio Raúl; P i e k a n g e u , José Henrique. M anual de Direito Pe nal Brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997. Z a l b a , Marcelino. Tljcologiae Moralis Compendium. Madrid: Ed. BAC, 1958. Zubiri, Xavier. Inteligencia y Logos. Madrid: Ed. Alianza, 1982. V a n A c k e r ,
Adendo
Um notável jiisfilósofo e estimado amigo impugnou-me um trecho que, inserido no corpo da verten te palestra, já se enunciara em Propedéutica Juríd ica - Urna Perspectiva Jusnatu ralista (escrita em colaboração com P a u l o F e r r e i r a d a C u n i i a ) . A impugnação dirige-se contra a seguinte passa gem, versando a idéia de fato-, aquilo que é “experiential ou experimental, o q ue se manifesta aos sentidos, externos e internos, ou é percebido como realidade interior (= fenômeno, no sentido de ‘aquilo que se manifes ta’) ”.A impugnação vazou-se em dois pontos: a) o d e ser um a definição de cariz epistemológico, b) sua conformação empirista. Em contrário, ao lecionar sobre o conceito de fa to , o mesmo admirável jusfilósofo identifi cou-o com a res fin ita , o conjunto das coisas criadas. É verdade que, no Propedêutica Jurídica - Uma Perspectiva Jusna turalista, situando-se na seção “Panorâmica” (p. 266), poderia julgar-se, razoavelmente, que Paulo Ferreira da Cunha e eu adotáramos, quanto à idéia de fato, uma angulação inicial de matiz epistemológico. Suposto isso, não é, todavia, desconsiderável o problema do lugar dessa trnt.itiva. Lugar tanto do livro (voltado a estudantes de Direito), quanto da seção em que se versou o tema, seção essa dedicada não pro priamente a definir, essencial e rigorosamente, mas a explicar. A leitura inteira do verbete “fato* jurídico”, em que se proferiu a objetada explicação, revela que. logo em seguida ao texto impugnado, se assentou: “Fato ju ríd ic o é o fato ex terno..., o acontecimento...” etc., etc., permitindo despontar o caráter real atribuído ao fato, independ ente de sua relacionação gnosiológica (o de resto, ositado à concepção de realismo ontològico f
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Ricardo Dip
ParteSeguitai
do ho largo de toda essa PropedèuticaJurídica). Num texto "panorámi co”, o iniciar explicativamente certa materia com uma perspectiva de cu n h o epistemológico apresenta-se freqüentemente com uma dimensão pe dagó gica justificável que não interdita o lündo realista a que ao largo da exposição, se pretende chegar. De toda sorte, não faltaria - e assim mc parece ainda agora, re lendo o aludido verbete - que, se estivesse diante dc um a espccic dc dem onstração quia (com c>objeto d o conceito conside ra d o ao modo de um efeito), demonstração legítima por ceno , ainda que não menos legítima fosse ado tar um a demonstração propte r q u id (funda da originalmente na causa, no fato extemo, e não a partir do efeito). Menos ainda me aparenta que o texto impugnado propenda ao empirismo. Não está dito, nullo modo , que fato é o ex pe rie n ciado ou o experimentado, mas. isto sim, o experiencia! (inclusivo, pois. do suscetí vel d e experienciar-sc) e o ex perimental (incluindo o pass nel de experimentar-se). A amplíssima noção dc fenòmeno indicada por Ferreira da C unha c por mim (fenòm eno = “aquilo que se manifesta"; qu e se manifes ta n ã o só. pois, aos órgãos dos sencidos) confirma a largueza daqu ilo que. a n os so juízo, se estende o conceito de fato Penso que, bem com preendid o o texto e seu contexto, não há nenhu ma divergência - até aqui - entre nosso entendimento e o d o celebrado filósofo objetante. Sem embargo, num ponto - a que não se referiu dc mo do explicito a impugnação sub exam ine - parece que se situa, efetivamente, uma diver gência entre nosso texto c o entendimento do ilustre jusfiiósofo impugnante. Para este, como ficou sobredito. o fato c a res finita , o con ju n to das coisas criadas-, nosso conceito é de mais ampla extensão: abran ge, além dc todo o co nju nto das coisas criadas, o p róprio D a > Criador Pois abarca tod o o e xp erien tial - e a experiência mística parcce-nos irrecusável. Pois abarca todo o fenómeno (aquilo que se manifesta, inclusivamente no plano intelectual): García Morente, p cx . referiu-se ao hecho extraordinario d c um a certa visão mística de Dels. Dc maneira que a objeção se dirigiu a uma suposta restrição empirista
Laxismo e Rigorismo no Direito Penal* “Sc encararmos a vida pública dos povos accuais com um p ou co m ais d c penetr ação c d a s ere na visã o d o passado da cava laria, usufruirm os a sua luz, verem os certam en te co m o c falso (c ate ridículo, sc não fosse dramático), o esqu em a d c subsistência desses p ovo s Ules articulam-se de ntro d os limites politicos, por uma en gren age m de segurança c contra-segurança, sem possuí rem n o seu coração a mínima garantia dc fun cionam ento dessa en gre nag em .1' (ArosüO B or an o)
1. Nas reflexões pen alísticas, os termos laxismo e rigorismo são toma dos por empréstimo da Moral. A partir do séc. XVI. os m oralistas propuse ram sistemas de m oralidad e, cujo fim. muito amplamente frustrado, era o de propiciar alguma fa cilita lo na tarefa árdua de transform ar a consci ência duvidosa - fosse isso por dúvida especulativa, fosse po r dúvida prá tica - cm uma certeza moral, ao menos no plano prático. Em um pon to culminante de rigor - correspo ndendo ao que se poderia denom inar como um rigorismo extremado - sustentou-sc o tuciorismo absolu to; seguiramno. cm ordem decrescente de rigor, o tuciorismo mitigado, o proba biliorismo. o equiprobabilismo, o compensacionismo, o probabilismo e por 6m. o laxismo Oc fato. co m o termo rigorismo pode abranger-se. de comum, nuis de um sistema (ao menos, os dois tuciorismos), ao passo que o termo laxismo designa, freqüentemente, um sistema específico, objeto, por sinal, de condenações incisivas. Assim, brevitalis causa, no âmbito da doutrina católica, o Papa Inocêncio XI condeno u c proibiu, ao menos por escandalosa e. n a prática, perniciosa, a segu inte proposição: "Geralmente, ao fazer algo confiados na probabilidade intrínseca ou extrínseca, por tenue que seja. enquanto não se saia dos limites da proba bilidade. sempre atuam os pruden temen te ' (Denzinger, 1.155). Marcelino
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Palestra (revista) pro ferid a cm a gosto de 2001, aos aca dêm icos da Faculdade dc Direno dc Alphaville (Un iversidad e Paulista).
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Ricardo Dip P a rte S e g u n d a
Zalba observou, a prop ósito e com razão, que há um óbice lógico para o laxismo: se a probabilidade é tênue (tenuiterprobabilis), a opinião con trária é especialmente provável (unice probabilis) e moralmente certa (Tbeologiae Moralis Compendium. Madrid: Ed. BAC, 1958, tomo I, n. 678). De toda sorte, n o discurso prático, será possível, de posições opo s tas entre si, dizer sem pre qu e uma é mais rigorosa do que a outra, ou, em distinta vertente, que uma é mais laxa do que a outra. Não é ocasião, p or certo, de passar em revista todos esses sistemas de moralidade, mas há algo que, parece, precisa ser considerado para bem com preend er o em preg o juspenalístico desses term os laxismo e. rigorismo em nossos dias. O que se tem designado po r laxismo e rigorismo penal é, nã o um sistema de educação ou formação singular da consciência do au tor de crimes, m as critérios a ) de política criminal - desembocando num a filosofia penal e numa atuação penal legisprudente e jurisprudente, bem como b) uma cosmovisão penalistica de algum modo prese nte em todo ou em parte considerável do corpo social. Dessa maneira, o que está em foco - com o emprego juspenal corrente dos termos laxismo e rigorismo - não é a formação do juízo último da moralidade (ou juridicidade) das condutas pelo possível autor de crimes, mas a) a concepção e a atuação político-criminal de todos os operantes em temas penalísticos (há um vasto leque: psicólogos, psiquiatras, soció logos, economistas, administradores, jornalistas... até juristas) e tí) a mundividência societária acerca das questões penais. Claro está qu e isso não exclui o uso desses termos, num plano moral, para referir-se ao auto r de condutas criminosas. Se se pensa, p.ex., na justificação delitiva p elo próprio sujeito ativo do crime, ter-se-á de identi ficar algum laxismo, ainda que segmentário; ou, noutro exemplo, certas condutas de vingança privada - assim, o linchamento - pod em assinalar um fundo de rigorismo. Graficamente, porém, a mais adequada identificação dos rótulos laxismo e rigorismo , na esfera penalistica, dá-se restritamente pela m aior ou menor severidade na prevenção e repressão de certas condutas. Não falta um com po nente de variação particularizada: posturas rigoristas em dados quadros revelam-se laxas em outros: adverte-se, por exemplo, com freqüência, no plan o do preventismo penal específico, uma combinação po r sinal que com incensurável coerência interna - de laxismo cjuanto aos crimes dolosos e de rigorismo nos delitos culposos. E que, quanto a estes últimos, po de esperar-se mais facilmente um efeito preventivo especial do que seria cogitável quanto aos crimes dolosos.
Crimee Castigo: ________ ReflexõesPoliticamenteIncorretas
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Assim, guardemo-nos de duas simplificações: à) a de identificar o laxismo-rigorismo juspenal a sistemas de moralidade, sobremodo relati vos aos autores de crimes, no plano de sua consciência, quando, diversa mente, o que se acentua é urna referencia penal e descriminalizadora/ criminalizante (e não factualmente criminal); b) a dc reduzir a quadros cerrados e esquemáticos as posições rigoristas e laxistas da penalistica: elas variain, desde já, de fato, consoante seu objeto específico (p.ex., pu nições de delinqüentes po r atos dolosos ou , em vez disso, culposo s), mas, além disso, em algumas ocasiões, conforme se trate de atuações legisprudentes (consideração em abstrato do punível e do montante da pena cominável) e de atuações jurisprudente s (avaliação da pro va e assinação d a pena in concreto, sobretudo). 2. No terceiro capímlo do Kaputt, Curzio Malaparte descreve a impressio nante cena dos cavalos de gelo, n o lago d e Ladoga - “Girai, girai, belos cavalos de madeira!”: “Depois de atravessar a floresta de Vuoksi, as guardas avan çadas finlandesas chegaram à orla da selvagem, da interminável floresta de Raikkola. A floresta estava cheia de tropas russas. Quase toda a artilharia soviética do seto r setentrional d o istmo da Carélia, para escapar ao cerco dos soldados finlandeses, se lançara em direção ao Ládoga, na esperança de poder embarcar material e cavalos no lago para os pôr a salvo do outro lado. Mas as janga das e os rebocadores soviéticos demoravam; e cada hora de atra so p od ia ser fatal, porque o frio e ra intenso, furioso, o lago pod ia gelar de um momento para o outro, e já as tropas finlandesas, compostas por destacamentos dc sissit [batedores], se insinua vam no s meandros da floresta, po r todos os lados faziam pressão sobre os russos, atacando-os pelos flancos e pela retaguarda. O terceiro dia, um imenso incêndio deflagrou na floresta de Raikkola. Fechados num círculo de fogo, os homens, os cava los e as árvores soltavam gritos terríveis. Os sissit atacaram o incêndio, disparando contra o muro de chamas e fumo e impe dindo qualquer saída. Loucos de terror, os cavalos da artilharia soviética - eram quase mil -, lançando-se na fornalha, quebraram * o assalto do fogo e das metralhadoras. Muitos pereceram nas cha mas, mas uma grande parte atingiu a margem do lago e lançou-se á água. O lago, nesse lugar, é pouco profundo: dois metros no máximo, mas a uma centena de passos da margem o fundo cai a
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pique Apertados nesse espaço reduzido (nesse lugar a margem encurva-sc c forma uma pequena baia), entre a água profunda e a muralha dc fogo, tre m en do de frio c dc medo. os cavalos agruparam-sc, mantendo a cabeça fora da água Os que tinham ficado mais próximos da margem, acometidos pelas chamas, enea* valitavam-se, subiam uns para cima cios outros, tentando abrir passagem ã dentada, à patada. No auge da confusão, foram apa nhados pelo gelo. Durante a noite, foi o vento non e (o vento n on e desce do mar dc Murmansk, com o um anjo gritando, e a terra morre brus camente). O frio torn ou-se terrível De repente, com um so m vi brante dc vidro batido, a água gelou. O mar, os lagos, os rios gelam bruscamente, quebrando-sc repentiname nte o equilíbrio térmico. Até a água do mar sc detém na atmosfera, transforman do-se numa vaga de gelo curva e suspensa no vazio. No dia seguinte, quando as primeiras patrulhas dc sissil, de cabelos mços c rosto negro de fumo, avançaram cautelosa mente, pela CinZá ainda quente, através da madeira calcinada c chegaram à beira d o lago. um medonho e maravilhoso espetáculo sc lhes ofereceu. O lago em como uma imensa placa dc mármore branco, na qual estavam pousadas centenas c centenas dc cabe ças dc cavalos. As cabeças pareciam cortadas rentes, a cutelo. Só elas emergiam da crosta d e gelo. Todas as cabeças estavam volta das para a margem. Nos olhos esbugalhados, via-se ainda brilhar o terror, como uma chama branca. Perto da margem, um grupo dc cavalos ferozm ente curvados emergia da prisão dc gelo” (tra dução ao português de AmândioCésar. Lisboa. lid. Livros do Bra sil. s.d.) Ao início de Les ch eva ux du la c Ladoga (in De I.a France, ed. Omnibus. Paris, 1996. p. 559). invocando Malaparte, Allait*. Pcyrefitte resume magnifie ámente esse episodic» "No começo do terrível inve rno dc 1942. soldados finlandeses, no istm o cia Carélia, observam o fogo da floresta dc Raìkkola. cm que se encontrava concentrada a anilharia sovietica ho mens. animais e canhões. Despertados em sobressalto, cercados de cla mores. tomados de pânico, um milhar dc cavalos, atrás de seus lideres, corre m a atirar-sc no lago I.ádoga. para escapar do fogo intenso. liles tenta ram nadar ato a outra margem, com a cabeça estendida fora d'água, selvagcm entc empinados, tiritan do de frio c de medo. Súbito, com o rui do s ec o de um vidro que se parte, a água que os protegia enrcgelou. pren-
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dcu-OS, ap risiono u-os". A alvorada - pross egue P cyre fìtte - , "na floresta calcinada, o s finlandeses descobriram, e mergindo d c um a placa de alabastro, qu e sc estendia a perder dc vista, centenas c cen tenas d e ca beça s dc cava los A geada os tinha re cob erto d c uma mortalha branca-azulada. F.m seus olhos dilatados, o terror brilhava ainda como uma chatna". Pcyrcfitte extrai dessa ce na impressionante o " sím bo lo de um mal mais permanente, que espreita iodo homem e toda sociedade'. F.ssc mal é o trânsito dc um excesso a outro, “o maniqueísmo, a inversão dialética, a vertigem do tudo o u nada. d o branco ao negro”. Aterrorizados pela amea ça dc morrer pe lo fog o. o s cava los precipitaram-se a apresar-se numa pare de dc gelo. Mas. entre o inferno do braseiro c o inferno da banquisa. havia um a terceira o pç ão lançar-sc em fila ao long o da ma rgem , galopan d o sobre a areia, quando o incêndio não ameaçasse, e m olhan do os cas cos no lago. sc as chamas avançavam". Sem embargo, querendo evitar a mo rte pelo fogo. os c a v a lo s russos a charam a m o rte p e lo gelo , provocan d o e les próprios - com o ca lor dc seus corpos - a solidificação da água do l-ádoga. Petrificados, os animais mostravam as cabeças fora d ’água, como símbolo patente da irracionalidade dc seus movimentos. Nesse episódio real. o m éd io entre morrer pelo fog o ou morrer pelo frio estava no tem pero c om q ue os cavalos podiam acercar-se ora do fogo. ora da água. no b ro c tem po -"tud o tem (. .) seu tem po, o temp o que as coisas requerem'. na expressão valiosa dc Afonso Botelho (Da Saudade a o Saudosis m o, cd. Instituto dc Publicações e Língua Portuguesa. Maia, 1990. p. 42) - cm que uma e outro náo levariam à m on e. Fssc era o médio real. nas circu n stân c ia s concreta s galopar so b re a areia, á mar gem do Ládoga. ingressando na água apenas o tempo suficiente para li vrar-se do fogo am eaçado r Mas inventar o m édio real reque ria, juntamen te a racionalidade: o m éd io real com precndc-se, inev itavelm ente, com o um m édio racional. E contra iss o conspiraram as cab eças qu e ficaram po r f o r a da situação. 3. ht m edio sla t l ir tu s. Fssc tópico admirável resume as soluções todas que. salvá nd oo s cavalos m ssos. também resolveriam as graves pug nas entre o laxismo e o rigorismo no Direito Penal. Desde logo. não se trata, por certo, d c uma sim ples mediania entre exces sos , um a e spécie dc m a tc m a tiza ç ã o d o tem pero meia colhe r de sal. m eia co llier dc açúcar; um pou co dc chama, outro tanto dc gelo... A m edieda de justa acha-se entre d ois erros, entre um a d eficiên cia e um ex ce sso A mediocridade, diversam ente, embora seja um m éd io, náo é o
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meio cam inho do bem e do mal” (Garrigou-Lagrange). Prossegue esse au tor: ‘‘A mediocridade o u tibieza foge do bem superio r como de urna exageraçâo que deve evitar-se; dissimula sua indolência sob este princípio: ‘o m elhor é, às vezes, inimigo do bom ’, e termina po r dizer: ‘o m elhor é, com freqü ência , senão sempre, inimigo do bom’. Acaba confundindo o bom com o medíocre” (Las Tres Eda des dc la Vida Interior. Madrid: Ed. Palabra, tradução castelhana de. Leandro de Sesma, 1985, tomo I, p. 73). Ma esfera da justiça penal, o médio entre o laxismo e o rigorismo nao pode ser, pois, “conservar-se a igual distancia de dois excessos” (Peyrefitte), procurando - como a um ideal -, v.g., a semi-soma de condenar e absol ver, de punir e tolerar, das penas máxima e mínima. Não há um modelo penal istico p ronto, more geometrico, para indicar o m èdio real e o mèdio racional: há princípios, há conclusões adequadas, há leis, mas há, em contrapartida, fatos singulares, circunstâncias, exceções. Dentre essas circunstâncias, no âmbito penal, umas há que dizem res pe ito a certos dados subjetivos, a) do autor do crime, b ) da vítima e c) d a condição do op era do r jurídico. Nesse último p onto - com que apon tam os a uma especificação ilustrativa -, o médio que, em cada caso, trata de achar o juiz penal, é já um médio real que não equivale ao m éd io anteriormente busca do pelo legislador penal, que contem pla uma m edied ade real hipotética. Ao juiz penal incumbe - num rápido sumá rio: ci) diagnosticar o caso, ocorrido em tempo pretérito, b) avaliar a pro va do caso, que em erge num tempo judicial presente (é o re-presente do caso), c) inventar a qualificação jurídica do caso, d) absolver ou con denar, e) po r fim, condenan do, estabelecer a pena, o que lhe impõe, em acréscimo, J) apreciar circunstâncias subjetivas eg) prognosticar condu tas. -Vias - adotad o o princípio d a legalidade penal - a criminalidade in genere do fato, as exclusoras de tipicidade, de ilicitude, de culpabilida de e de pena, os lindes da mesma pena, isso tudo representa limites infranqueáveis para o juiz penai: vale dizer que, tudo isso posto na lei, a lei não pode ser um estrato indiferente para a invenção judiciária do m édio penal. Compreende-se, pois, que, nesse quadro, a mediedade penal só possa encontrar-se judiciariamente - na dicção de Peyrefitte - “dans le respect de la loi". Urna lei, de si mesma, laxa, é-o por deficiência de legisprudência; urna lei, p or si pròpria, rigorosa, é-o por excesso na atuação legislativa. O legislador poderia ter escolhido, num e noutro caso, uma normativa com melhor ponderação da realidade. Não teria obstáculo iuspositivo para essa eleição. Diversamente, o juiz penal não pode encontrar um m édio penal
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caso - de normas laxas ou de normas rigorosas -, caberia pensar que, dentro nos lim ites da lei, sem faltar, portanto, a seu respeito, pode o juiz, freqüentemente, mitigar as deficiências e moderar os rigores da normativa. O ato judicial nâo é uma aplicação dedutiva das palavras da lei: primeiro, porque, o direito normativo é insuficiente para prever a integral riqueza da realidade social; segundo, po rque o significado regulativo das leis exige a tarefa de sua compreensão; demais disso, porque é preciso ainda, além de com preender a acepção normativa, co mp reender a situação factual a que aplicável e mediar a regra e o fato (essa mediação é o que se designa interpretação). Que saber o direito normativo seja condição necessária do ofício judicial - pois q ue do contrário o juiz se arriscaria, sem mais, a julgar contra a lei -, concede-se; que o seja condição suficiente, nega-sc. O juízo reto é sempre e definidamente um juízo de eqüidade. A experiên cia factual ou ainda a supervenção de circunstâncias faz despontar a lassidão ou a excessividade de alguma nonna que, antes do embate com a realidade, poderia parecer integralmente adequada. Não se trata, be m se vê, de pro por a instituição do juiz de legibus, do julgador que não julga segundo a lei mas, erroneamente, julga da lei. O que se está a indicar é que, dentro dos marcos da normativa penal - a contar de sua textualidade, porprimeiro - , pode o juiz encontrar suportes elásticos para atender a necessidades de política criminal. Por exemplo, dentro na m oldura punitiva i««ès/rac/o, preferirás penas mais brandas em situações de re latria normalidade social, ao passo que as deva eleger mais vultosas em quadros de efração intensificada da segurança públi ca. Isso pode até mesmo o co rre r- e não raro acontece - de modo segmentário, por classes de delitos. 4. F.ntre nós, muito freqüentemente se tem referido - com acerto ou exagero - a uma lassidão judiciária no que concerne a crimes de no tória gravidade social e intensam ente difundidos nestes tem pos: p.ex., o crime de roubo. A dimensão da crítica já atingiu os veículos de comunicação massiva. Em algum tempo, aventou-se que se estaria a tratar, muito limitadamente embora, da continuidade de um confronto ideológico (ou político) entre direita e esquerda. Ao modelo da direita era bastante gráfica a referência simbólica à tolerância ze ro , do prefeito Rudolph Giuliani, de Nova York, e de Willian Bratton; à tipologia da esquerda convinha, impressivamente, acenar ao garantismo de Ferrajoli. O discurso pràtico-pràtico tendeu a ressentir-se, muita vez, da mera troca de tóp icos, como clausura de debates: o rigorismo, direitista, caudatàrio da neurose de insegurança-, o laxismo, esquerdista, tomando-se o incômodo de recusar simpliciter o livre arbítrio e, com isso, responsabilizar-se, na linguagem de Georges
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«>*•»Stçirtfâ Fe ncc h, p ela exped ição d e “passaportes para o m un do da criminalidade" (Tolérance zero, cd. Grasset & I'asquelle, I’ans, 200 1) . Imaginar o quadro d as execu ções de penas capitais na China comunista ou as prisões cuba na s era suficiente já para pô r cm dúvida o humanitarismo£<7uc¿>i£/e; pe n sar, em contrapartida, na recorrência da fundamentação iluminista era bastante pani afastar as ilusões de droite. Os franceses, parece, resolve ram super ar falsas antino m ias Jacqu es Chirac, tido p or das direitas fran cesas, disse que "là où la violence s 'installe, il n y a plu s d e liberté, mais un e insécurité qui par alyse ta vie en commun" (apud F e .s b c . j i , p. 130), ainda acrescentando: "Chacun commence à comprendre que le laxisme qu i excuse est aussi le lax ism e q ui exclut'' (p 205); ao passo que o pnmeiro-ministro I.ionel Jospin, membro do Partido Socialista francês, registrava: "L’insécurité constitue une inégalité sociale C'est pourquoi
la lu tte contre la délinq uance est notre première prior ité après l'em plo i’ (p. 69). Pode haver, é certo, uma neurose da insegurança, mas eia tem u m a causa lastimavelm ente real o vistoso crescimento da insegurança. Jes ch eck referiu-se à benevolência infundada que m inimiza ilícitos gra ves ( Tratado dc Derecho re na l. Tradução castelhana de Mir Puig e M uñoz Conde. Barcelona: cd. Bosch, 1981. voi 1, § P. I, n 2). Nelson Hungria, entre nós, aludiu á “aberrante benevolência dos juizes" (Comentários ao Código rena l Rio de Janeiro: cd . Revista Forense. 1958, vo l I. to m o II, n. 64 ). São "as fraquezas do juiz”, na forte expressão de Exnis. q ue deixam indefesa a sociedade" (apud M i d d e n d o j u t , W o l f . Teoria y Práctica de la Prognosis Criminal. Tradu ção castelh ana de José María Rodríguez Deve sa. Madrid: Ed. Espasa-Calpc, 197 0, p. 168). A gráfica visã o de um a cidade sitiada, a clausura des honnêtes gens err. casas fortemente guarnecidas por lanças pontiagudas c armados vigilantes, náo faz 50 anos pareceria mais não ser que o retrato dc um castelo medieval, saído talvez das pági nas cavaleircscas do Tirant lo filane de MartorcU. Ninguém d e s en so me d ian o por então imaginaria qu e descrição semelhante log o viria convir a estes nossos tempos. E ainda agora, só a custo de romper conhecidos pr econ ceitos sobre a Idade Média, é que s; pode extrair do e n ge n h o con temporâneo dos vistosos ofendículos a conclusão inevitável dc que nossa cidade sitiada, com nossa gente honesta sob clausura e sob medo. já n ã o é Rodes, nem ó já med ieval: é a atual cidade deste sécu lo XXI. Nela, c b e m verdad e, transitam juristas, filósofos r teólo gos qu e nã o sc aíadigani d e referir à lastimosa co n d içã o das prisões Parecem querê-las al guns, radicalmente, limpas de chagas, mais que isso. limpas de presos Vo ltando a Jescheck, versand o e le acerca dos fatores qu e influenciam a dete rm ina ção das penas, desta cou a relevância a) d o desvalor d o resulta-
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do, b) do d esvalor do próprio ato, c ) da culpabilidade, d os antecedentes do réu c. c o qu e importa neste passo, d) do "crescente aumento de de terminadas classes dc delito em algum setor concreto (prevenção geni!)" (vol H. § 82. Ill, n. 2). Nessa direção, cxtrai-sc de precedente do eg Suprem o Tribunal Fede ral (HC 76.405-1): "Justifica-se a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena com fundamento na pcriculosidade do agen te d ecorre nte da prática de rou!x> com duas qualificai loras (emp rego d e arma e co ncu rso de m eno r inimpu tável), máxime etn vista cia crescente onda de assaltos a mão armada e cic crimes violentos qut* assola o país' (m in. Moreira Ah-cs). E. em a créscimo, de julgam ento d o HC 10.474, pela 5* Turma do cg Superior Tribuna! de Justiça conduzida pelo voto do m in. Fernando Gonçalves po de o magistrado estabelecer.um regime ini cial dc cumprimento mais severo, para desestimular a reincidência, dado que os criminosos contra o patrimônio são mais propensos à recidiva" (ementa - D JU 8.3 00. p. l(w). 5 Sebastião Cruz. repo rtan do se ao vocáb ulo derectum - de que pro vêm os nossos dereito c direito, com o também o derecho d os castelhanos e o diritto do s italianos, o derept do romeno c o dret d o catalão -, salien ta que a partícula de indica intensidade, totalidade, perfeição, de sorte que derectum c o intensamente ou totalmente rectum \lus, Derectum (Directum), Coimbra. 19“ 11 Rectum c o que náo é oblíquo, o que não se inclina nem para um lado. nem para o ou tro Especialm ente no plano vertical. De modo que derectum é o plenamente aprumado. O qu e lembra uma passagem do profeta Isaías (28-17): “Tomarei por Direito o fio de prum o, E. por lustiça. o nível da igualdade * (na Vulgata. Et potiam in
porulerc iudiciumJEt iu stitia m in mensuram) O fio dc prum o.. O nível da igualdade. l’or mais que m oderno s estud os venham pôr em dúvida - para d ize ro m eno s - as antigas descrições das balanças d a justiça na Grécia c cm Roma. o fato c qu e as balanças - ná o só as gregas c rom anas, é verdade conservam um simbolismo imagético dificilmente supcrávcl quanto ao m éd io da justiça Tínham os a idéia dc versar acerca da balança dc d ois pratos.de seu eixo (o examen, o fiel o recto da balança) e. quando o cas o, de su., espada, com o fec ho desta pequen a palestra Mas. a galope, veio-n os a lembrança de uma antiga leitura a d e textos d o leal Conse¡ÍH'iro de Dom Duarte (na anto logia selecionada por Afon so Bo telho, Iasb oa São Pauio Ed. Verbo. 1991); ali se trata de cavalos e cavaleiros, o qu e
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mais nos acerca do episodio d o Lago de Ladoga relatado p or Malaparte, a cuja simbolização jurídico-pcnal po r Peyrefitte nos referimos h á pouco. Também o and ar dereito de Dom Duarte é o fundamental na posição do cavaleiro, porque é o limite de sua derribada a) para diante, b) para trás, c) para cada urna das ilhargas. Daí que o andar dereito seja a "dispo sição habitual com pensadora do extrem o” (Botelho, Afonso. Da Saudade ao Saudosismo). Andar dereito é andar no prumo: “Se o hom em ” - disse Afonso Botelho —“tivesse sido cavaleiro c durante o cam inho dos séculos nunca tivesse perdido a postura que Deus lhe tinha dado, andar direito seria uma lei intangível; o pecado porém deixou o hom em abandonado a encontros dc forças diversas, a inclinações permanentes para a queda.. O cavaleiro negro d o Apocalipse, em acréscimo, traz às mãos uma balança (6-5). É o símbolo da fome, e faz supor uma balança fraudulenta como a do mercador em Oséias (12-8). Já não se cuida, num e noutro caso, de a nd ar dereito. Descobrir o médio ou justo penal é manter o difícil equilíbrio dos pra tos da balança. É o cavaleiro conservar o prumo, totalmente reto, sem derribar-se à frente, para trás ou para os lados. Supõe um conjunto de virtudes e de esforços. Vai além, muito além do isolamento da virtude da justiça. (Faz um par de dias, meio distraído, esperava um automóvel que me conduzisse do Tribunal para casa. Náo sei bem por que, dei-me de olhar destacadamente os metais que adornam as portas do Palácio João Mendes Jr. - bem no centro d e São Paulo. E vá que ali se repetem balanças idênticas, acaso geométricas demais. Todavia, seus pratos estão rigorosa m en te equilibrados, e sua espada não parece contorcer-se. Ao alto de cada balança, avistei, ou parecia avistar, a soberana imagem de uma cruz. Se lá estava, então tudo se explicava). O index é aquele que diz o direito, é aquele a quem cabe a ação e o ofício de julgar (judicium). E porque se presume, como condição necessá ria, mas n ão suficiente de seu ofício, saiba o juiz o direito normativo, dele diz-se alguma vez também, em compartição com outros operadores do direito, que é um jurisperitos, um jurisconsultos- julgar - diz aproxima dam ente Rafael Bielsa - é pô r alguém sob a autoridade da lei, em que o juiz deve, quodammodo, fundar-se, com preendendo a norma, para aplicála {Los conceptos ju ríd ic os y su term inologia, Buenos Aires, ed. Depalma. 1993, p. 107 e 108). Daí o de juiz saiba o direito normativo,
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los que saben de lo justo: p or los iuri prudentes" {Elementos de Derecho Privado Romano , Pamplona, Hd. Universidad de Navarra, 1975, p. 28), e, porq ue a atividade dos prudente s consiste principalmente em decidir so bre casos pro postos, tenv se que a decisão judicial é a ex pressão genuína da prudenti » inris. O termo judic iu m , entretanto, é, ao menos, análogo: além de significar processo, sentença, decisão, juízo, também exprime a faculdade de julgar, a razão, a pru dência . Assim é que, nà linguagem vul gar, diz-se ju dic io so o hom em sensato, o que proc ede com critério sadio, com acerto, o h om em prude nte, o que adequadamente discerne o bem e o mal nas situações concretas, o homem que anda dereito. Kse o juiz, decidindo um caso concreto, declara o ju s, é porque se mostra um ju risp ru den te, discernindo o bem e o mal na situação particular. E o bem não é laxo, nem é rig oro so... O bem é o bem, ou m elhor, o bem é o ser e é a verdade. INem mais, nem menos. Excurso N u m a j u s t a h o m e n a g e m t e l l a n i , e m c u ja o b r a
Sancho
a Le o n a r d o Ca s
El Nuev o Gobierno de
s e i n s p i ra e s t e b r e v e e x c u r s o .
Uma tarde, Dom Sancho estava seriamente em pen had o em enten der o que u m jo rna lista narrava - e com o lhe brotavam palavras! —sobre o esta do das prisões européias. Em voz baixa, o Governador pergu ntou discreta mente a seu Ministro da Cultura, Doutor Pedro Recio Filho: Sa n c h o - Se h á tantas prisões, é porqu e há muitos crimes? R e c i o Sa n c h o
R e c i o
Sancho R e c i o
- Sim, Excelência, muitos crimes. - E se há m uitos crimes, por que não os pune m d e sorte qu e não sejam muitos mas poucos? - Punem -nos, Majestade, punem-nos d e acordo com a s leis que têm e que são muitas e muitas. - Muitas? Nós temos uma só lei e quase não temos crimes. - Mas é que Vossa Excelência é homem justo e tem ente de Deus. Como, porém, se fará pant que, em toda parte, os Estados, ainda os qu e não sejam conduzidos por homens justos, se contenham em justos limites, se adotarem a lei única que temos, dizendo que os crimes deve m ser punidos? [De fato, a Ordenação agatháurica n. 3, de 1946, promulgada por Dom Sancho 1, o Úni co, di sp õe em seu artigo único: “Todos os crimes serã o pu n id o s ”].
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icy/. D.;¿ Pane Sa;jr
D om Sancho Il o Ún lcobis, coçou largamente a cabeça, cofiou a l>arba rala e amimou o bigode. Todos os presentes cocaram, de conseguinte c largamente, as próprias cabeças e os que puderam cofiaram a barba c amimaram o bigode. As mulheres, porque não podiam cofiar barba pró pria, nem amimar bigode próprio - salvo uma formosa jovem, que, sem embargo, pôde afagar o buço -, aproveitaram a ocasião para ajeitar os cabelos. Pensava Dom Sancho sob re como era possível que houve>sc governa d ore s que não temessem a Deus Náo lhe entrava na cabeça semelhante coisa. Mas achou dc bom senso que sc impusesseni limites ao po der puni tivo, para o caso dc algum louco de atar vir a sei governador da Insola po r hereditaried ad e ou eleição [A bem da verdade, Dom Sancho 11, monarca hered itário , considerava que o fato mesmo dc pensar-se em eleição já era coisa de louco de atar] Decreto u, então, qu e seu Ministro da Cultura achasse algum penalista com quem pudesse conversar-se sob re penas c crimes Passeava pela Insula Agatháurica um famoso penalista, o Doutor Dulcamara, a quem sc fez chegar amabilissimo com ité para que comparecesse ao Salão Nobilissimo das Dúvidas, no Palácio Real. onde haveria de rcceber-sc pela Cone e por Dom Sancho. Informou-sc ao Doutor Dulcamara qu e tipo de assunto importava ao Governador. O jurista estava impressio n ad o com o fato dc que na ilha não se tivesse ainda adotado o princípio da legalidade penal com o matiz iluminista. Fizeram-no en trar no referido Salão por acaso no exato mo mento em qu e :tli se refletia acerca das solenidadcs juninas Sancho - Então, como nie esclareceu muito bem n teu Ministro da Cultura, vem Vossa Senhoria de um lugar que conhece O Direi to Penal... D u lcamara Sim. Majestade, e como. Temos centenas ou acaso milhares de especialistas no Direito Penal. Formamos dez mil juristas por ano. dos quais, quero acreditar, cerca de nove mil são muito versados em Direito Penal Sa n c h o (coçando a cabeça). - H. pois. com tantos juriMas, devem ter uma lei muito boa D u lc a m a ra
(impressionado). - 1Ima?! Não. Senhor Governador, centenas de leis |>enais. qua se sempre elaboradas com técnica muno refinada, um orgu lho para nosso País...
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pjsiottta Pomci.T-o-» rcorr ao s
Sa n c h o
D ulcamara
Sa n c h o
(ainda coçan do a cabeça).
- E. com tantas e tan tas leis assim refinadas, parece que. con seqüentemente. não haverá crimes a que aplicar essas leis que dão orgulho a seu País... (compungido pela ignorância de Dom Sancho). Majestade' Há e xatam ente centenas de leis penais porque há muitos e muitos crimes a combater. Quero esclarecer a Vossa Excelência qu e nossa criminalidade vem até m esm o cres cendo. com oé um a tendência mundial na matéria... (dirigindo-se a Pe dro Recio, cm voz baixa e coni ar pensativo) Para que servem, então, tantas leis penais, se sua existência náo diminui o núm ero d e crimes? - (Dirigindo-se agora a Dulcamara) Q ue coisa mesmo c que chamam de Direito Pe nal?
Sobre o Furto: Uma (Primeira) Meia Dúzia de Tópicos*
Anotação preliminar Escuso-me com a obra de alguns autorizados juristas contem porâ neo s - brevitatis causa, Puy, Francisco. Tópica Juríd ica. Santiago de Compostela: Ed. imprenta Paredes, 1984 e Cunha, Paulo Ferreira da. Tó picos ju ríd ic os. Porto: ed. Asa, 1995 - pa ra aquí iniciar urna lista de tópi cos (ou, acaso, melhor: de lugares com uns *) sobre o tem a do furto. Manifesto é que a lista completa dos topoi que correspondam ao furto (incluso no plano processual) e seu adequa do tratamen to exigiriam to do um livro. A prop osta inaugural - também muito intencionalm ente augurai - é a de que, na senda provisoriamente aqui desenhada, ou tros se dedi que m a com pletar esse rol dos tóp icos (ou lugares co m un s1).
1. Etimologia do termo furto Os nominativos latinos fu r turn, fu rt i, ou furtus, f u r tus, ou ainda fur, furis (= ladrão), furu nculu s, f urunculi (= pequeno ladrão) - da mesma sorte que os advérb ios/ur/o (= clandestinam ente, ocultam ente) e furtivo (= furtivam ente) e o adjetivo furtivas (a, um) - provêm do indo-europeu bbor, que, p o r sua vez, em virtude de aventável vocalismo, se origin ou de bher, com o sentido de “levar”: daí o fero latino e o grego. Deste último advém, p.ex., “metáfora” (— levar ou transitar do sen tido reto ao figura do) e, do verbo fe ro, “féretro” (= aquilo em que se leva o morto), ou os com postos verbais infero (= levar) e exfero (—arrebatar). Anofações de aula ministrada para o G rupo de Estudos Penalísticos da Faculdade de Direito de Alphaville (Universidade Paulista), em outubro de 2001. 1 Remeto ao que, a propósito e muito valiosamente, observou Govnsoio, Jua n Vallet de. Metodologia de la Determinación d el Derecho. Madrid: Hd. Centro de E studios Ramón Areces e Consejo General del Notariado 1996, II, p. 223-224, referindo-se a precedente distinção de Fig a Fa u k a acerca dos to po i e dos loci.
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Advcrtc-se, po rtanto, um a quase co-naruralidadc histórica - a idéia nac> parece excessiva entre fu rto e clandestinidade, o que levou os roman os a cogitar de uma forma excepcional e agravada desse delito a do furto ma nifesto (furtum m anifestimi), a saber, o cometido em presença do dono da ra s fu r i ii a . E que, no furto manifesto, haveria sempre a nota de maior audàcia do autor da subtração (v. C a r r a r a . Pro gra mm a ... § 2 . 110; M o m m s e n , T. D erech o P en ai R om ano Bogotá: ed. Temis. Tradução castelhana de P Dorado, 1991, p. Í65). Isso era exceptivo da forma comuni Se, pois, u t in pluribus, o furto sé pratica de modo clandestino, os indícios que, de comum, lhe provam a ocorrência têm de situar-sc em elem entos dc algum modo externo s à conduta de subtração a presença tem po ralm ente propícia do suspeito no lugar dos fatos, as atividades pre paratórias, a fuga inexplicável e surpreen dente cio local do crime logo após sua prática, as impressões digitais no ambiente dehtual. a posse da res fu rtiva .
2. Coisa Coisa é rudo o que não c- pessoa. Esse conceito negam o exige que se considere o suposto que o exclui: a pessoa. F. pessoa, reproduz indo a clássica lição de B o e c i o , c a substância individual dc natureza racional. .Mas essa natu reza racional im põe qu e o homem viva cm sociedade e cm relação com o mu ndo criado (e com D e us ) O c o n viver humano político ou seja, sua vida em sociedade - põ e em discussão primeira sab er sc o direito, indispensável que é para a sociedade {ubi societas, ibis ius). existe para realizar diretam ente fins individuais {garantia emanada, se gundo mitos, de lilicrdades pré-sociais inatas) ou para a consecução do fim social. A sociedad e é uma relação real, cm que os homens, enq ua nto indiví duos c en qua nto sócios dc- corpos intermédios, se orde nam a uni fim co mum . O direito exíge se por esse fim. Daí que o fim social ( —bem comu m) Seja prevalecente. Mas isso não importa numa recusa, à raiz. do p rim a d o hu m ano A sociedade política é uma união dc pessoas humanas, dc sorte que o fim social sc traduz essencialmente como fin s dos hom en s Isso celel>rizou-se no direito romano, com a paremia honiinum cau sa om n c ius ((institu tion est (todo direito c constituído para os hom ens). É verda de c[\ic p erso n a , entre os romanos, alguma vez incluiu os escravos, e e* s não po ssu íam direitos, de tal modo epic os direitos sc atribuíam, proxii • m ente, náo cm razão direta da pessoa mas cm virtude de urn sta tu s (o cond ição livre c romana da pessoa). A idéia soa familiar ouve-se em r* s-
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sos tempos, com frequência, uma referência ao ciíitu lã o, à c id a d a n ia . preferencialm ente a pessoa c personalidade. Até mesmo, no Brasil, fala-sc numa Consiiiuição-Cidadã - alguém a terá referido (mas nisso talvez com im pied ad e; a Cidadã Red entora"; com preende-se, pois, seu insus penadam ente confessado (c fulgurante) fracasso. Entre os ro m anos, con tudo, com o ainda hoje (por mais se resista à idéia) a situação jurídica de ca p u t lib eru m exigia o primado da person a. Disso tud o resulta que a idéia de direito sempre sc haja historicam ente relacionado a um suposto de natureza racio nal O direito, portanto, é unta realidade (c é também um saber) antropológico, que, ten do por objeto a conduta livre do homem, está assim inserido no mais vasto campo da ética. De o homem agir livremente derivam sua responsabilidade c sua imputabilidade. Esse enten dim ento firmou-se ao largo da história, em bora possam rcferir-se algumas exceções entre elas. a ) a aplicação dc penas a mortos; isso contrasta com o juízo de que, em face da morte, cessa a personalida de no séc. IX. p ex . instaurou-se formalmente um processo con tra o Papa F o r m o s o , que já tinha começado a enfrentar os novíssimos (m orte, juízo, céu ou inferno); foi ele condenado, com direito a presença corpórea c advogado dativo, por pecado de perjúrio; e foi punido, de m od o corporal e infamante alguns dizem que com o corte de um de do da m ão direita, outros, qu e dc toda essa mão. num a simbólica referência à felonía (supõesc o gesto do juramento, o dc erguer-se a rnáo direita). Suprimiram-lhe ainda o traje pontificai e privaram-no de sepultura, essa última uma das penas mais temíveis d a história. Bastaria lembrar que F u s t e l d e C o u i a n g e s (dc que se extraíram os dados seguintes), ao começo da C ida de Antiga. historia as crenças sobre a alma e a morte entre os gregos c romanos, morte q ue. para eles. era um a simples mudança dc vida. não um a decom posição do ser. Embora não acreditassem na metenipsicose (o que, neste ponto, os torna mais agudos d o que muitos contemporâneos), tinham fé na m ora da celeste sem em bargo de que a reservavam aos gra ndes ho mens e benfeitores da humanidade (a misericordiosa extensão do céu só surgiria com o Cristianismo). Os ritos funerários, en tre elex revelam a crença dc que. quando sc metia um coqxi no túmulo, alguma coisa ali tam béni se havia de incutir com sida. Nesses ritos, chamava-se tres vezes a alma do morto: ‘ que a terra te xt*ja leve" {sibi lib i terra lei/is) Acreditavase que o m ono continuaria a viver debaixo da terra Daí seu en terro cotn objetos, alimentos, vinho, cavalos, escravos e até com mulheres (pcv. P o i j x f .n a , que foi enterrada juntam ente com o corpo tie Aquiles). Dava-se a necessidade dc sepultura assim o episódio os generais atenie nses, heróis
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de uma batalha naval, condenados à morte por terem negligenciado a recuperação dos corpo s de seus mortos para enterrá-los. A pena de priva ção de sepultura vem ainda referida em S ó f o c l e s - na Antígona - e por H o m l k o , na Ilía da, aqui pedindo-se ao vencedor que n ão prive de sepultam ento o vencido. Também houve (£>) inflição de penas em efígie: p.ex., em 1648, uma figura do chanceler K o r f i t t s U l f f d t foi legalmente esquartejada em Koppenhagen (cfr. H e n t i g , Hans Von. La Pena. Madrid: ed. Espasa-Calpe. Trad, castelhana, 1967). Era praxe ao menos brasileira, no antigo sábado de aleluia (escuso-me de não reter as novas designações litúrgicas - que, parece, variam de lu gar a lugar), a malhação do Ju da s - uso popular de sempre renovada punição em efígie; a mania dos pedidos de perdão (so bretudo pela culpa dos outros) tornou politicam ente incorreto malhar o Judas - em bora deixe freqüentemente a impressão d c que muitos, nesse episódio de Judas, terão errado ao largo do tempo: não apenas, eis o ponto, os que lhe malharam a efígie. Temo, de minha parte, que, se for mos fundo e rigoro sam ente no exame dessas coisas, vamos concluir, por inteira coerência, que a culpa esteve, corno pensou o Grande Inquisidor de Dostoievski, em J esus Cristo ter resistido às tentações do deserto; ou, mais além, em D eus Pai não ter sido tolerante em questiúnculas sexuais, com o a de um possível adultério de Eva com a serpente, ou do mau uso d o sexo por Adão etc. etc. Deixo essas discussões aos sociólogos e assisten tes sociais que tão autorizadamente se estão formando nos seminários católicos. Mas o que acabou, fulminada pelos insistentes pedidos de p er dão clericais, episcopais, pontificáis, foi a malhação do Judas, não a ma lhação; substituiu-se o absolvido Judas por um a ou outra efígie de autori dade. Esse tipo de delito contra a honra cai no âmbito da tolerância poli ticamente correta. Além disso, cabe re ferir c) o julgamento e possível condenação de entes sem vida: na Grécia antiga, houve coisas culpáveis de lesões a pessoas humanas; essas coisas eram levadas ao Tribunal do Prilâneo; d) a punição de animais: p.ex., durante a sobre-revoluçáo francesa (anoto ser aqui poli ticamente correto o silêncio de um minuto, cortês com todos OS neoiluministas, que não podem menos do que tributar reverência àquela re belião antitradicionalista, a seu braço annado, o nobre guerreiro Napoleão Bonaparte, ao penalista prático Robespierre e aos estimados serviços que lhe prestou o grande cientista Guiilotin; todos eles, de algum modo, antecessores, a exemplo de Jean-Jacques e do bon sauvage, da gloriosa estirpe dos combativos neo-ilustracionistas do Direito Penal contem
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pobre cachorro viu-se acusado de cum plicidade contra-revolucionária; foi condenado à morte (executada um dia depois de símile pena infligida a seu patrão e co-autor contra-revolucionário). Q uan to a essa etapa da vida do Direito Penal, ou, se se preferir, essa etapa da morte, não se acha bem esclarecida (i.e., bem iluminada) por que se deu a mínima para a obser vância de preceitos garan tís ticos. Fnfim, no caso, tratava-se de um peri goso cachorro reacionário. Já no direito rom ano primitivo, previa-se, en tre os delitos, a pauperies, llano provocado por animais atuando contra o que era conforme a sua espécie (Mommsen). Os romanos talvez, aqui e ali, punissem mal; tinham, entretanto, uma visão realista que lhes fazia ver a existência da natureza. Coisa, em acep ção filosófica - interessante é que esse sentido seja o genérico - é tu do aquilo cjue po de ser concebido, julgado e imaginado. O ente real e o en te de razão, pois. Só se exclui o nada absoluto. Qu an do, num plano jurídico, se diz que coisa é tud o aquilo que não é pessoa, está somente a excluir-se a pessoa, abrangendo-se o ato da pessoa (que é o mesmo que a pessoa em ato). Não se poderia falar propriamente, pois, em fu rto das Sabinas, se o furto não tem mais que objeto material em coisas. Mas coisa, juridicamente, não é só o bem corpóreo (bastaria pen sar nas obra s artísticas e nas invenções); sem embargo, o § 90 do BGB alemão d ispõe que “coisas, no sentido da lei, são som ente os objetos corporais”. 3. Resfurtiva,
res furtivae Do histórico uso da língua latina e de seu intrigante engenho lógico adveio o fato de que a palavra res, rei, seja vocábulo de quinta declinação. Os dicionários latinos insistem em, de regra, mencionar cada verbete com, ao menos, duas expressões: Adamus, A dam i (ou Adamus, i), eventus, eventus (ou eventus, us), regina, reginae (ou regina, ae), ras, rei. Ao tempo em que, no Brasil, em vez de ensinar-se nos colegios prática de teatro, fid eísm o panto-ecologista, (perdão: direito ambiental) ou regras de queimada , ensinavam-se Lógica e Latim - a essa altura, Filosofia era Filosofia e não História da dita cuja -, o mais distraído dos estudantes sabia que, p.ex., fa b u la , fa bula e era a fórmula com que os latinos indica vam que a palavra fa bula é de primeira declinação. O fabulae, nessa fór mula, não assinalava, pois, o plural de fabu la, por mais que esse plural dá-se o caso - tam bém se escrevesse fa bula e. Assim, regina fab ula e signi fica a rainha da fáb ula e não rainha fábulas-,fab ula e reginae, as fáb ula s eira, em res, rei, o plural de da rainha e não fáb la inh Dessa
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res náo era (c não è) rei, que e o genitivo singular dc res Todavia, praxe, entre nós, exercitada coni certa freqüência (e desenvoltura) é a dc, em suposto latim, falar-sc rei furtiva e conio equivalente a “coisas furtadas", q u e são, na verdade (reacionariamente), resfurtivae. A palavra rei c genitivo, não nominativo, e, para mais, genitivo singular, equivale a d a coisa. As s i m , rei furtiva e traduz-se por “da coisa (no singular, pois) furtadas (no plural)". 4. Res nu Hius
Jics nullius é a coisa de ning uém , a coisa sem dono, a coisa . qu e. salvo qu an do fora do comercio, cedit occupanti (apropria-sc legitima m ente p elo pr im eiro ocu pa nte). Até lá, náo é ob jeto suscetível de furto. N ão sc furtam conchinhas trazidas pelo mar, já. diversamente, sc cias se amontoam na es tan te d c um a mocinha rom ântica e dc lá as tira algum facínora, furta-as. Já sc haviam apropriado essas conchinhas. Náo se tratava mais de res nullius. Coisa diversa é a coisa abandonada ( res dcrelicta <—) um juiz penal, certa vez. absolveu um réu que se apropriara dc um automóvel estacionado em lugar público por narureza; argumentou que, diante da ins egu ran ça pública, deixa r um veí cu lo na rua (ainda qu e portas fechadas, traves de direção, alarme etc.) é o mesmo que abandoná-lo. Poderia al gu ém , politicamente incorreto, designar esse quadro como de abandono. isto sim, mas náo d o autom óvel furtado, da segurança publica. Erra quem imagina que. no Brasil pós-cidadania, certos feudos urbanos (algumas fa velas. p.ex.) sejam res nu llius. tanto têm dono que. até para ali fazer o rcccnscamento. agentes da administração federal tiveram de pedir licença pa ra o s che fes locais do tráfico. >. Res tlerelicia
Derelinquo c abandonar; dereliclus . a, um é. seu participio; abandona do, abandonada. Res derelicta é coisa abandonada. Logo, desvestida da posse dc quem dela antes se apropriara. A res dcrelicta é suscetível de ocupação por qualquer. Antes dessa nova investidura possessòria, náo c co isa passível de furto. Já se fez referê nt u (—* res nullius ) a uma sentença q ue julgou constituir res dcrelic ta um automóvel regularmente e stacion a d o n a via pública Sc. por hipó tes e, sc admitir que o u so d c faca. n o crime dc roubo, náo tem potência para intimidar a vítima, náo faltará que al gu ém , precipitadamente, julgue que o jiescoço alheio seja res dcrelicta Ou res nullius: náo sc recusam algum as aparentes boas razões qu e valor
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tem o pescoço alheio se um instrumento cortante não o ameaça nullo modo? l>e fato, em alguns casos, poderá emergir uma primeira (c falsa) impressão d c que o pescoço valha tanto quanto o valha a cabeça a que se liga (c se um a vale nada...); mas. salvo essa impiedosa e errò ne a estimati va sobre o pescoço, ele só é res dep ois da mone. E, a julgar da expressão popula r cam e de pescoço parece que sc trataria de res dura . 6. Prova: palavra da vítima
É iterativa na jurisprudência dos Tribunais a prudente valoração da palavra da vítima cm casos dc crim es contra o patrim ônio. Larga experiên cia judicante apóia nesses delitos, a inclinação veraz c o juízo certeiro da vitima. Em julgado que data de maio dc 1968 (Rcv.Crim. 2.731, dc Casa Branca), o Tribunal dc Alçada Criminal de São Paulo assentou, pelo voto líder do m in. Azevedo Franccschini. que. “no campo p robatório, a palavra da vitima de batedor de carteira c sumam ente valiosa, pois. visando ape nas à recuperação do que lhe foi subtraído c incidindo sobre atuação dc desconhecidos, seu único interesse é apontar os verdadeiros cu lpados e não acusar inocente Da mesm a sorte, ao julgar a Ap. 110.975, de São Paulo, a Ia Câmara dessa Corte, conduzida ainda pelo voto do juiz Azeve do Franccschini. repisava. isto nos idos de 1975, que “a palavra da vítima é sumamente valiosa, pois. incidindo sobre proceder de um desconhecido c com vastas a uma possível recuperação do que lhe fora subtraíd o, p ro vêm dc quem tem. como único interesse, apontar o verdadeiro culpado c narrar-lhe a atuação. Propósito não teria, em tal situação, qualquer falsa imputação a inocentes" No processo conte mporâ neo, a vítima é tam bém um órg ão de prova Suas declarações, meios provativos. Nada sc dem on stran do contra sua lealdade, deve estimar-se fidedigna sua palavra Desfia-se. muita vez. crí tica estadeada em supostos genéricos, de todo admissíveis no plano te órico. mas qu e reclamaria dem onstraç ão analítica dc pe rtinê nc ia casual. É certo q ue vitimas e testem unhas podem errar no juízo da rccogniçào pessoal do rcu c não menos quanto ao reconhecim ento de coisas -. t.g., por a) sugestionabilidade, inclusivamente atenção expectante. h) deficiência perceptiva, c) fragilidade na retenção das im agens, d) com plem entó fabulativo da percepção fragm entária evocada, c) vaidade, /) org ulho obstativo da retificação dc reconhecimento p recipitado, g) mentira inconsciente no histerismo, b) propósito de falsear Afirmar, to davia e singelamente, essa possibilidade dc erro das vítimas e te stem u nhas é. n o fim e ao cabo. afirmar a dcfcctrvidade com um do intelecto, da
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vontade e dos sentidos externos e internos de todos os homens, sem nada dizer, contud o, qu an to à pertinência casuística dessa crítica. Vem a pêlo esta lição, q ue é da história e a que se referiu F.rich Dòhring: ‘ O investigador tem, por um iado, que examinar conscienciosamente os argumentos que contradizem a reconstrução do estado dos fatos que ele perse gue. Por outro lado, não deve deixar-se embargar por um excessivo titubeio, Sua missão é achar a jus ta via média en tre a exagerada disposição de fazer verificações e a excessiva cautela. As vezes, essa ati tude equilibrada é dificultada por influências da época, que empurram com força irresistível as auto ridades pesquisadoras e os tribunais a um dos ex tremos. É provável que todos os povos hajam co nhecido, em sua história, épocas nas quais reina ram fortes unilateralismos de um ou outro matiz. Nos tribunais prussianos, havia brotado, nas primei ras décadas do século XIX, uma tal ânsia de dúvidas, que -n o dizer do então ministro dajustiça, K i k ç h b i s c n - o juiz não via a verdade nem sequer onde todo olho normal podia vê-la. Havia já certa complacên cia em rebuscar continuamente novas dúvidas e. re paros, ou até mesmo em verificar, com uma espécie de satisfação, ainda em causas meridianamente cla ras, que a questão não podia considerar-se prova da.” {La Prueba, tradução de Tomás Banzhaf, E jk a , Buenos Aires, 1972. p. 420-421).
Sc a admissão da tese geral bastasse por si própria a infirmar, em con creto, um dado testemunho, nenhuma afirmação testemunhai teria valor algum. Essa referência de Dòhring a olho normal merece algumas contra posições ilustrativas. Uma delas, a da visão bovarista das coisas penais. Outra, a do pen du leio laxo-rigorista. Da primeira, a visão do bovarismo penal, tem-se às mãos um fato inte ressante. Situemo-nos em certo lugar do Brasil, no qual há uma institui ção presidiária que, nominalmente, se diz moldada ao regime prisional semi-aberto Insuspeita confissão administrativa publicamente reconhe
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me semi-aberto aberto. Este é um dos grandes misterios desta antiga Ilha Pascoal: “lei, ora, a lei...”. Cícero, em contrário, havia dito que “autorida de que se aparta da lei não tem valor de autoridade”. O fato é que os presidiários (não sei se cabe aplicar-lhes ainda essa dura palavra) não dão a mínima para o semi-aberto; julgam-se numa regência aberta abertissima e. fingindo-se confiados em meia dúzia de teóricos tardomarxistas, sustentam, prática e piamente, que, de tudo tendo culpa não eles mas as vítimas, p odem eles, e não elas, persev erar em seu mo do póscontemporâneo de viver. Saern às ruas à cata de aventura e, entregues à escusa oficial, furtam, roubam, estupram, e voltam a dorm ir na colônia de férias, ali, segundo u m noticiário jornalístico (politicamente inco rreto nota berte'.), dep ositando (sob a guarda estatal: eis um a nova função para os carcereiros) o produto de sua faina contra o patrimônio alheio. Vale dizer que os impostos garantem (esta sacrossanta palavra do vocabulário neo-iluminista!) que náo se furtem as coisas furtadas (“ladrão que furta ladrão tem cem anos de perdão"). Alguém dirá: mas há uma administração presidiária, há um juiz das execuções criminais... Há, sim. Mas alguns estão embevecidos por uma fábula. Ou melhor: assaltados por aquilo que Santa Tereza D'Avila desig nou po r “a louca da casa”. Tomando lições e conceitos, daqu i e dali, termi nei por m oldar um a expressão: bovarismo pen al, que defini alhures “um estado de espírito, ao influxo da imaginação, em q ue o julgador se con ce be como depositário de um intuicionismo paternal e, aos presos, sob o color de um utóp ico otimismo regenerativo: a fé no imaginário da metanóia que lluiria, pou co m enos que ipso fa d o , de regalias indulgentes (so bretu do de libertações precoces)”. E contrastei essa visão bovarista com a reali dade das coisas: esta última “costuma resistir às utopias, engorda-se de reiterações delituais e contaminações hierárquicas”. Já se fez alusão ao penduleio laxo-rigorista, que obedece à lógica do pre ventism o penal: laxismo quanto aos crimes dolosos (porque a ressocialização - é como chamam a esse misterioso m ostrengo preventista - não é muito esperada quanto ao conjunto dos delinqüentes dolosos, especialmente iterados em certos gêneros de crimes), rigorismo quanto aos delitos culposos (porqu e a atenção do autor, essa po de ser mais facil mente atingível). Previnem-se os ilícitos de imprudência; toleram-se os crimes dolosos - e esses, não raro , ju stificam-s e p or indicações ideológi cas (“a culpa é da sociedade”, "a prisão é um a escola d e crim inosos” etc.). Os delinqü entes - eles, contudo, n ão acreditam n um sistema penal toleran te com os crimes dolosos. Nas primeiras linhas d e sua História do Direito Português, Marcello Caetano já o afirmara:
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"Os próprios que hoje assaltaram o portador dos alimentos para o espoliar violentamente, verificam amanhã o inconveniente do sistema, quando eles sejam as vítimas, por sua vez, dc igual atentado por parte de outros mais fortes' (Lisboa: lid. Verbo, 1992. p.
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Faca no Pescoço não Intimida (...S e a V ítim a Tiver Jugu lar de Aço)*
Recente julgam ento num a da> Câmaras do Tribunal de Alçada Crimi nal de São Paulo versou sobre um caso cm q ue, para a provada p erpetraçáo de ro ub o, o agente delitivo sc valera dc uma faca de coz inha - com lâmina dc 11 cm de com primento c 1,80 cm dc largura, segun do a perí cia. que lhe confirm ou a eficácia cortan te A vítima historiou q ue tentara fugir ao assalto, mas que, posta a faca em seu pescoço, se intimidou e decidiu perm anecer inerme à ação subtrativa. A sentença d e origem , jul gando embora provado o uso de referida faca para a prática do roubo, enten de u respeitavelmente que deveria afastar-se a qualificadora previs ta na norma do inc. I. § 2e. art. 15~. CP, pois, a faca não poderia classifi car-se como arma e. de conseguinte, não teria colocado a vítima em maior perigo. Houve apelação interposta pelo M inistério Público, e, duran te seu jul gam ento em Câmara do TACrim-SP. ia em meio o voto do relator (de que se colhe parte do que segue) quan do um do s juizes, então sem voto, pro feriu urna lapidar observação, de que sc vale o título desta coluna: uma faca no pescoço não intimida, se a vítima tiver jugular dc aço... Sempre guardado, como é indispensável, merecido respeito a quem prolatou a sen tença de primeiro grau. o fato é que. salvo a imaginária hipótese indicada na interpelante frase do juiz. do TACrim. facas no pesco ço de vítimas certamente possuem eficácia intimidante. No conceito objetivo de arma, acham-se compreendidas as armas pró prias. a) as dotadas de idoneidade para prop ulsionar projéteis po r meio dc deflagração dc pólvora (as armas Jc fogo), h) as que os pro pelem dc modo diverso (p ex os arcos e as espingardas de ar comprimido); e as arm as impróprias, c). qu er se trate das designadas como am ias brancas (facões, navalhas, estiletes, punhais), r/) quer dc outros meios mais p ró pria c contam ente náo-ordenados à defesa ou ao ataque {v.g,, martelos. Veiculado originariame nte no site www.cmporlodosaber.com
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barras de ferro, muletas, bengalas, estacas), que, circunstancialm ente, se empregam, com eficácia real - para o aumento do poder vulnerante do agente —, ou aparente, aqui sup osta a possibilidade cie intimidação p sico lógica da vítima. As Siete Partidas consagravam jâ essa conceituaçáo realista, como se lê no texto da Sétima, lei 7, título 33: armas sáo “los escudos, e las lorigas, e las lanças , e las espadas e todas las otras armas corn que los ornes lidian, m as au n los palos, e las piedras " (apud T o z z i n i , Carlos A. Los delitos d c hu rto y robo. Rueños Aires: Ed. Depalma, 1995, p. 299; loriga - ou lurica - é a saia de malha, às vezes coberta de lâminas, que se usava como arma defensiva - v. V i t e r b o , Joaquim de Santa Rosa de. Elucidario das Palavras, Termos e Frases, etc., Edição crítica, Porto e Lisboa: Ed. Livraria Civilização, 1966, vol. Il, p. 370; cfr. ainda brevitatis causa, D o m i n g u e z , Humberto Barrera. Delitos contra elpatrim onio econôm ico. Bogotá: Ed. Temis, 1963, p. 139 e 140; S o l e r , Sebastián. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Ed. Tea, 1988, tomo I V p. 300; R i p o l l é s , Antonio Quintano. Tratado de la Parle Especial de l Derecho Penal. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1977, tomo II, p. 326 e 327; S o r i a n o , José Ramón Soriano. Las agrava ntes específicas comunes a l robo y hurto. Valência: Ed. Tirant lo Blanch, 1993, p. 40 et sqq.). Entre nós, Álvaro Mayrink da Costa indica até um conceito de anna apropositadamente conciso e de ampla extensão: “todo ou qualquer ins trumento capaz” ( Direito Penal - Parte Especial, Rio de Janeiro; Ed. Fo rense, 1994, vol. II, tom o II, p. 144). Guarda-se, desse modo, conform ida de com a tradição de nosso direito. Nesse sentido, as Ordenações Filipi nas, que foram o direito penal posto mais tempo em vigor na história jurídica do Brasil, tratam das armas, com denolação amplificada, alistan do entre elas a então chamada péla de chum bo ou de ferro (hoje, dir-se-ia bala de ch umbo ou de ferro) ou de pedra feitiça, lança, espada, punhal, pau feitiço, adaga - incluso a adaga de feição de sovela, i.e., o que agora se designa por estilete -, espingarda, arcabuz, pelouro pequeno (cfr., es pecialmente, o livro y título LXXX). Rematando a compreensão doutrinária sobre o versado conceito de arma, Weber Martins Batista observa: “Parece tranqüila a idéia de que, como tal, se devem entender não apenas as anuas próprias, isto é, as destinadas, especificamente, ao ataque ou à defesa das pessoas, como qualquer ou tro objeto que adquira tal caráter em razão de seu emprego como meio contundente” (O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1995, p. 246).
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O entendimento do TACrim-SP a propósito cio terna pode dizer-se tendencial no sentido apontado . No conceito de arma, salienta-se em p re cedente relatado pelo juiz Gonzaga Franccschini, “além do s instrum ento s especificamente destinados ao ataque ou defesa, abrangem-se todos os instrum entos dc po de r vulnerante ou intimidativo, bem com o os ob jetos que se mostram hábeis para imobilizar a vítima ou para coarctar-lhe as possibilidades de ação”. Outras decisões do mesmo Tribunal pontualizam caracterizar arma, suscetível de qualificar o roubo: um canivete (ITaroldo Luz e Walter Theodósio), uma chave de fenda (ITélio de Freitas e Geraldo Lucena), uma garrafa (Sidnei Beneti), uma p á (Renato Nalini): cfr. F r a n c o , Alberto Silva e Outros. Código Penal e S ua Interpretação Juris prudencial. São Paulo: F.d. RT, 1997, p. 2.517. Em especial, quanto à idoneidade de o uso de fa ca de cozin ha qualifi car o crime de roubo, vários julgados do TACrim-SP con firmam o entendi mento tradicional: v.g., Ap. 1.153-833 - Eduardo Goulart; Ap. 1.096.831 - Fábio Gouvea; Ap. 1.123.099 - Lagrasta Neto; Ap. 1.077.025 - Ferreira Rodrigues; Rev.Crim. 328.588 - José Urban; Ap. 1.114.65 5 - Ivan Mar ques; Ap. 1.117.715 - Salvador D’Andrea; Ap. 1.094.143 - Ed uardo Goulart; Ap. 1.148.315 - Poças Leitão; Ap. 1.164.801 - Eduardo Goulart; Ap. 1.132.441 - Carlos Bueno; Ap. 1.158.697 -Devienn e Ferraz; Ap. 1.099.669 - Souza Nery; Ap. 1.115.055 - René Nunes-, Ap. 1.165.407 - Eduardo Goulart; Ap. 1.172.709-A breu Oliveira; Ap. 1.090.061 -Xav ier de Aquino; Ap. 1.064.477 - José Ilabice. A luz do verbete 174 do direito sum ular do Sup erior Tribunal de Justiça - “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de b rinquedo autori za o aumento da pena” -, deve considerar-se ainda mais solidificada a doutrina legal no sentido de que o conceito de arma compreende não somente a majoração real do poder ofensivo do agente, mas também o acréscimo aparente desse po der de vulneração, tanto cjue, nessa hipótese, corresponda a um aum ento da intimidação psicológica da vítima. A orientação do direito sumular acha-se, de resto, conformada a um critério realista que se vai mais amplamente reconhecendo (p.ex., cfr. B e r n a l s , José Félix. Delitos contra la propiedad, contra la honesti dad y de lesiones. Buenos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1988, p. 186). Cabe destacar uma distinção que p arece implícita no c onceito amplifi cado. À. arma, em sentido próprio, é arma simpliciter para os fins do inc. 1, § 2a, art. 157, CP, e como tal basta seu emprego pelo agente pura a caracterização da qtialificadora, com ou sem efetiva maior intimida ção da vitima (car hypothèse, suponha-se uma vítima particularmente dotada de fortaleza; ainda assim estará presente a qualificadora). já a arma
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P*teSc9iroi
em acepção imprópria é arma secundum quid Se dotada de eficácia per accidcns realm ente m i ne rad ora, sem pre que usada no roubo será sua qualifìcadora. Se. entretanto, não predicada realmente dessa eficácia (ex., arma de brinquedo), então sua estimativa como qualifìcadora estará a dep en der de um suposto cognoscitivo - o de ignorar a vítima a falta da eficácia aparente. Não sc trata de radicar na vontade (em que reside a fortaleza) a potência para a distinção das espécies, mas dc situar essa distinção no enten dim ento, qu e e a faculdade dc q ue emana o esclareci m ento possível da vontade Possível moral da história: decidiu-se no Tribunal que faca 110 pescoço dos outros náo é echarpe Com acaso uma exceção se a vítima tiver garganta dc aço...
A F u n ç ã o A x io ló g ic a do D ire ito Penal
1. Direito Penal: da sub alte rn ad o ética à axiogênese
No ca m po jurídico, é talvez o Direito Penal o segm ento cm que mais se assinala, ou ao men os isso sc cá com maior gravidade, a cercania com as questões morais \ esse propósito, consideremo s aqui tres lições (por bre vidade de causa): a) Grakbus, para justificar a adoção do principio da lega lidade penal, observou que a rigidez formalista, nesse àmbito do Direito, é devida à peculiar delicadeza etica de sua matèria :1 h) Maurice Cusson registrou, cm acréscimo, o auxílio mútuo entre a Moral c o sistema pe nal;- c) Nhgrier-D orm ont e Tzrnas acenaram à função axiogenética do Direi to Penal b Trata-se ai dc vertentes que convergem no liame en tre a Ética e o Direi to Penal. A lição de Granerjs perm ite advertir a comunhão dc temas entre uma e o utra dessas ciências - Direito Penal e Ética -, de q ue logo se p o dem e xtrair duas conclusões: —• a matéria do Direito Penal (principalmente, a que há ou deve haver n o orden am ento jurídico-penal posto) deve ser cònsona com a moral, ou. quando menos, náo ser imoral;' —>a conjunção (parcial) de objeto e a conformidade com os dita mes morais levam a indispensável subalternaçáo do Direito Pe nal ã Ética, vale di/er a subord inação do Direito Penal, em razão
Gavn: [. %. G iu se p p e I a F il o so fi a d e l D erech o a Tra ve s d c S u ¡U sto ria y d e S u s P r o b l e m a s T r a d a o c a s t e l h a n o p o r J a i m e W i ll ia m s B e n a v e n t e . S a n t i a g o E d . J u r í d i c a d e C h i l o . 1 9 79 p 2 3 2 . C i -s sy x M a u r i c e L e C o n tr ite S o c ia l d u C r im e Paris: l:d. PUF. p 152 -153 . Nf c.U M-L>o ».M O\:. Lygia , T z rrtií, S u m a r io s , i n C r i m i n o l o g i e d e L ' a c te e t P h i lo s o p h i e P é n a l e . Paris: lid Litec. 1994. p. 87 et sqq. * li o q u e G k . v- ki s a fi rm a . cm l e x to m a is a b r a n g e n t e - O i n t n h u c c i ó n t o m i s ta a la F i l o s o fi a d e l D e r e c h o ( t r a d a o c a s t e l h a n o p o r C e l i n a A n a L é rt o a M e n d o z a E d U n i v e r s i t à ri a d e b u e n o s A i re s . 1 9 7 } p . 4 5 ) .
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de seus fins, de seu objeto e de seus princípios, a uma ciência que lhe é imediatamente superior: a Ética.5 Essa vinculação entre Direito Penal e Ética não emerge somente na esfera científica, senão que, assim o observou M a u r i c e C u s s o n , essas disci plinas se auxiliam mutuamente no plano pràtico-pràtico. A Ética empresta seus princípios e conclusões, alicerçando solidamente o Direito Penal; este, por sua vez, reforça - com suas funções pedagógica, dc tutela-intimidativa e, sobretudo , de retribuição penal - a valorização dos bens éticos. Quanto ao ofício pedagógico do Direito Penal, disse Danièle Loschak ,6 mais ex tensam ente, qu e a força do direito não reside somente na violência exter na, m as no po der de seu discurso referencial, voltado simultaneam ente a descrever e a reger a realidade social. Entende-se, pois, po r que, em Direi to Penal, são palavras de D e l m a s - M a r t y , passando a designar-se por interrupção voluntária da gravidez o que sempre se chamou de aborto , essa mudança de denominação implica jâ alguma diversidade (compreensiva e interpretativa) na incriminação: "l’incrim ination est aussi dé nom inatio n’’.7 Por derradeiro, cumpre ver que o Direito Penal possui função axiogenctica (de axiogênese, em que se acha o substantivo grego axia valor ■+dever ser ),8ou seja, um a função criativa de valores, recle-, conclu siva de valores já anteriormente extrapenais e determinativa de certos valore s que não se acham concluíd os na natureza das coisas. A esse quadro , correspo nde a idéia de ontonomia, termo c unh ado por Paniker para predicar um ramo do saber que, em parte, se subordina a saber sup erior e, noutra, possui certo papel determinativo. Tomemos aqui um exemplo: o homicídio intencion al de inocentes é, ex loto genere suo, grave ilícito moral, motivo por qu e o Direito Penal, na tutela de um bem da personalidade (i.e., a vida), conclui pela punição do homicídio, do infanticidio e do aborto (ilícito o último que não passa de ser um homicí dio intrau terino). Mas, diversamente, não é possível deduzir da natureza das coisas a inteireza da temática relevante para o direito - ao contrário do que se imaginava nos jusnaturalismos modernos, frutificações do Iluminismo. Assim, da natureza das coisas não há como concluir quais 5
P o r certo, seguidam ente, a Ética e, com eia, o Direito (incluso o Penal) se hão de su ba ltern ar à Metafísica (dr., b r e v i t a t i s s tu d i o , D e r ì s i , Octavio N icolás. Los F u n d a m e n t o s M e ta f ís ic o s d e l O r d e n M o r a l M a d rid : Ed . C o n s e j o S u p e r i o r d e
CrimeeCastigo: RutlexôesPoliticamenteIncorretas
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penas, em concreto, devam aplicar-se aos homicidas; .. a lei da natureza estatui que quem peq ue seja punido” - disse Santo Tomás de Aquino 9 “mas a pena com que deve sê-lo é uma determinação da lei da natureza”. Na previsão do hom icídio, o legislador penal conclui da lei da natureza; na estatuição de suas penas, determina-as, ainda que o deva fazer com a razoabilidade (ou reta razão) que é princípio superior da ação humana. 2. Direito Penal: a áxio-supressão
Por diferentes m odos, a crise do Direito Penal - resultad o das diversas correntes que se podem agremiar sob o rótulo direito pe n a l liberal19 tem-se revelado, nos últimos tempos, sob o influxo de uma áxiosupressividade penal. Decerto, se se examina a história do Direito Penal (e da Política Criminal), desde a eclosão do movimento ¡luminista (séc. XVIII), verifica-se a oscilação entre práticas lenientes (um a suavização pe nal que, alguma vez, se disse e ainda se apresenta como humanitarismo) e, de modo contraposto, tendências rigoristas. Entre estas, já próxima mente ao (ou no bojo mesmo do) Iluminismo, podem apontar-se: —> o jacobinism o penal da sobre-revolução francesa: somente entre maio de 1793 e julho de 1794 foram executadas, po r ordem do Tribunal revolucionário de Paris, 2.632 pessoas ;11 só no mês de agosto de 1794, foram punidas com a morte, em Paris, segundo cifras oficiais ,n 1.200 pessoas: algumas das quais, cont.ra-revolucionárias (mas até um cachorro foi condenado sob acusação de cumplicidade contra-revolucionária !),15 outras, revolucionárias; com efeito, não faltaram, na longa fila da guilhotina, os girondinos, os heterodoxos - p.ex., Danton - , os convencionalistas Robespierre e Saint Just etc. O jacobinismo nã o foi um desvio da revolução, mas um desdo bramento conseq üen te de algumas das contraditórias teses de base do controverso ideário iluminista:
9 A q u i n o , Santo Tomás de. S u m a T e ol óg ic a , la.-IIa:., 95, 2 , r e s p o n d e o . 10 B r e v it a t i s c a u s a . D ip , Ricardo. D ir e ito P en al: L in g u a g e m e C ris e. Campinas: Millennium Editora, 2001, p a s s im . 11 Cfr»GoBRY, Iv an . Les M a r ty r s d e la R é v o lu tio n F ra n ça is e. Paris: Ed. Académique Perrin, 1989, p. 322. 12 Cfr. Com ellas, Jo sé L uis. H isto r ia B re v e d e l M u n d o C o n te m p o r á n e o . Madrid: Ed. Rialp, 1998. p. 15. ” Cfr. Vo.N H e n t i c ,, Hans. L a P ena. Trad. Castelhana de Jas é M aría Rodríguez Devesa. Madrid: Ed. Espasa-Calpe, 1967. vol. 1, p. 80.
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Ricardo Dip ----------------------------
PMlScQinda
bastaria pensar na normalização revolucionária do te rror/' que uma autora de nossos tempos não hesitou em designar com o título holocausto ,15 cujo paradigma foi ali o genocídio da popu lação civil de La Vendée; -> o talionismo kantiano por mais que seu rigorism o sc afastasse de alguns pensadores do vedetariado ¡luminista (Beccaria, Voltaire ),16 o fato é que Kant representa um po nto de culminân cia na filosofía das luzes na Alemanha ' Com o ¡luminismo, dis se ele, o homem saiu de seu estado de menoridade (vale dizer, passou a julgar segundo sua razão autònoma. "Sapere aude'. Tem a coragem de servir-te dc teu próprio entend im ento”) A ideologia do Uuminismo - ou filoso fia das luzes - é suficientemente mui ti facétie a’* para abranger, desde as origens - em qu e o contraste entre Hobbcs c Rousseau, p.ex., não os afastava do caldo comum do ideário ¡luminista ate ch eg ar âs correntes neo-ide alistas (tanto na linha hegeliana, quanto na kantiana), historicistas, românticas, pragmáticas positivistas etc. De modo que, diante desse quad ro difuso, não c de estra nh ar que. ao lado de justificações teóricas de rigorismos penais e de polí ticas conseqüentes (v.g.. atingindo, no see. XX. culm inância com os diver sos socialismos),’9 possam erigir-se, centrados 11a mesm a ideologia, movi mentos dc leniência no Direito Penal, como é disso algum garantismo
14 lì e x . , ( ¡A x c r m : . Pierre. I-ti R é v o lu ti o n Fra nça ise. Lib. A rthcm c Fayard 1988. m a x i m e
p . 2S -7 e t s q q , I)e Vigueiue. Jean. C h r i st ia n i s m e e t R é v o l u t i o n Paris Nouvelles Éditions Latines. 1986. p. 115 et sqq. Esouifx. G en ev ieve , l'n e H istoire Chrétienne tie lu Rév olution F rançaise, lid de l'Escalade, 1989. p 2-t 1 et sqq Gei op. ci! . p a s s im . ” CtósiN, Rc ncc . Les C a th o liq u e s et la R évo lu tion F ra n ça is e Pans Ed Restât' 1988 p . 81 et u¡q xi V'er Ummnoz, T eó filo . H is to r ia d e la Filosofia. Ma drid : Ed. BAC. 1991. p 111 *' Cfr. I.nooATx. F ra ncisco . D e l ! lu m in is m o a N u estr os D ia s B ue no s Aires: Ed D on Bosco 1979. p . 28. ” Cfr. a pro pò sito, Casmhcr, Hrnst La F ilo so fia d e ta Ilu s tr a c ió n T rad ao Castelhano p o r E ugenio lm az M éxico : lid Fondo d c Cultura E conóm ic a 199 m a r i m e p 17-53 c 261-303: MOn t O ttfried J u s tiç a P olitica. Trad. Bras ileira d e I t m ido S tein Petrópolls: I'd. VOzes, 1991, p a s s im ; Liocats o p e t i p a s s im ' l i m r e o s q u a i s c a b e r í a d e s t a c a r o n a c i o n a l- s o c ia l is m o a l e m ã o c o s s o c ia l is m o s d e s e l o m a r x is t a ( u m ( e r t o G u m m i s , o t a d o p o r W r s.s m So v n.e rr. te r ia a l is t ad o , a n t e s m e s m o d c m e a d o s d o S éc X"X 2 6 1 a c ep c 'ó e s p a r a o t e r m o s o c i a l i s m o a p u t l Saiimon. L ouis. L e C a n te r S o c ia lis te Paris lid D om iniqu e Martin M orin. 1983 *1)
Crime e C astigo: ________
Refciàcl Po¿ca~M.*w lreo»fe
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exemplo amatissimo, ‘iluminista cm filosofia, liberal cm política e po sitivista em direito ".*0 Esse garantismo iluminista - pontificadamente com o pensamento dc Luigi Ferrajoli-' -, assentado em direitos subjetivos (e não na res iusta), revela caráter penal dc áxio-stipressão. Não se trata, para já, de simples mente admitir, o que c inteiramente razoável c desde há muito se susten tou (bastaria p en sa r cm Santo Tomás de Aquino), aqu ilo que Manzini de signou conto o “mínimo dos mínimos éticos". Com o garantismo iluminista o que eclode c. a pretexto dc garantir direitos dos criminosos (rememorável é aqui a conhecida passagem de Von Lizst: o Direito Penal como Magmi Cbarta dos delin qüentes), a supressão dc valores da com unidade política. 3. lim exem plo interpelante: o caso da familia
l ma experiência docente - na Faculdade de Direito de Alphaville (Uni versidade Paulista) - levou-me a indagar de cerca de 50 alunos (das várias series do curso jurídico) quais seriam, em ordem ascendente de importân cia. os três obstáculos que mais lhes turbariam o ânimo na hipótese de serem eles presos pela prática de algum crime. Esses alun os, bem é que sc diga, integram, v oluntariam ente, a mais frutuosa experiência que tive. no campo docente, nesses meus quase 30 anos de m agistério universitário. Ao final das aulas regulam entares. vários alunos se congregam comigo para meditar sobre Filosofia do Di reito Penal: não há controle de presença; não há provas náo há notas; há apenas O interesse, p or sinal que solidário, cm apre nde r os saberes como certa vez disse Dom Alfonso X. o Rei Sábio, a pro pósito do concei to de Universidade. Ao cabo d o referido inquérito, cujas respostas não foram estimuladas, deu-se o caso de que todo s os alunos, ainda que com variações dc lingua gem c dc perspectiva, relacionaram, entre os três óbices persuasivos/ intimidativos da náo-com issáodc crimes, o receio de causar desagrado ou prejuízo a suas famílias Na maioria das vezes, esse obstáculo foi posto em primeiro lugar na preocupação dos acadêmicos.
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ParleSegunda
Interessa ver que, na década de 70, o Governo britânico procedeu a simile pesquisa entre jovens de 15 a 21 anos de idade, obtendo-se os seguintes resultados ."'1
— 7 o que minlta família pensará de mim
49% 22% 12% 10% 6%
..........
—» o risco de perd er meu emprego —> a publicidade e a vergonha de ir à Corte -4 a pen a que eu me arrisco de cumprir. -» o que meus amigos pensarão de mim
..................
.....
.........
...........
Esses dado s - que corrobo ram o núcleo dos resultados de meu pe qu eno e posterio r inquérito local - apontam no sentido de que a fa m ília constitui um fator de intimidação con tra a passagem (do familiar) ao ato criminoso. Não se trata , à evid ência , de nenhum a novid ade: os e stu d o s criminológicos - incluindo os de Prognose Criminal - já haviam indicado esse mesmo influxo da família tanto em certa contenção da criminalidade, quanto no fomento da proclividade criminosa :23 abandono educativo pela família (com substituição pela media), autoridade abdicada (breviatio manus), privação da imagem normativa do pai, problem ática das famí lias monoparentais, dissociações e desintegrações familiares —com o divórcio e o concubinato -, redução do número de casamentos, todas essas indicações, inter alia, freqüen tem ente a imbricar-se, desvelam que as deficiências na comunidade familiar são de fundamental importância para a passagem ao ato crim inoso (nessa linha: Glueck, Lev, Burgess, Ohlin, Frey, Mannheim, Shiedt, Strube, Meyer, Hakeen, Meywerk, Wilkins, Kohnle).2'1 Há mais de 50 anos, Pitirim Sorokin escreveu que, nas famílias, “as quebras de fidelidade se tornaram moda, conduzindo a um extraordinário aumento do divórcio e das ‘livres’ relações sexuais ”.25 Não su rpreende, e S t o k e s , a p u d C u s s o n , op. cit. p. 152. 25 B r e v ita lis c a u s a : L a r g u i e r , J e a n . C r i m i n o l o g i e e t S c i e n c e P é n i t e n t i a i r e . S. ed... Paris: Ed. Dalloz, 1999. p . 56-57; G a s s i n , Raymond. Criminologie. 4. éd., Paris: Ed. Dalloz, 1998. p. 350-351. 24 A p u d M io d e n d o r f f , WolC “T e o r i a y P r á c t ic a d e l a P r o gn o si s C r i m i n a l " . T r a d u ç ã o C astelha na de José María R odríguez Devesa. Madrid: Ed. Esp asa-Ca lpe, 1970, p. 123-125. 2 5 S o k o k i n , Pitirim. A Cri se d o N o sso Tem po. Trad. Brasileira de Alfredo C ecilio Lopes. 22 W i i j. o c o c k
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pois, que a criminalidade haja crescido de maneira vistosa em toda parte. O que, sim, surpreende 6 que a prática político-criminológica não se haja dado conta de (ou decidido) revitalizar a família. Ao revés, além de pro mo ver-se, de comum, uma áxio-supressão penal posit iv a (p.ex., as seguidas referências ao cabimento da descriminalização do adultério), tem-se não apenas incentivado formas não-naturais de simulacros da família (junções estáveis ou instáveis, homossexuais etc.), mas até incorrido em omissões referentes a desinformações e deformações em matéria de valores familia res. Não é p ru dente esquecer que há uma lógica perversa no auditório po pular. Se, dizendo-se protetores da vida, os Estados, entretanto e por seus pró prios funcionários, executam crianças em hospitais públicos, o conse qüente real é o aumento da prática de aborto pelos súditos. Se, preocu pando-se com a contaminação pelo HIV( os Estados fazem propag an da de um suposto sexo seguro , estimulando o uso de preservativos - que, esta tisticamente, falham em prevenir essa contaminação em mais de 20% dos casos -, o fato é que o estímulo não é só à utilização dos preservativos, mas ao uso indisciplinado do sexo: de que segue, realmente, um núm ero maior de contaminações. O prognóstico da (in-) segurança pública é sombrio, enquanto não houver uma séria retomada da função axiogenética do Direito Penal. A começar, por certo, quanto aos valores da família, porque é nela que se acha o “papel decisivo na etiología da delinqüência" (Pinatel).26
Jean. La Sociedad Criminògena. Trad. Castelhana de Luis Rodrigues Ra mos. Madrid: Ed. Aguilar, 1979- p. 86.
16 P i n a t e l ,
A Lei 9.099 e o Direito Penal Mágico: a m a R a m p a E n s a b o a d a p a r a a L e ta rg ia S oc ia l
A hiperinflação de leis penais e, sobretudo - o qu e c seu conseqüente a instabilidade da ordem jurídico-penal em concreto re spondem , cm par te por um descrédito da segurança pública. A l e s s a n d r o M a n z o n i , em seu justam ente celebre O sN oivo s (J Promessi Sposi ), advertira já que o exces so de ;eis. com larga enumeraçáo de crimes e sua descrição minuciosa mente prolixa, náo era bastante para proteger das violências privadas. A questão do crime, efetivamente, não é quantitativa: náo se solve pelo nú mero de leis. nem pelo esmero descritivo quanto às ações incrimináveis. Dc comum, até mesmo, a excessividade numérica das leis penais pode induzir uma aparente vulgarização do que c delituoso Qu and o muita coi sa sc criminaliza normativamente parece que o de lito se trivializa na or dem concreta. Além disso, leis que sc sucedem vertiginosamente são leis qu e sempre estáo a exigir um tem po dc ponderação, d c amadurecimento, para que suas normas implícitas sejam compreendidas pelos juristas (c leigos) e, depois disso, interpre tadas diante da ordem jurídica concreta: o interregno c um campo muito propício para a insegurança O que. porém apa renta com prom eter mais grav emente o crédito da segurança publica - o u. cm outros termos: a confiança do s justiciáveis na política criminal - é o ca ráter frustràneo do que. com alguma impiedade, se tem designado como um d i r e i t o p e n a l m á g i c o . Trata-se aí, frequentemente, dc uma elaboração normativa acompanh ada de forte dose de retórica, uma lei mediante a quai sc propóe. a lem brar antigas feitiçarias, ameaças mágicas contra condutas criminosas I ma espécie de vodu pósinoderno. entim com qu e sc prom ete a paz pública com a só visão dc ictrinhas impetratorias estampadas ritualmente na imprensa oficial. Sempre, é claro, ressalvada a intenção de muitos de seus propugnadores, as manifestações de direito pen al mágico correm o risco dc, ante V e i cu l ad o , i n i c i a l m e n t e , n o site w w n c m p o n o d o s a b c r co m
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ParteSegunda
sua frustração na ordem concreta, estimularem a anomia e a letargia social em face da criminalidade. Um Caso Brasileiro
Pontualiza-se o tema com um exemplo vivo do Brasil destes tempos. A Lei 9.099/95, de 26.9, estabeleceu a possibilidade de urna p e n a ante cipada, nos termos da norma inserita em seu art. 72, que menciona expressamente a “aplicação imediata de pena não privativa de liberda de”, presentes a) proposta da acusação e b) consentimento do argüido. Deixando, por agora, de considerar que essa pena antecipada importa noma parente abdicação de algumas das chamadas garantias penais, o fato é que se está diante, praticam ente, de uma pena que só se cumpre sob pe na de não se cum prir... Com efeito, pode o juiz aplicar, antecipadamente, nos termos da nor ma co ntida no art. 72, Lei 9-099/95, penas restritivas de direito e de mul ta. Esta última não po de converter-se em detentiva, por força da no rm a do art. 51, CP, com a redação que lhe deu a Lei 9.268/96, de 1"A. Aquelas, as restritivas, no sistema da Lei 9 099, são penas principais e não substituintes (como são, estas sim, as estatuídas no sistema codificado: arts. 43 e et sqq., CP); logo, não podem também aquelas converter-se em detentiva. Não satisfeita a multa, quase sem pre de pequena expressão pecuniária, cabe, é certo, a execução correspondente da dívida ativa, que, por anti econô mica, de comum não se instala. Mais grave é o que se passa com as restritivas antecipadas. Não cumpridas, não se cumprem, ponto e basta. No direito brasileiro, n ão pode impor-se pena à margem de sen tença. A senten ça pena l condenatoria dec lara a materialidade e a autoria d o ilícito de q u e tra te e é condenatoria - plasmada por uma certificação constitutiva (na linguagem de C a r n e l u t t i ) —quanto ao conseqüente jurídico em concre to daquela declaração. .Vinda que a sentença, homologando transigência das pa rtes, somente se pron unc ie acerca da pena - sem profe rir juízo acer ca do ilícito -, a sentença não po r isso deixará de ter caráter condenativo. Certo qu e o princípio da legalidade tem por parte integrante a garantia jurisdicional {nullum crimen, nulla po ena sine iudicio), não se pode pen sar num título executivo-penal à margem de sentença, e de sentença que, estabelecendo pena em concreto, não pode ser menos do que condenatoria. Essa natureza da sentença impositiva de pena é independente de sua ex pressão lingüística homologadora. Com efeito, como se afirmou n outra oca
CrimeeCastigo: ReflexõesPoülicanenleIncorretas
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da aprovação, porque elas se limitam a homologar a vontade das partes: se se transige para declarar (p.ex., como ocorre nas lides civis de mera declara ção), a sentença será declarativa; se se firma compromisso para constituir, será constitutiva; se para condenar, condenatoria". Inviável cogitar, nesse qua dro, de um a anulação incidente do acordo homologado, o que, quando admissível, estaria a exigir via processual própria (arg. do art. 486, CPC, por força do art. 3°, CPI1). Se é que não caiba estender, a respeito da viabilidade do pedido anulatório, a proibição da revisão pro societale. No limite, pois, haveria de reclamar-se urna deci são constitutivo-negativa (cfr. M i r a n d a , Pontes de. Comentários ao Códi go de Processo Civil. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1975, tomo VI, p. 351), cm processo próprio, no qual se anularia a transação (com esvaziamento reflexo da sentença - M o w -ik a , Barbosa. Comentários ao Código de Pro cesso Civil. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1978, vol. V p. 194). Tampouco poderia imaginar-se uma violação da titularidade exclusiva da ação penal. O juiz homologa um acordo entre as partes - também, pois, a acusação, titular da demanda. O problema diz respeito ao caminho antes eleito, interditando o regresso a outrozéuida-se, pois, de preclusão lógica (prática de ato incompatível com outro, pretendido posteriormente) e, ademais, de sobrevinda preclusão consum ativa (ct'r. art. 471, CPC). Em julgado d o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, observou-se ainda: “Não falta que, uma e outra vez, se invoquem moti vos identificáveis, em resumo, com a occasio legis. pois, de comum, mesclam-se ali supostos históricos e ideológicos. Tem-se, contudo, que, resguardada a intenção de seus defensores, a busca dc eficácia da lei penal não pode escorar-se cm argumentos alheios da estrita normatividade punitiva, num ca minho, ademais e em suma, não estreme de riscos, porque, ladeando o princípio da legalidade e suas conseqüentes garantias processuais, pode conduzir ao decisionismo e a um direito penal puramente utilitário’’. Ne^sa linha, a ju risprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se em que a homologação do acordo entre as partes e a aplicação de pena antecipada - nos term os da Lei 9-099 - é suscetível de predicar-se da autoridade de coisa julgada formal e material (cfr., brevilatiscausa-. REsp 172.951 - min. José Arnaldo da Fonseca; REsp 172.981 - min. Fernando
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Ricardo Dip PlrtoSCQirxU
Gonçalves; RF.sp 190.734 - min Fernando Gonçalves, HC 10.198 - min. Gilson Dipp; HC 11.110- min. Gilson Dipp; RHsp 1“5.855 - min. Gilson Dipp; RF.sp 203.740 - min. Felix Fischer; REsp 180.403 - min Gilson Dipp; RF.sp 190 194 min. Vicente Leal; REsp 205 “3 9-m in . Gilson Dipp; REsp 202.728 - min. Vicente Leal). A solução prestigia a re señ a judiciária. Não há pena (sequer a anteci pada) sem condenação judicial, nem título com execução definitiva e exigível sem coisa julgada material. Essa patente frustração do instituto da pena antecipada da Lei 9.099 não pode superar-se, no âmbito de um direito penal equitativo, com o m anejo de fins de eficácia para justificar meios supletorios da legalidade estrita. Se já, em todo seu gênero, os fins náo justificam os meios, com maioria dc razão n áo os justificam quan do esses meios, por serem penais, sáo os mais gravosos juridicam ente às liberdades concretas Se a Lei 9 099 padece de vultosa redução d e sua projetável eficácia, o remedio para sua esp erada utilidade penal é o d a modificação legislativa - realista, pru den te - náo o do simples manejo de indicações valorativas extra ou ultra legem, com o caráter dc suplementar a lei penal. O remédio seria por ceno pior do que essa ingènita moléstia que c. no plano penal, a lari 9,099.
Q ue Coisa é a Coisa Justa?* (Ao meu amigoJaoufc4deCamakco Pr.vi>*Do)
“. .. e s t e d e f e it o e e s t a i m p o s s i b i li d a d e j d o j u i z b u t n a n o d e ter uma visão imediata do estado interno do acusado/ não d e v e m s e r e x a g e r a d o s c o m o s e, d e o r d i n á r i o , f o s s e i m p o s s í v e l a o j u i z b u m a n r , c o n s e g u i r u m a s u fi ci en t e se g u r a n ç a e. p o r t a n to. u m s ó li d o f u n d a m e n t o p a r a a s e n te n ç a ~
(PioXin
1 Aforismos cr lições, ¡a firmados clesdc a sabedoria prática da antiga Roma, chegaram sólidos a nossos tempos, rcfcrindo-sc ii realidade e ao conceito de iusturn. lus , res in sta , su urn , como objeto da virtude da justiça, tomemos exemplo com a sentença de Ulpiano - iuslitia est const a n s et p erp etu a vo lu n tas iu s suurn cu /q u e trib u en d i (= a justiça é a constante e perpetua vontade de dar a cada unt o que é scu) -, com as de Cicero ius litia suurn caique d istribu ii (= a justiça distribuí a cada um o que é seu) - e d e Santo Isido ro de Sevil ha - itts diciutn est. q u ia iu stum est ( - diz-se direito, porque é justo); iustus dicitur quia ius cu stodii (—di/.-se justo porq ue guarda o direito) -, com o reconhecido mom ento de culmi nância do pensamento humano, cm 5. Tomás de Aquino; p.ex., ius est obie ctu m iu stitia e (= o direito é o objeto da justiça); a d in sid ia rtip v r tin et re d d en - iu s suurn unic uiq uc (~ à justiça corresponde dar a um o seu direi to); iudex red dit qu od suurn est (= o juiz dà a cada um o que é seu); e. quase repetindo .Aristóteles, iuslitia est habitus secundum quern aliquis c o n sta n ti et p erpetu a volún tate iu s suum cuiq uc u n ic u iq u e trib u ti (= a justiça e o hábito segundo o qual alguém, com vontade constante c perp é tua, dá a cada um o seu direito) O iu s latino corresponde ao grego dik aió n , vale di/er, corno seg ue d o autorizado Sebastião Cruz. quod Dike dicit, Desse modo, tu s é q u o d Aula ministrada, em 9 10 01. para o G rup o de Estudos PcnalísUcos da Faculdade
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Iu stitia d icit ; o ius c gerado pela Iu stitia, assim como o Dikaió n é gerado por D iké.1 Mas o ius é, sob algum aspecto, a própria coisa justa: nesta última, era concreto, é uma distinção de razão (i.e., atuada intelectual mente) e não real a que ocorre en tre a essência suuni e a singularidade da mesma res iustu. Diz, a propósito, ,S. Tomás: hoc. nomen ius primo impositum est a d significandum ipsam rem iustam1 (= este vocábulo direito originariamente empregou-se para significar a mesma coisa justa). Poderia ter-se a impressão, com essas sentenças, de que, sen do o generativo anterior ao gerado, sempre Diké e Iustitia precederiam a Dikaió n e ius com aquilo q ue disse S. Tomás: prin cip ium natu ralite rpriu s est eo cuius est princ ipiu m 3 (= o principio é naturalmente anterior àquilo de que é principio). Quan to ao advento do vocábulo ius, é possível que assim seja: o verbum e, particularmente, o nomen desvelariam o numen dessa sacralidade ori ginária da deusa Iustitia. Mas essa referência semântica não traslada, ipso fa cto , para a realidade das coisas a mesma precedência lógica e cronológi ca. Uma coisa é que se julgue proceder o ius, verbalmente, de Iustitia, outra, diversa, é que se pretenda afirmar, simpliciler, a anterioridade óntica da justiça em relação ao direito. Se se considera a justiça, limitadamente, como virtude natural (e não como hábito sobrenatural), sendo o hábito, assim, conseqüente de atos, a justiça edifica-se com a repetição dos atos justos (ou, por outra, das coisas justas) que a precedem. Muito, pois, diversamente do que poderia resultar de uma perspectiva etimològica, não é já possível realmente extrair da Iustitia o ius, equivale a dizer, dedu zir de uma Iustitia abstrata ou 1er de seus editos (ou po r seus oráculos, se calhar) a res iusla. É todo o contrário: é do iu s que se pen sa rá possível chegar à Iustitia. Embora isso se possa afirmar com mais força da justiça-virtude, parece que é também verdadeiro quanto à justiça jurí dica.
2. Bastaria considerar que, enquanto virtude moral, a justiça radica na vontade, ao passo que o ius é aferido pela prudência, virtude form almente intelectual. Disso deriva que, com su po r erradamente primazia da justiça em relação ao direito, se estaria a afirmar o primado da vontade sobre a inteligência. Ou ainda, acaso - e também erroneamente -, uma insinua ção da inatidade do habitus voluntatis. l’or outro ângulo, o ius, objeto da 1 2
(D ire c tu m )" . Coimbra: 1974, p. 39. A q u i n o , S a n t o T o m á s d e . Suma Teológica. l!a.-IIæ., 57, 1, a d
C r u z , S e b a s t i ã o . “ I u s , D e re c tu m
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justiça, é um meio rea!'’ (me dium rei) - esse, de resto, é um pon to funda mental com que se distingue a justiça das outras virtudes cardeais e com que se po de admitir a anericidade da justiça jurídica -, de m aneira qu e a res iusla é suscetível de apreensão na realidade (ainda que, definidamente, um operávcl). E que a justiça versa sobre atos externos, atos da realidade, sobre os quais o suum é o igual ou proporcionado (“o justo é algo igual”);5 ora, “em todas as coisas nas quais liá igualdade, encontra-se um meio”, “o igual (é) o meio entre o mais e o menos”, de on de segue que “o justo é certo m édio ”.6 Antes de, em concreto, facilita rem-se as disposições do age re com u m a constante e perpétua vontade de ciar a cada um o que é seu, é indispensável que a inteligência apreend a o suum como res , vale dizer, na realidade das coisas (e não no íntimo do sujeito cognoscente), e que a apre end a hic et nunc por meio da prudência e de suas partes potenciais (sínese e gno me) : saber, aqui e agora, o q ue é devido a outrem, non plus, nec min us.1 3. A apreensão em concreto do suum, entretanto, não se faz à margem de um universal. De não ser assim, estaríamos diante de uma radical posição nominalista, situacionista. Esse universal do ius - e não se perca de vista que se trata de matéria prática - pode resumir-se no bem (ou, por outra, no ser e na verdade), ou ainda com diversa enunciação: fa zer o bem devido a outro e evitar o mal nocivo a outrem. Essa é a natureza abstrata do ius, aqui ditada como um princípio, sinderético na origem, universal, infalível, intuível. Os entes singulares, todavia, não atualizam o universal, nã o constituem o universal em ato, mas apenas o universal po tencial (Casaubón );8assim na res iusla , concreta, a essência “fazer o bem 4
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O qu e
não exclui seja tam bém m é d i u m r a ti on i s, c o m o t o d o m e i o q u e s e j a o b je t o - e o iu s o é - de uma v irtude m oral (tal a justiça). Lê-se, a pro pó sito, em S a n t o T o m á s d ê A q u i n o , Suma Teológica , Ila.-IIæ., q. 5 8 , 1 0 , a d 1 “A m e d i e d a d e r e a l é tam bé m m ediedad e racional. Por on de , a justiça realiza a idéia de virtud e m oral” (cfr. a tradução brasileira de A l e x a n d r e C o k k b i a) . Saliente-se que, ain da na lição de S a n t o T o m á s, “t o d o m é d i o d a v i r t u d e m o r a l é m é d i o r a c io n al , p o r q u e ( . . . ) a v i rt u d e m oral co nsiste num m eio term o etn confo rm idade com a reta razã o” (la.-Ilae., q. 64, 2, respondeo). I n s i s t e n t e m e n t e : a v i r t u d e m o r a l l i r a s u a b o n d a d e d a r e g r a racional (Ia.-Il:e., q. 64, 1, a d l um), m a s a m é d i a d a r a z ã o p o d e s e r ( é o c a s o d o direito) a média da realidade (Ia.-llæ., q. 64, 2, respondeo). A q u i n o , Santo Tomás de. C o m e n t á r i o s à l it i c a a N ìc óm aco. \ 6 6 2. Aquino, Sa nto Tomás de. C o m e n t á r i o s à É t i c a a N i c ô m a c o. \ 662. Ver S a n t o Tomás d e Aquino. S u m a T e ol òg ic a . la.-II;e., q. 6 4 , 2, r e s p o n d e o . B r e v ita tis causa, rem ele-se neste p as so ao paradigmatico Jt a n A l i- re d o Casaubón, N o c io n e s G enerale s d e Lógic a y F il o so fí a , ed. Ángel Estrada, Buenos .Aires, 1 9 8 4 . p 3 8 et sqq.
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Rjca-do Dip
devido a outrem etc." existe cm potência dc universa)idade. Sc essa essên cia não pudesse apreender-se. por abstração, na variedad e real das coisas justas, não seria possível conceber efetivamente a res iusta. Ela náo pas saria dc um nom e. ou de um mero conceito. A indispensabilidade de captação do suum na objetividade das coisas mas sob o crivo dc um princípio intelectual intuído pela sindérese. impor ta c-m qu e se cam inhe pela dù plice vertente dedutiva-indutiva (subhnhouo muito bem Juan Vallet de Goytisolo), indo (alguma vez implícitamente) daquele princípio sinderético aos fatos, e. quase concomitantemente, dos fatos àquele princípio, passando pelas conclusões que se podem (ou se pudera m já anteriorm ente) ir extraindo da regra fundam ental sinderética c, não menos, pelas determinações positivas daquilo que, antes dessas determinações, era indiferente qu e fosse de um ou de outro modo. mas q u e, como é da lição dc Aristóteles,9uma vez determinado hum anamente, já não é indiferente. Tudo isso sem esquecer, todavia, que. como disse Fortescut-, “a lei natural é a mãe de todas as leis ' .11 Se é certo que a regra fundam ental da sindérese não se excepciona, se c certo qu e náo falha em cas o algum - porque náo é suscetível de falhar - é também verdade qu e as conclusões dela inferidas, incluso as mais próximas, suportam uma reser va d e exceções." Dc tal maneira que à prudência - c à sínese e ã gnome *
J u s t iç a l e ga l e " a q u e c o n s i d e r a a s a ç õ e s, c m su a o r ig e m , in d i f e r e n te s , n u s q u e c e s s a m t ic s c - lo u m a v e z h a j a s i d o e s ta b e l e c id a " (Ética a Kicòmaco. 1 15-i b) “ S o b re o ju s to le g a !" - - c o m e n t a Sa n t o T omás — “d iz -sc q u e . n u m p rin c ip io , a n te s q u e s e i n s t it u í ss e m a s le is , c m n a d a d if e re n c ia v a fa z e r i s to o u a q u i lo M a s. u m a ve z i n s t i tu í d a s as l e is , a s c o is a s m u d a r a m , p o r q u e d e s d e e n t á o o j u s t o c o r.s :> tir á c m o b s e r v á - la s . e o i n j u s t o , c m m a r g i n á - la s . . " (Comentários à Ética a Sicóma co. V.
725). ,p F orrtsc ut, John. D e n a tu ra le gis natu rae, apuei A J. C a r l y l e , "l-c bien commun, la ju stice et la sécurité ju rid iq u e dans la co nce ption m édté sale du dro it", in Le but eie droit: bien com m un, justice, sécurité, Vários Autore s, ed Sircy, Pans 1958. p 21 N o m esm o sentido: “o ju sto legal ou positivo lem su a ori gem se m pre n o direito natural, com o d u Cierno em sua Retór ica. Pede ter sua origem no direito natural dc du as maneiras. Dc um a. com o conclusão dos princípios. (. ) De outra, algo pode te r sua origem no justo natura l p or modo dc determinação. Dessa maneira, todo o ju sto positivo o u lega l le m sua origem no justo n atura l. Q u e o furio de va c astigar se compete ao justo natural, m asq ue deva punir-sc dc tal ou qual modo, pertence a o legal positivo" (C om entá rios á Ética ei A Hcómaco. V "25) "
" D iz e r q u e o justo n a t u r a l é i m u t á v e l n ã o s c e n c o n t r a , t o d a v i a , u n i v e r s a l m e n t e , m a s e v e r d a d e ir o d c a l g u m m o d o . ( . .. ) O n atu r al, e m n ó s . d á - se d o m e s m o m o d o n a m a i o r ia d o s c a s o s , m a s f a lh a e m a l g u n s ( . . ) S em e m b a r g o , d e v e o b se r v ar -s e q u e . c o m o a s r a z o r s il o m u t á v e l s á o i m u tá v eis , o q u e c m n õ s e n a t u r a l, c o m o p e r te n c e n t e a r a z ã o m e sm a d o h o m e m , d c n e n h u m m o d o v aria " ( S a n t o T om á s o r Aqoisx».
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sc oferece a tarefa, complexa, de encontrar a res iusla nos moldes do estatuto próprio de conhecim ento das situações in concreto, a que con correm ainda as variáveis determinações humanas 4. Em um ceno caso levado a julgamento no Tribunal de Alçada Criminal dc São Paulo, um ilustre jui/ sustentou, cm erudito voto, que a antiga teoria do conh ecim ento dc Aristóteles conflava cegam ente na capacidade da razão e dos sentidos humanos, iluminada a inteligência por uma sindérese divina . Impugnou ainda a certeza ingènua da gnosiología antiga (estava ele a referir-se, em concreto, à aristotélico-tomista). estimando-a ultrapassada pelo cstruiuralismo c pela semiótica. Surpreende essa referência a uma sindérese divina com o pensamento aristotélico-tomista. Sen do a sindérese, po r definição co rrente nesse siste ma de filosofia, um hábito {habitus primorum principiurn moralium), cia não podc: bem por isso, existir num Ato Puro, e, pois, não cabe pensar numa sindérese divina, se i. numa disposição dos primeiros princípios práticos radicada em Ato Puro. Com efeito: uma das condições do hábito, segundo Aristóteles e S Tomás, c sua racicação nu m ente composto de p otência e ato. Não é sus cetível dc hábito o ente cuja operação é substancial e em si própria subsistente {brevitatis stud io Aristóteles, Metafisica , B kk 1.022 b. e S. Tomás. S Teol. Ia-Ihe. q. 49, art 4, respondeo). Tampouco parece p od er afirmar-se que. que r Aristóteles, quer. sucessi vamente. S. Tomás, hajam confiado cegamente na capacidade da razão e dos sentidos humanos. Mero confronto da distinção aristotélica entre, de um lado, a cicncia (Analíticos) e. dc outro, a dialética (Retórica. Tópicos) faz prontamente salientarem sua dou trina a diferençação dos graus de certeza no conheci mento humano. Disse Aristóteles, a propósito, na F.tica a Nicôtnaco: “não se pode procurar unia igual precisão cm todas as coisas, mas. ao contrá rio. em cada caso particular, tender à exatidão que comporta a matéria tratada, e somente na medida apropriada à nossa investigação" - Bkk 1.098 a 26. cfr ainda 1.094 b 13 c 1.094 b 25). I>e sua pane. pensad or cristão, S. Tomás não poderia mesm o ignorar o pecado original que dim inuiu no homem o bonu/n naturae (que era a inclinano ad virtutem) c en tre cujos efeitos se acha Ovuln us ¡guarantiee ‘ a lesão da ignorância disse S Tomás - consiste nisto cm a razio se ter privado dc ordenar-se para a verdade” (S. Teol.. la.-IIæ., q 85, respondeo). Noutra passagem pro ssegue cie. em lição que se apro posita ao modo da
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certeza sobre fatos contingentes pretéritos: “Por grande que fosse o nú mero de testemunhas que se exigisse, poderia algumas vezes ser injusto seu depoim ento; p orque está escrito no Livro do Êxodo (23,2): ‘Não sigas a multidão para fazer o mal’. Nada obstante, ainda que não se possa lo grar a certeza infalível em tal matéria, não deve desprezar-se a certeza provável que pode nascer d a declaração de duas ou três testem unhas (...)” (S. Teol. Ila.-IJæ., q. 70, art. 2, ad l “m). Mais além, a despeito de o princípio intuído da sindérese ser infalível, já suas (possíveis) conclusões próximas são somente ut in pluribus segu ras e seus (possíveis) conseqüentes remotos apenas moralmente certos. Isso põe à mostra a indispensabilidade de distinguir, dc um lado. a certe za subre a moral (certeza da ordem moral) e, de outro, a certeza moral; aquela, provindo próxim am ente do juízo sinderético; a certeza mora! não sendo mais do que, na dicção de Suárez, uma adhaesio mentis a um enun ciado não-evidente sed obscure cognitum ; daí que seja a adesão da m en te, na cerliludo moralis, segundo a gnosiología de cariz aristótelicotomista, non omnino infallibilis (De. Grat. babit., 9, 9, 2). Por isso, na esfera da certeza jurídica - é a que concerne ao juízo jurídico-prudencial - m enos importa disputar sobre a evidência do princí pio da sindérese (evidência simpliciter) do que, isto sim, sobre a certeza das proposições singulares do silogismo prático (no limite, evidência secundum quid), proposições essas a que se chega por meio da razão particular (i.e., pela cogitativa). Nelas, contudo, não há certeza infalível, mas simples certeza moral. Quanto à certeza ingênua da teoria do conhecimento aristotélicotomista, essa gnosiología, designou-a Gilson realismo m etódico , distinguindo-o do realismo n a ï f d e outras correntes (apud Maritain, Les degrés de savoir , ecl. 1946, p. 138). Incursionando pela gnosiología de outros tomistas (mencionam-se aqui, cúrrenle calamo, Liberatore, Kleutgen, Sanseverino, Zeferino González, Pesch, Gredt, Mercier, Gardeil. Maréchal, Rousselot.Tonquédec, Garrigou-Lagrange, Picard, Olgiati, Roland-Gosselin. Jolivet, Verneaux) e, sobretudo, perambulando pelas páginas do Critèrio de Balmes - ou por todo o livro Da Certeza que integra sua festejada Filosofìa Fundamental -, não se podem negar bons motivos a Etienne Gilson quando ensina que a teoria tomista do conhecimento é adversa do realismo ingènuo de, sobretudo, algumas correntes idealistas. Antípoda desse realism o metódico ou crítico é a idéia de cifrar a verda
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noção insinuada e resumida a partir da linguagem insular e artificial de segmentos filosóficos, retro-operando e re-capitulando, sob uns novos termos verbais, conceitos e objetos de conceito a q ue historicamente se destinaram e firmaram signos exteriores. Mais que ingênuo, porém, isso poderia parece r trágico para o pensamento human o, que, com a proposi tal ruptura en tre verbum e numen, negaria a possibilidade de desvelar o mysterium do real. Entre os romanos, possuir o nomen era conhecer o numen e o único meio pelo qual podiam eles fazer-se ouvir pelos deuses e obter sua proteção; daí o segredo ritual do nomen urbis - vinculado à deu sa Angerona, cuja figura era a de uma mulher com os dedo s nos lábios, sinalizando a proibição de declinar-se o nomen urbis , para evitar uma evocatio inimiga. Por isso, a indicação é dc Cícero, um certo Valerius Soranus foi crucificado por haver proferido o verbum que desvelava o numen de Roma. Quando Roma perdeu a idéia de que o nomen era instrumento para entrar no mysterium rerum , foram os bárbaros cjue entraram pelas portas de Roma: essas portas já estavam escancaradas pelos nominalismos de lodo gênero, incapazes de conservar o vínculo nomen-numen (cfr. Pietro, Alfredo Di. Verbum Juris. Ed. 1968, passim). De antiga, tem razão neste passo o voto sob com ento, pod e qualificarse a gnosiología aristotélico-tomista. Tão antiga, acrescenta-se, a ponto de historiar-se como o mais perdurável dos sistemas filosóficos encontra dos na humanidad e. Q uase não houve época - disse Gustavo Ponferrada “em que não se haja escrito que o tomismo ‘estava superado’; o fato, no entanto, é que o tomismo seguiu vigente..." {Introducción a l Tomismo. Ed. 1985, p. 6). Piá um gênero de antigüidade que talvez se melhor desig naria permanên cia, e a atualidade do sistema filosófico aristotélico-tomista, segundo advertem muitos, é tributária de sua vocação para a verdade e de sua tendência universalista; fala-se ai de um sistema aberto às verdades a que, pouco a pouco, se vai chegando, oscilantemente, n a história do pen samento humano. Sistema aberto - como se extrai do fato de que pro testantes (v.g., Farrer, Mascall, Emmet) e até não-cristãos (p.ex., Mortimer Adler) se alistem en tre os tomistas -, de origem antiga, segue, porém , atual, tão atual e pe r durável que, a confiar na vigência do juízo de Maritain, se haveria de designá-lo como um sistema ultramoderno (cfr. avanl-propos do Antim oderne, ed. 1922, p. 14). 5. Com o fez ve r Arthur Kauffman, os casos re ais e particulares, submetidos ao discurso prático, não redundam em resultados logicamente peremptórios, mas ap enas permitem inferir co nclusões com maior ou
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m en or grau de plausibilidade1* Paradigmático, a propósito, c o q u e disse - acerca da sentença judiciária - o Papa Pio Xli. num dc seus célebres discursos1’ , a cujo breve exam e se lançam as linhas que seguem. Accn2ndo ao cano n 1.869 do antigo Código de Direito Canònico, começou o Pontífice por salientar a necessidade da certeza moral para que possam os juizes pro ferir sentença. Lembrou, em seguida, que a certeza admite vários graus Desde a certeza absoluta q u r exclui toda possível dúvida sobre a verdade do fato c a inexistencia dc um fato a ele contrário certeza absoluta essa que não é necessária para a sentença udicial. Exigir dos homens essa certeza seria pedir ao juiz e às pan es urna coisa irracional Não c em contrapartida admissível, disse Pio XII, que o juiz sentencie am parado em probabilidades, em uma certeza provável Deve o juiz buscar nas regras do direito e do proced imento o caminho de sua atuação- têm a propósito decisiva importância as praesurnpt iones iuris c os fa vores inris. Tcnha-se em mente, contudo, prosseguia o Pontífice, que ‘contra a verdade c seu conhecim ento seguro não sc dão presunções nem favores do d ireito” Entre, porém, a certeza absoluta e a quase-ceneza ou probabilidade está. com o entre dois excessos, a certeza moral, que, em seu lado positi vo, exclui toda dúvida fundada ou razoável, com que se distingue da quase-cerieza, e. em seu lado negativo, deixa aberta a possibilidade absoluta do contraditório, com que sc distingue da certeza absoluta *Acerteza, de q u e agora falamos” - ensina Pio Xll -, ‘ é necessária c suficiente para pro nunciar uma sentença, ainda que no caso particular fosse possível obter p o r via direta ou indireta uma certeza absoluta. Só assim se pode conse guir uma regular c ordenada administração da justiça, que proceda sem atrasos inúteis c sem excessivo gravame para o tribunal c não menos para as partes" (item 7) Continua a lição: “Algumas vezes, a certeza moral não sc obtém senão como uma soma de indícios e dc provas que. tomados um por um, não servem para fundar uma certeza verdadeira, e que somente tomados cm se u conjunto impedem q ue cm um homem de juízo são surja unia dúvida razoável" (item 8). Nao se trata, porém, dc que se passe de uma quasc-ccrtcza a uma cer teza moral com a simples soma dc probabilidades, contra o que já se voltara Aristóteles (De cacio , 1.1) O dc que se trata, continua o discurso pontifical, é de re conhecer que a presença simultânea ríe todos os indícios u
" E r T o m o al C o n o c i m i e n t o C i e n t íf ic o d e D e r e ch o ' I n: f tr im w 1994. vol XXXI, p. 27
D erecho a i m
Crime e Castigo:
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c provas convergentes tcm po r fundam ento su fidente a existência de urna fonte comum ou base dc qu e derivam: é dizer, a verd ade objetiva ou reali dade. A certeza, pois. está aí a emanar da aplicação prudente de uma princípio de segurança absoluta e valor universal: o prin cíp io da razão suficiente. Exige-se, mais além, um a certeza objetiva. Isto é baseada em motivos objetivos, e não urna certeza puramente subjetiva, fundado no sentimento ou na opinião meramente subjetiva deste ou daquele juiz. acaso em sua pessoal credulidade, inconsidcração ou inexperiência Quando da realidade das cois as se extrai que o juízo contraditório deva qualificarse não somente como ab solutam ente possível - o q ue qua se sempre ocor rerá, como visto - mas também como de algum mod o provável, a senten ça náo jxxierá considerar-se resultante de certeza moral objetiva. fio XII fala então num "justo formalismo jurídico", que dita regras sobre provas e proce dim entos (item 10). A cuidadosa observância dessas regras, diz o Papa, é um dever para o juiz Mas. cm sua aplicação, deve o juiz ter presente que elas não constituem um fim em si próprias, senão que sáo meios para um fim. isto é. são meios para procurar e assegurar um a certeza moral objetivam ente fundarla sobre a realidade do fato: "Náo deve suceder que aquilo que, segundo a vontade do legislador, deve ser uma ajuda e uma garantia para o descobrimento da v erdade, resulte num impedimento para isso. K quan do a observância cio direito formal se con vertesse em uma injustiça ou em uma falta de eqüidade, sem pre é possível o recurso ao legislador" (item 11 ) Em primeira linha no processo, continua, está o princípio da livre apre ciação das provas c n áo o do formalismo jurídico “O juiz deve - sem prejuízo das m encionadas norm as processuais decidir segundo sua pró pria ciência c consciência, se as provas aduzidas e a investigação ordenada sáo ou não sáo suficientes, vale dizer, bastantes para a necessária certeza moral acerca da verdade e da realidade do caso que há de julgar" (item 12).
Os conflitos en tre o formalismo jurídico e a livre apreciação das provas - diz Pio XII - sáo na m aior parte dos casos aparen tes e. de conseguinte, não dificilmente solucionáveis Porque, assim como a verdade objetiva é uma. assim também a certeza m oral objetivamente d eterm inada náo pode ser mais que uma a confiança tic que os tribunais devem gozar entre o povd exige qu e sejam evitados e resolvidos, sem pre que seja possível de algum modo. sem elhantes conflitos entre a opinião oficial dos juizes c os sentimentos razoáveis do público especialmente culto" (úem 13. infine).
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e a m ed ida segundo que as coisas são ou não são; de modo que a verdade é a lei da justiça. O mundo tem necessidade da verdade, que é justiça, e daquela justiça que é verdade” (item 15). Remata S. Tomás de Aquino: “cada qual deve procurar julgar as coisas tal como elas são”1’ . Desvelar a res iusta em concreto 6, apreendidas as coisas como elas são , nelas descobrir o bem q ue se deve a outrem e o mal que, por ser-lhe nocivo, é exigível que se evite.
6.
0 conceito de res iusta corresponde, como visto, à idéia de
mediedade real. Por isso, tem sentido falar em res - coisa -, mas não com o recorte excludente de pessoa. Equivale a dizer: a res iusta po de scr, mais além de uma certa noção de coisa (exclusora de pessoa; coisa como nido aquilo que não é pessoa), a própria pessoa. Quando alguém, para igualar, p.ex., uma injúria verbal, desmente de modo oral a ofensa cometida, de seu alo reparador diz-se que é a res iusta. Mas é um ato da pessoa, e, como tal, é a mesma pessoa em ato (a pessoa que atua). Logo, a res iusta pode abranger a pessoa. A res iusta, como ficou sobredito, é o médio real que iguala a desi gualdade real a que se remete. Assim, no plano penal, a res iusta é a pena in concreto, pois a ela —e não a outra coisa, sequer à pena in abstracto - cabe igualar o inju sto (ou desigual). Por certo, a pe na in abstracto pode revelar-se, de si própria, injusta, como se dá cjuando maltrata a proporcionalidade das faltas (estatuindo-se, p.ex., maior pena a pequenas injurias do que a grandes pecados) ou quando, aventa-se, cornine a prática de pecados {v.g., sacrificar a deuses pagãos). Mas a pena in concreto é a que se molda à desigualdade (ou deficiência de ser, falta de verdad e ou desam or) do crime, de sorte que é ela qu e iguala o desigual, restituí o ser, retifica o erro, amora o desamorado. É o preço do de spre zo - ou como soa mais adequadam ente na língua de Cervantes: é o precio del des-precio. Chegar a esse pretiurn supõe, como visto, seguir o áspero e inevitável caminho de considerar as exigências da sindérese, das conclusões que dela se firmem (incluídas na ordem moral), das determinações positivas (o justo legal) e das circunstâncias do caso - helas!, o caso, a “diagnose do fato” referida por Castán Tobeñas, o priu s problematizante de Castanheira Neves: “O juiz criminal” - diz Fridolin Utz - “deve começar por sab er o
M S u m a T e ol óg ic a , Ifa.-IIæ., q. 60, art. 4 °, a d s e cu n d u m .
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que realmente ‘se passou’”15. E é no caso, no eventual desamor do caso, no desigual do caso, na tragédia do caso que, muito esc ondido, se encon tra o mistério amorável da pen a concreta, a res.insta penai, Esse é o mis tério que encanta e interpela o juiz penal: assinar a pena como res insta, demonstrar que estima a pessoa da vítima e estima (corno negá-lo?) a pessoa do réu.
15 U t z ,
Arthur Fridolin. Ética Social. Traci, castelhana de Alejandro Kos. Barcelona: Ed. H erder, 1965. tom o II, p. 200.
Justiça Infinit a (Ao m e u
¿ m i g o P a v i o F k k a h m cm C i n h a )
“Na verdade, o iníquo náo ficará impune . " (Prov. 11.21) A história penai d a hum anidade e. p atentem ente, o registro essenc ial de qu e ao crime segue o cxstigo, a cada pecado, sua pena, preço do crime, synn alla gm a da culpa. Pena tia ordem d a ra zã o - feliz o homem, disse Isaías, que n ão é atorm entad o pelo remorso do p eçad o” (14,1)-,pen a na ordem d o govern o so c ia l e pena na ordem d o g o vern o div in o. Assim o disse S Tomás: "... o homem pode ser pun ido po r um a tríplice pena. relati va ã tríplice ordem a que está sujeita a vontade humana. Pois. pnmeiramente. a natureza hum ana está sujeita à ordem da p róp ria razão; depois, àd c quem n os governa as ações externas, espirituais ou temporais, políti cas ou domésticas, cm terceiro lugar, ã ordem universal do governo divi no. Ora, qualq uer destas ord ens fica pervertida pelo pecado, porqu e c» pecador age contra a razão, a lei humana c a divina Daí sua incursão em tríplice pena a proveniente de si próprio, que c o remorso da consciência, a outra, decorrente d o homem, c a terceira, de D eu sV A pena - diz M a u r o Romo - é. ao mesm o tempo, medicinal no ânim o do culpado, garantia dc paz na ordem social e possui uma eficácia repara dora na ordem univer sal ”.3 A tradição penalistica ca d e que. de um ou de ou tro modo, com maior ou m enor intensidade, os povos, com efeito, vivam, sempre hajam vivido a realidade da vingança: alguma vez como simples fa to s, mais ou menos extensos, espontâneos, incontidos. recíprocos, destruid ores outras vc1 Ou. na dicção dc Sramai iov Tz-í tynaliagma do merecido, dc onde a expressão dikaión d iam-metikon ‘o direito que d t M r i b u i a tati.» u m secundo o ncu merito" filo s o fia Penal Irmi portuguesa de Maxio Fi m.jha Mocat lid Lego I W p 60). 1 Aquino. S. Toma s de Suma Teológica, l a -lhe., q H7. ari 1. re-spondeo. * R o n c o M a u r o 'Il Problema dulia l'erta" T u r i m : E d Giappichelli, 1996 p 16 J. y j O
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Ricardo Dip ParteSeçunca
zes como um sistema, institucional, ritual, mediatizado, ordenador .1 A vetustez de algo - como lato ou corno sistema - sem pre a renovar-se histo ricamente não é o que legitima, po r cerro, seu contín uo acolhimento, mas, pondo-n os a salvo dos equívocos historicistas, c umpre estimar se o núcleo vindicàtório-retributivo não corresponde a critérios superiores que avali am - e chancelam - a verdadeira tradição:5“pertencem a mim a vingança e a retribuição”, diz Moísés em seu segundo cântico ( Deul. 32,35). Não é por essência, entretanto, que a tradição induz ao regresso a fórmulas do pas sado ou à conservação de todo o pretérito; a tradição não está isenta da instância ética. De sorte que não é pela sò form a - com o se estivesse â margem do bem e do mal —que a tradição se valora e autoriza. Desde logo, exigir a referência a seu conteúdo, àquilo que se entrega, àquilo que se transmite, afasta a legitimação da Iradilio pela mera ancianidade ou pela vigência histórica (/perpetuação sociológica)'". Duas antiqüíssimas tradições, de resto quase instauradas ao mesmo tem po7, instruem dois opostos amores e, correspondentemente, constroem duas 4
Cfr. Verdier, Ra ym ond. “Le systèm e vindicatoire”, in W AA., La vengeance. Paris: Ed. Cujas, 1980, tom o I. 5 D a raiz in d o-e uro p éia d ó - s ig n i fi c an d o d a r - p r o v e i o u m a s é r i e d e v o c á b u l o s greg os e latinos; e n tre estes, p.ex ., “data”, “dádiva", “ad ição”, “ven der”; en tre aq ue l e s, “a n t í d o t o ” ( = o q u e é d a d o a o m o d o d e c o n t r a v e n e n o ) e “a p ó d o s e ” ( = a q u i l o q u e , n u m a s e g u n d a p a r t e d e u m e s cr it o , s e d á a t í tu l o d e c o m p l e m e n t o d a p ró t a se , p rim e ira p a rte d e s se e s c rito ). D essa m esm a raiz d e riv a ra m , n o la ti m , o n o m in ativ o t r a d i t i o ( o n i s ) , a ç ã o d e e n t r e g a r o u d e d a r, e o v e r b o t r a d a r e (= entregar, dar), a ss im c o m o o n o m e I r a d ito r ( o r i s ) que significa que m en sina um a ciência, quem a t r a n s m i t e , m a s t a m b é m o t r a i d o r (i.e., o q u e c o m u n i c a o q u e n ã o d e ve ri a c o m u n i car). Ao primitivo d ò antepôs-se a preposição latina t r a n s - além, ir além, de um l a d o a o u t r o - , q u e a u m t e m p o se p ro n u n ci av a tras, o q u e p e r m i ti u a re d u ç ã o p a r a t r a , c o m o a p a r e c e e m tra ditio , tradito r, trad itus, trade re, traduco , traducilo, t r a d u c t o r , t r a d u x etc. Tanto pela preposição t r a n s (além de etc.), quanto pelo t e r m o d ó (dar), a palavra t r a d i t i o significa algo qu e tra ns ita de alguém , ou de algo, p a ra alé m ; alg u m a c o is a q u e s e d á o u se en tr eg a d e u m la d o a o u tro (q u e a re ceb e). E s se d i n a m i s m o e s s e n c i a l d o s ig n i fi c ad o d e traditio é relev ante para evitar o vulga r i z a d o e n t e n d i m e n t o q u e r e s e r v a a o t e r m o “ t r a d i ç ã o " u m a a u r a , simpliciter, d e e s t a li c id a d e , r e g r e s s is m o o u c o n s e rv a ç ã o o n í m o d a . A t r a d i ç ã o é u m m o v i m e n t o o q u e i nd i ca t e m p o - , o t r â n s i to d e a lg o (i.e., o q u e l h e d á c o n t e ú d o ) d e u m t er m o o u s u je i to (a quo) a o u t r o ( a d q u e m ). S u c e d e n d o - s e a s e n t re g a s - a o l ar g o d a história -, a tradição, be m p o r isso, não é forma lmen te estática, mas, p or definição, dinâmica. 6 Cfr. T e j a d a , Prancisco Elias de; Cambra, Rafael; e Puv, Francisco. ¿Qué as Cartismo?, Madrid: Ed. Escelicer, 1971. p. 94. 7 A tradição prim ord ial f‘ u e in m e d ia ta m e n te d e fo r m a d a y fa ls e a d a p o r t a rebeli ón d e l h o m b r e " (Mejnvielue, Ju lio . "Dela Càbala a l Progresismo". Salta: Ed. Calchaquí, 1970. p. 14).
CrimeeCastigo: RafíexõesPoliticamenteIncorretas
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cidades contrárias; sendo opostas entre si e {quase) igualmente antigas, essas tradições não podem, portanto, legitimar-se pelo só título de sua ancianidade. Tam pouco as chancela, esquivadas d a instância moral, o fato da sobrevivência histórica; a concepção hipostática da história - traduzida pelos variados historicismos (em cujo espectro não está mal situar tam bém o culturalismo) - menospreza a circunstância de que a história é aquilo que os homens fazem, com sua natureza e, bem ou mal, com seus atos in concreto: o fato mesmo, salientado por D elia Ma r í a Al b i s ú - no estudo “La tradición como tópico ”8 - de que a historia, magistra vitae, revele, em todas as épocas e culturas, a reprovação da necedade, da insen satez e da fatuidade, com o vicios que fundeiam um albos anárquico e, ao revés, o fato ainda dc que a mesma historia, prossegue D e l l a Ma r í a , louve sempre e recomende virtudes - como a prudência, a moderação e a humil dade -, manifestam que o valor da tradição depend e do etbos virtuoso. A autenticidade da tradição, que se inaugura, para o homem, com a intimação da ordo creatoris et amoris, é a fiel observancia da ratio vel voluntas D ei 9. Fé l i x Ad o l f o Lamas - em seu estudo “Tradición, Tradiciones y Tradicionalismos ”10 -, antes de classificar as várias tradições, observa que o Novo Testamento indicou, como critério para distinguir e julgar, negativa ou positivamente, as tradições, seu relacionamento com a dou trina de Deus. Agudamente, Lamas assinalou, a propósito, com apo io numa passagem evangélica (S. Ma r c o s , 7,1-13), que o uso de uma tradição (farisaica) como topos argumentativo - a lavagem cas mãos antes de to mar alimentos - foi alvo de uma grave contra-argumentação, ancorada expressamente n a doutrina divina: ‘Abandonando o mandamento de Deus, vós vos apegais à tradição dos homens”. Há, pois, um critério de validez, inconfundível com o fato da vigência. Do qxie segue, por manifesto, não ser a tradição autêntica todo o pas sado, mas, na célebre lição de Ví t o r P r a d e r a , só “o passado que sobrevive e tem virtude para fazer-se futuro”11. Mas um passado, enquanto vivo e criticamente qualificado para o tempo futuro, um estar de novo que, po r sua permanência, constitui um topos argumentativo, em particular um
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Acuisti, Delia M aria. "La tradición com o tópic o”, in W AA ., Tradição, Revolução e Pós-Modernidade. Campinas: Millennium Editora, 2001. 9 T e j a d a , Francisco Elias de; G a m b r a , Rafael; e P u v , Francisco. O/ j . cit. p. 95. 10 L am as. F e u x A d o l f o . “Trad ición, Tradicion es y Tradicionalismos”, t'reVYAA., Tradição, R evo lu çã o e P ós-M o d ern id a d e. Campinas: Millennium Editora, 2001. Estado. Trad, portuguesa. Lisboa: Ed. Gama, 1947. p. 15. 11 P r a d e r a . V í t o r . O N o v o
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Ricardo Dip Parto Stgi/ti*
topos para a argumentação prático-pmdencial, incluso no plano social, c neste, acentuadamente, no ámbito político c jurídico. Suinárin visita aos mitos permite neles descobrir, cm paralelo às refe rências vétero-tcstíimentárias, a idéia, mais que de ancianidade, dc enraizam ento da tensão c do confronto entre dois grupo s dc hom ens na linguagem agostiniana vasos de misericórdia vs. vasos de ira. filhos da promessa vs filhos da carne etc. Náo se trata só dc rem eter o conflito e a divisão dos amores a tem pos antigos: na trilha do Gênesis (o pec ado dos anjos rebeldes), pouco menos que - i.e., imediatamente depo is da -
11 Cfr. Ciawiiun. Luis M l to
Semántica y re a lid a d Madrid I'd UA t. 19 0. p 9 “
Crime e Casbgo: ____ P**c«òer. ■»o«carwf*f (W V Ji
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Nos traços impressrvamcnte paralelos dos varios mitos e d o Génesis, sinalizando a un» núcleo patrimonial comum. legado geração ap ós gera ção, dcscre\e-se o homem, criado na inocência, para viver segundo uma orde m instituída pelo Criador Com o pecado, entretanto, o ho m em c on trariou essa ordem, sendo-lhe impostos, como reato de pena, a morte c uma tendência a novos pecados, i.e , a maltratar sucessivamente a ordem estabelecida pelo Criador. Violar o p r o i b i d o traduz uma severa de sor de naçao, que cor resp ond e a grave dcsvaloraçáo ou desa m or. E exige a pen a que valora o desvalora do, amora o desamorado. Assim c qu e s e afirma, ao largo da história hum ana, a co nv icç ão de q ue o s d elitos provocam a cólera de D e u s e o salário da m aldade (Is , l-í-6), o salano d o pecado, que c a morte (Rom 1-1 «S, 6-23, Col. b-C.Ef 5-6, / Tes 2-16, Heb. 3-9 et sqq . 4-3); a ira dc Dn;s acumula-se para o dia da cólera - d ie s ir ne (R om 2-6), em q ue D - retribuirá a cada um seg un do suas obras (Rom. 2-6) - red d el u n icu iqn e secu ndum opera eiu s Embora, acabada men te, o dia capital d a cóler a corresponda ao.Iuízo Final, a ira de Deus aplica-se desde logo, tem-sc isto não só mediante o pronto castigo dos anjos rebeldes (Le., 10-18; II Ped ., 2-5; J u d , 6. Apoc.. 20-10), mas à infhcão de penas também c d e imediato neste m u n d o : p.ex . a ) pelo pe cado adámico (Cleti. 3-14); b) pela corrupção e violência estendida dos hom ens - o extermínio pelo dilúvio (Gên. ,6-11 et s qq ) , c) com a pena de cegueira (Gên . 19-11) c a destr uiç ão das cidades (Gên., 19-24), d ) com a que se impôs a Datã e Abiron. filhos de Eliab (Aï on .. 16, 31-32) —"fendeu-se a terra sob seus pés"; e) com a morte do filho de David, fruto de seu adultério co m Bctsabé, m ulh er d e Uri as (II Sant. 11 et sqq.)-, f ) com as mortes de Ananias c Safira (.4/ . 5). Prontamente, disso podem advertir-sc duas características: a ) o peca
do é sempre (ainda que não apenas dc modo exclusivo) ofensa contra D e us - p ec ca ti in univ ersum , p r o u t est D ei offensa (Pio X I I 14) ; "... o ato pecaminoso torna o homen» réu da pena, por transgredir a ordem da justiça divina, à qual eie só volta por urna certa co m pensação penai que restabelece a igualdade da justiça" (S. Tomás de Aq u i n o 1* ); b ) a pena, em que pese a efeitos secundários, é, fundamentalmente, retrib u içã o do ilícito: ‘A retribuição" - diz s t amat ios Tzrrzis - c o fundamento da puni ção. enquanto que tenia a finalidade utilitária (a prevenção geral ou a prevenção especial) é ap enas o efeito desta retribuição (té lo s tes arches. "
Fm XII H u m a n i g e n e n . c , t u [ t e n z in g e r . E t ic h i d lr i o n S y m b o i o r u m Friburgo »-.d, licrdcr. 1955, 2.J18.
Ricardo Dip 242-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ParteSegunda
“Rélrihutive da ns son fon dem en t, la pénite nce a une fin a lité thérapeutique”- s e n t e n c i a R o g e r M e r l e 17. Um f u n d a m e n t o q u e , s e n d o p r i m e i r o n a in te n ç ã o e ú l tim o n a e x e c u ç ã o , a fim
d o p r i n c í p i o f u n d a d o r ) ” 16;
n a t u r e z a r e t r i b u t iv a d a p e n a p o d e - e a l g u m a v e z c o r n o r e s u l t a n t e , a d e m a i s , d e i n d i c a ç õ e s n o r m a t iv a s l o c a l i z a d a s - o r d e n a r - s e à c o n s e c u ç ã o d e f tn s u t il i t á r i o s , s e m d e s s e s fin s
(recte: e f e i t o s
adicionalmente
q u e , n a d a o b s t a n t e , a f ru s tr a ç ã o
s e c u n d á r io s ) im p e ç a
a r e a l id a d e
d a p e n a , c uja
e n t i d a d e s e p e r f a z c o m s e u f u n d a m e n t o e f i m ( s e s e q u i s e r , f i m p r in c i p a l ) r e t r i b u t i v o .
Pio XII sintetizou o nú cleo duro dessa larga e con tinuada tradição do crime e do castigo, ao dedicar à culpa e à pena, em suas mútuas cone xões, um impressionante discurso ( Accogliete, illustri) que, por inusual dimensão, foi proferido em duas diversas datas (5-12-54 e 25-2-55), pe rante o VT Congresso Internacional da União de Juristas Católicos Italia nos. Disse o Pontífice que sua intenção era “indicar a grandes rasgos o caminho que o homem percorre desde o estado de inculpabilidade, por meio do fato da culpa, até o estado de culpa e pena (reatus culpae et poenae ) e, vice-versa, o re torn o desse estado de pecado po r meio do arre pendim ento e a expiação, à liberação da culpa e da pena”. Ao começo de sua meditação, Pio XII invocou expressamente um juízo de C a r n e l u t t ;, para quem “a função da pena é redimir o cuipável mediante a penitência”. A pena, prosseguia o Papa, “é a reação exigida pelo direito e a justiça frente à culpa; são como o golpe e o contra-golpe”. Por isso, “a ordem violada com o fato cuipável exige a reintegração e o restabelecimento do equilíbrio turbado. É ofício próprio do direito e da justiça custodiar e salvaguardar a concordância en tre o dever, por uma parte, e o direito, por outra, e o restabelecê-la se for lesionada”. E insiste P:o XT : “A pena propri am ente dita não pode, pois, ter outro sentido e finalidade que aquele que foi indicado, reinstalar novam ente na ordem do dever o violador do direi to, que se havia apartado dela”. Além disso, toda culpa mo ral - ainda que objeto das leis humanas - “é sempre também uma culpa diante de Deus”, diz o Pontífice, e, pois, atrai sobre ela, “um juízo penal de Deus”. A ordem do dever - cujo restabelecimento é missão do Direito - “é necessariamente um a expres são da ord em do ser, da ord em da verdade e do bem ” - sentenciou Pio XI -, “a única ordem que tem direito a existir, em oposição ao erro e ao mal, que representam aquilo que não deve ser”
r CrimeeCastigo: ReflexõesPoliticamenteIncorretas
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Dir-se-á que são pala vras dura s , palavras que trazem o ranço de um pá leo-retributivismo. E, no entanto, são palavras que compendiam a ver dadeira tradição penalistica, a de que o castigo amora o desamorado (e, bem por isso, o castigo é, em certo aspecto, amorável), reco mpõ e a verda de ond e havia o erro, retifica o que era torto, é, enfim, uma restitutio de ser. Mas essas palavras dur as andam ultimamente en dulcoradas. Já não se acentuam que r a ofensa a D e u s , quer a retribuição penal. “A religião cristã praticada cm nossos dias” - disse R o c íe r M e r le - ‘'qua se não é mais penitencial, ao menos com a velha acepção da palavra. Mui tos católicos perderam o sentido do pecado que agulhava outrora as mor tificações de nossos ancestrais”.18 Não surpreende que, m enosprezando a realidade e o conceito dos pecados, menoscabem, de conseguinte, a reali dade e a idéia das penas. Uma nova teologia, calcada sobre pontos escriturísticos (Is., 54-8, 54-10; Jo., 3-16), acena à continuidade do amor de D e u s , apesar do pecado. Por isso, a pena j á não se concebe como a antiga cólera de D e u s ofendido, mas como uma auro-intlição punitiva, de quem, a si próprio, se exclui do amor divino. Essa nova concepção redutora do pecado e da pena parece corresponder, de algum modo, ao dístico de Isaías (30-10), bem invocado por Romano Amerió:19 loquim ini nobis placentia (falai-nos de coisas agradáveis). Isso poderia resumir-se, collù der em homilías esparsas a exalçar a infinitude do amor de Deus, neste juízo impressivo: “o infern o existe, mas para lá não vai ninguém, porque isso contraria a imensidade do amor divino” (ou em outras palavras: a pena existe, mas ela não se aplica a ninguém, porque isso contraria a infinitude do am ord e D e u s ) . Além disso, nesse qu adro da nova teologia, a pena lende a confundir-se com a reparação: aquela já não se compreende como reação da ordem violada, o reequilíbrio, a repressão ou resta belecimento da ordem, mas como um aspecto medicinal, satisfativo, que, em rigor, no entanto, é só um efeito possível da pena, não sua essência. A redução da pe na à idéia de reparação da capacidade d e amor a D e u s desafia a preservação da do utr ina da satisfação vicaria do Filho de Deus.211 Roger. Op. cit. p . 9 . 15 A m e r i o , Romano. Jo ta U n u m , §§ 7 e 7 8 . 2(1 Cfr., brevitatis studio'. Concilio de Éfeso, contra os nestorianos ( D b n z in c . e r , 122124)? Co ncilio d e Arles ( D e n z . , 160 a), XI Co ncilio de T oled o ( D e n z ., 286), C oncilio de Quiersy ( D e n z ., 319), Ili Concilio d e Valence ( D e n z .., 3 2 3 ) , C o n g r a t u l a m u r v e b e m e n t e r de S. L e ã o DC ( D e n z ., 344), Concilio dc Trento ( D e n z ., 790, 794, 799. S09 e 820), Decreto do Santo Ofício sobre erros jansenistas ( D e n z . , 1.294-1.295), Constituição dogmática U n i g e n i t u s , d e C l e m e n t e XI, contra os erros de Q u e s n e l ( D e n z ., 1.382), H u m a n i g e n e r is de Pio XII ( D e n z ., 2.318). 18
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Rica’do Dip
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Inocente de toda mácula, Jesus C r i s t o , com sua paixão c mone, satisfez cm lugar de. todos os pecadores. Seriam paixão c morte absurdas, no en tanto. se náo fossem realmente restauradoras da honra divina correspondendo ao crime de desprezar um bem Infinito, o mesmo Deus Parece que, agora, a nova teologia, recusa que Da s. sendo Bem Infinito, seja também Justiça Infinita. E, sem embargo, passarão o céu e a terra, diz-se no Evangelho, antes que desapareça um só jota. um só til da lei divina transetti caclum et terra, tota unum aut unusapex nonpraeieribil a Lege... (Ait., S-18) A cada pecado, sui pena; a cada desprezo, seu preço, a cada crime, seu castigo.
Apêndice N o u s d c u m c o n v id ad o d c Crime e Castigo Reflexões Politicam ente Incorretas, a moda do procónsul romano no cred o apostólico. S e b a s t i ã o C a h i o s G a r c í a
N a Vereda dos Delitos e das Penas, um Bonde na Co ntram ão da Historia I Quando os autores V o l n e y C o r r ê a Le i t e de M o r a e s J ú n i o r e R i c a r d o D ip convidaram-me para participar de Crime e Castigo: Reflexões Politicamen te Incorretas, minha primeira sensação foi de desvanecimiento e júbilo pela honra insigne do convite; afinal, há muitas formas e modos de vivenciarmos aqueles decantados quinze minutos de giória e de ribalta, ainda que, por vezes, como agora, à custa do proscênio alheio. Ao dar-me conta, porém , da magnitude da empresa, minha euforia ini cial converteu-se em súbita aflição, somente superada pela íntima certeza de que esta oblíqua co-autoria a Crime e Castigo: Reflexões Politicam en te incorretas, vinculando-me aos nomes ilustres de Corrêa de Moraes e Ricardo Dip, mais do que h on ra insigne, havia de ter o significado de uma autêntica dádiva da amizade, sem a qual não conheceria jamais as galas honoríficas desta co-edição, que chega como uma láurea, um gratificante coro am enlo aos meus trinta e dois anos de judicatura. No que esta auto-intitulação de co-autoria a Crime e Castigo: Refle xões Politicamente Incorretas vem de evidenciar, senão um a apropriação indébita cultural, pelo menos uma abusiva extravagância de minha parte, não há com o negá-la. Eis que uma tal participação no livro, através destas Notas, somente não equivale a uma simbologia de Pôncio Pilatos no Cre do Apostólico porque estou consciente de não poder enriquecê-lo, nem ao Direito Penal contribuir, como, mulalis mutandis, contribuiu aquele Procónsul romano para o pensamento filosófico, ao indagar, em vão, o que é a verdade. A prop ósito de pensamento filosófico, vem a calhar, em bora num con texto particularizado de mera apreciação das linhas gerais de Crime e Castigo: Reflexões Politicamente Incorretas, a epígrafe de Assim Falou Zaralu stra, como “Um livro para todo s e para ninguém ”; pois, nesse sen-
Sebastião Carlos Garda
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lido, um livro que expressa categórica defesa tia ortodoxia do Direito Pe nal , bem como a restauração da dignidade da pena criminal, só não é. nos dias ele hoje, considerado revolucionário, porque logicamente não faltará quem o venha codinominá-lo de jurássico. F.is que "L'm livro para todos e para ninguém”, tão apropriado como premonitória advertência de Friedrich Nirítsche a Assim Falou Zaralustra, posto tratar do surgimento do Super-bomem c da morte de Deus, nao poderia, entretanto, aplicar-se inteiramente nem a Crime e Castigo Re flexõ e s Politicamente Incorretas, nem ã presente co-participação, na medida em que bem longe passa qualquer pretensão de revolucionar. menos ainda de subverter, os princípios tradicionais do Direito Penal; a menos que se entenda, como tal, o franco c inequivoco repúdio, pelo autor ces tas N otas, ao entendimento que vem sendo dado, nos últimos tempos, às assim autoproclaniadas tend ências do Direito Penal mod erno, caso em que, para argumentar, esta co-participaçáo em Crime e Castigo. Reflexões Po liticam ente incorretas, não poderia negar seu consciente c assumido
arcaísmo. Efetivamente, entendendo-se como tendências do Direito Penal mo derno um certo posicionamento doutrinário e ideológico, muito próximo de um paradoxal Direito Penal sem punição, ou, mais precisamente, de uma oblíqua abdicação da pena criminal de seu conteúdo preventivo-re pressivo e conseqüentemente de dcsencorajamento à prática de crimes. Critu e c Castigo: Reflexões Politicam ente incorretas, ao qual vincula-se a presente co-participação, não tem pejo de, contra tal posicionamento, serIhc frontalmente contrário c expressamente antagônico. Nosso posicionamento, com efeito, conquanto não ideológico nem pretensioso, antes situando-se no plano do pragmatismo |urídico-penal. c decididamente em prol da restauração da dignidade e respeitabilidade da pena criminal, assim no seu contexto preventivo, como no seu conteúdo propriamente repressivo, \ isando alcançar seu escopo ético fundamental, que é aquele do desencorajamcnto ao crescente vagalhão tia criminalidade, que grassa e se arrasta por nossas comunidades urbanas nos dias que correm, notadamente nos grandes centros populacionais
II Já á partida, em se tomando a pena criminal em seu conteúdo p r e v e n tivo-repressivo. podcr-sc-ia, de pronto c dc* plano, refutare reptartaJ conceitunçáo com as disposições do art Io dr Lei de hxecuçáo Penal, v e r b i s
Crime e Castigo: ________
H+Seiû+i PcLicvntcto WcoerMì!.
"A execução penal lem por objetivo efetivar as dis posições de sentença ou decisão criminal c pro porcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. His que. pelo enunciado desse dispositivo, cm sua segunda parte, a pena corporal, privativa dc liberdade, por definição legal, tern por es copo. teleologico e conceituai, a regeneração e a ressociali/.ação do condenado, vale dizer, proporcionar condições para sua harmônica integração social, o que em princípio poderia contradizer ou colidir com uma conceituação preventiva c repressiva da pena corporal de pri vação de liberdade. Tal coiidéncia, no entanto, é antes dc tudo aparente, não ontològica; ou. dc todo modo. voltado que está esse escopo regenerativo ou rcssocializantc ao âmbito da sua execução, conccitualmcntc por conse guinte não encerra antinomia axiológica com sua natureza ju sp en a lis licci propriamente, de nítido conteúdo preventivo repressivo. Para refutar uma tal assertiva de coiidéncia conceituai, aliás, nada mais apropriado nem mais oportuno do que o paradigmático posicionamento da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penai, subs crita por Ibr ahl m A b i - A c k e l . então Ministro da Justiça e hoje Deputado Federal, ao aduzir:
“13. Contem o an Io duas ordens de finalidades: a correta efetivação dos mandamentos existentes nas sentenças ou outras decisões, destinados a reprimir c a prevenir os delitos, e a oferta de meios pelos quais os apenados c os submetidos às medidas tie segurança venham a ter participação construtiva na comunhão social "
,
' 14. Sem questionar profundamente a grande temática das finalidades de pena, curva-se o Proje to. na esteira das concepções menos sujeitas à polêmica doutrinária, ao princípio de que as penas e medidas de segurança devem realizar a proteção Jos bens ju ríJicos c a remcorporaçâo elo autor à cornuniJaJv " (destaque tio original).
Essa dùplice natureza da pena de privação tie liberdade, ademais, não encerra nenhuma contradição jurídica Bem ao contrário, subsiste harmo niosamente em nosso sistema legal, embora forçoso seja admitir que. em
Sebastião Carlos Garcia
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Apêndice
quanto em seu conteúdo ressocializante nem sempre signifique mais do que mera expectativa desse desiderato. Assim, no que concerne a sua natureza repressiva, vinha realçada já na Exposição dc Motivos originária do Código Penal de 1940, na conformida de do que entã o deixou assentado seu ilustre subscritor, F r a n c i s c o C a m p o s , Ministro da Justiça à época, e que fora também autor intelectual da Carta Política Esladonovista de 1937, aduzindo: “É notório que as medidas puramente repressivas e propriamente penais se revelaram insuficientes na luta contra a criminalidade, em particular, contra as suas forma habituais (...) Para corrigir essa anoma lia, foram instituídas, ao lado das penas, que têm finalidade repressiva e intimidante, as medidas de segurança. Estas, embora aplicáveis em regra post delictum, são essencialmente preventivas, destina das à segregação, vigilância, reeducação e tratamen to dos indivíduos perigosos, ainda que moralmen te irresponsáveis”. (Exposição dc Motivos de 1940, item 5)
Desse posicionamento não discrepa a Exposição de Motivos da vigente Parte Geral, subscrita também por I b r a h i m A b i - A c k e l . Embora sustentando que a pena privativa de liberdade deve limitar-se aos casos necessários (o que efetivamente não se contesta), mercê da “ação criminògena cada vez maior do cárcere”, ressalvou, entretanto, às expressas, por um lado, que “um a política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pe na privativa de liberdade aos casos de reconhecida neces sidade”; e, po r outro, qu e as penas alternativas somente podem ser cogi tadas “ para os infratores qu e não ponham em risco a paz e a segurança da sociedade.” (itens 26 e 28). A irrecusável natureza repressiva da pen a criminal de privação de liber dade, portanto, sobre não se constituir jamais num a aberratio juris, tam bém não contradiz nem é colidente com a possibilidade, aberta na fase executória, de servir à recuperação e ressocialização do condenado. O que é necessário, no entanto, para bem harmonizar-se uma tal dicotomia em sua natureza jurídico-conceitual, há de ser aquela indispen sável separação entre Direito Penal e Direito Penitenciário, levando a um a dissimilitude, ontològica e conceituai, entre a sua natureza preventi vo-repressiva, com nítido escopo de desencorajamento ao crime, e aquela
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ReflexõesPoliticamenteIncorretas
post delictu m, finalistica, no scu alvissareiro propósito regenerativo e de ressocialização do condenado. Tal dicotomia en tre jurisdição penal e jurisdição penal-executória, dis posta, por sina), explicitam ente naquele mesm o dispositivo do referido diploma legal, também é realçada na sua Exposição de Motivos, ao conceituar a execução penal como “o exercício de uma jurisdição espe cializada” (item 15). Aliás, é de se obtem perar que nem mesmo a mais recalcitrante e ob sti nada encarnação do espírito de Torquemada poderia, nos tem pos atuais, opor-se, ética ou juridicamente, à recuperação e ressocialização de qual quer condenado. O máximo que se pode objetar é no concernente ao êxito dessa alvissareira expectativa, para a qual a mais eloqüente profis são de fé na generosidade humana tem sucumbido ante a realidade do cárcere e do sistema prisional em nosso País. Daí porque, infelizmente, o que acaba sobressaindo, po r imperiosa necessidade, é o co nte úd o repres sivo da pena criminal. É possível até que as exceções possam justificar e confirmar, aqui e ali, eventuais ressocializações de condenados, obstando um peremptório descoroçoam ento no alcance regenerativo da pena, a começar pela litera tura - pois não é corrente que a vida imita a arte' Eis que a narrativa d o s t o i e v s k i a n a 1 preconiza e antevê, para o personagem R o d io n Romanovitch Rask olnikof , um longo caminho, expiatório e de regenera ção, no também longo interregno do cum primento da pena. Todavia, romantismos c ceticismos a gosto, cuidando-se de criminosos habituais ou reincidentes, máxime em delitos hedion dos ou de gravidade notória, a expectativa no pod er regenerativo da pena e no de recuperação do condenado ao convívio social não tem sido, infelizmente, nada encorajadora. Pode-se até lamentar a falta de investimentos, científicos e tecnológicos, nesse propósito. Todavia, o que se tem de conc reto é que a ressocialização de condenados, nesses casos, não tem sido em nada a len tadora.
III Não com ungar nem das convicções nem da expectativa no poder ressocializante da pena corporal, no entanto, não deve nem pode justifi car anômalas distorções jurispenais, levando àquela paradoxal antinomia 1
Fiódor M. Crime e Castigo. Rio de Janeiro: Irmãos Pongelti Editores, 15>ó0, tradução de Luiz Cláudio de Castro.
D o s t o ié v s k i,
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Sebastião Cartes Garda
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f&rviz*
de- um Direito Henal seni punição- o que a tanto c equivalente, aliás, ;. fixação de regime aberto ou semi-aberto em sede dc crimes graves, ou, ainda, a aplicação dc penas vicarias (restritivas dc direitos) a crimes com violência ou grave ameaça a pessoa, consoante pro jeto dc reforma do Có digo Penal cm trâmite no Congresso Nacional, a pretexto de compatibilizar o crime de lesões corporais leves c outros análogos àquele vicariamento tias penas pertinentes a pequ enos delitos ou crimes sem potencial ofensi vo. fissa idealização ju risperud, certamente com o quem falasse da Norue ga ante o mapa do Afeganistão, restringe-se evidentemente a uni minoritário círculo de diletantes dc um academicismo intelectual. De todo modo, ainda que ideólogos dc si mesmos, votando de resto um desprezo quase âs raias tio esvurmo ao clamor social contra a violência c a criminalidade, tem sido desse posicionamento cultural, entretanto, que têm emanado as pretendidas tendencias m odernas d o Direito Pena!. B ü x t r a n d R u s s e ll , em seu livro História do Pensamento Ocidental - com muita propriedade, ressalta que. antes de tudo. ' devem os lembrar que c m uito precário ver a própria época numa perspectiva adequada". O tempo, com efeito, c o árbitro supremo das épocas e das quadras históricas da sociedade hum ana O testem unh o ocu lar dos fatos sociais, p o r seus contem porâneos, longe dc garantir-lhes um julgamento impar cial, na verdade constitui-se dc juízos estreitos, permeados de valores idiossincráticos ou ideológicos ali dominantes, cuja falta daquela perspec tiva tempora) da história, que serena a paixáo e aclara o entendimento, ob sta e obstrui a evidencia das suas verdadeiras causas e das reais e efetivas conseqüências. Sem embargo, porém, a sociedade que, em qualquer quadra histórica, não defende seus prin cíp ios primordiais, a pretexto da volatilidade e fatuidade das concepções de valores dominantes, não se mostra digna dos desafios dc seu próprio te m po É. certamente, o q ue se dá com a criminalidade v iolenta Fazer tàbula rasa dessa górgonc in de nc c insana, nela mais não vendo do que compre ensível conseqüência das injustas cxclusóes sociais e económicas, redun da. cm última análise, em ter-sc os delinqüentes como vítimas da socieda de Tal entendime nto, evidentemente, eqüivaleria a um retorno as aras Ri i s s j i. Oertrand. H is tó ria d o t\"Hsamen to Ocid enta l a Aventura do s Prc-Si* râticos a Wittgenstein Rio ilr Janeiro Fdiouro. 2(Xi 1 tradução d o original Misdoni o) ■ ‘ West" po r Laura Alves c A ure lio Kcbello.
sacrificial* das imolações tout micas e expiatórias das eras primevas da humanidade, com a só diferença de que, hoje, o holocausto expiatorio incidiria sob re ¡tabres delinquentes, c. não mais, na inocencia ou pureza da vítima, mas, sempre, pelos pecados c delitos da coletividade. Bem é de ver se, pois, o surrealismo de urna tal visáo estereotipada. A propòsito, alias, de pena corporal de privação de liberdade, e beni conhecido o desdém que a ela devotam alguns prestigiados autores do assim chamado politicam ente correto. Atribuindo-sc-lhe, com efeito, um empirismo obsoleto ao combate á criminalidade, tem sido a pena privativa de liberdade considerada obscu rantista e m esm o paleolítica - o que talvez justificasse, por esse raciocí nio, seu banimento de tod o sistema jurídico pernil positivo. Outrossim e nisso o referido clesdém chega a assumir foros de irônico menoscabo inte lectual - aqueles q ue defendem a ortodoxia da p en a c d a punição crimi nais. sem embargo do du e process o fla w e do nu llun crimen nulla poena sine lege, são havidos como sub-espédes de p aleontólogos jurássicos, re miniscencia dece no de urna troglodítica barbarie, cu nhada como paleorepressiva.* No que um tai posicionamento, pretensiosamente cingido de sedutora vanguarda intelectual, põe-se em paradoxal antinomia, é justamente no seu inescondivel desapreço, cm última análise, pela norma penal, implici tamente equiparada a um inidòneo labéu repressivo, tanto mais indigno e ilegítimo porque visto como permeado da coima daquela caducidade palcontológico-neolítica. Entretanto, demasia não será ressaltar, a pena criminal, numa visão arquetípica c antropológica da civilização, sempre esteve relacionada àquele referido conte údo punitivo c expiatório. Ademais, ante uma simples aná lise histórico-evolutiva do homem em sua natureza sócio-política (gregária por instinto, na acepção aristotélico-tomista; ou, por convenção tácita, no contraio social de R o u s s e a u ) , concluir-sc-á que a punição - expiatoria ou punitiva - c indissociável das violações aos valores comunitários. É desse arquetipo-evolutivo, sem dúvida, do qual o talião bíblico é a demonstração mais evidenciada, que o Direito Penal se origina c no qual está centrado, posto que sempre reservado para punição e repressão, mesmo cm nossos dias, às violações mais graves do pacto social. Conferir. .1 proposito. Considerações Criüeas ao Modelo de Politica Criminal Paleo repressiva , de Au i B u m i u v . in Revista d o s T rib un als Sáo Paulo: Fùhroci Revista do * Tribunais, fevereiro dc 2000 volume 772. páginas 055 a 462
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Sebastião Carlos Garcia Apêndice
notadam ente contra a vida e os valores - materiais e imateriais - garantido res da subsistência e sobrevivência das pessoas e das comunidades em todo o mundo. Portanto, é inegável a vinculação da pena criminal, queiramos ou não, a um escarmento repressivo. É o que, aliás, a própria Exposição de Moti vos da Nora Parte. Geral do Código Penal, às expressas, o admite. Pois, a pro pósito de defe nder pen as alternativas para delitos sem p otencial ofen sivo, deixou ressaltada a inegável necessidade e mesmo a primazia da pena corporal repressiva, jamais podendo-se tê-la por incompatível com o sistema jurídico penal, do qu e decorre mostrar-se descabido o mero “com bate r ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta penal bá sica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão Se encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo”. Tão-só em relação a delitos sem potencial ofensivo, ao reverso, pode-se ter por cogitável a adoção de pe nas alternativas, cujo desiderato tem levado “penalistas de numerosos países e a própria Organização das Nações Unidas a uma procura m undi al de soluções alternativas para os infratores que não p onham em risco a paz e a segurança da sociedade.” (itens 26 e 28). A propósito de penas alternativas ou vicárias, para delitos de pequeno ou sem potencial ofensivo, imperioso é o reconhecimento dos inegáveis avanços de nossa legislação penal e processual penal, atualmente, nesse campo. A par da adoção dessas penas vicariantes, restritivas de direitos, para apenamentos até quatro anos e não incidentes sobre crimes com violência a pessoa, é de se ressaltar a alvissareira instituição e criação dos Juizados Especiais Criminais, com competência para processar e julgar aqueles delitos menores e sem potencial ofensivo. Tal iniciativa veio de constituir-se num autêntico marco divisório na evolução histórica de nos sa legislação penal e processual penal, tanto no que diz respeito à celeridade e economia processuais como, principalmente, no alcance pedagógico e regenerativo desses apenamentos vicariantes. Outrossim, no que concerne propriamente à pena privativa de liberda de, poder-se-ia até admitir, como argumento dialético, ser ela equiparável ao tropo de um mal necessário. O que não é concebível, porém, será desqualificá-la, nivelando-a a um labéu repressivo paleolítico, olvidándo se, primeiramente, que a pena criminal não é tão-só de natureza repressi va; mas, antes de tudo ou em primeiro lugar, preventiva de delitos, na medida em que traduz o desiderato básico do Direito Penal, tantas vezes já referido, que é o desencorajam ento à prática de crimes. Dir-se-á, no entanto, que a pena criminal, assim no seu conteúdo pre ventivo, como na sua essência repressiva, historicamente, não tem de-
CrimeeCastigo: ReflexõesPoliticamenteIncorretas
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mon strad o eficacia contra o crime e a delinqüência, do que decorreria sua obsoleta aplicação; pois, nesse sentido, de um lado tem-se a expansão e o evidente crescimento da criminalidade, o que é inegável; e, de outro, o fato, também inequívoco, do sensível e notório crescimento da população carcerária, a pa rd as centenas de processo em andamento e ouüas cente nas de mandados de prisão por cumprir. Tudo, evidentemente, acenando àquele obsoletism o, preventivo ou repressivo, da pena de privação de li berdade. O silogismo sugerido por essas proposições não tem, entretanto, a consistência que, à primeira vista, transparece. Tais proposições, genericamente, são equivalentes daquelas em qu e o argumento da premissa maior, embora possa não ser eventualmente fal so, não é, porém, autenticamente verdadeiro; on é autêntico na sub stân cia essencial, mas não o é na existência circunstancial, como neste exe m plo: todos os seres humanos são racionais. Os bebês recém-nascidos são seres humanos. Logo, os bebês recém-nascidos são racionais. M uta tis m uta ndis, seria esse o equívoco, no caso da proposição (ver dadeira) sobre a natureza preventiva e repressiva da pena criminal, levan do a uma (extravagante) conclusão de que prevenção e repressão ao crime são inúteis; ou, então, que a pena privativa de liberdade, não tendo se mostrado com eficácia nem preventiva nem repressiva, seria obsoleta. A questão também poderia suscitar, analogicamente, mudando-se o que deve ser mudado, o tema das proposições modais, lembradas por B e r t r a n d R u s s e l l ,4 onde o argumento das premissas pode cambiar-se do axiomático para o deve ser ou talve z seja, o que, ainda mutatis mutandis, possivelmente pudesse também ser aplicado à natureza da pena privativa de liberdade, a qual, se a algum axioma pod e estar vinculada, só pod e ser àquele do m a l necessário. Esse tema, porém, a par de seu natural fascínio, por vincular-se ao campo infinito da ontognoseologia-dialética, é por demais vasto e com plexo —para não dizer inesgotável - para caber nestas Notas. Teço, no entanto, a indulgência para mais uma despretensiosa digressão no âmbi to silogístico da dialética, fazendo-o unicamente para ressaltar, senão a franca erronia, pelo menos a evidente impropriedade conceituai do obsoletismo da pena privativa de liberdade, pela ilação haurida daquela proposição (modal) de seu insucesso em face da continuada e crescente criminalidade. 4 H is tó r ia d o P e n sa m e n to O c id e n ta l , obra citada, p. 116.
Sebastião Carlos Gatcia
Ncssc sentido, Be r t r a n d K u s s u j .. na obra refend... estudandoo criticismo da filosofìa kantiana,'assevera que Immanuel K a n : como que aderindo à lógica aristotelica do sujeito-predicado, no àmbito das proposições silogísticas, lembra que estas podem ser analíticas ou sintéticas, confor me sens enunciado s contenham, ou não, a simbiose ou a integração ou a com pletudc ideativas dessas duas partes, ou, no diz erd o próprio B e r t r a n d R u s s e l l . as proposições, aí, “podem srr distinguidas entre as que já con tém o predicado no sujeito e aquelas em que isto nào ocorre". Seria po r tan to, com o se se dissesse, (a) “todos os corpos têm extensão", cu idá nd o se aí
C on qu anto sabida c consabida a complexidade do criticismo kantiano, e op ortun o ressaltar, no entanto, embo ra de m odo bastante genérico, que. na Crítica do R azão Pura, o co nh ecim en to experim ental c racionalmente impossível; a coisa cm >i, ou n o u m e n o , inscriudo-SC num a priori imune a tem po c espaço, não é experim en talmen te cognoscivcl, mais nào se po de nd o inferir dc sua existencia se ri o a part r d a fonte extem a das impressões, ja na Criticada Razão Pratica. cond izente com ;> p la n o d o s v a lo re s étic o s, n o c o m o d e v e m o s a g i r . o u fe n o m e n i qu e sc consubstancia na lei moral kantiana, transida daquele substrato de uma fonte prim acia l alheia a co n te úd o e m piri co, se subsum e no im pera tilo categórico, cuja máxim a c "age sem pre dc tal forma que os princípios que norteiam a \<*ntade possam se tr ansfo rm ar t u base dc um a le. un iversal
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sáo iguais à medida que todos são racionais, ou dotados de razão; mas desiguais quanto ao entendimento, porqu e este é inteligencia ativa, a res peito da qual os homens são notoriamente desiguais". Feitas estas considerações, então, podemos voltar ao tema do obsoletismo da pena privativa de liberdade, com base na sua sustentada ineficácia, quer na prevenção dos crimes, quer na recuperação dos delinqüen tes Antes, porém, imp orta ainda ressaltar que o dogm atismo do Direito Penal positivo, consubstanciado na máxima de sua p ra x is finalistica d o ubi soc ieios ibi ju s, prescinde de indagações filosóficas, as sim como não pode ser arredado cie seus objetos e objetivos pela volatilidade das assertivas dialéticas ou proposições silogísticas. Nem por isso, entre tanto, pode-se tc-lo como infenso aos postulados da axiologia episte mológica. notariamente cm sede de meras formulações teóricas, não jurisdicionais Dai porque, para refutar a argüição dc obsoletismo da p ena criminal de privação de liberdade, basta verificar algumas variáveis, anulatórias do prete ndid o axioma inserto nas prem issas que sustentam tal conclusão: (a) a pen a criminal nao revela ineficácia, senão, na verdade, parcial eficá cia no combate ao crime; (b) a parcial eficácia tem causa, justamen te, na sua parcial aplicação, tão-só a um a pequena parte dos crimes cometidos; (c) a parcial aplicação equivale, em b o n a m p a rte m , a impunidade, matriz geradora do estímulo e incentivo à prática dc novos crimes; (d) abolida, ou reduzida ainda mais a sua aplicação, aí sim os crimes e a delinqüência aumentariam geometricamente, com subversão de toda a orde m social. Com supedáneo nestas refutações, portanto, demasia não será obtem perar a apressada assertiva do obsoletismo da pena criminal, espe cialmente a privativa dc liberdade, não decorreria dc equívoco lógicodialético dc sua premissa prepositiva? Tomar-se o aumento da criminalidade como pressuposto básico e conclusivo da ineficácia da pena corporal. m u ta tis m u ta n d is, não equivale á premissa dos rcccm-nascidos, que, por serem hum anos, hão de ser. p or força, racionais? Dc outra parte, to mando por axiomática a premissa de seu alcance preventivo c de recuperação do delinqüente, quando tal assertiva é sobretudo de natureza abstrata (na verdade, n ão mais do que conceituai, sujeita, pois, a variação no tem po c no espaço), nã o se estaria acenando com as proposições modais, do d ev e ser ou cjo ta lv e z seja ' Por fim, em face dc uma conclusão tão anômala quanto extravagante do obsoletismo da pena criminal, por sua suposta ineficácia axiológica c finalistica, não sc estaria aí enred an do numa proposição analítica, toma da por sintetica, pela equivocada suposição dc que cm sua prem issa este-
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Apêndice
ja co ntida a idéia de que, na aplicação da pena corporal, insere-se o enfrentamento da própria causa etiológica dos crimes, atributo que ela em si mesma não tem? T a lv e z n ã o t e n h a s i d o s e m p r o p ó s i t o q u e o g ê n i o d e H a K a
nt
egel
, s e g u i n d o - s e
, te n h a c o n c l u í d o q u e “a ra z ã o é o q u e u n e o s h o m e n s e o e n te n d i
m e n t o o q u e o s s e p a r a .”
Todavia, à parte proposições silogísticas e dialéticas, para refutar tal argumentação do obsoletismo da pena corporal, importa enfatizar que o maior estímulo ao crime e à delinqüência decorre da convicção do delinqüente na sua impunidade. Logo, com um acentu ado fortalecimento na stia prevenção e n ão m eno s rigorosa repressão, mesmo que vã a espe rança em sua erradicação, sensível será a sua redução, com certeza, pelo menos ao nível da su portabilidade, sem embargo dessa malsã opção pelo ruim para livrar-se do péssimo. Essa visão pragmática do Direito Penal, tolere-se a ênfase em reitera ção, nada tem de obscurantista nem de paleolítica. A profissão de fé não só na necessidade como na primazia da pena privativa de liberdade, como essencial e principal instrumento jurídico-legal no combate e repressão aos crimes graves e contra delinqüentes habituais, quem a defende e a impõe, no passado como no presente, são as próprias leis penais, cujos Códigos sempre com inaram e continuam com inando penas prisionais para crimes graves e delinqüentes habituais e reincidentes. Qual outra opção, aliás, poderia ser aventada? A impunidade pura e simples, a pretexto disto ou daquilo? Ilá um dito famoso de K a r l M a r x / num de seus escritos (Onze Teses sobre Feuerbach), no sentido de que “os filósofos não fizeram mais do que interpretar o mundo de diversas maneiras; a verdadeira tarefa é transformá-lo”. No ponto em que tal afirmação possa conter o germ e da dialética e do materialismo histórico aplicados às estratificações sociais, não condiz evi dentemente com o Direito Penal, afeito que está, sobretudo, ao campo da lei moral kantiana, transida daquele substrato de valores éticos, cuja fon te primacial, desprovida de conteúdo empírico,7 subsume-se no imperati-
6 7
Apud R u s s e l l , B e r t r a n d . Op. cit. p. 391 O em pirismo filosófico (L e i b n i z , L o c k e , B e r k e l e y e H u m e , com suas variações) tem s u p e d á n e o , c o m o se s a b e , n a m á x im a “n i b i l est i n i n t e l e c t u s c j u o d p r i u s n o n f u e r i t in sensibus". o p o n d o - s e a o r a c i o n a li sm o c a rt es ia n o d o “cogito, ergo sunt.”
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RefexõesPoliticamenteIncorretas
vo categórico do “age sempre de tal forma que os princípios que norteiam a vontade possam se transformar na base de um a lei universal.” Todavia, objeções ou discordancias à parte, sob o ângulo de seu pragmatismo8 conceituai, não obstante, aquela afirmação de M a rx harmo niza-se com a praxis da ciência penal, que tem sua moldagem na realida de experim ental e vivencial do hom em em sociedade, no tempo e no espa ço, onde tu do são mudanças, num misto, porém , de evolução e estabilida de, ordem e caos. Centrando-se estas Notas nessa visão dogmática e pragmática do Direi to Penal, nem por isso, entretanto, transita esse posicionamento do obs curantismo ao paleolítico, senão naquela amoldagem à realidade tem poral e hum ana, de minha parte, hau rida assim nas máximas de experiên cia como no longo exercício da jurisdição. A propósito, caberia lembrar que a tradicional expressão - um conhecim ento só de experiência fe ito nada tem de pejorativa. Bastaria lembrar o pensamento de G i a m b a t t i s t a V i c o , também citado por B e r t r a n d R u s s e l l , para quem “ a condição para conhecer algo é tê-lo feito”, porqu anto “só podem os conhecer o que p o demos fazer”, ao que o próprio B e r t r a n d R u s s e l l culmina p or acrescentar que, para Vico, “a verdade não é matéria de contemplação, mas sim algo a ser demonstrado na prática”. Por conseguinte, obscurantista ou paleolítica talvez seja a postura de quem, a pretexto de defender um laxismo penalistico, volte-se contra a letra e o espírito do Código Penai, posto q ue em sen comando norm ativo é que vem cominada pena prisional - den tro d e um minimo e de um má ximo - para a grande maioria dos crimes. Sua legitimidade e atualidade, ademais, estão confirmadas na p rópria Exposição de Motivos do Código Penal vigente, como aliás já transcrita, 8
É cre dita do a W i ll ia m J a m e s , filósofo norte-americano (1842-1910), a sistematizaç â o d o p r a g m a tis m o c o m o filo so fia , n a se q ü ê n c i a d o p e n s a m e n t o d e s e u c o n t e m p o râ n e o , ta m b é m fi ló sofo n orte -am e rica n o , C. S. P ie r c b (1839-1914), nominado p o r este , p o ré m , c o m o p ra g m a tic is m o . C o m o i d é ia , n o e n t a n t o , o p r a g m a ti s m o p e rm e ia o p e n s a m e n to d e in ú m e ro s fi ló sofo s, d e s d e o sé culo XVIII, n o ta d a m e n te c om o c h a m a d o utilitarismo inglês, na seqü ênc ia da Revolução Industrial, a com e ç a r p o r A d a m S m i t h (1723-1790), havido como o fundador da economia política m o d e r n a , c o m s u a o b ra A R iq u eza d a s N ações, b e m a ss im J o h n S t u a r t M i u e R i c a r d o , e s t e c o m a t e o r i a d o Trabatho-ualor. Idéias pragmáticas, porém, associadas ao e m p i r i s m o inglês ( H u m e , L o c k e B e r k e l e y ) , s ã o e n c o n t r a d a s d e s d e G i a m b a t t i s t a Vico até J e r e m y B e n t h a n , e s t e e n f o c a n d o a j u r is p r u d ê n c i a p a ra s u s t e n ta r q u e o s i s t e m a legal deve e nse jar não só a busc a e a satisfação do praze r pessoal, com o gara ntir idêntico p rop ós ito a todos (conferir, nesse sen tido, B e r t r a n d R u s s e l l , o b r a c i ta d a ) .
S c b a s ti ào C a ' k » G a r cia
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A¡Antee
relativamente à im pro prie da de do “combater ou con denar a pena privativa de liberdade com o resposta básica ao delito”, certo que tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no ámago dos sistemas penais de tod o o mundo." Seria mesmo paradoxal diante de uma criminalidade solerte e insidio sa com o a qu e estam os presenciando, dc resto, de extrema violência, que fizéssemos dc nós mesmos cegos r surdos aos clamores da população contra tamanha flagelação. Paradoxal, igualmente, diante de um quadro assim de extrema ousadia criminosa, haverá de ser essa opção por um liberalismo penal antropofagia), mal inspirado certamente num oblíquo e caduco laisser fa ire, laisser-passer, teratologia qu e jamais se cogitou para o campo penal, certo que nem mesmo na economia politica, em cujo âmbito aquela máxima liberal e individualista imperou, hoje ja não faz escola
rv Creio não haver maior risco dc esgarçamento no tecido social-comuni tário do que a om issão e ausência da autoridade constituída na man uten ção c na preservação do bem comum coletivo, dentro dos diversos seg mentos da sociedade, especialmente em seus grupamentos urban os e su burbanos. I Jrna tal ausência omissiva da entidade estatal reguladora do equili brio dc in teresses na dinâmica do pacto social, enquanto limitada ao pla no da justiça dis trib utiva, tem seus maleficios restritos como se fosse isso pouco - ao fomento e ã germinação daquele estereótipo, multifacetado. da chamada questão social, que pode variar da degra dação ambiental ã deterioração eugènica e higiênica, assim como es tender-se e cam biar-se das relaxações morais c éticas à mise rabil idade econômica c cu ltural. O acionamento do alarme da caldeira social torna-se. porem, estrepi tosamente audível quando esses germes da desagregação e deterioração ética <• social (mercé da omissão do Poder Público na supervisão c preser vação do bem-estar coletivo), transpóem-sc do indiferentismo à franca hostilidade à ordem legal e à autoridade constituída O aliciamento, en tão, dessas pop ulações marginalizadas para a senda d o crime, dá-se por verdadeira osmose, mercê dc uma convivência deletéria de pobreza e
Crime c Castigo: ____ R«»r,6*c*4 po u c a -w *» incorreu*
vico. Daí ao surgim ento daquele paralelismo insolente à autoridade públi ca através dos comandos e seus justiceiros - na verdade criminosos pro fissionais nessa variação tupiniquim ou lilipútica dos jagunços e caudilhos - não vai mais do que um passo ou uní pulo. Yodomínio, então, dessa insidiosa aleivosia criminògena, a delinqüência (notadamente aquela violenta e acintosa), cada vez mais organizada c profissionalizada, não só fixa seu código de con du ta . como seus agentes impõem, em seus redutos, toque de recolher e let do silêncio, para garan tirem seu aco bertamento e impunidade. Num quadro social desse jaez. com o infelizmente diversos c n um ero sos são eles em nossas comunidades urbanas, não c de. se estranhar o surgimento e o recrudescimento dc delinqüentes nesses segmentos sociais. O que se tem por descabido e extravagante, entretanto, é a pretendida equiparação, sustentada por tantos juristas e doutores, dessa solerte e insolente opç ão industriosa pela senda profissional do crime, a um su posto determinismo criminògeno ditado pela iniqüidade social no to cante â exclusão deles da fortuna econômica. Conviria ponde rar c aque les. talvez milhóes de cidadãos, também excluídos ou não alcançados pelos beneficios da riqueza econôm ica, mas q ue, nem por isso. praticam crimes' Paradoxal, sem dúvida, para não dizer injuriosa, uma tal equiparação nos efeitos; pois que. fazer tàbula rasa do livre arbítrio e da liberdade de opçáo e escolha, cm sede de direito penal e de criminologia, talvez equiva lesse, para o jurista, ao padre que rezasse cm nome do diabo sua missa. Vejo nesse posicionamento, respeitosamente, um oblíquo incentivo à criminalidade. Já houve, é certo, quem sustentasse que V i c t o h H u g o , cm Les Misérables denegriu a justiça penal francesa, mercê da narrativa ficcional da condenação de Jean Varjean à pena d e trabalho forçado nas galés pelo furto dc um pão. í: possível que um summum jus summa injuria aí sc delineie, não sen do impossível, mutât is m utandis, sua ocorrência na vida real. Conquanto ninguém possa com um tal labeu concordar, esse exemplo, recolhido do m un do da ficção, não pode c não deve estender-se e genera lizarse para a ampla gama de crimes patrimoniais, principalmente com violência ovi grave ameaça a pessoa O avassalamento da tutela penal, nesse sentido , ancorado na indesejá vel desigualdade social ou na injusta ordem econômica, traduz não só aquele desprezo para com os milhões de indivíduos, também desditosos «Ia sorte económ ica mas que não delinquent, como também constitui no-
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Sebastião Carlos Garcia Apêndice
tòrio incentivo à prática desses crimes, quase sempre com violência, mui tas vezes levando à perda da vida de inocentes. Penso que a prédica social por uma ordem econômica mais justa dis pensa a via endógena ou exógena do crime. A sua equivalência ao irônico - “liberdade, liberdade! quantos delitos não se praticam em teu nom e!”só não assume aqui corpo e alma de uma bravata porq ue, no campo pe nal, freqüentes vezes corre sangue inocente ao lado de verbos e tintas. Beni, bravatas e bufonarias à parte, o que não se compatibiliza nem com a Ética, nem com a Justiça, é aquele avassalamento tutelar dos crimes através de justificativas inibidoras de sua repressão que só lhe servem de incentivo. Talvez não seja, portanto, sem causa essa convicção generalizada, por parte daqueles que têm dem onstrado notória opção p ela vereda do crime com o meio de vida, que a sua prática compensa e recompensa, senão pela certeza de sua impunidade, decerto pela convicta expectativa de que, na pio r das hipóteses, a brevidade do regime fechado por muito não os priva rá da liberdade - liberdade! q ua ntos mais seqüestros e latrocínios, roubos e homicídios, sob teu manto não se vão praticar? Não obstante, porém, é d e se ressalvar, pela enésima vez, que, nem por defender maior rigorismo na aplicação da lei Penal, pode-se conciuir que se esteja, aqui, advogando a adoção de pena capital, mesm o para delitos graves; ou, de qualqu er mo do, sugerindo a criação de tribu nais de inspira ção ou espírito torquemadeanos, nem, menos ainda, perfilhando, sequer contestualmente, a idéia da ab-rogação, assim das penas pedagógicas e ressocializantes para pequenos delitos sem potencial ofensivo, como a erradicação da eqüidade p en al de nossa concepção jusfilosófica. Sabendo-se, outrossim , q ue a linguagem (por extensão as palavras), no dizer de S a i n t -E x u p e r y , são “uma fonte de mal entendidos”,s demasia não será, também, ressalvar que a firmeza repressiva no combate à criminalidade não é incompatível com o p rincípio da justa composição d a lide penal, do mesmo m odo que igualmente não se contrapõe à justa dosimetría da pena; nem, muito menos, essa mesma firmeza repressiva é condizente com qual quer arranhamento à garantia maior do devido processo legal e seus corolários legais e constitucionais. Por outra colocação, respeitabilidade da pena criminal é uma coisa; outra, muito diversa, e de modo algum com ela incompatível, são as ga-
CrimeeCastigo: Ref.excesPoliticamenteIncorretas
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rantias do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a elas inerentes, sem olvidar-se, logicamente, a da presunção de não culpabili dade, da publicidade dos ato s processuais e, sobretudo , a repulsa - e repulsa incondicional - a toda forma de tortura em sede de apuração dos crimes e de sua autoria. B e r t r a n d R u s s e l l , na ob ra já citada, dizendo d a extraordinària evolução da sociedade contem porânea, lembra-nos de que ‘percorrem os um longo caminho desde a época do s gregos”, na qual ‘‘um dos crimes mais odiosos que um grego podia cometer em tempo de guerra era cortar oliveiras”. Sabe-se que os crimes vinculam-se diretamente aos valores cultuados em cada época. Nós, pelo menos, temos tido a preocupação de procurar os valores mais altos e primordiais para garantia de sua intangibilidade. Daí a necessária, ainda que por vezes também arbitrária, separação entre deli tos graves e delitos de menor potencialidade ofensiva. Quando muitas são as ressalvas, corre-se o risco de quebra da regra principal. A despeito disso, necessário é, sempre e sempre, a expressa menção de qu e não se po de perd er de vista que o sustentado rigor repres sivo não é condizente com crimes sem grave lesividade, nem deve ser ex tensivo a réus primários. Peço licença para, a este prop ósito, trazer à colação um texto do Padre A n t ô n i o V i e i r a , num de seus clássicos sermões - Do bom la drão 10 - quan do diz: “Suponho, finalmente, que os ladrões de que falo não são aqueles miseráveis, a quem a pobreza e a vileza de sua fortuna condenou a este gênero devida (...) o ladrão que furta para comer não vai nem leva ao inferno: os que não só vão, mas levam, de que eu trato, são os ladrões de maior calibre e de mais alta esfera (...) os quais já com manha, já com força, roubam e despojam os povos...” Para os delitos de peq ue no potencial ofensivo, com efeito, a adoção de penas alternativas, vale dizer, restritivas de direitos, mostra-se de grande relevância, não só por seu conteúdo pedagógico e ressocializante, como ainda por não se dissociarem da ética jurídico-penal nem do interesse coletivo. Do que ouso dissentir, como já mencionado, é a extensão desse 10 Pregado na Igreja da M isericórdia de Lisboa no ano de 1665; i n O s S e r m õ e s . Clássicos Ga rniee, Diff.i. - Difusã o E urop éia do Livro, sele ção d e .tam il Almansur Haddad. São Paulo, 1968.
S e b a s ti ã o C a rlo s G a r d a
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Aplace
vicariamente > pun itivo a crim es com violência ou grave ameaça a pessoa, con soan te o projeto de reforma do Código Penal atualmen te cm tramitação no Congresso Nacional. Igual explicitação também alcança o tema da equidade. Inserida no próprio âmago do Direito Penal, com certeza a pedra angular de sua edificação jusfilosófica, a equidade lhe é ínsita como o sal no oceano Nela, com efeito, está o substrato da própria justiça, numa concepção ética do Direito Penal, que tem como norte, assim como toda a ciência juríd ic a, a q u e le s p o stu la d o s fun dam en ta is d o s valo res h u m a n o s, consubstanciados nas m áximas do jtis est ars boni et acqui-, honeste vi
vere; neminem laedere-, suum caique tribuere. Quem, e m qu alque r tem po ou circunstância, haverá dc opor-lhes lúci da objeção?
V Quando assentado n estas Notas que a interpretação dada ao dístico tendências do Direito Penal m oderno equivale a um a idiossincrasia fòbica à pena criminal privativa dc liberdade, levando a u m ob líqu o Direito Penal sem punição, seu suporte e supedáneo fáticos deram-se em duas con stata çõe s irrefu táve is A primeira, d e c u n h o com parativo internacional, assenta-se na eviden cia dc que as Nações mais evoluídas do planeta, especialm ente d o m und o ocidental, são as dotada s d e legislação c proc edim entos p enais mais rigo rosos. a par da ten dê nc ia inequívo ca ao seu fortalecimento, sc necessá rio, não só para o enfirentamento, mas sobretudo para o decidido propósito de suplantarem a delinqüência, principalmente cm suas organizações cri minosas - societas sceleris A segund a tem p or ba se o fato verdadeiramente paradoxal, de que a lenicncia na repressão aos crimes, sobre favorecer e incentivar a criminalidade, vai na vereda da contramão da história é qu e. no s tem pos m odernos, toda ênfa se c toda aspiração da socieda de hum ana se voltam para os direitos d c cidada nia, d e que a vida c a segurança, a liberdade dc locomoção c a inviolabilidade do lar c domicílio são seus apanágios maiores e mais fundamentais. Curiosam ente, no en tan to, numa total indiferença, equivalen te d c uma civica surd ez aos clam ore s da população, não só po r p.io c traballio, mas
Crime e C astigo:
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R « r «a fo « P c l tc a m o r M iTCcrretos
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principalmente- por um m inim od e segurança contra o aguilhão insidioso da criminalidade, novas leis c propostas de leis novas estão sempre na quela vereda m uito próxima da desm oralização do Direito Penal, a pretex to também, nem sem pre confessado, da asfixia do sistema prisional. Caberia lembrar, novam ente, o projeto d c C ód igo Penal em tramitação no Co ngr esso Nacional Além da refenda ex ten são d o vicariamente) da pena. m esm o em sede d c crimes com violência ou grave ameaça a pessoa, contem pla o pro jeto proposta de pena-base aqué m d o mínimo legal, ante a só circunstânc ia, d e discutível rigor ético-juríd ico. da falta dc op ortu ni dades sociais ensejadas ao delinque nte n o cu rso d e sua vida pregressa A par disso , cab e lembrar, ainda uma vez, o respeitável e d ou to es tudo , “Con siderações C riticas ao M odelo de Po litica Crira ina! P aleorepressiva ”, de Aiics Bi a n c h i n i , do qual posicionamento, respeitosamen te, ou so discor dar, não sendo aleatória nem aberrante a conclusão no sentido de que, em n os so pais. caminham nesse sentido as cham adas tendências do Direi to Penal. Soi-disant, moderno. Torna-se. pois, manifesto que tais incursõe s, doutrinárias e légiférantes, infelizmente, ten de m a desqualificar a eficácia preventiva c repressiva da pena d e privação dc liberdade, equivalente da qu ele o blíquo Direito Penal sem punição, an tinóm ico paradoxo que dispensa demonstração c com en tários. Q u i d p ro d est? Q ue utilidade sc pode obter dessa co ncepção d e isonomia penal às avessas, de discutível rigor deontológico, que mais não serve, nem para ou tro es co po pod e se prestar, se nã o a o d c abalar a confiança da população na Justiça criminal? D ecen o q ue o direito d c op inião é sagrado. Mas a crítica e o repto também o são. Justam ente p or isso. porque o seu exercício é d e m ão dupla, a par d o que já foi conside rad o concernentem ente a pro po siçõ es silogísticas mal formuladas, comp ortaria ainda esta réplica: desd e que se tenha a pena corporal por ob soleta , cuja aplicação não atin ge suas finalidades. logicamente que tal premissa encerraria uma contra dição irrefutável: vaie dizer, não se deve co nd ena r, co m aplicação dc pena rep ressi'a. po rqu e ela não presine crimes, nem ressocializa o co nd ena do Mas. nesse caso, como a pena nãoc aplicada, o delinqüente também não poderá, ipso facto , ser recuperado Melhor, ou mais coerente, seria então revogar o regime d e penas, es p e cialmente d e privação dc liberdade, certo qu e. pe lo raciocínio sugerido, não tem ela servido à repressão dos crimes, n em m uito meno s ressocializado os condenados.
Sebastião Carlos Garcia
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Apéndice
Uma variável dessa oblíqua concepção de impunidade, já agora com a espirituosa ironia das bravatas judiciaríolágicas, era defendida por um colega magistrado, hoje no merecido gozo do ócio curri digntíale, que dizia: os ricos infringem o Código Civil; os pobres o Código Penal. Como não posso condenar os ricos, também não hei de condenar os pobres.” Muito bom. Sabendo-se, no entanto, que os postulado s éticos da jus ti ça humana, distributiva ou comutativa, têm sempre uma dualidade de peso s ou uma duplicidade dc faces, desarrazoado não seria indagar-se o que pensariam disso as vítimas, os familiares das vítimas, os filhos das vítimas. Meu posicionamento, discrepante desse respeitável po nto de vista, tal vez não seja de vanguarda. Cuido, entretanto, especialmente em sede de jurisdição criminal, seja no mínimo imprudente um tal proselitismo em prol de românticos idealismos e idealizações fátuas da ciência penal; pois, ante um tal flagelo endêmico-antropológico da criminalidade, julgo não incidirem nenhuma teratologia ética ao reivindicar e defender, nesta$ Notas, um pragmatismo respo nsável na sua prevenção e repressão. A esse respeito, gostaria de lembrar novamente a referida prédica do Padre A n t o n i o V i e i ra , especialmente quando diz: “Aquele, cjue tem obriga ção de impedir que se não furte, se o não impediu, fica obrigado a restituir o que se furtou. E até os príncipes, que por sua culpa, deixarem crescer os ladrões, são obrigados à restituição; porquanto as renda s com que os po vos os servem e assistem, são como estipendios instituídos e consignados por eles, para que os príncipes os guardem e m antenham em justiça. É tão natural e tão clara esta teologia, que até Agamenón, rei gentio, a conhe ceu quando disse ‘qui no n velai peccare, cu um possil ju b e t’ A propòsito. Rei B a r b o s a , em sua conhecida Oração aos Moços," falan do d e tema análogo a este, traz à colação outro trecho da prédica do Padre V i e i r a , ressaltando: “Os tiranos e bárbaros antigos tinham, po r vezes, mais compreensão real da Justiça que os civilizados democratas de hoje. Haja vista a estória que nos conta um pregador do século XVII: '(...) Bem prati cou esta virtude Canuto, rei dos vândalos, que, mandando justiçar uma quadrilha de salteadores, e p on do um deles embargos de q ue era parente d’el-Rei, respondeu: Se provar ser nosso parente, razão é que lhe façam a forca mais alta.’” Ao referir-me já duas vezes ao Padre V i e i r a , e a outras menções que a ele ainda farei nestas Notas de um convidado de Crime e Castigo: Refle11 Dos ato, H em ân i (org.). Gran des Discursos da História. São Paulo: Ed. Cultrix,
1969. p. 168.
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RcfloxóesPorcamenteIncorretas
xões Politicamente Incorretas , tomo por em pr és tim o a ironia de Rui B a r b o s a , ainda na Oração aos Moços, ao obtem perar: “como vede senhores, para me não chamarem a mim revolucionário, a n d o a catar m inha lite ra tu ra de hoje nos livros religiosos”. Também, de minha parte, não pretendo r ev olu cio na r o Direito Penal, muito menos subverter a política criminal tradicional com estas Notas dc convidado. Cuido, no entanto, não haver q u e m tenh a, até hoje, reptado adequadamente o a r g u m e n t o citado pelo Padre V i e i r a : “qu i non ve lai peccare, cutan possil j ub et . De otitra parte, a par da imposição legai da bu sca da verdade real e do ju lgamento ju slo, pen so que a omissão do ex erc ício da jurisdição crimi nal apta a favorecer ilegalmente o culpado, n ão enc ontra melhor amparo ético. Eis que um d os postulados máximos d a Justiça - suum cuique tribuere - não p ode ter uma só face, nem ser c on jug ad o defectivamente
só num a pessoa. Mas, retornancio ao tema da jurisdição penal e sua emanação estatal (portanto também do povo), penso que redundaria numa subversão de valores éticos - se mais verdade não for uma inv ers ão ética de valores tomar-se o justo clamor da população contra essa criminalidade sem freios como injustificada reação burguesa, em favor da desordem soc io económica, seus privilégios e sua indiferença para com a marginàlia po breza. Daí também não se infira qualquer visão elitista d a Justiça penal, com o suposta guardiã e conservadora da injustiça social: primeiro, porque seu campo de atuação não vai além do julgamento de delinqüentes e seus delitos, sem juízos de valor sobre credos po lític os ou filosóficos. Segundo, porque tam bém não se lhe incumbe conceber uto pia s terrestres, mesmo po rque aquelas até hoje imaginadas não deram certo. Por arremate, retó ricas e bravatas fora do contexto, como ane dota d e mau gosto e discursos depois do banquete, nem o céu perdoa; na d emocracia, no entanto, faz parte do jogo. Assim, é de se ter como pertinente indagar-se: de que instrumentos le gais dispõe a ordem jurídica e jurisdicional pa ra , já não se diga dar cobro, mas ao menos para obstar o recrudescimento de ssa insolente marginalidade criminosa? Serão eventualmente as abstrações teóricas ou os preciosismos acadêmicos que oferecerão as soluções ou, ao m en os , as remediações míni mas contra a desfaçatez dessa frívola delinqüência urbana? Ainda que em nada se confundan! repressilo ao crime e vingança ou vindita punitivas (equivalência inadmissível, sem correlação nem
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AcAfxJc*
paralelism o com o posicionam ento destas N o ta s), as omissões ou Icnicncias repressivas, por pane do julgador, a pretexto dc não incidir naq uele excesso do su m m u m ju s su m m a in ju ria , são louváveis com o cau tela, sem embargo dc nivelar (eventualmente dc modo indevido) inocen tes c culpados, máxime se a dúvida é mais aparente do que real. alem de sub sum ida na comodidade intelectual de um discutível c mesm o inconce bível n e p ro céda i j u d e x e.v o ffic io probatório. His que ilegítimas condes cendencias, assim como indevidas concessões que favoreçam ou possam ensejar, direta ou indiretamente, a impunidade do acusado, não são a melhor forma de aperfeiçoar a justiça penal e a vida em sociedade. Nesse contexto, abstração feita ã pena corporal, de nenhum outro meio instrumental, consentàneo com a ordem jurídica, dispõe a Justiça penal para a defesa da ordem social Por conseguinte, privar a população do ún ico instrumento m inimamente elìca/ contra a delinqüência, a pretexto de não atingir a pena corporal seu desejável c alvissareiro propósito recuperativo c de ressodalização do condenado, constitui-sc indubita velmente em paradoxal antinomia. V I
Sobre a delinqüência urbana e o grau dc msuportabilidade que tem gera do na população ordeira, evidentemente, a exuberância de sua obviedade to rn a dispensáveis argumentos dialéticos. Afirmeza e rigor da resposta pe nal a essa acintosa violação da ordem social, no entanto, sustentadas nes tas N o ta s d e um co n vid a d o d c Crim e c Castigo. Reflexões P olitic am en te Incorreta s, mostram-se aptos a atrair, certamente, aqueles apodos - varian do cio irónico ao doutorai - dc obscurantista a paleolítico. Isto sem contar, evidentemente, o aguilhão critico (sabido c ressabido desde o Código de Hamurabi) de que a delinqüência há de ser examinada em suas causas e concausas, enquanto a atuação criminosa, de seu turno, enfrentada metodológica e cientificamente; e. não, apenas repressivamente. Longe embora dc refutações antecipadas a eventuais críticas c aj>odos. demasia não será, porém, lembrar que até mesmo Pl a t ã o , em um cie seus escritos mais famosos - As / eis reservou sua última parte para cuidar d o s d e lito s c d a s p en as, sem no entanto teorizar sobre sua erradica ção.'; u a f m d Harvky. Paul D ic io nário O x fo rd d c li te ratu ra Clá sica G re ga c L a u n a Tradu çã o d o Original lhe Ox ford Co m ftanion to Classical Literature por stan o da Gama
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I>c igual modo. Cesare Becca fua. no D ei D e litti e d elle P en e,1* talvez o marco fundam ental da human ização do Direito Penal, jamais ousou apon tar causas ou concausas da criminaiidade; até porque, se assim houvesse oco rrido tais pensadores, a exemplo das teorias de Ce s a r e Lombr oso e Exr i c o Ferju. teriam laborado em vão. Portanto, se por urn lado é descabido o apodo de obscu rantista ou pré beccanano ao posicionam ento aqui exposto, mercê de su a restrição à lenicncia laxista na aplicação da lei Penal aos crimes hediondos e graves, por outro, não menos equivocada será a objeção crítica no sentido da falencia da pena criminal, a pretexto dc seu distanciamento do núcleo e âmago dc sua própria finalidade \ propósito, eventuai comparação da endogeniacriminosa da atualidade com a era beccariana de D o s D elito s c d a s Pen as, na primeira metade do século XVIII, sera, sobretudo, desfaçatez. Efetivamente, quando Cesare B o n e s a n a , Marques dc Be c c a k i a . escreveu o D ei D elitti e d e lle Pene. sua cruzada jusfilosófica c humanista tinha a inspirá-lo o chamado Século das Luzes, com o conseqüente Iluminismo e o próprio.fusnaturalismo, tudo levando ao desaguadouro da Revolução Francesa e às Declarações dos Direitos Un hersais d o Homem Eis que. permeado o Direito Penal até então de reminiscencias medie vais das Ordalías ou Juízos d e Deus. nele entrelaçavam-se, de um lado, a Justiça divina e a Justiça humana, os pecados c os delitos, justificadores não só das provas mais bisonhas c irracionais, como também das puni ções mais hediondas e desumanas contra o suposto delinquente. Já de ou tro lado a barbárie c a tirania do poder absoluto c majestático, não só levavam a condenações da mais absoluta dcsproporcionalidadc entre o delito e a punição, como também eram levadas a efeito através de julga mentos secretos, m ediante to rtu ra e a atrocidade dos suplícios, dc resto, com imposição dc penas infamantes c confiscação. quase sempre, aliás, por delitos de opinião Como escreveu o pró prio B e c c a r l a , na introdução a D ei D elitti e d elie Pen e. seu livro voltava-se para 'o s tormentos atrozes que a barbárie inflige por crimes sem provas o u por delitos quiméricos". Também como ressal tou E v a r is t o ni M o r a l s , no prefacio da edição brasileira, n aquele m omento da história cm face do gesto criminoso, suposta necessidade tia vingança coletiva, era o delinquente desumanizado. Contra ele tudo se justificava Ito v i'SNA. Ces are; Marquês de Rcccaru De i D elitti e ¡telle Pen e
Lhts Delitos e
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Apèr.d:ce
Permitiam-se para com ele, os órgão da repressão, quanto servisse para lhe causar males e prejuízos superiores aos ocasionados pelo crime”. Pois bem. Em sede de um a racional e desapaixonada análise da quadra histórica atual, será admissível e defensável a equiparação de nossa reali dade presente àquela contemporânea ao advento do Dei Delitti e delle Pene ? Podem, acaso, confundir-se a hediondez dos latrocínios e seqüestros, do tráfico de armas, de drogas, de crianças c de órgãos humanos, dos roubos e peculatos, das sonegações milionárias e dos atentados, aos deli tos de opinião e de lesa majestade da era beccariana? Podem as Ordalías e Juíz os de Deus encontrar ressonância ou reminiscência em nossos Códi gos e Leis e em nossos Juízos e Tribunais? Os suplícios e as torturas guar dam algum resquício em nosso due process o f laud As penas infamantes e a confiscação encontram algum respaldo na garantia constitucional vigen te, jamais sonegada, do nullum crimen sine lege'i É evidentemente dispensável o acacianismo rebarbativo da resposta. Sem embargo, demasia não será obtemperar que o afroux amento laxista à delinqüência, sobre constitu ir ofensa iníqua à regra áurea d o ju s est ars boni et acqui , faz tàbula rasa dos postulados universais da justiça retributiva do honeste vivere, do neminen laedere e do suum cuique tribuere. Eis porque, rotulações e apodo s à pane, é de se ressaltar que civismo e direitos humanos, sobre serem atemporais, não se compatibilizam com delinqüência e criminalidade. Daí porque, irretorquivelmente, m enoscabo à ética social e doesto à Justiça penal, com certeza, há de ser a tolerância, omissiva ou negligenciosa, a essa górgone endêmica da criminalidade, a pretexto, de um lado, do prete nso arcaísmo obsoleto da pena criminal repressiva; e, de outro, da costumeira ausência de políticas públicas que a abordem em sua essência causai. Ancorado, portanto, num posicionamento explicitamente contrário à leniência na repressão ao crime e à criminalidade é que se moldam as idéias aqui expostas, embora sem ideologias nem fanatismos, senão a convicção ética e cívica de que a garantia de um julgamento justo e equà nime inclui aquela da adequada reprimenda penal, sempre e cjuando exigível, face à gravidade do delito e à periculosidade do delinqüente.
V II
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a ordem jurídica na repressão aos crimes graves, também não se pode evidentemente conceituá-la, menos ainda exaltá-la, como um antídoto ideal à cndogenia criminosa; mesmo porque, alçá-la ao plano de um logos etiológico dos crimes, seria de todo despropositado, na medida em que tal natureza ontològica evidentemente ela não tem. Sem embargo, porém , já por ser ela o único a ntígen o universalmente aceito e aplicado em sede desses graves delitos, já porqu e seu efeito puni tivo contém insitamente a pedra angular da prevenção à criminalidade, põe-se como dissonante, além de nada inventiva, aq uela referida coima de um labéu páleorepressivo , desdém com o qual muito deve se alegrar o banditismo. E evidente qu e as penas criminais, mesmo cm sua dù plice face punitiva e repressiva, não são antíd otos ideais, nem plenamen te eficazes, contra a delinqüência generalizada. Na verdade, os antígenos possivelmente aptos à erradicação - ou, qua nd o menos, à redução drástica - dos delitos, have riam que scr buscados, com metodologia científica e vontade política go vernamental, nas causas e concausas da cndogenia criminosa. Entretanto, nesse ponto, é que se radicam os óbices e os indefectíveis obstáculos. Pois, como visto e mencionado, a abordagem c enffentamento às fontes causais da endogênica criminalidade traduz-se num oblíquo ro mantismo, tanto etéreo quanto fàtuo, jamais realizável. Nesse sentido, antes de tudo, nunca se alcançará um consenso, imune a controvérsias dialéticas, sobre as etiologías causais dos crimes e delitos: ou porque a própria metodologia científica estará sempre a reboque das maquinações das mentes criminosas; ou po rqu e nunca existirão suficientes investimen tos públicos e políticas governamentais, nem ainda consciência cívica da sociedade, aptas a demonstrá-las e, assim, com sua eliminação, erradicar a criminalidade. Essa, sem dúvida, a questão essencial. Eis que as causas - todas as causas - da cndogenia criminosa, com escusas pela ênfase, possivelmente nunca serão, em essência, conhecidas ou esquadrinhadas: a uma , porque são tão mutantes e mutáveis como os vírus e desejos humanos; a duas, porq ue, fosse em bora plausível nossa vã espera nça nessa definição etiológica da criminalidade - (as teorias de C e s a r e L o m b r o s o e E n r i c o F e r r i só confirmam tal fatuidad e) - a busca e implantação dos respectivos antígenos ou dos possíveis antídotos, também como ressaltado, depende riam do burocrático implemento de políticas públicas, tão incertas quan to o dia do Juízo final, tão confiáveis quanto as juras d e amor eterno. Daí porque, enqu anto o lobo, perdão, enqu anto o placebo do combate à etiología dos crimes não vem, a população q ue se arda ou sucumba ante
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a delinqüência, ao meno s no conceito dos que advogam a ab ju ração dc sua mera represshãdadc. F. evidente que p od er iam ser apontadas diversas causas c concausas, diretas ou reflexas, da criminalidade, embora sem jamais alcançar-se um mínimo consenso, assim no gênero como nas espécies, dada s as varieda des de suas etiologías, tão mutáveis quanto mutantes no tempo e no es paço, segundo a evolução dos costumes c dos valores éticos, assim como do próprio desenvolvimento socioeconòmico c d o grau de avanço científi co c tecnológico. Portanto. |á pela inviabilidade da espera pela von tade política na abor dagem enològica da criminalidade, já porque esse flagelo social parece insito à vida gregária do homem os crimes e as contravenções, como todas as endem ias socioantropológicas, háo de ser combatidos, sem treguas e sem arrefecimentos, pelos meios c modos que nos são disponíveis, preventiva c repressivamente; o que não é concebível, no âmbito da jurisdição cnminaJ pelo menos, onde as elucubraçóes e idealizações filosóficas não são perti nentes. nem podem obnubila r a evidência da culpa nem a lógica das provas, é a detração depreciativa do aperì amento corporal c respectivo regime prisional, por su posta afronta à modernidade humanista desse único instrumento, repressivo c jurisdicional, contra as práticas criminosas, violadoras daqueles valores mais altos c primordiais supra-referidos. Admita*se, a par d c insatisfatória, estar a pena corporal longe do ideal. Todavia, como mencionado, de que outros meios legais dispõe a ordem jurisdicional frente ao crime e à dclinqúcncia. especialmente graves ou hedion dos Como quer q ue seja, dc todo modo, tolerando-se ainda uma vez a insistência, na aplicação do escarmento punitivo está, senão a única, a mais eficiente forma dc prevenção cxogênica tia criminalidade. O próprio Marquês de B e c c u u a , aliás, paladino do humanismo no Di reito Penal, jamais ousou formular uma tal abjuraçáo da pena repressiva. Como asseverou Ev a r i s t o d i Mo r a i s “não dcscurava o Marques dc B e c c a r » de preconizar a inevitabilidade da repressão, doutrin ando sabiamente a perspectiva de um castigo moderado, mas inevitável, causará, sempre, impressão mais Ione do que o vago temor dc terrível suplício, em tom o do qua l -c oferece .1 esperança da impunidade A propósito dc prevenção da criminalidade, aliás demasia não ser. reco rdar qu e as contravenções penais, definidas na Exposição de Motivos de 1940 como crime-anáo, ontològica c historicamente têm natureza e alcance prcvcntivosda delinqüência. Infelizmente. 110entanto, parece que foram despojadas tiesse es to po de prevenção, senão p or mudança de sua
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natureza on tològ ica, ao m eno s por sua falta d e aplicação, principalmente na grande maioria d o s ilícitos contrav ención ais Imagine-se, nesse aspecto, a contravenção penal de vadiagem , ou , ain da, a de mendicância, ou a de exploração de credu lidade pública. Sem contar a da pertu rbação do sossego. Fossem tais tipo s com rave ncionais objeto de instauração dos pro cedim entos penais corresponden tes, por certo m uitos crimes seriam prev enid os, vale dizer, evitado s. Todavia, a começar pela vadiagem , av enta i-se a instauração de pr oce sso con trave ncional r respectivo apenamento, nos tempos atuais, será caminho certo para o anedot-rio fore nse. Pois. d e um lado, há a própria dificuldad e ile integração legal desse ilícito com rav en cion al. De outro, sabidas e ressabidas são tam bém as escusabi!idades |uridico-legais e cxtralegais nesta matéria, o que culmina por traduzir-se num a ironia eventual co gitação d e vadiagem, na prática com o contrav enção pen al. Igual ironia, para não dizer irrisáo, seni cogitar-sc de ações penais por aquelas outras modalidades contravencionais, verbi gr atia , relativas a mendicância, exploração d a credulidade púb lica e poluiçã o sonora, dis pensando-se argumentos e fundamentos para não incidir, também aqui. em im perdoável aeacianismo. Com escusas, porém, pela insistência neste tema, demasia náo será lembrar o> iipos contra vencion ais dc direção perigosa d e veículo t falta de babiliiação. que sempre tiveram grande relevância na prevenção aos crimes de trânsito, os quais tanta desgraça c prejuízos irreparáveis continuadamente causam. Com o adv ento d o C ódig o de Trânsito Brasileiro, entretanto, restaram estas figuras contravencionais. consoante entendimento pretoriano, im plicitamente revogadas porqua nto tais cond utas foram alçadas à con di ção de crimes lamen tavelmen te, penso d c minha parte, porque o tipo COntravencionai da fa lta de habilitação, por exemplo, integrava-se pela mera atividade, indep end ente m ente dc qualquer conseqü ência. Conquan to elevada agora à condição de crime, para sua integração no entanto c exigívc! a ocorrência d e perigo de d ano Isso equivale a dizer, em última análise, que esse tipo penal difícilmente será configurado.
VIII Uma das nuances unanimemente deploradas da ineficiente aplic- ção da lei penal se volta para o cam po d o cham ado crime do colarinho bran
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Do seu encastelamento sócio-político-econômico, quase sem pre inex pugnável, seus autores zombam e escarnecem, reduzem mesmo a traça os aparatos formalistas da Justiça, transida quase sempre de ineficácia no alcance aos poderosos, o que redunda em autêntica curia ma nu s na dese jável e até necessária isonornia penal-repressiva, com inequívoco reflexo na credibilidade dajustiça criminal. Bastalembrar os chistes populares de histrionica ironia, variando d o pejorativo ao sarcástico, tais como: “quem rouba um pão é ladrão, quem rouba um milhão é barão...” “todos são iguais perante a lei, exceto os de melhor igualdade...” Isso sem contar, logicamente, os antológicos: “sabe com quem está falando?...” “a lei. ora a lei...!” fissa egolatria, evidentemente nossa marca registrada - com certeza a variável humana do est modu s in rebus - está mais para “Mateus, primei ro os teus!” do que pani o “dar a cada um o que é seu;” salvo se, q ua nto a este último, for possível um a interpretação favorável e não dogm ática, tal como, “dar-me cada um tudo que é seu." Que tal? Qual! Que igualdade, senhores! Afinal, o exemplo não é histórico? Prín cipes c monarcas já não se julgaram até divinos, ou, no mínimo, com outro colorido do sangue nas veias? Por que se sonegara esses tais, de colarinhos tão alvos, o que por direito, perdão, por dinheiro, cabe-lhes desde o berço? Por que, agora, essa incômoda suspeita? Por que se pôr a campo, justamen te contra eles, a curta manus da justiça edas leis, para aborrecê-los, tirarlhes o sossego? Só porque andaram nesse mau ofício tão feio, dos enrique cimentos a custa alheia, dos peculatos, das apropriações e sonegações mili onárias? Não, cavalheiros! Na terra de cego, perdão, no país da pobreza, quem tem olho vivo não precisa acordar cedo, embora ser amigo do rei, quer ciizer, ter livre trânsito no Alto Poder, ajude bastante. Ora, ora! O que é isso, companheiro? Banco dos réus também para esses tais? Acaso teria m uda do o Na lai ou mudei eu, quero m elhor dizer, teria eventualm ente m udado os tradicionais fregueses - PPP - desse ban co , para ser ampliado justamente com os tais sempre acima de qualquer suspeita? Não e não, senhores! Até porque, em relação a um daqueles “P”, possivelmente o do meio, quando elas são de luxo, duvido, pon ho mes mo o ded o e a língua no fogo, aposto meu salário, o saco cheio de ouro , se as de luxo forem, só por isso, para a cadeia. Entre n ó s , a Rui B a r b o s a devemos, em stia magistral Oração aos Mo ços,''4 a definitiva pá de cal nessas românticas pretensões de igualitarismos
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social e humano absolutos, ao expressar, primorosamente e até com refi namento literário, que “a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam”. Não serei eu, portan to, que irei sustentar incorreções a respeito, muito menos que colarinhos brancos são iguais a quaisquer outros. Fis que contra fatos cessam argumentos, restando a dialética apenas para o exercício da eristica ou dos sofismas; e, como nem um a nem outra aqui interessam, que sejam cessadas de vez inúteis reivindicações de tra tamento isonômico, pois que isso ce igualitarismos de ladrão e barão, se não é anedota, é armação, ou como diz Riobaldo, no Grande Sertão: Vere das, ‘'pão ou pães, é questão de opiniães..." Ora. pois, cada macaco no seu galho, irmão! Ninguém, por conseguinte, pode ser tão ingênuo para supor facilmen te vencíveis as fortalezas, endógenas e exógenas, desse encastelamento do crime, cuja ironia m aior talvez esteja naquela espúria convicção de que o ilícito - especialmente o w hite collar crime - compensa e recompensa, mercê de sua freqüente impunidade, o que é também o seu incentivo maior e mais ignominioso. Vem a calhar, também aqui, outro trecho da prédica do Padre V ie ir a . Trazendo à baila textos do profeta bíblico E z e q u i e l e de Santo A g o s t i n h o , reverbera essa espúria inicjüidade da alforria ao poderoso, quase sempre imune à jurisdição penal, para cujo exemplo traz a lume um episódio vivido po r Alexandre Magno: “(...) Subíala jusiilia, q uid sunt regna, misi mag na latrocinia? Quia el lalrocinia quid sunt, nisi parva regnai É o que ciisse o outro pirata a Alexan
dre Magno. Navegava Alexandre em urna poderosa armada peio mar Eritreu a conquistara índia; e como fosse trazido à sua presença um pirata, que por ali, andava roubando os pescadores, repreendeu-o muito Alexandre de andar em tão mau ofício; po rém ele que não era medroso nem lerdo, respon deu assim: Basta, senhor, que eu por que roubo em uma barca sou ladrão, e vós que roubais em uma annada, sois Imperador? Assim é. O roubar pouco é culpa, o roubar muito é grandeza: o roubar com pouco poder faz os piratas, o roubar com muito, os Alexandres”. Os textos de são também primoros os, valendo
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Ar+o*cõ Vernáculo, nuda bastante esque cido nos mo dernos tempos, m erecendo a citação: “Só dois reis elegeu Deus por si mesmo que foram Saul e Davi; e a ambos os tirou de pastores, para que, pela experiência dos rebanhos que guar dam, soubessem come haviam de tratar os vassalos; mas seus sucessores por ambição e cobiça, degene raram tarilo deste amor c deste cuidado, que em vea de guardar c apascentar como ovelhas, os rou bavam e comiam como lobos: Quasi lupi rapietties pruedavi. O texto de Santo Agostinho fala geralmente de todos os reinos ein que são ordinárias semelhantes opressões c injustiças, c diz; que entre os tais rei nos c as covas dos ladrões (a que o Santo chama latrocínios) só há uma diferença. E qual é? Que os reinos são latrocínios 011 ladroeiras grandes, e os latrocínios ou ladroeiras, são reinos pequeños Sublata ju st ifi a , quid sunt regna, mis i magna latrocinia? Esse apanágio de justiça penal sem concessócs elitistas aos poderosos, reclamada e sonhada h á tantos séculos, para não dizer de sde os primordios da eix ilizaçáo. talvez nun ca venha dc ser plenamente alcançado. Todavia, é nesse norte que hão dc singrar as velas da esp erança Não nos custa sonhar. Mercê de uma assim acalentada aspiração coletiva na justiça penal efe tivamente igualitária, tanto tia sua extensão e alcance a toda delinqüência e delin qüentes, como na tmpermcabilidade às dobraduras e sutilezas dos podero sos, pre tensam ente acima de qualquer suspeita, seria deveras alvissareiro pudéssemos co ntar com alguma iniciativa político-legiferante; vale dizer, com eventual proposição de instrumentos jurídicos e legais direcionados a tão acalentado quanto salutar em basamento isonômico penal. Entretanto, desconsiderada a ingenuidade dc uma tal esperança cívica, tais propo siçõe s não estão em vias dc surgirem, nem nas próximas déca das, nem no presente, quiçá nem mesmo no próximo século. Bastaria considerar, ainda q ue m eram ente de passagem, as propostas dc reforma, nesse- campo, de nossa legislação codificada - penal r processual penal nas quais passam de longe, sem ao menos um at cno, essas preocupações
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R c Io jg «ì P aií»m *o ií Incooatts
Dec erto não são possivelmente relevantes Então, o quixotes co destas ¡Votas de convidado será tanto niais ap odític o po rq ue voltadas, elas, para o que não interessa a ninguém - confirmand o, dc resto, sua imitulação - na vereda do s crimes, um bond e na contramão.
I X O Código Penal de 19-iO, enriquecido, sem dúvida, pela Reforma tia Parte Geral p ela Lei n 7.209/84 , ineg ave lm ente há d c ser con sider ado um do s ú ltimos dip lom as legais cuja linha tie coer ênc ia e lógica jurídico-siste* mitica honra a melhor tradição cultural brasileira, a começar pela reco nhecida erudição de sua Exposição de Motivos, já referiria, de autoria do então Ministro Fr a n c i s c o Campos . Ocorre que, em 19 Í0 . o Brasil era um país essencialmente agrícola, com percentual superior a dois terços de sua p opu lação radicada na zona rural. N o de cur so d estes mais de sessen ta anos, a par do vertiginoso au m ento da p opu lação, notável foi também o êx od o rural, com o jamais l is to em nossa história recente, certo que hoje a pop ulaçã o rural não exce de a vinte por cento, ascendendo, portanto, a cerca dc oitenta por cento a população urbana. Eis que com um tal adensamento populacional-urbano, acrescido de migrações internas e da desagregação social, a começar pela família no seu co nce ito tradicional, havia dc . por força, acarretar notória reperc ussão no sistema jurídico, notadamente no D ireito Penal. Os crimes co m efeito, não só s c multiplicaram, co m o passaram a ser permeados de extrem a gra\ idade, enq uanto os delinqüentes, cada vez mais equ ipados c organ izados, vieram num cre sce nd o dc audácia c atrevimen to, desde afrentosos ataques a postos policiais a exitosos resgates de detentos, assim como á formação dc organizações criminosas c à profissionalização na prática de crimes. Até m eados d o s écu lo XX. com efeito, o delin qü ente q ue mais aterrori zava a hinterlândía paulista e brasileira era o ladrão de cavalo Nos Co mentarías ao C.òdigo Penal, dc Ma g a l h ã k s N o r o n h a , em edições até b em recentçs. havia referência a esse terror dos ladrões de cavalos no oeste paulista, agindo durante o repouso noturno e aproveitando as estradas para a fuga impune. 1lope, ladrões de cavalos na hinterlândia. co m o bate dores de carteiras no s centros urbanos, po de -se dizer que são de saudosa memória.
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Na quadra histórica que vivenciamos, notadamente nos grandes cen tros, os crimes com os quais a população se defronta são os latrocínios, os assaltos, os seqüestros, os assassínios, assim como toda hediondez crimi nosa sem limites ou freios. Nesse quadro social, cm que já se chegou a cogitar até mesmo da criação de um partido político exclusivo dos presidi ários - PC.C Partido cia Com unidade Carcerária - é bem de ver-se que o rumo tomado por essa górg one da marginalidade criminosa é o da apostasia moral, da afronta e do acinte mais ignominiosos ao bem da vida e à dor alheia. Daí porque, como antes referido, o seu combate não pode estar limita do às suas causas e etiologías, sempre discutíveis e sujeitas a tanta heterodoxia, a começar por aquela simplista, também mencionada, da coima da desigualdade da fortuna econômica. Admita-se, de passagem, que se possa analisar o fenômeno da criminalidade, assim de uma perspectiva endógena, como em sua expres são exógena. Todavia, nunca ao ponto de excluir o livre arbítrio como fonte e fundamento da responsabilidade penal, m esm o em sede da adio libera in causa. A propósito da autonomia da vontade, como pressup osto da responsa bilidade penal, não há m elh or nem mais irrefutável posicionamento do que o da Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, já anteriormen te trazida à colação: “A responsabilidade penal continua a ter por fundamento a responsabilidade moral, que pressu põe no autor do crime, contemporaneamente à ação ou omissão, a capacidade de entendimento e a li berdade de vontade (...) a autonomia da vontade humana é um postulado de ordem prática, ao qual é indiferente a interminável e insolúvel controvér sia metafísica entre o determinismo e o livre arbí trio. Do pon to de vista ético-social, a autonomia da vontade liumana é um a priori em relação à experi ência moral, como o princípio de causalidade em relação à experiência física (...) Ao direito penal, como às demais disciplinas práticas, não interessa a questão, que transcende à experiência humana, de saber se a vontade é absolutamente livre. A liberda de da vontade é um pressuposto de todas as disci plinas práticas, pois existe nos homens a convicção de ordem empírica de que cada um de nós é capaz
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de escolher os motivos determinantes da vontade e, portanto, moralmente responsável”. Sem embargo da justeza e irrefutabilidade desse posicionamento ético-penal, sob o ângulo, no entanto, de um a perspectiva puramente teóri ca e de argumentação, nada obsta, antes aconselha, visualizar a delin qüência em suas faces endógena e exógena, não para justificá-la, mas para situá-la no ângulo de sua etiología e prcvcnibilidade. Não se tome tal dicotomia, evidentemente, por nova e sempre frus trante intenção de buscar e demonstrar as causas da criminalidade. Bas tariam, para desencorajam ento desta vã tarefa, os conhecidos insucessos dos grandes méd icos e antropólogos do passado relativamente recente, assim de C e s a r e L o m b r o s o , como de E n r i c o F e r r i , G a b r i e l T a r d e e G a r o f a l o , além de outros m eno s votados. De todo modo, sob esse prisma, talvez não seja desarrazoado ressaltar, ainda uma vez, aquelas duas vertentes causais - en dò ge na e exógena - para en qua drar-se o flagelo da criminalidade. Assim, em sua natureza endògena, é possível filiar-se o impulso crimi noso naquele insondável âmago da psique humana. Talvez urna sombra, quiçá espécie de látego demoníaco, de que nos fala A n d r é M a l r a u x num de seus escritos, região obscura em que “o mal absoluto se opõe à fraternidade”.15 Já em sua natureza exógena, por ou tro lado, a opção cri minosa possivelmente filie-se a um behaviorismo comportamental, dita do pelas mudanças e quebra dos valores éticos e sociais, no tempo e no espaço. Todavia, em qu alq uer posicionamento teórico ou prático que se filiem as causas e concausas do crime e da criminalidade, irrefutável é que, sobre serem muitas e impermeáveis, são também mutantes e variadas, na con formidade das transformações vivenciadas pela sociedade humana. Podese até admitir que a desagregação social e as injustas diversificações econômicas, n o partilhamento das riquezas e das oportunidades, constituam-se em concausas da delinqüência. Mas, sobre não serem as únicas, muito menos sua eliminação haveria de erradicar também o crime e a criminalidade.
15 "... j e c h e rc h e Ia ré g io n c r u c ia le d e l'â m e , o ù le M a l a b s o lu s'o p p o s e à la fr a te r n ité .", A n d r é M a l r a u x , L a za re, 1974 (“... busc o essa região essencial da alm a e m q u e o m a l a b s o l u t o se o p õ e à fraternidade.”), a p u d W y l l i a m S t y r o n , i n A E s c o l h a d e S o f i a . 2. ed. HE Editora Record, 1979, tradução de Vera Neves Pedroso.
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bastaria indagar: cstanam os crimes conira os costum es c contra a liberdade sexual jungidos ctiologicamcnte ã questão econômica? Dc igual modo, em relação aos crimes passionais, teriam eles causa na iníqua or dem econòmica' Bem assim , nos delitos ditados por patologias psicológi cas c naqueles dc predo minância não econômica, neste caso os crimes de fa lso e o*, estelionatos, sabidamente ínsitos, estes últimos, a um desvio de personalidade dc seus autores? Que dizer então, mesmo no campo econôm ico, dos crimes do colarin ho branco, tráfico de a rma s e de dro gas, do terrorismo interno e internacional? Com o dizer-se, portanto, que tais crimes vinculam-se etiologicam entc à desigualdade econômica e à falta de oportunidades culturais ao delinqüente? Seria pura e simples desigualdade econòmica a causa ou motivação do recente atentado terrorista levado a efeito na America do Norte? Em bora esse evento se estenda ao plano internacional, num con texto. portanto, já por demais ampliado, direta ou indiretamente, porem, inegável sua correlação com a gênese d o crime. Daí porque, dele também se pode dizer que. se em alguma miséria teve causa, só pode scr ela dc ordem moral
Nem seria necessário ressalvar-se, evidentemente, que um mal grave pode contribuir para aflorar eventualmente um mal péssim o Com o tal, tam bém n ão sc pode interpretaras posições assumidas nestas Nota s como defesa cia subsistência do estado de iniqüidade social e econômica dc países como o nosso. O que está sendo referido, simplesmente, c que os crimes cm espécie c a criminalidade cm geral hão dc ser combatidos c enfrentados pelos meios e modos, práticos c concretos, dentre os que dispõem os organismos estatais incumbidos dc sua prevenção e repres são. indep end entem ente do desejável enfrentamento dc suas verdadeiras causas, com o já referido, tão incertas quanto o alvissareiro dia da felicida de coletiva.
X Das muitas propostas e sugestões que se tem asentado para atnalixação d c nosso sistema jurídico pena l, uma há em direção a qual parecem convergentes todas as opiniões I rata-se do chamado dir,'ito pe na / mini mo. assim entendido como a desejável necessidade dc expurgo ou descriimnalização das figuras penais que não se insiram, integral e concre tam ente, n o cam po especifico do Direito Penal. Esse tema assim exposto c sem dar-se conta de suas implicações, é daqueles aptos a atrair a simpa-
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lia dc adeptos c prosélitos já ã primeira vista; pois, cuidando-se de leis. assim como de impostos, o simples cogitar-sc de alguma revogação é o bastante p a n eufóricas comemorações. Sobre a minimização do Direito Penal, logicamente, não polleria ser diferente Aliás, o tema não è novo. O próprio Marquês tic B e c c u u a , em D os D elito s e d a s Pen as, com o ressaltado por Ev a r i s t o d f . Mo r a i s , no prefa cio da tradução brasileira, sustentava que “quanto mais se esten der a esfe ra dos crimes, serão eles cometidos em maior número, p orq ue sempre se verificará a multiplicação do s delitos à medida que aumenta rem os moti vos do seu cometimento, so bre tud o se a maioria das leis se basearem em privilégios, isto é, na prestação de um tributo im posto à massa geral da Nação, cm favor de p ouco s senhores '' Entretanto, tom ando a minimização do direito penal como o expurgo dos crimes que a rigor não lhe di/.em respeito, o que cxsurge, antes de tudo. é o equívoco num eventual aceno no sentido de que a legislação penal brasileira é constituída dc um amontoado de cominaçóes e proibi ções. seni metodologia cientifica nem sujeição aos postulados teleológicos da ciência penal Tal conclusão inscre-sc. senão num doesto, no mínimo numa indelicadeza, quiçá nas vertentes da injúria, quer à nossa tradição jurídica e cultural, quer à própria legislação positiva pátria. Daí uma prévia ressalva a simpatia para com o tem a, analisado em profundidade, pode, eventualmente, ficar reduzida a traque pela irrelevância e superficialidade d o seu academicismo burocrático É bem o caso de se indagar scr.á que, po r direito pena l mínimo, cogitar-sc-ia da revogação, verbi gra tia, dos crimes econômicos, ou quiçá dos eleitorais ou dos falimcniares? Ou. quem sabe. dos crimes ecológicos ou do s dc responsabilidade dos agentes políticos? Certamente que não. sen do dispensáveis argumentos para não incidir, ainda neste ponto, em acacianismos imperdoáveis. Podcr-sc-ia também cogitar da revogação, pura e simples, da lei das Contravenções Penais; ou. p elo menos. daquela relativa ao jo g o d o bicho. para muitos uma excrescencia penal em face da jogatina oficializada da> loterias c sorteios governam entais Decerto, no entan to, não será com essa d e s c o n lr a v e n c io n a liz a ç à o d o jo g o d o b ic h o e outros tipos contravencionais. que o direito penal mínimo alcançará seu almejado desiderato. Ademais, é bon*, lembrar, melhor c que nenhum abclhudo venha com essa gr.iça quadrada de acabar com o jo g o d o bicho, porq ue aí os funda mentos da República poderão abalar se. O carnaval é sagrado, cavalhei-
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ros! His que, do rei Mom o aos sambódromos e praças Castro Alves, me lhor dizendo, dos desfile das escolas ele samba ao jogo do bicho, é só um a qu estão de fachada, perd ão , de estratégia. Bem é de concluir-se, então, senão aleatoriamente, pelo menos pelo princípio da exclusão, que o direito penal mínimo há de voltar-se mesmo é para o Código Penal, com vista à eliminação dos tipos penais que não se insiram em sua ortodoxia metodológica. Nesse sentido, ante eventual indagação aos defensores da teoria do direito penal mínimo sobre quais os delitos, hoje tipificados, passíveis de descriminalização, a resposta indefectível seria: por exem plo, o cri me d e adultério ! Em havendo insistência para outros mais crimes, passí veis de expurgo criminògeno, a enumeração destes, no total, possivel m ente não encheria os ded os de uma só mão, ao menos daqueles que a têm completa. N ão se sabe exata m ente quais seriam os tipos p enais a serem descriminalizados. Pode-se, no entanto, inferir, ainda que abusando do princípio da exclusão, que seriam possivelmente, dentre outros, posse sexua l mediante frau de (art. 215), atentado ao pu dor m ediante fraud e (art. 216), apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, II), esbulho possessòrio (art. I 6 l, § I o, II). Além desses, também, possivelmente, outras figuras típicas seriam no mínimo cogitáveis para descriminalização, como a usura e a sedução. Afi nal, falar-se em usura nos dias que correm, mesmo sem d escer em porme nores, chega a ser irônico. Agora, quan to à sedução (virgindade aos dezoi to anos, promessa de casamento e tal), nem no recôncavo, nem no agres te, nem ainda nas veredas do grande sertão rosiano, enc.ontrar-se-iam paradigmas para integração do tal crime. Eis que, em toda parte, já che gou a telefonia celular e a televisão, não necessariamente nessa ordem. Entretanto, por mim, deixava tudo como está. Mas haja argumento para este meu conservadorismo. Comecemos pela posse sexual m ediante fra u d e. Pensando bem, che ga a ser hilário admitir uma tal possibilidade numa suprema hora como essa. Afinal, como será isso possível? Aqui um imaginado cenário: noite alta, silenciosa modorra cobre lares e :dcovas, salvo é claro aquelas no renhido combate, a tal nobre arte, que acaba em empate, aqui e em toda a parte; eis que nessa no turna pachorra, vizin ha sozinha, mandão em viagem, tem a casa, côm odos, pachorro, tudo posto em sossego; en tão para !á se dirige à sorrelfa, lépido e ledo (visita a desoras, danado!), estouvado, farsante, o vizinho ga'ante, como que con-
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trafeito, logicamente suspeito, na certa velhaco, com ares de guapo, abelhudo, atrevido, melifluo janota, misto de gato na tuba e pardal de olito na horta, para cuja empreitada o máximo cuidado ainda é pouco, não é para qualquer boquirroto, haja nervos de aço, não é para cagaços, seu moço! Na escura penumbra do quarto, ante a nudez de um dorso, desde o alvo pescoço até àquelas partes mais baixas, vislumbra ali o falso amante o anúncio e prenuncio, sob re ndas e sedas, de um mar de pudenda luxúria, de estonteante candura e inigualável beleza, que ao sono se ren dem e ali jazem quedas co mo oferen das ante um cântico de aedos: é você, querido, já de volta assim tão cedo! (diz a deusa desperta), nem pude abrir-te a porta, inda bem que a esqueci entreaberta; porém isso agora que importa? Mas esse cheiro, meu Deus, parece de oulro (diz para si mesma a deusa como qu e surpresa). Qual! é a saudade qu e me p ôs neste alvoroço, neste sufoco! pois, então, cala-te boca, nada de perguntas, questiúnculas, eis que boa é a hora alegre, em que medram os desejos e febres e em que se fundem e se confundem gatos e lebres, pois, à noite, não são todos chamados de pardos? eis que nisso de Cupido tanto é bom o legítimo como supino é o bastardo; a hora é agora, o amanhã, o depois, podem ser nunca, vero é que Eros & sempre bem vindo, nos palácios, casebres, espeluncas! carpe diem\ definem os deuses e os fados só riem: não há hora, não há nen hum agora, qu e avida consérve, que o te m po não leve, que nos relógios não finde; vam os, tira essa roupa, põe-te em confor to! Então ali abrem-se, descortinam-se, sob rendas e sedas, fendas róseas e alvas colinas de tépido acon chego, ve rgônteasd eVênus, prêm io de deu ses; oh! a pele, os lábios, as faces, o colo, ancas e peitos! ah! os tão belos peitos, tão brancos, tão fartos, tão soltos - e aí, pimba! é corpo com cor po, boca com boca, por baixo e p o r cima. coberta que rola, fôlego que finda, arre! que ali tudo vale, tudo rima, coisa de louco ou louco é quem a isso declina? Eis que o tal farsante só pode ser taumaturgo, prestidigita dor, ilusionista, dublé de mágico e d e artista - ou será um valdevinos? vai scr bom assim na China! Ora ora, como imaginar-se qu e um diletante, farsante, arrivista, possa ter bico tão doce, lábia tão fina? Isso não é para bugres, só mesmo para demiurgos, não para o vulgo, é o que julgo, ou será para gente de carne e de osso? Todavia, rum inando o assunto, p ro pu s a um compadre meu q ue escre vêssemos uma sátira à moda felliniana sobre uma posse sexual mediante fraucle, que a mim parecia, como disse, coisa do outro mundo. Mas, meu compadre, que parece, já ter experimentado todas as cachaças e ouvido todas as estórias, incluídas as de Sherazade em As Mil e U m a Noites, evi dentemente não imaginadas nem m esm o por F e l u n i , obtemperou-me.: “ora,
SoSasti&o Carlos Garcia
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isso c coisa por demais com um; o compadre certamente minta m orou em habitação coletiva de apenas um còmodo, ncni ticccrto jamais viajou, à moda antiga, do no rdeste para o sudeste". Foi então que me relembrou a anedota, aliás, antiga, que peço licença para registrar, sem ofensa a sensí veis pudores e ouvidos, tão-só para justificar a permanência desse tipo pena! Segundo a anedota (meu compadre jura que c expressão da reali dade acontecida), Severina pergunta a Raimundo, seu marido, numa da quelas colctivizações referidas: Raimundo, estás le ocupando de mim ? ab, não?então, estão'." Num pais tão vasto, d c costumes mais vastos ainda, parodia ndo Drum mond de Andrade. Raimundo não tem a ver só com vasto mundo, mas coni a humana safadeza, que- não dá trela para nenhum crime, especialmen te no reino da lascívia. Vem depois o esb ulh o possessòrio Numa época em que sem-terras, sem-tetos. sem-nomes c sem-documentos invadem e sc apossam, impu nem ente,
"• L a m h d u m ,
Giuseppe TbouuU i>¡ Û Leopardo Se queremos <|ue tudo Otjuc como
está c preciso que lu d o m ud e"). São l'au la F.ditor Victor C iviu Abnl Cultural, 1979. tradução d o original / / Gattopardo p<>- Rui Cabeçada s
Crime e Casiigm
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PotiUcafrrrio icoorrrtes
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O qu e tem a ver, afinal, uma tal comparação e ntre direito civil e direito penal' Ora, no ponto em que o expurgo dc alguns tipos penais visa a puren t cientifica de sua codificação, certamente que não pode ser assim tão-só particularizada. O que é válido para um corpo de leis, mutalis mutandis , não será para outro? Não obstante, o que se tem dc conclusivo, no caso, r que até entre leis c ¡as, a igualdade dc tratamento c uma ficção. Mas, dentre os crimes que supon ho não se enquad rem no dogmatismo penal, no conceito daq uela minimização referida, certamente haveria de estar também o da apropriação de coisa achada. Imagine-se, com efeito, do po nto de vista do direito penal mínimo, a tipificação penal da conduta relativa à apropriação d c coisa achada Numa época em cjue roubos e assaltos, apropriações indébitas c peculatos são práticas comuns, chega a ser ingênuo, senão risível, um tipo penal dessa ordem e n atureza. De igual modo. numa époc a em que apropriar-se do alheio até na metragem do papei higiênico e na quan tidade da mercadoria embalada tornou-se praxe comercial, cuidar-se tie crime pôr apropriação de coisa achad a não deixa de ser mesmo hilárico, senão romantismo da galante belle époque. Todavia, romantismes à parte, é preciso considerar a bcleza ética do gesto de qu em procura, pelos ine ios c modos possíveis, cumprir a máxima universal de o alheio a seu dono, propiciando o reto m o da coisa achada ao seu prop rietário. Tais pessoas. cada dia mais raras, não podem ser nive ladas aqueles que. agindo exatamente do modo contrário, se apropriam do alheio, sem nenh um pejo. jamais se sensibilizando com .1 infelicidade que poderão estar causando. O valor do o bjeto ou do bem encontrado mintas vcz.es ultrapassa sua referência monetária ou econômica, ingressando no plano do afetivo, onde a escalade valores é dc reserva pessoal. Há algumas décadas, numa rep or tagem jornalística foi veiculado que determ inado passageiro encontrou, numa composição do metrô, um pacote de cartas. Eram cartas de amor. escritas na década dc trinta do sécuio próximo findo, com aquela letra de talhe límpido, quase u m ronde, uma espécie dc gótico em linha fina, com expressões ternas c amoráveis, escritas por um tal Altair para sua amada Carol. Não vem ao caso o restante da estória, bastando dizer que esses personagens iá haviam falecido, razão bastante para aumentar o significa do daquelas preciosidades para quem. por alguma razão, ali as houvera esquecido. Imagine-se, cartas de amor na epoca atual, era da internei, dos e-mails e outras simplificações da instnntancidade tecnológica das emoções Com o
Sebastião Carlos Garcia
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Apêncíce
disse F e r n a n d o P e s s o a , todas as cartas de amor são ridículas, embora tam bém obte m pere que mais ridículo seja mesmo quem nunca as escreveu. P or que, então, devolvê-las? Ou p o r que tipificar tal cond uta como cri me? Exatamente, p enso eu, para não nivelar a generosidade e a solidarie dad e hum anas com os que devotam desprezo pelo alheio. Daí porque, po r mim, não revogaria nem descriminalizaria a apropriação de coisa achada. Escusem-me o arrojo, mas penso que devia mesmo aumentar a pena e to rn ar inafiançável o crime.
XI Den tre as tragédias gregas, Antígona , de Sófocles, 17sem dúvida é a que mais acentuadamente nos comove e nos atordoa pelo heróico gesto dessa hero ína, ao desafiar o édito imperial proibindo a inumação de Polinice e atraindo, sobre si, o inevitável holocausto, seguido da auto-imolação de Herm on, seu noivo, e da mãe deste, Euridice. D e uma poesia de atordoante beleza, talvez das mais sublimes de toda a literatu ra grega clássica, Anligona é como um risco de fogo na noite, que tan to tem de encantamento e sublimidade, como de ensinamentos éticos tam bém está cheia. Em Antígona, com efeito, talvez se encontre, não só o gene do direito natural , porém , mais do que isso, a necessidade de uma harmonia entre a lei moral e a lei positiva, de cujo confronto, uma vez rompido um tal equilíbrio, instala-se, para cada um de nós, uma forma de dilema entre a servidão e a rebeldia, entre a desobediência e o conformismo. A narrativa de Anligona é conhecida. Genericamente, diz respeito aos filhos áeÉdipo -Eléocles e Polinice, além de Antígona, sua trágica heroína. Eléocles e Polinice, em disputa pela posse do trono da cidade de Tebas, travam u ma luta mortal, ambo s perecen do no mesmo dia, reciprocamente feridos no d uelo que travaram. Creonte, que, cm razão do parentesco com a família de Édipo, assumira o trono , põe-se como tirano de Tebas, resol ven do prestar honras fúnebres a Eléocles, ao mesmo tempo em que pr oi biu, sob p ena de morte, que se desse sepultura ao corpo de Polinice, a fim de que ficasse exposto às aves e aos cães, em represália por haver ele,
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A n tíg o n a . RJ: Edições Ediouro, Tecnoprint Lida., s/d. tradução de .(■ B. M ello e Souza.
S ó foc les.
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Polinice, recorrido à aliança com o rei de Argos, para conquistar o poder em sua terra, a cidade de Tebas. Antígo na, em comovente gesto de amor fraternal, resolve contrariar o decreto imperiai de Creonte, expondo-se ao perigo e às conseqüências de tal desobediência, culminando p or prestar a Polinice, seu irmão, o piedo so ato da intimação. Toda a tragèdia resulta deste gesto heróico da jovem, condena da à morte por Creonte, apesar das súplicas de seu filho Herman, noivo da heroína. Ao final, qua ndo Creonte aquiesce em cedere comutar seu decreto imperial, temendo os presságios do adivinho Tirésias, já é tarde. Antígona estava morta. Suicida-se o jovem Herm on, e sua mãe, Euridice, não resistindo à dor que isto lhe causa, também imola-se. Não só pelo seu conteúdo ético, mas principalmente pela vinculação do tema a valores humanos perenes, em todo o tempo, no ontem e no hoje, inegável a incidência do texto de Antígona no âmbito do direito penal positivo. Embora inúm eras sejam as fa la s d aquela atordoante bele za poética, julgo não ser uma demasia transcrever algumas delas nestas N ota s de um convidado de Crime e Castigo. Reflexões Politicamente Incorretas. Dentre estas, pelo encadeamento da narrativa, começo por uma fa la de Creonte, logo após o Corifeu haver-lhe indagado, como que o advertindo da insensatez de seu decreto imperial, se, acaso, não teriam sido os deuses que haviam induzido ou co nduzido àqueles trágicos acon tecimentos; ao que Creonte então lhe responde:
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“Dizes coisas revoltantes, admitindo que os deuses se interessem por esse morto! Seria para honrá-lo com a sepultura, que eles inumaram esse homem, tratando como um benemérito, a quem veio dis posto a incendiar os templos, com os tributos que lhe eram prestados e para revolucionar seu país e as leis? Por acaso já viste honrarem os deuses a crimi nosos? Seria absurdo! Mas, das ordens que hei dado tem havido, desde algum tempo, cidadãos que as ouvem de má vontade e, logo que delas têm conhe cimento, murmuram contra mim, sacodem a cabeça às ocultas, cm sinal de desacordo, e não querem sujeitar-se, como convém, à minha autoridade. Foram esses, eu sei muito bem! - os que corromperam os guardas e os induziram a fazer o que fizeram! Não há, para os homens, invenção mais funesta do que o dinheiro! Ele c que corrompe as cidades, afasta os homens d e seus lares, seduz e conturba os espi-
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S e b a s t i ã o C a r lo s G a r d a AfVw-dce
ritos mais virtuosos, c os arrasta à prática das mais vergonhosas ações! Kin todos os tempos tem ensi nado torpezas e impiedade! Quem quer que haja premeditado esse crime, mais cedo ou mais tarde. será punido. Pois quê! Se Júpiter é venerado por mim - fica-o sabendo tu, pois afirmo-o sob jura mento! - sc não dcscobrirdcs quem deu sepultura ao morto, se não trouxerdes o culpado ã mmha pre sença, o Hades náo será bastante para vos receber! Sereis suspensos, em vida, até que confesseis vosso crime. Sabereis, assim, dc que mãos sc deve receber o dinheiro, e aprenderéis que nem de tudo sc deve esperar imerecido proveito. Os ganhos ilícitos têm causado muito maior número de prejuízos do que dc vantagens!" A fala de Antígona perante Creonte, que dela indagara com o pôde ter a au dá cia de desobedecer ao édito imperial procedendo a inum açáo de Pol/nice, constitui-se naquela extraordinária beleza ética e lírica atrás re ferida. Tem este teor: "Sim, porque não foi Júpiter que a promulgou: c a Justiça, a deusa que habita com as divindades sub terrâneas. jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; nem cu creio que teu édito lenha força bastante para conferir a um mortal o poder de in fringir as leis divinas, que nunca foram escritas, mas são irrevogáveis; náo existem a partir dc ontem, ou dc hoje: são eternas, sim! Kninguém sabe desde quando vigoram! Tais decretos, cu, que náo temo o poder dc homem algum, posso violar sem que por isso mc venham a punir os deuses! Que vou mor rer. eu bem sei: é inevitável; e morreria mesmo sem a tua proclamação. !:. sc morrer antes do meu tem po, isso será. para mim, uma vantagem, devo dizêlo! Quem vive, como cu, no meio de tão luiuosas desgraças, que perde com a mone? Assim, a sorte que mc reservas é um mal que náo sc deve levar em conta; muito mais grave teria sido admitir que o fi lho de minha mãe jazesse sem sepultura, tudo o mais me é indiferente’ Sc te parece que cometi um ato dc demência, talvez mais louco seja quem me acusa de loucura!"
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Robantes Roncam ene fcicomtas
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Aterceira fala , provemdo Coro, noteatrogrego,arepresentaçãodo porodacidadeenisuaconsciênciacivicaenapreservaçãodeseusvalores. Otexto d i/ respeitoã sub lim idadedo homem emsetienge nhoinventivo, massobretudosuaparadoxalsujeiçãoaobemeaomal.Hisotexto: “Numerosassãoasmaravilhasdanatureza,masdc tocasamaiorcohomem'Singrandoosmaresespu mosos, impelidos p o rventos do sul, ele avança e arrostaasvagasimensasquerugemaoredor!Cê,a suprem adivind ade, que a todasas maissupera, na >uaeternidade,eleacortacomsuascharruas,que, deanoemano,vãoevêm, revolvendoefertiliza n doosolo.graçasãforçadasalimañas! A tribo dos pássaros ligeiros, ele a captura, ele a domina,ashordasdcanimaisselvagensedcvíven lesdaságuasdo mar,o homem imaginosoasp ren denasmalhasdesuasredes.Eamansa,igualmente, o animal agreste, bemcomo odó cil cavalo queo conduzirá, sobo jugo cos freios, queo prendem dosdoislados:bemassimotourobraviodascampi nas E a língua, o pensamento alado, c os costumes moralizados, tu do issoeleaprendeu! E também ,a evitaras intempé rieseosrigoresdanatureza! Fe cundoemseusrecursos,elerealizasempreoideal aqueaspira!Sóamorteelenãoencontraránuncao meiodcevitar!Emboradcmuitasdoenças,contra asquaisnadascpodiafazeroutrora,jásedescobriu remédioeficazparaacura Industriosochábil,elesedirige,oraparaobem oraparaomal...Confundindoasleisdanatureza,e tambémasleisdivinasaquejurouobedecer,quan doestáàfrentedeumacidade,muitavezsctorna indigno,cpraticaomal,audaciosamente’Oh’Que nuncatransponhaminhasoleira,nemrepousejun toameufogo,quemnáopensecomoeu,cproce dademodotãoinfame!" Coinestespensamentosdaliteraturaclássica,tãoantigoscaomesmo tem po tãomodernos. Sóiocles talvez tenhasc antecipado em dois mil anosaocriticismode Immani ri Kant, quan do escreveu na Cr iti ca da Ka-
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Apéndice
zão Prática , a. célebre frase- “Em cima, o céu estrelado, e dentro de nós a lei moral.”18 Pudessem ao menos as tendências do direito penal moderno ter bem pre sente esta irrefutável constatação do Coro, na Antígona, no sentido daquela dualidade do espírito humano, para o bem e para o mal, certa mente a valoração dessas diferenças traria o corolário de que repu gna ao direito natural a equiparação de inocentes e culpados. E, em decorrenda, a opção pelo mal, em oposição ao esforço ético pelo bem, necessariamen te manifestará, no âmbito penal, a inàfastabilidade do livre arbítrio mes mo na actio libera in causa. Só assim, perenes e perm anentes, hão de ser, em todo o tempo, aque las palavras em vaticinio do Coro em Antígona: “Oh! que nunca transpo nha minh; soleira, nem repouse junto ao meu fogo, quem não pense como eu, e proceda de modo tão infame” —aplicáveis a todos que praticam hediondas ações.
X II Lewis C a r r o l l , em Alice no País das Maravilhas - Um livro p ara miú dos egraúdos - com seu hu m or sutil e refinada ironia, brinda-nos, num de seus capítulos, com um julgamento, que medeia entre o ridículo e o grotesco. Trata-se do Quem roubou as lortas? culminando com a ordem do rei para que o Coelho Branco lesse, durante aquele julgamento, um escrito sem destinatário, qu e afinal era um poema. O Coelho Branco, pon do os óculos, indagou ao rei: Vossa majestade quererá dizer onde devo começar? O monarca então retrucou: “Comece pelo princípio - disse gra vem ente —e continue até ao fim; quando chegar ao fim, pare.”15’ Não quero evidentemente, de minha parte, desobedecer o imperativo real, certo que, havendo começado no começo e chegado já ao final, indul gência para prosseguir é que certamente não terei. Todavia, neste epílogo, põe-se como imperiosa uma última menção ao Padre V i e i r a , em sua prédica aqui referida, quando disse: ls A puei D u r a n t , Will. H istó ria d a F il osofi a. 12. cd. Tradução cio original The Story o f P h i l o s o p h y p o r R a n g e l , G o d o f r e d o ; Lo b a t o , Monteiro. São Paulo: Companhia Edi tora Nacional, 1966- p. 277. 19 C a r r o l , Lewis. A li ce n o P a is d a s M a ra vilh a s - Um li vro p a r a m iú d o s v g ra ú d o s, t r a d u ç ã o d o o r i gi n al A li ce 's A d v e n tu re s in W o n d erla n d por Vera Azancoc. Portu
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“(...) tenho acabado, senhores, o meu discurso, e parece-me que demonstrado o que prometi, de que não estou arrependido. Se a alguém pareceu que me atrevi a dizer o que fora mais reverencia calar, respondo com santo Hilário: ‘quae loqui non audemus, silere non possum us' o que não se pode calar com boa consciência ainda que seja com re pugnância, é força que se diga.” 'lenh o também acabado minha participação em Crime e Castigo: Refle xões Politicam ente Incorretas, sem muita certeza se escrevi o que devia, mas convencido de tê-lo feito no teo r que desejei, em bora uma coisinha tenha faltado, quer dizer, ficado meio no ar, a meio cam inho; e eu sou como dizia outro meu compadre - daqueles que gostam de tudo muito bem explicadinho, tintim por tintim. Assim é que, empolgando-me com o convite e como convidado de Cri me e Castigo: Reflexões Politicamente Incorretas, enveredei-me para a mais abelhuda co-autoria; de modo que acabou ficando no ar, como se diz, minha apreciação pessoal e final sobre o livro, do qual cheguei a me referir, no começo, embora sem me explicitar. Mas me justifico: na verdade, os autores me sonegaram seus textos. Toda vez que ihes solicitava para leitura, saíam com escusas simplórias, dizendo-me umas lorotas (não sei se por ironia, humor ou esperteza mesmo) que convidado é uma coisa e leitor é outra, que nisso de escritos cada um tem seus faniquitos e que, bem por isso, relativamente a nossos textos, era melhor que cada um cuidasse do seu, cabendo ao Editor tom ar conta de todos. Com o que concordei, l’orque, coni Riobaldo, acabei convencido de que, na verdade, pão ou pães ó mesm o uma questão de opiniães-, ou, melhor dito, as verdades às vezes são muitas, mas o segredo ainda é a alma dos negócios e a surpresa a graça das anedotas. Bem, não são todos que apreciam os anexins, mas eu costum o dar-lhes muito crédilo; pois não é mesmo certo, como todo mun do fala, que pelo declo se conhece o gigante!’Também não se diz, com muito acerto, que na hora do aperto, alé um pingo é letra' Vai daí que o mesmo Riobaldo, 110 mesmo Grande Sertão, falando de si próprio, mas tirando com certeza do meu pensamento e da minha boca, também disse: “Eu quase nada sei... mas desconfio de muita coisa”. Não conheço os textos, mas conheço os autores, V o l n e y C o r r ê a L e it e d f M o r a e s J ú n i o r e R i c a r d o D i p . Sinto-me a cavaleiro paia dizer que desconfio, com a convicção de convictos, que Crime e Castigo: Reflexões Politica mente Incorretas, além de ser um livro para m iúdos e graúdos, decidi dam ente é ainda um livro pa ra todos epa ra ninguém.
Publicações M illennium Editora ARebelião da Toga 1 José Renato Nalini V. edição em preparação Acidentes do Trabalho ) Dina A. Rossignolli Salem e Luciano R. Salem , Encadernado, 586 pág. Acusação, Defesa ejulgaiiieiito Jaques de Camargo Penteado Encadernado, 394 pág. Alienação Fiduciaria em Garantia, Ações de Busca, Apreensão e Depósito, AImpossibilidade de Prisão Civil do Devedor Vilson Rodrigues Alves Brochura, 640 pág. ) Alimentos Edgard de MouraBittencourt i Atualizado por Antônio C, Mathias Coltro em preparação '[..y -J.j 'i Encadernado, ■ Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica > Obra Multiautores Coordenação: A.C. Mathias e David Zirnerinan ) Encadernado, 464 pág. Código Civil Brasileiro - Estudo Comparado Oswaldo Fróes Encadernado, 664 pág. Comentários ao Estatuto da Cidade ) Ruben Tedeschi Rodrigues Brochura, 304 pág. Como Lotear uma Gleba Vicente Celeste Aniadei e Vicente de Abreu Amadei 1 Encadernado, 432 pág. CPI ao Pé da Letra Ovidio Rocha Barras Sandoval , Encadernado. 280pág. Crimé e Castigo Reflexões Politicamente Incorretas Vólne) Corrêa Leite dc Vloraes Jr. ' e Ricardo Dip . Encadernado, il 2 pág. ( rimes e Famosos AEsquartejadora dá Casa Verde, 0 Caso da Rua Cuba, Quase um Parricídio, Pedro Collor e PC Farias
filiti
I)a Competência em Matéria Penal José Frederico Marques Atualizado porJosé Renato Nalini e Ricardo Dip Encadernado, 464 pág. Dano Moral - y edição José Raffaelli Santini Encadernado, 624 pág. Dicionário Jurídico dc Bolso - 1 5 a edição üonaldo A. Felippe Brochura, 424 pág. Direito Penal Ambiental Comentários à Lei 9-605/98 Édis Milaré e PauloJosé da Costajr. Encadernado, 344 pág. Direito Penal: Linguagem e Crise Ricardo Dip Encadernado, 230 pág. Direitos Rescisórios Trabalhistas - 5 ‘ e d iç ã o Diná Aparecida Rossignolli Salem Encadernado, 612 pág: Dos Recursos em Matéria de Trânsito - 51 edição José Geraldo da Silva e Roberta Ceriolo Sophi Encadernado, 474 pág. Elementos de Direito Processual Penal José Frederico Marques Atualizado por Eduardo Reale Ferrari Encadernado, 4 volumes, 2322 pág. Ensaio sobre ajurisdição Voluntária José Frederico Marques Atualizado por Ovidio Rocha Barros Sandoval Encadernado, 374 pág. Estudos de Direito Processual Penal - 1‘ edição José Frederico Marques Atualizado por Ricardo Dip e.José Renato Nalini Encadernado, 370 pág. Ética Ambiental José Renato Nalini Encadernado, 394 pág. Falsidade Documental - 41edição Sylvio do Amaral Atualizado por Ovidio Rocha Barros Sandoval
