TEORIA DO CRIME: TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE, CULPABILIDADE E SUAS EXCLUDENTES. Crime é um todo unitário e indivisível, caracterizado pelo fato típico, ilícito e culpável. Juízo de tipicidade: é a análise se uma determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige, para qualifica-la como infração penal. Se o resultado for negativo há a atipicidade. Se for positivo há a tipicidade. Assim, TÍPICO é o ajuste perfeito do fato com o tipo, ou seja, a exata correspondência do fato praticado com a descrição legal existente. É a decorrência natural do princípio da reserva legal, identifica o bem jurídico a ser protegido. A adequação do fato ao tipo faz surgir o indício de que a conduta é antijurídica, e essa presunção só cederá ante a configuração de uma causa de justificação. Além disso, quando o processo intelectual-volitivo não atinge um dos componentes descritos na lei, o dolo não se aperfeiçoa, isto é, não se completa. O autor só poderá ser punido pela prática de um crime doloso quando conhecer as circunstâncias fáticas que o constituem. O tipo compõe-se de elementos objetivos – identificados pela simples constatação sensorial - , normativos – são circunstâncias que não se limitam a descrever o natural, mas implicam um juízo de valor (ex.: “fraudulenta”) - e subjetivos - são dados ou circunstâncias que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo de representação do autor (ex.dolo). Tem-se no tipo do injusto a ação/omissão, o resultado (consequência externa da conduta do agente), nexo causal (relação de causalidade entre a ação e o resultado que permite a imputação do resultado à conduta do agente) e a tipicidade, a falta de qualquer um desses componentes não permite a concretização ou a caracterização do crime. O fato típico pode ser excluído pelo erro de tipo, princípio da adequação social e da insignificância: Princípio da adequação social: o tipo penal implica uma seleção de comportamentos e sua valoração, pois alguns, mesmo típicos, carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado. Assim, o direito penal só tipifica as condutas que tenham certa relevância social, pois o comportamento que se amolda a determinada descrição típica formal, porém materialmente irrelevante, adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado, não realiza materialmente (desvalor da ação e do resultado lesando efetivamente o bem jurídico protegido) a descrição típica. Princípio da insignificância (Bagatela): é necessária a efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Muitas vezes a ofensa aos bens ou aos interesses não é suficiente para configurar o injusto típico, pois não representa relevância material. É importante aferir a importância do bem juridicamente atingido e a extensão da lesão produzida, pois a insignificância pode afastar a tipicidade. Erro de tipo é aquele que recai sobre circunstância elementar da descrição típica. É quando alguém não conhece, ao cometer o ato, uma circunstância que pertence ao tipo legal, assim o agente não sabe o que faz. Por ter a falsa percepção da realidade sobre um elemento constitutivo do crime, falta-lhe a consciência, afastando o dolo. Em suma, o eventual desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo constitui ERRO DE TIPO, excludente de dolo, e, por extensão, da própria tipicidade. Entretanto, se o erro de tipo for vencível (atuação não foi com a diligência exigida) o agente é punido a titulo de culpa, se tiver previsão legal.(Diferentemente do ERRO DE PROIBIÇÃO,que é quando a realidade é percebida, ou seja, o agente sabe o que faz, mas desconhece a sua proibição, imaginando ser lícita a sua ação.). Lembrando que:
DOLO = VONTADE LIVRE + CONSCIENCIA QUERIDA DA ILICITUDE (finalidade e resultado ilícito). -> Direto: o agente quer efetivamente cometer a conduta tipificada. -> Indireto: Eventual: o agente, embora não querendo diretamente praticar o crime, não se abstém de agir, assumindo o risco de produzir o resultado previsto e já aceito. (“Foda-se”). CULPA = INOBSERVÂNCIA DE UM DEVER OBJETIVO DE CUIDADO POR IMPRUDÊNCIA, NEGLIGÊNCIA OU IMPERÍCIA + PREVISIBILIDADE SUBJETIVA(finalidade lícita, resultado ilícito). -> Consciente: resultado previsto + agente acredita q não venha a ocorrer por poder evita-lo, assim não assume e nem quer o risco (“ih, fodeu!”). -> Inconsciente: resultado previsto + agente não o prevê. No erro de tipo acidental o agente sabe da ilicitude de seu comportamento, mas se engana em algum elemento essencial: a) Erro sobre o objeto:o agente representa equivocadamente o objeto material, atingindo coisa diversa da pretendida. Responde pelo o crime considerando o objeto EFETIVAMENTE ATINGIDO.Ex.: furto de pulseira de bijuteria pensando ser de ouro. b) Erro sobre a pessoa (dolo existe; art. 20, par.3º, CP):o agente representa equivocadamente a pessoa visada, atingindo com sua conduta, pessoa diversa. (CUIDADO! :não há erro na execução do crime, mas na representação da vítima.). Responde considerando as qualidades da vítima PRETENTIDA. Ex.: matar o pai ao confundi-lo com o vizinho. c) Erro na execução (de pessoa para pessoa; art. 73, CP): o agente por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida e corretamente representada. O crime é mal executado e o agente responde pelo crime cometido, considerando as qualidades da vítima PRETENTIDAe, caso acerte as duas pessoas, responde no concurso formal (art. 70, CP). Ex.: tenta matar A, erra o alvo, mata B que estava no local. Observação:
ERRO SOBRE A PESSOA
ERRO NA EXECUÇÃO
O alvo é mal representado. A execução foi correta.
O alvo é bem representado. A execução foi errada (Por
acidente ou por erro no uso dos meios). d) Resultado diverso do pretendido (de coisa para pessoa; art. 74, CP):o agente, por erro ou acidente na execução, provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido. Responde pelo resultado diverso do pretendido, ou seja, pelo resultado produzido na forma culposa, caso ocorra dois resultados aplica-se o art.70, CP, para o concurso formal de delitos. Ex.:
arremessa
pedra em vitrine para destruí-la, porem erra o alvo e atinge uma pessoa. Observação:
ERRO NA EXECUÇÃO Agente, apesar do erro, atinge o mesmo bem jurídico, porém de pessoa diversa. Relação pessoa-pessoa Não exclui dolo ou culpa. Há pena Responde pelo resultado considerando a vitima pretendida.
RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO Agente em razão do erro atinge bem jurídico diverso. Relação coisa – pessoa Há pena. Responde pelo resultado diverso do pretendido a titulo de culpa, salvo se o
resultado pretendido for mais garve.
e) Curso causal: o agente mediante um só ato provoca o resultado pretendido, porém com nexo de causal diverso OU em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém com nexo causal diverso. O agente responde pelo crime cometido. Ex.: Em um ato: joga vitima da ponte para morrer afogada, contudo a mesma bate a cabeça em uma pedra e morre por traumatismo craniano. Mais de dois atos: é o caso da menina Isabela, onde o pai, achando que a filha estava morta, por ter sido esganada, joga a menina pela janela.
->Erro determinado por terceiro (art. 20, p. 2º, do CP): existe alguém induzindo a erro outrem para pratica o crime (erro não espontâneo). Quem determina dolosamente o erro responde por crime doloso (autoria mediata); quem determina culposamente responde por crime culposo. O enganado, se não age com dolo ou culpa, ficará isento de pena. Ex.: médico faz com que enfermeira ministre no paciente droga letal. Descriminantes putativas: o agente supondo estar em alguma situação do art. 23 atua de certa maneira. O erro de tipo deve ocorrer sobre uma situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima. -> Erro invencível: isenta o agente da pena. -> Erro vencível: embora agindo com dolo é responsabilizado por delito culposo. OBSERVAÇÃO: Quando o erro recair sobre a existência ou mesmo sobre os limites de uma causa de justificação tem-se erro de proibição (art.21). Se inevitável afasta-se a potencial consciência de ilicitude e também a culpabilidade havendo isenção de pena. Se evitável a pena é diminuída de 1/6 a 1/3. A ANTIJURIDICIDADEouILICITUDEé a relação de antagonismo, contrariedade que se estabelece entre o fato típico e o ordenamento legal, de sorte a causar ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado. A ilicitude, assim, é formada por duas partes: formal – contrariedade de uma proibição legal e material – implicação da lesão ao bem protegido. Para o agente se valer de uma das excludentes de ilicitude, não basta que estejam presentes os pressupostos objetivos (expressos ou implícitos na lei penal) da causa de justificação, é necessário também que ele tenha consciência de ter agido acobertado pela excludente (pressuposto subjetivo), isto é, ter tido a vontade de evitar um dano pessoal ou alheio. Causas legais de exclusão da ilicitude (torna lícito o que é ilícito): Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Estado de necessidade:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. O estado de necessidade caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do outro. Requisitos: Existência de perigo atual e inevitável: é o perigo presente, a ameaça concreta ao bemjurídico. O perigo e a ação devem acontecer simultaneamente. É prevalecente a inclusão do perigo iminente, e é afastado o perigo passado ou o futuro, uma vez que o dano já ocorreu ou pode até mesmo não ocorrer. É indispensável à inevitabilidade do perigo por outro meio, mesmo que o meio seja a fuga. O agente deve sempre escolher o meio que produza o menor dano possível (ponderação dos bens). Não provocação voluntária do perigo pelo o agente: entende-se, majoritariamente, vontade dolosa, seja dolo direto ou eventual. Inevitabilidade da conduta (dodanopor outro meio): deve haver sempre a inexistência de um meio menos lesivo ou gravoso do qual foi empregado para eliminar o perigo, pois a ação deve ser moderada, caso contrário estaria entrando no campo do excesso. Direito próprio ou alheio: a intervenção para o direito alheio pode ser feito caso o bem seja indisponível. Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado: quando o bem jurídico sacrificado for de maior valor ao preservado, será inadmissível o reconhecimento do estado de necessidade, não podendo assim afastar a ilicitude da ação, entretanto, se devido as circunstâncias, haver a inexigibilidade de conduta diversa a culpabilidade poderá ser afastada, caracterizando assim o estado de necessidade exculpante. Por isso o agente deve sempre orientar-se pelo princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como a ponderação dos bens. Ausência de dever legal de enfrentar o perigo: é advindo da lei(abrange também o dever jurídico advindo de outras relações previstas no ordenamento jurídico). Aquele(bombeiro, policial,etc.) que tem por lei a obrigação de enfrentar o risco não pode optar pela saída mais cômoda, deixando de enfrentar o risco, a pretexto de proteger bem jurídico próprio. Entretanto, quando o socorro for impossível, não se exige que se sacrifique desnecessariamente. Elemento subjetivo: finalidade de salvar o bem do perigo: essa motivação do agente deve ser configurada no momento da ação. - Diminuição da pena: essa causa somente é compatível com o estado de necessidade exculpante, quando não reconhecido como excludente de culpabilidade. Eventualmente, salvando um bem de menor valor e sacrificando um de maior valor, não se configura inexigibilidade de conduta diversa, o que ainda permite a consideração de situação menos culpável. Assim, estado de necessidade é a situação de perigo atual, não provocado voluntariamente pelo agente, em que este lesa bem de outrem, para não sacrificar direito seu ou alheio, cujo sacrifício não podia ser razoavelmente exigido. Espécies do estado de necessidade: Quanto à titularidade:
a) Próprio: proteção a bem próprio. b)Terceiro: proteção a bem de terceiro. Quanto ao elemento subjetivo do agente: a) Real: quando existe efetivamente a situação de perigo. b)Putativo: quando a situação de risco é imaginada por erro do agente (v. discriminantes putativas, § 1º, art. 20, CP) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: a) Defensivo: conduta do agente dirige-se ao produtor da situação de risco, a fim de eliminá-la. b) Agressivo: conduta do necessitado sacrifica bem de um inocente, não provocador da situação de perigo. Excesso no estado de necessidade: Agente, inicialmente, agia amparado por uma causa de justificação, mas acaba ultrapassando o limite permitido pela lei. Aberratio e estado de necessidade: Quando o agente, amparado pela causa de justificação pratica o ato a fim de evitar a situação de perigo, mas acaba lesando bens de outrem, ocorrendo resultado diverso do pretendido, que configura aberratio criminis; Estado de necessidade e dificuldades econômicas: Avalia-se a razoabilidade da ação do agente e fazse uma ponderação dos bens protegidos. Os tribunais não chegaram num acordo e costumam proferir decisões conflitantes.
Legítima defesa Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. A legítima defesa corresponde a uma exigência natural, a um instinto que leva o agredido a repelir a agressão a um seu bem tutelado, mediante a lesão de um bem do agressor. Representa, pois, a forma primitiva da reação contra o injusto. O Estado por não poder estar em todos os lugares ao mesmo tempo, permite aos cidadãos agir em sua própria defesa. É necessário, contudo, que o agente se veja diante de uma situação de total impossibilidade de recorrer ao Estado e que estejam presentes os requisitos objetivos e subjetivos para que se fale em legitima defesa. Requisitos: Agressão injusta: é a conduta humana que põe em perigo ou lesa um interesse juridicamente protegido. Não é amparada pelo o ordenamento jurídico e legitima a pronta reação. Não pode ser confundida com provocação, pois na provocação não pode ser alegada a excludente em benefício do agente, pois este responderá pelo seu dolo. Também não se pode considerar a pretensa defesa legítima quando a agressão foi provocada intencionalmente para invocar a legítima defesa, pois se trata de um abuso de direito e de uma manipulação do agressor. Atual ou iminente: a agressão atual é aquela que está acontecendo, a iminente é a que está prestes a ocorrer (futuro imediato). A demora na repulsa descaracteriza a legítima defesa; o agredido deve impedir o início ou continuidade da ofensa, pois esta produzirá dano maior;
Direito próprio ou alheio: No direito alheio, quando se tratar de bem indisponível, ex. a vida, o agente não necessita do consentimento do titular. Entretanto, quando a questão é de bem disponível, ex. patrimônio, a vítima deve consentir a intervenção. Meios necessários usados moderadamente: deve-se utilizar de meios suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa, e não ultrapassar o estritamente necessário para o fim proposto. É a razoável proporção entre a defesa empreendida e o ataque sofrido, de modo que a escolha do meio defensivo seja de menor carga ofensiva possível. Logo, quando o agente tiver à sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá sempre optar pelo menos gravoso. Além disso, o agente deve usar o meio adequado com moderação, sob pena de incorrer no chamado excesso. É importante também verificar a proporcionalidade dos bens tutelados, já que se o agente defender bem de menor valor fazendo perecer bem de valor muito superior deverá responder por excesso. A reação deve ser proporcional ao ataque, bem como deve ser razoável. Caso contrário, devemos afastar a causa de exclusão da ilicitude. Animus defendendi: Subjetivamente orientada pela vontade de defender-se. E é justamente isso que distingue a ação criminosa da reação legitima autorizada pelo o Direito.
a) b)
c) d)
Espécies: Legítima defesa real ou própria: tradicional. Legítima defesa putativa: quando alguém se julga, erroneamente, diante de uma agressão injusta, atual ou iminente. Se esse erro for inevitável o autor é exculpado, se for evitável terá a pena diminuída. Legítima defesa sucessiva: permissão da legítima defesa do agressor inicial para defender-se do excesso. Legítima defesa recíproca: Somente é possível quando ocorrer um erro: defesa real x defesa putativa.
Legítima defesa e aberratio ictus: o agente agindo com animus defendendi acaba ferindo outra pessoa que não o seu agressor, ou mesmo a ambos. O resultado advindo também estará amparado pela causa de justificação da legítima defesa, mas apesar da exclusão da responsabilidade penal, não há impedimento da responsabilidade civil. Ofendículos: aparelhos predispostos para a defesa da propriedade visíveis (arame farpado, cacos de vidro no muro, etc.) e os meios mecânicos ocultos (eletrificação de fios, etc.). O agente deverá tomar certas precauções na utilização desses instrumentos, sob pena de responder pelos resultados advindos de sua utilização, não se deve por ex. eletrificar uma cerca com intensidade para provocar a morte do invasor e sim apenas de afugenta-lo. Sua natureza jurídica é a da legitima defesa preordenada, na qual o instante de seu funcionamento ocorre quando o infrator busca lesionar algum interesse ou bem jurídico protegido. O EXCESSO: O agente, inicialmente, agia amparado por uma causa de justificação, ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei. O excesso tem inicio no momento seguinte em que o agente faz cessar a agressão que contra ele era praticada ou ainda quando o perigo contra o bem tutelado protegido passa. Excesso extensivo: excesso na duração da defesa. A defesa se prolonga durante mais tempo do que dura a atualidade da agressão. Excesso intensivo: excesso na intensidade lesiva. A agressão é atual, mas a defesa poderia e deveria adotar intensidade lesiva menor.
Excesso doloso: Há duas situações: a) O agente dá continuidade ao ataque, mesmo depois de fazer cessar a agressão, porque quer causar mais lesões no agressor inicial; b) O agente continua o ataque, mesmo depois de fazer cessar a agressão, acreditando que possa ir até o fim em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação). Excesso culposo: Há duas situações: a) O agente ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e dá continuidade à repulsa. b) O agente excede-se em virtude de um erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação. Há o dolo no excesso culposo também, contudo, por uma medida de política criminal, a lei determina que seja fixada a pena do crime culposo, se previsto em lei, já que o sujeito atuou por um erro vencível na sua ação ou reação, diante do temor, aturdimento ou emoção que o levou ao excesso. Excesso na causa: quando há inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela repulsa. O agente nesta situação responde pelo o seu ato, diante da gritante desproporção entre os bens a serem protegidos. Excesso exculpante: Busca-se eliminar s culpabilidade do agente, ou seja, o fato típico e antijurídico, em virtude de, no caso concreto, não poder ser exigida do agente outra conduta que não aquela por ele adotada. Acontece aqui que o pavor da situação em que se encontra envolvido o agente é tão grande que não lhe permite avaliá-la com perfeição, fazendo com que atue além do necessário para fazer cessar a agressão. Essa perturbação mental leva, em alguns casos, a afastar a culpabilidade, pois às vezes sentimentos não permitem um raciocínio sobre a situação em que se encontra envolvido. DIFERENÇAS ENTRE: ESTADO DE NECESSIDADE Conflito entre bens jurídicos protegidos Bem exposto a um perigo atual Perigo proveniente de conduta humana ou animal Conduta pode se dirigir a um 3º inocente Em regra é uma ação Pode haver ação contra uma agressão justa (est.n.recip) Obrigado a fugir se puder
LEGÍTIMA DEFESA Repulsa contra um ataque não protegido Bem exposto a uma agressão atual ou iminente Perigo proveniente de uma agressão humana Conduta só pode se dirigir ao agressor Em regra é uma reação Deve haver somente reação a uma agressão injusta Não obrigação de fuga
Exercício regular do direito O exercício de um direito, desde que regular (contido nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos pelos próprios fins do Direito), não pode ser, ao mesmo tempo, proibido pela ordem jurídica. O exercício regular do direito consiste na atuação do agente dentro dos limites conferidos pelo ordenamento legal, não cometendo, assim, crime por estar exercitando uma prerrogativa a ele conferida pela lei. Fora desses limites, haverá o abuso de direito e estará, portanto, excluída essa causa de justificação. O exercício regular do direito jamais poderá ser antijurídico. Deve-se ter presente, no entanto, que a ninguém é permitido fazer justiça pelas próprias mãos, salvo quando a lei o permita. O limite do lícito
termina necessariamente quando começa o abuso, uma vez que aí o direito deixa de ser exercido regularmente, para mostrar-se abusivo, caracterizando-se sua ilicitude.
Estrito cumprimento do dever legal Quem pratica uma ação em cumprimento de um dever imposto por lei não comete crime. Ocorrem situações em que a lei impõe determinada conduta e, em face da qual, embora típica, não será ilícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado. No entanto dois requisitos devem ser estritamente observados: Estrito cumprimento: somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido. Dever legal: o dever deve decorrer, obrigatoriamente, da lei jurídica com caráter geral. Se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá, eventualmente, configurar obediência hierárquica, mas não o dever legal. Em outros termos, o limite do lícito termina necessariamente onde começa o abuso, pois aí o dever deixa de ser cumprido estritamente no âmbito da legalidade, para mostra-se abusivo, excessivo e improprio, caracterizando sua ilicitude. Exatamente assim configura-se o excesso, pois embora o “cumprimento do dever” se tenha iniciado dentro dos limites do estritamente legal, o agente, pelo seu procedimento ou condução inadequada, acaba indo além do estritamente permitido.
Consentimento do ofendido Alguns crimes pressupõem o dissenso, explícito ou implícito, como requisito do tipo penal e, assim, só se tipificam quando, no caso concreto, não existe o consentimento. Nos crimes em que o dissenso é elementar, o consentimento torna o fato atípico, quando não for elementar, o consentimento será causa supralegal de exclusão da ilicitude, desde que se trate de bem disponível e a vitima seja capaz, por isso não há crime quando pessoa maior de idade autoriza outra a destruir bem de sua propriedade. Requisitos: a) Que a manifestação do ofendido seja livre, sem coação, fraude ou outro vicio de vontade; b) Que o ofendido, no momento de consentir, possua capacidade para fazê-lo, isto é, compreenda o sentido e as consequências de sua aquiescência; c) Que se trate de bem disponível; d) Que o fato típico se limite e se identifique com o consentimento do ofendido.
O excesso nas causas de justificação
Em qualquer das causas de justificação, quando o agente, dolosa ou culposamente, exceder-se dos limites da norma permissiva, responderá pelo excesso. Caso o excesso decorra de caso fortuito não se fala em responsabilidade penal. Para a análise do excesso, é indispensável que a situação inicialmente caracterize a presença de uma excludente, cujo exercício, em um segundo momento, mostra-se excessivo. Em suma, inicia-se nos estritos termos da lei, mas como tal não se consuma, excedendo-se na sua consumação.
O excesso será doloso quando o agente, deliberadamente, aproveitar-se da situação excepcional que lhe permite agir, para impor sacrifício maior do que o estritamente necessário à salvaguarda do seu direito ameaçado ou lesado. O agente, nessa situação, responderá dolosamente pelo fato praticado, beneficiandose somente pela atenuante do art. 65, III, c, ou com a minorantedo art. 121, §1º, quando for o caso. Será culposo o excesso quando for involuntário, podendo decorrer de erro de tipo inescusável, ou mesmo de erro de proibição evitável. Só pode decorrer de erro, havendo uma avaliação equivocada do agente quando, nas circunstancias, lhe era possível avaliar adequadamente. Enfim, o excesso punível, que pode configurar-se nas excludentes legais, a titulo de dolo ou culpa, decorre do exercício imoderado ou excessivo de determinado direito ou dever, que acaba produzindo efeito mais grave do que o razoavelmente suportável e, por isso, nas circunstancias, não permitido. A CULPABILIDADEé a reprovação que se faz ao autor por ter abusado de sua imputabilidade em relação a um determinado ato punível. É a reprovabilidade da configuração da vontade e é dirigida ao autor da ação ou omissão quando este podia conhecer o injusto e adequar o seu proceder de acordo com esse conhecimento. É uma qualidade negativa da ação do autor. Os elementos que integram a culpabilidade são: Imputabilidade: corresponde à possibilidade de se atribuir, imputar fato típico e ilícito ao agente. Imputabilidade é a capacidade de imputação, ou seja, é a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. É o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento. É constituída por dois elementos (critério biopsicológico): um intelectual (capacidade de entender o caráter ilícito do fato) e outro volitivo (capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento). Assim, temos a: I – inimputabilidade por doença mental: Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não erainteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Portanto, deve-se averiguar a existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto e se o agente era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se o condenado, na hipótese do § único, necessitar de tratamento especial poderá ser utilizado o art. 97 com base no art.98 do CP. II- inimputabilidade por imaturidade natural: é aquela que gozam os menores de 18 anos pela presunção legal de que não possuem a plena capacidade de entendimento. (art., 27 do CP e art. 228, CF).
Ao inimputável deverá ser aplicada medida de segurança (art. 26, caput) e ao semiimputável impõe-se uma condenação com redução na pena (§ único, art. 26).
Observações: 1)Emoção e paixão (art.28, I): não excluem a imputabilidade penal. Entretanto pode ser usados como atenuantes ou minorantes de pena como, por. ex., art. 121, p. 1º, do CP ou art. 65 do CP. 2)Embriaguez voluntária e culposa (art. 28, II): não exclui a imputabilidade penal. Entretanto, no § 1º e 2º: a embriaguez involuntária e completa + total incapacidade de entender o caráter ilícito do fato = isenção de culpabilidade; embriaguez involuntária e incompleta = pena pode ser reduzida. Exemplos:Imagine o condutor embriagado (embriaguez não acidental), que atropela uma vítima que vem a falecer. Neste caso, segundo a teoria da actio libera in causa, deve-se analisar o momento em que o agente bebeu, podendo ocorrer cinco hipóteses: - O agente bebe e prevê o risco (tem previsão)
- Responderá por homicídio doloso, decorrente de dolo direto.
- O agente bebe e assume o risco de atropelar alguém (tem previsão).
- Responderá por homicídio doloso, decorrente de dolo eventual.
- O agente bebe e acredita que não causará qualquer acidente (tem previsão).
- Responde por homicídio culposo, a título de culpa consciente.
- O agente não tem previsão, porém, há previsibilidade e punibilidade.
- Responde por homicídio culposo, a título de culpa inconsciente.
- Não há sequer previsibilidade (ex: tinha uma pessoa deitada na rodovia 3 horas da manhã).
- Não há dolo e culpa. Aplicar a teoria da actio libera in causa é aplicar a responsabilidade penal objetiva.
Diante do exposto, as causas de exclusão da imputabilidade são: 1. Anomalia psíquica (art. 26, caput); 2. Menoridade (art. 27) 3. Embriaguez acidental completa (art. 28, §1º) Potencial consciência da ilicitude do fato: é necessário que o autor conheça ou possa conhecer as circunstâncias que pertencem ao tipo e à ilicitude. A ausência de conhecimento de proibição exclui a culpabilidade, que é o caso de erro de proibição invencível, mas se for vencível ocorre a diminuição da pena. Lembrando quea teoria finalista adotada pelo CP retirou o dolo e a culpa da culpabilidade e os transferiu para o tipo (na conduta do agente), mantendo somente a potencial consciência da ilicitude do fato (retirada do dolo) na culpabilidade. Ressalta-se que o erro de tipo incide sobre elementos circunstanciais ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica, e é, portanto, analisado no tipo. Já o erro de proibição (art.21) é estudado na aferição da culpabilidade do agente, procurando verificar se nas condições em que se encontrava o agente teria ele condições de compreender que o fato que praticava era ilícito. O erro de
proibição corresponde aúnica hipótese de exclusão desse elemento (potencial consciência da ilicitude) da culpabilidade.
Observação: a diferença entre o erro de proibição e o delito putativo: No erro de proibição o agente supõe ser lícita uma conduta que, no entanto, é proibida no ordenamento jurídico; o agente imagina ser permitida uma conduta que é proibida. No delito putativo o agente quer praticar uma infração penal que, na verdade, não se encontra prevista no ord. Jurídico; o crime só existe na imaginação do agente, este imagina ser proibida uma conduta permitida. Exigibilidade de conduta diversa: possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana; é a possibilidade determinada pelo ordenamento jurídico, de atuar de uma forma distinta e melhor do que aquela a que o sujeito se decidiu. Suas excludentes são a coação irresistível e a obediência hierárquica (art. 22, CP). 1) Coação (moral) irresistível: Coação irresistível é tudo o que pressiona a vontade do coagido impondo-o determinado comportamento, eliminando ou reduzindo o seu poder de escolha. A coação física irresistível exclui a própria ação por ausência de vontade, nesse caso o executor é considerado apenas um instrumento da realização da vontade do coator, sendo este o autor mediato. O coator, para alcançar o resultado ilícito desejado, ameaça o coagido, e este, por medo, realiza a conduta criminosa. Essa intimidação recai sobre sua vontade, viciando-a, de modo a retirar a exigência legal de agir de maneira diferente. Exclui-se a culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa. Requisitos: a) Existência de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil a ser suportado pelo coato: ameaça precisa ser séria e ligada à ofensa séria, se o mal é atual, com maior razão estará excluída a culpabilidade; b) Ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra as pessoas queridas a ele ligadas; c) Inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato: se o perigo puder por outro meio ser evitado, seja pela atuação do próprio coagido, seja pela força policial; d) Existência de pelo menos três partes envolvidas como regra: o coator, o coato e a vítima; e) Irresistibilidade da ameaça avaliada segundo o critério do homem médio (homo medius) e do próprio coato. Se a coação for resistível, a culpabilidade permanece, tendo o agente direito a uma atenuante de pena (art. 65, III, “c”, CP). Ressalta-se que, a potencial consciência da ilicitude, quando evitável, é causa de diminuição da pena, e não mera atenuante. Situações: Coação física: o fato é atípico em virtude da ausência de vontade e o coagido não responde por crime algum.
Coação moral irresistível: exclui a culpabilidade, pois o coagido age com vontade, embora esteja viciada. Não há concurso de pessoas. Coação moral resistível: Não exclui a culpabilidade, mas o coagido tem direito a uma atenuante genérica. Há concurso de pessoas.
2) Obediência hierárquica:a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, público ou privado, afasta a culpabilidade do agente em virtude de não lhe ser exigível, nessas condições, um comportamento conforme o direito. Seus requisitos são: a) Que a ordem seja proferida por superior hierárquico b) Que essa ordem não seja manifestamente ilegal: o agente pode, assim, avaliar incorretamente a ordem e recair em erro de proibição. Caso a ordem seja manifestamente ilegal o superior e o subordinado são puníveis, respondendo pelo crime em concurso. c) Que o cumpridor da ordem se atenha aos limites da ordem, caso contrário pode responder por excesso. Observação: quando a ordem é legal o subordinado público apenas age no estrito cumprimento de dever legal. - Situações: Ordem manifestamente ilegal: Superior: responde pelo crime como autor mediato – agravante do art. 62, CP. Subordinado: responde pelo crime como autor imediato – atenuante do art.65, CP. OBS.: caso o subordinado tenha ciência de que é ilegal responde da mesma forma que o superior. Ordem legal: Superior: estrito cumprimento de um dever (legal). Subordinado: estrito cumprimento de um dever (legal). Ordem não manifestamente ilegal *: Superior: responde pelo crime com agravante do art. 62, CP. Subordinado: inexigibilidade de conduta diversa (impunível). No caso de subordinado militar ele tem o dever legal de obediência, caso contrário pode responder por crime de insubordinação. Assim, neste caso, o subordinado sabendo ou não da ilegalidade da ordem não é culpado. Apenas responderá pelo o crime o autor da ordem. Além disso, a culpabilidade do subordinado militar pode ser excluída pela coação irresistível (quando a ordem/ameaça representar uma coação irresistível).
