Contratos de Consumo e Idoneidad de Los Productos y Servicios en La Jurisprudencia Del Indecopi

Roger A. Merino Acuña

Contratos de consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi

PRESENTACIÓN En la actualidad nadie duda de la importancia que tienen los contratos con los consumidores, mecanismos de intercambio económico que constituyen, en términos reales, el tipo de contratación que más se realiza en estos días. En ese sentido, este trabajo constituye un aporte al estudio crítico de la normativa que regula estos contratos en el Perú. Para realizar este aporte se hace un análisis casuístico minucioso de la jurisprudencia administrativa del Indecopi, así como de algunas sentencias casatorias que se han pronunciado sobre el particular. Asimismo, se recurre a la comparación jurídica como una poderosa herramienta capaz de explicar las razones por las cuales se ha optado por una u otra solución en nuestro sistema, y la conveniencia de mantener dicha regulación. Se pone especial énfasis al llamado principio de idoneidad, noción que ha sido fundamental para resolver los conflictos derivados de los contratos de consumo por parte del Indecopi. Sin embargo, esta noción también ha sido por mucho tiempo dejada de lado por parte de la doctrina nacional, razón por la cual mediante este trabajo se pretende dar las bases doctrinarias y comparativas para su mejor entendimiento. En relación con la idoneidad, se estudia los conceptos de garantía explícita e implícita, así como el imprescindible deber de información. Importante es destacar las páginas dedicadas a los remedios contractuales que surgen en razón a la falta de idoneidad del producto o servicio. Para analizar los derechos a la reparación, reposición y la devolución del monto entregado se ha recurrido al análisis normativo, doctrinal, jurisprudencial y comparativo observando las incongruencias de nuestra anterior normativa y los aciertos y vacíos de la novísima regulación que se dio recién el pasado 26 de junio, con la publicación en el diario oficial El Peruano del Decreto Legislativo Nº 1045 “Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor”; norma que modificó justamente el régimen de estos remedios contractuales y que se expidió cuando este trabajo ya estaba siendo materia de diagramación; no obstante, ello no fue óbice para su oportuna actualización antes de su impresión. En efecto, en este aporte se hacen referencias a las modificaciones más importantes que ha traído la referida ley y la conveniencia o inconveniencia del nuevo régimen para los remedios contractuales derivados de la falta de idoneidad del producto o servicio.

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA

La abundante jurisprudencia citada se encuentra debidamente sistematizada en la segunda parte de este trabajo, con la finalidad de que los lectores puedan tener un fácil acceso a ella y puedan contrastar los aportes doctrinarios con la resolución de los casos concretos. Estas páginas están pues dirigidas a los profesionales del Derecho en general: los abogados litigantes que desean contar con herramientas conceptuales capaces de afrontar los conflictos derivados de los contratos con los consumidores, los estudiantes y académicos que desean profundizar en una materia nueva y fundamental para el Derecho Privado, y aquellos que tienen la difícil tarea de resolver día a día los conflictos derivados de los contratos de consumo, para que este libro pueda ser utilizado como una herramienta más en su quehacer diario. Roger Arturo Merino Acuña

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CAPÍTULO I Contratación en masa y autonomía contractual Los mecanismos de tutela que analizaré en este trabajo son mecanismos especiales de protección. Es decir, son instrumentos relativamente novedosos que no se encontraban previstos por el Derecho Civil. Para entender este fenómeno es necesario hacer un breve repaso al fundamento del surgimiento de estos nuevos mecanismos de protección, y como ellos (y otros) afectan las bases mismas del Derecho Privado. En efecto, desde hace algunos años las legislaciones de protección se han empeñado en crear nuevas figuras que sean acordes con la realidad social y económica imperante. Frente a la evolución del capitalismo(1), la lucha por la libertad contractual y la autonomía privada dejan de tener su contenido primigenio, pasan de ser las banderas de la libertad individual frente al poder estatal, para convertirse en las banderas de la expansión ilimitada de la producción(2), creando las condiciones mercantiles requeridas por la producción capitalista(3). De esta manera surge, primero, la necesidad de crear una regulación tuitiva para el trabajador, naciendo así el Derecho del Trabajo, cual porción que se amputa del cuerpo Derecho Civil. Las revoluciones industriales obligan pues a encontrar mecanismos de tutela especial que se alejen de los clásicos esquemas de la contratación paritaria.

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Ya han resaltado la relación entre autonomía privada y producción capitalista de los bienes: MÜCKENBERGER, Ulrich. “La legitimación a través de la negación de la realidad”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte. Editorial Civitas S.A. Segunda edición. España, 1983. Pág. 87. SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México. Universidad Nacional Autónoma de México. Tomo I. Num. 1-2. 1951. Pág. 130. DI MAJO, Adolfo. “Libertá contrattuale e dintorni”. En: Rivista critica del diritto privato, Anno XIII. N° 1. Marzo 1995. Pág. 9. GIORGIANNI, Michele. “Il diritto privato ed i suoi attuali confini”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XV. Italia, 1961. Pág. 403. MÜCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter. “La formación de los juristas y la función legitimadora de las categorías jurídicas”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte. Editorial Civitas S.A. Segunda Edición. España, 1983. Pág. 60.

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Situación similar ocurre con los contratos con los consumidores(4), pero claro, dicha evolución es mucho más lenta(5). Tiene que pasar el siglo XIX y llegar al siglo XX para que recién se tome conciencia de que hay otro actor en el mercado que no está en igualdad de condiciones(6). Surge entonces la boga del “Derecho del consumidor” o “Derecho de Consumo”(7) con un conjunto de mecanismos que buscan reflotar los instrumentos clásicos del Derecho privado o simplemente crear nuevos mecanismos de protección. Ello debido a que el siglo XX ha sido testigo de una continuación e incremento de la erosión de las bases de la teoría general del contrato, libertad (santidad) del contrato y la parte autónoma, no solo a través del desarrollo del Derecho del consumidor, sino también en una variedad de otros sectores (como el Derecho del Trabajo(8)).

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“El consumidor, al igual que el trabajador, ha buscado también protección contra la tiranía del contrato” (SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”. Ob. cit. Pág. 157. Así también WALD, Arnoldo. “El derecho del consumidor y sus repercusiones en relación con las instituciones financieras”. En: Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie. Número 77. 2006. En la página web: www.juridicas.unam.mx). Y no necesariamente semejante. Desde mi punto de vista no puede hablarse de estatus del consumidor en el sentido del que habitualmente se habla de estatus de trabajador, aunque el debate es arduo. Considera que el consumidor adolece de una debilidad estructural y por lo tanto en realidad se trata de un nuevo estatus: ROPPO, Vincenzo. “La nuova disciplina delle clausule abusive nei contratti fra imprese e consumatori”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XL. N° 2. Marzo-Aprile 1994. Pág. 282. SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico-comparativi di una vicenda concettuale. Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido Alpa-Maurizio Lupoi-Umberto Morello. N° 4. Giuffrè Editore. Milano, 2000. Pág. 405 y sgtes. En el Perú: AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “El sujeto llamado consumidor. Entre el homo economicus y el homo sociologicus”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 124. Marzo 2004. Pág. 51 y sgtes. En contra: GABRIELLI, Enrico. “Sulla nozione di consumatore”. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: www.judicium.it. CARPANI, Guido. “La tutela del consumatore: tendenze de la legislazione regionale”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XLV. 1991. Pág. 516. BENEDETTI, Giuseppe. “Tutela del consumidor y autonomía contractual”. Traducción de Nélvar Carreteros Torres y Rómulo Morales Hervias. En: Diké. Portal de Información y Opinión Legal. Pontificia Universidad Católica del Perú. http://dike.pucp.edu.pe (Pág. 5 del documento en pdf). BUONOCORE, Vincenzo. “Contratti del consumatore e contratti d’impresa”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XLI N° 1. Padova, 1995. Pág. 37. Una noción flexible de estatus que comparto puede verse en: ALPA, Guido. “Libertá contrattuale e tutela costituzionale”. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Anno XIII. N° 1. Marzo 1995. Pág. 46. Acerca de la evolución del estatus al contrato a propósito de la marketization actual: BLANK, Florian. “Status and contract-social policy as consumer policy”. Paper to be presented at the 57th PSA Annual Conference 2007 “Europa and Global Politics” 11-13 April 2007. University of Bath. Tuve ocasión de pronunciarme sobre esta cuestión en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Las asimetrías entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcación de la autonomía contractual. ¿De la parte al estatus?”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 77. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2007. Sobre los cambios de estructura productiva que acaecieron después de la revolución industrial y repercutieron en el consumo masivo, véase: MACEDO JÚNIOR, Rolando Porto. “La globalización, la regulación y el derecho del consumidor”. En: Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA). Web: http://islandia.law.yale. edu/sela/paper.htm. Págs. 4-9 (del documento en pdf). Algunos encuentran las raíces de este Derecho en el discurso de Jhon F. Kennedy del año 1962, donde dijo: “Consumidores, por definición, incluye a todos nosotros”. De acuerdo con Hondius, estas fueron las palabras iniciales de un mensaje especial del presidente Kennedy al Congreso de Estados Unidos en 1962. En este mensaje el presidente Kennedy acuñó cuatro derechos fundamentales de los consumidores: The right to safety, the right to be informed, the right to choose and the right to be heard. En 1975 el Consejo de la Unión Europea emitió un programa preliminar para la protección del consumidor y la política de información. Haciendo eco al presidente Kennedy el Consejo expuso cinco derechos básicos de los consumidores: a) El derecho a la protección de la salud y la seguridad, b) El derecho a la protección de los intereses económicos, c) el derecho a la reparación, d) el derecho a la información y la educación, e) derecho a la representación (derecho a ser escuchado). Este programa ha servido como una base para la introducción de un gran número de directivas y regulaciones en el área de la protección al consumidor (HONDIUS, Ewoud. “The notion of consumer: European Union versus Members States”. En: Sydney Law Review. Volume 28. Number 1. March 2006. Pág. 2). ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa. “Consumer Protection, Fair Dealing in Marketing Contracts and European Contract Law-A Uniform Law?”. En: Global Jurist Frontiers. Volume 2. Issue 2. 2002. www.bepress.com. Pág. 36.

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CONTRATOS DE CONSUMO

En ese sentido, se ha afirmado que este fenómeno se mantiene vigente, por lo que es necesario abandonar el análisis en los términos de regla excepción (por ejemplo, viendo a las reglas de protección como meras excepciones al established del sistema, que consecuentemente se mantiene virtualmente inalterado) y, por el contrario, tratar de reconstruir el sistema(9). Como puede observarse estas cuestiones abren la puerta a muchas controversias, de las que haré pequeños esbozos a lo largo del trabajo. Por ahora me interesa analizar la esencia del cambio de estructura, la ruptura del régimen de contratación clásico que partía de la igualdad formal de los sujetos de derecho. Esta ruptura se debe, desde mi punto de vista, a la bifurcación de los límites de la autonomía contractual(10). La autonomía contractual es entendida como el poder de los particulares que permite delimitar la esfera de libertad efectiva para contratar(11). De esta manera,

(9) Ibíd. (10) El desarrollo de esta idea puede verse en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. En: Cáthedra, espíritu del Derecho. Año XI, Nº 13. Lima, 2008. Pág. 193 y sgtes. (11) Estudios de la autonomía privada son innumerables. Un análisis histórico de ella puede verse en: CALASSO, Francesco. Voz “Autonomía”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffré Editore. Italia, 1959. GROSSO, Giuseppe. “Il Problema del autonomia privata attraverso l’esperienza viva degli ordinamenti giuridici romani”. En: Scritti Giuridici in onore di Francesco Carnelutti. Vol. Terzo. Diritto Privato. Editore Cedam. Padova, 1950. BETTI, Emilio. Istituzioni di Diritto Romano. Vol. Primo. Cedam. Padova, 1947. Pág. 31 y sgtes. SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico-comparativi di una vicenda concettuale. Ob. cit. Ahora puede decirse también histórico, el análisis de la autonomía privada en los países socialistas soviéticos: LOEBER DIETRICH André, ROSSI Guido y KOZUHAROV, Aleksandar. “Autonomia contrattuale delle imprese di Stato soggette al piano”. Traducción al italiano de Giorgio Di Nova. En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni. Anno LXVII. Número 1-2, 1969. En el campo dogmático resalta la tesis que propugna un nacimiento in natura de la autonomía de los particulares y un posterior reconocimiento estatal: BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Perez. Editorial Comares. Granada, 2000. SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría general del negocio jurídico. Traducción de Leysser León Hilario. Editorial Grijley. Lima, 2004. CARRESI, Franco. “Autonomia Privata nei contratti e negli altri atti giuridici”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno. III. Parte Prima. Padova, 1957. Es interesante también el valor social que en su momento se le dio a la autonomía privada (GALGANO, Francesco. “Autonomia privata, creazione del diritto e concetto di politica”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno V. Parte Prima. Padova, 1959). Por otro lado, son importantes también las tesis que resaltan la valencia normativa de los actos de autonomía privada: FERRI, Luigi. La autonomía privada. Traducción de Luis Sancho Mendizábal. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1969. IRTI, Natalino. “Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen)”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno. XL. N° 1. Padova, 1994. Desde una perspectiva institucionalista, es paradigmática la compleja elaboración teórica de: ROMANO, Salvatore. “Autonomia privata (appunti)”. En: Studi in onore di Francesco Messineo. Giuffre Editore. Milano, 1959. Dando un paso más adelante, es necesario poner atención a la teoría de G.B. Ferri que entiende a la autonomía contractual como parte de un sistema autónomo de aquel del ordenamiento estatal: FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico. Traducción de Leysser León. Ara Editores. Primera Edición. Lima, 2002. Similar parecer: SCHLESINGER, Piero. “La autonomía privada y sus límites”. Traducción de Leyser León. En: Proceso & justicia. Año 2. N° 3. Lima, 2002. Recientes orientaciones ponen hincapié en el problema de la autonomía privada como punto de equilibrio entre sujetos débiles y fuertes en el mercado (DI MAJO, Adolfo. “Libertá contrattualle e dintorni”. Ob cit. SOMMA, Alessandro.“Il diritto privato liberista. Riflessioni sull tema dell’autonomia privata stimolate da un recente contributo”. En: Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie. Número 101. Mayo-Agosto 2001. En la página web: http://www.juridicas.unam.mx), para lo cual se hace a veces un análisis relacional entre autonomía privada y tutela constitucional (ALPA, Guido. “Libertá contrattuale e tutela costituzionale”. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Anno XIII. N° 1. marzo 1995. CASTRONOVO, Carlo. “Autonomia privata e costituzione europea”. En: Europa e diritto privato, fasc. 1, 2005. GRISI, Giuseppe. Láutonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delléconomia. Giuffrè Editore. Milano, 1999. PACE, Alessandro. “Costituzione europea e autonomia contrattuale.

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el contenido de la autonomía contractual está constituido por dos derechos: Por un lado, el derecho a contratar, libertad de contratar, libertad de conclusión como lo llamaré en adelante, el derecho a la elección; y por otro, el derecho a la autorregulación, libertad contractual, libertad de configuración interna(12), o como lo llamaré en adelante, derecho a la regulación. Estos derechos fundantes de la autonomía contractual tienen en nuestro sistema incluso reconocimiento constitucional(13), y cuentan con límites que históricamente tanto a nivel doctrinario como legislativo, se han reconducido a las barreras que pone el Estado a la libre actuación de los particulares. Estas limitaciones están íntimamente ligadas al contexto económico y social en donde se analizarán, y por ello a las circunstancias históricas en la que se enmarca el fenómeno de la contratación. Así, en la teoría clásica de los límites de la autonomía contractual, se entiende que el Estado debe encargarse de la limitación de la autonomía privada, limitación

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Indicazioni e appunti”. In corso di pubblicazione Contratto e Costituzione europea. Convengo di studio in onore di Giuseppe Benedetti. Padova, 2004. En la página web: www.associazionedeicostituzionalisti.it) o la analizan en el Derecho de los consumidores y su relación con la regulación del mercado (GABRIELLI, Enrico. “Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato: i contraenti”. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica. Dirección web: www.judicium.it. MAZZAMUTO, Salvatore. “L’autonomia privata e la tutela del consumatore in Europa tra codice e costituzione”. En: Giustizia Amministrativa Rivista di Diritto Pubblico. N°6. 2005. En la página web: http//www.giustamm.it). De libertad de conclusión y de configuración interna habla, en especial, la doctrina alemana: LARENZ Karl. Derecho de obligaciones. Tomo I. Versión española y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958. Pág. 66. LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Vol. I. Traducción de José Ma. Navas. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956. Pág. 210. ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. 15ta. Edición. Revisada por Heinrich Lehamann. Traducción española de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer. 3era. Edición. Vol. 2do. Doctrina Especial. 1era. Parte. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1958. Págs. 3-4. FLUME, Werner. FLUME, Werner. El negocio Jurídico. Parte General del Derecho Civil. Tomo II. Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. Fundación Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pág. 42. Pág. 25 y sgtes. VON TUHR, Andreas. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán. Vol. II 2. Los hechos jurídicos. El negocio jurídico (continuación). Traducción de Tito Rava. Editorial Depalma. Argentina, 1947. Pág. 74. En nuestra Constitución Política del Estado, se regulan explícitamente ambos derechos, por un lado el derecho a la elección: Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (...). 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público (…). Por otro lado, el derecho a la regulación: Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (...). De esta manera, no cabe aquí el problema en la determinación de la tutela constitucional de la autonomía contractual, como existe en otros ordenamientos. Así por ejemplo, una posición es la que configura a la autonomía privada como una derivación directa de la libertad fundamental, y tendría por tanto, tutela directa dentro de la norma que protege las libertades del individuo (BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III. Il Contratto. Giuffrè Editore. Nuova ristampa con aggiornamento. Milano, 1998. Pág. 31), y otra considera que la tutela de la autonomía privada tiene su origen en la iniciativa económica privada que tutelaría indirectamente la autonomía de los particulares (BENEDETTI, Giuseppe. “Negozio giuridico e iniciativa economica privata”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XXXVI. N° 5. Padova, 1990. Pág. 582; GRISI, Giuseppe. Láutonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delléconomia. Giuffrè Editore. Milano, 1999. Pág. 135). Estas dificultades que existen en ordenamientos foráneos para configurar la tutela de la autonomía privada no pueden ser importadas al Perú. En nuestra Constitución la tutela de la autonomía privada es directa, tiene reconocimiento explícito (art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia, de información, entre otras; y es reforzada inclusive por el artículo 62 de la Constitución.

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que tendrá diversas intensidades de acuerdo con la naturaleza del poder estatal. Así, las limitaciones serán evidentemente distintas en un Estado liberal, en un Estado de bienestar o en un Estado socialista. Los tres tipos de límites que el ordenamiento jurídico del Estado prevé son la norma imperativa, el orden público y las buenas costumbres. Las normas imperativas son los dispositivos de obligatorio cumplimiento, mientras el orden público está constituido por el conjunto de directrices que fundamentan el orden constitucional e imponen al Estado la actuación de dichos principios fundamentales(14). Las buenas costumbres, en esencia, pertenecen al ámbito de la regulación extraestatal(15), sin embargo, desde que el ordenamiento del Estado lo reconoce, se enmarca dentro del clásico esquema de límites de la autonomía contractual(16). Esta idea de límites de la autonomía contractual no ha podido desligarse de los fundamentos mismos del liberalismo. Esto es, entender que el único capaz de establecer limitaciones es el Estado, fuera de él, solo existirían derechos y libertades. Así, al considerar que todo lo que no era poder estatal eran derechos y libertades del individuo se negaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tan igual o mayor que el poder estatal. En efecto, “los derechos de libertad son simples inmunidades de lesión o constricción (...). Los derechos de autonomía son derechos civiles (o de autonomía privada) o derechos políticos (o de autonomía política),

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PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalitá costituzionale. Edizioni Scientifiche Italiane. Napoli, 1984. Pág. 148. SACCO, Rodolfo. “Le fonti non scritte del Diritto”. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffrè Editore. Milano, 2001. Pág. 8 y sgtes. Se diferencia también entre límites que se dan al momento de la formación del acuerdo y límites del contenido del acuerdo. Los primeros estarían dados por los requisitos de forma, las cargas y algunos deberes jurídicos como la información y la corrección, los segundos estarían dados específicamente por las normas imperativas, orden público y buenas costumbres (SCHLESINGER, Piero. “La autonomía privada y sus límites”. Ob. cit. Pág. 106. En modo similar: BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Ob. cit. Págs. 96-97). Considero que esta diferenciación no es acertada pues los requisitos de forma y los deberes de información y corrección forman parte del sistema jurídico reconduciéndose a los tres clásicos límites. Por otra parte, las cargas no pueden ser entendidas como límites a la autonomía contractual de los particulares, pues siempre permanecerán en la esfera de libertad de los individuos, a menos que se crea con una doctrina ampliamente superada que las cargas son “deberes libres”; las cargas son situaciones de desventaja que, sin embargo, permiten la actuación de una persona para coordinar sus intereses con otra y llegar a resultados idóneos para ambas partes. Lo que en verdad, puede diferenciarse son los momentos en los cuales se da las limitaciones. Cuando se hable de límites a la formación del acuerdo, los límites son los mismos que los que se dan en el contenido del acuerdo (de nuevo, normas imperativas, orden público y buenas costumbres), simplemente que en un primer momento se aplicarán al derecho de elección y conclusión del contrato, y en un segundo momento, a la regulación del mismo. También se habla de autolimitaciones de la libertad de contratación, entre ellos se entiende al precontrato, el contrato de opción y el contrato de cartel. Los dos primeros serían autolimitaciones porque una parte se obligaría a celebrar un contrato en el futuro, renunciando a ejercer su libertad de conclusión del contrato libremente, en caso quiera desistir. Es dudoso entender esto como autolimitación pues la celebración del futuro contrato se realizaría vía cumplimiento de un contrato libremente celebrado, por tanto se enmarcaría dentro de una relación contractual anterior. Por su parte, el contrato de cartel, que se da con el fin de renunciar a ejercer competencia económica en beneficio de otra empresa, si afecta la competencia en el mercado, chocaría directamente con normas que reprimen las prácticas anticompetitivas, y por tanto se contravendría normas de carácter imperativo. Si el contrato de cartel no afecta la competencia en el mercado, entonces estamos simplemente ante la ejecución de una obligación de no hacer. Ver al respecto: MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I. Edición española de Ángel Martínez Carrión. Editorial Bosch. Barcelona, 1995. Págs. 42-43.

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consistente en poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las genéricas libertades negativas y positivas”.(17) Así, agudamente Luigi Ferrajoli ha afirmado que “la exaltación como libertad de los que en realidad son derechos-poder se resuelve de hecho en la exaltación de su contrario, terminando por acreditar dos formas convergentes de absolutismo de mercado, es decir de los poderes económicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles”(18). En este sentido, es importante diferenciar los derechos de libertad y los derechos de autonomía, uno y otro fundamentales, pero con una importante diferencia estructural dado que los primeros se basan en permisiones y los segundos en competencias(19). De esta manera, siguiendo a Robert Alexy puedo afirmar que las permisiones implicarían el ejercicio de libertades fundamentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modificar situaciones jurídicas ajenas, mientras la competencia implicaría el ejercicio de un poder susceptible de modificar una situación jurídica(20). En ese sentido se expresa que “el problema de la autonomía privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrectamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la relación con el Ordenamiento jurídico, el derecho a la autoconfiguración de las relaciones jurídicas y los restantes derechos relativos a la libertad personal enumerados en el catálogo de derechos fundamentales. Así, la libertad contractual es considerada hipostáticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorístico, frente al que las regulaciones legales necesitan una especial justificación”(21). En efecto, el problema de equiparar autonomía contractual a libertad individual, es que los controles y las tutelas serían equiparados en ambos derechos subjetivos, y por lo tanto, se llegaría a diversas incongruencias. Así, siendo la libertad individual fundamentalmente un derecho de ejercicio negativo(22), es decir, que el Estado permita actuar libremente al individuo, y no se inmiscuya en su esfera individual, equiparando la autonomía privada a este derecho, no se podría regular ni orientar la actuación negocial de los particulares(23). Sin duda, la autonomía contractual es una

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FERRAJOLI, Luigi. “Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del Derecho Privado”. En: DISCERE Iure et Ipso. Año V. N° 8-9. Lima, 2002. Pág. 9. (18) FERRAJOLI, Luigi. Ibíd. Pág. 9. (19) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Versión castellana de Ernesto Garzón Valdés. Tercera Reimpresión. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. Pág. 228 y sgtes. (20) Ibíd. Pág. 229. (21) FLUME, Werner. El negocio Jurídico. Ob. cit. Pág. 42. (22) ALEXY, Robert. Ob. cit. Pág. 214. (23) Es aceptado en la doctrina y la legislación que un Estado Social y Democrático de Derecho puede imponer no solo limitaciones a la actividad económica, sino también cierta dirección o planificación, sin llegar, claro está, a la programación absoluta de la economía como en los regímenes corporativistas y socialistas. Es claro que esto se puede hacer con la autonomía privada pues es un derecho fundamental de autonomía que expresa un poder, empero, ¿se podrá poner direcciones a la libertad de conciencia, a la libertad fundamental?, evidentemente no. Y este es el error en el que también cayeron los regímenes socialistas, al equiparar los derechos de autonomía (libertad de contratar, propiedad) con los derechos de libertad (libertad de conciencia, libertad religiosa, etc.), las limitaciones frente a todos ellos tuvieron la misma intensidad y aplastaron igualmente todos estos derechos al ser considerados expresión de la burguesía. Por el contrario, los liberales al equiparar también estos derechos de autonomía y estos derechos de libertades, aplicaron

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derivación de la libertad individual, pero esta derivación se independiza en su actuación concreta, dado que a diferencia de la libertad individual, no solo es un derecho negativo, sino que implica un desarrollo e influencia en la esfera jurídica ajena(24). En dicho contexto, a la par de los clásicos límites de la autonomía contractual, surgen límites de origen privado o particular producto de la evolución de la sociedad capitalista, y que tienen un alcance mucho mayor en la sociedad actual del mercado global; estos límites, que duda cabe, afectan la autonomía contractual de los sujetos débiles en el mercado. Los límites a que hago mención tienen como base el poder de negociación por un lado, y la libertad de empresa por otro. Así, será palpable en el primer caso la imposición de contratos por adhesión y con mayor intensidad el establecimiento de cláusulas vejatorias. En el segundo caso, los límites se verán expresados en las prácticas anticompetitivas y desleales. En el primer caso se afecta el derecho a la regulación del sujeto débil; y en el segundo, su derecho a la elección. La relación entre límites estatales y límites particulares es heterónoma, es decir, los límites estatales a su vez delimitan la actuación de los límites particulares cuando considera que se ejerce prácticas abusivas, ya sea mediante comportamientos anticompetitivos o desleales en el mercado, ya sea estipulando cláusulas vejatorias en perjuicio de los consumidores. El problema está en que esta relación heterónoma se encuentra en constante tensión debido a que los límites que ejercen los particulares son entendidos por ellos mismos como ejercicio de su propia autonomía; así la pugna entre regulación y desregulación es constante(25).

1. El quiebre de la autonomía contractual: los contratos con los consumidores

Esta bifurcación legitima la concepción de los contratos con los consumidores. En efecto, al reconocer la bifurcación de la autonomía contractual necesariamente debe reconocerse el quiebre del contrato mismo como categoría general, por lo menos entendido como un mecanismo por el que se fusionan las voluntades (si se quiere dogmáticamente: se autorregulan los intereses(26); o si se quiere económicamente: se maximiza la riqueza(27)).

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limitaciones similares, no previendo que la naturaleza y contenido de los primero es disímil al de los segundos, y por tanto, abrieron paso a que los derechos de autonomía puedan a su vez, convertirse en poderes capaces de sofocar los derechos de libertades. La libertad fundamental constituye, que duda cabe, el núcleo del poder o como dice Alexy, de la “competencia”. Así, este autor señala que “mediante el otorgamiento de competencias, se amplía el campo de acción del individuo (...) la libertad jurídica para realizar un acto jurídico presupone necesariamente la competencia al respecto” (ALEXY, Robert. Ob. cit. Pág. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o el poder) privado, mas no lo agota. MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. Ob. cit. Pág. 202. Generalmente este concepto tiene su fundamenta en la idea de negocio jurídico que se tiene. Entre otros, en la doctrina italiana: BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Pérez. Editorial Comares. Granada, 2000. Pág. 59. BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III. Il Contratto. Giuffrè Editore. Nuova ristampa con aggiornamento. Milano, 1998. Págs. 6 y 7. SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del contrato. Traducción Fernando Hinostroza. Universidad Externado de Colombia. 1996. En España, por todos: ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I. Introducción y Parte general. Volumen II. La relación, las cosas y los hechos jurídicos. Decimocuarta Edición. José María Bosch Editor. Barcelona, 1996. Pág. 139. Solo a modo de referencia: POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Traducción Eduardo L. Suárez.

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En efecto, el modelo de contrato que conocemos en nuestro Código Civil es un modelo “neutro”, indiferente a las modalidades y condiciones en las cuales el contrato es concluido, y sobre todo a la posición económica y social de las partes contratantes(28). La construcción de este modelo neutro obedece a dos fines: un fin lógico sistemático, para asegurar uniformidad lingüística, conceptual y operativa a las reglas de la materia, y un fin práctico, para constituir una base normativa sobre la cual luego se adaptan las reglas inherentes a la categoría a la cual pertenece el contrato concreto, y aquellos inherentes a su tipo(29). Por ello, se ha dicho que la existencia de una disciplina destinada a la tutela de los consumidores induce a considerar que una especie del derecho de los contratos no es más neutral e indiferente respecto a la condición subjetiva de las partes(30). De esta manera, se justifica la existencia de los llamados contratos con los consumidores, categoría que ha traído más de un debate en la doctrina contemporánea. Antes de abordar por lo menos sumariamente algunos de los temas controvertidos de esta categoría de contratos (que afectan sin duda, la teoría general del contrato) me detendré en la denominación que suele utilizar la doctrina. Se suele mezclar, confundir o diferenciar (sin mucho sustento) los términos: contratos con los consumidores, contratos por adhesión, contratos estándar, contratos de masa y contratos por cláusulas generales de contratación. El problema del nomen(31), aunque a primera vista puede resultar nimio, puede llevar a diversas incongruencias. Y es que existen contratos paritarios que pueden ser hechos por adhesión y no todo contrato con el consumidor es necesariamente realizado por cláusulas generales ni de manera estándar. Antes de verificar ello, es preciso señalar que el contrato con los consumidores se diferencia del contrato paritario, fundamentalmente por tres cuestiones: la diversidad institucional de los sujetos que lo celebran, su procedimiento formativo, y su sustancia (en cada uno los límites de la autonomía privada son diversos).

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Fondo de Cultura Económica. México, 1998. POLINSKY, A. Mitchell. Introducción al análisis económico del Derecho. Traducción J. M. Álvarez Flórez. Editorial Aries S.A. Barcelona, 1985. KITCH, Edmund. “Los fundamentos intelectuales del análisis económico del Derecho”. Traducción de Hugo Garduño, Mario González y Jorge Trejo. Págs. 51 y 52. En: ROEMER, Andrés, comp. Derecho y economía: una revisión de la literatura. Primera reimpresión. 2002. México. ALPA, Guido. “I contratti dei consumatori. Diritto Comunitario e novellazione del Codice Civle”. En: Vita Notarile, esperienze giuridiche. Nº3. 1996. Pág. 1129. ALPA, Guido. “I contratti dei consumatori…”. Ob. cit. Pág. 1129. DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta edizione riveduta e aggiornata. Giuffrè editore. Milano, 2003. Pág. 45. Sobre ello, entre otros: ROPPO, Enzo. “Contratti Standard. Autonomia e Controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa”. Giuffrè Editore. Milano, 1989. Pág. 2 y sgtes. SOMMA, Alessandro. “L’impiego della espressione contratto di massa nell’esperienza giuridica tedesca con particolare riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza meno recentí”. En: Rivista Trimestrale di Diritto Civile. Anno LI. N° 1. 1997. PATTI, Salvatore. “Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore”. En: I contratti in generale a cura di Enrico Gabrielli. UTET. Tomo Primo. Año 1999. Pág. 298 y sgtes.

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En los contratos paritarios, que pueden ser realizados entre empresas (los llamados contratos modernos o empresariales) o pueden ser realizados entre particulares sin fines empresariales (pero sí de lucro, como por ejemplo, un contrato de arrendamiento entre dos particulares o la venta de un auto usado) los sujetos tienen evidentemente ciertas diferencias, pero no hay una asimetría informativa, de negociación y económica que fundamente que uno sea institucionalmente más débil que el otro(32). En los contratos con los consumidores el consumidor es el sujeto que ostenta una innegable debilidad institucional(33). En relación con la formación del acuerdo, es preciso señalar que en ambos casos puede ser muy distinta(34), pero en los contratos paritarios existe siempre un consentimiento e incidencia en la formación del programa contractual, o por lo menos, la posibilidad de dicha incidencia. En los contratos con los consumidores la formación del acuerdo puede ser de la más diversa(35), pero la incidencia del consumidor al programa contractual se reduce a una mera adhesión.

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Estas asimetrías se encuentran interrelacionadas: “asimetría de información, junto con las condiciones personales y económicas, pueden conducir a un poder de negociación inequitativo” (CICORIA, Cristiana. “The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis”. En: Global Jurist Advances. Volume 3, Issue 3. The Berkeley Electronics Press, 2003. En la página web: http://www.bepress.com/ gj. Pág. 2 del documento en pdf). No hay duda de que el concepto de “inequitativo poder de negociación” puede ser muy gaseoso, razón por la cual se argumenta que no siempre es claro que quieren decir las Cortes cuando utilizan este término, debiéndose reconducir por ello, desde el punto de vista económico, al poder de mercado o monopolio (POSNER, Eric A. “Economic Análisis of Contract Law alter Three Decades: Success or Failure?”. The Law School The University of Chicago. Jhon M. OLin Law & Economics Working Paper Nº 146 (2d Series). Pág. 13). Indudablemente es discutible que se presente en todos los casos las asimetrías informativas, de negociación y económica. Para una discusión sobre ello me remito a: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Las asimetrías entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcación de la autonomía contractual…”. Ob. cit. Para los fines de este trabajo, consumidor equivale no solo al último eslabón de la cadena productiva sino también a la micro o pequeña empresa que adolece de asimetría informativa y de negociación. En nuestro sistema jurídico ello ya tiene reconocimiento normativo en el precedente de observancia obligatoria establecido en la Resolución N° 04222003/TDC-INDECOPI. Se han pronunciado sobre el particular: VEGA MERE, Yuri. “La ampliación del concepto de consumidor en la jurisprudencia administrativa. ¿Revolución o extralimitación?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9. N° 62. Lima, Noviembre 2003. Pág. 41. SOLÍS VISSCHER, Gerardo. “!Qué dice Harry, Qué dice! Los enredos, olvidos y fetiches del nuevo precedente del Indecopi en materia de protección al consumidor”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9. N° 62. Lima, Noviembre 2003. Pág. 56 y sgtes. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Sobre los alcances del concepto de consumidor”. En: Ley de Protección al Consumidor. Comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias. Al cuidado de: Juan Espinoza Espinoza. Editorial Rodhas. Lima, 2004. Pág. 346. Por su parte, muchos autores extranjeros han manifestado la necesidad de una tutela analógica de las pequeñas empresas, entre los italianos: ROPPO, Vincenzo. “La nuova disciplina delle clausule abusive nei contratti fra imprese e consumatori”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XL. N° 2. Marzo-Aprile 1994; GABRIELLI, Enrico. “Sulla nozione di consumatore”. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: www.judicium.it.; BUONOCORE, Vincenzo. “Contratti del consumatore e contratti d’impresa”. En: Rivista di Diritto Civile Anno XLI N° 1. Padova, 1995. En España ya desde 1982 Federico de Castro y Bravo se manifestaba a favor de esta orientación, véase: DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad”. En: Anuario de Derecho Civil. España, 1982. Pág. 1080. Sobre los procedimientos de formación del acuerdo contractual, es imprescindible: SCHLESINGER, Piero. “Complejidad del procedimiento de formación del consentimiento y unidad del negocio contractual”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario. Ara Editores. Lima, 2003. Asegura que la pluralidad de procedimientos de formación del contrato no exluye la unidad de la categoría: BENEDETTI, Giuseppe. “La categoria generale del contratto”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XXXVII. Nº 6. Nov-Dic. 1991. Pág. 655. En el esquema por adhesión puede observarse el clásico modelo de la oferta-aceptación, y dentro de ella mecanismos novedosos de celebración de contratos, como ventas agresivas, ventas a distancia, celebración de contrato por internet,

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Por último, tal como dije en las primeras líneas de estas páginas, en ambos esquemas los límites de la autonomía privada son diversos, mientras en un caso existen solo límites estatales, en el otro el sujeto institucionalmente débil tiene también límites particulares impuestos por su contraparte, ello fundamenta mecanismos de protección especiales en cada caso. Así las cosas, es evidente que los contratos con los consumidores siempre implican una adhesión a un programa contractual preestablecido, y aunque los contratos paritarios también pueden realizarse mediante una adhesión, existe la enorme diferencia que en este último caso la adhesión es una posibilidad tan igual como la incidencia en el programa negocial, mientras que en los contratos con los consumidores se trata en realidad de una necesidad (que no es suplida con las posibles opciones que el mercado puede ofrecer, sobre todo si tenemos un mercado muy imperfecto(36)). Entonces la adhesión es una característica necesaria en los contratos con los consumidores. Lo que no se puede afirmar es que siempre se refiera a cláusulas generales de contratación. Los términos contractuales pueden ser de los más diversos, pero es posible también que el consumidor se adhiera a cláusulas particulares de contratación(37). Entonces diferenciar entre “contratos por adhesión” y “contratos por cláusulas generales de contratación” solo tiene relevancia si es que tenemos en cuenta que la adhesión que

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etc. (un recuento de ellos puede verse en: BOTANA GARCÍA, Gemma Alejandra. Los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles y la protección de los consumidores. José María Bosch Editor. S.A. Barcelona, 1994). Asimismo, puede observarse un modelo alterno al de oferta-aceptación, por ejemplo, en los casos de las llamadas relaciones contractuales de hecho en las relaciones de masa (sobre ello, véase el clásico: SIEBERT, Wolfgang. “Relaciones contractuales de hecho. Modificaciones del derecho contractual en los campos de la “Daseinvorsorge” (atención de las necesidades vitales), del derecho de sociedades y del derecho de trabajo”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Traducción de Aurora Huber Robert. Año XLVI. Núm. 477. Enero-Febrero 1970). Que la autonomía contractual se reduzca a la libertad de elección, es una tesis defendida tanto por un bando –por decirlo de alguna manera– dogmático, como por uno económico. En el primer caso: IRTI, Natalino. “Persona e mercato”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XLI. N° 3. Padova, 1995. Pág. 296. Palmaria del segundo bando, la vertiente positiva del Análisis Económico del Derecho: POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Ob. cit. PRIEST L. George. “Reflexiones respecto a la contratación masiva”. En: ¿Por qué hay que modificar el Código Civil? Fondo Editorial de la UPC. Perú, 2001. Pág. 165. En el Perú, se ha dicho que “el mercado puede reemplazar el rol de la negociación en un mundo de intercambio masivo siempre que exista adecuada información. Si bien el consumidor no puede negociar los términos de un contrato, sí puede ir a otro productor que ofrece mejores términos. Las opciones de los consumidores para dejar de comprar un producto son el mejor incentivo para que una empresa incluya condiciones razonables en sus contratos” (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores, Lima, 2003. Pág. 351). Esta orientación ha sido incluso transcrita en una reciente sentencia casatoria que resuelve un caso de cláusula vejatoria, sentencia que al parecer constituye la primera orientación jurisprudencial de la Corte Suprema fundada en el análisis económico del derecho de forma explícita (Cas. Nº 2047-2007 LIMA, Separata de El Peruano del 30 de octubre de 2007 j1 ), donde se señala: “de existir condiciones idóneas para la libre competencia que permita a los consumidores elegir entre una u otra alternativa al momento de adquirir un bien o servicio, ello impondrá a los proveedores el establecimiento de cláusulas razonables, pues, de otro modo, sus productos o servicios carecerán de atractivo frente a los de similares características que se oferten en el mercado”. Tuve ocasión de resaltar cómo el Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas aprobado mediante Resolución SBS Nº 1420-2005, regula y sanciona de igual manera tanto las condiciones generales como particulares de los contratos de pólizas de seguro, estableciendo una suerte de prohibición de incorporación de cláusulas vejatorias. Ello en: MERINO ACUÑA, Roger. “Cláusulas vejatorias y autonomía contractual en el Código Civil y las leyes especiales”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Nº 64. Vol 6. Gaceta Jurídica. Lima, octubre de 2006.

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hace el consumidor puede ser hecha tanto a cláusulas generales como a cláusulas particulares, diferencia que la doctrina nacional no había encontrado hasta ahora. De esta manera, los términos “contratos por cláusulas generales” y “contratos estándar” pueden ser utilizados como sinónimos, y se caracterizan por una identidad en el contenido del contrato que es ofertada de manera masiva y repetitiva. En su mayoría de casos, estas nociones se reconducen a los contratos con los consumidores, pero ello no es necesario. Contrato por adhesión a secas, es cualquier contrato en el cual una parte se adhiera a un programa contractual preestablecido, en el caso de los contratos con los consumidores siempre se tratará de una adhesión pero con peculiaridades propias (imposibilidad de incidir potencialmente en el programa negocial). El fenómeno de la contratación masiva lleva, asimismo, a entender a los contratos con los consumidores como contratos de masa, no porque un cierto grupo de contratos tenga necesariamente identidad en el contenido, sino porque tienen por finalidad el movimiento de la producción y el consumerismo masivo. Ahora bien ¿cómo influye estos contratos en nuestro Código Civil y en las leyes especiales? No tenemos un cuerpo normativo que regule los contratos con los consumidores. Nuestro Código Civil se ha limitado a establecer algunas normas a los que llamó contratos por adhesión y por cláusulas generales de contratación, que más bien se trata de una transposición de la normativa del Codice italiano de 1942, que en su momento fue novedosa, pero que ahora más de un autor considera caduca(38). Aquí como bien se puede intuir el legislador nacional reguló la adhesión que cualquier contratante puede hacer, siendo o no consumidor. Por ello sorprende que en un caso, a propósito del tema de las cláusulas vejatorias, los jueces no hayan podido entender el ámbito de estas. En este caso se puso en cuestión el alcance de la protección de las cláusulas vejatorias en nuestro sistema(39). Se trataba de un contrato de transporte marítimo que contenía una cláusula de exoneración de responsabilidad. Frente a la pretensión de declarar nula esa cláusula, el juez

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PATTI, Salvatore. “Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore”. En: I contratti in generale a cura di Enrico Gabrielli. UTET. Tomo Primo. Año 1999. Pág. 319. Palmario de ello es nuestra regulación de las cláusulas vejatorias, que no es más que una importación del artículo 1341 del Código Civil Italiano de 1942. En ese sentido, también aquí se importaron los problemas, tales como determinar si estamos ante una lista taxativa o una lista meramente ejemplificativa, y como es natural, voluntariamente o no, también se importaron las soluciones para aumentar el elenco de cláusulas vejatorias, ya sea por vía analogía o por vía interpretación extensiva (Ver PATTI, Salvatore. Ibíd.). En el Perú se han pronunciado sobre el problema de las cláusulas vejatorias: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario. Ara Editores. Lima, 2003. Pág. 543. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año LXXVI. N° 658. Marzo-abril 2000. Pág. 1236. AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “La letra pequeña que nadie lee. Sistemas de control contra las cláusulas abusivas”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 120. Noviembre. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Págs. 54-57. MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Cláusulas vejatorias y autonomía contractual en el Código Civil y en las leyes especiales”. Ob. cit. Cas. Nº 4333-2001 CALLAO. 16/12/2002. Un comentario más detallado del caso puede verse en: AMAYA AYALA, Raúl Leoni. “La contratación contemporánea y el control judicial de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 67. Año 9. Gaceta Jurídica. Abril, 2004. Págs. 95-107.

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de primera instancia declara fundada la demanda, sin embargo, el superior revoca la sentencia y la declara infundada al considerar que en el mercado de transporte marítimo de carga se contrata a pedido y por esa razón las cláusulas contenidas en un conocimiento de embarque no son cláusulas generales de contratación, así afirma que: “las cláusulas contenidas en el conocimiento de embarque no son en realidad cláusulas generales de contratación debido a que los contratos de transporte marítimo no son contratos propios de la contratación en masa”. Esta concepción errada fue subsanada por la Corte Suprema dado que, como se vio, nuestra regulación protege a todo contrato por adhesión, y por ello, no podría distinguirse a aquellos que tengan cláusulas generales o cláusulas particulares de contratación en el marco de la contratación en masa. Nótese además que el concepto de “contratación en masa” que se planteó por la Corte Superior fue bastante restringido, dado que lo equipara al contrato estandarizado. En la complejidad de las operaciones comerciales que una empresa puede realizar en la actualidad, puede haber contratos estandarizados ofertados a una pluralidad de potenciales consumidores, contratos especiales para consumidores especiales, contratos a solicitud de clientes pero que ya se encuentran prerredactados, etc., pero siempre predispuestos unilateralmente y con una posibilidad ínfima de que el adherente pueda intervenir realmente en el programa contractual. Incluso en el presente caso la Corte Suprema determinó que el contrato contenía cláusulas generales de contratación, por lo que no debía haber más dudas acerca de la posibilidad de aplicar el régimen de las cláusulas vejatorias. En nuestra Ley de Protección al Consumidor tampoco se regulan los contratos con los consumidores de manera directa. Se regulan derechos y deberes, así como remedios que se entienden nacen de una relación contractual de consumo, pero el contrato con el consumidor, como figura jurídica, no ha sido regulado. Existen en la actualidad dos técnicas para regular este fenómeno: una codificación común conteniendo los contratos con los consumidores y la teoría general del contrato (como en Alemania(40)), o dos codificaciones paralelas, una teniendo reglas generales y la otra fines específicos(41), tales como en aquellos ordenamientos en donde a la par que el Código Civil existe un verdadero Código de Consumo (por ejemplo, el Codice di Consumo italiano o el Code de la Consommation francés). Ninguna de esas medidas ha sido elegida por nuestro legislador. En dicho contexto, cabe preguntarnos cuál es la incidencia de estos contratos con los consumidores en la teoría general del contrato. Este fenómeno nos puede hacer dudar incluso de la existencia de una teoría general del contrato, desde que la porción quizá más dinámica y extensa de relaciones contractuales en la actualidad

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Acerca de los cambios normativos en Alemania relacionados con las normas de protección para el consumidor: LAMARCA i MARQUÈS, Albert. “Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de obligaciones”. En la Revista Electrónica InDret. Barcelona, 2002. (www.indret.com). ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa. “Consumer Protection, Fair Dealing in Marketing Contracts and European Contract Law-A Uniform Law?”. En: Global Jurist Frontiers. Volume 2. Issue 2. 2002. www.bepress.com. Pág. 34.

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sigue una lógica distinta de aquella regulada en el Código Civil. Ya se ha advertido que la cuestión de la compatibilidad del derecho del consumidor con el derecho general del contrato, y más generalmente con el derecho privado, es un problema significativo para todo sistema legal(42). Ello en razón de que el derecho del consumidor es habitualmente considerado como una excepción del Derecho privado, caracterizado por tener límites más agudos a la libertad de contratar, una gran proporción de reglas con carácter imperativo, prescripciones de contenido y cláusulas y especiales grupos de remedios(43), sin embargo, el hecho de determinar que ciertas normas deben ser excepcionales en tanto son coactivas de la libertad del individuo y todas las demás deben ser dispositivas “siguen siendo operaciones abstractas que pueden conducir a resultados contradictorios, si no se basan en un examen de las relaciones económicas y de la estructura del mercado”(44). En efecto, “no se trata de adecuar la realidad y las innovaciones legislativas a un modelo o esquema ahistórico de autonomía privada y de libertad de competencia, ni de pergeñar un concepto idóneo para la superación de las contradicciones normativas. Más bien, resulta necesario partir del análisis de la organización del mercado, del sistema actual de circulación de bienes, a efectos de determinar la función que las instituciones y las categorías desarrollan efectivamente”(45). En dicho contexto, hay posiciones para todos los gustos. Hay quienes plantean comprender a los contratos con los consumidores dentro de los contratos de empresa(46), sin embargo, de esta manera se crearía una suerte de instrumentalización de estos contratos para los fines empresariales. Otros simplemente quieren fundir la tutela del consumidor en el derecho civil(47), orientación criticable desde que no tiene en cuenta las diferencias institucionales de los contratantes. Frente a ello, la posición que busca la total escisión o autonomía de los contratos con los consumidores para transportarla a una normativa exclusivamente tuitiva con una lógica distinta a la del Derecho Civil, parece la más idónea, sin embargo, una aproximación así de

ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa. “Consumer Protection, Fair Dealing in Marketing Contracts and European Contract Law-A Uniform Law?”. Ob. cit. Pág. 35. (43) Ibíd. (44) BARCELLONA, Pietro. “Un dilema falso: Libertad o coacción”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte. Editorial Cívitas S.A. Segunda edición. España, 1983. Pág. 152. (45) BARCELLONA, Pietro. “Un dilema falso: Libertad o coacción”. Ob. cit. Pág. 153. (46) BUONOCORE, Vincenzo. “Contratti dei consumatore e contratti d’impresa”. Ob. cit. Pág. 41. En contra: DI SABATO, Daniela. “Contratti dei consumatori, contratti di impresa”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XLIX (1995). Giuffrè Editore. Pág. 669. (47) SIRENA, Pietro. “La integración de derechos de los consumidores al Código Civil”. Traducción de Leysser León. En: Derecho PUC. Nº 58. 2006. Pág. 229 y sgtes. DE LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos en el Código Civil Español”. En: Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Palestra Editores-Editorial Temis. Santa Fe, Colombia, 2000. Pág. 206. Quien señala: “las nuevas perspectivas no traen consigo las soluciones y no queda otra salida que volver a los viejos remedios, iniciando el retorno a la tradición jurídica”. (42)

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radical no tendría en cuenta que siempre la autonomía privada (aunque en diversa medida) juega un rol fundamental en los intercambios económicos. No es este el momento para pronunciarme sobre el particular, sobre todo si en nuestra realidad social hablar siquiera de “derecho de los consumidores” es bastante discutible, desde que en los hechos las leyes de protección tienen un alcance bastante limitado(48). Sin embargo, y para limitarme a analizar tangencialmente la relación entre la categoría general del contrato y los contratos con los consumidores, puedo afirmar que la única forma de que se pueda mantener vigente una categoría general del contrato es que esta aleje de su noción acercamientos económicos (que pretenden fundir en una categoría económica aquello que por sustancia es diverso(49)), teorías dogmáticas discutibles (como aquellas de la autorregulación de intereses(50)) o excesivamente positivistas (como la del contrato como norma(51)) y se lo entienda desde su perfil principalmente lógico (esto es como acto programático(52)).

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El solo hecho de tener en cuenta que la inmensa mayoría de adquisiciones de bienes de consumo se hacen a través del comercio informal, y saber que dichas transacciones nunca serán materia de protección por medio de las leyes especiales, da que pensar acerca de la legitimidad de la ley de protección al consumidor. El reduccionismo económico puede verse en aquellas orientaciones que tratan de reflotar la noción clásica de contrato como mecanismo de ilimitada autonomía en el mercado (por ejemplo, FRANZESE, Lucio. “Autodisciplina e legge del nuevo diritto delléconomia”. En: Líncocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato. 2004. Web: http://www.filosofiadeldiritto.it ) y en una vertiente que lo observa como una mera operación económica (D’ANGELO, Andrea. “Contrato y operación económica”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario. Ara Editores. Lima, 2003; aunque hay orientaciones que plantean al contrato como operación económica en sentido diverso: GABRIELLI, Enrico. “Il contratto e la operazione economica”. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: www.judicium.it), a estas orientaciones se agrega, como no, los acercamientos del análisis económico que observan que la información asegura que el contrato con los consumidores sea semejante al paritario, cual instrumento de maximización de la riqueza (Por todos: PRIEST L. George. “Reflexiones respecto a la contratación masiva”. En: ¿Por qué hay que modificar el Código Civil? Fondo Editorial de la UPC. Perú, 2001. Pág. 165). Se salva, empero, del primer grupo aquel estudioso que ve al contrato como una “tregua provisoria entre las partes” (tan igual como el modelo clásico), pero que se cuida al afirmar que los contratos con los consumidores responderían a una lógica distinta (así MONATERI, Pier Giuseppe. “Reformulando la noción de contrato: hacia una visión antagónica del contrato”. En: THEMIS Revista de Derecho editada por los alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 49. Lima, 2004. Pág. 39). Por ejemplo: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III. Il Contratto. Giuffrè Editore. Nuova ristampa con aggiornamento. Milano, 1998. Pág 6. Críticas al contrato como fusión de voluntades ya podían encontrarse en: GORLA, Gino. El Contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico. Tomo I. Exposición General. Traducción José Fernández Vilella. Ed. Bosch. Barcelona, 1959. Pág. 98. GALGANO, Francesco. “Teorías e Ideologías del Negocio Jurídico”. En: Metodologías y Derecho privado. Anales de la Cátedra Francisco Suarez. N° 22. Universidad de Granada. España, 1982. Págs. 64-65. Recientemente: CASTRONOVO, Carlo. “Il contratto e l’idea di codificazione nei Pincipi di diritto europeoi dei contratti”. En: Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti (a cura di G. Vettori), Padova 1999. Pág. 9. En la doctrina actual, por todos: IRTI, Natalino. “Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen)”. Ob. cit. Pág. 23. Resaltando de esta manera su valor lógico antes que económico. Son precursores de este acercamiento: FALZEA, Angelo. “L’atto negoziale nel sistema dei comportamenti giuridici”. En: Rivista di diritto Civile. Anno XLII. Parte Prima. Padova, 1996. Pág. 36 y sgtes. SCALISI, Viincenzo. “La teoria del negozio giuridico a cennti anni del BGB”. En: Rivista di diritto civile. N° 5. Anno XLIV. Padova, 1998. Pág. 576 y sgtes. De esta manera, el contrato como categoría general tendría un carácter lógico que equipararía los dos subsistemas de contratación (el neutral y el de protección) solo en el hecho de que en ambos casos hay una programa de reglas, pues en sustancia (por los argumentos ya esbozados) ambos sistemas son diversos.

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Ya ha sido afirmado que en realidad la particularidad de las situaciones económicas recae sobre singulares tipos contractuales o sus grupos homogéneos: los cuales, por su misma función son destinados a regular específicamente una cierta realidad económica social, con sus característicos equilibrios y su inconfundible diversidad. Así, “la creación de una parte general y su teorización no significa en absoluto negación de la heterogeneidad que corre, que debe correr, en la disciplina de situaciones económicas irreducibles”(53). Más allá de que pueda entenderse aún vigente a la categoría general del contrato, lo cierto es que es necesario determinar dentro de ella los dos subsistemas, uno neutral y el otro de protección, y tener en cuenta los mecanismos de tutela diversos que para cada caso se aplican.

2. Mecanismos de protección especiales en los contratos con los consumidores

No hay duda de que las modernas relaciones de consumo afectan los principios del existente derecho contractual, y dejan entrever que los mecanismos legales de protección resultan insuficientes(54). Por ello, es imperativo encontrar nuevos mecanismos de protección adecuados para estas situaciones. Personalmente puedo ver el hilo conductor del surgimiento de estos mecanismos de la siguiente manera: 1) bifurcación de los límites de la autonomía contractual por factores económicos, políticos y sociales, 2) bifurcación de la categoría general de parte contractual, ahora en parte fuerte y parte débil, 3) bifurcación del contrato como categoría general o ruptura interna de la categoría, 4) surgimiento de nuevos mecanismos de protección o adecuación de los existentes para el caso de los contratos con los consumidores(55). Así, el intérprete del ordenamiento jurídico tiene tres opciones: o aplica los clásicos mecanismos de tutela de la contratación paritaria a los contratos de los consumidores, tratando de reinterpretarlos para tal fin, o aumenta nuevas peculiaridades a estos mecanismos para que así puedan adaptarse a las nuevas necesidades, o simplemente propone la creación de nuevos mecanismos de protección.

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BENEDETTI, Giuseppe. “La categoria generale del contratto”. Ob. cit. Pág. 672. MACEDO JÚNIOR, Rolando Porto. Ob. cit. Pág. 10. Considero que esta evaluación tiene que ver con el fenómeno de la decodificación expuesta por Natalino Irti. La existencia de estatutos particulares que son extirpados del Código Civil se debe a que los intereses de ciertos actores en la sociedad han logrado obtener una protección especial. Por lo menos, en lo que respecta a la tutela del consumidor, puedo observar que el fundamento de la protección de esos intereses se debe a la bifurcación de la autonomía contractual, la existencia de los demás estatutos pueden tener fundamentos de los más diversos (véase IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción de Luis Rojo Ajuria. José María Bosch Editor. Barcelona, 1991).

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Del primer caso son todos aquellos mecanismos clásicos que han querido ser vistos a la luz de los contratos de consumo: la acción redhibitoria(56), el dolo omisivo(57), etc. Del segundo grupo, son todos aquellos mecanismos clásicos que han debido ser desfigurados para adaptarse a la realidad actual, y que la doctrina suele acompañar el término “de protección”. Se habla, por ejemplo, de “nulidad de protección”(58), o se habla de “desistimiento de protección”(59), “interpretaciones proconsumidor”(60). La última salida es siempre crear nuevas instituciones, una vez que se tiene por inoperantes aquellas clásicas. Desde mi punto de vista, claro ejemplo de ello puede observarse en los vicios de la voluntad(61)o la lesión(62). Frente a ello, surge por ejemplo, la teoría de las expectativas razonables(63) u otros mecanismos de protección. Así, los derechos de reparación, devolución y restitución que se encuentran emparentados con la tutela resolutoria, son remedios contractuales nuevos que surgen debido a la lógica de los contratos de consumo. Ellos tienen como fundamento la falta de idoneidad del producto o servicio.

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HONDIUS, Ewoud H. “Consumer Guarantees: Towards a European Sale of Goods Act”. En la página web del Centre for Comparative and Foreig Law Studies. Universidad de Roma, 1996. Web: http://w3.uniroma1.it/idc/centro/centro. htm. Pág. 15 (del documento en pdf). Sintomático de ello es la experiencia francesa en donde el Code de la Consommation en este ítem se remite a la “garantie légale des vices cachés” del Code. Al respecto véase: REICH, Norbert. “Protection of Consumers’ Economic Interests by EC Contract Law-Some Folow-up Remarks”. En: Sydney Law Review. Volume 28. Number 1. March 2006. Pág. 54. ROJO AJURÍA, Luis. El dolo en los contratos. Editorial Civitas S.A. España, 1994. Pág. 287 y sgtes. En la doctrina italiana, por todos: GENTILI, Aurelio. “Le invalidità”. En: Il contratto in generale. Tomo II. A cura di Enrico Gabrielli. UTET. Italia, 1999. Pág. 1339 y sgtes. En sede nacional se ha pronunciado sobre las nulidades especiales: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Contrato inválido”. En: DERECHO PUC. Nº 58. Lima, 2006. Pág. 120 y sgtes. Sobre el desistimiento de protección, en Italia, puede verse: PADOVINI, Fabio. “Il recesso”. En: Il contratto in generale. Tomo II. A cura di Enrico Gabrielli. UTET. Italia, 1999. Pág. 1234. ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Giuffè. Milano, 2001. Pág. 550. SACCO, Rodolfo y DI NOVA, Giorgio. Il Contratto. Tomo II. UTET. En: Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco. Torino, 1993. Pág. 697. Un análisis de este derecho en Alemania, reconocido en diversas leyes especiales: ROTT, Peter. “Harmonosing different rights of withdrawal: Can german law serve as a example for EC consumer law?”. En: German Law Journal. Vol 7. Nº 12. Pág. 1109 y sgtes. En sede nacional, se ha pronunciado sobre el particular: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 12. Nº 94. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 359. Tuve ocasión de hacer una referencia general sobre el desistimiento en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Conclusión anticipada del contrato. Comentario al artículo 1769 del Código Civil”. En: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VIII. Gaceta Jurídica. Marzo, 2006. Pág. 183 y sgtes. Se señala de esta manera, que es posible delinear un estatuto de la interpretación de los contratos con los consumidores no necesariamente coincidente con la disciplina general (SCOGNAMIGLIO, Claudio. “L’interpretazione”. En: I contratti in generale a cura di Enrico Gabrielli. UTET. Tomo Secundo. Año 1999. Pág. 996). Se afirma en ese sentido que la tutela de la voluntad individual ha dejado ya prioritariamente de pasar por los vicios del consentimiento, para canalizarse en la legislación tuitiva del consumidor y de la tutela de la competencia (IRTI, Natalino. “Persona e mercato”. Ob. cit. Pág. 296). HINESTROSA, Fernando. “Estado de necesidad y estado de peligro ¿vicio de debilidad?”. En: Revista de Derecho Privado. Nº 8. 2005. Pág. 132 (Disponible el la web de la Universidad Externado de Colombia: http://www.uexternado.edu. co/derecho/derecho_civil/pdf/rector.pdf. Sin embargo, se ha planteado una extensión del concepto de lesión enorme, para incluir supuestos como la dependencia o la subordinación económica (MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio del contrato con lesión enorme”. En: Jus Doctrina & Práctica. Nº 8. Agosto, 2007. Pág. 161). Da cuenta de esta teoría y su origen norteamericano: BALLESTEROS GARRIDO, José Antonio. “Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad”. Jose María Bosch Editor. Barcelona, 1999.

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CAPÍTULO II Acercamiento comparativo al concepto de idoneidad de productos y servicios La idoneidad se ha convertido en un concepto fundamental para la resolución de conflictos de consumo en nuestro sistema jurídico. El problema es que la doctrina se ha mantenido prácticamente muda frente a este concepto. Encontrar un contenido para esta noción fundamental es imprescindible para entender los mecanismos de tutela que surgen para su protección. Es así que a continuación trataré de esbozar un análisis comparativo para encontrar la raíz de la noción de idoneidad.

1. El modelo europeo de falta de conformidad con el contrato En Europa no se conoce de manera general el concepto de idoneidad del producto o servicio, se conoce más bien el concepto de falta de conformidad que está referido únicamente para lo que aquí denominamos productos, es decir, bienes materiales. Quizá el primer instrumento jurídico que se refiere de alguna manera a este término es la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, aquí se utiliza el test de conformidad(64) para determinar si el bien adquirido es conforme con lo establecido en el contrato.

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HONDIUS, Ewoud H. “Consumer Guarantees: Towards a European Sale of Goods Act”. Ob. cit. Págs. 12-13. La regulación de la conformidad se encuentra en la sección II “Conformidad de las mercaderías y pretensión de terceros”, donde se regula: Artículo 36: 1) El vendedor será responsable, conforme al contrato y a la presente Convención, de toda falta de conformidad que exista en el momento de la transmisión del riesgo al comprador, aun cuando esa falta solo sea manifiesta después de ese momento. 2) El vendedor también será responsable de toda falta de conformidad ocurrida después del momento indicado en el párrafo precedente y que sea imputable al incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, incluido el incumplimiento de cualquier garantía de que, durante determinado periodo, las mercaderías seguirán siendo aptas para su uso ordinario o para un uso especial o conservarán las cualidades y características especificadas.

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Así, en la compraventa internacional regulada en la Convención de Viena, el incumplimiento se concibe como una desviación del programa ideal de prestación convenido entre las partes y que, si bien se concreta en una particular obligación del deudor, incide en el contrato y, en último término, en la satisfacción del interés del acreedor. El sistema se articula a partir de este concepto unitario de esta desviación del deudor y pone a disposición del acreedor un abanico de medidas a las que en adelante se denominarán remedios. La noción de los vicios redhibitorios, como también sus efectos particulares desaparecen y son absorbidos por la falta de conformidad de las mercaderías, que consiste en cualquier discordancia ya sea cuantitativa o cualitativa o ambas entre el objeto ideal del contrato (las mercaderías descritas expresa o tácitamente) y las mercaderías efectivamente entregadas por el vendedor y que, al igual que cualquier infracción contractual, pone a disposición del comprador agraviado una serie de remedios, algunos especiales, como la reparación o sustitución de las mercaderías o la rebaja del precio; otros comunes, como la resolución del contrato y la indemnización de daños(65). El concepto de conformidad regulado en la Convención de Viena justamente sirvió como fuente para la Directiva Comunitaria 1999/44CE sobre “Algunos aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo”(66), la que también hace referencia explícita al término de “conformidad con el contrato” (conformity), de esta manera se constituye un supuesto en el que las normas internacionales contenidas en la Convención de Viena –texto pensado para aplicarse a relaciones de carácter mercantil entre empresarios– sirven de modelo para la unificación regional y nacional de contratos de compraventa cuyos destinatarios son los consumidores(67). De esta manera, “el vendedor es responsable por la ‘conformidad’ del producto con acuerdo contractual. El viejo concepto de defect (Derecho Alemán), vice caché (Derecho Francés) o merchantable quality (common law) es reemplazado por el moderno concepto tomado del artículo 35 et sequ de la CISG (Convención de Viena)”(68). Se afirma que a través de esta directiva se busca una aproximación mínima en esta materia, siendo un paso más en la aproximación de los dos grandes sistemas jurídicos europeos: el de la common law y el continental(69), asimismo, la finalidad

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OLIVARES VIDAL, Álvaro. La protección del comprador. Régimen de la Convención de Viena y su contraste con el Código Civil. Ediciones Universitarias de Valparaíso. Chile, 2006. Págs. 16-17. CASTILLA BAREA, Margarita. “La determinación de la falta de conformidad del bien con el contrato a tenor del art. 2 de la Directiva 1999/44/C.E., del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo”. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Vol XXI. 2003. Pág. 279. PERALES VISCASILLAS, Pilar. “Hacia un nuevo concepto del contrato de compraventa: desde y antes de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías hasta y después de la Directiva 1999/44/CE sobre garantías en la venta de bienes de consumo”. En: Temas Actuales de Derecho Comercial. Coordinador. Jorge Luis Collantes Gonzáles. Editora Normas Legales. 2004. Pág. 174. REICH, Norbert. “Protection of Consumers’ Economic Interests by EC Contract Law-Some Folow-up Remarks”. Ob. cit. Pág. 52. DEL PINO GONZÁLEZ, Aurelio y SANZ PÉREZ, Gonzalo. “La nueva regulación en materia de garantías de bienes de consumo y sus posibles efectos en las relaciones comerciales”. En: Boletín Económico de ICE. Nº 1769. Del 19 de mayo al 1 de junio de 2003. Pág. 36.

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de la Directiva es realizar una protección especial al consumidor identificado como la parte débil de la relación de consumo(70), y garantizar así un nivel más elevado de tutela(71), pero a la vez, reducir los aspectos de más frecuente conflicto y evitar distorsiones en la competencia del mercado derivadas de virtuales reconstrucciones de fronteras que disminuirían la confianza del consumidor en las adquisiciones transnacionales al interior de la Unión Europea(72). Puede observarse pues que la finalidad última de la normativa en cuestión no era tutelar al consumidor, sino tener las condiciones necesarias para la integración del mercado europeo y la facilitación en dicho mercado del intercambio económico. Por tal razón se afirma que el principal propósito de la Directiva es establecer un mínimo nivel de protección al consumidor para la no conformidad de bienes en el sales law de los Estados Miembros, facilitando el proceso de coordinación y harmonización en esta crítica área del derecho doméstico(73). En dicho contexto, los países de la Unión adaptaron la directiva de diversas formas, por medio de leyes especiales como el caso de España(74), en el Código Civil como en Alemania(75) o por medio de la creación de un Código del Consumo como en el caso de Francia(76) e Italia. El caso de Italia es bastante particular porque en un comienzo reguló la disciplina dentro de su Código Civil para luego exportarla a su nuevo Codice di Consumo, donde da un tratamiento más orgánico junto a temas relacionados como las cláusulas vejatorias o los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales.

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PALISI, Massimo. “Garanzia legale di conformità e garanzia commerciale per i beni di consumo”. En: Revista Electrónica Persona e Danno a cura di Paolo Cendom. Italia 2005. web: www.personaedanno.it. Pág. 1 (de la separata). GENTILI, Gabriele. “La tutela dell’ acquirente nei contratti con causa di consumo”. En el portal jurídico: Diritto&Dirriti. Web: www.diritto.it. 2006. Pág. 1 (del documento en pdf). BADALAMENTI, Domenico. “Diffetto di confomità del bene di consumo e rimedi a protezione del compratore”. En el portal jurídico: Diritto&Dirriti. Web: www.diritto.it. 2006. Pág. 1 (del documento en pdf). PARISI, Francesco. “The harmonization of legal warranties in european law: an economic análisis”. Presentado en el 1er. Congreso Internacional de la Sociedad de Derecho Europeo de los Contratos”. Roma (Italia). June 8-9, 2001. En la web de la George Mason University. http://www.law.gmu.edu/faculty/papers/. Pág. 19. Al respecto: DEL PINO GONZÁLEZ, Aurelio y SANZ PÉREZ, Gonzalo. Ob. cit. Pág. 35 y sgtes. LAMARCA i MARQUÈS, Albert. “Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de obligaciones”. En la Revista Electrónica InDret. Barcelona, 2002. (www.indret.com). Según se ha afirmado, Alemania, así como algunos nuevos estados miembros como Estonia, Hungría y Lituania han integrado la directiva en su Código Civil modificando y modernizando sustancialmente su sales law. Otros países como Inglaterra y Polonia eligieron una legislación especial de consumer sales porque ellos no podían modificar completamente su existente sales law en el corto tiempo dejado para la implementación (REICH, Norbert. “Protection of Consumers’ Economic Interests by EC Contract Law -Some Folow-up Remarks”. Ob cit. Pág. 53). En el caso de Francia el Code de la Consommation se establece una obligación general de conformidad: Capítulo II: Obligación general de conformidad Artículo L212-1 0. Desde su lanzamiento al mercado, los productos se deben ajustar a las disposiciones vigentes en materia de seguridad y salud humana, de la lealtad exigible en las transacciones mercantiles y la protección del consumidor. Por lo tanto, el responsable del lanzamiento de un producto al mercado estará obligado a verificar si el mismo se ajusta a las disposiciones vigentes.

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2. El modelo peruano de falta de idoneidad de los productos y servicios

El Perú cuenta con una Ley de Protección al Consumidor (LPC) desde el año 1991 (Decreto Legislativo Nº 716), pero regula solo algunas cuestiones, dejando de lado otras bastante importantes como las cláusulas vejatorias, los singulares contratos y mecanismos de tutela del consumidor (compraventa a distancia, compraventa fuera de los centros comerciales), la publicidad, etc.(77). Estas ausencias se mantienen incluso con la reciente expedición del Decreto Legislativo Nº 1045, el cual aprueba (en el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y los Estados Unidos) la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, la que, no obstante, ha realizado importantes modificaciones al referido cuerpo de leyes(78). Pese a ello, la noción de idoneidad se mantiene intacta. Así, se establece: “Artículo 8.- Los proveedores son responsables, además de la idoneidad y calidad de los productos y servicios (...)”. Se regula la responsabilidad del proveedor cuando el producto o servicio adolece de idoneidad y calidad. Se trata pues de un supuesto de responsabilidad objetiva

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Cabe señalar que los aspectos de la publicidad están regulados en el Decreto legislativo 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, y en el Decreto Ley Nº 26122-Ley sobre Represión de la Competencia Desleal; mientras las cláusulas vejatorias están reguladas en el Código Civil, y de manera dispersa en algunas normas especiales como el Reglamento de Transparencia de Información y Disposiciones Aplicables a la Contratación con Usuarios del Sistema Financiero, aprobado mediante la Resolución SBS Nº 1765-2005, y el Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas, aprobado por la Resolución SBS Nº 1420-2005. Sobre este último tema pude consultarse: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Cláusulas vejatorias y autonomía contractual en el Código Civil y en las leyes especiales”. Ob. cit. Pág. 3 y sgtes. La compraventa a distancia y la compra fuera de los establecimientos comerciales son situaciones aún no reguladas en el Perú. Esta Ley Complementaria tiene puntos buenos y malos. Por ejemplo, se limita el ámbito subjetivo de aplicación. Mediante el precedente de observancia obligatoria establecido en la Resolución N° 0422-2003/TDC-INDECOPI, se había determinado que: “Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores”. Ahora se limita la posibilidad de que los microempresarios sean considerados como consumidores porque con la modificación del inciso a) del artículo 3 se considera consumidor: “(…) excepcionalmente, a los microempresarios que evidencian una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio (….)”. Es interesante que dentro de los métodos comerciales coercitivos se regule a las ventas atadas (modificación del artículo 13 a) cuando haya una relación de dependencia o subordinación en la relación de consumo, pero se limita este supuesto para los casos de los contratos de duración determinada o tracto sucesivo. También debe ponerse atención el artículo 18 del referido decreto legislativo que regula dos supuestos de cláusulas vejatorias: el injustificado ius variandi a favor del proveedor (poder de modificar unilateralmente el contrato) y el establecimiento de la prórroga tácita del contrato sin contar con el consentimiento del consumidor, en ambos casos, dichas cláusulas se tendrán por no puestas. No obstante, es importante resaltar que el control de las cláusulas vejatorias sigue siendo insuficiente (ver nota al pie 77). Quizá la modificación más beneficiosa es la del artículo 31, la que analizaré más adelante al estar ligada a la idoneidad del producto o servicio.

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administrativa (art. 41 de la Ley de Protección al Consumidor), y la consecuencia será la posibilidad de que la autoridad competente (la Comisión de Protección al Consumidor) pueda adoptar las medidas correctivas necesarias, pero a su vez, pueda sancionar administrativamente con una amonestación o con una multa(79). Hasta aquí puede observarse la particularidad de nuestra normativa. La falta de idoneidad (o conformidad) desde el punto de vista civil podría implicar incumplimiento de contrato (por afectar el principio de identidad del bien) y/o a su vez, podría implicar la adopción de mecanismos especiales de protección que son detalladamente regulados en la experiencia extranjera (como mostraré, por un lado, los derechos de reparación y sustitución, y por otro, los derechos de devolución de lo pagado o adecuación del precio), todo ello, sin perjuicio de la tutela resarcitoria de ser el caso. Cuando en nuestro sistema los casos de falta de idoneidad son protegidos mediante la tutela administrativa quedan muchas inconsistencias. Como se verá, los remedios contractuales no son muy coherentes, además, su utilización puede implicar en el fondo la resolución del contrato por parte de la autoridad administrativa, situación que estaría vedada para ella pues implicaría el ejercicio de una potestad jurisdiccional. Entre otras cosas, es de resaltar la ausencia de alusión a la tutela resarcitoria y los mecanismos de repetición del proveedor contra su distribuidor. Los fundamentos para que la tutela del consumidor sea realizada, especialmente, por la vía administrativa son bastante conocidos. No solo ella, sino todas las materias que son relevantes para el “desarrollo del mercado” (libre competencia, competencia desleal, acceso al mercado, propiedad intelectual, derecho del consumidor) debían ser extirpadas del Poder Judicial que es ineficiente y llevadas a una “competencia primaria”(80) eficiente. Obviamente, este no es el lugar para discutir las bondades de nuestra particular regulación, lo único que puedo decir por el momento, es que los conceptos de

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Mediante el Decreto Legislativo Nº 1045 se adiciona un último párrafo al artículo 8: “El proveedor se exonerará de responsabilidad únicamente si logra acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor”. No debe llevar a confusión el hecho de que la norma haga alusión a supuestos de ruptura del nexo causal, clásicamente estudiados en la responsabilidad civil. La norma se refiere a la responsabilidad administrativa. Por otro lado, se precisa que la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, cuestión que ya estaba zanjada por el formante jurisprudencial del Indecopi y se encuentra acorde con la responsabilidad administrativa objetiva regulada en el artículo 41 de la propia ley, por el cual los proveedores son objetivamente responsables por la contravención de sus disposiciones. Se argumenta así, de manera discutible, que la aplicación de medidas correctivas no implicaría en el fondo una interferencia con la potestad jurisdiccional del Poder Judicial: “la potestad que tiene la Comisión de Protección al Consumidor de dictar medidas correctivas, corresponde a la competencia primaria que le ha sido conferida por ley, la cual en absoluto significa una invasión de la función jurisdiccional, puesto que existe la posibilidad que sus decisiones sean contradichas por el Poder Judicial” (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “¿Son las medidas correctivas un tipo de reparación civil?”. En: Ley de Protección al Consumidor. Al cuidado de Juan Espinoza Espinoza. Editorial Rodhas. Abril, 2004. Pág. 380).

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Derecho privado no deberían terminar fundiéndose en el Derecho Administrativo. Para el caso que nos ocupa, la complejidad se ahonda no solo porque se debe lidiar con el problema de que los mecanismos de protección del consumidor se enfrentan a los clásicos mecanismos de protección del Derecho Civil, sino que además se mezclan en nuestro sistema con la tutela administrativa. Así, aunque la falta de idoneidad claramente repercute en la existencia de remedios contractuales, en nuestro sistema en realidad al existir una lista de medidas correctivas que escapan del contrato, la falta de idoneidad puede implicar la subsistencia de cualquiera de ellas(81). Por ello, los remedios contractuales regulados en nuestra ley de protección al consumidor son, desde el punto de vista administrativo, medidas correctivas. Pero el análisis que interesa para los fines de este trabajo, por lo demás, el análisis real de estos mecanismos de protección es desde la óptica del Derecho privado. En ese sentido, los artículos 29, 30 y 31 de la Ley de Protección al consumidor regulan diversos remedios contractuales tales como los derechos de recuperación, reposición, restitución, reparación y devolución, ellos surgen a raíz, básicamente, de la contravención a la idoneidad del producto o servicio. Ahora bien, la diferencia fundamental que existe entre los conceptos de idoneidad y conformidad es el alcance de estos. Mientras la conformidad se refiere básicamente a bienes corporales (aunque la doctrina también lo extiende para el sofware)

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Artículo 42.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiera lugar, la Comisión de Protección al Consumidor, actuando de oficio o a pedido de parte, deberá imponer a los proveedores que incurran en alguna de las infracciones tipificadas en la presente ley, una o más de las siguientes medidas correctivas: a) Decomiso o destrucción de mercadería, envases, envolturas y/o etiquetas; b) Solicitar a la autoridad municipal correspondiente la clausura temporal del establecimiento o negocio hasta por un máximo de 60 (sesenta) días calendario; c) Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que determine la comisión, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que el acto objeto de sanción hubiera ocasionado; d) Reposición y reparación de productos; e) Devolución de la contraprestación pagada por el consumidor; f) Que el proveedor cumpla lo ofrecido en una relación de consumo, siempre que dicho ofrecimiento conste por escrito en forma expresa; g) La devolución o extorno, por el proveedor, de las sumas de dinero pagadas por el consumidor cuando el producto entregado o servicio prestado no corresponda a lo que haya sido expresamente acordado por las partes; h) Que las entidades depositarias cumplan con efectuar el traslado y el pago de las cuentas por CTS del trabajador, conforme a lo establecido en la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios; i) Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relación con el producto adquirido o servicio contratado; j) Que el proveedor pague las coberturas ofrecidas en los seguros contratados por los consumidores, quedando sujeto el pago al cumplimiento de las condiciones establecidas en la correspondiente póliza de seguros; k) Cualquier otra medida correctiva que la comisión considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro. Los bienes o montos que sean objeto de medidas correctivas serán entregados por el proveedor directamente al consumidor que los reclama, salvo mandato distinto contenido en la resolución. Aquellos bienes o montos materia de una medida correctiva, que por algún motivo se encuentren en posesión del Indecopi y deban ser entregados a los consumidores beneficiados, serán puestos a disposición de estos. En el caso de bienes o montos que no hayan sido reclamados al cabo de un año, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 45 de este decreto legislativo.

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y para el caso en que la adquisición sea realizada por un contrato de compraventa o análogo(82); el concepto de idoneidad comprende tanto los productos y los servicios, y para todo tipo de contrato. Sin embargo, las diferencias entre ambos se diluyen cuando se analiza sus fundamentos y sus respectivos mecanismos de tutela. En efecto, la Ley de Protección al Consumidor tiene como base el deber de información, mostrando un claro enfoque neoliberal pues entiende al consumidor como un homo ecomomicus, capaz de tomar la decisión económica más eficiente para satisfacer sus propios intereses, por lo que solo necesita contar con la información necesaria. Así se afirma que: “El modelo peruano se contrapone claramente con otros modelos legales establecidos para regir las relaciones de consumo. Es un modelo pensado en términos de dinamizar la autonomía privada antes de restringirla como hacen otros sistemas. La idea no es que otro decida por el consumidor, sino crear las condiciones para que el consumidor decida por sí mismo”(83). De ello no hay la menor duda, el modelo peruano se apoya en la idea del consumidor soberano, propia del common law(84), en donde lo relevante para la tutela del consumidor es la información que se le pueda otorgar. El autor citado no señala a qué ordenamientos jurídicos se “contrapone” el modelo peruano, pero es fácil intuir que se trataría de los ordenamientos europeos que primigeniamente otorgaron una tutela bastante incisiva al consumidor, sobre todo en lugares donde existe una tradición social como Alemania y Francia. Todo ello desembocó en Directivas Comunitarias como la 93/13/CEE del 05 de abril de 1993 sobre cláusulas vejatorias(85). Sin embargo, un agudo comparatista actualmente revela que

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La protección de la directiva está dirigida no solo a la venta, sino también al suministro, obra y todo contrato también mixto que estén dirigidos a la entrega de un bien de consumo (Así: ALPA, Guido. Derecho del consumidor. Traducción de Nelvar Carreteros Torres al cuidado de Juan Espinoza Espinoza. Gaceta Jurídica. Primera edición. Lima, 2004. Pág. 269; GENTILI, Gabriele. Ob. cit. Pág. 5). BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. Análisis económico de las soluciones legales. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 428. AVERITT, Neil W y LANDE, Robert H. “La soberanía del consumidor. Una teoría unificada de la Ley Antimonopólica y de protección al Consumidor”. En: Ius et Veritas. Año XII. N° 23. Lima, 2001. En palabras de Bullard: “El consumidor es soberano del mercado porque, en el fondo, el desarrollo no es otra cosa que aumentar el nivel de bienestar que atraviesa la sumatoria de los consumidores” (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. Ob. cit. Pág. 429). Para un análisis de la recepción de esta Directiva en Italia, Francia, Alemania e Inglaterra respectivamente: ROPPO, Vincenzo. “La nuova disciplina delle clausule abusive nei contratti fra imprese e consumatori”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XL. N° 2. Marzo-Aprile 1994. GHESTIN, Jacques y MARCHESSAUX, Isabelle. “L’ applicazione in Francia della direttiva rivolta ad eliminare le clausule abusive”. En: Le clausule abusive nei contratti stipulati con i consumatori. L’attuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993. A cura di Massimo Bianca e Guido Alpa. Cedam. Milano, 1996. BIRK, Rolf. “Il recepimento della direttiva e il diritto tedesco”. En: Le clausule abusive nei contratti stipulati con i consumatori. Ob. cit. Pág. 29 y sgtes. WHINCUP, Michael. “La trasposizione nel diritto inglese della direttiva UE sulle clausule abusive nei contratti con i consumitori (EU Direttive on Unfair Terms in Consumer Contracts)”. En: Le clausule abusive nei contratti stipulati con i consumatori. Ob. cit. Pág.103. Un análisis general sobre el particular véase en: GIAMPIERI, Alberto. “L’attuazione della direttiva sulle clausule abusive negli stati dell’Unione Europea”. En: Rivista di Diritto Civile. N°6. Anno XLI. Padova, 1995. En el Perú ha sido publicado un estudio muy interesante de: LOZANO BLAS, Giancarlo. “Las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Análisis del régimen europeo y su futura adaptación en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 134. Enero, 2005.

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esta tradición se está mermando con las orientaciones comunitarias plasmadas en las últimas directivas comunitarias (entre ellas justamente la 1999/44CE que regula la falta de conformidad) que antes de tener en cuenta el modelo propio europeo (el derecho común europeo) de larga tradición social, pone los ojos en el modelo norteamericano, estableciendo esquemas que exaltan ya no en la tutela institucional del consumidor, sino en la tutela de la información y la transparencia del mercado, presentándose así una confrontación entre derecho común europeo y derecho comunitario(86). De esta manera, el modelo hegemónico norteamericano se logra imponer incluso a nivel europeo(87). En el Perú, ello ya había sucedido desde inicio de los noventa con la adopción de las fórmulas del consenso de Washington, que se resumen en liberalización del mercado y la desregulación. La normativa de tutela del consumidor hija de esa ideología no podía tener otra orientación. De todo ello puedo afirmar que, al parecer, se ha logrado una similitud entre los valores que inspiran la normativa peruana y la normativa europea en materia de remedios contractuales ante la falta de idoneidad o conformidad del bien. La normativa peruana se encuentra imbuida de los valores liberales que pasaron de ser líderes a hegemónicos en los noventa(88), pero tomando posiblemente las nociones de la Ley General para los Consumidores y Usuarios de España de 1984, donde se hace alusión al nomen “idoneidad”(89) extraño a la doctrina norteamericana y a la actual doctrina europea. Por su parte, en Europa se toma el concepto de “Falta

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SOMMA, Alessandro. “Diritto comunitario vs Diritto comune europeo”. En: Diritto privato europeo. Fonti ed effettiMateriali del seminario dell’8-9 novembre 2002 raccolti da G. Alpa e R. Danovi. Milano, 2004. Págs. 45-58. Disponible en la web: http://www.astrid-online.it/Il-diritto/Studi--ric/Somma_Diritto-comunitario-vs.-diritt.pdf. Sobre el debate de la americanization a nivel europeo: SOMMA, Alessandro. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11 (2005). Universitá di Trento. Facoltà di giurisprudenza. http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/. DI MAJO, Adolfo. “Quale contenitore per il diritto europeo dei contratti?”. En la página web de la Università di Ferrara: http://www.giuri.unife.it, pág. 6 del documento en pdf). Interesantes críticas orientadas desde otro punto de vista: MATTEI, Ugo. “Hard Code Now!”. En: Global Jurist Frontiers. Volumen 2. Issue 1. 2002. En la página web: http://www.bepress.com/gj. Un acercamiento menos ideológico sobre el particular puede observarse en: ROPPO, Vincenzo. “Sobre el derecho europeo de los contratos: Por una visión constructivamente crítica”. Traducción de Jhon Carmona. En: Cathedra, espíritu del Derecho. Año VII. Nº 11. Lima, 2004. Pág. 91 y sgtes. BAFFI, Enrico. “Il diritto dei contratti, la giustizia sociale e l’ agenda tecnocratica”. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol 11 (2005). Universitá di Trento. Facoltà di giurisprudenza, http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/. Véase también el documento: GRUPPO DI STUDIO SULLA GIUSTIZIA SOCIALE NEL DIRITTO PRIVATO EUROPEO, “Giustizia sociale nel diritto contrattuale europeo: un manifesto”. Traducción de Aurelia Colombi Ciacchi. En la página web: http://www.elsaitalia.it/public/upload/downloads/fecon.pdf. MATTEI, Ugo. “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”. En: Global Jurist Frontiers. Volume 3. Issue 2. 2003. Pág. 12 (del documento en pdf). Art. 23 inc e. 5, donde se señala que pueden promover las quejas a la autoridad competente, en lo referente a: “Dudas razonables sobre la calidad o idoneidad del producto o servicio”. Por su parte, el artículo 27 .1 a) establecía que: “El fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos o servicios a los consumidores o usuarios, responde del origen identidad e idoneidad de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan”. Cabe señalar que esta norma fue derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que adopta las directivas comunitarias en materia de protección al consumidor.

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de conformidad” utilizado en la Convención de Viena de 1980 y a partir de ahí y siguiendo las recientes orientaciones comunitarias de matriz liberal, se crea la directiva 1999/44 CE sobre las ventas y garantías de los bienes de consumo, ello sobre la base de la influencia norteamericana, muy a menudo tomado como modelo para la integración legal europea”(90). Así, la protección al consumidor es solo instrumental al fin último que sería la facilitación del intercambio económico en un mercado donde no haya distorsiones por prácticas anticompetitivas y desleales: “Para el funcionamiento óptimo del libre mercado, es necesario que se adopten las decisiones de consumo más eficientes que induzcan un alto desarrollo competitivo. En este sentido se hace necesario establecer un estándar de consumidor ideal que cumpla con este rol que le corresponde jugar en el sistema”(91). En el caso de la Directiva Comunitaria 1999/44CE puede observarse una similar orientación dado que se busca la armonización de las reglas de protección al consumidor para (y como fin principal) facilitar la integración de los mercados y facilitar el intercambio económico. Como ha sido resaltado: “Desde el punto de vista del derecho comunitario, pues, la protección contractual del consumidor no constituye, en modo alguno, un objetivo final ni, por anotarlo así ‘autosuficiente’, de la intervención del legislador, sino un objetivo instrumental para la instauración y el funcionamiento del mercado único”(92). La protección al consumidor no es un fin en sí mismo sino un medio(93). Además de ello, la conformidad y la idoneidad se asemejan sobre todo en los mecanismos de tutela que se predisponen para su violación. En efecto, como ha sido señalado: “todos los remedios contemplados por la directiva están a la inmediata disposición de las partes. Tal elección y designación de remedios tiene como efectos inmediatos la minimización de los costos judiciales”(94); ello sucede también con los remedios establecidos en nuestra Ley de Protección al Consumidor que son, en esencia, mecanismos de tutela extrajudiciales, teniendo además bastante semejanzas en su estructura, aunque, como se verá, también diferencias sustanciales.

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(91) (92) (93) (94)

ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa. “Consumer Protection, Fair Dealing in Marketing Contracts and European Contract Law-A Uniform Law?”. Ob. cit. Pág. 38. Así también: HEUTGER, Viola. “Do we need a european sales law?” En: Berkeley Electronic Press. Global Jurist Topics. Volume 4. Issue 2. 2004. Pág. 2. Sin embargo, se ha resaltado oportunamente las diferencias entre el modelo norteamericano y el Europeo, señalando que: “Por ejemplo, en los Estados Unidos, el cual tiene un mucho más desarrollado mercado interno, no hay una legislación federal de ventas, sino hay un Uniform Comercial Code, un modelo jurídico que ha sido tomado por muchos de los Estados. El mercado interno de los Estados Unidos parece funcionar sin un uniform sales law” (REICH, Norbert. “Protectio of Consumers’ Economic Interests by EC Contract Law-Some Follow-up Remaks”. Ob. cit. Pág. 50). MAGUIÑA PARDO, Ricardo. “Estándar de consumidor”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 88. Marzo, 2001. Pág. 31. SIRENA, Pietro. “La integración del derecho de los consumidores al Código Civil”. Ob. cit. Pág. 236. Critica las posturas que pretenden la funcionalización del consumidor: MAZZAMUTO, Salvatore. “L’autonomia privata e la tutela del consumatore in Europa tra codice e costituzione”. En: Giustizia Amministrativa Rivista di Diritto Pubblico. N°6. 2005. En la página web: http//www.giustamm.it/new_2005/ART_2174.htm. PARISI, Francesco. “The harmonization of legal warranties in european law: an economic análisis”. Ob. cit. Pág. 24 (del documento en pdf).

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CAPÍTULO iiI Acercamiento dogmático y jurisprudencial al concepto de idoneidad de productos y servicios En el Perú, el concepto de idoneidad tiene un alcance mucho más amplio que el de su predisposición normativa, ello gracias a la jurisprudencia administrativa del Indecopi(95). En materia contractual, la idoneidad ha querido ser vista como un deber del proveedor al celebrar un contrato con los consumidores, como una garantía otorgada al consumidor derivada de su responsabilidad contractual, o incluso como una característica necesaria del bien. En ese marco, trataré, de determinar la noción más adecuada para este concepto.

1. La idoneidad como deber del proveedor En muchas ocasiones la Sala de Defensa de la Competencia (SDC) ha resuelto las controversias derivadas de relaciones de consumo afirmando que se ha incumplido con “el deber de idoneidad”. Así, se entiende al deber de idoneidad como aquel deber de prestar los bienes y servicios “en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente”(96). De esta manera, se han resuelto controversias en las que, por ejemplo, una consumidora denuncia el hecho de que el banco le había imputado a su cuenta un

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Por ejemplo dentro del concepto de idoneidad se engloban las prestaciones accesorias (Resolución Nº 0457-2005/ TDC-INDECOPI) j2 , información publicitaria deficiente (Resolución Nº 0237-2005/TDC-INDECOPI) j3 , la variación unilateral de las condiciones del contrato en el caso de transporte de pasajeros (Resolución Nº 0446-2005/ TDC-INDECOPI) j4 , seguros (Resolución Nº 0603-2005/TDC-INDECOPI) j5 , o la cláusula (vejatoria) que restringe el derecho (al imponer un procedimiento innecesario) de reportar la pérdida o extravío de una tarjeta de crédito (Resolución Nº 0100-2004/TDC-INDECOPI ) j6 , etc. Resolución Nº 0457-2001/TDC-Indecopi (Expediente N° 017-1999-CPC) j7 del 27 de octubre del 2000. Rosa Loayza Alvarado contra Banco Santander.

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“cargo” que no fue sustentado, en este caso se le da la razón a la consumidora porque se incumplió el “deber de idoneidad”(97). En otro caso, la SDC afirmó que: “los proveedores tienen el deber de prestar los servicios ofrecidos en las condiciones acordadas o en las condiciones que resulten previsibles, atendiendo a la naturaleza del servicio y a la normatividad (sic) que rige su prestación”(98). De esta manera, se le dio la razón a un consumidor que denunció a una empresa porque no cumplió con entregarle la totalidad de accesorios de la computadora adquirida. En otra ocasión la SDC ha desarrollado el contenido que tendría este “deber” de idoneidad: “En ese sentido, el deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, le impone al proveedor de un servicio una doble obligación: (i) el deber de ofrecer un servicio de acuerdo con lo que el consumidor espera obtener, en este caso, de acuerdo con el conocimiento que tiene respecto a las prácticas bancarias realizadas por las entidades financieras, y (ii) el deber de responder cuando el servicio prestado no reúna las características esperadas o las condiciones acordadas”(99). Más allá de la equiparación entre deber y obligación (cuya diferencia dogmática es innegable(100)), puede observarse que se entiende al deber de idoneidad en dos etapas del iter contractual: primero, en la etapa del cumplimiento, como una actividad necesaria del deudor de entregar un bien idóneo. Luego se observa su relevancia ante el incumplimiento de este deber, cuya consecuencia sería que el deudor deba “responder”, se trataría en realidad de una obligación derivada de la responsabilidad que para nuestra normativa es administrativa, pero que también podría derivar en una obligación resarcitoria, de ser el caso. También se entiende a la idoneidad como una “obligación principal”: “El deber de idoneidad obliga al proveedor de un servicio a prestarlo en las condiciones y términos pactados con el consumidor, debiendo responder a la finalidad para la cual el servicio ha sido ideado. Esta obligación principal tiene entre sus componentes el deber de diligencia en la prestación del servicio. Así, por ejemplo, si un proveedor se obliga a transportar un bien, su obligación no se limitará a conducir al bien al destino acordado, sino que adicionalmente se encontrará obligado a que dicho bien llegue a su destino en las mismas condiciones en las que fue entregado al transportista”(101).

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Resolución Nº 0202-2005/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 233-2002/CPC) j8 del 18 de febrero de 2005. Karina Loncharich Lozano contra Banco Continental. Resolución Nº 0384-2005/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 032-2003/CPCSUR/AQP) j9 del 08 de abril de2005. Eufrasio Álvaro Guillén contra MAGMA S.A.C. Resolución Nº 0225-2005/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 471-2004/CPC) j10 del 23 de febrero de 2005. G & G KONTRATA S.A.C contra Banco Sudamericano. ROMANO Santi. Frammenti di un dizionario giuridico. Ristampa inalterata. Giuffrè Editore. Milano, 1983. Pág. 38. Resolución Nº 0457-2005/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 051-2003/CPCSUR/AQP) j2 del 22 de abril de 2005. Hugo Fernando Obando contra Star Micronics S.A.

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Se entiende pues al deber de diligencia como contenido de la “obligación principal de idoneidad”. La configuración dogmática es bastante difícil pues la diligencia en realidad constituye un deber autónomo propio de toda relación contractual (que ingresa a esta por vía del deber legal de buena fe), la que se dirige hacia el ejecutor de la prestación(102). En ese sentido, en otra resolución se ha enmarcado un deber de seguridad dentro de la idea de deber de idoneidad. Se trata de un caso en donde un consumidor denunció a un hotel al no cumplir su deber de idoneidad porque de su habitación se habían sustraído objetos cuyo valor ascendía a US$ 3 680,79. La denuncia fue declarada fundada, pero lo importante a resaltar son unos párrafos de la resolución(103): “Una condición implícita en los servicios ofertados en el mercado, que se integra a su idoneidad, aun cuando no constituya la principal prestación de los mismos, es la seguridad. Ello, en la medida en que la idoneidad debe ser evaluada, atendiendo a la totalidad de las condiciones involucradas en un servicio, puesto que en su conjunto integran la noción que el consumidor finalmente aprehende –aun cuando no todas estas características resulten expresas–. Así, siempre resulta exigible un nivel de seguridad razonable, que los proveedores deben garantizar para que los consumidores o usuarios puedan disfrutar de las prestaciones debidas. Sin ello, el objeto del servicio contratado no podría llegar a materializarse en forma idónea frente al consumidor. Lo expuesto no implica, sin embargo, que la seguridad deba ser garantizada en los mismos términos que las prestaciones efectivamente contratadas, pues como se ha señalado el deber de idoneidad solo exige al proveedor condiciones razonables de seguridad, cuando esta no constituya la prestación principal del servicio. Esta distinción resulta relevante para determinar los alcances o límites de la responsabilidad objetiva del proveedor, que involucra el análisis de los riesgos típicos o previsibles del servicio, siendo necesario determinar en cada caso cuál es la prestación efectivamente contratada sobre la cual será exigible una previsibilidad más rigurosa por parte del proveedor.

(102)

(103)

En realidad la diligencia tiene varios matices. Así se afirma que la diligencia se presta a dos distintos juicios en el campo de las obligaciones: el primero toma en consideración el esfuerzo útil para determinar el normal contenido del comportamiento del deudor, y se plantea, de tal modo, como un criterio concurrente para la individualización de la exacta prestación debida. El segundo, tiene en cuenta el esfuerzo útil para valorar el comportamiento efectuado por el deudor, en relación con los eventuales impedimentos encontrados, y se plantea, esta vez, como un criterio de responsabilidad” (BIANCA, Máximo. “La negligencia en el derecho civil italiano”. En: Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Traducción de Leysser León. Ara Editores. Lima, 2001. Págs. 175 y 352). Esta última es la que, dentro de la concepción subjetiva, puede ser entendida como parámetro de conducta, y puede ser abstracta (cuando el parámetro implica el parangón del “buen padre de familia” o el “hombre razonable”) o concreta (cuando el análisis versa sobre las circunstancias personales del deudor). Dentro de una visión subjetiva puede discutirse si en nuestro sistema de responsabilidad contractual se optó por una u otra noción de diligencia, sin embargo, aquí se está optando por entender a la diligencia más allá del nivel subjetivo y verla en donde Bianca analiza la “prestación debida”. Resolución Nº 0400-2006/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 033-2004/CPCSUR/CUS) j11 . Wildor Vásquez vs. Hotel Savoy. 29 de marzo de 2006.

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En efecto, la responsabilidad objetiva impone al proveedor la obligación de responder frente al consumidor por la falta de idoneidad de sus servicios, aun cuando haya mantenido una conducta diligente, siempre que la falta de idoneidad suponga un riesgo propio de los servicios prestados, siendo el caso que los proveedores solo podrán oponer como eximentes, situaciones ajenas a su control o que no resulten riesgos típicos del servicio prestado, alegando en este contexto, el caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho determinante de tercero, para acreditar el quebrantamiento de la sucesión ordinaria de causa a efecto entre los mecanismos de control a su cargo y el evento generador del daño al consumidor. En este sentido, la responsabilidad objetiva no está referida a la culpa del proveedor, sino a la previsibilidad del evento generador del daño. Una posición contraria implicaría la desnaturalización de la responsabilidad objetiva de los proveedores que la Ley de Protección al Consumidor establece en el artículo 8”. Como puede observarse, en esta resolución se estaría apoyando el llamado deber de idoneidad en el viejo “deber de seguridad” francés. El deber de seguridad y los deberes de protección integran el programa contractual sobre la base del principio de buena fe(104), no parece ser la idoneidad un deber legal que se integra al programa contractual. Es decir, la idoneidad no implica tanto un análisis del ejercicio de la pretensión por parte del deudor, sino más bien un análisis de la relación entre el bien y la expectativa del consumidor. Justamente en otra resolución se deja entrever que también integraría el deber de idoneidad las expectativas legítimas de los consumidores: “A efectos de determinar si el incumplimiento de una oferta realizada a los consumidores contraviene al deber de idoneidad que mantienen los proveedores respecto a sus servicios, resulta indistinto si la oferta fue previa o posterior a la contratación de tales servicios o productos. Si bien los efectos generados son distintos en cada caso, en ambos, tales ofrecimientos generan en los consumidores expectativas legítimas –ya sea respecto a las características del bien o servicio a adquirir o, respecto a las condiciones de mejora de su uso o disfrute– expectativas que deben satisfechas por los proveedores que las generaron y, cuyo incumplimiento debe ser sancionado en el marco de la Ley de Protección al Consumidor”(105).

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Para entender la evolución de los deberes de protección en Alemania es necesario remitirse a la obra de Staub: STAUB, Hermann. Le violazione positive del contratto (Die positiven Vertragsverletzunger). Edizioni Scientifiche Italiane. Traduzione a cura di Giovanni Varanese. 2001. Sobre el particular también: BENATI, Francesco. “Osservazioni in tema di ‘doveri di protezione’ ”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XIV. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano, 1960. Pág. 1345. Casi contemporáneamente a la elaboración doctrinal de los deberes de protección, surge en Francia la teoría de las obligations de sécurité, por primera vez propuesta por la Corte de Casación, en relación con el contrato de transporte, en una ya famosa decisión del 21 de noviembre de 1911. Al respecto, LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil. Traducción de Javier Tamayo Jaramillo. Primera Edición en Español. Legis Editores. S.A. 2004. Pág. 107. Resolución Nº 0791-2006/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 465-2005/CPC) j12 . 7 de junio de 2006. Asociación junta de propietarios del edificio Las Terrazas de Miraflores vs. Jm Soluciones Inmobiliarias S.A.C).

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Es importante resaltar como las expectativas legítimas de los consumidores llegan a integrar el programa contractual, aunque no hayan sido explícitamente previstas en aquel. Ello, empero, hace que surjan nuevos deberes contractuales propios de las necesidades del intercambio económico. Señalar que estos deberes se funden en el genérico deber de idoneidad sería una afirmación tan genérica que carecería de sustento. En realidad, omitir los deberes que integran heterónomamente el contrato se trataría propia y llanamente de incumplimiento contractual, sin embargo, quizá porque en la vía administrativa no se puede analizar “el incumplimiento”, se hecha mano en todos estos casos del “deber de idoneidad”, haciendo de ella un concepto que significa todo pero a la vez nada. Desde una lúcida posición dogmática se ha criticado la posición que reconfigura una obligación de conformidad con el contrato (el equivalente europeo de idoneidad), afirmándose que: “La tutela del comprador con relación al interés en el contrato a recibir una cosa no viciada no puede, en efecto, conseguirse sobre el plano obligatorio, porque escapa de los límites de la obligación, sino debe ser buscada sobre el plano contractual. En particular, la obligación es un deber de conducta y debe tener por objeto una prestación del deudor, ósea una actividad dirigida a procurar el resultado debido, mientras la conformidad del bien, cual modo de ser de la cosa, no puede constituir objeto de un comportamiento humano y pues de una obligación. Y en efecto, cuando un contratante promete algo prescindiendo del hecho que aquello se vuelva imposible no asume una verdadera y propia obligación, sino una garantía. Y lo mismo sucede cuando es la ley que le impone tutelar a la contraparte (...)”(106). En efecto, considero que no se presenta aquí una verdadera obligación, pero tampoco creo que se trate de una garantía propiamente dicha, ello implicará siempre una asunción de riesgo por parte del vendedor sobre un hecho futuro cuya realización no está propiamente y, por regla general, en su esfera jurídica, sino en un hecho ajeno (como en el caso de la fianza o del tercer garante de la hipoteca en donde el cumplimiento del deudor no depende del garante). En el caso de la conformidad o idoneidad, por regla general el proveedor es quien promete y responde por ese bien desde que lo pone en el mercado y la conformidad de él está siempre dentro de su esfera de actuación. Por lo demás, si se entiende que la idoneidad es una garantía se estaría equiparando este concepto con aquel de la garantía implícita, y como mostraré más adelante ambos tienen diferencias sustanciales.

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PALISI. Ob. cit. Pág. 11.

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2. La idoneidad como requisito del objeto del contrato de consumo

En algunas ocasiones la SDC ha afirmado implícitamente que la idoneidad es una característica del bien (producto o servicio) objeto del contrato de consumo. Así por ejemplo, en un caso en que un consumidor denuncia a una empresa inmobiliaria porque esta le había vendido un departamento cercano a una cancha de squash, la que le causaba muchas molestias, la SDC señaló en relación con la idoneidad: “Tal calidad o idoneidad debe evaluarse a la luz de los términos y condiciones expresamente ofrecidos al consumidor y, en lo no previsto expresamente en dichos términos, a los de la garantía implícita de idoneidad que refleja la expectativa de un consumidor razonable respecto al bien o servicio ofrecido”(107). Es decir, sería necesaria una “evaluación de idoneidad” para determinar si el bien objeto del contrato es adecuado para satisfacer las expectativas del consumidor. El análisis no versa tanto en la prestación (actividad del deudor) cumplimiento del deber, sino en el bien y la expectativa. En otro caso, se denunció a Mc Donald’s porque un consumidor sufrió el hurto de objetos de su vehículo que se encontraban en el estacionamiento de la empresa. Aquí también se hizo alusión a una especie de test de conformidad: “Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor, por lo que en el análisis de idoneidad corresponderá analizar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó”(108). Indirectamente se le da este valor a la idoneidad, cuando se afirma que el objeto de la garantía es que el proveedor responda por el bien o servicio en caso este “no resulte idóneo para satisfacer las expectativas del consumidor, de manera que asegure que los productos y servicios cumplan con la finalidad ofrecida a los consumidores en el momento de la compra”(109).

(107) (108)

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Resolución N° 0229-2001/TDC-INDECOPI (Expediente N° 218-99-CPC) j13 del 9 de junio de 2000. Michel Max Malamud contra Consorcio Inmobiliario Los Portales S.A. j14 Resolución Nº 0269-aa/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 267-2003-CPC) del 2 de julio de 2004. José Alfredo de Los Santos contra Operaciones Arcos Dorados del Perú S.A. Aquí la Sala terminó afirmando que: “Un consumidor razonable esperaría que cuando el proveedor le ofrezca un espacio de estacionamiento gratuito como parte del servicio principal –en el caso de venta de comida–, garantice que el estacionamiento sea seguro, pues de no ser así podría optar por contratar con otra empresa que no cuenta con estacionamiento y podría ofrecerle un menor costo. Debe tenerse en cuenta que el proveedor es responsable por la idoneidad de todo el servicio, incluyendo atributos adicionales como el estacionamiento, que da ventajas a su oferta frente a la de otros competidores. Ello, salvo que el proveedor informe de manera clara y suficiente que no presta el servicio de vigilancia”. Resolución Nº 0604-2005/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 1255-2004/CPC) j15 del 27 de mayo de 2005. Martha Inés Gonzáles contra Saga Falabella S.A.

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Si bien es cierto en los extractos glosados se afirma implícitamente que la idoneidad es un requisito del objeto del contrato de consumo, si mostrara las resoluciones completas podrían observar que en ellas mismas posteriormente se hace alusión al “deber de idoneidad” por lo que es evidente que posiciones doctrinariamente sustentadas no existen en pugna en nuestra actual jurisprudencia administrativa. Por mi parte, considero que aquí se observa en realidad una cualidad, una calidad, una característica necesaria del objeto. En ese sentido se afirma: “no es concebible una obligación de conformidad del bien con el contrato, dado que la obligación, por su estructura interna, debe tener necesariamente como objeto una prestación, o sea una conducta del deudor en grado de procurar al acreedor el resultado debido; la inmunidad de vicios de la cosa, siendo un modo de ser de la cosa y no el resultado de un comportamiento humano, no puede constituir objeto de una obligación”(110). Por ello, el criterio de individualización de la diversidad del bien entregado con aquel bien ofrecido (ya sea expresa o implícitamente) “debe ser aquella que, mediante el análisis de la descripción del objeto del contrato, al fin de individualizar e identificar la res (cosa) contractualmente debida, opera –a través del juicio de conformidad entre res (cosa) debida y res tradita (cosa entregada)– una confrontación y un control entre los términos de la original disposición de intereses y la realización en concreto del programa negocial(111). Ello a diferencia del incumplimiento por entrega de una cosa diversa (aliud pro alio), en donde se debe valorar sobre la base de la función perseguida por las partes, y no sobre el plano ontológico, estructural de la cosa en sí, valoración propia de la conformidad (o idoneidad) del bien(112). En esa orientación, una doctrina española intenta explicar la evolución del concepto de objeto del contrato a partir de la importancia de la idoneidad del bien o servicio en los contratos por adhesión: “Demostrada la falsedad de la ficción del liberalismo liberalista, y producido un cambio de circunstancias en la contratación moderna, donde la fabricación en cadena por razón del objeto industrial ha hecho proliferar los contratos por adhesión, y donde es habitual encontrarse con contratos de formación sucesiva y grupos de contratos en los que el Código Civil no había pensado, ya no existe prácticamente libertad a la hora de fijar el contenido (...) el interés ya no está en el consentimiento sino en el objeto, debiéndonos basar en deberes de información y protección”(113). En ese sentido: “el núcleo del interés parece haberse desplazado, ya que, si bien antes estaba en el consentimiento, en la formación, ahora lo que se destaca es la ejecución, centrándose en el objeto, su idoneidad, determinación, modificaciones sobrevenidas, frustración del fin (...)” (114).

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LUMINOSO, A. “Appunti per l’attuazione della direttiva 1999/44/CE e per la revisione della garanzia per vizi nella vendita”. En: Contratto e Impresa. I, 2001. Citado por: BALADAMENTI, Domenico. Ob. cit. Pág. 8. GABRIELLI, Enrico. “Aspettative del consumatore, tutela del mercato e adempimento nella vendita de beni de consumo”. En: Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: www.judicium.it. En ese sentido: GABRIELLI, Enrico. “Aspettative del consumatore, tutela del mercato e adempimento nella vendita de beni de consumo”. Ob. cit. SAN JULIAN PUIG, Verónica. El objeto del contrato. Editorial Aranzadi S.A. España, 1996. Pág. 40. Ibíd. Pág. 41.

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El problema es que esta noción de idoneidad solo calza para los contratos de consumo que versan sobre productos, es decir, bienes corporales. Aquí se observará fácilmente el análisis de la idoneidad como requisito del objeto; en el caso de los servicios la cuestión es mucho más compleja. En efecto, la noción europea de conformidad no se refiere a los servicios pues en ese caso en realidad se trataría de un deber contractual de diligencia y el análisis debería versar directamente sobre la ejecución o inejecución de la prestación y consecuentemente sobre el incumplimiento del contrato. Es por ello que en ningún ordenamiento se aplica la normativa de falta de conformidad a los servicios, como las reglas de los vicios ocultos. Pese a ello, nuestra normativa regula la idoneidad de manera amplísima por lo que no queda más remedio que aplicarla también a los servicios, aquí sí como un deber que de ser el caso podría expresarse como un deber de protección, de diligencia, etc., y cuyo incumplimiento traería como consecuencia el ejercicio de los remedios establecidos en la LPC (remedios que necesariamente deberían ser reinterpretados para una tutela efectiva del consumidor). De esta manera, la idoneidad podría entenderse como un requisito del objeto del contrato solo en aquellas transacciones económicas que versen sobre productos. Así, el tema de la conformidad o idoneidad del producto es un tema de objeto del contrato, o mejor dicho, es un tema de análisis del objeto del contrato, que no solo debe ser lícito, posible o determinable, sino también idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores en el caso que el análisis verse sobre el esquema de protección. En ese sentido, el problema de la idoneidad estaría en el limbo de la patología del contrato (un contrato formado sin que el bien satisfaga las expectativas del consumidor) y el incumplimiento contractual (no se otorga el bien idóneo-ofertado). Sin embargo, si se admite la relevancia dinámica de la causa en los supuestos de resolución(115), no habría por qué negar una relevancia dinámica al objeto del contrato, la que se observe con la entrega del bien que no es idóneo para satisfacer las expectativas del consumidor. Aquí no existiría una patología dinámica de la causa que permite la resolución de incumplimiento, sino propiamente defectos del objeto del contrato, los que vulneran las expectativas razonables de los consumidores y permiten el surgimiento de nuevos mecanismos de tutela por falta de idoneidad o conformidad. Nótese que la finalidad del contrato puede haberse cumplido (el pago del precio – la adquisición y posesión del bien), y los intereses ulteriores sobre dicho bien pueden no haberse casualizado, empero, si el bien no funciona tal y como fue ofertado es preciso alejarse del análisis de los fines de la operación económica, y comenzar con el análisis de las expectativas no satisfechas al ser el bien objeto del

(115)

Entre otros: VERDERA SERVER, Rafael. Inadempimento e risoluzione del contratto. Cedam. Padova, 1994. Pág. 89 y sgtes. SANTORO PASARELLI, Franceso. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Trad. De A. Luna Serrano. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964. Pág. 205. En España: CLAVERÍA GONSÁLBEZ, Luis Humberto. La causa del contrato. Publicaciones del Real Colegio de España. Bolonia, 1998. Pág. 130. En sede nacional se ha pronunciado en ese sentido: CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “La resolución judicial por incumplimiento del contrato y los remedios involucrados en el artículo 1428 del Código Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 87. Año 11. Diciembre, 2005. Pág. 72 y sgtes. Una posición crítica sobre el particular puede verse en: DI MAJO, Adolfo. La responsabilità contrattuale modelli e rimedi. G. Giappichelli Editore. Torino, 2002. Págs. 127-129.

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contrato no conforme con la oferta y los elementos objetivos externos que influenciaron en la adquisición del consumidor. En este caso, como se verá, existe también una tutela resolutiva que se ejerce de manera especial, sin embargo, considero que esta tutela tiene como base la falta de idoneidad del producto como expresión de un defecto del objeto del contrato(116). Es importante pues determinar el procedimiento para esclarecer la idoneidad o no del producto. Para ello, los Lineamientos 2006 de la Comisión de Protección al Consumidor, aprobado mediante Resolución N° 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI del 30 de noviembre de 2006, señalan que: “La idoneidad es la coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe efectivamente.” (pág. 31 del documento en pdf). Asimismo señala: “(...) El análisis de idoneidad pasa por la reconstrucción de este bien o servicio que hubiera esperado el consumidor para luego compararlo con el bien o servicio que recibió en la realidad (...)”. (pág. 32). Por su parte, para realizar la evaluación de la idoneidad de un servicio se ha señalado los siguiente: “la idoneidad de un servicio debe ser evaluada en función a la expectativa generada en los consumidores, tomando en cuenta para ello (i) los fines y usos previsibles para los que normalmente se contratan estos en el mercado y (ii) la información que el proveedor del servicio haya puesto a disposición del consumidor. Así, la determinación de la idoneidad requiere evaluar no solo los términos en que el servicio fue contratado sino también las condiciones que posteriormente se incluyan en su prestación y que hayan sido difundidas a través de distintos canales de información por el proveedor”(117). Es importante resaltar que lo que el consumidor espera no se basa solamente en la información que el proveedor puede otorgarle directamente, La formación del contrato de masa debe tender necesariamente a satisfacer las expectativas legítimas y la confianza que se forman los adherentes debido a todos aquellos elementos externos al contrato (considerado como acto de vinculación) predispuestos por el proponente. La debilidad del adherente, la posición económica o de dominio que ocasionalmente podría tener el predisponente, las expectativas razonables, todos ellos son supuestos que deben tenerse en cuenta y que no necesariamente forman parte del programa unitaria y literalmente considerado(118).

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El objeto del contrato al que hago referencia es la regulación de la materia sobre la que versan los intereses de las partes, o la representación programática del bien que el intérprete reconstruye sobre la base de la común intención de las partes, la que se manifiesta objetivamente en el programa contractual. De esta manera, constituye objeto del contrato de consumo los “productos” y “servicios” en tanto bienes (en el sentido de entidades idóneas para satisfacer un interés) regulados en el contrato. Véase al respecto: GABRIELLI, Enrico. “Il contenuto e il oggetto”. En: Il contratto in generale. Tomo I. A cura di Enrico Gabrielli. UTET. Italia, 1999. Pág. 651. SAN JULIAN PUIG, Verónica. Ob. cit. Pág. 30 y sgtes. Resolución Nº 0654-2005/TDC-INDECOPI (Expediente N° 1233-2004/CPC) j16 . Melissa Mora Buquich contra Banco Wiese Sudameris. 8 de junio de 2005. MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Publicidad comercial y oferta contractual en los contratos con los consumidores”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 102. Vol. 12. Lima, marzo de 2007. Págs. 368-369.

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CAPÍTULO iV Idoneidad y deber de información Para analizar la relación entre la idoneidad y el deber de información, es preciso delimitar el alcance de este último. El deber de información es la contraparte de uno de los pilares de la teoría económica clásica: el derecho a elegir. En efecto, al ser los contratantes libres e iguales para poder realizar la elección más adecuada del producto o servicio que deseen, solo necesitarían ser bien informados para tal fin, no siendo necesario otros controles. La elección encierra varias facultades que implican elegir con quién mantener un vínculo contractual, en qué momento celebrar el contrato y sobre qué bien. Pero más allá de eso constituye uno de los paradigmas del modelo económico actual. En efecto, el liberalismo se funda en la filosofía individualista y utilitarista, que tiene como eje la libertad de elección: “la voluntaria elección es garantía de lo que se elige es deseable, o cuando menos soportable para él, y su beneficio está, en general, mejor asegurado, dejándole procurarse sus propios medios para conseguirlo”(119). Esta misma libertad es la defendida de forma irrestricta por los defensores de la nueva economía(120). No hay duda pues que la libertad de elección es una de las hipótesis legales más importantes de la teoría económica, y consiste en la suposición de que los hombres persiguen sus propios intereses, la mayoría de las veces egoístamente, y proceden racionalmente para la consecución de este objetivo (individualismo metodológico)(121).

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MILL, John Stuart. Sobre la libertad. Traducción de Pablo de Azcárate. SARPE. Madrid, 1984. Pág. 154. Aunque uno de los principales exponentes del análisis económico del Derecho ha intentado desligar y diferenciar el análisis económico del derecho del utilitarismo, principalmente porque esta última oculta “importantes ambigüedades” (POSNER, Richard. “Utilitarism, Economics and Legal Theory”. Journal of Legal Studies. Vol 8. Nº 1. 1979. Traducción: “Utilitarismo: Economía y teoría jurídica”. En: Derecho y Economía: Una revisión de la literatura. Andrés Roemer (compilador). Fondo de Cultura Económica de México, 2002. Pág. 165. FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Hacia un nuevo liberalismo económico. Ob. cit. Pág. 98 y sgtes. SCHÄFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Versión castellana de Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts. Traducción de Macarena Von Carstenn-Lichterfelde. Tecnos. Madrid, 1991. Pág. 61.

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Este paradigma pierde fundamento en el capitalismo monopolístico que como puede observarse en la actualidad, se mantiene en el sistema del mercado global. Países como el Perú poseen un mercado oligopólico en una serie de productos y servicios, desde los servicios financieros y seguros, pasando por los almacenes comerciales, hasta la telefonía celular, la cerveza, la leche, etc. La elección pues pierde el alcance que tenía y deja de ser el paradigma sobre el que utópicamente puede iniciarse un discurso teórico: “quien firma, cerrando los ojos, una cláusula leonina o abusiva, no lo hace en general por falta de diligencia, sino por necesidad. Sabe, como todo el mundo, que si ha de obtener la mercancía o servicio que desea o necesita, tiene que aceptar las condiciones que el empresario o profesional exige, ya que el mercado no ofrece otras opciones, dadas las prácticas en él dominantes (...)” (122). Se ha señalado entonces que “La autonomía privada (...) se restringe toda en la elección de la cosa, en la decisión de preferir un objeto en vez de otro. Cuando más artificial y anónima es la técnica de intercambio, más directa e inmediata es la relación entre la necesidad y las cosas, entre quien consume y aquello que se consume. Estamos en la extrema objetivación de la relación de intercambio, el racionalismo despersonalizante (...)”. Por ello: “Si la autonomía privada es hoy poder de elección entre las cosas, la protección jurídica de ella coincide con la disciplina del mercado y con la tutela de la competencia. La libre competencia entre las empresas productoras multiplica la oferta, promueve el desarrollo tecnológico y la búsqueda científica, garantiza la regular formación de los precios; y, pues, protege el poder de elección del consumidor, la sobreviviente autonomía del particular”(123). Sin embargo, además de estos factores externos que alteran la posibilidad de autodeterminarse en el mercado, puede discutirse mucho sobre el significado ético y social de la libre elección, es decir, qué tan autónoma es una persona para elegir cuando (fuera de toda publicidad engañosa y deficiencias del mercado) se encuentra constreñida por roles sociales e imposiciones ideológicas que trastornan su capacidad de elegir. Hasta qué punto esta persona es libre o puede ser libre para elegir(124). Las críticas a la posibilidad de una “elección racional”, viene por un lado, de la sociología de los roles, la que “se funda sobre el presupuesto por el cual en ningún caso la intervención normativa permite recuperar la actitud para autodeterminarse en el mercado. El comportamiento del consumidor no constituye, en efecto, fruto

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DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad”. Ob. cit. Págs. 1048 y 1077. IRTI, Natalino. “I Cinquant’anni del Codice Civile”. En: Rivista di Diritto Civile. N°3. Anno XXXVIII. Padova, 1992. Pág. 234. Esclarecedor de este problema es el debate Posner-West, sobre el significado de la elección, donde el problema central está en determinar hasta qué punto el individuo en una sociedad manipuladora social e ideológicamente, puede hacer elecciones racionales tal como sostienen los defensores del liberalismo. Ver al respecto: POSNER, Richard. “El significado ético de la libre elección”, Una respuesta a la Profesora West. En: Ius et Veritas. Año XIII. N° 27. Lima, 2003. Págs. 319-329. WEST, Robin. “Sumisión, elección y ética”, una réplica al Juez Posner, en la misma revista. Págs. 330-335.

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de elecciones sino de condicionamientos externos precedidos por un sistema de sanciones e incentivos sociales”(125). Por otro lado, el behavioral analysis of law (llamado también economía conductual) ha dado certeras críticas a la visión clásica de la elección racional(126). Esta última confunde pues el análisis descriptivo del análisis normativo de las elecciones de los individuos en el mercado, mientras el primero concierne a las predicciones, el segundo concierne al sistema legal que se quiere construir(127). De esta manera, los economistas conductuales aceptan varias de las premisas del pensamiento económico tradicional, por ejemplo, que los variables contextuales (situational outcomes) son el resultado de decisiones individuales, ocurriendo en un ambiente económico particular. Empero los economistas conductuales dan un paso más adelante, al sostener que la acción humana es modelada no solo por las dificultades económicas relevantes sino que también se encuentra altamente influenciada por las preferencias endógenas, el conocimiento, las habilidades, las capacidades y por una variedad de apremios psicológicos y físicos de los individuos”(128). De esta manera, no debe perderse de vista que la “elecciones” son, en gran parte, una función del contexto, incluyendo las normas sociales, los significados y los roles que rige(129). Así, las elecciones particulares hechas por las personas en los mercados –en su calidad de consumidores o trabajadores– no sugieren valorizaciones globales y descontextualizadas de los bienes respectivos(130). Por ello se argumenta que el modelo del homo economicus es fruto de un proceso de reducción expresado en la mutación antropológica que convierte las relaciones del hombre con las cosas en criterio de identificación del individuo. Reducción de la acción racional a la elección de medios para la consecución de fines, olvidando lo esencial, es decir, el saber por qué los fines y los medios específicos se encuentran en una sociedad y no en otra(131). Por ello, el modelo del homo economicus debe ceder necesariamente ante el modelo del homo sociologicus, alejando de esta manera las visiones absolutas de

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SOMMA, Alessandro. “Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico-comparativi di una vicenda concettuale”. En: Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido Alpa-Maurizio Lupoi-Umberto Morillo. N° 4. Giuffrè Editore. Milano, 2000. Pág. 418. SUNSTEIN, Cass R. “Behavioral Analysis of Law”. En: Chicago Working Paper in Law & Economics. Web. http:// www.law.uchicago.edu/Lawecon/WkngPprs_26-50/46.CRS.Behavioral.pdf Ibíd. Págs. 3 y 4. PARISI, Francesco y SMITH, Vernon. “El Derecho y la Economía de los comportamientos irracionales. Una introducción”. En: Ius et Veritas. Nº 35. 2008. Págs. 17 y 18. Sin embargo, Oren Bar-Gill afirma que la intervención legal derivada del análisis conductual solo debe ser considerada donde exista específicas evidencias de la existencia, en un mercado específico, de un fallido comportamiento de mercado que genera significantes costos (EPSTEIN, Richard A. y BAR-GILL, Oren. “Consumer Contracts: Behavioral Economics vs. Neoclassical Economics”. New York University Law and Economics Working Papers. Paper 91. Year 2007. Pág. 41). SUNSTEIN, Cass. R. “Social Norms and Social Roles”. Colum. L. Rev. Nº 903. 1996. Versión castellana: “Normas sociales y roles sociales”. Traducción de María Teresa Beingolea y Claudia Delfino. En: El Análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor a Ronald Coase. Eric Posner compilador. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Lima, noviembre de 2002. Pág. 245. SUNSTEIN, Cass R. Ibíd. MERCADO PACHECO, Pedro, El análisis económico del Derecho. Una reconstrucción teórica. Ob. cit. Pág. 123.

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la persona, que en nuestro formante doctrinal se vieron reflejadas en el concepto de “consumidor razonable”(132). La sociología de los roles(133) y la economía conductual(134), se encargaron pues de poner en tela de juicio el fundamento teórico del liberalismo que entiende al ser humano como “maximizador natural de riqueza”(135). Si bien es muy importante tener en cuenta a la sociología de los roles, considero que no es necesario seguir radicalmente las consecuencias de sus postulados. Desde el punto de vista de la sociología de los roles el consumidor está condicionado por externalidades que evitan que pueda realizar elecciones racionales en el mercado. Sin embargo, negar la total posibilidad de la autodeterminación del consumidor puede ser un exceso. La libertad de regulación del consumidor está reducida a la adhesión y a sus expectativas razonables sobre la base de los elementos externos que ingresan en el programa contractual por el principio de buena fe; por su parte, su libertad de elección se verá tutelada con normas que aseguren la competencia, que prohíban el abuso de explotación en el marco de la dependencia económica y protejan a la parte débil frente a las ventas agresivas. La normativa de protección puede tutelar de esta manera tanto el derecho a la regulación del consumidor como su derecho a la elección, así lo hará por ejemplo, la normativa que asegura una publicidad transparente, pues determinará que el programa contractual predispuesto esté integrado por aquella información que satisface las expectativas de los consumidores, y a su vez, permitirá que la elección que haga el consumidor sea más adecuada a esas expectativas que se ha formado. Negar la completa autodeterminación del consumidor puede llevar a otro tipo de absolutismo distinto de aquel del mercado. Justamente porque el consumidor es afectado por factores sociológicos, económicos y culturales se le brinda nuevos mecanismos de tutela, de lo contrario habría que decidir por él, cuestión que atenta contra su libertad, constituyendo una sobre limitación de la autonomía contractual del consumidor, ya no por parte del poder privado, sino por parte del poder estatal.

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Así, por ejemplo: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, Palestra Editores, Lima, 2003. Pág. 358. RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. “La protección al consumidor y el principio de la garantía implícita”, en: Revista Jurídica del Perú, Año LVI. Nº 68, Jul/Sep 2006. Pág. 255. MAGUIÑA PARDO, Ricardo. “Estándar de consumidor”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 88. Marzo, 2001. Pág. 31. SUNSTEIN, Cass R. “Social Norms and Social Roles”. Ob. cit. Pág. 203 y sgtes. SOMMA, Alessandro. “Il diritto privato liberista. Riflessioni sull tema dell’autonomia privata stimolate da un recente contributo”. Ob. cit. En el Perú, sigue esta orientación: AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “El sujeto llamado consumidor. Entre el homo economicus y el homo sociologicus”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 124. Marzo, 2004. Pág. 51 y sgtes. PARISI, Francesco y SMITH, Vernon. “El Derecho y la Economía de los comportamientos irracionales. Una introducción”. Ob. cit. SUNSTEIN, Cass R. “Behavioral Analysis of Law”. Ob. cit. SCHIFFMAN, León y LAZAR KANUK, Leslie. Comportamiento del consumidor. Traducción de Jaime Gómez Mont Araiz de la 3era. Ed. En inglés, Prentice – may, Hispanoamérica S.A. México, 1991. En el Perú: LÓPEZ, Ernesto. “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomía y sus implicancias para la protección al consumidor”, en: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, Año 1-Número 1-Primavera 2005. Sobre el particular, tuve ocasión de pronunciarme en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Las asimetrías entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcación de la autonomía contractual ¿de la parte al estatus?”. Ob. cit. Pág. 263 y sgtes.

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La forma de reforzar el derecho a la elección debe observarse no solo en la ley especial de tutela al consumidor, que se limita a proteger el derecho a la información. Las leyes que tutelan la competencia deben ser utilizadas también para una protección efectiva del consumidor en dos ámbitos: internos y externos. Así, por un lado debe asegurarse que las prácticas comerciales en general y publicitarias en especial de los proveedores no alterarán la conciencia de la elección del consumidor, y por otro, que las prácticas anticompetitivas no afectarán las opciones que este tiene en el mercado, y además, que las empresas que cuentan con poder de mercado no se aprovecharán de dicha situación. Sin embargo, se ha afirmado que la legislación sobre protección de consumidores es apta solo para remediar las ineficiencias derivadas de la información asimétrica entre productores y consumidores; mientras la legislación sobre competencia está vinculada principalmente a las ineficiencias derivadas de las estructuras monopolísticas de mercado y otras cuestiones conexas (prácticas colusivas y de exclusión). Así, “la utilización sobre protección de los consumidores para regular las materias de poder de mercado en perjuicio de los consumidores no es que únicamente sea inútil en la mayoría de los casos, sino que además nos aleja mucho del diseño y de la implementación adecuados de la legislación de consumidores, y puede comportar imprevistas consecuencias negativas para el bienestar de los mismos”(136). Desde mi punto de vista, por el contrario, la estructura monopolística del mercado incide directamente en la autonomía contractual de los consumidores, y por lo tanto, las normas que delimitan el poder de mercado deben tener como destinatarios directos también a los consumidores, prohibiendo, por ejemplo, el abuso del poder de explotación. En un primer momento se pensaba que por medio de la regulación de la libre competencia se daba solo una tutela indirecta al consumidor, se afirmaba que tanto el autor del ilícito concurrencial como el dañado deben pertenecer a la misma categoría de empresarios concurrentes y que la represión de la concurrencia desleal está dirigida a tutelar los intereses individuales de los competidores(137). En la actualidad no hay duda de la tutela directa del consumidor por medio de las normas que tutelan la adecuada concurrencia en el mercado(138). En dicho contexto, en el marco teórico liberal que defiende el concepto de “soberanía del consumidor” (entendido como un sujeto capaz de autodeterminarse en el mercado con adecuada información) se ha señalado que el derecho a la elección tiene

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GÓMEZ POMAR, Fernando. “La relación entre normativa sobre protección de consumidores y normativa sobre defensa de la competencia. Una visión desde el análisis económico del derecho”. En: Revista Jurídica Electrónica InDret, www.indret.com. Barcelona, 2003. Pág. 7 (del documento pdf). De esta corriente nos informa: CACCIATORE, Angelo. “Concorrenza sleale e tutela del consumatore”. En: Rivista di diritto dell’economia, dei trasporti e dell’ambiente. N° 1. 2003, en la web: www.giureta.unipa.it/consumatori.htm. CACCIATORE, Angelo. “Concorrenza sleale e tutela del consumatore”. Ob. cit.

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dos tipos de límites: internos y externos(139). Los límites internos son aquellos que perjudican la capacidad de elegir que tiene el consumidor, actuando en la mente del mismo con poca, engañosa, confusa o malintencionada información. Los límites externos por su parte, perjudican o disminuyen el número de opciones en el mercado por las cuales puede optar el consumidor, ya sea por fallas derivadas de la estructura de mercado o del poder de mercado. Sin embargo, este análisis queda incompleto si es que no se tiene en cuenta la actuación de las empresas que tiene poder de mercado sobre los consumidores. Aquí considero que se presenta otro tipo de límites externo al derecho a la elección del consumidor, expresado en la explotación que hace el agente que tiene poder de mercado sobre el consumidor que se encuentra en una situación de dependencia (el abuso de explotación que englobaría entre otros supuestos a las ventas atadas o a la discriminación). En efecto, la tutela del consumidor no puede reducirse a la información solamente. El consumidor es un sujeto institucionalmente débil en las relaciones económicas, por lo que mal puede ser entendido como “soberano” cuando carece de poder de negociación y sus expectativas legítimas no son atendidas. Se ha afirmado agudamente que “no se trata solo de asimetrías informativas. Estas son hijas de una situación material mucho más compleja que se configura en los términos de una diversa medida de necesidad del contrato, esto es, de la medida en la cual el bien o la prestación del cual un contratante es portador esté en el ámbito del mercado. Basta evocar a propósito figuras como el abuso de posición dominante o el abuso de dependencia económica (...)”(140).

1. Garantía implícita y garantía explícita Antes de seguir adelante es necesario determinar el concepto (también bastante usado) de garantía implícita. En el precedente de observancia obligatoria expedido en la Resolución Nº 085-96-TDC, Tori vs. Kourus, se estableció lo siguiente de la garantía implícita: “es la obligación de responder cuando el bien o servicio no es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren o contratan estos en el mercado, debiendo considerarse para ello las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados”. El concepto de garantía implícita tiene su punto de inicio en el derecho norteamericano, específicamente en el año 1960, en la sentencia de la Corte Suprema de Nueva Jersey recaída en el caso Henningen vs. Bloomfield Motors Inc., aquí puede

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AVERITT, Neil W. y LANDE, Robert H. “La soberanía del consumidor. Una teoría unificada de la Ley Antimonopólica y de protección al Consumidor”. En: Ius et Veritas. Año XII. N° 23. Lima, 2001. CASTRONOVO, Carlo. “Autonomia privata e costituzione europea”. Ob. cit. Pág. 42.

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observarse la superación de la regla de la relatividad contractual con la aplicación de la teoría de la “garantía implícita de comercialidad”(141). Debe tenerse en cuenta que el establecimiento de una garantía explícita no exonera al proveedor de sus deberes si es que hay elementos externos que inciden en el vínculo contractual entrando en contradicción con lo que (unilateralmente) se dispuso en el contrato. Así, si en el contrato se establece que la garantía es de un mes (un contrato muchas veces lleno de tecnicismos y con letras muy pequeñas), pero en la publicidad se estableció que era de un año, debe estarse a lo establecido en la publicidad si se tiene en cuenta cual es la información que en realidad crea las expectativas razonables en los consumidores(142). Así: “la idoneidad se establece, además de tener en cuenta los usos y fines previsibles del producto o servicio, tomando en consideración las circunstancias que rodean la adquisición como son el lugar de la compra, el precio, la información brindada por los vendedores o consignada en el rotulado, la presentación del producto, entre otros, los cuales son elementos que definen el alcance de la garantía implícita”(143). Por ello, se ha afirmado que: “se puede verificar que el precedente de observancia obligatoria merece al menos una aclaración en cuanto se pueden establecer condiciones y términos expresos que restrinjan la garantía implícita, pero que, debido a las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, merezcan por parte del juzgador una reevaluación del principio de idoneidad”(144). Además, si bien es cierto que el proveedor puede limitar la garantía implícita de los productos o servicios que pone a disposición de los consumidores, es cierto también que tal limitación no puede ser arbitraria. Ello en razón de que nuestro Código Civil sanciona con nulidad aquellas estipulaciones que excluyan o limiten la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o lo hagan en los casos en que se hayan violado obligaciones derivadas de normas de orden público (145). En ese sentido, la idoneidad es un concepto que se encuentra directamente relacionado con aquel de garantía, tanto implícita como explícita(146). La relación entre estos institutos se pueden resumir de la siguiente manera: La actividad comercial

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WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. La responsabilidad civil del productor. Estudio comparativo del modelo norteamericano y el régimen de la Comunidad Europea. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, 2003. Pág. 52. MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Publicidad comercial y oferta contractual en los contratos con los consumidores”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 102. Vol. 12. Lima, marzo de 2007. FERRAN RUBINI, Enrique. “La idoneidad del producto o servicio”. En: Ley de Protección al Consumidor. Comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias. Al cuidado de: Juan Espinoza Espinoza. Editorial Rodhas. Lima, 2004. Pág. 108. AMAYA AYALA, Raúl Leoni. “¿Se debe cambiar el precedente de observancia obligatoria sobre la garantía implícita?” En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 97. Año 12. Gaceta Jurídica. Octubre 2006. Pág. 358. Lineamientos 2006 de la Comisión de Protección al Consumidor. Ob. cit. Pág. 32. A modo de ejemplo, para observar la relación entre idoneidad y garantía mediante el TDC: “Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero lo que el consumidor espera dependerá de lo previsto en la ley (garantía legal), lo pactado en el contrato (garantía expresa) o los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquiere el producto o servicio en el mercado (garantía implícita)” (Resolución Nº 0813-2004/TDC-INDECOPI. Expediente Nº 980-2003-CPC. 17 de noviembre de 2004. Félix Timana contra Banco de Crédito del Perú) j17 .

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del proveedor creará expectativas razonables en los consumidores, las que serán satisfechas solo si el bien (producto o servicio) adquirido es idóneo (aunque como mostré, la idoneidad en cada caso tiene un alcance diferente). La garantía no es una obligación (como señala el tantas veces citado precedente Tori vs. Kourus), sino la asunción de un riesgo que se mantiene por un periodo de tiempo establecido (si la garantía es explícita) o razonable (si es implícita); el riesgo es que de no ser idóneo el bien o el servicio, el proveedor es responsable administrativamente, y por lo tanto, puede surgir eventualmente un deber cuyo contenido dependerá de la medida correctiva que se establezca en el caso concreto (por ejemplo, la reparación del bien, su sustitución, la devolución del dinero, etc.), todo ello sin perjuicio que surjan también responsabilidad civil y, por lo tanto, una verdadera obligación resarcitoria que debería ventilarse ante el Poder Judicial. El problema es que el concepto de warranty es propio de los bienes corporales (productos) y no de los servicios. La verdadera operatividad de las garantías está en los goods y no en los services: Se garantiza que un bien funcionará bien por 6 meses, no puede garantizarse que un servicio funcionará bien por 6 meses, el servicio implica una actividad constante del deudor, si esta no se adecua a las expectativas del consumidor en cualquier momento, se trata en realidad de incumplimiento y por ello, existen mecanismos diversos de aquel de la garantía para asegurar el interés del acreedor. Pese a ello, en nuestro sistema se ha entendido que así como la idoneidad se extiende también a los servicios, la garantías tienen el mismo alcance, como se verá este desorden trae como consecuencia remedios contractuales inicuos. Por otro lado, debe tenerse en claro que los defectos y desperfectos que hagan no idóneo el bien de consumo adquirido no necesariamente implican responsabilidad civil por productos defectuosos. En efecto, para que las anomalías del bien sean relevantes para este tipo de responsabilidad, deben expresar un peligro o una falta de seguridad para el adquirente. Así, el artículo 32 de la ley de Protección al Consumidor que regula este instituto señala: “Se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, tomando en consideración todas las circunstancias”. La seguridad es pues el parámetro para determinar cuando hay una mera falta de idoneidad y cuando la posibilidad de la responsabilidad por productos defectuosos. Sin embargo, la falta de utilidad o eficiencia de un bien, puede al mismo tiempo significar la falta de seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho(147). Esto sucede, por ejemplo, con los medicamentos, aquí el consumidor no tendría solo la tutela derivada de la falta de idoneidad, sino también la tutela indemnizatoria. Asimismo, un producto puede ser defectuoso porque no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho y, sin embargo, cumplir perfectamente

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ALCÁNTARA FRANCIA, Olga Alejandra. “Defectos en los productos: Utilidad vs. Seguridad”. En: Protección al Consumidor. Compendio de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia. Editora Normas Legales. Lima, 2006. Pág. 27.

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el uso al que se destina. Tal es el caso de un defecto secundario que no impida al producto obtener el resultado para el que fue fabricado. Ello sucede, por ejemplo, con los productos en los que no se advierte la forma correcta de uso, o los riesgos que comporta la utilización del mismo, o, sobre todo, aquellos productos que siendo eficaces tienen, sin embargo, efectos colaterales perjudiciales como por ejemplo los anticonceptivos(148). En este último caso considero que el incumplimiento del deber de información del proveedor no solo debe permitir la tutela indemnizatoria en el caso de daños al consumidor, sino también, de ser el caso, los remedios derivados de la falta de idoneidad como la tutela resolutiva.

2. ¿Dos caras de la misma moneda? Comúnmente se dice que idoneidad e información son dos caras de la misma moneda(149), sin embargo, justamente los que defienden esta posición centran la tutela del consumidor en el paradigma del consumidor razonable y en la información como único medio de protección del adherente en la economía de mercado(150). Esta visión es sesgada, y aunque se muestre como eminentemente técnica tiene un innegable contenido ideológico al pretender instaurar un tipo de consumidor a la medida de las necesidades del mercado(151). Como he resaltado en líneas precedentes, el consumidor siempre está influenciado por factores sociales y elementos externos que determinan su elección en el mercado, por lo tanto, no puede en todos los casos “maximizar su riqueza”, por ello, la idoneidad va más allá de lo que en esencia se informa al proveedor o, incluso, la mera publicidad, a ello se agregan aquellos elementos externos como la marca, la costumbre comercial, las circunstancias personales de los contratantes, la posición de mercado, expectativas razonables creadas en el consumidor, prestigio de la empresa, etc. Así, se afirma que “la relación entre el deber de idoneidad y el de información es de género especie, por ello (...) hay supuestos en el que se lesiona el primero a través de una inadecuada información. Ello no quiere decir que el deber de información carezca de autonomía, por cuanto hay casos en los cuales se presenta una

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En ese sentido: ALCÁNTARA FRANCIA, Olga Alejandra. Ob. cit. Págs. 27-28. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores, Lima, 2003. Pág. 451. En sentido similar: RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. “La protección al consumidor y el principio de la garantía implícita: Una perspectiva económica”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LVI. Nº 68. Jul/Sep. 2006. Pág. 247 y sgtes. Los últimos Lineamientos para la Protección al Consumidor mantienen el culto al “deber de información” y al “consumidor razonable” como los ejes de la protección al consumidor: “La idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en abstracto, esto es considerando lo que normalmente esperaría un consumidor razonable, salvo que de los términos acordados o señalados por el consumidor se desprenda algo distinto”. Ob. cit. Pág. 31. Es preciso tener en cuenta que el tecnicismo “desarrolla una función ideológica o retórica antes que producir efectos directos sobre la distribución de recursos”. KENNEDY, Duncan. “The Political Stakes in ‘Merely Technical’ Issues of Contract Law”. European Review of Private Law. Nº 7 (2001). Traducción italiana: “La Funzione Ideologica del Tecnicismo nel Diritto dei Contratti”. Rivista Critica del Diritto Privato. Nº 317 (2002). Pág. 317. Disponible en la página web del autor: http://www.duncankennedy.net

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infracción a este deber sin tener que recurrir al deber genérico de idoneidad”(152). Así, el bien puede ser idóneo pues cumple la finalidad para lo cual fue adquirido, pero por la falta de información su utilización puede causar daños a los consumidores. Asimismo, el contrato puede haberse efectuado informándose adecuadamente al consumidor de todos las características relevantes del bien, empero, puede existir algún defecto que no lo haga idóneo para colmar las expectativas de la adquisición. En la propia Sala de Defensa de la Competencia se ha establecido una suerte de procedimiento para analizar la contravención al deber de información y a la idoneidad, como momento distintos: “Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor. Por ello, en casos en los que coincidan presuntas infracciones a las normas sobre información e idoneidad, corresponderá realizar, en primera instancia, el análisis de información, y luego, sobre la base de la información brindada al consumidor en el caso concreto, el análisis de idoneidad. En tal sentido, el análisis de información deberá limitarse a determinar si el proveedor cumplió con poner a disposición del consumidor toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios que ofrecen en el mercado, de manera tal que pueda ser conocida o conocible por un consumidor en las condiciones propias del mercado donde se produzca el cuestionamiento. Una vez finalizado el análisis, y determinada la información que fue brindada al consumidor, se dará inicio al análisis de idoneidad, dentro del cual corresponderá determinar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó”(153). Ahora bien, es importante resaltar cómo el análisis de estos dos institutos debe ser necesariamente distinto, el problema está en que se sigue apoyando la idoneidad en la información que el proveedor da al consumidor, cuando debe ponerse hincapié sobre todo no en la información que el consumidor recibe directamente del proveedor, sino de todos aquellos elementos externos que acompañan el vínculo contractual (predispuestos por la actividad económica de la empresa) que influyen en la formación de expectativas razonables del consumidor.

(152) (153)

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los consumidores. Editorial Rodhas. Lima, agosto, 2006. Pág. 104. Resolución Nº 0475-2006/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 049-2003/CPCSUR/CUS). 7 de abril de 2006. Procedimiento de oficio contra Perurail S.A. j18 .

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CAPÍTULO V Los remedios frente a la falta de idoneidad del producto o servicio Los remedios o mecanismos de tutela son los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de determinados sujetos para proteger ciertas situaciones jurídicas. Diversas situaciones jurídicas cuentan con mecanismos de tutela particulares, como, por ejemplo, la propiedad, la posesión o el derecho de crédito. En el caso que nos ocupa se han preestablecido remedios especiales para el consumidor cuando el bien (producto o servicio) no es idóneo, o como es conocido en la experiencia extranjera, no es conforme con el contrato, de ahí que se trate de remedios contractuales dispuestos para una de las partes de este: el consumidor. La peculiaridad es que a más de 15 años de existencia de la Ley de Protección al Consumidor (LPC) estos remedios contractuales especiales han sido poco estudiados, soslayando el hecho de que existen innumerables inconsistencias, vacíos y contradicciones en nuestro sistema. A continuación mostraré brevemente estos remedios establecidos en nuestra LPC.

1. El derecho de recuperación Se encuentra regulado en el artículo 29 de la LPC: “Artículo 29.- Los pagos hechos en exceso del precio estipulado son recuperables por el consumidor, y devengarán hasta su devolución el máximo de los intereses compensatorios y moratorios que se hubieren pactado, y en su defecto el interés legal. La acción para solicitar la devolución de estos pagos, prescribe en un año contado a partir de la fecha en que tuvo lugar el pago”. La doctrina ha denominado a este derecho como de “recuperación”(154), mecanismo de protección propio de los contratos celebrados con los consumidores. Este

(154)

MORALES HERVIAS, Rómulo. “Derecho de recuperación”. En: Ley de Protección al Consumidor, al cuidado de Juan Espinoza Espinoza. Editorial Rhodas. Lima, abril 2004. Pág. 263.

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derecho se constituye como un derecho potestativo cuando se realiza pagos en exceso sobre bienes (productos o servicios) de consumo. En realidad no se trata de un remedio existente ante la falta de idoneidad del bien, sino que su existencia se debe a un supuesto de hecho determinado: el pago en exceso. La tutela por lo tanto es restitutiva del pago realizado de más. Cabe señalar además que, aunque la norma no es explícita, al parecer el supuesto de este pago se refiere a las prestaciones que se realizan en el tiempo, como, por ejemplo, el pago a cuotas. Puede deducirse ello porque se establece en plural “los pagos” y porque en el artículo 30 también se regula el remedio correspondiente para el pago hecho de más, pero esta vez referido a un pago único. Es importante analizar si este derecho se encuentra a disposición de las partes, es decir, si la norma que lo regula es imperativa o dispositiva. En realidad este y todos los remedios contractuales establecidos normativamente son imperativos pues son mecanismos de protección de la parte débil en el contrato. Por tal razón, el proveedor no podría pactar la eliminación de este derecho y, en todo caso, el pacto en ese sentido sería nulo. La norma establece una regla supletoria: el pago hecho en exceso devengará hasta su devolución intereses compensatorios y moratorios que se hubieren pactado, a falta de pacto el interés será el legal. Como es poco probable que se pacte un interés compensatorio o moratorio para los pagos hechos en exceso, debe ponerse atención sobre todo a la normativa del Código Civil que regula el interés legal(155). Deja un poco de perplejidad la última parte de este artículo: “La acción para solicitar la devolución de estos pagos, prescribe en un año contado a partir de la fecha en que tuvo lugar el pago”. Ello por dos razones: por un lado, porque se afirmaría que este mecanismo de tutela es procesal, y por otro, porque se afirma que la prescripción extingue la “acción de recuperación”. En efecto, se hace alusión a “la acción” como si se tratara de un mecanismo de tutela procesal. La doctrina europea más reciente de la que somos tributarios ha diferenciado entre mecanismos de tutela procesales y sustanciales(156). Las primeras tienen necesidad del proceso para hacerse efectivas, las segundas pueden ejercerse en el plano sustancial. En ese sentido, la mayoría de mecanismos de protección del consumidor son mecanismos sustanciales, que operan en el plano de las relaciones materiales, y ello por la sencilla razón de que se busca eliminar la controversia de la manera más rápida, justamente sin necesidad de iniciar un proceso judicial. De ello no debe haber duda en nuestro sistema desde que incluso se ha establecida una tutela administrativa para que explícitamente la tutela del consumidor

(155) (156)

Artículos 1244, 1245, 1246. DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta Edizione. Giuffrè Editore. Milano, 2003. Pág. 4 y sgtes.

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sea extirpada del Poder Judicial. Claro que existen mecanismos que necesariamente necesitan de una tutela procesal, como lo concerniente a las cláusulas vejatorias o la responsabilidad civil por productos defectuosos, sin embargo, los remedios contractuales que aquí se analizarán o el derecho de desistimiento son esencialmente mecanismos de tutela sustanciales. Ello no quiere decir que el consumidor no pueda acudir al juez para hacer valer sus derechos por la negativa del proveedor a devolver el exceso, o cuando el bien no es idóneo, sin embargo, ello no es una necesidad, estos remedios pueden ser ejercidos directamente por las partes sin la inmediata intervención del juez(157). Por lo demás, lo más lógico es que el consumidor afectado por haber pagado de más prefiera acudir al órgano administrativo que al Poder Judicial para solucionar este problema, ello por evidentes razones de tiempo y economía. Además de insinuar que este remedio es un mecanismo de tutela procesal, yerra la norma al afirmar que la prescripción extinguiría la acción. En realidad la prescripción no puede extinguir la acción que siempre es un derecho subjetivo abstracto, sino solo puede extinguir las situaciones jurídicas sustanciales que dependen del plazo prescriptorio(158). En este caso, lo que extinguiría tal plazo es justamente el derecho de recuperación.

2. Los derechos de reposición y devolución Se encuentran regulados en el artículo 30 de la LPC: “Artículo 30.- Los consumidores tendrán derecho a la reposición del producto o la devolución de la cantidad pagada en exceso, en los casos siguientes: I) Cuando considerados los límites de tolerancia permitidos, el contenido neto de un producto sea inferior al que debiera ser o menor al indicado en el envase o empaque; y

(157) (158)

PALISI, Massimo. Ob. cit. Pág. 24. Sobre el procedimiento de concreción del fenómeno prescriptorio: TROISI, Bruno. La prescrizione come procedimento. Edizioni Scientifiche Italiane. Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’ Università di Camerino. 1980. Pág. 81. PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela c.d. costitutiva (e sulle tecniche di produzione degli effetti sostanziali)”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume XLVI (II Serie) – Cedam, Anno 1991. Pág. 75. VITUCCI, Paolo. “Prescrizione e decadenza”. En: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone. Ottava edizione. G. Giappichelli Editore-Torino, 2001. Pág. 1221. En el Perú, son imprescindibles los trabajos de Ariano Deho, Eugenia: “Prescripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa juzgada”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol 7. Nº 36. Lima, setiembre de 2001. “La prescripción entrampada entre las normas del Código Procesal Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 61. Año 9. Gaceta Jurídica. Octubre, 2003. “Imperatividad de las normas sobre la prescripción”. En: Código Civil Comentado. Tomo VIII. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Julio, 2005. Tuve oportunidad de pronunciarme sobre el particular: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Algunos apuntes en torno a la prescripción y la caducidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 12. Nº 104. Gaceta Jurídica. Lima, mayo de 2007.

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II) Cuando el consumidor advierta que un instrumento empleado para la medición opera o ha sido utilizado en su perjuicio, fuera de los límites de tolerancia fijados por la autoridad competente para este tipo de instrumentos. La reclamación del derecho establecido en los párrafos precedentes deberá presentarse al proveedor dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que se advierta la deficiencia de la medición o del instrumento empleado para ella. El proveedor incurrirá en mora si no satisface la reclamación dentro de un plazo de quince días útiles”. Estos remedios se circunscriben (como no puede ser de otra manera) al caso de los productos (bienes corporales), y se ejercen cuando dicho bien no es idóneo de acuerdo con las expectativas de los consumidores. La norma regula dos supuestos de falta de idoneidad, uno referido al contenido neto del producto (si este es menor al ofertado ya sea implícita como explícitamente), y el otro, referido al hecho de que el instrumento usado para medir la cantidad del producto ha sido utilizado en perjuicio del consumidor. Los remedios establecidos a favor del consumidor son la reposición y la devolución. El primero implica la restauración del producto (aumentar lo que faltaba de cantidad para ser idóneo) o la devolución de la cantidad pagada en exceso (si el bien pesaba menos de lo que vale, entonces debe devolverse el equivalente). Estos mecanismos de tutela están a disposición del consumidor, es decir, el elegirá aquel que se ajuste mejor a sus intereses. Sin embargo, no se ha tenido en cuenta la devolución total del dinero (en puridad, la tutela resolutiva) como mecanismo de protección en estos casos, ni siquiera de manera residual. Ello desde mi punto de vista es muy criticable. Si el consumidor ha sido timado por el proveedor ¿por qué ha de obligársele a mantener una relación contractual bajo esas circunstancias? Sin duda el mecanismo resolutivo debería ser una opción para el consumidor. Claro, en teoría el podría acudir al Poder Judicial para exigir la resolución por incumplimiento, empero en la realidad nadie haría eso. Mientras la ley especial “de protección” no le otorgue ese derecho para ejercerlo de forma sustancial, el consumidor se encuentra atado de manos. Se puede argumentar, como veremos, muchas cosas a favor de limitar los remedios contractuales para los consumidores: el principio de conservación del contrato, la agilización del comercio, etc., sin embargo, no me parece plausible ningún argumento que se pueda esgrimir para afectar el interés del consumidor de esa manera. Aunque en este caso los supuestos de hecho son bastante específicos (los productos que se venden por cantidades) esta idea de limitación de los remedios contractuales se mantiene en la la LPC como mostraré al analizar el siguiente artículo. Por ahora queda resaltar otras cuestiones.

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No hay duda que en este caso se estableció un mecanismo de tutela sustancial, desde que se señala que estos derechos se ejercen presentando al proveedor una reclamación dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha en que se advierta la deficiencia de la medición o del instrumento empleado para ella. Es decir, el ejercicio de estos derechos es privado y solo subsidiariamente se harán valer en la vía administrativa. Aunque la norma no es explícita se entiende que transcurridos los 10 días de advertida la referida deficiencia, los derechos de reposición y devolución prescriben, es decir, se extinguen. Ahora bien, me parece que no es razonable que dicho plazo se cuente desde el momento en que “se advierta la deficiencia”, pues sería un punto de tiempo muy indefinido. En realidad un plazo objetivo debería ser desde el momento en que se hace la adquisición pues a partir de ahí el consumidor tiene el tiempo suficiente (10 días) para darse cuenta si el producto es idóneo o no. La norma establece finalmente que el proveedor incurrirá en mora si no satisface el reclamo dentro de 15 días, solución razonable como mecanismo disuasivo sobre el proveedor.

3. El derecho a la reparación, el derecho a la reposición

y

el derecho a la devolución del pago

El artículo 31 tiene un ámbito muy amplio que podría englobar todos los supuestos de falta de idoneidad del bien. Se regula al respecto tres derechos: el derecho a la reparación, el derecho a la reposición y el derecho a la devolución del pago. Antes de su modificación por parte del Decreto Legislativo Nº 1045 (Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor del 26 de junio del 2008), el texto del artículo en mención era el siguiente: “Artículo 31.- Los consumidores tendrán derecho a la reparación gratuita del producto; y, cuando ello no sea posible a su reposición; o, de no ser ello posible, a la devolución de la cantidad pagada, en los casos siguientes: I) Cuando los que ostenten una certificación de calidad no cumplan con las especificaciones correspondientes. II) Cuando los materiales, elementos, substancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten. III) Cuando la ley de los metales de los artículos de joyería u orfebrería sea inferior a la que en ellos se indique. IV) Cuando el producto se hubiese adquirido con determinada garantía y dentro de la vigencia de la misma, se pusiera de manifiesto la deficiencia de la cualidad o propiedad garantizada.

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V) Cuando cualquier producto, por sus deficiencias de fabricación, elaboración, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea apto para el uso al cual está destinado; y, VI) Cuando el producto o servicio no se adecua a los términos de la oferta, promoción o publicidad”. Al parecer, la norma estaba diseñada para tutelar al consumidor frente a la falta de idoneidad de los bienes de consumo adquiridos. En ese sentido, estaría referida solo a los “productos” (tal y como lo hace la conformidad regulada en Europa) y no a servicios. Ello se deduce del primer párrafo del artículo, que al determinar los mecanismos de tutela del consumidor se refiere expresamente al “producto” (que para el legislador es cualquier bien mueble o inmueble material o inmaterial, y es contrapuesto al concepto de “servicio” según el artículo 3 de la Ley). Así sucede también con los primeros tres supuestos regulados, y que a decir verdad, son bastante restringidos: cuando no se cumpla con la certificación de calidad, cuando el producto no está constituido por los materiales o elementos establecidos en las especificaciones, en el caso de artículos de joyería y orfebrería si no cumplen con los parámetros de la su ley especial. Los otros supuestos regulados son tan amplios que pueden abarcar toda situación que afecte la idoneidad del bien. En efecto, el cuarto supuesto regula el caso en donde la falta de idoneidad del producto hace operar la garantía expresa que es establecida unilateralmente por el proveedor. El quinto supuesto sí tiene un alcance general al establecer que los mecanismos serán utilizados por el consumidor ante cualquier deficiencia del producto (sea de fabricación, elaboración, estructura, calidad o condiciones sanitarias). Sin embargo, el sexto supuesto es contraproducente con todo los demás pues regula estos mecanismos de tutela cuando el producto o “el servicio” no se adecuen a la oferta o a la publicidad. El problema preliminarmente considerado no está en la ratio del artículo, sino en el hecho que incluye a los servicios. De esta manera, al parecer, se estaría ante una tutela mayor hacia el consumidor, pues a diferencia del criterio de conformidad regulado en Europa, el que solo se refiere a bienes de consumo, nuestro criterio de idoneidad se referiría también a los servicios que no se presten de forma idónea a la oferta y publicidad. Empero, ello en nada ayuda a la tutela del consumidor, pues, como mostraré más adelante, resulta por decir lo menos, difícil pensar que ante la falta de idoneidad del servicio el consumidor solicite que se lo “reparen”, para luego –si persiste la situación– solicitar que se “reponga” el servicio y, finalmente, que se devuelva el dinero. Para los casos de los servicios es obvio que el tratamiento debió ser distinto. Otro punto controvertido era que estos remedios se aplicaban de forma subsidiaria uno después de otro, así primero se solicita la reparación, si ello no es posible la reposición (rectius: el cambio por otro bien igual), y recién si ello no es posible la devolución de la cantidad pagada, la que implica implícitamente la extinción del contrato con efectos restitutorios o si se quiere, la tutela resolutoria.

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Con la reciente modificación del primer párrafo de este artículo, esta regla de prioridad en la utilización de los remedios es dejada de lado, y se esclarece lo referente a la falta de idoneidad del servicio: “Artículo 31.- Los consumidores tendrán derecho, alternativamente, a la reposición del producto, a una nueva ejecución del servicio o a la reparación del bien; o, a la devolución de la cantidad pagada, en los siguientes casos (...)”. Es importante señalar que con anterioridad ya había fundamentado los argumentos para una regla de este tipo, en donde no se limite el derecho del consumidor para acceder al remedio contractual más acorde con su interés(159). Posteriormente me ocuparé de analizar esta regla, lo que intentaré analizar ahora es la relación entres estos derechos y la resolución por incumplimiento y los vicios ocultos. Comenzaré con la resolución.

4. Naturaleza jurídica: Resolución por incumplimiento, acción redhibitoria por vicios ocultos o figuras autónomas

Uno de los juristas italianos más reconocidos, ha señalado sencilla y agudamente que el cumplimiento de una obligación es la realización de su programa(160), ello implica que solo habrá cumplimiento si la prestación cumple rigurosamente con los parámetros de identidad (art. 1132 del C.C.), indivisibilidad (art. 1148 del C.C.) e integridad (art. 1221 del C.C.), es decir, que la prestación sea idéntica a la establecida en el programa contractual, que se realice de la forma establecida y en el momento establecido. Si no se cumple con ello, surgen diversas formas de incumplimiento: incumplimiento radical y definitivo, cumplimiento parcial, retardo en el cumplimiento, cumplimiento cualitativamente defectuoso(161). Ahora bien, la ejecución inexacta en el fondo es siempre un supuesto de incumplimiento(162), y por lo tanto, de ser relevante, hace surgir el derecho potestativo del acreedor de solicitar o el cumplimiento del contrato o la resolución por incumplimiento. Este supuesto es el que más se parece al de falta de idoneidad del bien o servicio, dado que en ambos hay una ejecución de la prestación, pero que no satisface las expectativas del adquirente, en ese sentido, el cumplimiento inexacto significa que el interés del acreedor

(159)

(160) (161) (162)

MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los mecanismos de tutela del consumidor ante la falta de idoneidad del bien o servicio”. En: Responsabilidad Civil III -Responsabilidad civil y administrativa por daños al consumidor. Editorial Rhodas. 1era. Edición. Setiembre, 2007. MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “La idoneidad del producto o servicio en la Ley de Protección al Consumidor. Análisis de los derechos de reparación, restitución y devolución”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 106. Año 12. Gaceta Jurídica. Julio 2007. CANNATA, Carlo Augusto. “L’adempimento delle obbligazioni”. En: Trattato di Diritto Privato diretto da Pietro Rescigno. Tomo Primo. UTET. Ristampa, 1988. Pág. 63. ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Giuffè. Milano, 2001. Pág. 953. Así: TAMPONI, M. “Risoluzione per inadempimento”. En: Il contratto in generale. Tomo I. A cura di Enrico Gabrielli. UTET. Italia, 1999. Pág. 1485.

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no ha sido satisfecho totalmente(163). Como ha sido señalado: “existe una más que considerable similitud entre el principio de conformidad y el de cumplimiento exacto de los contratos. Del mismo modo, aunque en sentido contrario, puede también establecerse un parangón entre la falta de conformidad, que viene a ser la ausencia de tal correspondencia, adecuación o identidad, y el cumplimiento en su más amplia acepción”(164). Sin embargo, en el caso de los contratos con los consumidores el efecto resolutivo sería la última ratio, es decir, se configuraría, en efecto, el incumplimiento, pero no puede ejercerse el derecho potestativo de la resolución. El régimen especial tendría explicación en el hecho de que el programa contractual establecido en el caso de los contratos con los consumidores es diametralmente opuesto a los casos del esquema por negociación. Aquí no solo hay predisposición, sino que, además, ingresan al programa contractual todos aquellos elementos que acompañan el vínculo contractual. De esta manera, el contrato es integrado por la publicidad, la marca, y todos aquellos elementos externos que crean especiales expectativas en los consumidores. Por ello, se explicaría que el régimen permita la reparación y la reposición como presupuestos a la tutela resolutoria aunque se esté propiamente ante un incumplimiento que puede ser (muy) relevante. Por otro lado, el proveedor no podría escudarse en el cumplimiento de la identidad del bien de acuerdo a lo establecido en el contrato si es que no se ha satisfecho las expectativas razonables de los consumidores que son formadas por elementos externos al clásico programa contractual entendido como intercambio de voluntades(165). Por otro lado, es innegable la similitud entre los remedios y los supuestos regulados en la Ley de Protección al Consumidor y los remedios establecidos para los vicios ocultos(166). En el caso de las normas generales para el saneamiento se señala:

(163) (164) (165)

(166)

VERDERA SERVER, Rafael. Ob. cit. Pág. 331. Cabe señalar que solo impropiamente se puede hablar de “cumplimiento inexacto” o “cumplimiento parcial”, aquí hay propiamente un incumplimiento, por lo que lo más indicado es señalar estos supuestos como ejecución inexacta o ejecución parcial. CASTILLA BAREA, Margarita. “La determinación de la falta de conformidad del bien con el contrato a tenor del art. 2 de la Directiva 1999/44/C.E…”. Ob. cit. Pág. 283. Por ello considero que el principio de identidad de la obligación, por lo menos clásica y comúnmente considerado, no puede ser el parámetro para determinar la idoneidad del bien, aun así se trate de ampliar la identidad con la información brindada extra contrato por el proveedor. Y es que la complejidad de las transacciones en masa y los usos comerciales hacen que existan muchos elementos extra contrato que crean expectativas razonables y que no se circunscriben ni a lo ofertado ni a lo escrito en el contrato. Considera, por el contrario, que la identidad es fundamental para determinar la idoneidad del bien: CORDERO GORRITI, Tali Ismael. “El principio de garantía implícita”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 109. Gaceta Jurídica. Diciembre 2002. Pág. 75 y sgtes. Hay quien ha considerado, erróneamente a mi entender, que el “saneamiento por vicios ocultos en el Derecho Civil, en cierta medida no es más que la responsabilidad por productos defectuosos regulada en el Derecho del Consumidor” (ALDEA CORREA, Vládik. “El saneamiento por vicios ocultos en el Derecho Civil y la responsabilidad por productos defectuosos en el Derecho del Consumidor”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 6. Nº 19. Abril 2000. Gaceta Jurídica. Pág. 115). Por el contrario, considero que el punto de semejanza se da entre el saneamiento por vicios ocultos y la tutela del consumidor por la falta de idoneidad del bien o servicio, ello se ve reforzado como se verá, con el hecho de que importante legislación foránea como la francesa resuelve el problema de la idoneidad (o conformidad) con la remisión a las normas del saneamiento de los vicios ocultos. La responsabilidad por productos defectuosos es un supuesto de responsabilidad extracontractual objetiva. Considera que la garantía implícita es una evolución de la garantía de saneamiento por vicios y defectos ocultos en la compraventa: CORDERO GORRITI, Tali. Ob. cit. Pág. 78.

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“si no se indica expresa o tácitamente la finalidad de la adquisición, se presume que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de acuerdo con sus características, la oportunidad de la adquisición y las costumbres del lugar”. En el caso de los vicios ocultos se presentan supuestos de defectos o desperfectos en el bien adquirido por un contrato que se refiera a la transferencia de la propiedad, al uso o a la posesión del bien (art. 1484 del C.C.). Los mecanismos de tutela, sin embargo, aquí se aplican de forma indistinta, así surgen las llamadas acciones edilicias que constituyen derechos potestativos: la sustitución del saneamiento por el cual el adquirente del bien viciado puede exigir la entrega de otro bien de igual naturaleza (art. 1508), la llamada acción redhibitoria (art. 1511) que es una resolución con presupuestos y efectos propios, y por último, la acción estimatoria por la que se puede exigir el pago de lo que el bien vale de menos (art. 1513)(167). Es tanta la similitud con los mecanismos de tutela de protección al consumidor que hay legislaciones que simplemente se remiten a ellos para regular estos supuestos, por ejemplo en Francia, en donde hay una remisión expresa a esa normativa en su artículo L211-1 de su Code de la Consommation(168). Estos remedios tienen un largo reconocimiento en las legislaciones, por lo que se afirma que a diferencia de ellos, los derechos de restitución y reparación son remedios más modernos(169). En la doctrina se discute la relación existente entre resolución por incumplimiento, la acción redhibitoria por vicios ocultos, el supuesto de resolución por aliud pro alio, y la resolución como última ratio en el caso de falta de conformidad con el contrato. En efecto, la práctica jurisprudencial en países como Italia o España determinó que había supuestos en los cuales al cumplir la prestación de un contrato de transferencia de propiedad no solo se entregaba un bien con defectos, sino por el contrario, un bien diverso al establecido, con lo cual existía una duda en relación con que régimen aplicar, si el general de resolución por incumplimiento o el de la acción redhibitoria por vicios ocultos, y ello tendría bastante relevancia toda vez que la elección de régimen implicaba diversos tipos de efectos y diversos plazos prescriptorios para su ejercicio. Así, se creo el concepto del aliud pro alio con el cual se entregaba un bien diverso al establecido al programa contractual y no precisamente defectuoso, ello era un supuesto de resolución por incumplimiento y no de acción redhibitoria por vicios ocultos. En ese sentido, se señala que la entrega de aliud pro alio representa una falta de realización del programa negocial construido por las partes en la singular y concreta operación económica, dado que la entrega de un bien diverso de aquel contractualmente descrito y debido impide que se realice la función concreta del contrato(170).

(167) (168) (169) (170)

Cierto sector de la doctrina entiende que la acción redhibitoria y la quanta minoris (o estimatoria) también constituyen remedios para la falta de idoneidad del bien de consumo. HONDIUS, Ewoud H. “Consumer Guarantees: Towards a European Sale of Goods Act”. Ob. cit. Pág. 15. El referido artículo señala: Las normas reguladoras de la garantía contra los vicios ocultos en los contratos sobre bienes de consumo figuran en los artículos 1641 a 1647 y el párrafo primero del artículo 1648 del Código Civil, que se reproducen a continuación (...) . HONDIUS, Ewoud H. Ob. cit. Pág. 15 (del documento en pdf). GABRIELLI, Enrico. Ob. cit.

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Así las cosas, con el concepto de “falta de conformidad” se crea un nuevo supuesto que debería acomodarse a los antes señalados. Desde ahí, un sector de la doctrina italiana considera que la falta de conformidad es un concepto global que abarca tanto el defecto o desperfecto, el aliud pro alio y cualquier tipo de incumplimiento(171). Por el contrario, hay otro sector que entiende que la falta de conformidad está referida solamente al supuesto de un bien no conforme (y por lo tanto imperfecto) con el programa contractual, así integraría los supuestos de vicios ocultos, mas no el de aliud pro alio, que se regiría por las reglas de la resolución en general(172). En nuestro sistema, el formante jurisprudencial no ha creado ninguna figura similar y el concepto de idoneidad pretende ser más amplio que el de falta de conformidad por lo que difícilmente se podría entender al aliud pro alio como un supuesto autónomo al de falta de idoneidad. Sin embargo, lo cierto es que un incumplimiento total y la entrega de cosa diversa no son patologías susceptibles de ser saneadas por medio del derecho de reparación. En efecto, no puede repararse aquello que no ha sido solicitado o aquello que incluso no ha sido entregado, por el contrario, en estos casos lo más indicado parece ser la tutela resolutiva o la acción de cumplimiento(173). Claro está, en los casos de contratos con los consumidores mal se haría en establecer el remedio resolutivo por la vía judicial, lo mejor sería que el derecho a la devolución (la resolución extrajudicial implícita) pueda ser ejercido de forma directa sin necesidad de actuar otros remedios como vías previas. En los demás casos, referidos básicamente a la inexactitud del bien (por no ser idóneo, justamente) se configuran remedios autónomos que importan derechos potestativos ante la falta de idoneidad del bien adquirido en un contrato de consumo (la reparación, la restitución y la devolución). Empero, aquí también el último supuesto de estos remedios, el “derecho de devolución” implica una tutela resolutoria especial y residual que se aplica solo en el caso que sea imposible aplicar las anteriores, ello es, desde mi punto de vista, criticable por la serie de consideraciones que trataré a continuación.

(171) (172)

(173)

Así: GENTILI, Gabriele. Ob. cit. Pág. 7. BADALAMENTI, Domenico. Ob. cit. Pág. 11. GABRIELLE, Enrico. Ob. cit. Este autor señala lucidamente lo siguiente: “el término conforme en efecto, también en el lenguaje común, no evoca tanto la diversidad de cualquier cosa respecto a la otra, cuanto más correctamente la inexacta correspondencia, por razones formales o estructurales (…), significado este último que está bien para los vicios redhibitorios y la falta de cualidad, típicas hipótesis de prestación inexacta, no puede por el contrario extenderse al aliud que representa una forma de incumplimiento total del contrato de compraventa”. Sin embargo, en la Resolución N° 0251-2001/TDC-INDECOPI (Expediente N° 420-1999-CPC) Miguel Sánchez Llanos vs. JG Automarket S.R.L. del 23/06/2000 j19 , se estableció que el hecho de no entregar el automóvil ofrecido sino otro, configuraba un supuesto de falta de idoneidad del bien. La empresa tuvo como sanción solo una advertencia. Por su parte en la Resolución N° 0321-2001/TDC-INDECOPI (Expediente N° 159-2000-CPC). Luis Felipe de Las Casas vs. MILNE & CO S.A. del 02/08/2000 j20 , también ante la entrega de un auto diverso al contratado se estableció que se configuraba un supuesto de falta de idoneidad. La única sanción para la empresa fue una multa de 4 UIT. Sin embargo, más recientemente, ante la diversidad en la entrega de la cosa, basándose también en la idoneidad, se otorgó la tutela resolutoria directamente. Se trata de la Resolución Nº 0182-2004/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 775-2001/ CPC). Rodrigo Málaga Kohler vs. Super Supreme Corporation E.I.R.L. 26/05/2004 j21 . En la que se confirma la Resolución Nº 115-2002-CPC, que declara fundada la denuncia por falta de idoneidad al haberse entregado un calentador de agua eléctrico distinto al solicitado, y por ello, se sancionó con una medida correctiva consistente en la devolución del importe pagado y a su vez la devolución del calentador, ni más ni menos que una implícita resolución de contrato.

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5. Análisis comparativo: mecanismos preclusivos o mecanismos electivos

Hasta hace muy poco, los remedios por la falta de idoneidad del bien adquirido en un contrato de consumo tenían carácter prelatorio y subsidiario uno de otro. Ello dejaba abierta muchas dudas en relación con determinar si en realidad se había regulado una verdadera tutela del consumidor. A ello se debe agregar otros problemas relevantes que aún no han sido resueltos, tales como la tutela resarcitoria por los daños que pudo ocasionar el bien o producto no idóneo, la nulidad en el caso de un pacto que excluya los remedios señalados, los remedios particulares en caso de falta de idoneidad del servicio. Analizaré primero el carácter preclusivo que tenían los mecanismos de tutela en cuestión. Antes de su modificación, de acuerdo con el artículo 31 de la LPC ante la falta de idoneidad del producto, el consumidor tenía el derecho de solicitar su reparación. Este derecho era restringido pues el consumidor solo tenía esa opción. La norma señalaba que “cuando no sea posible” recién podía ejercerse el otro remedio que es la restitución. La falta de posibilidad es entendida por la doctrina de manera material en relación con el bien y no teniendo en cuenta los intereses concretos de los consumidores. Así, la reparación se considera imposible cuando no exista una objetiva posibilidad de eliminar el defecto, o cuando el bien haya sido destruido, mas no lo es cuando el vendedor no cuente con una oficina o una estructura de reparación propia(174). Asimismo, la sustitución resulta a su vez imposible cuando el contrato tenga por objeto bienes no fungibles o una cosa usada(175). Configurada esta imposibilidad recién se podía ejercer la restitución que en términos sencillos es el intercambio por un bien idéntico al establecido en el contrato. Esta también era la única vía a la que puede recurrir el consumidor si el bien sigue careciendo de idoneidad, al final, si persiste la “imposibilidad”, surgía recién la tutela resolutiva que se manifiesta implícitamente cuando la norma permite que el consumidor pueda solicitar la devolución del dinero, con ello se establece un mecanismo resolutivo por medio del cual se exteriorizan todos los efectos restitutivos. Sin embargo, este mecanismo era la última ratio en relación con los anteriores. Así, podía observarse una suerte de prelación o jerarquización en los mecanismos de tutela para el consumidor. Esta forma de tutela del consumidor tenía sin lugar a dudas, innumerables inconvenientes. El primero era obvio ¿qué sucede si el bien adquirido por el consumidor era necesario para una fecha especial, es decir, si el funcionamiento en un plazo establecido era esencial? Piénsese en la adquisición de un equipo de sonido para una fiesta de graduación. Asimismo, ¿qué sucede si el bien no es en sí idóneo para ser reparado como la torta de cumpleaños en el que se pone un ingrediente no

(174) (175)

PALISI, Massimo. Op. cit. Pág. 3. Ídem.

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solicitado o un decorado con un nombre distinto al solicitado?, ¿aquí debe seguirse el iter de reparación-sustitución-devolución? Nótese que el vendedor podría alegar que el bien puede ser reparado o sustituido ¿qué sucede cuando la reparación del bien implica una pérdida económica para el consumidor, por ejemplo, si dejar su computadora en el técnico implica que el escritor se atrase una semana en su trabajo o dejar que el horno microondas impida que la señora no pueda hacer sus bocaditos que utiliza habitualmente para venderlos?, ¿los consumidores deberán solicitar la irrisoria indemnización en la sede judicial?, ¿qué pasa si el servicio contratado no es idóneo? aquí podría alegarse la imposibilidad de la reparación y de la sustitución, pero el proveedor puede alegar lo contrario que es posible reparar el servicio (mediante su mejoramiento) o sustituirlo por otro que se enmarque en lo solicitado, ¿qué puede hacer el consumidor? La cosa aquí no es tan clara. La pregunta de fondo es por lo demás obvia ¿por qué los consumidores deben internalizar los costos que los proveedores crean al poner en el mercado bienes no idóneos?; ¿no se trata acaso de una Ley de Protección al Consumidor? Estas consultas demostraban la insuficiencia de nuestra Ley de Protección al Consumidor, situación que también se observó en la práctica. Así, por ejemplo, en un caso(176), un consumidor denuncia a Tiendas Bata pues había adquirido un par de zapatillas que se rompieron a los 3 días de la adquisición, solicitando ante ello la devolución de su dinero. La denunciada se negó a efectuar tal devolución, indicándole que podía entregarle un nuevo par o elegir otro, reintegrando el costo adicional que involucrase. La sala revoca la resolución emitida por la comisión que ordenaba la devolución del dinero y declara infundada la denuncia señalando: “La Sala considera que la conducta de Tiendas Bata, orientada a solucionar la rotura de las zapatillas adquiridas por el señor Acurio, al margen de su origen, proponiendo sustituírselas por un nuevo par o, incluso, entregarle otro modelo de mayor calidad, constituye una conducta debida por parte de un proveedor, ya que aun en el caso de acreditarse la responsabilidad de un proveedor –hecho cuestionado y no probado en el procedimiento– la sala ha señalado que la primera medida a adoptar es la sustitución del producto y, en su defecto, la devolución del monto pagado por él”. De esta manera se antepone al interés del consumidor (que puede haber perdido confianza en el vendedor) la defensa del intercambio económico aisladamente considerado, aunque, para decirlo en palabras del Indecopi ningún “consumidor razonable” podría pensar que las zapatillas adquiridas en una tienda de prestigio solo duren 3 días.

(176)

Resolución Nº 0868-2005/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 030-2004/CPCSUR/CUS). 10/08/2005. Jhon Felipe Acurio vs. Empresas Comerciales S.A. (BATA) j22 .

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En otro caso(177), una consumidora denunció a Distribuidora Rodas tras la adquisición de una máquina de coser. Al momento de usar la referida máquina esta no funcionaba, por lo que tuvo que llevarla al servicio técnico de la denunciada, dejándola para su reparación, cuando fue a recogerla, observó que se la habían cambiado por una máquina usada. La consumidora solicitó en calidad de medida correctiva, la devolución de los US$ 90,00 pagados por la máquina de coser, así como el pago de costas y costos del procedimiento. Aunque al final se otorgó la medida solicitada que era la devolución del dinero, debe señalarse que un fundamento de la Resolución es bastante discutible: “La sala considera que al adquirir un producto nuevo, un consumidor razonable esperaría que este se encuentre en perfectas condiciones y funcione de acuerdo con lo ofrecido. Ello sin perjuicio de que un consumidor razonable entiende que dicho producto pueda eventualmente fallar, pero que en aplicación de la garantía expresa o implícita del producto, el proveedor se encontrará obligado a repararlo gratuita e inmediatamente. Así, únicamente en el caso de que los desperfectos se presenten en forma reiterada, un consumidor esperaría que el producto sea repuesto por uno nuevo o que se le devuelva el dinero abonado”. El hecho de que el producto entregado tenga muchas fallas para recién, luego de la reparación pueda solicitarse la devolución del dinero implica sin dudas un perjuicio al consumidor. En este caso puede que la tolerancia de la denunciante haya sido bastante grande, sin embargo, puede que también haya sufrido pérdidas económicas, por ejemplo, al no poder usar el bien para su taller de costura. En otro caso(178), un consumidor denuncia a P&L Motors y a Daewoo Perú, debido a que el automóvil adquirido presentaba un ruido en la suspensión y dirección. El consumidor llevó a reparar el auto hasta en 3 oportunidades a P&L Motors y luego a Daewoo, luego de lo cual el ruido persistía. La comisión declaró fundada la denuncia, multando a las empresas con 1 UIT y ordenó actuar como medida correctiva que entregaran al consumidor una camioneta nueva de las mismas características y de no ser posible, que le devolvieran su dinero. Sin embargo, la sala modificó la resolución ordenando la reparación de la camioneta dado que de acuerdo con el peritaje efectuado por la comisión, existía aún la “posibilidad” de que el defecto pueda ser reparado y el artículo 31 establece que la reposición o devolución del dinero corresponde solo si no es posible la reparación. Considero que las reglas para ejercer los mecanismos de tutela antes señalados perjudican directamente al consumidor(179). Por ello afirmé, analizando el artículo 31 antes de su modificación que de no existir la Ley de Protección al Consumidor, este,

(177) (178) (179)

Resolución Nº 0145-2005/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 1031-2004/CPC). 09/02/2005. Jenny Morán Di Roma vs. Distribuidora Mayorista Rodas S.A. j23 . Resolución Nº 0009-2005/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 349-2001-CPC). Eduardo Catter Cossio vs. P&L Motors S.A. y Daewoo Perú S.A. j24 . MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los mecanismos de tutela del consumidor ante la falta de idoneidad del bien o servicio”. Ob. cit.

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en teoría estaría más protegido dado que podría a su elección ejercer el remedio resolutivo por medio de la acción redhibitoria, o podría ejercer la acción estimatoria si lo considera pertinente, en todo caso, si la operación económica no se insertara en los supuestos del saneamiento por vicios ocultos también podría ejercer los remedios pertinentes de la resolución en general. Con la Ley de Protección al Consumidor se ponía una camisa de fuerza que le permite solo unos pocos movimientos, es decir, una defensa mínima(180). Si bien es cierto, ha habido ocasiones en las que el Indecopi no siguió esta orientación con la misma rigurosidad(181), el artículo 31 tenía una fórmula claramente perjudicial, por lo que el consumidor no tenía la certeza acerca de si su interés será verdaderamente satisfecho al acudir al órgano administrativo. Por ello se afirma que esta fórmula, deja de lado el interés del consumidor(182); además, no es eficiente pues se obliga al consumidor a asumir los costos imprevisibles derivados de la infracción a la LPC Ley de Protección al Consumidor por parte del proveedor(183). En la legislación foránea la regulación varía, pero no es en ningún caso tan perjudicial como lo era el artículo 31 para el consumidor. En el Codice di Consumo italiano puede observarse una solución bastante similar a la Directiva Comunitaria 1999/44CE, en la que establece dos tipos de remedios, unos primarios y otros secundarios, los primarios son la reparación y la sustitución (lo que para nosotros es la reposición), y los remedios secundarios son la reducción del precio y la resolución. En cada grado es posible la actuación alternativa del consumidor por el remedio que considere idóneo para satisfacer su interés. Se establece además los supuestos en los cuales puede ejercerse la tutela secundaria, así se señala en el párrafo 7 del artículo 130(184): “El consumidor puede solicitar, a su elección, una congruente reducción del precio o la resolución del contrato cuando se presenten una de las siguientes situaciones: a) La reparación y la sustitución son imposibles o excesivamente onerosas.

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(181)

(182) (183) (184)

La obvia desventaja de las reglas generales es que el consumidor tendría que recurrir a la aletargada vía judicial, empero, la tutela sería directa. Por el contrario, con los remedios jerarquerizados de la ley especial la ventaja de tener que recurrir a la vía administrativa es bastante discutible puesto que al final del procedimiento es bastante probable que el consumidor que deseaba la devolución de su dinero, tenga que contentarse con que el vendedor está siendo obligado a restituirlo por otro o reparar el entregado defectuosamente. Por ejemplo en la Resolución Nº 0277-2002/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 627-2001-CPC). Jorge Morales Carvajal vs. Nuevos Medios Tecnológicos S.A. -NUTEC. En la que el consumidor adquirió una computadora que tenía fallas y luego de llevarla a reparar en varias oportunidades acude al Indecopi solicitando la devolución de su dinero. En este caso la Sala ordenó que se entregara una computadora nueva, por lo que omitió ordenar la reparación aunque ello siguiera siendo posible “saltándose” así este remedio. Sin embargo, aquí tampoco el interés final del consumidor fue satisfecho pues este deseaba la devolución de su dinero. Asimismo, véase la Resolución Nº 0277-2003/TDCINDECOPI J25 . MORALES HERVIAS, Rómulo. “Derechos de reposición o de devolución”. En: Ley de Protección al Consumidor. Comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias. Al cuidado de: Juan Espinoza Espinoza. Editorial Rodhas. Lima, 2004. Pág. 270. CANALES MAYORGA, Claudia. “Sobre los servicios de reparación”. En: Ley de Protección al Consumidor. Comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias. Al cuidado de: Juan Espinoza Espinoza. Editorial Rodhas. Lima, 2004. Pág. 275. Codice di Consumo italiano. Decreto Legislativo 6 setiembre 2005, n. 206.

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b) El vendedor no ha realizado la reparación o la sustitución del bien dentro del término congruente de acuerdo con el párrafo 6. c) La sustitución o la reparación precedentemente efectuada ha significado notables inconvenientes al consumidor”. Como puede observarse, los remedios son mucho más ventajosos para el consumidor que los remedios regulados en el artículo 31 antes de su modificación. El consumidor puede solicitar de forma alternativa la reparación o la sustitución, cuando en nuestro sistema estos remedios son preclusivos. Se señala al respecto, que la ley ofrece al consumidor adquirente no tanto una elección alternativa entre los varios remedios instituidos, sino por el contrario, una graduación en la accionabilidad (judicial o extrajudicial) de los mismos remedios(185) o un sistema jerárquico(186). Ello parece hacer denotar al intérprete la intención de la Ley consistente en el principio de conservación del negocio jurídico en el sentido que, en lo posible, se prefiere mantener el contrato a través de la posibilidad de reparar o de sustituir el bien de consumo que no sea conforme a lo pactado(187). La normativa italiana es quizá la más tributaria de la Directiva 1999/4 que ha sido exaltada por seguir “intuitivos principios de análisis costo beneficio”(188), que reflejaría un adecuado balance entre la necesidad de proteger las legítimas expectativas de los compradores y la necesidad de minimizar la performance del costo de la venta”(189). Con todo, se critica esta solución porque no permite una tutela en la que se tenga en cuenta el real interés del consumidor pues tal graduación de remedios (impuesta como concesión a los contrapuestos intereses del mercado) reduce así la protección acordada al consumidor(190). En 1979 se formó una Comisión en Alemania para estudiar la reforma del German contract law. Las propuestas de esta comisión nunca fueron promulgadas, sin embargo, ellas fueron una considerable influencia cuando se dio la implementación de la Directiva 1999/44/EC(191). Así, en general, el nuevo sales law Alemán está en línea con los requerimientos de la Directiva 1999/44/EC(192).

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(187) (188) (189) (190) (191) (192)

GENTILI, Gabriele. Ob. cit. Pág. 11. PALISI, Massimo. Ob. cit. Pág. 3. Esta regulación es tomada directamente de la Directiva 1999/44/EC, cuyos remedios han sido denominados como “un procedimientos de dos pasos” (two step procedure): primero el consumidor debe exigir la reparación o el reemplazo del bien que adolece de falta de conformidad, y solo bajo calificadas condiciones puede solicitar la reducción del precio o la resolución del contrato como segundo paso (REICH, Norbert. “Protection of Consumers’ Economic Interests by EC Contract Law – Some Folow – up Remarks”. Ob. cit. Pág. 52). GENTILI, Gabriele. Ibíd. Pág. 11. PARISI, Francesco. “The harmonization of legal warranties in european law: an economic analisis”. Ob. cit. Pág. 24. Ibíd. Pág. 25. BIN, M. “Per un dialogo con il futuro legislatore dell’attuazione: ripensare l’intera disciplina della non coniformita dei beni nella vendita alla luce della directiva comunitaria”. En: CeIE. 2000. Pág. 407 y sgtes. Obra citada en: PALISI Massimo. Ob. cit. Pág. 3. ROTT, Meter. “German Sales Law Two Years Alter the Implementation of Directive 1999/44/EC”. En: German Law Journal. Vol 05. Nº3. Pág. 237. Ibíd. Pág. 242.

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Bajo el nuevo parágrafo 433 par. 1 y 2 BGB, el vendedor tiene que entregar bienes que se encuentren en conformidad con el contrato. Esta fórmula marca el cambio del viejo warranty theory a la performance theory (erfüllungstheorie) que la CISG [Convención de Viena] y la Directiva 1999/44/EC siguen, por la que el vendedor solo cumple si él entrega bienes que se encuentren en conformidad con el contrato(193). La sección 437 BGB ofrece al adquirente de un bien defectuoso una variedad de remedios, así el parágrafo 437 Nº 1 otorga el derecho a repeat performance, una noción que incluye el reemplazo y la reparación, mientras el parágrafo 427 Nº 2 menciona los derechos de resolución y reducción del precio. En adición a ello el adquirente puede reclamar daños. En contraste, a diferencia de los contratos de trabajo y servicios, el adquirente no tiene el derecho a los remedios por defectos por sí mismos, y no puede buscar una compensación por gastos incurridos después(194). En dicho contexto, se puede afirmar que, aunque no de manera inmediatamente obvia, el legislador alemán ha mantenido la jerarquía de remedios proveída por la Directiva 1999/44/EC(195). En Francia el texto de la directiva fue puesto en el Code de la Consommation bajo el nombre garantie légale des vices cachés. Este es aplicable solo entre profesionales (professionels) y consumidores. Las tradicionales reglas del Code Civil francés garantie des vices caches de 1804 no ha sido modificada. Por lo tanto, hay un doble régimen ahora para la consumer sales contracts, uno siguiendo el viejo derecho, y otro adoptando la reciente directiva. Se afirma que no es sabido como este doble sistema –ambos imperativos– trabajarán en la práctica”(196). Pese a ello, en Francia la tutela del consumidor en lo que concierne a la adquisición de bienes es aún mayor que el caso peruano y de los países más tributarios de la Directiva 1999/44/EC; y ello porque las normas del Code de la Consommation se remiten a los artículos pertinentes de la normativa civil que regulan los remedios para los vicios ocultos. Así, el artículo 1644 del Código de Napoleón establece el remedio redhibitorio o resolutivo y además el remedio estimatorio ante los vicios que pueda tener el bien adquirido: “(...) el comprador podrá elegir entre devolver la cosa y que le sea restituido el precio, o guardar la cosa y que se le restituya una parte del precio, que sea valorada por peritos”.

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Ibíd. Pág. 245. De ello nos informa: ROTT, Meter. “German Sales Law Two Years Alter the Implementation of Directive 1999/44/ EC”. Op. cit. Pág. 248. (195) Ibíd. (196) REICH, Norbert. “Protection of Consumers’ Economic Interests by EC Contract Law – Some Folow – up Remarks”. Ob. cit. Pág. 54.

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En la Ley española de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo(197), se establece en el inciso e) del artículo 6: “Si concluida la reparación y entregado el bien, este sigue siendo no conforme con el contrato, el comprador podrá exigir la sustitución del bien, dentro de los límites establecidos en el apartado 2 del artículo 5, o la rebaja del precio o la resolución del contrato en los términos de los artículos 7 y 8 de esta ley”. El apartado 2 del artículo 5 se refiere a la falta de proporción en el ejercicio del remedio que implican costes no razonables, por lo que en estos casos se deberá ejercer otro mecanismo más razonable y menos costoso para el proveedor. De esta manera se limita la capacidad de opción del consumidor haciendo que esta deba ajustarse en todo caso al principio de proporcionalidad(198). Cabe señalar que a diferencia del caso peruano, en España la resolución así como la rebaja del precio del bien son, al igual que en Italia, remedios secundarios que están en un mismo nivel y que pueden ejercerse de forma alternativa una vez ejercidos el derecho de reparación o sustitución, sin embargo se precisa en el artículo 7 que: “La rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor, cuando este no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que estas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia”. Si bien es cierto, la referencia a los inconvenientes del consumidor puede poner hincapié en el interés que este tenga en la adquisición, considero que igual que en el caso italiano no se protege completamente al consumidor. Empero, aun así, los mecanismos de tutela eran mucho más flexibles y, por lo tanto, beneficiosos, para con el contratante débil que en el caso peruano. Más cerca de nuestro sistema (solo desde el punto de vista geográfico) en la Ley Federal de Protección al Consumidor de México reformada el 04-02-2004, se establece lo siguiente: “Artículo 82.- El consumidor puede optar por pedir la restitución del bien o servicio, la rescisión del contrato o la reducción del precio, y en cualquier caso, la bonificación o compensación, cuando la cosa u objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que la hagan impropia para los usos a que habitualmente se destine, que disminuyan su calidad o la posibilidad de su uso, o no ofrezca la seguridad que dada su naturaleza normalmente se espere de ella y de su uso razonable. Cuando el consumidor opte por la rescisión, el proveedor tiene la obligación de reintegrarle

(197) (198)

Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo. DEL PINO GONZÁLEZ Aurelio y SANZ PÉREZ Gonzalo. Ob. cit. Pág. 40.

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el precio pagado y, en su caso, los intereses a que se refiere el segundo párrafo del artículo 91 de esta ley”. De esta manera puede observarse una tutela más acorde con los intereses de los consumidores al permitirle optar por el mecanismo de tutela que considere idóneo. En la experiencia jurídica chilena se tiene una orientación similar. Así, en la Ley Nº 19496, Normas sobre Protección de los Derechos de los Consumidores de enero de 1997, se establece en el artículo 20 que: “En los casos que a continuación se señalan, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien, o, previa restitución su reposición o la devolución de la cantidad pagada (...)”(199). Se ha señalado(200) que igual orientación tiene la Ley de Defensa de los Consumidores de Nicaragua(201)y la Ley Nº 24.240, Normas de Protección y Defensa de los Consumidores de 1993, de Argentina(202).

6. Fundamento de la limitación de estos mecanismos de tutela Es claro que en las diversas legislaciones analizadas la tutela al consumidor era mucho mejor que en el caso nacional donde no se permitía una utilización libre de los remedios que normalmente están a disposición de la parte afectada con la transacción. Los derechos potestativos regulados, los derechos a la reparación, sustitución y devolución eran preclusivos, uno tras otro; así, el ejercicio del derecho potestativo de reparación constituye un presupuesto para el ejercicio del derecho a la reposición, y este a su vez, un presupuesto del derecho potestativo de devolución. Esta solución y la mayoría de soluciones de la experiencia extranjera se alejan de lo previsto en la Convención de Viena, fuente primigenia para el concepto de conformidad e idoneidad, pues contrariamente a lo ahí regulado el comprador no tiene un derecho absoluto de elección del remedio que considera más conveniente(203). La pregunta entonces es evidente: ¿por qué la norma que regula los actos de autonomía privada paritarios permite una libre elección de los mecanismos de tutela, y la

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(202)

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La norma tiene supuestos bastante similares a los establecidos en la norma nacional, tales como los referidos a la falta de materiales ofrecidos, la falta de seguridad y calidad, el caso de los metales, y una cláusula general establecida en el inciso f): “cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine”. Las referencias a la experiencia jurídica nicaragüense y argentina se encuentran en: CANALES MAYORGA, Claudia. Ob. cit. Pág. 279 y sgtes. En esta ley se señala que: “El consumidor podrá optar por pedir la rescisión del contrato o la reducción del precio, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios, cuando la cosa u objeto del contrato tenga efectos o vicios ocultos que la hagan impropia y disminuyan su calidad o su posibilidad de uso, al que normalmente se le destina, y que de haberlos conocido el consumidor, este no los hubiere adquirido”. En esta norma se señala que: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o de fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; o, rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato”. PALISI, Massimo. Ob. cit. Pág. 3.

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norma (de protección) que regula los actos de autonomía privada disminuidos por parte del adherente establece una jerarquización de los remedios para este último? La respuesta debe tener en cuenta que la fórmula criticada se basa en una clara política legislativa que tiende a tutelar un interés por encima de otro: los intereses de los agentes que realizan actividad económica en masa sobre el de los adherentes. Ello es, desde el punto de vista de la lógica de protección de las normas de consumo, bastante criticable. Sin embargo, también desde el punto de vista económico la solución que proponía nuestro sistema no era eficiente, dado que se obligaba al consumidor a asumir los costos imprevisibles derivados de la infracción del artículo 31 de la Ley de Protección al Consumidor. En ese sentido, en ningún caso es razonable que el consumidor (que es quien ha asumido los costos de adquirir un producto) tenga la carga de llevar el bien con desperfectos al proveedor para que lo arregle y, luego, de persistir los fallos, solo tenga derecho a la reposición por otro bien, dado que la devolución del dinero solo operaría cuando “no sea posible la reposición del bien”. La norma en cuestión no cumplía la finalidad de toda ley de protección al consumidor, dado que prefería tutelar al proveedor negligente que pone en el mercado bienes que no cumplen con la garantía exigida, en vez que al consumidor que de buena fe adquiere los productos. La norma pues incentivaba la negligencia de los proveedores en poner en el mercado bienes no idóneos en perjuicio de los consumidores. Estos remedios que surgen en los contratos con los consumidores, debían tener otra orientación. Como ha sido agudamente señalado, se podría utilizar el derecho de los contratos para incentivar la internalización de los múltiples costos sociales producidos por el ejercicio de la empresa, y de ordinario no considerados por el derecho de los consumidores(204). Otro factor importante a tomar en cuenta es la confianza que tiene el consumidor en el proveedor. Si es que el consumidor adquiere un bien y este no cumple con la garantía ofertada, entonces el consumidor puede perder la confianza en el proveedor, por lo que no debería obligársele a mantener la relación de consumo. Otra cuestión es el costo de oportunidad, dado que puede ser que el consumidor adquiera el producto para utilizarlo en su pequeño negocio o para una fecha especial, por lo que no sería eficiente para él entregarlo al proveedor para que luego de un tiempo lo reparen y se lo devuelvan. Los costos de la falta de idoneidad del producto no deberían ser trasladados al consumidor, quien, por el contrario, debería estar tutelado frente a la negligencia de la empresa. En contra de esta orientación se alega en el ámbito de la legislación europea, el principio de conservación del negocio jurídico(205), la estabilidad y la certeza

(204) (205)

SOMMA, Alessandro. “Tecniche e valori nella recerca comparatistica”. Temi e Problemi di Diritto Comparato. II. G. Giappichelli Editore-Torino, 2005. Pág. 209. GENTILI, Gabriele. Ob. cit. Pág. 11.

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del enorme tráfico de bienes de consumo objeto de cotidiana contratación(206) o el hecho de que el consumidor no compra para hacer un negocio sino para satisfacer directamente una propia necesidad, por lo que la finalidad del contrato más que la prestación de la cosa objeto de intercambio es la utilidad final perseguida por el adquirente(207). También se afirma que esta solución evita que el ejercicio del remedio sea desproporcionado e imponga, en comparación con otros remedios, costos irrazonables(208), de esta manera se reducen los riesgos de usos oportunistas del remedio resolutorio para satisfacer necesidades cambiantes y preferencias de las partes contratantes(209). Así, la solución adoptada por la Directiva Comunitaria 1999/44CE sobre “Algunos aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo” cuyas reglas son menos rigurosas que nuestra ley y que ha sido la base de la actual normativa de cada país miembro, conseguiría un sensible balance entre la necesidad de la protección de las legítimas expectativas de los compradores y la necesidad de minimizar la performance del costo de la venta(210). Lo cierto es que la solución planteada, por lo menos en el ámbito comunitario, tiene por fundamento la conservación de la operación económica con la finalidad de alentar el tráfico comercial transnacional al interior de la Unión Europea(211). Ese es, en el fondo, la verdadera ratio de toda normativa que prevé una jerarquización en los remedios de los contratos de consumo(212). En el caso peruano, es evidente que la normativa tenía el mismo basamento liberal del favor hacia el tráfico económico, empero, era más radical que la fórmula europea, y como se vio, puede llevar a situaciones injustas. La tutela de los agentes del mercado y de su economía, no puede ser realizada sin tener en cuenta los perjuicios económicos que causan a los consumidores y a la sociedad. En dicho contexto, manifesté en su oportunidad que los derechos de reparación, reposición y devolución en todos los casos, debían ser ejercidos alternativamente por parte del consumidor, de acuerdo con su interés(213). Como ha sido señalado por el propio Indecopi: “no se puede trasladar a los consumidores los costos derivados de los problemas presentados en el desarrollo de las actividades realizadas por los proveedores, ya que estos no se encuentran en capacidad de intervenir en el proceso

(206) BALADAMENTI, Domenico. Ob. cit. Pág. 3. (207) PALISI, Massimo. Ob. cit. Pág. 4. (208) PARISI, Francesco. Ob. cit. Pág. 24. (209) Ibíd. Pág. 25. (210) Ídem. (211) BALADAMENTI, Domenico. Ob. cit. Pág. 26. (212) Para una crítica a las orientaciones que privilegian la unificación económica y el fortalecimiento del mercado europeo por encima de otros valores como la protección al consumidor, la tutela de la persona, el respeto a las diversas culturas que se encuentran en Europa: DI MAJO, Adolfo. “Quale contenitore per il diritto europeo dei contratti?”. En la página web de la Università di Ferrara: http://www.giuri.unife.it (Pág. 6 del documento en pdf). Puede observarse también agudas críticas al predominio de la aproximación económica en el derecho comunitario en: SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale… Ob. cit. Págs. 405 y sgtes. SOMMA, Alessandro. “Tecniche e valori nella recerca comparatistica”. Op. cit. Págs. 153-159. (213) MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “La idoneidad del producto o servicio en la Ley de Protección al Consumidor. Análisis de los derechos de reparación, restitución y devolución”. Ob. cit.

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de producción de los bienes y servicios. En este sentido, las externalidades negativas deben ser asumidas por aquel que las ha producido y que, por lo tanto, se encontraba en capacidad de evitarlas implementando sistemas de control lo suficientemente rigurosos”(214). Ahora no sé cuáles son los fundamentos, pero lo cierto es que la modificación del artículo 31 de la Ley de Protección al Consumidor ha seguido la orientación que tuve la oportunidad de plantear, dado que ahora el ejercicio de los remedios antes referidos son alternativos. El consumidor tiene dos derechos que están a su elección, o solicita: 1) la reposición del producto o su reparación, o en el caso del servicio su nueva ejecución; o 2) solicita la devolución de la cantidad pagada. Las normas de protección tienen la finalidad de brindar una tutela directa al consumidor como parte débil en el esquema por adhesión, y no, de instrumentalizarlo para alcanzar fines diversos como la agilización de las transacciones económicas o la facilitación de la concentración de la riqueza. El consumidor debe ser un fin y no un medio en el actual sistema de contratación masiva, por ello los mecanismos de protección debe tender hacia un real resguardo de sus expectativas razonables. La modificación del artículo 31 sigue esta orientación, aunque sea un verdadero lunar en el resto de la normativa que protege al consumidor, que brilla más por la ausencia de instituciones fuertes de protección que por sus mecanismos tuitivos. En efecto, en el contexto de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y Estados Unidos (por lo que se están expidiendo normas que tienden básicamente a facilitar el intercambio comercial(215)), parece extraño que se haya establecido una regla de este tipo que es incluso más favorable para el consumidor que en los sistemas europeos. Por ello, considero que existen justificadas razones para dudar de su permanencia en el tiempo. Por otro lado, es importante señalar que el ejercicio de estos derechos no puede realizarse de manera irrestricta, siempre hay la posibilidad de que el proveedor pueda ofrecer otros mecanismos satisfactorios para el consumidor, como, por ejemplo, el estimatorio por el que se reduciría el precio del bien adquirido. Además, el ejercicio de estos remedios no debe ser irrazonable en relación con la posibilidad del ejercicio de otros mecanismos igualmente plausibles de satisfacer al consumidor, no se trata pues de tutelar ciegamente al consumidor, sino de una protección enmarcada en el ámbito de la razonabilidad y de la legalidad(216). Así, no podría exigirse la tutela resolutiva,

(214)

Resolución Nº 0055-2005/TDC-INDECOPI. (Expediente Nº 021-2003/CPCNOR-PIURA). 19/01/2005. Eliodoro Carrera Chinga y otros contra Turismo CIVA S.A.C. j26 .

(215)

Por ejemplo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (aprobada por el Decreto Legislativo Nº 1034 del 25 de junio del 2008), al regular la finalidad de la norma deja de referirse como lo hacía la ley anterior a: “la prohibición de prácticas monopólicas” y hace alusión a la “promoción de la eficiencia económica”. Así en la Resolución N° 0203-2000-TDC-INDECOPI (Expediente N° 000155-2000-TDC/Nulidad). César Quíspez vs. Ripley S.A. del 10 de febrero del 2000 j27 . Se analizó la denuncia de falta de idoneidad en la adquisición de un televisor que no tenía las 29 pulgadas ofertadas, sino solo 27. Se señaló que “ningún consumidor razonable se podría

(216)

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por ejemplo, si se adquiere un departamento y las losetas del baño no son del color acordado en el contrato. Ello sería desde todo punto de vista irrazonable si puede ejercerse los remedios de la reparación o la estimación del dinero de forma satisfactoria para el consumidor. Se podrían tomar como parámetros para determinar la razonabilidad en la elección del remedio, los establecidos en el párrafo 4 del artículo 130 del Codice di Consumo Italiano, es decir, teniendo en cuanta: a) el valor que el bien tendría si no tuviera el defecto de conformidad [aquí, falta de idoneidad], b) La entidad del defecto de conformidad, c) la eventualidad que el remedio alternativo pueda ser ejercido sin notables inconvenientes para el consumidor. De esta manera se protegería el interés del consumidor, y la razonabilidad del ejercicio de los remedios respectivos. Además debería establecerse que toda cláusula que limite o excluya los mecanismos de tutela o la garantía adolezca de nulidad, se trataría de una nulidad de protección(217) que proteja un núcleo mínimo esencial constituido por el carácter imperativo de las disposiciones inherentes a la garantía de conformidad(218).

(217) (218)

ver perjudicado por la adquisición de un televisor de 29 pulgadas de pantalla que, en realidad, únicamente deja a la vista una dimensión de 27 pulgadas de la pantalla, como consecuencia del área de pantalla que queda cubierta por el propio marco del televisor; menos aún, si el consumidor tuvo la oportunidad de observar física o referencialmente (catálogo) la dimensión del aparato antes de su adquisición”. En este caso hubiese sido del todo irrazonable el ejercicio de los mecanismos de tutela por falta de idoneidad. Así: PALISI, Massimo. Ob. cit. Pág. 6. Así: ALPA, Guido. Ob. cit. Pág. 259 y sgtes.

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CAPÍTULO VI

Conclusión: hacia la delimitación de adecuados remedios contractuales en los contratos de consumo

En estas páginas he tratado de demostrar que nuestra regulación en materia de protección al consumidor es insuficiente, en especial, en lo referente a los remedios contractuales derivados de los contratos de consumo, donde a pesar de que se ha dado un paso importantísimo al reconocer que los derechos de reposición, reparación y devolución se ejercen de forma alternativa, en general, existen varios puntos que no han sido adecuadamente desarrollados. Considero que ya es hora de que se regule en nuestro país un verdadero estatuto del consumidor, uno que abarque e inmiscuya toda la normativa especial esparcida en nuestro sistema jurídico, y que regule aquellas materias que ni siquiera han sido tomadas en cuenta por el legislador, como las cláusulas vejatorias, la adquisición de bienes de consumo en lugares abiertos al público, las ventas agresivas, la disciplina específica de contratos de consumo recurrentes en la práctica comercial, etc. Espero en realidad que el anunciado Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor regule de manera orgánica todas estas materias. Asimismo, es importante señalar que todas estas instituciones y nuevos mecanismos de tutela necesariamente deberían coordinarse con las normas del Código Civil, buscando así un mínimo de coherencia en nuestro sistema. Debe tenerse en cuenta que seguir la orientación propuesta implicará multiplicar normas de protección que son evidentemente de carácter imperativo. Ello siempre será mal visto por aquellos que plantean exaltar la libertad contractual desde una perspectiva unilateral, es decir, desde la perspectiva de los agentes de mercado que cuentan con el poder de información y de negociación. No hay duda que el establecimiento de normas de protección tiene como base una determinada orientación ideológica, desde mi punto de vista constituye un acercamiento social que busca equilibrar las fuerzas del mercado. Ello en contraposición de las orientaciones que plantean la desregulación normativa estatal y en su lugar

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establecer una regulación privada como manera más eficiente de alcanzar el bienestar general. La discusión acerca de la elección entre regulación y desregulación se encuentra absolutamente vigente en el derecho contemporáneo y es un tema de importancia capital sobre todo cuando materias de interés general como la protección del consumidor, del trabajador o del medio ambiente se encuentran en juego. Este dilema entre regulación y desregulación se ve reflejado en la actual disyuntiva de elegir entre normas hard y normas soft, como un agudo estudioso ha resaltado(219). Es necesario tomar posición al respecto y subrayar la necesidad de una protección efectiva del consumidor.

(219)

Así, con Ugo Mattei cabe preguntarse soft for who?, para quién es esta legislación permisiva, blanda, a quién beneficia y a quién perjudica. El soft law es suave para los actores con poder económico en el mercado, pero al final las reglas impuestas por estos actores son duras con los consumidores, los trabajadores y el medio ambiente, en ese contexto: “si el derecho es suave con los agresivos y oportunistas actores del mercado, quienes bajo el resguardo de una soft legalidad, consiguen transferir costos a la sociedad antes que enfrenten el costo real de sus actividades de mercado, es mejor tener un derecho fuerte”. (MATTEI, Ugo. Hard Code Now! En: Global Jurist Frontiers. Volumen 2, Issue 1. 2002. En la página web: http://www.bepress.com/gj. Pág. 11 del documento en pdf).

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jurisprudencia vinculada

J1 Cas. Nº 2047-2007 LIMA Lima, 24 de julio de 2007

La sala civil permanente de la corte suprema de justicia de la república

Vista la causa el día de la fecha, producida la votación correspondiente de acuerdo con la ley, emite la siguiente sentencia;

Materia del recurso:

Es materia del presente recurso de casación la resolución de vista de fojas doscientos quince, su fecha veintinueve de noviembre del dos mil seis, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda incoada por doña Luisa Corman Chavarría, en los seguidos con la Caja de Pensiones Militar Policial sobre nulidad de acto jurídico.

Fundamentos por los cuales se ha declarado procedente el recurso:

Esta Sala Civil mediante resolución de treinta y uno de mayo del dos mil siete, declaró precedente el recurso de casación propuesto por la demandante doña Luisa Corman Chavarría, por las causales de interpretación errónea de los artículos 1392 y 1398 del Código Civil e inaplicación del artículo II del Título Preliminar del Código Civil y del inciso 84 del artículo 219 del Código Civil,

Considerando: Primero: Que, como ha quedado establecido en autos, la demanda de nulidad de acto jurídico incoada persigue se declare judicialmente la nulidad del contrato de compraventa celebrado por la demandante con la emplazada el quince de enero de mil novecientos noventa y seis respecto del Stand quinientos treinta y cuatro de la Galería Santa Rosa, sito en Jirón Prolongación Gamarra número setecientos ochenta y cinco, distrito de La Victoria. Segundo: Que, la referida demanda se sustentó en que el contrato mencionado era nulo porque, a su vez, eran nulas las siguientes estipulaciones: (I) El valor, de cada cuota fijada en la cláusula tercera, acápite tres del contrato, pues, comprende intereses compensatorios dentro de su valor; (II) El pagaré número ciento treintiocho-SR/L; y (III) La facultad de resolución de contrato a favor de la Caja de Pensiones Militar Policial que consta en la Cláusula cuarta, por ser estipulaciones contractuales que contravienen normas de orden público.

Tercero: Que, la demandarte consintió la sentencia de primera instancia en el extremo que desestimó su demanda de nulidad de acto jurídico por las dos primeras causales reseñadas en el considerando precedente. Por tanto, el recurso de casación interpuesto solamente se refiere al extremo relacionado con la facultad de resolución de contrato reconocida a favor de la demandada y si dicha facultad, al tratarse de un contrato con cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, es inválida conforme a lo dispuesto en el artículo 1398 del Código Civil.

Cuarto: Que, ambas instancias de mérito coinciden en que se ha podido establecer de los contratos adjuntados por la parte demandante, que se han establecido cláusulas similares para todas las personas que contrataron con la Caja de Pensiones Militar Policial. De las mencionadas cláusulas similares, interesa en el presente caso aquella que concede a la

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA demandada la facultad de resolver el contrato de compraventa sublitis, es decir, la Cláusula Cuarta del contrato de compraventa del quince de enero de mil novecientos noventa y seis, que establece que “Si LA COMPRADORA dejara de pagar una de las armadas que se mencionan en la cláusula anterior, LA CAJA podrá, a su elección, ejecutar la hipoteca legal que se menciona en la cláusula octava o resolver el presente contrato de pleno derecho, sin que sea necesario comunicación alguna a LA COMPRADORA: En tal caso, LA CAJA tendrá derecho, a retener a su favor las arras que se mencionan en los puntos y 2 [sic] de la Cláusula anterior. Del mismo modo, LA CAJA tendrá derecho a retener las arras, en caso que el contrato se resolviera por cualquier otra causal atribuible a LA COMPRADORA”.

Quinto: Que, el artículo 1392 del Código Civil establece que “Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”, por su parte, el artículo 1398 del aludido Código Sustantivo, dispone que “En los contratos celebrados por adhesión y; en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”

Sexto: Las cláusulas generales de contratación son una respuesta a la necesidad cada vez más apremiante de desarrollar mecanismos de contratación que permitan reducir los, así llamados, costos de transacción y, de esta forma, hacer menos onerosas las contrataciones, pues, como, apunta don Manuel de la Puente y Lavalle, mediante la prerredacción de las cláusulas generales, que contienen los elementos comunes de todos los contratos a celebrarse, se alcanza la celeridad anhelada, toda vez que tales elementos son indiscutibles, a la par que conteniendo la oferta contractual no solo las cláusulas generales sino también los elementos propios de cada contrato, se satisface la diversificación de los contratos para adecuarse a los requerimientos individuales de cada contratante (De La Puente y Lavalle, Manuel. Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor. Themis número treinta y uno, mil novecientos noventa y cinco, página diecinueve). Se tratan, pues, de disposiciones generales y abstractas que integrarán la oferta de una serie indeterminada de contratos individuales y que adquirirán fuerza vinculante solo una vez celebrados los correspondientes contratos (Cárdenas Quirós, Carlos. Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas. En: Ius et Veritas, Lima, número trece, noviembre - mil novecientos noventa y seis, página veinte).

Séptimo: Que, no obstante las evidentes ventajas de la adopción de las Cláusulas Generales de Contratación, también pueden presentarse efectos nocivos, pues, al ser redactadas, por lo general, por una empresa que cuenta con una ventaja estratégica frente al consumidor –dado su mayor conocimiento de información– puede presentarse el supuesto de un abuso de dicha ventaja, sin embargo, se sostiene que ello puede ser contrarrestado a través de la competencia efectiva entre proveedores, pues, de la misma manera en que las empresas compiten por mejorar la calidad de sus productos o servicios y reducir sus precios, se podría afirmar que estas también compiten por confeccionar Cláusulas Generales de Contratación claras y comprensibles para el consumidor (BULLARD, Alfredo. ¡Firme Primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor. Estudios de Análisis Económico del Derecho. Lima, ARA. Mil novecientos noventa y seis, página doscientos cincuenta, y tres).

Octavo: Consecuencia lógica de lo hasta aquí expresado es que, de existir condiciones idóneas para la libre competencia que permita a los consumidores elegir entre una u otra alternativa al momento de adquirir un bien o servicio, ello impondrá a los proveedores el establecimiento de cláusulas razonables, pues, de otro modo, sus productos o servicios carecerán de atractivo frente a los de similares características que se oferten en el mercado.

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Noveno: Que, en el caso de autos, la empresa demandada, dentro de las diversas actividades que realiza, se dedica a la compra y venta de inmuebles y, en ejercicio de dicha función, contrató con la demandante, a quien le vendió el inmueble constituido por el Stand número quinientos treinta y cuatro sito en el quinto piso del Jirón Gamarra número setecientos ochenta y cinco, del Programa Constructivo denominado Galería Comercial Santa Rosa, del distrito de La Victoria, provincia y departamento de Lima.

Décimo: Que, por tanto, y en atención a que el propio Colegiado Superior admite que existen cláusulas similares para todas las personas que contrataron con la entidad demandada, es evidente que sí nos encontramos ante un caso de Cláusulas Generales de Contratación, pues, estas han sido prerredactadas, la empresa contratante realiza habitualmente el tipo de operaciones materia del contrato sublitis y la ahora demandante tuvo la oportunidad de escoger entre varias alternativas, habiendo decidido optar por la ofrecida por la Caja de Pensiones Militar Policial. Por tanto, el Colegiado Superior incurrió en interpretación errónea del artículo 1392 del Código Civil al sostener que en el caso de autos no se presenta el supuesto de Cláusulas Generales de Contratación.

Décimo Primero: Que, como consecuencia de lo anterior, es evidente que también se ha incurrido en interpretación errónea del artículo 1398 del Código Civil, sin embargo, este Supremo Colegiado no considera que la interpretación propuesta por la recurrente sea la correcta.

Décimo Segundo: Que, la recurrente postula que, debido a que nos encontramos ante Cláusulas Generales de Contratación no aprobadas por autoridad administrativa, por tanto, en aplicación del artículo 1398 del Código Civil, es inválida la estipulación que establece, en favor de quien la ha redactado, la facultad de resolver el contrato. Como consecuencia de lo anterior, según la demandante, sería nula la Cláusula Cuarta del contrato celebrado entre las partes.

Décimo Tercero: Que, dicha interpretación no es compartida por este Supremo Colegiado, pues, consideramos que el aludido artículo 1398 del Código Civil debe ser entendido en el sentido de que es inválida la estipulación contenida en una Cláusula General de Contratación, no aprobada administrativamente, que establece, en favor de quien la ha redactado, la facultad de resolver el contrato, siempre que dicha facultad se sustente en supuestos diferentes a los reconocidos en nuestra legislación positiva civil (las negritas corresponden a este Colegiado).

Décimo Cuarto: Que, ello es así porque, en caso contrario, y si se siguiese la interpretación propuesta por la recurrente, se llegaría a la situación absurda de que quienes incumplen contratos que contengan Cláusulas Generales de Contratación no aprobadas administrativamente, gozarían de un manto protector respecto de lo que establecen, por ejemplo, los artículos 1428, 1429 y 1559 del Código Civil, que son precisamente el respaldo legal de lo establecido en la cuestionada Cláusula Cuarta del contrato sublitis.

Décimo Quinto: Que, por último, debe desestimarse la denuncia de inaplicación de los artículos II del Título Preliminar y 219 inciso 8, del Código Civil, pues, Conforme a lo hasta aquí expuesto, no existen evidencias que se haya incurrido en abuso de derecho al pactar la resolución del contrato sublitis por la causal de falta de pago así como tampoco existen elementos que demuestren que; dicha estipulación es contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

Décimo Sexto: Que, no obstante que se ha concluido que ha existido interpretación errónea de los artículos 1392 y 1398 del Código Civil, sin embargo, la parte resolutiva de la recurrida se ajusta a derecho, pues, la demanda no puede ser estimada, en consecuencia, el recurso de casación deberá ser desestimado conforme a lo establecido en el artículo 397 del Código Procesal Civil, rectificándose la interpretación realizada por el ad quem, siendo la correcta la desarrollada líneas arriba.

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Decisión: a) Por estos fundamentos: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante doña Luisa Corman Chavarría de fojas doscientos veinticinco; en consecuencia NO CASAR la resolución de vista de fojas doscientos quince, su fecha veintinueve de noviembre del dos mil seis, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

b) CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos derivados de la tramitación del presente recurso.

c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos con Caja de Pensiones Militar Policial sobre nulidad de acto jurídico; interviniendo como Vocal Ponente el señor Miranda Canales; y los devolvieron.

SS.

ROMÁN SANTISTEBAN,

CARRIÓN LUGO,

CAROAJULCA BUSTAMANTE,

MANSILLA NOVELLA,

MIRANDA CANALES

(1)

“Los costos de transacción son los costos del intercambio y este tiene tres pasos: Primero, debe localizarse un socio para el intercambio, lo cual implica encontrar a alguien que desee comprar lo que se quiere vender, o vender lo que se quiere comprar. Segundo, deberá llegarse a un arreglo entre las partes que intercambian. Este arreglo se logra mediante una negociación exitosa, lo que podría incluir la redacción de un convenio. Tercero, una vez celebrado un acuerdo, deberá ejecutarse. La ejecución implica monitorear el cumplimiento de las partes y castigar las violaciones del acuerdo. Podemos, llamar a las tres formas de los costos de transacción en correspondencia con estos tres pasos de un intercambio; 1) costos de la búsqueda, 2) costos de arreglo y 3) costos de la ejecución” (COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica. México, 1998, págs. 120 y 121).

80

J2

Res. Nº 0457-2005 /Tdc-Indecopi Exp. Nº 051-2003/Cpcsur/aqp

Tribunal de defensa de la competencia y de la propiedad intelectual

Sala de defensa de la competencia Procedencia: Denunciante: denunciado: Materia: actividad: Sanción:

Comisión delegada de protección al consumidor zona sur (la comisión) Hugo Fernando Obando Concha (El señor Obando) Star Micronics S.A. (Star Micronics) Idoneidad del servicio, medidas correctivas, graduación de la sanción Pago de costas y costos Venta de computadoras

1 uit Lima, 22 de abril de 2005

Antecedentes: (…)

Cuestiones en discusión: (i)

Determinar si Star Micronics brindó un servicio idóneo o, de lo contrario, si infringió lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, y de ser así, si corresponde ordenar la medida correctiva solicitada por el denunciante; y

(ii) Determinar si corresponde sancionar a Star Micronics de comprobarse su responsabilidad administrativa en cuanto a la posible infracción denunciada.

Análisis de las cuestiones en discusión: 1.

La idoneidad del servicio

En su apelación, Star Micronics alegó que el servicio contratado por el señor Obando –mantenimiento general, actualización de antivirus y revisión de batería de su computadora– no pudo efectuarse debido a que para acceder al sistema del equipo de cómputo se necesitaba una clave de acceso que el señor Obando se negó a entregar. Agregó que, a fin de reparar el problema, enviaron la computadora a la empresa IBM quienes les solicitaron la boleta de venta del equipo como requisito para efectuar su desbloqueo. Sin embargo, debido a que el señor Obando no les entregó dicho documento, IBM no pudo levantar el bloqueo de la computadora.

El deber de idoneidad obliga al proveedor de un servicio a prestarlo en las condiciones y términos pactados con el consumidor, debiendo responder a la finalidad para la cual el servicio ha sido ideado. Esta obligación principal tiene entre sus componentes el deber de diligencia en la prestación del servicio. Así, por ejemplo, si un proveedor se obliga a transportar un bien, su obligación no se limitará a conducir al bien al destino acordado, sino que adicionalmente se encontrará obligado a que dicho bien llegue a su destino en las mismas condiciones en las que fue entregado al transportista.

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En el presente caso, la Sala considera que el análisis del deber de idoneidad no debe recaer solamente sobre aquellas prestaciones pactadas en el contrato de servicio técnico, sino además sobre todas aquellas obligaciones que la empresa denunciada tenía que cumplir como prestadora del servicio contratado.

Al respecto, obra en el expediente la nota de recepción del servicio Nº SE-006331 del 24 de setiembre de 2003, en la cual consta la recepción del equipo de cómputo del señor Obando en el departamento de servicio técnico de la empresa denunciada. En dicha oportunidad, la persona que recibió el equipo de cómputo no dejó constancia del estado del equipo, ni de la existencia de alguna situación especial o falla externa o interna del mismo, o cualquier defecto o anomalía que pudiese existir en su funcionamiento. La empresa denunciada manifestó que no fueron verificadas las condiciones en que el equipo de cómputo fue dejado en la empresa debido al apuro del denunciante.

Si bien el contrato celebrado entre Star Micronics y el señor Obando estableció como obligaciones la de efectuar un mantenimiento general, revisión de la batería del equipo y la actualización del antivirus, existía una obligación previa del proveedor del servicio, constituida por la revisión del bien materia del servicio contratado. Esta obligación no solo era necesaria para verificar las condiciones y características del bien sino que además, para delimitar la responsabilidad del proveedor del servicio en la ejecución de la prestación acordada, de manera que se pudiese verificar su grado de diligencia antes y durante la prestación del servicio.

En efecto, esta Sala considera que, antes del servicio de mantenimiento o reparación, el proveedor debe distinguir al menos ciertas características relacionadas con el bien sobre el cual va a prestar el servicio, dentro de las cuales podemos encontrar principalmente a las siguientes: (i) la cantidad de uso otorgado al bien; (ii) los accesorios entregados junto con el bien –sea que estos están incorporados al equipo o se encuentren por separado–, algunos de los cuales pueden resultar necesarios para el correcto funcionamiento del bien; (iii) las características externas del bien, identificándose si este presenta golpes, magulladuras, y otras que no se hayan producido durante la prestación del servicio; y (iv) funcionamiento del equipo.

En el presente caso, la persona que recibió el equipo debía dejar constancia si el bien era usado o nuevo, además debía dejar constancia sobre los accesorios agregados o separados del equipo –como lectoras, parlantes, maletín para transportar el bien y otros–, si el equipo tenía alguna raja, quiebra, rotura u otras características y, fundamentalmente, si el equipo de cómputo funcionaba correctamente o, de lo contrario, presentaba dificultades o fallas. Por consiguiente, la verificación de todos estos elementos –y de otros que adicionalmente la empresa hubiese considerado necesarios–, pudo evitar que se originase el problema alegado.

Por lo tanto, toda vez que la constatación de las condiciones y características del equipo constituía una obligación de Star Micronics, la responsabilidad por cualquier problema, falla u observación que sea advertida con posterioridad recae solo en el proveedor del servicio y no puede ser trasladado al consumidor. En ese sentido, aun cuando en el presente caso no se ha podido acreditar el origen del bloqueo del equipo de cómputo, el momento en que este se produjo y la persona responsable por él, debe entenderse que dicho problema no es atribuible al consumidor.

Por el contrario, un consumidor razonable esperaría que el bien entregado a la empresa con la cual contrata el servicio, le sea devuelto una vez prestado el servicio contratado sin mayores problemas a los detallados en la nota de recepción, para lo cual es necesario que se deje constancia del estado en que el equipo es entregado a la empresa.

En ese sentido, Star Micronics no cumplió con prestar el servicio contratado por el señor Obando de manera idónea, toda vez que no cumplió con prestar el servicio de manera

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CONTRATOS DE CONSUMO diligente. Por lo tanto, el denunciado infringió lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución Nº 011-2004/CPCSUR que declaró fundada la denuncia del señor Obando contra Star Micronics por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

2.

Medida correctiva

El literal b) del artículo 19 del Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, señala que las Comisiones tienen la facultad de adoptar las medidas correctivas y sanciones correspondientes.

En el caso específico de la Comisión, el artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor determina la facultad que esta tiene para imponer las medidas necesarias para lograr revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.

El señor Obando solicitó como medida correctiva que la Comisión ordene a Star Micronics la devolución del equipo en óptimas condiciones o de lo contrario, la devolución del valor de mercado de dicho equipo ascendente a US$ 500,00. En el presente caso, la Comisión ordenó a Star Micronics como medida correctiva que cumpla con reparar el equipo de cómputo y en caso de imposibilidad para ello, entregar un equipo de cómputo de iguales características al del denunciante, o en su defecto, entregar el monto correspondiente a su valor en el mercado.

Sin embargo, debido a que ha quedado comprobada la imposibilidad de la reparación del equipo del señor Obando, y atendiendo al pedido efectuado por el denunciante, corresponde modificar la medida correctiva y, en consecuencia, se ordena a Star Micronics que en un plazo máximo de 5 días hábiles de notificada la presente resolución, cumpla con devolver al señor Obando la suma de US$ 500,00 correspondiente al valor de mercado del equipo de cómputo.

3.

Graduación de la sanción

De acuerdo a lo señalado por el artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor, la sanción a imponerse deberá ser establecida tomando en consideración la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la reincidencia o reiterancia del proveedor.

En su apelación, Star Micronics señaló que la resolución apelada confunde a la persona jurídica denunciada, pues hace referencia a la empresa Syscomputer, hecho que pudo originar que la sanción que le fuera impuesta no se haya graduado de acuerdo a sus antecedentes ni al servicio ofrecido al señor Obando.

De la lectura de la resolución apelada, se aprecia la existencia de un error material incurrido por la Comisión en cuanto a la identificación de la denominación de la empresa denunciada en la parte considerativa de dicha. No obstante, este hecho no influye en el análisis efectuado para graduar la sanción impuesta, toda vez que los únicos elementos tomados en cuenta para dicho cálculo se basan en la gravedad de la falta y el daño resultante de la infracción. Así, la resolución apelada señaló:

“En el presente caso, debe tenerse en cuenta que el denunciado no cumplió con brindar un servicio idóneo al denunciante, dado que al momento de contratación del servicio de mantenimiento para el equipo de cómputo suponía brindar dicho servicio en la forma pactada, por lo que la Comisión es de la opinión que un consumidor razonable esperaría la entrega de su equipo de cómputo dentro de las condiciones y plazo pactado” (sic).

En el presente caso, ha quedado acreditado que el servicio prestado por Star Micronics no fue idóneo. En tal sentido, a efectos de graduar la sanción debe considerarse la conducta

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA de la denunciada quien, no actuó con la diligencia debida al momento de desarrollar la prestación contratada por el denunciante.

Por las razones expuestas, asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que sancionó a Star Micronics con una multa ascendente a 1 UIT.

Finalmente, cabe señalar que dada la existencia del error material antes mencionado, corresponde corregir el mismo conforme a lo dispuesto por el artículo 201 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, precisándose que la denominación de la empresa denunciada es Star Micronics.

Resolución de la sala:

PRIMERO: confirmar la Resolución N° 011-2004/CPCSUR emitida por la Comisión Delegada de Protección al Consumidor Zona Sur el 28 de abril de 2004, en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Hugo Fernando Obando Concha en contra de Star Micronics S.A. por infracción a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, y la sancionó con una multa ascendente a 1 UIT.

SEGUNDO: modificar la Resolución N° 011-2004/CPCSUR en el extremo que ordenó como medida correctiva la reparación el equipo de cómputo o la entrega de un equipo de iguales características al del denunciante, disponiéndose que la medida correctiva consiste en devolver al señor Hugo Fernando Obando Concha la suma de US$ 500,00 correspondiente al valor de mercado del equipo de cómputo.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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J3 Res. Nº 0237-2005/TDC-INDECOPI Exp. Nº 880-2004/CPC


Sala de Defensa de la Competencia Procedencia: Denunciante: Denunciado: Materia:

Comisión de protección al consumidor (La Comisión) Carla Cancha Llacolla (La Señorita Cancha) N.L.C. Editores del Perú S.A. (Nlc) Protección al consumidor, idoneidad del servicio, medidas correctivas, graduación de la sanción, costas y costos Actividad: Edición de libros, folletos, partituras y otras publicaciones Sanción: 1 Uit

Lima, 25 de febrero de 2005 (…)

Cuestión en discusión:

Determinar si el NLC incurrió en una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y, en tal sentido, si corresponde confirmar la Resolución N° 1177-2004-CPC que declaró fundada la denuncia interpuesta por la señorita Cancha.

Análisis de la cuestión en discusión:

De la revisión del material probatorio que obra en el expediente ha quedado acreditado que, dada la información a la que tuvo acceso la señorita Cancha, esta válidamente podía considerar que NLC era una institución que brindaba servicios de enseñanza del idioma inglés y no que la misma se dedicaba, únicamente, a comercializar un producto cuya utilización permitía aprender dicho idioma de manera autodidacta.

En tal sentido, obra en el expediente una copia de la información contenida en la página web de NLC, así como una copia de las cartas de invitación que NLC remite a sus clientes potenciales, de conformidad con las cuales, se puede establecer que la oferta que efectuó la denunciada se encontraba constituida no solo por un material de aprendizaje que el consumidor debía desarrollar individualmente sino por un programa de enseñanza, en virtud del cual, la denunciante debía asistir a asesorías que le permitirían adquirir un dominio del idioma inglés en un tiempo máximo de ocho meses.

Al respecto, afirmaciones como: “100% presencial”, “Grupos reducidos de máximo 8 alumnos incluido asesor académico”, “La evaluación que realizan los asesores académicos se basa en los logros y resultados, así como el dominio, de cada uno de ellos en cada una de las lecciones (…)”, “(…) Al finalizar el curso, N.L.C. Editores del Perú S.A. expedirá una constancia del aprendizaje del idioma inglés por el método NATURAL ENGLISH”, no guardan coherencia con lo señalado por la denunciada en su escrito de

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA descargos, en el cual se manifiesta lo siguiente: “Al vender nuestro producto (…) ofrecemos al adquirente (sic) una asesoría para el manejo del material adquirido, el cual puede ser tomado o no por el cliente, toda vez que el programa que se adquiere es autodidáctico (…)”. Asimismo, del análisis del contenido del Acta de la Diligencia de Inspección realizada por el Área de Fiscalización del Indecopi el 31 de mayo de 2004, pudo determinarse que, en efecto, NLC ofrecía un resultado final “el dominio del idioma inglés” para lo cual resultaba indispensable que los alumnos asistieran a un mínimo de cinco sesiones semanales de una hora de duración, que se impartirían en el local de la denunciada. Por otro lado, debe indicarse que en el presente caso no se ha verificado la existencia de documentos que acrediten que la denunciada informó de manera clara y enfática a la señorita Cancha acerca de las restricciones presentadas por el programa de enseñanza materia de controversia, no obstante, las características del mismo no coincidían con aquellas presentadas en el material publicitario utilizado para promocionar sus servicios y productos. En tal sentido, toda vez que la denunciada no indicó de manera explícita las particulares características del programa vendido, resulta válido que la señorita Cancha le atribuyera aquellas contenidas en el material publicitario. Por tanto, ha quedado acreditado que NLC no cumplió con el deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, toda vez que el servicio brindado por la denunciada no responde a las expectativas generadas en la señorita Cancha, como resultado de la información trasladada por NLC. En consecuencia, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia, corresponde confirmar la resolución de la Comisión en el extremo que declaró fundada la denuncia por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. Al respecto, debe señalarse que la sanción impuesta a la denunciada tiene por finalidad crear incentivos para que infracciones, como la verificada en el presente caso, no se repitan en el futuro. En tal sentido, la Sala considera que la multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria impuesta a la denunciada debería incrementarse, sin embargo, en aplicación del principio de la reformatio in pejus, recogido en el artículo 237 numeral 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, ello no resulta posible. Finalmente, corresponde señalar que la Sala coincide con el pronunciamiento de la Comisión en relación con la medida correctiva ordenada. En tal sentido, toda vez que ha quedado acreditado que las obligaciones contraídas y el monto cancelado a NLC por parte de la señorita Cancha responden a una concepción equivocada del programa de inglés vendido por NCL –consecuencia de la información errónea que esta trasladó a la denunciante–, debe confirmarse la medida correctiva contenida en la resolución apelada ya que la misma resulta idónea para revertir los efectos de la conducta infractora verificada en el presente caso.


PRIMERO: confirmar la Resolución N° 1117-2004-CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 10 de noviembre de 2004, que declaró fundada la denuncia interpuesta por la señorita Carla Cancha Llacolla en contra de N.L.C. Editores del Perú S.A. por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

SEGUNDO: confirmar la Resolución N° 1117-2004-CPC en el extremo que ordenó como medida correctiva que N.L.C. Editores del Perú S.A. devuelva a la señorita Carla Cancha Llacolla, la suma de US$ 155,00 pagados como cuota inicial del programa de inglés, así como la devolución de la letra de cambio suscrita por la diferencia. A efectos de lo cual, la denunciante deberá devolver los materiales de enseñanza que le fueron entregados.

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TERCERO: confirmar la Resolución N° 1117-2004-CPC en el extremo que sancionó a N.L.C. Editores del Perú S.A. con una multa ascendente a una (1) Unidad Impositiva Tributaria.

CUARTO: confirmar la Resolución N° 1117-2004-CPC en el extremo que ordenó a N.L.C. Editores del Perú S.A. que asuma el pago de las costas y los costos en que hubiese incurrido la señorita Carla Cancha Llacolla durante la tramitación del presente procedimiento.

Con la intervención de los señores vocales: Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Vicepresidente

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Sala de defensa de la competencia Procedencia: Denunciante: Denunciado:

Comisión de Protección al consumidor (La Comisión) Guadalupe Aguilar Arauco (La Señora Aguilar) Empresa de Transportes de Pasajeros y Carga Cavassa S.A.C. (Transportes Cavassa) Materia: Protección al consumidor, idoneidad del bien o servicio, multa, medidas correctivas Actividad: Transporte de carga por carretera Sanción: 0,50 uit

Sumilla:

En el procedimiento sobre infracciones a la Ley de Protección al Consumidor seguido por la señora Guadalupe Aguilar Arauco contra la Empresa de Transportes de Pasajeros y Carga Cavassa S.A.C., esta Sala ha resuelto lo siguiente: (i) Declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolución N° 071-2005/CPC emitida el 19 de enero de 2005 por la Comisión de Protección al Consumidor formulado por Transportes Cavassa S.A.C. (ii) Confirmar la Resolución N° 071-2005/CPC en los extremos en los que declaró fundada la denuncia contra Transportes Cavassa S.A.C. por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor; lo sancionó con una multa de 0,50 UIT; le ordenó en calidad de medida correctiva que en un plazo de cinco (5) días hábiles cumpla con pagar a la denunciante la suma de S/. 2 475,00 por la encomienda; y, asuma el pago de costas y costos del procedimiento. (iii) Encargar a la Secretaría Técnica de la Sala de Defensa de la Competencia que remita una copia de la presente resolución a la Fiscalía Provincial Penal del Cono Norte. Lima, 20 de abril de 2005

Antecedentes: (…)

Cuestiones en discusión: Determinar lo siguiente: (i)

Si la existencia de una investigación sobre presunto delito de hurto agravado de la encomienda materia de denuncia, impedía que la Comisión se pronunciara sobre los hechos denunciados por la señora Aguilar; (ii) Si Transportes Cavassa brindó un servicio idóneo a la señora Aguilar y, de no ser así, si infringió el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y corresponde confirmar la sanción, orden de pago de costas y costos, y las medidas correctivas dictadas por la Comisión.

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Análisis de las Cuestiones en Discusión: 1.

2.

Sobre la falta de competencia de la Comisión En su escrito de apelación Transportes Cavassa manifestó que no correspondía que la Comisión se pronunciara sobre la denuncia de la señora Aguilar, toda vez que los hechos denunciados correspondían a un presunto delito de hurto agravado y delito contra la fe pública que venían siendo materia de una investigación ante el Ministerio Público y, por tanto, eran competencia del Poder Judicial. Al respecto, corresponde precisar que el presente procedimiento versa sobre la presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor en la que habría incurrido Transportes Cavassa con ocasión de la entrega de una encomienda dirigida a la señora Aguilar desde la ciudad de Huaraz. En ese sentido, la finalidad del procedimiento es determinar si la prestación del servicio se llevó a cabo de acuerdo a las condiciones en las que fue contratado el servicio. En este procedimiento no se va a determinar si existió o no un delito de apropiación ilícita de la encomienda, como tampoco se va a identificar a su responsable, pues conforme lo ha manifestado Transportes Cavassa, dicha determinación debe efectuarla el Poder Judicial con intervención del Ministerio Público. Asimismo, debe tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en la Ley de Protección al Consumidor, la Comisión, y esta Sala en segunda instancia, son competentes para conocer aquellos casos que constituyan infracciones a las disposiciones contenidas en dicha norma. Así, el Indecopi constituye una entidad pública cuya competencia está debidamente establecida por ley para conocer de las infracciones en que puedan incurrir los proveedores con ocasión de la prestación de servicios y venta de productos. En ese sentido, no existe impedimento para que la Comisión y esta Sala se pronuncien sobre los hechos denunciados por la señora Aguilar. Por otro lado, cabe añadir que en el expediente obran medios probatorios suficientes para emitir un pronunciamiento sobre el particular, por lo que tampoco se hace necesario suspender la tramitación del procedimiento hasta que el Poder Judicial se pronuncie respecto al presunto delito de hurto que se habría cometido e identifique al responsable. En todo caso, únicamente se ha acreditado la interposición de una denuncia ante la Fiscalía Provincial del Cono Norte, mas no la tramitación de un proceso penal respecto a estos hechos. Considerando lo expuesto, no se ha configurado ninguna causal que vicie de nulidad el pronunciamiento de la Comisión. Sobre la idoneidad del servicio El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente. El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 085-96-TDC estableció que el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados. El hecho de que la ley contenga una garantía implícita y objetiva a favor de los consumidores no significa que el proveedor tenga siempre que responder en todos los casos en que

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA el producto o el servicio no resulten idóneos para la finalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se traslade al proveedor y surja para este la obligación de responder frente al consumidor, es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servicio. En efecto, la garantía implícita y objetiva no convierte al proveedor siempre en responsable, pues podría suceder que la falta de idoneidad en el bien o servicio materia de comercialización haya sido causada por un factor diferente, como puede ser el caso fortuito o la fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las que, obviamente, el proveedor no puede ser considerado como responsable de lo ocurrido. De acuerdo con la información que obra en el expediente, la señora Aguilar era destinataria de una encomienda remitida desde la ciudad de Huaraz, sin embargo, esta fue entregada por la denunciada a una persona de sexo masculino que se presentó con un documento de identidad en el que se consignaba el mismo nombre de la denunciante: Guadalupe Aguilar Arauco. Transportes Cavassa ha ofrecido como medio probatorio la copia del DNI N° 15406090 a nombre de Guadalupe Aguilar Arauco y amparándose en este sostiene que fue víctima de un delito contra la fe pública por lo que no le correspondía asumir responsabilidad por esta entrega indebida. Al respecto, la responsabilidad administrativa de Transportes Cavassa en la prestación de servicios de transporte es objetiva, por lo que la denunciada solo podría eximirse de responsabilidad si acreditara que existió un hecho o una conducta distinta a la suya que determinó que no entregase a la denunciante la mencionada encomienda. Como se ha señalado líneas arriba, los supuestos de caso fortuito y de fuerza mayor constituyen circunstancias que eximen de responsabilidad al proveedor por los defectos que se puedan presentar en la prestación de bienes o servicios, los cuales son definidos por el artículo 1315 del Código Civil: “Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. Como puede apreciarse, el Código Civil no distingue entre los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, requiriéndose en ambos casos acreditar la existencia de eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles y que, por lo tanto, no pueden ser controlados por el obligado a ejecutar una prestación. Con relación a la probanza de estas circunstancias eximentes de responsabilidad, Messineo sostiene que “probar el caso fortuito (o la fuerza mayor) no significa probar que aquel daño no se debe a la negligencia del llamado a responder (como imputable a él), sino que significa probar que se debe a un hecho positivo que se concrete en un evento, o en un hecho extraño al sujeto y no evitable (…)”. Atendiendo a ello, el punto de partida para demostrar la existencia de una causa que exima de responsabilidad a un proveedor es la probanza de un evento determinado que tiene una característica de exterioridad respecto a él. En la entrega de encomiendas, resulta un riesgo previsible el extravío, deterioro y sustracción de los bienes que las conforman y, ante estos hechos, es el proveedor de los servicios, obligado a trasladar los bienes de manera segura a su destinatario de acuerdo con las condiciones en las que este se pactó, quien está en mejor posición para tomar medidas razonables destinadas a evitar que se produzcan hechos de esta naturaleza. La denunciante refirió que las cajas en las que consistía la encomienda consignaban la indicación “Señora Guadalupe Aguilar Arauco” así como su dirección ubicada en el distrito de Los Olivos, sin embargo, Transportes Cavassa le efectuó la entrega a una persona de sexo masculino domiciliada en Breña, tal como consta en el DNI presentado por la denunciada.

Conforme lo refirió la Comisión, Transportes Cavassa no ha cuestionado estas afirmaciones, lo que evidencia niveles de control mínimos al momento de efectuar la entrega de las

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encomiendas. Sin perjuicio de ello, la Secretaría Técnica de la Sala consideró pertinente realizar las consultas del caso ante el Reniec constatándose que la única persona que responde al nombre de “Guadalupe Aguilar Arauco” es la denunciante y que el documento de identidad N° 15406090 presentado para recoger la encomienda corresponde a la señora Rosalía Lizana Oré. De esta manera ha quedado acreditado que el documento presentado a Transportes Cavassa era falsificado y que, en consecuencia, esta no cumplió con la prestación a su cargo, en la medida que no entregó la encomienda a su verdadera destinataria. La denunciada pudo haber adoptado medidas de seguridad más eficaces para garantizar la entrega de las encomiendas que tiene bajo su custodia, evitando de esta manera la comisión de posibles fraudes. Ello por cuanto la denunciada está en mejor posición que el cliente para reducir y prevenir los riesgos propios de la entrega de paquetes y encomiendas, especialmente si conoce que los robos en la modalidad de falsificación de documentos de identidad se producen en el mercado. Las circunstancias descritas ponen en evidencia la existencia de un defecto en la prestación del servicio por parte de Transportes Cavassa a favor de la denunciante, por lo que debe confirmarse la resolución apelada en los extremos en los que declaró fundada la denuncia en su contra por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y le impuso una multa de 0,50 UIT, en tanto que la cuantía de esta sanción resulta adecuada para desincentivar la falta de diligencia de su conducta, permitiendo la entrega de la encomienda a una persona distinta a su destinataria. Asimismo, corresponde ordenar al denunciado el pago de las costas y costos a favor de la denunciante, atendiendo a que el único requisito para que dicho pago proceda es la existencia de una infracción a la Ley, la misma que se ha acreditado en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto artículo 7 la Ley de Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Con respecto al dictado de medidas correctivas, esta Sala considera que a efectos de revertir los efectos de la conducta infractora de Transportes Cavassa, resulta adecuado ordenarle que en un plazo de cinco (5) días hábiles cumpla con pagar a la señora Aguilar la suma de S/. 2 475,00 por las tres piezas de la encomienda que no le fueron entregadas, debiendo confirmarse la resolución apelada en ese sentido. Sin perjuicio de lo expuesto, esta Sala considera que también corresponde poner la presente resolución en conocimiento de la Fiscalía Provincial Penal del Cono Norte para que al determinar la reparación civil que pueda solicitar con motivo de la denuncia interpuesta por Transportes Cavassa, tenga en cuenta la medida correctiva ordenada en el presente procedimiento.


PRIMERO: declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolución N° 0712005/CPC emitida el 19 de enero de 2005 por la Comisión de Protección al Consumidor formulado por Transportes Cavassa S.A.C. SEGUNDO: confirmar la Resolución N° 071-2005/CPC en los extremos en los que declaró fundada la denuncia contra Tranportes Cavassa S.A.C. por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor; lo sancionó con una multa de media (0,50) Unidad Impositiva Tributaria; le ordenó en calidad de medida correctiva que en un plazo de cinco (5) días hábiles cumpla con pagar a la denunciante la suma de S/. 2 475,00 por la encomienda; y, asuma el pago de costas y costos del procedimiento. TERCERO: encargar a la Secretaría Técnica de la Sala de Defensa de la Competencia que remita una copia de la presente resolución a la Fiscalía Provincial Penal del Cono Norte. Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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Sala de Defensa de la Competencia Procedencia: Denunciante: Denunciado: Materia: Actividad:

Comisión de protección al consumidor (la comisión) Elba Catalina Ramos López (la señora Ramos) El Pacífico Peruano Suiza-Compañía de Seguros y Reaseguros (Pacífico) Protección al consumidor, idoneidad del bien o servicio, legitimidad para obrar, medidas correctivas, graduación de la sanción, multa, pago de costas y costos Planes de seguros generales

Sumilla:

En el procedimiento seguido por la señora Elba Catalina Ramos López contra El Pacífico Peruano Suiza-Compañía de Seguros y Reaseguros sobre infracción a la Ley de Protección al Consumidor, esta Sala ha resuelto revocar la Resolución N° 1079-2004/CPC en el extremo que declaró improcedente la denuncia respecto de las señoritas Paola y Annie Flores Ramos y, reformándola, la ha declarado fundada.

Asimismo, ha resuelto confirmar la Resolución N° 1079-2004/CPC en cuanto determinó que El Pacífico Peruano Suiza – Compañía de Seguros y Reaseguros infringió lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, al no respetar las condiciones originales en que ofertó en el mercado el producto “Medic Vida”, pretender modificar unilateralmente las condiciones del seguro contratado e incrementar injustificadamente las primas correspondientes a todos los miembros del grupo familiar que encabeza la denunciante.

Sanción:

0,5 UIT

Lima, 27 de mayo de 2005

Antecedentes (…)

Cuestiones en discusión: (I)

Determinar si corresponde revocar la Resolución N° 1079-2004-CPC en el extremo que declaró improcedente la denuncia de la señora Ramos respecto de las pólizas de sus hijas, las señoritas Paola y Annie Ramos López;

(II) Determinar si la conducta de la denunciada se encuentra incursa en una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y, si los argumentos desarrollados por la Comisión son los que corresponden;

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CONTRATOS DE CONSUMO (III) Evaluar la propiedad de la graduación de la sanción; y (IV) determinar si corresponde ratificar la condena en costas y costos.


Legitimidad para obrar

La denuncia tiene su origen en el contrato que la señora Ramos celebró en el año 1995 con Pacífico. Ese contrato incorporaba como miembros del grupo familiar, es decir, beneficiarios, conjuntamente con la titular, al señor José Ramos López (hermano) y las señoritas Paola, Annie y Elaine Flores Ramos (hijas).

Asimismo, se ha acreditado que en octubre del año 1998 y en octubre del año 1999, por condiciones propias de la póliza del año 1995 y ante la mayoría de edad de las señoritas Paola y Annie Flores Ramos, se les asignó una póliza individual. Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3 de las Condiciones Generales del seguro de salud Medic Vida contratado en el año 1995 por la señora Ramos.

La denuncia de la señora Ramos tiene por finalidad que se respeten las condiciones originalmente pactadas el año 1995, incluso en el beneficio de continuidad de dichas condiciones para sus hijas mayores de edad. No obstante, según se sostuvo en la denuncia, Pacífico había cancelado arbitrariamente dichas pólizas.

Esta Sala considera que la señora Ramos tiene plena legitimidad para obrar en este caso como titular de la póliza que ha dado origen al conflicto e independientemente del hecho de que sus hijas hayan obtenido una póliza singular, pues, precisamente, lo que discute la señora Ramos en este proceso es que las condiciones de las pólizas de sus hijas se derivan del seguro que, en condición de grupo familiar, contrató con Pacífico.

En consecuencia, toda vez que las infracciones materia del presente procedimiento se encuentran vinculadas a un incumplimiento del deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor que habría perjudicado a todos los integrantes del grupo familiar encabezado por la señora Ramos, corresponde revocar la resolución de la Comisión en el extremo que declaró improcedente la denuncia respecto de las pólizas correspondientes a las señoritas Paola y Annie Flores Ramos.

2.

La falta de idoneidad en el servicio

De conformidad con lo señalado por la señora Ramos, así como por Pacífico, la controversia entre las partes que origina este proceso por infracción a las normas de Protección al Consumidor, tiene su origen en las condiciones que fueron ofrecidas y contratadas entre ambas partes en el año 1995 para la adquisición del producto “Medic Vida”. La denunciante sostiene que el producto que le fue vendido era un seguro para toda la vida y que ello incluía las condiciones esenciales del contrato, es decir, cobertura, tipo de atención, centros hospitalarios, costo de las consultas preventivas, beneficio al grupo familiar, tratamiento especial para cuando los hijos menores adquirieran la mayoría de edad –entre otras– y, adicionalmente, la permanencia en el tiempo de la prima originalmente contratada. Por su parte, Pacífico sostiene que la comprensión que la señora Ramos habría efectuado de las condiciones contratadas en la póliza de 1995 resultaba desproporcionada e ilegal, pues la frase, “Medic Vida salud integral para toda la vida”, con la que se promocionaba el producto, iba acompañada de un condicionado –es decir, un contrato– que en su artículo 14 establecía con claridad que el seguro se renovaba todos los años, dando lugar a un nuevo contrato, así como que las primas y las condiciones podían variar a decisión de la compañía de seguros.

A continuación la Sala analiza las condiciones relacionadas con la contratación de este producto y los derechos de los consumidores en estos escenarios, para su posterior aplicación al caso concreto.

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2.1. El contrato de seguro de salud Los contratos de seguros se negocian, celebran y ejecutan bajo reglas de buena fe superlativas, pues ambas partes en la relación contractual depositan mutua confianza sobre la aparición de eventos que, por su naturaleza, escapan del control de las contratantes. En consecuencia, la interpretación de las etapas de negociación, celebración y ejecución de los contratos de seguros, debe efectuarse en función a la condición de buena superlativa que vincula a las partes. Adicionalmente, la autoridad de competencia debe evaluar el respeto que los proveedores brindan a las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor y las consecuencias que de ello se derivan frente a los consumidores. En el expediente ha quedado acreditado que Pacífico promocionó en 1995 un producto denominado “Medic Vida”. Para la promoción de dicho producto, sus promotores y el personal de su empresa, utilizó el siguiente material publicitario: De la revisión del material publicitario puede establecerse que el producto ofrecido a los consumidores presentaba las siguientes características: “un seguro de salud integral para toda la vida”, “este seguro le otorgará durante toda la vida los beneficios indicados sin limitación de edad” y “el titular y su cónyuge permanecerán asegurados sin límite de edad”. Adicionalmente, es claramente perceptible que en la publicidad, la indicación del producto y su nombre “Medic Vida” conducirían a cualquier consumidor –que actúa de buena fe y que confía que el proveedor le ofrece un producto con la misma buena fe– a entender que se le estaba ofreciendo un seguro de salud para toda la vida. Es decir, se le ofrecía un seguro para atender todos sus eventos de salud mientras viviera, debiendo destacar que se trata de un único seguro que rige desde el momento de la contratación hasta el momento de su muerte. En tal sentido, no resulta razonable, como pretende Pacífico, que el consumidor entendiera que, en realidad, se trataba de un seguro que tenía una duración de un año y que se renovaba a cada vencimiento anual. Asimismo, en cuanto a las condiciones de cobertura del seguro, la publicidad es enfática en señalar qué condiciones resultan aplicables a este seguro y la gama de opciones que el titular del mismo tiene. No existe en la publicidad salvedad o advertencia alguna que pueda alertar a un consumidor sobre el hecho de que las condiciones ofrecidas en ese momento podían variar con posterioridad. De la misma forma, en cuanto a las primas del seguro la publicidad guarda total silencio, por lo que, cualquier consumidor –actuando de buena fe– en el contexto en que ha sido formulada la oferta y con la inamovilidad ofrecida a los demás beneficios, solo puede entender que las mismas se mantendrán invariables a lo largo del tiempo que dure la relación contractual. En relación con el contenido de la publicidad utilizada por los proveedores para promocionar sus productos o servicios, el artículo 20 de la Ley de Protección al Consumidor establece lo siguiente: “Artículo 20.- La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se ajustará a su naturaleza, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las características y funciones propias de cada producto y las condiciones y garantías ofrecidas, dan lugar a obligaciones de los proveedores que serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido”.

En tal sentido, el contenido de las condiciones ofrecidas por el proveedor con la finalidad de vender un bien o servicio genera una obligación exigible por el consumidor, lo cual tiene sentido si se toma en consideración que en la mayoría de los casos es dicha información la que determina cuál es el proveedor de bienes o servicios por el que optan los consumidores.

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En consecuencia, en el caso materia de este procedimiento, Pacífico publicitó y promocionó un seguro de salud para toda la vida con condiciones que no podrían variar en el tiempo, incluida aquella que corresponde a la prima que fue originalmente pactada. En tal sentido, la oferta efectuada por la denunciada conducía a cualquier consumidor razonable, que actúa de buena fe y presume que el proveedor también lo hace, a entender que se le estaba ofreciendo una condición absoluta de inamovilidad de condiciones, como contraprestación de su obligación de pagar la prima por todo el tiempo que pudiera vivir. Pacífico ha sostenido su posición, alegando que las partes suscribieron un contrato y que, en dicho contrato o póliza, se encontraba expresamente contenido el artículo 14, el mismo que señalaba con claridad que el seguro era de vencimiento anual, renovable todos los años y con primas variables. Asimismo, ha alegado que la señora Ramos tenía la obligación de leer el contrato antes de firmarlo y asumir las consecuencias de la contratación efectuada. El texto del mencionado artículo es el siguiente: “Artículo 14.- Renovación de la Póliza: (…) La renovación de la póliza estará sujeta a las primas y regulaciones vigentes en cada aniversario y cualquier variación será comunicada por escrito al “ASEGURADO”. Una lectura textual del artículo transmite tres aspectos negociales: el contrato es renovable cada año; las primas podrían variar y toda variación se puede producir, si esta se comunica previamente. Sin embargo, la ambigüedad es notoria en cuanto se habla de “aniversario” y no de “vencimiento”. Asimismo, se habla de “primas (...) vigentes”, lo que transmite una idea de variación oficial o de autoridad, cuando en realidad de lo que se trata es de una modificación unilateral de las condiciones del contrato. Esta Sala considera que si el artículo 14 de la póliza establecía restricciones a los beneficios propios del producto “Medic Vida” ofrecido en la publicidad y que, según Pacífico es la estipulación prioritaria o esencial del contrato para entender que la póliza ofrecida como una para toda la vida, en realidad, vencía cada año, la denunciada debió incorporar necesariamente dicha información en la publicidad que acompañó a la venta del producto. En la audiencia de informe oral, requerido el representante de Pacífico sobre el porqué de la omisión, no pudo ofrecer una respuesta adecuada, tal como se puede apreciar en la conversación que se transcribe a continuación: Indecopi: Usted nos ha enfatizado los alcances del artículo 14 de la póliza. En ese artículo dice expresamente que la póliza tiene vigencia anual y que su renovación en cada aniversario, está garantizada durante toda la vida del asegurado y sus dependientes. Pacífico: Así es. Indecopi: ¿Qué debe entenderse con esta segunda parte de la afirmación, es decir, que la renovación está garantizada durante toda la vida del asegurado? Pacífico: Sí Doctor, a continuación señala: excepto por falta de pago de primas, por reclamación fraudulenta o engañosa, por declaraciones falsas… lo que quiere decir que, si media una de estas causales, la compañía puede negarse a celebrar contratos con esta señora y la falta de pago de la prima es la primera excepción, precisamente es lo que ha pasado con sus hijas, la señora no estaba de acuerdo con la prima. Indecopi: A ver si lo entiendo, usted me está diciendo que esta es una póliza, un contrato, que tiene una vigencia de un año y que la compañía de seguro no se negará a contratar todos los años, si es que las personas cumplen.

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA Pacífico: Exactamente señor. Indecopi: Este es el sentido. Ahora, usted coincidirá conmigo que en el tema de los seguros lo más importante en la negociación es la buena fe de las partes. Dígame, en la publicidad, ¿dónde está recogida esa idea –que es una idea central de la póliza–? Pacífico: ¿En la publicidad? Indecopi: Sí. Pacífico: Ok. Indecopi: ¿Esta es la publicidad con la que Pacífico ha vendido el producto? Pacífico: Conjuntamente con su Condicionado General. Indecopi: ¿Dónde se hace referencia que es un contrato anual que se renueva todos los años? Pacífico: Bueno, el artículo 14 está reproducido en esa publicidad, doctor. Indecopi: ¿Usted tiene la publicidad a la mano? Pacífico: Bueno no tengo la publicidad. Indecopi: La señora se lo puede prestar para que la vea. Pacífico: (leyendo la publicidad) Perdón, beneficio (...) este seguro le otorga durante toda la vida al asegurado (...) Sí, efectivamente, no se ha señalado que es una póliza anual. La conducta de Pacífico constituye una afectación al principio de buena fe que debe regir en la negociación de los contratos de seguros, más aún, cuando es público y notorio –por lo tanto, no requiere probanza– que son los promotores de seguros los que explican a los consumidores las condiciones de los mismos y que las pólizas no están a disposición de estos con el tiempo previo suficiente para una lectura apropiada de las mismas. En la mayoría de los casos, las pólizas se suscriben cuando ya el consumidor manifestó su decisión de contratar o, incluso, cuando ya efectuó el pago de las primas. En el presente caso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Protección al Consumidor, las condiciones objetivas contenidas en la oferta publicitaria efectuada por Pacífico se incorporaron al contrato, puesto que dicha oferta publicitaria constituyó el instrumento utilizado a fin de convencer al consumidor para adquirir el producto. Adicionalmente, corresponde señalar que el tenor ambiguo de la cláusula analizada, no desvirtúa la obligación que el referido artículo 20 impone a la denunciada de honrar su oferta contractual en los términos en que la misma fue anunciada. En tal sentido, el incumplimiento de las condiciones originalmente pactadas, configura una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

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En la línea de la interpretación efectuada, el artículo 65 de la Constitución Política del Perú señala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. A fin de cumplir dicho deber de defensa y protección de los consumidores, el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, establece el deber de idoneidad de los proveedores, mientras que el literal d) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, reconoce el derecho de los consumidores a la protección de sus intereses económicos mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, mediante Sentencia del 24 de marzo de 2004, recaída en el Expediente N° 0858-2003-AA/TC, señaló lo siguiente en relación con el “deber especial de protección” del Estado respecto de los derechos fundamentales:

6. [...] en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”.

[...]

Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano todas las leyes, reglamentos y sus actos de aplicación, deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales (STC 2409-2002-AA/TC). En ese sentido, los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una pretensión de validez, de modo que tienen la propiedad de “irradiarse” y expandirse por todo el ordenamiento jurídico.

[...] si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión objetiva, solo se proclamara un efecto de irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se obligara a los órganos estatales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condición de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista de significado.

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional arriba citada, la Constitución Política del Perú establece un régimen de protección plena a los derechos de los consumidores y consagra el sistema económico como un medio para la realización de la persona humana y no como un fin en sí mismo. En tal sentido, los intérpretes de la legislación deben cuidar que la misma no pierda su verdadera finalidad o, lo que es lo mismo, deben cuidar que los derechos fundamentales consagrados en la Constitución no queden desprovistos de significado.

Es un principio de interpretación aceptado que las normas con rango de ley deben ser interpretadas a la luz de la Constitución, en observancia estricta del principio de supremacía constitucional contemplado en el artículo 51 de la Constitución Política del Perú. De este modo, el contenido de los artículos 5 literal d) y 8 de la Ley de Protección al Consumidor debe ser encontrado a la luz del artículo 65 de la Constitución Política del Perú, de los derechos fundamentales garantizados en esta y del deber especial del Estado de protección de los referidos derechos fundamentales. En la antes citada Sentencia del 24 de marzo de 2004, recaída en el Expediente N° 08582003-AA/TC, el Tribunal Constitucional describió la relación existente entre los derechos fundamentales y la contratación masiva así como la forma en que se manifiesta el deber especial de protección del Estado en dicho tipo de contratación. La siguiente cita es ilustrativa: 20. [...] los derechos fundamentales también vinculan las relaciones entre privados, de manera que quienes están llamados a resolver controversias que en el seno de esas relaciones se pudieran presentar, han de resolver aquellas a través de las normas jurídicas que regulan este tipo de relaciones entre privados, pero sin olvidar que los derechos fundamentales no son bienes de libre disposición, y tampoco se encuentran ausentes de las normas que regulan esas relaciones inter privatos. [...]

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA 21. En tal interpretación de las reglas del Derecho privado, el órgano competente no puede perder de vista que, tratándose de negocios jurídicos en los que se insertan determinadas cláusulas generales de contratación, el ejercicio de la libertad contractual y la autonomía privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonomía privada; particularmente, del sujeto más débil de esa relación contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posición de poder económico o de otra índole, existe una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada. [...] 22. [...] los derechos también vinculan a los privados, de modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, estos están en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afirmación voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma Suprema, en cuyo artículo 103 enfáticamente ha señalado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho.

Para el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano.

23. [...] en este supuesto, el deber especial de protección de los derechos no se traduce en una protección frente a terceros [como es el caso de lo desarrollado en el fundamento 3 de esta sentencia], sino de una labor garantista de los mismos órganos estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante más débil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de la autonomía privada no están suficientemente garantizados.

Puede observarse que los negocios jurídicos –sobre todo aquellos celebrados en el marco de la contratación masiva– no pueden servir como instrumentos para restringir derechos, alegando que dichas restricciones fueron voluntariamente aceptadas. Una consecuencia de esta constatación es que las autoridades están obligadas a garantizar que los derechos legalmente reconocidos prevalezcan sobre los mecanismos de restricción de dichos derechos, sin importar que intenten presentarse como voluntariamente aceptados.

Adicionalmente, la utilización de la publicidad incompleta o tendenciosa no puede ser un medio para evadir la responsabilidad que corresponde al infractor del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. En consecuencia, toda vez que ha sido acreditado que Pacífico modificó las condiciones del seguro “Medic Vida” contratado por la señora Ramos para el grupo familiar que esta encabezaba, corresponde confirmar la resolución apelada en cuanto estableció la existencia de una infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, modificando sus fundamentos.

2.2. Los beneficios cubiertos por Pacífico y el monto de la prima

La denunciada ha sostenido que la frase “Medic Vida salud integral para toda la vida”, debía ser interpretada con limitaciones y restricciones no pudiendo entenderse que las condiciones fueran invariables durante la vida del asegurado. Las alegaciones de la denunciada ya han sido descartadas en el acápite anterior. Sin embargo, corresponde señalar que de la revisión del folleto publicitario del año 1995, Pacífico definía el seguro de salud “Medic Vida” como “un seguro de salud integral para toda

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su vida (…) que pone a su disposición una serie de beneficios que no son cubiertos por los seguros tradicionales” señalando adicionalmente que “este seguro le otorgará durante toda su vida los beneficios indicados sin limitación de edad”. De conformidad con la información contenida en el material publicitario que obra en el expediente, ha quedado acreditado que Pacífico ofreció al grupo familiar encabezado por la señora Ramos, una serie de beneficios que se mantendrían sin tomar en consideración la edad de los asegurados, hecho tal que determinaría que, en virtud de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Protección al Consumidor, dicha oferta constituya una obligación exigible por la denunciante y que debe ser cumplida por el denunciado. Asimismo, en el presente caso, ha quedado acreditado que Pacífico ofreció a la señora Ramos que el rango de edad a tomar en consideración para la determinación del monto de la prima iba a ser aquel con el que los asegurados habían ingresado al seguro, lo cual constituye información que, aunada a las condiciones del seguro publicitado, determina que Pacífico debe respetar a la denunciante una prima igual a la originalmente pactada por todo el tiempo que dure la relación contractual. Es de notar, adicionalmente, que Pacífico consignó como una de las ventajas de contratar un seguro con su compañía, que el rango de edad para la determinación del monto de la prima no iba a ser modificado. Sin embargo, sobre la base de dicha información no era posible establecer –ni se advirtió adecuadamente– que el rango de edad no constituía el único factor previsto para el monto de la prima sino que, adicionalmente, Pacífico se reserva el derecho contractual de considerar otros dos factores –índice de siniestralidad e inflación por servicios médicos–, cuyo impacto podía afectar sustancialmente el monto inicialmente pactado para el grupo familiar. A manera de ejemplo, en el periodo 1995 -1996, la señora Ramos pagó a la compañía de seguros, por un titular y tres dependientes, un monto total de US$ 2 592,49, no obstante lo cual, en el periodo 2003 – 2004 tuvo que pagar por un titular y un solo dependiente la suma de US$ 2 444,48. En efecto, ante la falta de información acerca del procedimiento a través del cual se fijan las primas, así como respecto de todos los factores e índices que este incluye, un consumidor válidamente podría considerar que el rango de edad constituye el único factor que determina el monto de las primas, más aún si el material publicitario que contiene la oferta materia de controversia presenta al seguro “Medic Vida” como “un seguro de salud integral para toda la vida (…) que pone a su disposición una serie de beneficios que no son cubiertos por los seguros tradicionales”.

En consecuencia, ha quedado acreditado que Pacífico infringió el deber de idoneidad en la prestación del servicio contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor por lo que, corresponde confirmar la Resolución N° 1079-2004-CPC en cuanto concluyó que se encontraba obligada a respetar los beneficios ofrecidos que se exhiben en la publicidad del producto y la prima originalmente pactada.

2.3.La cancelación de la pólizas contratadas a favor de la señoritas Paola y Annie Flores Ramos

La controversia suscitada respecto de las condiciones del contrato de seguro “Medic Vida” se hicieron extensivas al momento en que fue necesario –de acuerdo con lo ofrecido– que las hijas de la denunciante asumieran una póliza individual al cumplir los 25 años de edad.

Es de notar que según lo ofrecido, las condiciones del seguro “Medic Vida” se harían extensivas a los hijos mayores que decidieran contratar. En efecto la publicidad mencionaba expresamente lo siguiente:

“El titular y su cónyuge permanecerán asegurados sin límite de edad, y sus hijos hasta cumplir los 25 años de edad, pudiendo estos continuar asegurados como titulares bajo Pólizas Independientes, manteniéndose la continuidad del seguro”.

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Precisamente, la negativa de Pacífico a considerar en las pólizas individuales las condiciones y primas originalmente pactadas determinó que el pago no fuera efectuado por la señora Ramos. Al respecto, existe una versión de la misma señora en el sentido de haber sido inducida a no pagar hasta que se aclararan las condiciones de la contratación. Sin embargo, ello no ha sido acreditado. Por su parte, Pacífico sostiene que la falta de pago ha determinado la caducidad del seguro para las hijas de la denunciante.

Esta Sala considera que la falta de pago de la póliza es una consecuencia natural de la alteración de las condiciones del seguro y la falta de reconocimiento de las mismas que ha puesto en indefensión al consumidor. En consecuencia, esta acción de Pacífico no puede ser amparada, pues estando discutidas cuáles eran las condiciones a pagar, la suspensión del pago es una actitud válida del consumidor y la negativa a brindar las condiciones que realmente corresponde a las hijas de la denunciante –conforme lo ofrecido– es una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor que no puede ser amparado por esta Sala.

En consecuencia, se revoca la resolución de la Comisión en este extremo.

3.

Medida correctiva

El literal b) del artículo 19 del Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, señala que las Comisiones tienen la facultad de adoptar las medidas correctivas y sanciones correspondientes.

En el caso específico de la Comisión, el artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor determina la facultad que esta tiene para imponer las medidas necesarias para lograr revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.

Durante el procedimiento ha quedado acreditado que Pacífico modificó las condiciones del seguro de salud pactadas en el año 1995, reduciendo los beneficios ofrecidos inicialmente e incrementando injustificadamente la prima correspondiente a cada uno de los miembros de su grupo familiar. Asimismo, ha quedado acreditado que pretendió desconocer las mismas condiciones en las pólizas de las hijas de la denunciante. En tal sentido, corresponde ordenar a la denunciada que, de conformidad con lo solicitado por la señora Ramos, mantenga vigentes las condiciones de la póliza “Medic Vida” contratada por esta, las cuales obran de fojas 79 a 84 del expediente.

Por otro lado, en relación con la modificación injustificada de la prima correspondiente a los miembros del grupo familiar encabezado por la denunciante, la Sala ha establecido que toda vez que el incremento de las primas se sustentó en la existencia de una cláusula que desnaturaliza la esencia del servicio contratado por la denunciante –incurriendo en una infracción al deber de idoneidad–, corresponde ordenar a Pacífico que cumpla con devolver a la denunciante la suma adicional cobrada por el incremento de las primas correspondientes al grupo familiar que encabeza desde la fecha en que fue contratada la póliza materia de controversia, periodo octubre 1995 - octubre 1996.

Precisándose que la devolución incluye los montos pagados en exceso por las primas correspondientes a las pólizas contratadas por la señora Ramos a favor de las señoritas Paola y Annie Flores Ramos, las cuales, de conformidad con las condiciones ofrecidas a la denunciante, debieron mantener la continuidad de todos los beneficios y, en tal sentido, la prima fijada al ingresar al seguro. En el caso de estas últimas, de considerar conveniente mantener la relación, deberán proceder a efectuar el pago de las primas originalmente pactadas que estuvieran pendientes a la fecha de expedición de este pronunciamiento.

4.


El artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión deberá atender la gravedad de la falta, al daño resultante de la infracción, a los beneficios obtenidos por el proveedor, a la conducta del

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CONTRATOS DE CONSUMO infractor a lo largo del procedimiento, a los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar.

En el presente caso ha quedado acreditada la existencia de una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. En tal sentido, a efectos de graduar la sanción debe tomarse en consideración la gravedad de los hechos verificados, los cuales involucran la afectación de los intereses del grupo familiar encabezado por la señora Ramos, así como el daño potencial que conductas como las desarrolladas por Pacífico pueden ocasionar en otros usuarios de sus servicios. Asimismo, corresponde mencionar que infracciones como las detectadas en el presente procedimiento generan inseguridad en los consumidores respecto de la efectividad de servicios como los ofrecidos por la denunciada, situación tal que no afecta únicamente a Pacífico sino que podría generar una percepción desfavorable del mercado de seguros de salud en general, ocasionando como resultado una disminución de la contratación de los mismos.

Adicionalmente, debe señalarse que sancionar la existencia de una infracción como la verificada en el presente caso resulta de especial importancia toda vez que permite crear incentivos para que las instituciones que ofrecen planes de seguros desarrollen una labor diligente, transparente, y acorde con los parámetros de corrección y eficiencia que deben regir el actuar de todas las empresas en general, ya que en caso contrario la distorsión del mercado y con ello de la economía podría generar severos daños para la sociedad en su conjunto.

Por las consideraciones expuestas, esta Sala consideraría elevar la multa impuesta en primera instancia. No obstante, toda vez que la denunciada no ha cuestionado el monto de la multa en su apelación, se ve en la imposibilidad de elevar la misma y debe confirmarla en 0,5 UIT.

5.

De las costas y costos del procedimiento

De conformidad con lo establecido por el artículo 7 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, en cualquier procedimiento contencioso seguido ante Indecopi, “(…) la Comisión (…) además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi”.

Por tanto, toda vez que en el presente caso se ha confirmado la existencia de una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 la Ley de Protección al Consumidor, la Sala considera que corresponde ordenar a la denunciada el pago de las costas y costos en que hubiera incurrido la señora Ramos durante la tramitación de este procedimiento.


PRIMERO: revocar la Resolución N° 1079-2004/CPC en el extremo que declaró improcedente la denuncia en cuanto a la cancelación de las pólizas de las señoritas Paola y Annie Flores Ramos y, reformándola, declarar fundada la denuncia en dicho extremo toda vez que la conducta de El Pacífico Vida Compañía de Seguros y Reaseguros, al negarse a reconocer a dichas pólizas las condiciones y primas del grupo del seguro “Medic Vida”, del cual se derivaban, constituye una infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

SEGUNDO: confirmar la Resolución N° 1079-2004/CPC en el extremo que declaró fundada la denuncia presentada por la señora Elba Catalina Ramos López contra El Pacífico Vida Compañía de Seguros y Reaseguros, toda vez que la modificación de las condiciones del seguro contratado y el incremento injustificado de las primas correspondientes a todos los miembros del grupo familiar que encabeza constituyen una infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, modificando íntegramente sus fundamentos.

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TERCERO: modificar la medida correctiva ordenada en la Resolución N° 1079-2004/ CPC y ordenar que, en plazo de cinco días de notificada la presente, El Pacífico Vida Compañía de Seguros y Reaseguros devuelva a la denunciante, las sumas adicionales cobrada anualmente por el incremento de las primas correspondientes al grupo familiar que encabeza desde la fecha en que fue contratada la póliza materia de controversia, periodo octubre 1995 – octubre 1996. La devolución debe incluir los montos pagados en exceso por las primas correspondientes a las pólizas contratadas por la propia señora Ramos y las que corresponden a favor del señor José Ramos López y las señoritas Paola y Annie Flores Ramos. Asimismo, si en el mismo plazo concedido, las señoritas Paola y Annie Flores Ramos cancelan las primas pendientes de pago, El Pacífico Vida Compañía de Seguros y Reaseguros deberá restituir las condiciones de sus pólizas respetando en todos los casos y para el futuro las condiciones de la póliza “Medic Vida” contratada por la señora Elba Catalina Ramos López, que obran de fojas 79 a 84 del expediente.

CUARTO: confirmar la Resolución N° 1079-2004/CPC que sancionó a El Pacífico Vida Compañía de Seguros y Reaseguros con una multa ascendente a 0,5 Unidades Impositivas Tributarias.

QUINTO: confirmar la Resolución N° 1079-2004/CPC que ordenó a El Pacífico Vida Compañía de Seguros y Reaseguros que asuma el pago de las costas y los costos en que hubiese incurrido la señora Elba Catalina Ramos López durante la tramitación del presente procedimiento.

SEXTO: ordenar a la Comisión de Protección al Consumidor que inicie de oficio un procedimiento de investigación a efectos de determinar la existencia de otros posibles afectados con la conducta infractora identificada en el presente caso.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta y Luis Bruno Seminario De Marzi. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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Procedencia: Denunciante: Denunciado: Materia: Actividad:

Comisión de protección al consumidor (La Comisión) Irma Flórez Corbera De Brizio (La Señora Flórez) Financiera Cordillera S.A. (Financor) Protección al consumidor, idoneidad del bien o servicio, responsabilidad del proveedor, medidas correctivas Intermediación financiera

Sumilla:

En el procedimiento seguido por la señora Irma Flórez Corbera de Brizio contra Financiera Cordillera S.A. por infracciones a las normas de protección al consumidor, la Sala ha resuelto revocar la Resolución N° 1053-2003-CPC que declaró infundada la denuncia presentada por la señora Irma Flórez Corbera de Brizio contra Financiera Cordillera S.A. por presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y, en consecuencia, declarar fundada la denuncia y, ordenar a Financor, en calidad de medida correctiva, que en un plazo de cinco (5) días hábiles cumpla con anular los cargos efectuados en la cuenta de tarjeta de crédito Nº 50170130-0 de la señora Flórez, ascendentes a S/. 6 164,71 así como los intereses que dichos cargos hubiesen generado. Ello, debido a que, en el presente caso, el sistema telefónico para el registro del bloqueo de tarjetas de crédito implementado por Financiera Cordillera S.A. no permitió a la denunciante reportar la pérdida de su tarjeta de crédito, el 20 de febrero de 2003, no obstante lo cual la denunciante informó dicha pérdida por escrito a través de un faxímil, operación cuya validez no puede afectarse por la ausencia del código de bloqueo, toda vez que de acuerdo al Reglamento de Tarjetas de Crédito este solo es un medio para acreditar tal operación, que no afecta la posibilidad de probar el bloqueo efectuado por otros medios, tal como ha ocurrido en el presente procedimiento.

Sanción:

3 Unidades Impositivas Tributarias

Lima, 31 de marzo de 2004

Antecedentes: (…)


Determinar si Financor cumplió con efectuar el bloqueo de la tarjeta de crédito de la señora Flórez en forma oportuna, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, considerando para ello la aptitud del medio empleado por la denunciante para informar la sustracción de su tarjeta de crédito.

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Análisis de la cuestión en discusión: 1.

Idoneidad del servicio prestado por Financor a la señora Flórez

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello, sin embargo, no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

En el presente caso, la señora Flórez denunció que Financor no cumplió con registrar el bloqueo de su tarjeta de crédito el 20 de febrero de 2003, pese a que envió un mensaje vía fax para tal efecto, debido a ello se cargaron a su cuenta una serie de consumos realizados con posterioridad al fax enviado.

Por su parte, Financor señaló que el bloqueo de la tarjeta de crédito de la señora Flórez se realizó el 21 de febrero de 2003 a las 07:53 horas, asignándose como código de bloqueo el N° 150273-5, pues el fax cursado el 20 de febrero de 2003, no constituía un medio válido para reportar el extravío, ya que para ello Financor dispone de un sistema telefónico que permite la generación de un código de bloqueo en forma automática, código que de acuerdo al contrato suscrito por la denunciante es la única constancia que determina la fecha y hora del aviso de pérdida y, el fax enviado no generó código alguno.

El Reporte del Tráfico Detallado de Llamadas Telefónicas de la señora Flórez, acredita que el 20 de febrero de 2003, a las 15:06 horas y a las 15:09 horas, efectuó dos llamadas al sistema Fonomático de Financor, asimismo, la señora Flórez presentó copia del reporte del fax remitido a Financor en la misma fecha a las 15:14 horas, situaciones que en su conjunto permiten apreciar que la denunciante intentó efectuar el bloqueo de su tarjeta a través del sistema implementado por Financor y que, al no haberlo logrado le cursó un fax comunicando la sustracción de su tarjeta de crédito.

Al haberse acreditado que la denunciante intentó registrar el bloqueo de su tarjeta de crédito a través del sistema telefónico de Financor, corresponde determinar si, en defecto de ello, el fax enviado resultaba válido para reportar la pérdida de su tarjeta y obtener el bloqueo de la misma, a fin de que los consumos efectuados con posterioridad a dicho registro no le sean imputados.

El Artículo 15 del Reglamento de Tarjetas de Crédito, aprobado mediante la Resolución Nº 295-95-SBS, vigente al momento de la celebración del contrato de crédito suscrito por las partes, establecía la obligación del titular de la tarjeta de comunicar de inmediato a la entidad emisora de la tarjeta de crédito, el extravío o sustracción de esta.

En los mismos términos, los artículos 14 y 15 del Reglamento de Tarjetas de Crédito vigente, aprobado mediante la Resolución Nº 271-2000-SBS, establecen la obligación de las entidades financieras de poner a disposición de los titulares y usuarios autorizados de las tarjetas de crédito, sistemas y procedimientos adecuados que permitan comunicar y atender de manera inmediata el extravío o sustracción de dichas tarjetas así como los cargos indebidos.

Atendiendo a la legislación sobre la materia, los consumidores están obligados a reportar en forma inmediata el extravío o sustracción de sus tarjetas de crédito, pero a su vez las entidades financieras están obligadas a habilitar sistemas adecuados para reportar dichas situaciones. Como es obvio, si bien las entidades entidades pueden establecer condiciones para el bloqueo de tarjetas de crédito, estas condiciones deben ser acordes a las necesidades y urgencias que imponen las circunstancias propias de empleo de estos medios de pago.

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En el presente caso, el conflicto se presenta por las características del procedimiento establecido por Financor para el bloqueo de tarjetas de crédito. Un consumidor razonable esperaría que ese procedimiento le permita comunicar en forma simple e inmediata la sustracción de su tarjeta y no encontrarse sometido a un sistema de registro que pueda limitar dicha operación, sin ofrecer otras alternativas de comunicación. Ello, tomando en cuenta la inmediatez con que los consumidores deben efectuar el bloqueo de tarjetas de crédito sustraídas, a fin de evitar que las entidades financieras les imputen los consumos efectuados por terceros. Financor ha señalado que la pretensión de la señora Flórez no consideró las condiciones del Contrato de Crédito suscrito que establece que, el código de bloqueo es la única constancia válida a efectos de determinar la hora y fecha de dicho aviso. Sobre el particular, si bien el artículo 16 del Reglamento de Tarjetas de Crédito vigente establece que la entidad financiera debe proporcionar a los titulares y usuarios un código de registro de bloqueo para acreditar la comunicación de extravío o sustracción de tarjetas de crédito, dicho código debe entenderse como una garantía a favor de los consumidores orientada a limitar que las entidades financieras puedan establecer unilateralmente el momento en que se efectuó la comunicación de pérdida o extravío, y no como el único medio de prueba para acreditar dicha comunicación. El artículo 1398 del Código Civil establece que en los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha redactado exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato. El contrato de crédito suscrito por la señora Flórez constituye un contrato de adhesión, debido a ello las condiciones contractuales establecidas unilateralmente por Financor no pueden restringir el derecho de reportar la pérdida o extravío de su tarjeta de crédito ya que dicho reporte determina cuál de las partes debe asumir los consumos efectuados por terceros. Atendiendo a lo expuesto, en el presente caso, la Sala considera que el sistema telefónico implementado por la denunciada no resultó idóneo para atender el bloqueo de tarjeta de crédito de la señora Flórez, pues no obstante haber intentado comunicar la sustracción de su tarjeta de crédito en dos oportunidades no pudo registrar dicho evento, tal como lo acredita el reporte de llamadas emitido por Telefónica del Perú. Esta falta de idoneidad motivó que la denunciante adopte medidas de emergencia que, alternativamente al sistema telefónico de Financor, le permitan efectuar el bloqueo de su tarjeta y asegurar con ello que los consumos que se efectúen con posterioridad no le sean imputables. En consecuencia, al haberse acreditado que el 20 de febrero de 2003 a las 16:24 horas la señora Flórez cumplió con comunicar por escrito a Financor la sustracción de su tarjeta de crédito, los consumos efectuados con posterioridad a dicha comunicación no resultan imputables a la denunciante, toda vez que el artículo 16 del Reglamento de Tarjetas de Crédito vigente establece que solo son de responsabilidad de los titulares o usuarios las transacciones no autorizadas que se realicen con anterioridad a dicha comunicación. Atendiendo a lo expuesto, corresponde revocar la Resolución N°1053-2003/CPC que declaró infundada la denuncia interpuesta por la señora Flórez contra Financor, por presuntas infracciones al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, y en consecuencia declarar fundada dicha denuncia.

2.

Medidas correctivas

El artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor establece la facultad de la Sala para ordenar a los proveedores que hayan incurrido en una infracción, la imposición de medidas

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correctivas a favor de los consumidores, con la finalidad de revertir los efectos que la conducta infractora haya causado. En el presente caso, la señora Flórez solicitó como medida correctiva la anulación de los cargos correspondientes a los consumos realizados luego de la comunicación de la sustracción de su tarjeta de crédito, efectuada el 20 de febrero de 2003 a las 16:24 horas. De acuerdo a la información alcanzada por Financor, el 13 de octubre de 2003, fueron diez los consumos efectuados con posterioridad a la comunicación de la denunciante, por un valor total de S/. 6 164,71. Al haberse acreditado en el procedimiento que Financor no prestó un servicio idóneo a la señora Flórez al no haber efectuado oportunamente el bloqueo de su tarjeta de crédito, la Sala considera que corresponde declarar fundada la solicitud de medidas correctivas formulada por la denunciante y en consecuencia ordenar a Financor que en un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con anular los cargos efectuados en la cuenta de tarjeta de crédito Nº 50170130-0 de la señora Flórez, ascendentes a S/. 6 164,71 así como los intereses que dichos cargos hubiesen generado.

3.

Pago de costas y costos

El artículo 7 del Decreto Legislativo N° 807, establece la facultad de la Sala para ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En tal sentido, corresponderá a la Sala ordenar el pago de las costas y costos en todos los casos en los que se verifique la existencia de responsabilidad administrativa por la infracción de las normas cuyo cumplimento debe ser fiscalizado por el Indecopi. Ello, salvo que se presenten circunstancias extraordinarias que justifiquen una exoneración de la condena de pago de costas y costos.

En el presente caso, al haberse acreditado que Financor es responsable de una infracción al deber de idoneidad establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, corresponde ordenar que asuma el pago de los costos y costas en que haya incurrido la denunciante en la tramitación del presente procedimiento.

4.

Graduación de la sanción De acuerdo al artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor, a efectos de determinar la sanción aplicable al infractor, se debe atender a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. En el presente caso, para la determinación de la sanción debe considerarse el daño generado a la denunciante quien no obstante haber actuado en forma diligente para reportar la sustracción de su tarjeta de crédito se vio compelida por Financor a asumir la responsabilidad de consumos efectuados con posterioridad a la comunicación efectuada, situación que la obligó a iniciar un procedimiento administrativo para el reconocimiento de sus derechos. Asimismo, debe considerarse el daño que la práctica de Financor podría generar en la confiabilidad del sistema tomando en cuenta que los servicios financieros que presta están orientados a la adquisición de bienes de consumo y se encuentran ampliamente difundidos entre los consumidores. En ese sentido, la cuantía de la sanción a imponer debe ser suficiente para desincentivar qué infracciones de esta naturaleza se repitan en el futuro, como también para motivar a Financor a adoptar medidas destinadas a corregir los errores o deficiencias del servicio que ofrece a sus clientes.

En atención a lo expuesto, esta Sala considera que debe sancionarse a Financor con una multa ascendente a tres (3) Unidades Impositivas

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PRIMERO: revocar la Resolución N° 1053-2003/CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 19 de noviembre de 2003 que declaró infundada la denuncia interpuesta por la señora Irma Estela Flórez Corbera de Brizio contra Financiera Cordillera S.A. por presuntas infracciones al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y, en consecuencia, declarar fundada la denuncia.

SEGUNDO: ordenar a Financiera Cordillera S.A., en calidad de medida correctiva, que en un plazo de cinco (5) días hábiles contado a partir de la notificación de la presente resolución, cumpla con anular los cargos efectuados en la cuenta de tarjeta de crédito Nº 50170130-0 de la denunciante, ascendentes a S/. 6 164,71 así como los intereses que dichos cargos hubiesen generado.

TERCERO: ordenar a Financiera Cordillera S.A. el pago de las costas y costos en que hubiere incurrido la señora Irma Estela Flórez Corbera de Brizio en la tramitación del presente procedimiento.

CUARTO: sancionar a Financiera Cordillera S.A. con una multa de tres (3) Unidades impositivas Tributarias.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario de Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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J7 Res. N° 0457-2001/TDC-INDECOPI Exp. N° 017-1999-CPC


Sala de defensa de la competencia Proceden: Denunciante: Denunciada: Materia: Actividad:

Comisión de protección al consumidor (La Comisión) Rosa Isabel Loayza Alvarado (La Señora Loayza) Banco Santander Central Hispano (El Banco) Protección al consumidor, obligación de informar, idoneidad del servicio, prácticas coercitivas Intermediación financiera

Sumilla:

Se confirma la Resolución N° 076-2000-CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 31 de enero de 2000, que declaró infundada la denuncia presentada por la señora Rosa Isabel Loayza Alvarado contra Banco Santander Central Hispano. Ello, porque el Banco acreditó haber proporcionado a la señora Loayza información clara, suficiente y adecuada acerca de las obligaciones y responsabilidades que asumiría en caso de no cumplir con el pago oportuno de cada una de las cuotas del crédito que le fue otorgado.

De otro lado, se señala que no ha quedado acreditado que el Banco haya brindado a la señora Loayza un servicio inadecuado, toda vez que el abono de US$ 1 800,00 que la señora Loayza realizó fue debidamente imputado a su deuda judicial y no a un anticipo o cuota inicial de re financiación.

Asimismo, la Sala determinó que el Banco no había infringido el inciso d) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor, toda vez que el Banco se encontraba facultado por la propia señora Loayza para llenar el pagaré en blanco que había suscrito en respaldo del crédito otorgado, hecho que no constituye una modalidad de método comercial coercitivo, de acuerdo a lo establecido en la norma indicada.

Finalmente, se señala que la utilización de vías paralelas de cobro de una obligación no constituye el ejercicio abusivo de un derecho, siempre que la utilización de las mismas no signifique el doblo cobro de una misma obligación.

Lima, 27 de octubre de 2000

antecedentes: (…)

cuestiones en discusión:

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado en el presente caso, las cuestiones en discusión consisten en determinar lo siguiente:

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CONTRATOS DE CONSUMO (i)

Si el Banco brindó a la denunciante información clara, suficiente y adecuada acerca del interés moratorio y otros conceptos que se le aplicarían en caso de incumplimiento de su obligación crediticia, según lo estipulado en el contrato de prestamo para adquisición de vehículo denominado “Autofácil”;

(ii) Si el Banco cumplió con brindar un servicio idóneo a la denunciante al imputar los US$ 1 800,00 abonados por la denunciante como pago a cuenta de la deuda judicial y no como pago de la cuota inicial de una supuesta refinanciación; y (iii) Si el Banco empleó métodos comerciales coercitivos al ejecutar la garantía prendaria y el pagaré por la suma de US$ 16 850,60.


Sobre la información brindada por el Banco

La Ley de Protección al Consumidor parte del supuesto de que los proveedores de bienes y servicios, debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que los consumidores la información relevante sobre los diversos factores involucrados en los procesos productivos y de comercialización. Es así que las normas del Decreto Legislativo N° 716 se orientan a proteger a los consumidores de la asimetría informativa en la que suelen encontrarse dentro del mercado, lo que comprende aquellos casos en que la información conocida por el proveedor no es suministrada adecuadamente al consumidor.

Los artículos 5, inciso b), y 15 del Decreto Legislativo N° 716 imponen a los proveedores la obligación de consignar en forma veraz, suficiente y apropiada la información sobre los bienes y servicios que ofrecen en el mercado. Esta obligación implica que los proveedores deben poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto de los términos y condiciones de los productos o servicios que ofrecen en el mercado, de manera tal que pueda ser conocida por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria.

Mediante Resolución N° 102-97-TDC, la Sala aprobó el precedente de observancia obligatoria referido a la obligación de los proveedores de brindar información relevante a los consumidores respecto de los productos y servicios que ofrecen en el mercado con el fin de garantizar que se adopten decisiones de consumo adecuadas.

Según lo manifestado por la propia denunciante el Banco le otorgó un crédito automotriz por US$ 16 762,08 el cual sería cancelado en 48 cuotas mensuales de US$ 433,69 mensuales cada una. En su denuncia, la señora Loayza afirmó que el Banco le había cargado intereses y gastos ocultos no pactados, así como que el Banco no le había informado sobre los intereses compensatorios, moratorios y gastos que se aplicarían a su crédito en caso de incumplimiento. Por su parte el Banco manifestó, que los intereses y gastos de cobranza, incluida la de cobranza prejudicial y judicial, se habían generado como consecuencia del atraso y mora de la denunciante. Al respecto, el Banco agregó que según lo establecido en el artículo 24 del Decreto Legislativo N° 719, no estaba obligado a informar sobre los intereses, costos y demás gastos de una cobranza, pues dicha situación solo se presentaría si el cliente no cumplía con el pago de las cuotas. De lo actuado en el expediente, se desprende que la señora Loayza suscribió un contrato de préstamo para la adquisición de un vehículo, en cuyo anverso se encontraban las cláusulas respectivas. A fojas 263 y 264 del expediente obra el contrato de préstamo para la adquisición de Vehículo “Autofácil”, debidamente suscrito por la denunciante. En el anverso del referido contrato constan los datos específicos del crédito otorgado, tales como el número de cuotas, el monto de cada una de ellas y la tasa de interés aplicable a la operación de crédito que se fijó en 17.5%. Asimismo, en la cláusula quinta del contrato se estableció lo siguiente:

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA “QUINTA: Sin perjuicio de aquellas otras obligaciones derivadas del presente contrato, son obligaciones del cliente:

5.1. Pagar puntualmente sus cuotas sin necesidad de requerimiento alguno; en su defecto, incurrirá automáticamente en mora, sin necesidad de intimación judicial o extrajudicial alguna.

La falta de pago oportuno de las cuotas generará la obligación de pagar intereses moratorios conforme a las tasas vigentes en EL BANCO durante el señalado periodo de falta de pago, sin perjuicio del pago de los correspondientes intereses compensatorios.

5.2. Asumir el pago de todos los tributos y/o gastos relacionados al presente contrato”.

Como puede apreciarse, el contrato estableció las condiciones de endeudamiento, así como circunstancias en las que se le aplicarían intereses moratorios y se estipuló que estos se aplicarían de acuerdo a la tasa que tuviera establecida el Banco para el periodo en que el incumplimiento de pago se produjera. Ello quiere decir que al momento de suscribir el contrato, la señora Loayza sabía que si incumplía con el pago de una o varias de sus cuotas, estaba facultando al Banco para que le cargue el interés moratorio que sería calculado conforme a las tasas vigentes que el Banco hubiera fijado para tal oportunidad.

En consecuencia, atendiendo a la existencia de estipulación expresa para el caso de incumplimiento ha quedado desvirtuado el argumento de la denunciante respecto de la falta de información acerca de la tasa de interés moratorio y de la facultad del Banco de cargarle el importe correspondiente a tal concepto.

Por lo expuesto, la Sala considera que el Banco no infringió el deber de informar al consumidor contemplado en los artículos 5, inciso b), y 15 de la Ley de Protección al Consumidor, por lo que corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo.

Sin perjuicio de lo anterior y no obstante a que dicha alegación no forma parte de la apelación formulada, es necesario destacar que la afirmación de la señora Loayza en cuanto a que el monto de la deuda únicamente ascendía a la cantidad de US$ 7 000,00 no ha sido acreditada a lo largo del procedimiento.

2.

Sobre la idoneidad del servicio

El artículo 8 del Decreto Legislativo N°716 establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello, sin embargo, no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino, simplemente, el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente. El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 085-96-TDC estableció que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716 contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados. El hecho de que la ley contenga una garantía implícita y objetiva a favor de los consumidores no significa que el proveedor tenga siempre que responder en todos los casos en que el producto o el servicio no resulten idóneos para la finalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se traslade al proveedor y surja para este la obligación de responder frente al consumidor es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servicio. Tal como se ha señalado en la sección antecedentes, la señora Loayza manifestó que el Banco le ofreció una refinanciación, mediante el pago de US$ 2 000,00 como nueva cuota

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inicial y nuevas cuotas mensuales de US$ 250,00 hasta cancelar el monto total adeudado estimado en US$ 18 627,52. Según sostuvo la denunciante aceptó dicha refinanciación y procedió a abonar la cuota inicial ascendente a US$ 1 800,00. Contrariamente a lo sostenido por la denunciante el Banco señaló que no se había producido dicha refinanciación pues la señora Loayza no había cumplido con las condiciones y documentos necesarios para efectuar ese tipo de operaciones. El Banco manifestó que si bien hubo intenciones de evaluar el caso de la denunciante a fin de que su deuda sea refinanciada, dicha operación no se había concretado debido a que la señora Loayza no cumplió con realizar el pago mínimo requerido, motivo por el cual, el abono de US$ 1 800,00 se aplicó a pagar la deuda judicial que mantenía con el Banco. Adicionalmente, el Banco manifestó que el documento que presentó la denunciante como prueba del supuesto refinanciamiento de su deuda, era en realidad una nota de recuerdo con el logotipo del Banco, que no podía ser considerado como un comprobante de la refinanciación de una deuda vencida y en ejecución judicial. Como se ha señalado, la idoneidad del servicio debe ser determinada según lo que esperaría un consumidor razonable. En las mismas circunstancias que el caso bajo análisis plantea, un consumidor razonable sabría que toda operación de refinanciación debe pasar por un procedimiento interno de evaluación preestablecido. Ello, teniendo en cuenta que una operación de refinanciación tiene por objeto brindar facilidades al cliente a fin de que pueda cancelar la deuda contraída. En este sentido, un consumidor razonable esperaría que una operación de refinanciación conste en un documento en el que se detallen las condiciones mínimas de dicha operación, como por ejemplo: monto a refinanciar, número de cuotas, tasa de interés aplicable, etc.

No obstante ello, el documento presentado por la señora Loayza para acreditar el supuesto refinanciamiento únicamente contenía la siguiente información:

El referido documento es una nota con el logotipo del Banco, que contiene información general respecto de una eventual refinanciación, escrita a mano, sin firmas, sin ninguna de las formalidades usuales para este tipo de transacciones. En este sentido, de dicho documento no se desprende que efectivamente se haya celebrado un contrato de refinanciamiento.

En consecuencia, esta Sala considera que la documentación presentada no acredita la celebración de un contrato de refinanciamiento de deuda. A mayor abundamiento, la propia denunciante ha sostenido que para efectuar la refinanciación el Banco le exigió el pago de US$ 2 000,00 y que ella solo abonó la suma de US$ 1 800,00, lo que refuerza la afirmación de que dicho pago no correspondía a un anticipo o cuota inicial de la refinanciación. Ello, se ve reforzado con la nota de débito de caja, según el cual dicho pago correspondería más bien a su deuda judicial.

Por lo expuesto, la Sala considera que no ha quedado acreditado que el Banco brindó un servicio no idóneo a la denunciante en los términos de lo que normalmente podría esperar un consumidor razonable, por lo que no ha infringido el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor.

3.

Sobre la utilización de métodos comerciales coercitivos

El inciso d) del artículo 5 de la Ley de Protección al Consumidor consigna de manera general el derecho de los consumidores a la protección contra la utilización por parte de los proveedores de métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios. Por otro lado, el artículo 13 del mismo cuerpo legal tipifica uno de los supuestos específicos que podría calificarse como una práctica o método comercial coercitivo.

La cláusula general contenida en el inciso d) del artículo 5 del Decreto Legislativo N°716 le alcanza al Banco, en cuanto permite proteger a las personas involucradas en relaciones contractuales o de consumo que no hayan contado con su expresa autorización.

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Cada consumidor está en el derecho de definir, aceptar y autorizar las condiciones y relaciones contractuales que considere pertinentes en sus operaciones de consumo. Lo contrario implicaría vulnerar el principio de autonomía privada que debe regular toda relación contractual. El único sujeto que puede juzgar qué es lo que más le conviene al consumidor es él mismo, no estando el Banco ni ningún proveedor autorizado para arrogarse tal decisión.

En este caso, la señora Loayza alegó haber suscrito un pagaré en blanco a favor del Banco, a fin de garantizar el préstamo que había solicitado por un monto total de US$ 16 762,08. Sin embargo, agregó que el Banco completó dicho documento por la suma de US$ 16 850,60, lo que constituía un abuso de su derecho.

Cabe señalar que la emisión de títulos valores incompletos no se encuentra prohibida en el ordenamiento legal y que, en principio, dicha práctica ayuda a reducir ciertos costos que encarecen el intercambio fluido y dinámico de productos y servicios en el mercado. Asimismo, dicha práctica es común en el sistema financiero para garantizar operaciones que celebran las entidades bancarias y financieras con sus clientes.

Sobre el particular, en el contrato de préstamo automotriz “Autofácil” debidamente suscrito por la denunciante se estableció lo siguiente:

“SEXTA: En caso de incumplimiento en el pago de dos o más cuotas consecutivas y/o alternadas del préstamo o, en general de cualquier obligación a cargo de EL CLIENTE, ello faculta automáticamente a EL BANCO para dar por vencidos todos los plazos y cobrar el íntegro del saldo que estuviera adeudando en relación al préstamo. Para dicho efecto, EL CLIENTE y su cónyuge, de ser el caso, en este acto suscriben y entregan a EL BANCO un pagaré, emitido en la fecha del presente contrato y sin monto ni fecha de vencimiento, autorizando expresamente a EL BANCO para que, en caso de producirse la falta de pago y/o el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, lo complete consignando un importe igual al total del saldo deudor del préstamo otorgado, incluyendo intereses, costos de los seguros, portes, tributos, gastos y comisiones y todos los demás conceptos aplicables y exigibles, así como la fecha de vencimiento que al efecto señale”.

De la cláusula transcrita se desprende que la señora Loayza sabía que el pagaré suscrito en blanco sería llenado por el Banco ante su incumplimiento en el pago por un monto que comprendía no solo el saldo deudor, sino además otros conceptos que estaban claramente establecidos en la cláusula antes citada.

Por ello, las afirmaciones de la denunciante en el sentido que el Banco había abusado de la firma del pagaré en blanco, al haber consignado una suma superior al saldo real de la deuda, quedan desvirtuadas en tanto que mediante el contrato de préstamo suscrito por la denunciante esta facultó al Banco para llenar un pagaré por el íntegro del saldo deudor más otros conceptos.

En consecuencia, al haberse establecido una relación contractual entre la señora Loayza y el Banco, mediante la cual la denunciante facultó al Banco a llenar el título valor en mérito a la relación contractual establecida, el llenado del pagaré en blanco firmado por la denunciante no podría ser tipificado como método comercial coercitivo. Por otro lado, la señora Loayza manifestó que el Banco había incurrido en abuso y uso ilegal de las garantías otorgadas, puesto que había pretendido cobrar dos veces una sola deuda, a través de la ejecución del pagaré y de la garantía prendaria, como si fuera obligaciones independientes. Por su parte, sobre esta alegación de la señora Loayza el Banco alegó que había ejecutado la garantía prendaria para amortizar el saldo deudor del crédito, los intereses compensatorios, moratorios, los gastos de cobranza y las costas y costos de los procesos judiciales de cobranza que se le habían iniciado a la denunciante como consecuencia del incumplimiento en el que había incurrido.

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La Sala considera que ante el incumplimiento de una obligación el acreedor puede desarrollar todas aquellas acciones destinadas al cobro de la misma, sea que ejecute una garantía o demande la ejecución de una obligación. Esta coexistencia de medios de cobro no representa ninguna afectación al derecho del deudor o un abuso de la posición del acreedor, sino más bien, el ejercicio legítimo de los medios de cobro puestos al alcance del acreedor. No obstante, el acudir a vías paralelas para obtener la satisfacción de una pretensión no otorga derecho a cobrar dos veces la misma obligación, supuesto en el que sí se incurriría en una actuación indebida.

En el presente caso, la documentación que obra en el expediente da cuenta de la existencia de ambos medios de cobro actuados por el Banco, pero no acreditan que haya cobrados dos veces la misma obligación.

Por tales motivos, corresponde confirmar la resolución apelada también en este extremo.


Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 076 -2000-CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 31 de enero de 2000, que declaró infundada la denuncia presentada por la señora Rosa Isabel Loayza Alvarado contra el Banco Santander Central Hispano.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernández Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos y Liliana Ruiz de Alonso. HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente

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Sala de defensa de la competencia Procedencia: Denunciante: Denunciado: Materia: Actividad:

Comisión de Protección al consumidor (La Comisión) Karina Loncharich Lozano (La Señorita Loncharich) Banco Continental (El Banco) Protección al consumidor, idoneidad del servicio, medidas correctivas, graduación de la sanción, costas y costos Intermediación financiera

Sanción:

2 UIT

Lima, 18 de febrero de 2005

Antecedentes: (…)

Cuestiones en discusión: (I)

Determinar si corresponde revocar la Resolución N° 525-2004-CPC en el extremo que declaró infundada la denuncia presentada por la señorita Loncharich por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y, de ser el caso, si corresponde ordenar las medidas correctivas solicitadas por la denunciante.

(II) Graduación de la sanción. (III) Costas y costos.


La falta de idoneidad en el servicio

1.1. Los presuntos cobros por comisiones y gastos no pactados

1.1.1. Cobros efectuados en la Cuenta de Ahorros N° 0011-0157-0200026335

La señorita Loncharich ha señalado que si bien reconoce que el Banco se encuentra facultado a cobrar gastos y comisiones por mantenimiento, considera que dicha facultad no puede ser utilizada de manera indiscriminada. En tal sentido, la apelante ha manifestado que su Cuenta de Ahorros N° 0011-0157-0200026335 fue cargada con montos que no se encontrarían debidamente sustentados.

Al respecto, de la revisión de los estados de cuenta correspondientes a los meses de agosto a diciembre del año 1998 y, de conformidad con lo señalado por la señorita Loncharich en su escrito de denuncia, ha podido verificarse que el 16 de octubre de 1998, el denunciado efectuó un cargo por un monto ascendente a US$ 74,89, bajo el concepto “Nota de

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CONTRATOS DE CONSUMO Cargo”, el cual no ha sido sustentado por el Banco durante la tramitación del presente procedimiento, no obstante, los cuestionamientos presentados por la denunciante respecto del origen del mismo.

Por tales motivos, corresponde revocar la resolución apelada que declaró infundada la denuncia presentada por la señorita Loncharich por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, en el extremo referido a la existencia de cobros efectuados en la Cuenta de Ahorros N° 0011-0157-0200026335 que no se encontrarían debidamente sustentados. En consecuencia, corresponde ordenar como medida correctiva que el Banco cumpla con devolver a la señorita Loncharich la cantidad de US$ 74,89, correspondiente al cargo indebidamente realizado el 16 de octubre de 1998, así como los intereses legales generados hasta la fecha.

1.1.2. Cobros por gastos notariales y de titulación

En su escrito de apelación la señorita Loncharich señaló que los gastos notariales y cobros de comisión por titulación y estudio de títulos correspondientes a la compraventa del inmueble financiado con el mutuo otorgado por el Banco, debían haber sido incluidos en las cuotas del crédito hipotecario, no resultando lógico que estos sean cargados en la Cuenta de Ahorros N° 0011-0157-0200026335.

En relación con el cobro de los gastos notariales, la Sala coincide con lo señalado por la Comisión respecto de que en el contrato de Compraventa y Mutuo con Garantía Hipotecaria suscrito el 11 de agosto de 1998, se estableció que todos los gastos –registrales, notariales, pago de alcabala u otros análogos– derivados de la transferencia del inmueble materia de contrato serían responsabilidad de la señorita Loncharich, motivo por el cual, no resulta válido el argumento desarrollado por la denunciante.

Por otro lado, de la revisión de los estados de cuenta que obran en el expediente, no ha podido verificarse la existencia de cargos efectuados bajo el concepto de comisión por titulación y estudio de títulos. En tal sentido, corresponde confirmar la resolución de la Comisión que declaró infundada la denuncia en el extremo referido al cobro indebido por gastos notariales y de titulación.

1.2. El seguro de desgravamen

En su escrito de apelación la señorita Loncharich señaló que, no obstante, en la cláusula Décimo Primera del contrato de Compraventa y Mutuo con Garantía Hipotecaria se acordó que el Banco contrataría una póliza de seguro de desgravamen hasta por el monto adeudado del mutuo, el denunciado había cobrado primas sin tomar en consideración las amortizaciones efectuadas.

En relación con los hechos materia de análisis, corresponde señalar que de la revisión de la información contenida en el contrato de Compraventa y Mutuo con Garantía Hipotecaria suscrito entre las partes el 11 de agosto de 1998, no puede establecerse que las partes hubieran pactado el otorgamiento de un beneficio a favor de la señorita Loncharich, consistente en la reducción de la prima del seguro de desgravamen de manera proporcional a la cancelación de las cuotas pendientes de pago. En tal sentido, no existe estipulación o cláusula alguna que determine la obligación por parte del Banco de renegociar los términos del contrato de Seguro de Desgravamen Hipotecario suscrito el 11 de agosto de 1998, de conformidad con el cual, la denunciante debía cancelar mensualmente y durante 20 años, un monto ascendente a US$ 9,50 por concepto de prima de seguro. El contrato de Compraventa y Mutuo con Garantía Hipotecaria suscrito el 11 de agosto de 1998 señala lo siguiente:

“DÉCIMA PRIMERA.- El Banco contratará una póliza de seguro de desgravamen hipotecario hasta por el monto adeudado del mutuo.(…)”.

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De la lectura del contenido de la cláusula Décimo Primera puede establecerse que la misma hace referencia a la facultad otorgada al Banco a efectos de que este contrate un seguro de desgravamen hipotecario, así como al monto máximo a incorporarse como valor asegurado en dicho contrato, sin embargo, no puede interpretarse que la misma refleja la posibilidad de modificar el importe de la prima en el supuesto de verificarse la existencia de prepagos.

En relación con lo señalado en el párrafo precedente, la señorita Loncharich ha manifestado que la prima del seguro debía resultar proporcional al saldo del crédito por cancelar, no resultando lógico que esta mantenga el valor inicialmente pactado cuando el monto por el que debía responder la compañía de seguros había disminuido considerablemente.

Al respecto, corresponde señalar que el argumento desarrollado por la denunciante carece de validez, toda vez que, dicho razonamiento implicaría que el monto de las primas a cancelar mensualmente debe reducirse de manera proporcional al cumplimiento de las obligaciones contraídas. Así, si el día uno se debe un monto ascendente a 100 la prima mensual a pagar sería 10, sin embargo, si tiempo después la deuda asciende a 10 la prima solo debería ser igual a uno.

Al respecto, tal y como puede desprenderse del contrato de seguro de desgravamen suscrito por la señorita Loncharich, la prima está constituida por una cifra estable, la cual se mantiene invariable desde la cuota número uno hasta la cuota número doscientos cuarenta, lo anterior en tanto esta se fija sobre la base de un monto máximo asegurado – en este caso US$ 19 000,00 – por el que la compañía responde durante la vigencia del contrato, independientemente de la oportunidad del pago de la totalidad del monto correspondiente a la prima. Al respecto, el monto máximo asegurado constituye un factor que aunado al tiempo y al riesgo derivado de asumir el pago de la deuda contraída por el asegurado, determina el pago de cierto monto, el cual al ser prorrateado entre el número de meses de vigencia del seguro arroja la suma que deberá cobrarse por concepto de prima.

En tal sentido, si bien los primeros años la prima ascendente a US$ 9,50 sería “baja” tomando en consideración la posibilidad de que la compañía pudiera asumir casi de manera íntegra el monto máximo asegurable –US$ 19 000,00–, ello es compensado por el hecho que en los últimos años de pago del préstamo otorgado y, no obstante, la o las cuotas por pagar no asciendan ni al 5% del monto inicial de la deuda y el tiempo y riesgo de que la compañía aseguradora responda por la deuda asumida por la asegurada es mínimo, la prima se mantiene invariablemente en US$ 9,50. En tal sentido, el monto correspondiente a cada una de las primas no responde a la cantidad pendiente de cancelación que se presenta en la oportunidad de pago sino a un monto fijo resultado del análisis del riesgo que asumirá la compañía de seguros durante la vigencia del contrato.

Así, no puede alegarse que resulta natural que al verificarse un pago acelerado de las cuotas previstas en el cronograma, el Banco se encuentre en la obligación –salvo que haya sido previsto inicialmente– de renegociar con la compañía de seguros la actualización de la prima y el monto máximo asegurado, es decir, de modificar las condiciones del contrato de Seguro de Desgravamen Hipotecario suscrito por las partes.

Por tanto, toda vez que de la revisión del contrato de Compraventa y Mutuo con Garantía Hipotecaria no ha podido establecerse que las partes hubieran previsto entre los efectos de la amortización de la deuda, la posibilidad de modificar las condiciones del contrato de Seguro de Desgravamen Hipotecario, la asegurada debería cumplir con las obligaciones previstas en dicho contrato. Lo anterior, tomando en consideración que al fijar una nueva prima, de conformidad con la reducción verificada en el saldo de la deuda, el resultado obtenido podría no corresponder al precio previsto por la aseguradora por el riesgo asumido desde el día 1. A manera de ejemplo, una persona obtiene un crédito por US$ 100 000,00, el cual deberá ser cancelado en 100 cuotas. Asimismo, se establece que la prima del seguro de

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CONTRATOS DE CONSUMO desgravamen por el íntegro de la suma prestada asciende al pago de US$ 10,00 mensuales durante la vigencia del contrato de crédito. No obstante las condiciones inicialmente previstas, el sujeto de crédito procede a cancelar su acreencia en la cuota número dos del cronograma de pagos. En tal supuesto, no sería válido considerar que al haberse cancelado la deuda en la cuota número dos, la compañía de seguros solo deba recibir US$ 20,00, ya que dicho valor no se condice con el riesgo derivado de asegurar el pago de una deuda ascendente a US$ 100 000 durante dos meses.

Por las consideraciones expuestas, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que declaró infundada la denuncia presentada por la señorita Loncharich en el extremo referido al recálculo de la prima del seguro de desgravamen hipotecario.

1.3. La variación de la tasa de interés

Durante la tramitación del presente procedimiento la denunciante ha señalado que se le estaría aplicando una tasa de interés que no coincide con la pactada en el contrato de Compraventa y Mutuo con Garantía Hipotecaria suscrito con el Banco el 11 de agosto de 1998. Asimismo, la señorita Loncharich ha manifestado que si bien en la cláusula Cuarta se estableció que la tasa de interés podía ser modificada, el denunciado debía cumplir con informar el incremento presentado, hecho que no se había verificado en el presente caso.

De la revisión de la información que obra en el expediente ha quedado acreditado que no existe material probatorio que permita establecer que el Banco cumplió con informar a la denunciante respecto de la modificación de la tasa de interés a aplicarse al crédito otorgado. En tal sentido, corresponde señalar que la copia del aviso a través del cual se habría comunicado el incremento de las tasas, no tiene valor probatorio, ya que no constituye un elemento que permita determinar si, en efecto, la información contenida en el mismo fue publicada en su oportunidad.

Por otro lado, la señorita Loncharich ha manifestado que, si de conformidad con la hipótesis desarrollada por el Banco, el incremento verificado responde a una modificación de las tasas de interés de alcance general –por ende, sujeta a publicación– no resulta lógico que la tasa de interés aplicada a su crédito hipotecario no coincida con aquella que es utilizada por el Banco con sus demás clientes.

Al respecto, corresponde señalar que de la revisión del Informe N° 047-2003/PCM/AFI remitido por el Área de Fiscalización, como resultado de la diligencia de inspección realizada el 26 de setiembre de 2003, ha quedado acreditado que la tasa de interés aplicada a créditos hipotecarios como el otorgado a la señorita Loncharich es del 11,5%, no obstante, la tasa de interés cobrada a la denunciante asciende a 16,0%.

Adicionalmente, del análisis del histórico correspondiente a las tasas de interés aplicadas a todos los créditos hipotecarios del periodo comprendido entre el año 1998 y el año 2002, ha quedado acreditado que, a partir de noviembre del año 1998, la tasa de interés aplicable al crédito solicitado por la denunciante ascendía a 16,5%. Asimismo, ha podido establecerse que dicha tasa presentó una reducción en los años 1999, 2000 y 2002, en virtud de la cual, se aplicaron porcentajes ascendentes a 15,50%, 14,5% y 11,75%. Sin embargo, la tasa de interés cobrada a la señorita Loncharich permaneció en 16,0% durante dicho periodo.

En tal sentido, la tasa de interés cobrada no estaría constituida por un porcentaje de aplicación general, sino tal como lo ha señalado la denunciante, por una tasa de interés especial, la cual a efectos de entrar en vigencia, debió ser comunicada directamente a la señorita Loncharich.

Por las consideraciones expuestas, corresponde revocar la resolución apelada que declaró infundado este extremo de la denuncia y ordenar que el Banco efectúe un recálculo de

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA la deuda derivada del crédito hipotecario otorgado a la señorita Loncharich, debiendo aplicar la tasa de interés pactada en el contrato de Compraventa y Mutuo con Garantía Hipotecaria suscrito con el Banco el 11 de agosto de 1998. 2.


El artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la Comisión deberá atender a la gravedad de la falta, al daño resultante de la infracción, a los beneficios obtenidos por el proveedor, a la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, a los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar.

En el presente caso ha quedado acreditada la existencia de una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. En tal sentido, a efectos de graduar la sanción en el presente procedimiento debe tomarse en consideración la gravedad de los hechos verificados, los cuales involucran la afectación de los intereses de la señorita Loncharich, así como el daño potencial que conductas como las desarrolladas por el Banco pudieron ocasionar en otros usuarios de sus servicios.

Adicionalmente, debe señalarse que sancionar la existencia de una infracción como la verificada en el presente caso resulta de especial importancia toda vez que permite crear incentivos para que las instituciones que ofrecen servicios de intermediación financiera desarrollen una labor diligente, transparente, y acorde con los parámetros de corrección y eficiencia que deben regir el actuar de todas las empresas en general, ya que en caso contrario la distorsión del mercado y con ello de la economía podría generar severos daños para la sociedad en su conjunto. Por tanto, corresponde sancionar al Banco con una multa ascendente a 2 UIT.

3.

De las costas y costos del procedimiento


Por tanto, toda vez que en el presente caso se ha confirmado la existencia de una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 la Ley de Protección al Consumidor, la Sala considera que corresponde ordenar a la denunciada el pago de las costas y costos en que hubiera incurrido la señorita Loncharich durante la tramitación de este procedimiento.


PRIMERO: revocar la Resolución N° 525-2004-CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 27 de mayo de 2004, que declaró infundada la denuncia interpuesta por la señorita Karina Loncharich Lozano en contra del Banco Continental por infracción a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, en el extremo referido a la existencia de presuntos cobros indebidos efectuados en la Cuenta de Ahorros N° 0011-0157-0200026335. En tal sentido, corresponde ordenar como medida correctiva que el Banco Continental cumpla con devolver a la denunciante la cantidad de US$ 74,89, correspondiente al cargo indebidamente realizado el 16 de octubre de 1998, así como los intereses legales generados hasta la fecha.

SEGUNDO: confirmar la Resolución N° 525-2004-CPC que declaró infundada la denuncia interpuesta por la señorita Karina Loncharich Lozano en contra del Banco Continental por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, en el extremo referido al cobro indebido de gastos notariales y de titulación en la Cuenta de Ahorros N° 0011-0157-0200026335.

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TERCERO: confirmar la Resolución N° 525-2004-CPC que declaró infundada la denuncia por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, en el extremo referido a la reducción de la prima del seguro de desgravamen.

CUARTO: revocar la Resolución N° 525-2004-CPC que declaró infundada la denuncia por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, en el extremo referido a la variación de la tasa de interés. En consecuencia, corresponde ordenar como medida correctiva que el Banco Continental efectúe el recálculo de la deuda, aplicando la tasa de interés pactada en el contrato de Compraventa y Mutuo con Garantía Hipotecaria suscrito el 11 de agosto de 1998.

QUINTO: sancionar al Banco Continental con una multa ascendente a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias.

SEXTO: ordenar al Banco Continental que asuma el pago de las costas y los costos en que hubiese incurrido la señorita Karina Loncharich Lozano durante la tramitación del presente procedimiento.


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J9 Res. Nº 0384-2005/TDC-INDECOPI Exp. Nº 032-2003/CPCSUR/AQP



Comisión de protección al consumidor (La comisión) Eufracio Álvaro Guillén (Señor Álvaro) Magma S.A.C. (Magma) Protección al consumidor, idoneidad del servicio, medidas correctivas, graduación de la sanción, costas y costos Venta de computadoras

Sanción:

0,50 UIT

Lima, 8 de abril de 2005

Antecedentes: (…)

Análisis: 1.

Sobre la idoneidad en el servicio

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad objetiva de los proveedores respecto a la idoneidad y calidad de los servicios que ofrecen en el mercado. En aplicación de esta norma, los proveedores tienen el deber de prestar los servicios ofrecidos en las condiciones acordadas o en las condiciones que resulten previsibles, atendiendo a la naturaleza del servicio y a la normatividad que rige su prestación.

La responsabilidad administrativa objetiva en la actuación del proveedor impone a este la obligación procesal de probar que no es responsable por la falta de idoneidad del producto o servicio contratado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque acreditó la existencia de hechos ajenos que no le eran imputables como el caso fortuito, fuerza mayor, acto de terceros o la negligencia del propio consumidor.

El señor Álvaro señaló en su denuncia que MAGMA no había cumplido con entregarle todos los accesorios de la computadora adquirida, lo cual fue demostrado mediante Guía de Remisión 002- Nº 000288 del 27 de febrero de 2002, en donde no aparece como bienes recibidos el mueble de la computadora, la tinta color para la impresora y el disco instalador para el scanner Aser. Asimismo, el denunciante señaló que el 28 de febrero de 2003, MAGMA le envió un técnico, el señor Francisco Tarazona Espinoza, quien constató y dejó acreditado mediante un escrito que faltaba el mueble de la computadora, la tinta impresora de colores y un disco instalador de scanner Aser, además dejó establecido en el

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CONTRATOS DE CONSUMO mismo documento, que realizó el intercambió de los cables de poderes de la impresora, la cual quedó operativa.

MAGMA, en su apelación, señaló que el señor Álvaro firmó la constancia de recepción del 30 de diciembre de 2001, aceptando con la misma la conformidad de los bienes entregados, entre los cuales se encontraba el mueble para la computadora. Asimismo, indicó que el señor Tarazona, no estaba autorizado para reconocer los supuestos accesorios faltantes, por lo que el escrito firmado por el referido técnico carecía de valor y por ende no podía ser reconocido como una declaración jurada.

La revisión de la documentación presentada por las partes resulta contradictoria y no permite apreciar los términos en que efectivamente MAGMA entregó al señor Alvaro, el equipo de cómputo y los accesorios adquiridos, razón por la cual tales documentos carecen en su conjunto de credibilidad. En efecto, existe una falta de coincidencia entre los bienes descritos en la boleta de venta, la constancia de recepción y en la guía de remisión. Asimismo, la fecha de la constancia de recepción (30 de diciembre de 2001) y la de la guía de remisión (27 de febrero de 2002) no mantienen una relación lógica –ni cronológica, entre ambas existe una diferencia de 2 meses– ya que en todo trámite ordinario de entrega de bienes, lo lógico y razonable es que primero se emita la guía de remisión y posteriormente la constancia de su recepción, con la misma relación de bienes a ser entregados. Sin embargo, en el presente caso se aprecia la situación inversa. En cuanto a la boleta de venta, no se puede determinar la fecha de compra de los bienes, puesto que no se consigna fecha alguna en el documento.

La Sala considera, que la documentación presentada por MAGMA resulta insuficiente e inconsistente, lo cual acredita que no cumplió en forma idónea con la prestación debida. En este sentido, en aplicación de la responsabilidad objetiva del proveedor inicialmente señalada, es este –en mérito a la mejor posición que ocupa en la relación de consumo– quien debe aportar los medios probatorios para acreditar que los presuntos defectos denunciados no son tales; situación que no ha ocurrido en el presente caso ya que MAGMA no ha podido desvirtuar la denuncia del señor Álvaro, demostrando con documentos consistentes que cumplió con entregarle la totalidad de los productos adquiridos conjuntamente con el equipo de cómputo.

Por las consideraciones expuestas, en el procedimiento se ha acreditado que MAGMA no actuó conforme a lo dispuesto por las normas de la materia, al no cumplir con la entrega total de los bienes adquiridos por el denunciante, razón por la cual corresponde confirmar la resolución recurrida, que declaró fundada la denuncia del señor Álvaro. Asimismo, corresponde confirmar la resolución recurrida en el extremo que ordenó a MAGMA el pago de las costas y costos a favor del denunciante. Ello, debido a que el único requisito para que el pago de costas y costos proceda es la existencia de una infracción a la Ley, la misma que se ha acreditado en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto artículo 7 la Ley de Facultades, Normas y Organización del Indecopi.

2.

La medida correctiva dictada por la Comisión

El Artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor establece que, al margen de las sanciones a que hubiere lugar, la Comisión de oficio o a solicitud de parte puede ordenar el cumplimiento de las medidas correctivas necesarias que tengan la finalidad de revertir los efectos que la conducta infractora pueda haber ocasionado o evitar que en el futuro esta se produzca nuevamente.

Dado que en el procedimiento ha quedado acreditado que MAGMA no brindó un servicio idóneo al señor Álvaro, motivo por el cual la denuncia presentada por dicha persona ha sido declarada fundada, corresponde confirmar la medida correctiva dictada por la Comisión, según la cual MAGMA, en un plazo de 5 días hábiles de notificada la presente resolución, debe cumplir con entregar al señor Álvaro los accesorios faltantes que corresponden a lo

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA ofertado y pagado por el denunciante, ello implica la entrega al reclamante de un mueble de computadora, la tinta para impresora de color y el disco instalador para el scanner Aser. 3.


De acuerdo a lo señalado por el artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor, la sanción a imponerse deberá ser establecida tomando en consideración la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la reincidencia o reiterancia del proveedor.

En el presente caso ha quedado acreditada la existencia de una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, toda vez que la denunciada ha puesto en evidencia la deficiencia de su servicio en la venta de equipos y materiales de cómputo, situación tal que ha afectado los intereses del denunciante, quien se vio obligado a iniciar el presente procedimiento para obtener el reconocimiento de sus derechos. Por tales motivos, esta Sala considera confirmar la resolución apelada en el extremo que sancionó a la denunciada con una multa ascendente a 0,50 UIT.

Resuelve:

Confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 090-2003/CPCSUR emitida el 6 de octubre de 2003 por la Comisión de Protección al Consumidor Zona Sur.


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Comisión de Protección al Consumidor (La Comisión) G & G Kontrata S.A.C. (G & G Kontrata) Banco Sudamericano (El Banco) Protección al consumidor, idoneidad del servicio, medida correctiva, graduación de la sanción Intermediación financiera

Sanción:

1 UIT


Antecedentes:

El 28 de agosto de 2003, G & G Kontrata realizó una operación de descuento con el Banco sobre tres letras de cambio giradas por la empresa Infracorp Perú S.A. (en adelante, Infracorp). Posteriormente, el 31 de diciembre de 2003 y 9 de enero de 2004, G & G Kontrata solicitó al Banco que cargara el monto de dichas letras, en la cuenta corriente Nº 027-0000037. El 22 de abril de 2004, G & G Kontrata denunció al Banco por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. Indicó que dicha entidad no cumplió con devolverle las letras de cambio, pese a que le cargó el importe de las mismas en su cuenta corriente, perjudicando la posibilidad de poder iniciar las acciones legales correspondientes contra Infacorp, deudora de los referidos títulos, a fin de obtener el recupero de la deuda. Por estos motivos, solicitó que el Banco cumpliera con devolverle las referidas letras de cambio y se le ordene el pago de US$ 15 000,00 por concepto de indemnización por daños y perjuicios. En sus descargos, el Banco aceptó haber cargado el importe de las letras de cambio en la cuenta indicada por la denunciante –Nº 027-0000037–, sin embargo, debido a un error involuntario, procedió a devolver las letras de cambio a Infracorp. Mediante Resolución Nº 964-2004-CPC del 22 de setiembre de 2004, la Comisión declaró fundada la denuncia formulada por G & G Kontrata contra el Banco por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y lo sancionó con una multa ascendente a 1 UIT. Asimismo, ordenó como medida correctiva de oficio, que el Banco devuelva el monto cargado en la cuenta corriente de la denunciante, ascendente a US$ 3 294,95 más los intereses generados a partir de la notificación de la resolución. Por otra parte declaró improcedente la solicitud de G & G Kontrata a fin de que la Comisión ordene el pago de una indemnización a su favor.

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El 12 de octubre de 2004, el Banco apeló la resolución, sobre la base de los siguientes argumentos:

(i)

En todo momento se reconoció el error incurrido y se tuvo la intención de subsanarlo, asumiendo el potencial perjuicio económico que se le hubiese causado a la denunciante; y

(ii) La Comisión no ha dado mérito a las pruebas presentadas, por medio de las cuales se acredita que el 22 de junio de 2004, abonó en la cuenta corriente de la denunciada, el importe de las letras de cambio, por lo que carece de sentido que se cumpla con la medida correctiva ordenada por la Comisión, ya que de lo contrario, se estaría cancelando a la denunciante el monto de las letras de cambio por duplicado;

Habiéndose llevado a cabo el informe oral solicitado por el Banco el 23 de febrero de 2005, contando con la presencia del representante del Banco, el expediente se encuentra expedito para ser resuelto.

Cuestiones en discusión (i)

Determinar si el Banco brindó un servicio idóneo a la denunciante o de lo contrario, si infringió lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor;

(ii) Determinar, si corresponde confirmar la medida correctiva ordenada por la Comisión; y (iii) Determinar si corresponde sancionar al Banco de comprobarse su responsabilidad administrativa;

Análisis de las cuestiones en discusión 1.


En el presente caso, el denunciante realizó una operación de descuento con el Banco sobre tres letras de cambio giradas por Infracorp. Por otra parte, ha quedado acreditado que posteriormente, el 31 de diciembre de 2003 y 9 de enero de 2004, la denunciante solicitó al Banco que cargue el importe de esos títulos valores a la cuenta corriente Nº 027-0000037, lo que en efecto ocurrió. De igual manera, ha quedado acreditado que, no obstante que el Banco cargó el importe de las letras de cambio en la cuenta corriente indicada por G & G Kontrata, no le devolvió los referidos títulos debido a que por error, estos fueron remitidos a Infracorp.

El Banco señaló que en todo momento tuvo la intención de subsanar dicho error, realizando todas aquellas acciones necesarias para lograr la devolución de las letras de cambio. Sin embargo, al verse imposibilitado de obtener la devolución de las mismas, el 22 de junio de 2004, luego de haberse formulado la denuncia, procedió a abonar el monto de las letras en la misma cuenta corriente en donde se realizó el cargo de estas, es decir, la cuenta corriente Nº 027-0000037, procediendo a comunicar este hecho a la denunciante mediante carta de fecha 23 de junio de 2004.

De acuerdo a las prácticas comerciales y bancarias, un consumidor razonable esperaría que luego de asumir el pago de las letras de cambio frente a una entidad financiera, esta le devuelva debidamente endosados dichos títulos valores a fin de poder ejercitar las acciones de cobro correspondientes contra el deudor de los mismos, mas no que estos títulos le sean entregados a su deudor. En el presente caso, pese a que la denunciante fue quien finalmente cumplió con asumir el pago de la deuda contenida en letras de cambio giradas por Infracorp, ascendente a US$ 3 294,95, el Banco no le entregó dichos títulos valores, sino que los remitió a la empresa deudora –Infracorp–, quien no cumplió con pagar la deuda contenida en estos títulos valores antes de su vencimiento.

En ese sentido, el deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, le impone al proveedor de un servicio una doble obligación: (i) el deber de ofrecer un servicio de acuerdo a lo que el consumidor espera obtener, en este caso,

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CONTRATOS DE CONSUMO de acuerdo al conocimiento que tiene respecto a las prácticas bancarias realizadas por las entidades financieras, y (ii) el deber de responder cuando el servicio prestado no reúna las características esperadas o las condiciones acordadas. Por los motivos expuestos, si bien la actuación del Banco –procurar la devolución las letras de cambio–, atenúa su responsabilidad, no la exime de la infracción cometida contra el deber de idoneidad contenido en la Ley de Protección al Consumidor toda vez que, debido al error incurrido, G & G Kontrata no tuvo la posibilidad de efectuar oportunamente el cobro de las letras de cambio directamente a su deudora, la empresa Infracorp.

En consecuencia, corresponde confirmar la resolución de la Comisión en el extremo que declaró fundada la denuncia de G & G Kontrata contra el Banco Sudamericano por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

2.

Medida correctiva

Ante la imposibilidad del Banco de devolver las letras de cambio canceladas por G & G Kontrata, y con ello, que esta última pudiera iniciar oportunamente el cobro de la deuda contraida por Infracorp, la Comisión ordenó al Banco, como medida correctiva, el pago de US$ 3 294,95 correspondiente a los montos señalados en las letras de cambio, más los intereses generados a la fecha de emisión de la resolución.

En su apelación, el Banco señaló que la Comisión no se había pronunciado respecto a las pruebas presentadas, por medio de las cuales se acredita el abono de US$ 3 309,59 en la cuenta corriente de la denunciante. Por su parte, G & G Kontrata señaló que no se le había abonado monto alguno en su cuenta bancaria.

Al respecto, ha quedado acreditado que el 22 de junio de 2004, el Banco abonó en la cuenta corriente Nº 027-0000037 la suma de US$ 3 309,59. Por otra parte, obra en autos que, a solicitud expresa de la denunciante, dicha cuenta corriente fue utilizada por el Banco para cargar la cancelación de las letras de cambio. En ese sentido, si bien la denunciante niega que el Banco abonó el importe de las letras de cambio, el Banco canceló dicho importe en la misma cuenta utilizada para efectuar la operación de descuento de las letras solicitada por la denunciante, es decir, la cuenta corriente Nº 027-0000037. Por consiguiente, a partir de la fecha de abono, es decir, 22 de junio de 2004, se revertieron los efectos generados por la conducta infractora de la denunciada, carece de objeto la medida correctiva ordenada por la Comisión.

En consecuencia, corresponde revocar la medida correctiva ordenada por la Comisión, toda vez que la Sala considera que esta carece de objeto ya que el Banco cumplió con abonar en la cuenta corriente de G & G Kontrata, el monto previamente cargado en dicha cuenta, correspondiente a la deuda de la empresa Infracorp.

3.


De acuerdo a lo señalado por el artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor, la sanción a imponerse deberá ser establecida tomando en consideración, entre otros elementos, la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la reincidencia o reiterancia del proveedor.

En el presente caso, ha quedado acreditado que el Banco incurrió en infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. En tal sentido, a efectos de graduar la sanción debe considerarse el daño ocasionado a G & G Kontrata, quien, al no tener en su poder las letras de cambio, se encontraba imposibilitada de iniciar las acciones legales correspondientes para obtener la recuperación de su crédito.

De otro lado, debe señalarse que sancionar la existencia de conductas como las verificadas en el presente caso resulta de especial importancia, toda vez que con ello se

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA genera incentivos para que empresas como las denunciadas desarrollen su labor de manera responsable, es decir, previendo los riesgos derivados de las actividades que realizan y asumiendo los costos originados por la deficiencia en el desempeño de sus gestiones.

Por las razones expuestas, corresponde confirmar la resolución apelada que sancionó al Banco Sudamericano con una multa ascendente a 1 UIT.


PRIMERO: confirmar la Resolución N° 964-2004-CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 22 de setiembre de 2004, en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta por G & G Kontrata S.A.C. en contra del Banco Sudamericano por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, y lo sancionó con una multa ascendente a 1 UIT.

SEGUNDO: revocar la Resolución N° 964-2004-CPC en el extremo que ordenó al Banco Sudamericano, como medida correctiva, la devolución de los montos cargados en la cuenta corriente de G & G Kontrata, ascendentes a US$ 3 294, 95.

Con la intervención de los señores vocales: Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario de Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Vicepresidente

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J11 Res. N° 0400-2006/TDC-INDECOPI Exp. N° 033-2004/CPCSUR/CUS


Sala de defensa de la competencia Procedencia:

Comisión delegada de protección al Consumidor zona sur (la comisión) Denunciante: Wildor Vásquez (El Señor Vásquez) Denunciado: Glama administración y servicios S.A.C. (Hotel Savoy) Materia: Protección al consumidor idoneidad del servicio, medidas correctivas, graduación de la sanción, costas y costos del procedimiento Actividad: Hospedaje

Sumilla:

En el procedimiento seguido por el señor Wildor Vásquez contra Glama Administración y Servicios S.A.C., la Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 027-2004/CPCSUR que declaró fundada la denuncia por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, sancionó al denunciado con una multa ascendente a 1 UIT y le ordenó que asuma el pago de las costas y costos del procedimiento. Asimismo, la Sala ha resuelto confirmar la medida correctiva contenida en la Resolución Nº 027-2005/CPCSUR que ordenó a Glama Administración y Servicios S.A.C. que cumpla con devolver al señor Wildor Vásquez el monto correspondiente al valor de la máquina de afeitar eléctrica, la cámara fotográfica y la cámara de video hurtada –US$ 1 751,00–. Finalmente, se dejó sin efecto el extremo de la medida correctiva ordenado por la Comisión de Protección al Consumidor Zona Sur, referido a la devolución del valor de las joyas, el reloj, el reproductor de discos compactos y el juego electrónico supuestamente hurtados.

Sanción:

1 UIT

Lima, 29 de marzo de 2006

Antecedentes: (…)


Determinar si Hotel Savoy incurrió en una infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y, de ser el caso; (ii) Establecer si debe confirmarse la medida correctiva ordenada por la Comisión; (iii) Graduación de la sanción; y (iv) Evaluar si corresponde ordenar al denunciado que asuma el pago de las costas y costos del procedimiento.

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Análisis de la cuestión en discusión: 1. La idoneidad del servicio El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad objetiva de los proveedores respecto a la idoneidad y calidad de los servicios que ofrecen en el mercado. En aplicación de esta norma, los proveedores tienen el deber de prestar los servicios ofrecidos en las condiciones acordadas o en las que resulten previsibles o implícitas, atendiendo a la naturaleza del servicio.

Una condición implícita en los servicios ofertados en el mercado, que se integra a su idoneidad, aun cuando no constituya la principal prestación de los mismos, es la seguridad. Ello, en la medida que la idoneidad debe ser evaluada atendiendo a la totalidad de las condiciones involucradas en un servicio, puesto que en su conjunto integran la noción que el consumidor finalmente aprehende –aun cuando no todas estas características resulten expresas–. Así, siempre resulta exigible un nivel de seguridad razonable, que los proveedores deben garantizar para que los consumidores o usuarios puedan disfrutar de las prestaciones debidas. Sin ello, el objeto del servicio contratado, no podría llegar a materializarse en forma idónea frente al consumidor.

Lo expuesto no implica, sin embargo, que la seguridad deba ser garantizada en los mismos términos que las prestaciones efectivamente contratadas, pues como se ha señalado el deber de idoneidad solo exige al proveedor condiciones razonables de seguridad, cuando esta no constituya la prestación principal del servicio. Esta distinción resulta relevante para determinar los alcances o limites de la responsabilidad objetiva del proveedor, que involucra el análisis de los riesgos típicos o previsibles del servicio, siendo necesario determinar en cada caso cual es la prestación efectivamente contratada sobre la cual será exigible una previsiblidad más rigurosa por parte del proveedor.

En efecto, la responsabilidad objetiva impone al proveedor la obligación de responder frente al consumidor por la falta de idoneidad de sus servicios, aun cuando haya mantenido una conducta diligente, siempre que la falta de idoneidad suponga un riesgo propio de los servicios prestados, siendo el caso que los proveedores solo podrán oponer como eximentes, situaciones ajenas a su control o que no resulten riesgos típicos del servicio prestado, alegando en este contexto, el caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho determinante de tercero, para acreditar el quebrantamiento de la sucesión ordinaria de causa a efecto entre los mecanismos de control a su cargo y el evento generador del daño al consumidor. En este sentido, la responsabilidad objetiva no esta referida a la culpa del proveedor, sino a la previsiblidad del evento generador del daño. Una posición contraria implicaría la desnaturalización de la responsabilidad objetiva de los proveedores que la Ley de Protección al Consumidor establece en el artículo 8.

Durante la tramitación del procedimiento, el denunciado manifestó que no había incurrido en infracción, ya que en el contrato de hospedaje se señaló que el hotel solo respondería por los objetos que hubieran sido declarados. Al respecto, la Sala ha establecido que el hurto o robo de las pertenencias de los usuarios durante la prestación del servicio de hospedaje involucra una infracción al deber de idoneidad, ya que, si bien no constituye la prestación principal del objeto del contrato–hospedaje–, resulta evidente que a efectos de que esta pueda desarrollarse plenamente, la empresa proveedora se encuentra obligada a adoptar todas las medidas destinadas a garantizar la seguridad tanto de los huéspedes como de sus pertenencias.

En efecto, uno de los principales aspectos considerados por los usuarios para determinar la calidad de los servicios de hospedaje brindados por los distintos proveedores en el mercado –y, en consecuencia su decisión de consumo– son las condiciones de seguridad que estos ofrecen, en tal sentido, no seria valido que el proveedor desconozca su responsabilidad por la falta de idoneidad en el servicio –en este caso por la ineficacia de las medidas

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CONTRATOS DE CONSUMO de seguridad adoptadas–, no obstante el hecho registrado –hurto de pertenencias– implica una afectación de las obligaciones implícitamente asumidas.

Asimismo, es importante atender a lo dispuesto por el Código Civil, el cual establece que en los contratos celebrados por adhesión, no son válidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quien las ha redactado, limitaciones de responsabilidad. En tal sentido, la cláusula a través de la cual, el denunciado pretende limitar su responsabilidad no es oponible a los consumidores, ya que, como se ha señalado en los párrafos precedentes, el garantizar condiciones mínimas de seguridad dentro de sus instalaciones constituye una obligación consustancial al servicio que este brinda.

Toda vez que se concluyó que el hurto de las pertenencias de un huésped dentro de las instalaciones de un hotel constituye una infracción al deber de idoneidad, la Sala realizó un análisis de los hechos, estableciéndose que existen elementos de juicio suficientes que permiten determinar que, el 24 de julio de 2004, se produjo el hurto de las pertenencias del señor Vásquez de su habitación en el Hotel Savoy.

En efecto, de la revisión de la información que obra en el expediente, ha podido establecerse que paralelamente a la denuncia presentada por el señor Vásquez ante la Policía de Turismo de la Ciudad de Cuzco –la Policía–, los huéspedes de la habitación contigua a la ocupada por este, también presentaron una denuncia por hurto. Asimismo, en el acta de inspección levantada por la Policía –como consecuencia de la denuncia interpuesta por el señor Vásquez– se observa que la habitación del denunciante se encontraba en desorden, no obstante la hora en se realizó la verificación –01 h 25– y el hecho que esta fue desocupada en la mañana –motivo por el cual, el Hotel Savoy ya debía haber efectuado la limpieza correspondiente–. Finalmente, si bien en segunda instancia el Hotel Savoy ha manifestado que el hurto podría haber sido simulado, no ha presentado material probatorio que sustente su posición.

Dado que ha podido establecerse que el señor Vásquez fue víctima de hurto en las instalaciones del hotel, lo cual configura una infracción al deber de idoneidad, corresponde confirmar la Resolución apelada que declaró fundada la denuncia por infracción a lo establecido en la Ley de Protección al Consumidor.

2.

Medida correctiva

El artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor establece que, al margen de las sanciones a que hubiere lugar, la Comisión de oficio o a solicitud de parte debe ordenar el cumplimiento de las medidas correctivas necesarias que tengan la finalidad de revertir los efectos que la conducta infractora pueda haber ocasionado o evitar que en el futuro esta se produzca nuevamente.

En la Resolución apelada, la Comisión ordenó al denunciado que cumpla con devolver al señor Vásquez el monto correspondiente al valor de los objetos sustraídos de su habitación en el hotel. En su escrito de apelación, el Hotel Savoy manifestó que el denunciante no había acreditado que dichos bienes efectivamente fueron hurtados y que su empresa solo se hacía responsable en el caso de objetos que hubieran sido previamente declarados.

Como se ha señalado en el punto precedente, la cláusula incorporada por el Hotel Savoy al contrato de adhesión suscrito por el denunciante no resulta oponible a este, en tanto tiene por objetivo limitar su responsabilidad respecto del cumplimiento de obligaciones vinculadas directamente con el objeto del contrato. En tal sentido, no podría alegarse que la inobservancia de dicha cláusula determina que los consumidores pierdan su derecho a reclamar la reposición de los bienes hurtados, más aún si se toma en consideración que ello es consecuencia de la falta de diligencia observada por la empresa proveedora de servicios.

129


Asimismo, es importante mencionar que la posibilidad de que los consumidores puedan acreditar de manera fehaciente que objetos fueron hurtados, es casi nula, ya que aun en el supuesto que un consumidor hubiera declarado los bienes que se ingresaban al establecimiento al momento de contratar el servicio, el denunciado siempre podría alegar que no existe seguridad de que estos hubieran sido retirados durante la permanencia del huésped, resultando absolutamente ineficiente un sistema en el que se requiera que cada vez que un huésped entra o sale del hotel se realice una inspección minuciosa a efectos de determinar si el contenido de la declaración coincide con la realidad.

Por tanto, aplicar un criterio tan riguroso como el solicitado por el Hotel Savoy, no solo haría que en la práctica sea imposible dictar medidas correctivas, en casos como el materia de análisis –trasladando los costos de la falta de diligencia observada por el denunciado al consumidor–, sino que también desincentivaría y encarecería la utilización de servicios como los ofrecidos por el denunciado.

Debe señalarse, adicionalmente, que el referido criterio se contrapone al principio de buena fe recogido en el Código Civil, en virtud del cual, las partes contratan con la convicción de que se encuentran en una situación jurídica regular. Ello se explica en el hecho que, de considerar que cada vez que se celebra un contrato alguna de las partes va a ser engañada o estafada, las contrataciones y las relaciones jurídicas disminuirían. En tal sentido, asumir que no puede ordenarse la reposición de ciertos bienes si no se tiene absoluta convicción de cuales fueron efectivamente hurtados, parte de presumir la existencia de un fraude y con ello, la mala fe en la ejecución de un contrato.

Dada la imposibilidad de generar certeza absoluta respecto de que bienes fueron efectivamente objeto de hurto, la Sala considera que a efectos de lograr la reposición de los mismos, será suficiente que el afectado presente elementos probatorios que generen convicción respecto de su preexistencia –como por ejemplo, facturas–, los cuales deberán ser analizados aplicando un criterio de racionalidad, es decir, lo que habitualmente se espera que un turista utilice en tales circunstancias –cámaras fotográficas, cámaras de video–.

En el presente caso, ha quedado acreditado que el 24 de julio se produjo un hurto y que el señor Vásquez adquirió en Estados Unidos una máquina de afeitar eléctrica, una cámara fotográfica y una cámara de video. Asimismo, se ha verificado la existencia de una fotografía tomada en la ciudad del Cusco, en la que puede observarse que uno de los compañeros de viaje del denunciante portaba la cámara hurtada. Toda vez que ha quedado acreditada la preexistencia de los bienes, y tomando en consideración que es común que los turistas utilicen tales aparatos en sus viajes, corresponde ordenar la devolución el monto correspondiente al valor de tales objetos –US$ 1 751,00–. Adicionalmente, en relación con el reproductor de discos compactos –US$ 100,00– y el juego electrónico –US$ 260,63– debe manifestarse que, si bien se han presentado los comprobantes de pago que acreditarían la adquisición de los mismos, no puede considerarse que se encuentren entre los objetos que ordinariamente transporta un turista, durante un viaje, razón por la cual, corresponde revocar la Resolución apelada que ordenó la devolución del monto correspondiente a estos bienes. Finalmente, con respecto a las joyas por US$ 267,00 y el reloj por US$ 752,33, cabe indicar que por el valor y las características de tales objetos, no pueden ser asimilados a productos que usualmente lleva un turista, motivo por el cual, también debe revocarse la medida correctiva ordenada por la Comisión en este extremo.

3.



130


En el presente caso ha quedado acreditada la existencia de una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. En tal sentido, a efectos de graduar la sanción en el presente procedimiento debe tomarse en consideración la gravedad de los hechos verificados, los cuales involucran la afectación de los intereses del denunciante, así como el daño potencial que conductas como las desarrolladas por el Hotel Savoy pudieron ocasionar en otros consumidores.

Asimismo, debe señalarse que sancionar la existencia de una infracción como la verificada en el presente procedimiento resulta de especial relevancia ya que permite crear incentivos para que empresas como el denunciado desarrollen una labor seria, transparente y acorde con los parámetros de corrección y eficiencia que deben regir el actuar de todas las empresas en el mercado.

Por las consideraciones expuestas, corresponde confirmar la Resolución apelada que sanciono al Hotel Savoy con una multa ascendente a 1 UIT.

4.

Sobre el pago de costas y costos


Toda vez que en el presente este caso se ha confirmado la existencia de una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 la Ley de Protección al Consumidor, corresponde ordenar al Hotel Savoy que asuma el pago de las costas y costos en que hubiera incurrido el señor Vásquez durante la tramitación del presente procedimiento.


PRIMERO: confirmar la Resolución Nº 027-2005/CPCSUR emitida por la Comisión de Protección al Consumidor Zona Sur el 11 de marzo de 2005, que declaro fundada la denuncia por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y sancionó a Glama Administración y Servicios S.A.C. con una multa ascendente a una (1) Unidad Impositiva Tributaria.

SEGUNDO: confirmar la medida correctiva contenida en la Resolución N° 027-2005/ CPCSUR que ordenó a Glama Administración y Servicios S.A.C. que cumpla con devolver al señor Wildor Vásquez el monto correspondiente al valor de la máquina de afeitar eléctrica, la cámara fotográfica y la cámara de video hurtada –US$ 1 751,00–. Asimismo, se deja sin efecto el extremo de la medida correctiva ordenado por la Comisión de Protección al Consumidor Zona Sur, referido a la devolución del valor de las joyas, el reloj, el reproductor de discos compactos y el juego electrónico supuestamente hurtados.

TERCERO: confirmar la Resolución N° 027-2005/CPCSUR que ordenó a Glama Administración y Servicios S.A.C. que asuma el pago de las costas y costos del procedimiento.


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J12 Res. N° 0791-2006/TDC-INDECOPI Exp. N° 465-2005/CPC



comisión de protección al consumidor (la comisión) asociación Junta de Propietarios del Edificio Las Terrazas de Miraflores (la asociación) jm soluciones inmobiliarias s.A.C. (jm) protección al consumidor idoneidad del bien o servicio construcción de edificios

Sumilla:

En el procedimiento seguido por la Asociación Junta de Propietarios del Edificio Las Terrazas de Miraflores contra JM Soluciones Inmobiliarias S.A.C. por infracciones al artículo 80 de la Ley de Protección al Consumidor, la Sala ha resuelto lo siguiente:

(i) Confirmar la Resolución Nº 1285-2005/CPC, emitida el 11 de octubre de 2005 por la Comisión de Protección al Consumidor, en los extremos apelados en que declaró fundada la denuncia contra JM por la utilización de mayólicas variadas en el hall de ingreso del edificio “Las Terrazas de Miraflores”; la presencia de hongos en las puertas y los marcos de las ventanas algunos departamentos; y, la oxidación de las barandas de la escalera de emergencia y de las terrazas.

(ii) Revocar la Resolución NO 1285-2005/CPC en el extremo en que declaró infundada la denuncia de la Asociación contra JM por negarse a entregar el cuarto de guardianía ofrecido mediante carta notarial del 10 de marzo de 2005 y, en consecuencia, declarar fundada dicha denuncia.

En el procedimiento se ha acreditado que JM ofreció el uso de dicho espacio en forma gratuita, aun cuando no formaba parte del proyecto original, como un medio para poner fin a los reclamos que los miembros de la Asociación efectuaron sobre los acabados e instalaciones del edificio “Las Terrazas de Miraflores”, sin que haya dado cumplimiento a dicha oferta, debido a que no obtuvo, en forma previa, la aprobación de tales cambios por parte de la Municipalidad de Miraflores. En este extremo, pese a haberse acreditado una infracción al deber de idoneidad no corresponde ordenar a JM la entrega de dicho espacio, toda vez que esta medida no es susceptible de ser ejecutada.

Sanción:

1 UIT

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CONTRATOS DE CONSUMO Lima, 7 de junio de 2006

Antecedentes: (…)


Determinar si JM infringió el deber de idoneidad en la construcción y venta de inmuebles tomando en cuenta las condiciones en que fueron entregados los departamentos del edificio “Las Terrazas de Miraflores” a sus propietarios y el ofrecimiento de mejoras efectuado en marzo de 2005.


Deber de idoneidad de los proveedores

El artículo 81 de la Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello, no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el de proveerlos en las condiciones ofrecidas o acordadas, expresa o implícitamente.

En este sentido, se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez, lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor.

A efectos de determinar si el incumplimiento de una oferta realizada a los consumidores contraviene al deber de idoneidad que mantienen los proveedores respecto a sus servicios, resulta indistinto si la oferta fue previa o posterior a la contratación de tales servicios o productos. Si bien los efectos generados son distintos en cada caso, en ambos, tales ofrecimientos generan en los consumidores expectativas legitimas –ya sea respecto a las características del bien o servicio a adquirir o, respecto a las condiciones de mejora de su uso o disfrute– expectativas que deben satisfechas por los proveedores que las generaron y, cuyo incumplimiento debe ser sancionado en el marco de la Ley de Protección al Consumidor.

1.1. Sobre la entrega del baño de guardianía

En el presente caso, la Asociación denuncio a JM, entre otros, por negarse a entregar el cuarto de guardianía que fue ofrecido por mediante carta notarial del 11 de marzo de 2005. Si bien la Resolución N° 1285-2005/CPC declaró infundado este extremo de la denuncia, ello se debió a consideraciones estrictamente formales, ya que finalmente la Comisión concluyó que JM mantenía la obligación de entregar a la Asociación dicho ambiente, aunque la entrega solo sería exigible luego de que la Junta de Propietarios sea inscrita en los Registros Públicos. Tales consideraciones motivaron que JM apele dicho pronunciamiento, indicando que el referido cuarto de guardianía fue una mejora efectivamente ofrecida, pero que tuvo que ser desestimada por disposición municipal, al margen de lo cual no podía concluirse que tal ofrecimiento haya implicado una entrega del referido espacio sin costo alguno.

Contrariamente a lo señalado por JM, la revisión de la carta notarial cursada a la Asociación el 11 de marzo de 2005, permite apreciar que el cuarto de guardianía fue ofrecido en términos gratuitos como una suerte de formula conciliatoria para solucionar los problemas suscitados con los miembros de la Asociación debido a diversos desperfectos en la construcción y acabados del edificio “Las Terrazas de Miraflores”. En dicha carta, JM informa a los propietarios de los departamentos del referido edificio, sobre algunas

133

ROGER ARTURO MERINO ACUÑA mejoras en las que había incurrido, señalando que dichos cambios se habían efectuado sin adicionar costo alguno para ellos, tal como se desprende del texto de dicha misiva:

“Como una demostración de nuestro mejor ánimo de entregar un producto de buena calidad, incluso por encima de lo que constituye nuestra obligación contractual, ha incurrido en las siguientes mejoras:

DESCRIPCIÓN

MONTO

- Cuarto de guardianía (no existía en el proyecto vendido) US$ 2 000,00

- Acabado en el hall de ingreso

US$ 2 000,00

- Aumento de potencia en bombas de agua

US$

TOTAL

500,00

US$ 4 500,00

Todo ello además de mejoras en los acabados prometidos en los departamentos, como el cambio de Mayólica Serie Piedra por Mayólicas Series Roma, Praga, Verona, etc. Todos estos cambios han sido realizados por la empresa sin adicionar costo alguno a los compradores”. En este sentido, aunque la carta notarial cursada por JM no resulta suficientemente clara respecto a los términos de la entrega del cuarto de guardianía, esto es, si ello implicaba una entrega en propiedad o tan solo la posesión de dicho espacio, si acredita el ofrecimiento de su uso gratuito a los miembros de la Asociación, efectuado como una forma de poner término a los reclamos que estos últimos venían efectuando sobre los acabados e instalaciones del edificio construido, ofrecimiento que no fue cumplido por JM, afectando la expectativa legítima de los denunciantes de emplear tal espacio gratuitamente aun cuando ello no haya formado parte de las condiciones inicialmente ofrecidas en la venta de los departamentos del edificio “Las Terrazas de Miraflores”. La Sala considera que JM incurrió en una infracción al deber de idoneidad previsto en el artículo 81 de la Ley de Protección al Consumidor, al haber ofrecido a los miembros de la Asociación una mejora en el proyecto inmobiliario sin contar con la aprobación del municipio correspondiente, situación que afectó el cumplimiento de dicha oferta con la consecuente afectación de la expectativa generada en los miembros de la Asociación, razón por la cual corresponde revocar la Resolución N° 1285-2005/CPC y, declarar fundada la denuncia en este extremo. No obstante, pese a haberse acreditado la comisión de una infracción por parte de JM en el presente caso, no corresponde ordenar la medida correctiva solicitada por la Asociación, consistente en la entrega del baño de guardianía, ya que una condición para la procedencia de tales medidas es que exista la posibilidad real de su cumplimiento y, en el procedimiento se ha acreditado que la construcción del baño de guardianía fue observada por la Municipalidad de Miraflores en mayo de 2005, de allí que los planos finalmente aprobados, en setiembre de 2005, no comprendan dicho baño sino el Deposito Nº 1, proyectado originalmente por JM. En efecto, la notificación de fecha 17 de mayo de 2005 cursada por la Sub Gerencia de Obras Privadas de la Municipalidad de Miraflores a JM, para el levantamiento de las observaciones del ante proyecto del edificio “Las Terrazas de Miraflores”, señala textualmente que: “el proyecto fue revisado por la Comisión Técnica el 13 de mayo de 2005 con dictamen desaprobado señalando lo siguiente: 1. El baño de guardianía no es reglamentario y la distribución del área deficiente”. Sobre el particular, el artículo 421 de la Ley de Protección al Consumidor establece que para ordenar medidas correctivas a los proveedores y corregir los efectos negativos que hubiesen sido causados al consumidor, se debe verificar entre otros factores, la posibilidad real del cumplimiento de la medida y los alcances jurídicos de la misma, disposición en mérito a la cual, corresponde desestimar la medida correctiva solicitada por la Asociación.

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CONTRATOS DE CONSUMO 1.2. Acabados en el hall de ingreso de las torres I y II del edificio

La Resolución Nº 1285-2005/CPC declaró fundada la denuncia formulada por la Asociación contra JM por infracción al artículo 80 de la Ley de Protección al Consumidor por la utilización de mayólicas de diferentes características en el ingreso de las torres I y II del edificio “Las Terrazas de Miraflores” y ordenó a JM, en calidad de medida correctiva, que cumpla con poner mayólicas de las mismas características en un plazo de 30 días hábiles.

En su apelación, JM señaló que no infringió el deber de idoneidad, toda vez que no estaba obligado a colocar mayólicas en el hall de ingreso a las torres I y II del edificio, pues los planos aprobados por la Municipalidad de Miraflores –que son aludidos en los contratos de compraventa suscritos por los miembros de la Asociación– indicaban que el acabado de este espacio era en cemento.

La revisión de la documentación presentada, consistente en los contratos de compraventa así como el plano sobre vanos y acabados, aprobado por la Municipalidad de Miraflores, acreditan, en efecto, que la calidad del revestimiento del hall de acceso a las torres I y II del referido edificio se proyecto en cemento frotachado. Sin embargo, la lectura de la carta notarial cursada por JM a los miembros de la Asociación el 10 de marzo de 2005, también permite apreciar que JM modificó los acabados inicialmente ofrecidos, y señaló que en su lugar se habían realizados mejoras por un valor de US$ 2 000,00, sin costo adicional para los propietarios, como una muestra de su voluntad de ofrecer una obra de buena calidad a sus clientes:

“Como una demostración de nuestro mejor ánimo de entregar un producto de buena calidad, incluso por encima de lo que constituye nuestra obligación contractual, ha incurrido en las siguientes mejoras:

DESCRIPCIÓN MONTO

- Cuarto de guardianía (no existía en el proyecto vendido)

US$ 2 000,00

- Acabado en el hall de ingreso

US$ 2 000,00

- Aumento de potencia en bombas de agua

US$

TOTAL

500,00

US$ 4 500,00 (...)

Todos estos cambios han sido realizados por la empresa sin adicionar costo alguno a los compradores”.

En este sentido, la documentación presentada por las partes, permite concluir que si bien la colocación de mayólicas en el hall de ingreso al edificio “Las Terrazas de Miraflores” no estuvo proyectada inicialmente, si fue ofrecida por JM como parte de la mejoras efectuadas a favor de los propietarios en forma gratuita. Al margen de ello, la Sala considera que la colocación de mayólicas de distintos diseños, constituye una afectación a la estética del edificio y, en consecuencia, una afectación a la expectativa de los consumidores de contar con acabados homogéneos en los términos inicialmente pactados o posteriormente ofrecidos. En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución Nº 1285-2005/CPC que declaró fundada la denuncia de la Asociación contra JM en este extremo, así como las medidas correctivas ordenadas en dicho acto a JM, consistentes en el cambio de mayólicas de características homogéneas en un plazo de 30 días hábiles.

1.3. Presencia de hongos en las puertas y ventanas y oxidación en las barandas

La Resolución N° 1285-2005/CPC declaró fundada la denuncia formulada contra JM por infracción al artículo 81 de la Ley de Protección al Consumidor por la presencia de hongos en las puertas y ventanas de siete (7) departamentos del edificio “Las Terrazas de Miraflores”, así como la presencia de óxido en las barandas del mismo y, ordenó a JM, en calidad de medida correctiva, que cumpla con erradicar la presencia de hongos en las

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA puertas y ventanas y, de no ser ello posible, que realice el cambio de las mismas, así como reparar las barandas oxidadas.

En su apelación, JM señaló que la Comisión no tomó en consideración el informe del biólogo Juscamaita Morales, presentado conjuntamente con sus descargos, el cual a decir de JM, concluye que la presencia de hongos en las puertas de los distintos ambientes de los departamentos del edificio “Las Terrazas de Miraflores”, se debía a las condiciones climáticas de la zona, respecto a las cuales no mantenía una posición objetiva de control. Asimismo, señaló que las condiciones climáticas citadas en el informe del referido biólogo sustentaban también la oxidación que presentaban las barandas del edificio.

Con respecto a la presencia de hongos en las puertas y ventanas, contrariamente a lo señalado por JM, la Resolución N° 1285-2005/CPC si consideró el informe del biólogo Juscamaita Morales, sustentando incluso su pronunciamiento en las consideraciones expuestas por dicho profesional. Así, la Comisión consideró que uno de los factores que contribuía a la formación de hongos, señalado por el biólogo Juscamaita en su informe, era la cobertura utilizada en las paredes del edificio, al margen de lo cual, la Comisión consideró que JM no había presentado documentación que acredite que tales problemas no le resultaban atribuibles.

La revisión del informe presentado por JM permite apreciar que el diagnóstico efectuado por el biólogo Juscamaita Morales fue un informe general sobre las condiciones en las que se encontraban algunos departamentos habitados y sin habitar del edificio “Las Terrazas de Miraflores”, más que un análisis dirigido a determinar las causas de los hongos que presentaban las puertas y ventanas de estos inmuebles. Así, el informe señala la presencia de hongos en las paredes y puertas interiores de algunos departamentos, los hábitos de limpieza declarados por los propietarios en algunos casos, así como sugerencias para evitar la presencia de estos hongos, dirigidos tanto a los propietarios como a la empresa constructora, entre ellos, evitar las fisuras de las paredes y efectuar un buen mantenimiento.

Sobre el particular, la Sala considera que si bien la condiciones de humedad, propias de una zona geográfica determinada, afectan el buen estado de un inmueble, tal situación puede ser prevista por las empresas inmobiliarias al momento diseñar y seleccionar los materiales empleados en la construcción, aun cuando tales medidas solo estén orientadas a retardar los efectos de la humedad en la aptitud de los inmuebles ofertados. Así, tratándose de zonas húmedas, como es el caso del distrito de Miraflores, la presencia de humedad puede ser considerada en la selección de los anticorrosivos que se apliquen a las barandas y estructuras metálicas, así como en el tipo de empaste que se aplique para el recubrimiento de las paredes y en el tratamiento que se realice a la madera empleada en el proyecto.

En este extremo, resulta necesario destacar que el edificio “Las Terrazas de Miraflores” es relativamente nuevo, pues su construcción habría culminado el ano 2005, de acuerdo al certificado de culminación de obra presentado por JM. En este sentido, un consumidor razonable no esperaría que las puertas y ventanas interiores de un departamento nuevo presenten hongos en las puertas, ni barandas oxidadas, por ser ello de responsabilidad de la inmobiliaria proveedora, la cual solo podría eximirse de responsabilidad de acreditar que ello se produjo no obstante las medidas adoptadas en la construcción del edificio, situación que no ha sido acreditada en el presente caso por JM.

Por las consideraciones expuestas, corresponde confirmar la Resolución Nº 1285-2005/ CPC que declaró fundada la denuncia de la Asociación contra JM en este extremo, así como las medidas correctivas ordenadas en dicho acto a la denunciada, consistentes en erradicar los hongos de las puertas y marcos interiores de los departamentos afectados, así como reparar la barandas de las escaleras de emergencia y, de las terrazas, en un plazo de 30 días hábiles.

136

CONTRATOS DE CONSUMO 2.


De acuerdo al artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor, a efectos de determinar la sanción aplicable al infractor, se debe atender a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

En el presente caso, para la determinación de la sanción debe considerarse el daño generado en los miembros de la Asociación denunciante, tal como fue evaluado por la Comisión. Asimismo, la considera que la multa impuesta a JM debería incrementarse, tomando en cuenta que en esta instancia se ha determinado una infracción adicional a la evaluada en la resolución recurrida, consistente en haber ofrecido mejoras que no contaban con la aprobación municipal, hecho que motivó su incumplimiento y, con ello, la afectación de la legítima expectativa de los denunciantes de obtener el baño de guardianía ofrecido.

No obstante lo expuesto, no resulta posible elevar la multa de 1 UIT impuesta a JM ya que el artículo 237.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General impide la imposición de sanciones más graves para el sancionado cuando haya sido este quien impugne la resolución adoptada. Debido a ello, corresponde confirmar la Resolución Nº 1285-2005/ CPC en el extremo de la sanción impuesta a JM.

Asimismo, debe confirmarse la resolución recurrida en el extremo en que ordenó a JM el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido la Asociación denunciante durante el procedimiento, ya que de acuerdo al artículo 71 de la Ley de Funciones, Normas y Organización del Indecopi, para que ello proceda solo se requiere haber verificado la comisión de una infracción.


PRIMERO: confirmar la Resolución N° 1285-2005/CPC, emitida el 11 de octubre de 2005 por la Comisión de Protección al Consumidor, que declaró fundada la denuncia de la Asociación Junta de Propietarios del Edificio Las Terrazas de Miraflores contra JM Soluciones Inmobiliarias S.A.C. por infracción al artículo 81 de la Ley de Protección al Consumidor, en los extremos referidos a: (i) la utilización de mayólicas variadas en los ambientes de ingreso al edificio; (ii) la presencia de hongos en las puertas y ventanas de siete departamentos y, (iii) la presencia de óxido en las barandas de la puerta de emergencia y las terrazas, así como las medidas correctivas ordenadas en tales extremos.

SEGUNDO: revocar la Resolución N° 1285-2005/CPC que declaró infundada la denuncia de la Junta de Propietarios del Edificio Las Terrazas de Miraflores contra JM Soluciones Inmobiliarias S.A.C. por infracción al artículo 81 de la Ley de Protección al Consumidor, en el extremo de la negativa a entregar el cuarto de guardianía ofrecido y, en consecuencia, declarar fundada dicha denuncia.

TERCERO: confirmar la multa de 1 UIT impuesta JM Soluciones Inmobiliarias S.A.C. mediante Resolución N° 1285-2005/CPC, así como el pago de las costas y costos ordenado a favor de la Asociación Junta de Propietarios del Edificio Las Terrazas de Miraflores.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martines, José Alberto Oscátegui Arteta y Luis Bruno Seminario De Marzi. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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Comisión de protección al consumidor (La Comisión) Michel Max Malamud Sterental (El Señor Malamud) Consorcio Inmobiliario Los Portales S.A. (Los Portales) Protección al consumidor, idoneidad del bien Construcción de edificios completos y de partes de edificios; obras de ingeniería civil

Sumilla:

Se confirma la Resolución N° 591-99-CPC de fecha 22 de noviembre de 1999 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor, mediante la cual se declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Michel Max Malamud Sterental en contra de Consorcio Inmobiliario Los Portales S.A. por infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716. La Sala estableció que el departamento vendido por Los Portales al señor Malamud no era idóneo pues no contaba con las condiciones que le permitieran habitarlo en condiciones normales.

Sanción:

8 (ocho) Unidades Impositivas Tributarias

Lima, 9 de junio de 2000

Antecedentes: (…)

Cuestiones en discusión:

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, en el presente caso las cuestiones en discusión consisten en determinar lo siguiente: I. Si el departamento vendido por Los Portales al señor Malamud era idóneo; II. En los términos del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716; III. Si, de ser el caso, corresponde modificar la sanción establecida por la Comisión.


La idoneidad del producto

Según lo establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716, los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los bienes y servicios ofrecidos al consumidor. Tal calidad o idoneidad debe evaluarse a la luz de los términos y condiciones expresamente ofrecidos al consumidor y, en lo no previsto expresamente en dichos términos, a los de la garantía implícita de idoneidad que refleja la expectativa de un consumidor razonable respecto al bien o servicio ofrecido.

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Así, conforme lo ha señalado la Sala en anteriores oportunidades, el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva, señalando que los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen. Esta norma, sin embargo, no impone al proveedor un deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino, por el contrario, simplemente el deber de prestarlos en los términos y condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716 contiene así el principio de garantía implícita, esto es, la obligación del proveedor de responder por el bien o servicio en caso este no resultara idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables.

Cabe señalar que la idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en abstracto, esto es considerando lo que normalmente esperaría un consumidor razonable, salvo que de los términos acordados o señalados expresamente por el consumidor se desprenda algo distinto.

Conforme consta en el presente expediente, el señor Malamud adquirió de Los Portales un departamento en el Condominio del Campo, encima del cual estaba proyectada la construcción de una cancha de squash, lo que era de su conocimiento al momento en que consintió en la compra. En su denuncia, el señor Malamud manifestó que permanecer en dicho inmueble era “insoportable”, debido a los “persistentes y traumáticos” ruidos provenientes de la cancha de squash y que, pese a las gestiones que realizó ante la empresa a fin de que solucione este problema, no recibió una respuesta satisfactoria.

Por su parte, Los Portales manifestó que si bien dicho ruido molesto existía, el señor Malamud debía asumirlo pues adquirió el departamento conociendo de la ubicación de la cancha de squash. Asimismo señaló que el departamento era idóneo pues contaba con el diseño, las comodidades y los acabados ofrecidos al consumidor y cumplía con las normas y condiciones arquitectónicas exigidas por las normas de construcción, de acuerdo con las cuales, la losa aligerada de concreto que existe entre la cancha de squash y los departamentos era suficiente aislamiento físico y acústico.

La Sala considera que un consumidor razonable que adquiere un departamento espera no solamente que cuente con el diseño, las comodidades y los acabados que le hubiera ofrecido el proveedor, sino que resulte idóneo para su uso ordinario, esto es, que cuente con las condiciones que le permitan habitarlo, en caso contrario no sería un bien idóneo en los términos establecidos en la Ley.

Conforme ha quedado acreditado en el presente expediente, el departamento materia de denuncia no resulta idóneo para su uso ordinario, pues su habitabilidad es perturbada por los ruidos permanentes y de alta magnitud provenientes de la cancha deportiva ubicada en el techo.

Los Portales señaló que aunque el ruido molesto existía, este debía ser asumido por el señor Malamud pues en el momento en que adquirió el departamento conocía de la ubicación de la cancha de squash y, por lo tanto, las molestias que esta le causarían. No obstante ello, la Sala considera que el hecho de saber que en el techo de su departamento se construiría una cancha de squash no debía llevarlo a concluir que ello perturbaría la habitabilidad del inmueble; por el contrario, lo razonable es que hubiera considerado que el departamento había sido aislado del ruido ocasionado por la utilización de la cancha deportiva. Así por ejemplo, es razonable concluir que quien adquiere un departamento en un condominio a sabiendas de que está construido debajo de una piscina, esperaría que el agua de la piscina no se filtre por el techo del inmueble. En consecuencia, tal como lo ha reconocido la propia empresa en su escrito de apelación, Los Portales es el responsable de que el departamento vendido al señor Malamud no sea idóneo en los términos establecidos en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

139


En todo caso, dado que dicha empresa contaba con la información respecto de la existencia de condiciones que perturbaban la habitabilidad del inmueble, podía haberse eximido de responsabilidad informándolo al consumidor, a fin de que este contara con dicha información antes de tomar su decisión de consumo.

En consecuencia, corresponde confirmar la resolución de primera instancia en este extremo.

2.


Los Portales manifestó que, si bien en este caso tenía responsabilidad por ser el proveedor del producto, la sanción que le impuso la Comisión debía ser eliminada, toda vez que no tuvo intención de engañar al consumidor, no obtuvo ningún beneficio con esta situación y fue la primera vez que esto sucedía

Conforme a lo establecido en el artículo 42 del Decreto Legislativo N° 716, a efectos de graduar la sanción se debe tomar en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: la intencionalidad del sujeto activo de la infracción, el daño resultante de la misma y la reincidencia o reiterancia de este último.

Dicha norma está referida al grado de intencionalidad con que el infractor participó en la infracción cometida. Así, si bien es cierto que la responsabilidad administrativa por las conductas ilegales cuya disuasión ha sido encargada a la Comisión es objetiva, la sanción podrá variar dependiendo de si el infractor actuó además con culpa leve, culpa inexcusable o dolo al producir el daño aludido. En este caso, no obstante lo señalado por Los Portales, esta empresa incurrió en culpa inexcusable pues actuó con negligencia grave al no cumplir con entregar al señor Malamud un bien idóneo o, en su defecto, informarle respecto a las condiciones que afectaban el uso normal del bien. Asimismo, obtuvo un beneficio por la infracción a la Ley, constituido por el sobreprecio que el consumidor pagó por la compra del bien al no saber que no era idóneo para habitarlo en condiciones normales.

Finalmente, debe considerarse, al igual que lo hizo la Comisión, que Los Portales no es reincidente y que tuvo un afán conciliatorio.

En consecuencia, corresponde confirmar la multa de 8 UIT que impuso la Comisión a Los Portales.


Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 591-99-CPC de fecha 22 de noviembre de 1999 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor, mediante la cual se declaró fundada la denuncia interpuesta por el Michel Max Malamud Sterental en contra de Consorcio Inmobiliario Los Portales S.A. por infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N°716 y lo sancionó con una multa de 8 UIT.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño y Mario Pasco Cosmópolis. HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente

140

J14 Res. Nº 0269-AA/TDC-INDECOPI Exp. Nº 267-2003-CPC



Comisión de protección al consumidor (La Comisión) José Alfredo de los Santos La Serna (Señor de los Santos) Operaciones Arcos Dorados del Perú S.A. (Mc Donald’s) Protección al consumidor, idoneidad del servicio, medidas correctivas, graduación de la sanción, costas y costos Venta de hamburguesas y comida rápida

Sumilla:

En el procedimiento seguido por el señor José Alfredo de los Santos La Serna contra Operaciones Arcos Dorados del Perú S.A., la Sala ha resuelto lo siguiente:

(i)

Confirmar la Resolución Nº 786-2003-CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 15 de agosto de 2003, en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia contra Operaciones Arcos Dorados del Perú S.A. por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. Un consumidor razonable que acude a un establecimiento que como un atributo de sus servicios le ofrece un espacio de estacionamiento gratuito, esperaría que este sea seguro, salvo que se le informe de manera clara y suficiente que no es así. Por tanto, el proveedor es responsable por haber brindado un servicio no idóneo al consumidor, dado que su vehículo aparcado en el estacionamiento del local del proveedor sufrió un robo.

(ii) Confirmar la referida Resolución en el extremo apelado en que ordenó, como medida correctiva, que el proveedor cumpla con entregar una suma de US$ 340,00 al consumidor, correspondiente al valor de su equipo de sonido y parlantes robados. (iii) Confirmar dicha resolución en el extremo apelado en que declaró fundada la solicitud de pago de costas y costos del procedimiento. (iv) Confirmar la resolución en el extremo apelado en que sancionó a Operaciones Arcos Dorados del Perú S.A. con una multa ascendente a 0,5 UIT.

Sanción:

0,50 (media) UIT

Lima, 2 de julio de 2004

Antecedentes: (…)

141



Determinar si Mc Donald’s ha infringido lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, toda vez que habría brindado un servicio no idóneo al consumidor que sufrió el robo de objetos que se encontraban dentro de su automóvil aparcado en el estacionamiento del local del proveedor; y

(ii) de ser el caso, determinar si corresponde variar la sanción, la medida correctiva y el pago de las costas y costos ordenados por la Comisión.

Análisis de las cuestiones en discusión:

El señor De los Santos ha sostenido que Mc Donald’s no ha cumplido con brindarle un servicio idóneo, toda vez que forma parte de la atención al cliente el resguardar la playa de estacionamiento donde estacionan sus vehículos o, en todo caso, debía informar que dicho local no cuenta con seguridad, lo cual puede ser importante para los consumidores en la formación de su elección de consumo.

En su defensa, Mc Donald’s presentó un copia de la Resolución Nº 012-97-TDC, emitida el 17 de enero de 1997 en el Expediente Nº 803-94-CPC correspondiente a la denuncia presentada por Olga Victoria Garavito Berríos contra las Tiendas E. Wong S.A. por infracción a las normas de protección al consumidor. En dicha resolución, la Sala señaló lo siguiente:

“En efecto, en el caso materia de análisis, la denunciante no ha acreditado haber recibido comprobante o contraseña alguna para retirar su vehículo. De haber efectivamente dejado su vehículo en la playa de estacionamiento de la denunciada y de haber recibido tal comprobante, este último debió estar en poder de la denunciante. De esta manera, un consumidor que deja su vehículo en una playa como la de la denunciada, en la cual no se entrega contraseña para retirar su automóvil, puede razonablemente prever que existe el riesgo que cualquier otra persona podría retirar su vehículo sin que se realice un control de salida. En otras palabras, un consumidor razonable estaría en condición de conocer, antes de dejar su vehículo en la playa de estacionamiento, que el servicio ofrecido no tiene como característica la vigilancia de los automóviles”.

Mc Donald’s señala que la resolución citada establece que en el caso de los servicios de estacionamiento gratuito se deben apreciar las circunstancias o características del servicio brindado y que lo principal es si se entrega o no, un comprobante o contraseña a quien ingresa a la playa, para poder retirar el vehículo; si existe una contraseña, el consumidor razonable puede esperar que exista un servicio de vigilancia. Indicó que, debido a las características que presenta el estacionamiento (se brinda en una playa abierta al público, la cual no está cercada, no cuenta con control de ingreso y salida de vehículos, ni personal de seguridad que entregue tickets), un consumidor razonable presumiría que en el local de Mc Donald’s no se brinda el servicio de vigilancia de automóviles.

El artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado.

Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor, por lo que en el análisis de idoneidad corresponderá analizar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó.

Un consumidor razonable esperaría que cuando el proveedor le ofrezca un espacio de estacionamiento gratuito como parte del servicio principal –en el caso venta de comida–, garantice que el estacionamiento sea seguro, pues de no ser así podría optar por contratar con otra empresa que no cuenta con estacionamiento y podría ofrecerle un menor costo.

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CONTRATOS DE CONSUMO Debe tenerse en cuenta que el proveedor es responsable por la idoneidad de todo el servicio, incluyendo atributos adicionales como el estacionamiento, que da ventajas a su oferta frente a la de otros competidores. Ello, salvo que el proveedor informe de manera clara y suficiente que no presta el servicio de vigilancia.

Por tanto, cuando un proveedor brinda un espacio de estacionamiento gratuito a los consumidores que acuden a su establecimiento, deberá tomar las medidas que sean necesarias para que el estacionamiento ofrecido sea seguro. No corresponde a la Comisión ni a esta Sala establecer cuáles serán las medidas concretas que deberá adoptar el proveedor, pues como autoridad administrativa encargada de fiscalizar el cumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor, solo deberá determinar si el servicio fue idóneo o no.

Esta Sala discrepa con el criterio adoptado en la Resolución Nº 012-97-TDC, toda vez que un consumidor razonable esperaría que el estacionamiento gratuito ofrecido por el proveedor como parte de sus servicios sea seguro, sin perjuicio de las medidas adoptadas en cada caso particular por el proveedor. Debe tenerse en cuenta que un proveedor que tiene un establecimiento en una zona segura de la ciudad podría optar por no tomar medidas de seguridad por su propia cuenta –aprovechando así, el servicio público de seguridad ciudadana–, pero tal situación no lo eximiría de responsabilidad en caso de que se produzca un robo.

De la información consignada en el expediente se ha podido determinar que no existía ninguna señalización en el estacionamiento de Mc Donald’s ni dentro del restaurante que informe a los consumidores que dicha empresa no se hace responsable por las pérdidas que se produzcan dentro de su estacionamiento.

En el caso, ocurrió un robo en el estacionamiento de Mc Donald’s, por lo que se verifica un defecto en el servicio, al no adecuarse este a las expectativas del consumidor que esperaría contar con un espacio de estacionamiento seguro al acudir al local del proveedor. Era de cargo del proveedor tomar las medidas que sean necesarias para que el estacionamiento ofrecido sea seguro, pues ello constituye uno de los beneficios que el consumidor percibe como incluido dentro de la oferta de Mc Donald’s. Debe tenerse en cuenta que si uno de los atributos del servicio ofrecido al consumidor –en el caso, el servicio de estacionamiento– no responde a sus expectativas, el servicio como un todo deviene en no idóneo al presentar un defecto. En consecuencia, se ha verificado que Mc Donald’s brindó un servicio no idóneo al señor De los Santos.

Mc Donald’s ha señalado que este hecho no le era imputable por constituir un “hecho fortuito”; no obstante, un robo en un establecimiento es un riesgo típico perfectamente previsible para cualquier proveedor que brinda un servicio de estacionamiento, por lo que este argumento no puede eximir de responsabilidad al proveedor. En efecto, como se señala en doctrina, para que un caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero libere de responsabilidad al causante del daño, deberá ser irresistible e imprevisible para este, condición que no se cumple en el caso, pues como ha indicado la misma Mc Donald’s en sus descargos, era plenamente consciente de los problemas de delincuencia que existen en la ciudad.

Por tanto, Mc Donald’s infringió el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, debiendo confirmarse la apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia.

De otro lado, la Sala considera que corresponde confirmar la sanción impuesta a Mc Donald’s ascendente a 0,5 UIT, pues el daño al consumidor, que sufrió el robo de su equipo de sonido y prendas de vestir en el estacionamiento del local del proveedor, justifica la imposición de dicha multa.

Asimismo, debe confirmarse la resolución de la Comisión en el extremo en que ordenó como medida correctiva que Mc Donald’s entregue al consumidor la suma de US$ 340,00 correspondiente al costo del equipo de sonido y parlantes de su automóvil, pues la medida

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA fue dictada dentro de las competencias otorgadas a la autoridad administrativa por la Ley de Protección al Consumidor y permite revertir los efectos causados por la infracción sobre el consumidor.

Finalmente, corresponde confirmar la apelada en el extremo en que ordenó a Mc Donald’s el pago de costas y costos en que hubiese incurrido el señor De los Santos durante el presente procedimiento. Ello teniendo en cuenta que, conforme al artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 807, corresponderá a la Sala ordenar el pago de las costas y costos en los casos en los que se verifique la existencia de la infracción, salvo que se existan circunstancias, que justifiquen una exoneración de la condena de pago de costas y costos, las cuales no se presentan en el caso.


Confirmar la Resolución Nº 786-2003-CPC, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 15 de agosto de 2003, en los extremos apelados primero, tercero, cuarto y quinto de su parte resolutiva, por los que declaró fundada la denuncia presentada por el señor José Alfredo de los Santos La Serna contra Operaciones Arcos Dorados del Perú S.A. por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor; ordenó a esta empresa, como medida correctiva, que cumpla con entregar al denunciante una suma de US$ 340,00; le ordenó que pague al denunciante el pago de costas y costos del procedimiento y sancionó a la empresa denunciada con una multa ascendente a media (0,50) Unidad Impositiva Tributaria.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Luis Bruno Seminario de Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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Sala de Defensa de la Competencia Procedencia: Denunciante: Denunciado: Materia: Actividad:

Comisión de protección al consumidor (La Comisión) Martha Inés Gonzáles García (La Señora Gonzáles) Saga Falabella S.A. (Saga Falabella) Idoniedad del servicio, medidas correctivas, graduación de la sanción, pago de costas y costos Venta al por menor de otros productos en almacenes no especializados

Sanción:

0,5 UIT


Antecedentes: (…)

Análisis:

De acuerdo a los documentos que obran en el expediente, ha quedado acreditado que la computadora adquirida por la señora Gonzáles presentó desperfectos en su funcionamiento, por lo que Saga Falabella procedió a cambiarle el equipo por uno nuevo. Sin embargo, la nueva computadora nuevamente presentó fallas en su funcionamiento, lo cual quedó acreditado en la diligencia realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión, en la que se constató lo siguiente: “La PC se inicia colocando el lápiz en el orificio de reinicio. Aparece la pantalla de “alinear pantalla”, se procedió a utilizar el lápiz sobre la pantalla, sin embargo el cursor permanece inactivo. Se procedió a reiniciar el equipo presentando los mismos problemas”. No obstante, Saga Falabella manifestó que el reclamo presentado por la denunciante respecto a los desperfectos de la nueva computadora, se efectuó fuera del plazo de la garantía otorgada, el cual se computaba desde el momento en que se adquirió el primer equipo, motivo por el cual los gastos de reparación debían ser asumidos por la denunciante. El objetivo de la garantía es que el proveedor responda por el bien o servicio en caso este no resulte idóneo para satisfacer las expectativas del consumidor, de manera que asegure que los productos y servicios cumplan con la finalidad ofrecida a los consumidores en el momento de la compra. A diferencia de lo señalado por la denunciada, un consumidor razonable esperaría que la entrega de un nuevo equipo en cumplimiento de una garantía ofrecida, cuente con el mismo plazo y condiciones de la garantía inicialmente otorgadas. En efecto, debe entenderse que cada producto tiene una garantía individual y distinta, de manera que esta otorga al consumidor la certeza de que el proveedor responderá por la falta de idoneidad del bien.

145


Por consiguiente, desde el momento de la entrega del nuevo bien, se inicia el plazo de garantía dentro del cual el consumidor se encuentra facultado a exigir al proveedor que responda por los desperfectos de fábrica del producto, ya sea mediante la reparación del mismo o, en su defecto, el cambio de este por uno nuevo o, de no ser posible ninguna de estas dos opciones, la devolución del dinero abonado por el consumidor para adquirir dicho bien. Sostener lo contrario produciría como consecuencia que, en caso se presenten desperfectos en el producto en los últimos días de vigencia de la garantía y este sea cambiado por otro, el consumidor no podría exigir al proveedor que responda por el mal funcionamiento del nuevo bien.

Atendiendo a lo expuesto, debido a que la señora Gonzáles recibió el nuevo equipo Ipac Pocket PC el 19 de febrero de 2004, y teniendo en consideración que la garantía del producto tiene una duración de un año, esta se encontraba vigente en la fecha en que fue reportada la falla, es decir, en el mes de setiembre de 2004, motivo por el cual Saga Falabella debió efectuar la reparación del equipo.

Por lo tanto, Saga Falabella infringió el deber de idoneidad establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, toda vez que ha quedado acreditado que el equipo entregado a la señora Gonzáles a cambio de aquel que adquirió, presenta fallas en su funcionamiento que no han sido reparadas por la empresa denunciada, pese a la garantía otorgada al producto. En consecuencia, y en tanto esta Sala coincide con las consideraciones que tuvo en cuenta la Comisión al momento de resolver, corresponde confirmar la Resolución N° 166-2005-CPC que declaró fundada la denuncia interpuesta por la señora Gonzáles contra Saga Falabella por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

Asimismo, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia, corresponde confirmar la medida correctiva ordenada por la Comisión, consistente en que Saga Falabella cumple con entregar a la señora Gonzáles una computadora de similares características a la adquirida y, de no ser posible ello, la devolución del dinero abonado por la denunciante, ascendente a S/. 1 388,52.

Finalmente, atendiendo a las mismas consideraciones, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que sancionó con 0,5 UIT a Saga Falabella y ordenó a dicha empresa el pago de costas y costos a favor de la denunciante.

Resuelve:

Confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 166-2006-CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 9 de febrero de 2005, que declaró fundada la denuncia interpuesta por la señora Martha Inés Gonzáles García contra Saga Falabella S.A. por infracción a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta y Luis Bruno Seminario de Marzi. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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J16 Res. N° 0654-2005/TDC-INDECOPI Exp. Nº 1233-2004/CPC



Comisión de protección al consumidor (La Comisión) Melissa Mora Buquich (La Señorita Mora) Banco Wiese Sudameris (Bws) Protección al consumidor, idoneidad del servicio Intermediación financiera

Sumilla:

En el procedimiento seguido por la señorita Melissa Mora Buquich contra el Banco Wiese Sudameris, la Sala ha resuelto revocar la Resolución Nº 072-2005/CPC que declaró fundada en parte la denuncia por infracción al deber de idoneidad establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, sancionó al proveedor con una multa de 0,5 UIT, le ordenó, como medida correctiva, el extorno de parte de los fondos retirados de la cuenta de la denunciante y le ordenó el pago de costos y costas. Ello, toda vez que la denunciante no ha aportado medio probatorio alguno acerca de la supuesta copia (“clonación”) de su tarjeta de debito; en tal sentido, no se ha desvirtuado la presunción de que los retiros de dinero fueron realizados empleando su tarjeta y clave secreta, conforme requiere el sistema de seguridad implementado por el proveedor.

Lima, 8 de junio de 2005

Antecedentes: (…)


Determinar si el BWS infringió el deber de idoneidad en la medida que una supuesta falla en su sistema de seguridad habría permitido retiros fraudulentos de la cuenta de la señorita Mora; y (ii) Determinar si corresponde ordenar a la Comisión el inicio de un procedimiento de oficio dirigido a investigar si el sistema que permite realizar retiros en cajeros automáticos de un banco distinto al que emitió la tarjeta magnética, puede generar que el límite establecido para el retiro diario de dinero en cajeros automáticos se vea afectado.



El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los bienes y servicios que ofrecen en el mercado.

147


Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe. Pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor. Por Ello, en el análisis de idoneidad corresponderá analizar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó.

De acuerdo a lo indicado, la idoneidad de un servicio debe ser evaluada en función a la expectativa generada en los consumidores, tomando en cuenta para Ello (i) los fines y usos previsibles para los que normalmente se contratan estos en el mercado y (i) la información que el proveedor del servicio haya puesto a disposición del consumidor. Así, la determinación de la idoneidad requiere evaluar no solo los términos en que el servicio fue contratado sino también las condiciones que posteriormente se incluyan en su prestación y que hayan sido difundidas a través de distintos canales de información por el proveedor.

En el presente caso, las partes pactaron que las operaciones realizadas utilizando la tarjeta y la clave del titular se entendían efectuadas por este. De lo manifestado por la señorita Mora en su denuncia, así como en las comunicaciones remitidas al BWS formulando su reclamo, se desprende que tenía conocimiento que para efectuar retiros con su tarjeta de debito era necesario emplearla conjuntamente con la clave secreta. La señorita Mora afirma que los retiros supuestamente fraudulentos fueron posibles en la medida que su tarjeta magnética había sido copiada (“clonada”) en la oportunidad en que la empleó para realizar una compra en el supermercado Plaza Vea el 27 de agosto de 2004.

Como indicó la Sala en anterior oportunidad, la clave secreta, al igual que el diseño y la banda magnética de la tarjeta de débito, constituye una medida de seguridad implementada por el proveedor a efectos de garantizar que solo el titular de la tarjeta tenga acceso a sus cuentas y pueda realizar operaciones con respecto a ellas. Con tal objeto, dicha medida de seguridad ha sido dejada en control del consumidor que será el único que tendrá conocimiento de su clave secreta y, en consecuencia, el único que podrá hacer uso de la tarjeta para operar sus cuentas.

Por tanto, existe una presunción de que, en principio, toda operación de retiro en cajeros automáticos ha sido llevada a cabo empleando conjuntamente la tarjeta de débito y la clave secreta del consumidor. En tal sentido, a efectos de demostrar la existencia de un defecto en el servicio de cuenta bancaria brindado por una empresa financiera, el consumidor deberá aportar elementos probatorios que den cuenta de la existencia del mismo.

No obstante, en el presente caso, la denunciante no ha aportado medio probatorio alguno acerca de la supuesta copia de su tarjeta de débito, sino que se limitó a afirmar que la tarjeta magnética fue copiada (“clonada”) en el establecimiento comercial de Plaza Vea, sin que haya precisado alguna situación inusual que la hubiese llevado a considerar que tal hecho ocurrió. Por tanto, no se ha desvirtuado la presunción de que los retiros de dinero fueron realizados empleando la tarjeta y clave secreta del consumidor, conforme requiere el sistema de seguridad implementado por el proveedor.

Cabe señalar que, incluso en el supuesto de que la tarjeta hubiese sido clonada, para realizar los retiros en cajeros automáticos era necesario emplear la clave del consumidor conjuntamente con la tarjeta magnética. En tal sentido, aun en el supuesto de que uno de los componentes del mecanismo de seguridad hubiese sido superado –la tarjeta magnética–, el otro componente del mismo –la clave secreta– garantizaba que no se pudiesen realizar retiros de la cuenta bancaria.

Por lo expuesto, no se ha verificado que el BWS haya brindado un servicio falto de idoneidad a la denunciante. En consecuencia, corresponde revocar la Resolución apelada en cuanto declaró fundada en parte la denuncia contra el BWS por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor por los retiros de su cuenta realizados en el cajero automático del Banco de Crédito del Perú. En tal sentido, corresponde declarar infundada la denuncia.

148


En la medida que no se ha detectado la existencia de infracción administrativa, también corresponde revocar la referida Resolución en los extremos apelados en que sancionó al BWS con una multa de 0,5 UIT, le ordenó, como medida correctiva, el extorno de los fondos retirados en el cajero automático del Banco de Crédito del Perú, y le ordenó el pago de costos y costas en que hubiese incurrido la denunciante.

2.

La posible transgresión al límite de retiros por cajeros automáticos

En su escrito presentado ante la Sala el 28 de abril de 2005, la señorita Mora hace referencia a que los retiros efectuados con su tarjeta de débito exceden el límite establecido para el retiro diario de dinero por cajeros automáticos. No obstante, de la revisión del expediente se aprecia que tal hecho no fue incluido en la denuncia ni planteado ante la Comisión, de modo solo fue alegado una vez que el expediente se encontraba en apelación ante la segunda instancia. Por tanto, no cabe que la Sala se pronuncie con relación a esta pretensión en el presente expediente, al no formar parte de los hechos imputados al BWS en el emplazamiento que con el que se dio inicio al procedimiento, conforme exige el artículo 232.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso se ha verificado que una tarjeta de débito emitida por un banco puede permitir realizar retiros en cajeros automáticos de otras empresas del sistema financiero.

Como se ha señalado en anterior oportunidad, los límites de retiro por cajero automático difundidos por un banco a través de distintos medios (como pueden ser la Internet, encartes e incluso la pantalla de los cajeros automáticos), lo obligan a garantizar que tales limites no sean excedidos, en la medida que la información comunicada por el proveedor genera una expectativa legítima en los consumidores de que tales condiciones serán observadas durante la prestación de sus servicios.

No obstante, el hecho que una tarjeta de débito permita realizar retiros en la red de cajeros automáticos de un banco distinto a aquel que emitió la tarjeta, genera situaciones que podrían implicar un incumplimiento de la obligación que mantienen las empresas financieras con relación a los límites de retiro que informan a sus consumidores:

-

En anterior oportunidad, las empresas financieras han alegado que el límite de retiros por cajero automático responde a políticas internas de la empresa. En tal sentido, podría ocurrir que el límite de retiro este fijado independientemente para cada red de cajeros del Banco. Ello podría permitir que se realicen retiros en cajeros hasta el límite de un banco y luego emplear un cajero de otro banco para seguir retirando fondos de la cuenta y así, sucesivamente.

-

En la medida que cada empresa financiera establece el límite de retiros por cajero automático, podría ocurrir que varíe de un banco a otro, de modo que sería posible que se realicen retiros con una tarjeta emitida por un banco en el cajero de otra entidad financiera que tiene un límite de retiro más alto, superando el límite informado por el banco emisor de la tarjeta.

Por tanto, la Sala considera que corresponde disponer que la Comisión inicie de oficio un procedimiento administrativo sancionador dirigido a investigar si el hecho que una tarjeta de débito emitida por un banco permita realizar retiros en la red de cajeros automáticos de otras empresas financieras, puede dar lugar a infracciones a las normas de Protección al consumidor relacionadas con el límite establecido para el retiro diario de dinero por cajeros automáticos.


PRIMERO: revocar la Resolución Nº 072-2005/CPC, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 19 de enero de 2005, en los extremos apelados en que declaró fundada en parte la denuncia presentada por la señorita Melissa Mora Buquich contra

149

ROGER ARTURO MERINO ACUÑA el Banco Wiese Sudameris por infracción al deber de idoneidad establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, sancionó al denunciado con una multa de 0,5 UIT, le ordenó, como medida correctiva, el extorno de parte de los fondos retirados de la cuenta de la denunciante por un monto ascendente a S/. 1 882,86 y le ordenó el pago de costos y costas. En consecuencia, se declara infundada la denuncia.

SEGUNDO: disponer que la Comisión de Protección al Consumidor inicie de oficio un procedimiento administrativo sancionador dirigido a investigar si el hecho de que una tarjeta de débito emitida por un banco permita realizar retiros en la red de cajeros automáticos de otras empresas financieras, puede dar lugar a infracciones a las normas de Protección al consumidor relacionadas con el límite establecido para el retiro diario de dinero por cajeros automáticos.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltasar Durad Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luís Bruno Seminario de Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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J17 R. Nº 0813-2004/TDC-INDECOPI Exp. Nº 980-2003-CPC



Comisión de Protección al Consumidor (La Comisión) Félix Timana Abad (El Señor Timana) Banco de Crédito del Perú (El Banco) Protección al consumidor, idoneidad del bien o servicio, medidas correctivas, multa, graduación de la sanción Intermediación financiera

Sumilla:

En el procedimiento por infracción a las normas de protección al consumidor seguido por el señor Félix Timana Abad contra el Banco de Crédito del Perú, la Sala ha resuelto revocar en todos sus extremos la Resolución N° 400-2004-CPC emitida el 15 de abril de 2004 por la Comisión de Protección al Consumidor. En consecuencia, se declara infundada la denuncia contra el Banco de Crédito del Perú. Ha quedado demostrado que el Banco de Crédito del Perú cumplió con informar al denunciante que el seguro de desempleo ofrecido a sus clientes titulares de depósitos CTS únicamente estaría vigente hasta el 31 de julio de 2002, por lo que su negativa de atender la solicitud para hacer efectivo el beneficio a favor del denunciante, cuyo vínculo laboral cesó con posterioridad a esa fecha, no configura un servicio falto de idoneidad.

Lima, 17 de noviembre de 2004

Antecedentes (…)


Determinar lo siguiente: Si la Comisión incurrió en defectos que vician de nulidad la Resolución N° 400-2004CPC, y de ser el caso, si estos son subsanables; (ii) Si el Banco brindó un servicio falto de idoneidad al señor Timana al negarle la cobertura del seguro de desempleo, infringiendo lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y, de ser el caso, la procedencia de la imposición de una sanción al Banco, así como el dictado de medidas correctivas y la orden de pago de costas y costos.


La nulidad de la Resolución N° 400-2004-CPC

1.1. El pedido de acumulación de expedientes

El 9 de febrero de 2004, el Banco presentó un escrito solicitando la acumulación de los procedimientos seguidos por los denunciantes en los expedientes números 1092-2002;

151

ROGER ARTURO MERINO ACUÑA 0577-2003; 1023-2003; 1034-2003; 1092-2003; 1093-2003; 1137-2003; 1138-2003 y 0004-2004, así como el procedimiento seguido en su contra por el señor Timana.

Si bien el Banco presentó su solicitud con anterioridad a la resolución del procedimiento, la Comisión omitió tomar en cuenta el pedido de acumulación del expediente seguido por el señor Timana, es decir, que dejó de pronunciarse sobre una de las cuestiones planteadas en el procedimiento. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 14.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dicha omisión constituye un vicio no trascendente en la medida que producida o no la acumulación, la decisión final de la Comisión respecto de cada una de las denuncias cuya acumulación se solicitó, hubiera sido la misma.

Al respecto, es pertinente precisar que la falta de acumulación de los procedimientos, y en consecuencia, la sanción impuesta al Banco en cada caso, no configura un supuesto de doble sanción.

El principio non bis in ídem recogido por el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General que prohíbe la aplicación, sea sucesiva o simultánea, de dos sanciones por el mismo hecho, exige el cumplimiento de tres requisitos para su aplicación:

(i) Identidad subjetiva, es decir que el administrado sea el mismo en ambos procedimientos, siendo irrelevante si concurre con otras personas o no o si actúa a través de un representante;

(ii) Identidad objetiva, es decir, que los hechos constitutivos de la infracción sean los mismos en ambos procedimientos; e,

(iii) Identidad causal o de fundamento, entendida como la existencia de identidad entre los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras.

En todos los procedimientos cuya acumulación solicitó el Banco se aprecia identidad subjetiva en tanto el denunciado en todos los procedimientos es el mismo: el Banco. Igualmente se aprecia identidad causal o de fundamento, en tanto todos los procedimientos están referidos a presuntas infracciones a la Ley de Protección al Consumidor, y tienen por finalidad verificar que los servicios prestados por el Banco con relación al beneficio del seguro de desempleo cubran las expectativas que este razonablemente pudo generar en sus clientes.

Sin embargo, no se aprecia identidad objetiva, en la medida que en cada uno de los procedimientos se analiza la presunta conducta infractora del Banco desde la perspectiva de cada denunciante, imponiéndose la sanción únicamente por el daño generado a este. Así, en el presente procedimiento se estableció la sanción en función de la infracción verificada por la Comisión en perjuicio del señor Timana, mientras que en la Resolución N° 597-2004-CPC emitida en el Expediente N° 1092-2002-CPC y otros (acumulados) la cuantía de la sanción fue fijada en función de las infracciones cometida en perjuicio de los denunciantes afectados por la conducta del Banco.

Cabe señalar que se configuraría un supuesto de doble sanción, si alguno de los procedimientos tuviera por objeto sancionar al Banco por las infracciones en las que pudo haber incurrido en perjuicio de todos sus clientes depositantes de CTS a quienes ofreció el seguro de desempleo, en la medida que en dicho procedimiento estarían comprendidos no solo los denunciantes, sino todo aquel cliente real o potencialmente afectado por la negativa del Banco de hacer efectivo dicho beneficio. En dicho supuesto, la tramitación del procedimiento impediría que los clientes del Banco presuntamente afectados por su conducta, interpongan denuncias a título personal por los mismos hechos.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que no es posible que esta Sala disponga la acumulación de todos los procedimientos seguidos contra el Banco relacionados con el seguro de desempleo, en tanto dicho acto se debe llevar a cabo durante su tramitación ante la Comisión. En ese sentido, esta Sala resolverá por separado el recurso de apelación presentado en el presente procedimiento.

152


1.2. La incongruencia de la Resolución N° 400-2004-CPC

El Banco ha deducido la nulidad de la resolución apelada por existir incongruencia entre la infracción denunciada y lo resuelto por la Comisión. Así, ha manifestado que en el presente caso se discute es una presunta infracción a la obligación de informar, mientras que la Comisión lo había sancionado por una presunta infracción al deber de idoneidad que le impone el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

Las denuncia del señor Timana da cuenta de la negativa del Banco de hacer efectivo el seguro de desempleo ofrecido a los titulares de depósitos CTS en dicha entidad alegando que a la fecha de presentación de su solicitud, el beneficio había sido dejado sin efecto a pesar de que el Banco nunca le informó sobre su cancelación.

El deber de idoneidad impone al proveedor la obligación de prestar servicios en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente. En ese sentido, aquellos casos en los que se denuncia la existencia de una discrepancia entre lo ofrecido por el proveedor, y las condiciones en las que efectivamente se prestó el servicio deben ser evaluados como presuntas infracciones al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

La Comisión consideró que las infracciones denunciadas estaban referidas a la prestación de un servicio falto de idoneidad, en tanto el Banco brindó al señor Timana un servicio que no respondía a las expectativas que le había generado respecto del seguro de desempleo sobre la base a la información que le brindó a lo largo de la relación de consumo. Por tal motivo, la Comisión procedió admitir a trámite la denuncia como una presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, lo cual puso en conocimiento del Banco a efectos de que pudiera presentar sus descargos.

Es evidente que para llevar a cabo el análisis de idoneidad del servicio prestado por el Banco, será necesario analizar la información que el denunciado brindó al denunciante hasta la oportunidad en que este le solicitó el beneficio del seguro de desempleo, sin embargo, ello no desnaturaliza el objeto principal del procedimiento, que es determinar si existió correspondencia entre lo ofrecido y el servicio efectivamente prestado al denunciante.

Por tanto, la Comisión tipificó adecuadamente la denuncia como presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, correspondiendo desestimar el pedido de nulidad presentado por el Banco.

2.

La idoneidad del servicio brindado por el Banco

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva, conforme al cual los proveedores son responsables por la idoneidad de los productos o servicios que ofrecen en el mercado. Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero lo que el consumidor espera dependerá de lo previsto en la ley (garantía legal), lo pactado en el contrato (garantía expresa) o los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquiere el producto o servicio en el mercado (garantía implícita).

En el presente caso, el denunciante sostiene que el Banco le brindó un servicio falto de idoneidad al negarle el acceso al seguro de desempleo, basándose en una comunicación de supresión del beneficio que nunca les fue informada.

Tal como se ha señalado, el análisis de idoneidad del servicio está ligado a un análisis de la información brindada al consumidor a lo largo de la relación de consumo, toda vez que esta determina las expectativas de un consumidor respecto al servicio ofrecido por su proveedor. Así, en tanto el Banco informó a sus clientes que había incorporado al contrato de CTS el beneficio del seguro de desempleo, creó en ellos la expectativa de que, ante la pérdida involuntaria de su empleo, podrían percibir una suma de dinero adicional que les permitiría afrontar las dificultades que supone un despido intempestivo.

153


A lo largo del procedimiento el Banco ha insistido que cumplió con informar adecuadamente a sus clientes que el seguro de desempleo había quedado sin efecto y que, en consecuencia, su negativa de hacer efectivo el beneficio, no configuraba un servicio falto de idoneidad. En ese sentido, corresponde determinar si, efectivamente, el Banco cumplió con informar al señor Timana sobre la modificación de esa condición de su contrato de CTS. Existe cierta información que por su relevancia para el uso adecuado del servicio, debe ser puesta en conocimiento del consumidor por mecanismos directos de comunicación. Cuando se habla de “mecanismos directos de información”, no se está imponiendo al Banco la exigencia de brindar personalmente la información relevante sobre el producto o servicio que adquirió, sino que la brinde de modo que pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable, usando su diligencia ordinaria, a efectos de que decida si continúa haciendo uso de los servicios ofrecidos por la referida empresa bancaria o cambia de proveedor. Los medios probatorios que obran en el expediente evidencian que con la finalidad de comunicar el término de vigencia del seguro de desempleo, el Banco cursó una carta al empleador del denunciante solicitándole poner en conocimiento de los trabajadores que mantenían depósitos de CTS en esa entidad bancaria que el seguro de desempleo únicamente estaría vigente hasta el 31 de julio de 2002. Adicionalmente, el Banco ha manifestado que consignó en el estado de cuenta CTS del señor Timana una nota informándole directamente sobre la supresión del seguro de desempleo, la misma que le fue remitida por intermedio de su empleador, en tanto fue con este con quien el Banco celebró el contrato de depósitos de CTS. Si bien el empleador contrata con las entidades bancarias la apertura de la cuenta de CTS en nombre de sus trabajadores, estos últimos son los titulares de la cuenta, por lo que cualquier variación a las condiciones en las que se viene prestando el servicio les debe ser comunicada directamente. En ese sentido, una comunicación dirigida al empleador, aunque revela la intención del Banco de adoptar diversas medidas para difundir entre sus clientes la supresión del seguro de desempleo, no constituye un mecanismo directo de información al titular de los depósitos, como sí lo son aquellas comunicaciones dirigidas a título personal a cada cliente del Banco. En la carta que el Banco dirigió al empleador del denunciante este señalaba: “Además en el estado de cuenta CTS que adjuntamos, hemos incluido una nota informando a los trabajadores del término de este beneficio”. Así, el denunciado ha adjuntado un estado de cuenta a nombre del señor Timana que incluye una nota informándole la supresión del beneficio del seguro de desempleo. Los estados de cuenta constituyen un mecanismo de comunicación directa en tanto estos resultan el medio a través del cual las entidades bancarias brindan a sus clientes la información más relevante respecto al estado de sus cuentas, vale decir, el saldo que estas registran, la tasa de interés aplicable a la misma, las fechas de pago de las obligaciones a cargo del cliente, entre otros. En ese sentido, constituyen una vía idónea para hacer llegar a los clientes información relevante respecto a las condiciones aplicables al servicio que les brinda su proveedor. Conforme lo ha señalado esta Sala en anteriores pronunciamientos, resultaría excesivamente oneroso exigir a las entidades bancarias que cuenten con un cargo de recepción de todos los estados de cuenta que remitan a sus clientes, pues ello determinaría que incurran en gastos administrativos que a la larga serían trasladados a los propios clientes, incrementando el costo de los servicios que este ofrece. No obstante, este criterio no impide que la Comisión o esta Sala puedan exigir a los bancos la presentación de medios probatorios que constituyan indicios de la existencia de esos documentos y su envío a los clientes, como podrían ser copia de los estados de cuenta, o registros de control de documentos del propio Banco.

154


El Banco ha presentado copia del estado de cuenta al 30 de junio de 2002 a nombre del señor Timana, incluyendo la nota por la que se informaba la supresión del seguro de desempleo. Asimismo en el expediente obra copia del cargo de la carta por la cual el Banco remitió al Sima Perú S.A., empleador del denunciante, el referido estado de cuenta en julio de 2002. Igualmente obra la relación de trabajadores a quienes se hizo llegar un estado de cuenta en esa oportunidad, entre los que figura el señor Timana. Todos estos documentos constituyen, a criterio de la Sala, medios probatorios que crean certeza respecto a la existencia del estado de cuenta en cuestión y su correspondiente entrega al denunciante.

Debe tenerse en cuenta que, en tanto la apertura de las cuentas de CTS es realizada por los empleadores, ese es el domicilio que las empresas bancarias tienen registrado en su sistema para efectos del envío de la correspondencia relacionada con las cuentas de CTS. Así, en el estado de cuenta CTS del denunciante se aprecia que su domicilio para estos efectos coincide con el de su empleador. Cabe añadir que el denunciante no ha acreditado que hubiera informado al Banco un domicilio distinto para el envío de la correspondencia relacionada con su cuenta de CTS, por lo que corresponde tener como válidamente remitida al domicilio de su empleador el estado de cuenta de sus depósitos de CTS.

Es pertinente señalar que este criterio es compartido por la oficina PRODLAB del Ministerio de Trabajo, la cual ha señalado que “en caso que el empleador aperture la cuenta CTS señalando como domicilio el centro del trabajo o el trabajador a su elección señale como su dirección el propio centro de trabajo o su propio domicilio real, (el) Banco podrá válidamente enviar las comunicaciones y demás documentos relacionados con la cuenta CTS al domicilio del centro de labores o al propio domicilio real del trabajador, según se trate de los supuestos descritos.

Las consideraciones expuestas evidencian que el Banco adoptó medidas suficientes para informar al denunciante el término de vigencia del seguro de desempleo, por lo que de una lectura detallada de su estado de cuenta, este debió de haber tomado conocimiento de su cancelación. En ese sentido, y sobre la base de la información puesta a su disposición, el señor Timana no podía esperar que el seguro de desempleo ofrecido por el Banco se hiciera efectivo para aquellos despidos producidos a partir del 1 de agosto de 2002.

En el presente caso, el señor Timana fue cesado en su centro de trabajo el 31 de mayo de 2003, por lo que no se ha configurado un servicio falto de idoneidad por el hecho de que el Banco se negara a hacer efectivo el beneficio de seguro de desempleo a su favor. En consecuencia, corresponde revocar la Resolución N° 400-2004-CPC, que declaró fundada la denuncia contra el Banco por presunta infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y, en consecuencia, declarar infundada la denuncia. Asimismo, al no haberse determinado la existencia de una infracción, corresponde dejar sin efecto también la medida correctiva ordenada por la Comisión, así como de pago de costas y costos en los que hubiera incurrido en la tramitación del procedimiento.


Revocar en todos sus extremos la Resolución N° 400-2004-CPC del 15 de abril de 2004, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor. En consecuencia, se declara infundada la denuncia presentada por el señor Félix Timana Abad contra el Banco de Crédito del Perú.

Con la intervención de los señores vocales: Julio Baltazar Durand Carrión, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario de Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Vicepresidente

155

J18 Res. N° 0475-2006/TDC-INDECOPI Exp. N° 049-2003/CPCSUR/CUS


Sala de defensa de la competencia Procedencia:

Denunciante: Denunciado: Materia: Actividad:

Comisión delegada de protección al consumidor - Zona Sur (La Comisión) Procedimiento de oficio Perurail S.A. (Perurail) Protección al consumidor obligación de informar, idoneidad del bien o servicio multa, graduación de la sanción medidas correctivas Servicios turísticos

Sumilla:

En el procedimiento seguido de oficio por la Comisión Delegada de Protección al Consumidor – Zona Sur en contra de Perurail S.A., por infracciones a la Ley de Protección al Consumidor, esta Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 025-2005/CPCSUR emitida por dicha Comisión. Ha quedado demostrado que Perurail S.A. no informó adecuadamente a los pasajeros que adquirieron pasajes en el servicio VISTADOME en la ruta Cusco-Machu Picchu-Cusco, con anterioridad al accidente que inutilizó dos coches de este servicio, sobre las diferencias entre estos y los coches del servicio INKA empleados para sustituir los coches siniestrados. Como consecuencia de ello, la empresa denunciada es responsable por prestar un servicio falto de idoneidad a los consumidores que contrataron esos servicios.

Asimismo, la Sala ha resuelto disponer que la Comisión de Libre Competencia inicie un procedimiento de oficio en el que se evalúe si la colocación de un precio equivalente para los servicios VISTADOME e INKA, constituye una infracción a las normas de conducta que prohíben el abuso de la posición de dominio en perjuicio de los consumidores.

Sanción:

10 UIT

Lima, 7 de abril de 2006

Antecedentes: (…)


Determinar lo siguiente:

(i)

Si la resolución apelada adolece de algún vicio que determine su nulidad;

(ii) Si Perurail brindó información veraz, adecuada y oportuna a los consumidores respecto a las condiciones en las que prestaba sus servicios de transporte en la ruta Cusco-Machu Picchu-Cusco;

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CONTRATOS DE CONSUMO (iii) Si Perurail prestó un servicio idóneo a sus pasajeros en la ruta descrita en el punto precedente; (iv) Si correspondía que la Comisión ordene a Perurail el cumplimiento de medidas correctivas; (v) Si corresponde graduar la sanción impuesta por la Comisión a Perurail; y. (vi) Si corresponde disponer que la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI inicie una investigación sobre los hechos materia de denuncia en el presente procedimiento.


La nulidad de la Resolución N° 025-2005/CPCSUR

Perurail ha solicitado que se declare la nulidad de la Resolución N° 025-2005/CPCSUR porque lo había sancionado por infracciones que no fueron objeto de la formulación de cargos que realice la Comisión en la Resolución Nº 053-2003/CPCSUR, por la que dio inicio al presente procedimiento.

De la lectura de la resolución de imputación de cargos, se aprecia que el motivo central que dio inicio al procedimiento estuvo determinado por la utilización de coches INKA cuando el servicio ofertado había sido el VISTADOME y las posibles conductas relacionadas con dicha práctica, tales como:

(i)

El hecho que Perurail prestara servicios de transporte en los coches INKA, pese a que en la información que brindaba a los consumidores no figuraba el servicio en ninguna de las rutas ofrecidas;

(ii) El hecho que Perurail siguiera aceptando reservaciones en el servicio VISTADOME, pero en los hechos prestaba el servicio en los coches INKA, pese a tratarse de coches descontinuados y sin establecer tarifas diferenciadas para uno y otro servicio; (iii) El hecho que el servicio INKA fuera de menor calidad que el servicio VISTADOME, pues para prestar el servicio se empleaba el mismo convoy de los trenes BACKPACKER, cuyo desplazamiento era mas lento e inestable que el de los servicios VISTADOME.

Como puede apreciarse, la imputación de cargos fue precisa y adecuada a la necesidad de generar en la emplazada una clara identificación de las conductas infractoras que le estaban siendo atribuidas. Adicionalmente, se señalo un conjunto de temas conexos que se derivan naturalmente de la investigación de un caso como este.

Al resolver, la Comisión determine que Perurail había infringido la obligación de informar y el deber de idoneidad contemplados en la Ley de Protección al Consumidor como consecuencia de no haber informado previamente y haber transportado a los usuarios que contrataron el servicio VISTADOME con mas de un ano de anticipación, en un coche INKA.

El pronunciamiento de la Comisión únicamente estuvo referido al caso de los usuarios que ya habían adquirido el servicio con anticipación y, en ningún caso, a las conductas que habría seguido desarrollando la emplazada correspondiente a la venta del servicio INKA y VISTADOME, con precios similares e información trasladada a los usuarios a través de sus operadores.

En consecuencia, no existe fundamento alguno para la alegada nulidad del pronunciamiento de la Comisión, en la medida en que el mismo se restringió a identificar una conducta infractora respecto de aquellos usuarios que ya habían adquirido el servicio con anterioridad. Estos hechos fueron adecuadamente emplazados al iniciarse el procedimiento administrativo sancionador, por lo que no existe vicio alguno que pueda ser declarado por esta Sala.

Lo señalado ha sido incluso reconocido por la propia emplazada cuando al formular su apelación, y alegando la nulidad que no existe, señala: “Además, y lo que es peor,

157

ROGER ARTURO MERINO ACUÑA a pesar de que en la mencionada resolución se pretendió analizar ambos supuestos (los que solicitaban el servicio después del accidente y los que solicitaron el servicio antes del accidente), en la realidad solo se analiza si es que PERURAIL cumplió con el deber de informar a los consumidores que realizaron reservas antes del accidente que dejo inoperativos a los coches VISTADOME (.)”.

Finalmente, es pertinente señalar que, tanto en su apelación como en la audiencia de informe oral, Perurail, ha solicitado que esta Sala emita un pronunciamiento sobre el fondo materia de controversia, lo que evidencia la debilidad de sus alegaciones sobre la existencia de nulidad en el procedimiento de primera instancia.

Atendiendo a lo expuesto, y a que de la revisión del expediente no se aprecia que se hubiera vulnerado el derecho de defensa de Perurail, ni que se afectara su derecho a un debido procedimiento, corresponde declarar infundado el pedido de nulidad presentado.

2.

El análisis de información y el análisis de idoneidad

En el presente caso, se discuten infracciones a la Ley de Protección al Consumidor referidas al deber de informar de los proveedores y a la idoneidad del producto o servicio, por lo que la Sala considera pertinente precisar la delimitación de la línea entre el análisis de información y el análisis de idoneidad.

Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor. Por ello, en casos en los que coincidan presuntas infracciones a las normas sobre información e idoneidad, corresponderá realizar, en primera instancia, el análisis de información, y luego, sobre la base de la información brindada al consumidor en el caso concreto, el análisis de idoneidad.

En tal sentido, el análisis de información deberá limitarse a determinar si el proveedor cumplió con poner a disposición del consumidor toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios que ofrecen en el mercado, de manera tal que pueda ser conocida o conocible por un consumidor en las condiciones propias del mercado donde se produzca el cuestionamiento. Una vez finalizado el análisis, y determinada la información que fue brindada al consumidor, se dará inicio al análisis de idoneidad, dentro del cual corresponderá determinar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó.

3.

Los hechos vinculados al servicio denunciado

En el caso materia de análisis, el mismo que se circunscribe exclusivamente al comportamiento de la empresa prestadora con los usuarios del servicio que habían contratado el mismo con anterioridad a la fecha en que se produjo la inutilización de los coches VISTADOME, es importante evaluar los hechos relacionados con el caso.

De la información pública que obra en el expediente se sabe, y no ha sido negado por Perurail, que la empresa venía prestando servicios de transporte ferroviario de pasajeros a Machu Picchu en las rutas y servicios que se detallan a continuación: Servicio VISTADOME

Ruta

Precio (US$)

Cusco – Machu Picchu – Cusco

89,25

Cusco – Machu Picchu o Machu Picchu – Cusco

44,63

Ollantaytambo – Machu Picchu – Ollantaytambo

69,02

Ollantaytambo – Machu Picchu o Machu Picchu – Ollantaytambo 34,51

158

CONTRATOS DE CONSUMO Servicio BACKPACKER

Ruta

Precio (US$)

Cusco – Machu Picchu – Cusco

53,35

Cusco – Machu Picchu o Machu Picchu– Cusco

35,70

Ollantaytambo – Machu Picchu – Ollantaytambo

41,65

De acuerdo con la descripción de los servicios presentada por Perurail, estos tenían las siguientes características:

“VISTADOME

- Servicio Panorámico con ventanas amplias.

- Incluye desayuno por las mañanas y bebidas livianas por la tarde. - Asientos tipo butaca ordenados de dos en dos con bandeja desplegadle en el espaldar para utilizarlo como mesita para servirse los alimentos.

- Servicio privado, no permite pasajeros parados.

BACKPAKER (sic)

- Servicio en coche normal con ventanas normales.

- No incluye ningún tipo de alimentos.

- Asientos similares a los de butaca ordenados en grupo de cuatro. - Servicio privado, no se permite pasajeros parados.”

Perurail ha manifestado que durante el ano 2003 el servicio INKA ya no se venía ofreciendo al público, toda vez que sus coches habían sido descontinuados para ser dedicados a servicios de carácter eventual. Las características de ese servicio eran las siguientes:

“INKA (Servicio eventual)

- Servicio en coche normal con ventanas normales.

- Incluye desayuno por la mañana y bebidas livianas por la tarde.

- Asientos tipo sillón reclinables ordenados en grupos de cuatro con una mesa en el medio.

- Servicio privado, no se permite pasajeros parados.”

No obstante, la empresa ha señalado también que, debido a un accidente en la ruta, que inutilizó dos coches del servicio VISTADOME, desde el 28 de marzo de 2003, se vio en la necesidad de emplear coches del servicio INKA para reemplazarlos. Indicó que, de esta manera, podía seguir prestando servicios, tanto para los clientes que contrataron el servicio antes del incidente, como para los clientes que requirieran contratar sus servicios a partir de esa fecha.

Con tal finalidad, el 25 de marzo de 2003, Perurail remitió a las agencias de viajes un comunicado en los siguientes términos:

“Comunicado

PERURAIL, comunica a todas las Agencias de Viajes, Tour Operadores y Público en General, los horarios que a partir del día jueves 28 de marzo del presente ano estarán vigentes en nuestros servicios en la ruta Cusco – Machu Picchu y Machu Picchu – Cusco.

Como es de vuestro conocimiento, dos coches del servicio Vistadome estarán temporalmente fuera de servicio, razón por la cual serán reemplazados por coches Inkas, de tal manera que su salida y retorno tendrán una diferencia de minutos en el normal itinerario de este servicio.

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Vistadome

Salida

06:00

Retorno 15:30 hrs. a.m.

Inkas

Salida

06:15


Backpacker

Salida

06:35


Cumpliendo con el deber de informar y difundir todo cambio anticipadamente.

Agradeceremos su difusión.

Cusco, 25 de marzo del 2,003”

Asimismo, refirió que consignó esta información en los puntos de venta de sus pasajes y en las estaciones de abordaje del tren. De esta manera, la empresa entendía que sus pasajeros iban a quedar informados de los cambios introducidos en las condiciones del servicio y que se les brindaba la oportunidad para que, de estimarlo conveniente, prescindieran de los servicios de la empresa.

Los hechos señalados requieren ser colocados en su verdadera dimensión a los efectos de poder analizar la existencia o no de infracción al deber de información e idoneidad por parte de la empresa.

Los servicios que la empresa brinda se venden con anterioridad, dada la demanda que estos tienen de turistas nacionales y extranjeros. Esta situación determina que –producido el accidente que dio lugar a la sustitución de los coches VISTADOME por los coches INKA– los pasajeros que habían adquirido sus billetes con anticipación, debían ser tratados con el respeto de sus derechos de consumidores, tanto en materia de información como en materia de idoneidad. Este aspecto es el que ha sido tratado por la Comisión y el que será evaluado por esta Sala en la presente apelación.

Un tema distinto es el que corresponde a la conducta desarrollada por la empresa respecto de los pasajeros que continuaron adquiriendo los billetes con posterioridad al accidente y al anuncio público de la empresa en el sentido de que prestaría el servicio VISTADOME con los coches INKA, y que mantendría el precio del servicio por tratarse de coches equivalentes. Esta situación, responde a otro supuesto que consiste en la decisión empresarial de ofertar ambos coches a un mismo precio.

Al respecto, cabe señalar que al momento de interponer su denuncia, la AATC señaló que Perurail era la única empresa de transporte ferroviario que prestaba servicios en la ruta Cusco-Machu Picchu-Cusco y en la ruta Ollantaytambo-Machu Picchu-Ollantaytambo, lo cual brindaría indicios de que Perurail podría encontrarse en una situación de posición dominante en el mercado lo cual, a su vez, podría posibilitarle ejercer abusivamente dicha posición dominante en el mercado.

En tal sentido, dado que el análisis de una decisión empresarial tomada por una empresa presuntamente ubicada en posición dominante en el mercado no constituye un tema materia del ordenamiento de protección al consumidor, sino más bien un tema referido a una posible alteración del orden de mercado ejecutada por una empresa con posición de dominio, con incidencia en el bienestar de los consumidores de sus servicios, dicho tema debe ser evaluado por la Comisión de Libre Competencia, en esos términos.

En otras palabras, en el presente caso coinciden dos conductas sucesivas: el tratamiento a los usuarios que ya habían adquirido los servicios VISTADOME y que fueron atendidos en el coche INKA; y los usuarios que siguieron adquiriendo los servicios luego del anuncio de la empresa, a quienes se les cobro un mismo precio tanto por el uso del coche VISTADOME como por el servicio en coche INKA. En el primer caso, se configura una relación de protección al consumidor; en el segundo, de la información que obra en el expediente, sería el presunto ejercicio del poder de mercado de la empresa lo que le permite mantener un precio por un servicio –INKA– al mismo nivel que el servicio VISTADOME y ello podría configurar un caso de abuso de posición de dominio en el mercado.

160


Como ya se ha señalado, el pronunciamiento de la Comisión y de la Sala en cuanto a la determinación de conductas infractoras, se circunscribe únicamente a la materia de protección al consumidor.

En ese sentido, en un caso como el que es materia de pronunciamiento, es posible que el operador de un servicio de transporte tenga algún impedimento de fuerza mayor que determine la necesidad de sustituir el vehículo designado para efectuar el transporte por otro que cumpla tal finalidad. La controversia se presenta cuando de lo que se trata es de saber si el vehículo utilizado cumple o no cumple con las mismas condiciones previamente ofrecidas y, en caso no cumpliera con ellas, determinar la obligación del proveedor del servicio respecto del consumidor afectado.

A este respecto, la Ley de Protección al Consumidor señala que todo consumidor tiene “derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial”. El marco legal señalado es el que tiene que servir de referencia para evaluar si el coche INKA utilizado en sustitución del coche VISTADOME cumple suficientemente con sustituirlo en las mismas condiciones. La exigencia de que se equiparen las condiciones tiene que ver con la información que habría que brindar al consumidor en caso no fuera un servicio equivalente y la calidad ofrecida y, por lo tanto, con la idoneidad del servicio prestado.

En el expediente han podido apreciarse y compararse las características de uno y otro coche, las mismas que han sido informadas por la propia Perurail para cada uno de los servicios. De dicha información se aprecia que, a diferencia de los coches INKA, los coches VISTADOME cuentan con ventanas más amplias y una ventana en el techo que determina que estos últimos tengan un valor agregado frente a los coches INKA, cuyas ventanas son normales. Asimismo, la distribución de los asientos en ambos coches es distinta, pues mientras que en los coches VISTADOME los asientos son tipo butaca, ordenados de dos en dos, con una bandeja desplegable en el asiento del frente para servirse los alimentos, en los coches INKA las butacas se encuentran ordenadas en grupos de a cuatro, con una mesita en el centro, lo que implica que en este último servicio se transporte un menor número de pasajeros.

Finalmente, y tal como lo ha informado el propio Perurail, los coches INKA corresponden a un servicio que se encontraba descontinuado y que eventualmente venía siendo empleado para servicios charter, lo cual constituye un indicador de la antigüedad de los coches INKA, y ratifica que no se puedan considerar servicios equivalentes.

Adicionalmente, Perurail no ha negado lo que fue manifestado por la AATC, en el sentido que los coches INKA eran acoplados a los vagones BACKPACKER y que su desplazamiento era más lento e inestable que los vagones VISTADOME.

Ante la constatación de diferencias notorias entre uno y otro coche, la empresa debió informar de la imposibilidad de prestar el servicio en las condiciones que había originalmente ofrecido y por las cuales había exigido un pago proporcional. La información, además, debió haber contemplado la posibilidad de que los usuarios decidieran resolver el contrato y recabar el íntegro de su dinero.

El deber de información de la empresa debió ser satisfecho con anterioridad a que los usuarios se encontraran en situación de abordar un coche del tren, pues es la única situación en la cual podrían validamente haber ejercido su derecho a adoptar una decisión de consumo adecuadamente informada, contemplado en el inciso b) del artículo 51 de la Ley de Protección al Consumidor.

En caso que, pese a la información recibida, los usuarios optaran por hacer uso del servicio –situación previsible dado el carácter de los atractivos turísticos y el monopolio en la prestación del servicio– el respeto de su derecho a un trato equitativo y justo en la relación de consumo habría tenido que significar una reducción en el precio originalmente contratado

161

ROGER ARTURO MERINO ACUÑA y la devolución de la diferencia correspondiente. Para esta situación, la empresa habría tenido que considerar el precio que normalmente oferta en el servicio INKA para promociones especiales o el precio de referencia cuando el servicio fue retirado del mercado.

Un ejemplo puede ayudar a graficar esta situación. En caso se vendiera un pasaje en condición de bus cama y, por cualquier razón de fuerza mayor la empresa de transporte no pudiera brindar la operatividad del bus cama y se viera en la necesidad de utilizar un bus ordinario para la prestación de ese servicio, la protección de los derechos del consumidor implicaría necesariamente que el precio tuviera un descuento en función a los costos del servicio ordinario. En otras palabras, los usuarios que voluntariamente no pudieran dejar de hacer uso del servicio, incluso en el bus de menor calidad, fueran compensados con la devolución proporcional del costo pagado por el servicio de una calidad que en ese momento no se puede ofrecer. Los usuarios que ya no quisieran el servicio tendrían la posibilidad de ser resarcidos con el íntegro del dinero originalmente pagado.

4.

La infracción al deber de información

La Ley de Protección al Consumidor parte del supuesto de que los proveedores, debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que los consumidores la información relevante sobre los diversos factores involucrados en los procesos productivos y de comercialización. Por ello, los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor imponen a los proveedores la obligación de consignar en forma veraz, suficiente y apropiada la información sobre los bienes y servicios que ofrecen en el mercado.

Esta obligación implica que los proveedores deben poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios que ofrecen en el mercado, de manera tal que pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando una diligencia ordinaria.

Es pertinente señalar que en lo concerniente a la obligación de informar deben distinguirse dos situaciones: una, es la obligación de informar al momento de contratar, en cuyo caso será de aplicación el artículo 1397 del Código Civil, debiendo entenderse que en ese supuesto la adecuada publicidad será suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de informar impuesto por la Ley de Protección al Consumidor.

La segunda situación se produce cuando ya existe una relación contractual entre el proveedor y el consumidor. En este último supuesto, será necesario que los proveedores utilicen medios directos de información a los consumidores, toda vez que se trata de supuestos en los que se produce la modificación de las condiciones sobre las que se contrato. De ello se desprende que el artículo 1397 antes citado no será de aplicación en los casos en que se produzca la modificación de los términos contractuales, como la duración del servicio ofrecido o la modificación de alguno de los requisitos exigidos para acceder al mismo, pues no basta para ello informar a través de publicidad. Existe cierta información que por su relevancia para el uso adecuado del servicio adquirido debe ser puesta en conocimiento del consumidor por mecanismos directos de comunicación. Cuando se habla de “mecanismos directos de información”, no se le esta imponiendo a Perurail la exigencia de brindar personalmente al cliente la información relevante sobre el producto o servicio que adquirió, sino que la brinde de modo que pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable, usando su diligencia ordinaria.

En cualquier caso, el consumidor requiere información exacta y veraz respecto a los servicios que ha contratado, la misma que deberá ser puesta a su disposición con la mayor claridad posible, evitando que esta se preste a interpretaciones ambiguas. De esta manera, el consumidor podrá hacer un uso adecuado del servicio o del beneficio y, eventualmente, decidir no continuar con la relación y escoger contratar con otros prestadores del mismo en la medida que determine que su oferta resulta más favorable a sus intereses.

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En el presente caso ha quedado acreditado que Perurail no brindo información oportuna a los usuarios que habían adquirido los servicios en el coche VISTADOME con anterioridad a los hechos que determinaron que tuviera válidamente que sustituir el coche señalado por el correspondiente al servicio INKA. En efecto, la empresa se limitó a colocar un comunicado que no hacia referencia a las diferencias entre uno y otro servicio, y tampoco brindó información sobre los derechos de los consumidores a resolver el contrato y obtener la devolución del dinero pagado. De la misma forma, tampoco informó de las condiciones en que compensaría las diferencias, optando, más bien, por una política de asimilar un coche al otro, cuando en realidad no se trataba de coches equivalentes.

En consecuencia, Perurail no brindó información precisa a sus clientes respecto a las modificaciones que introdujo en sus servicios de transporte en la ruta Cusco-Machu Picchu y Machu Picchu-Cusco, debiendo confirmarse la resolución apelada en el extremo que determine la existencia de una infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor.

5.

La infracción al deber de idoneidad

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente. En el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 085-96-TDC se preciso que el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable. Tal como se indicó en la sección precedente de este pronunciamiento, ha quedado acreditado que Perurail no informó adecuadamente a sus pasajeros acerca de las características de los coches del servicio INKA que iba a emplear para reemplazar sus dos coches del servicio VISTADOME siniestrados. En esas circunstancias, un consumidor que había contratado el servicio VISTADOME con anticipación, recibió un servicio distinto al que contrato inicialmente. A lo largo de procedimiento, Perurail ha insistido en que, tratándose de pasajeros que compraron sus boletos antes del incidente del 21 de marzo de 2003, las condiciones de su Contrato de Transporte Ferroviario, que iban impresas en los boletos que entregaba a sus pasajeros los facultaban a que “En los casos que las circunstancias lo exijan, PERURAIL podría sin necesidad de previo aviso, sustituir el medio de transporte por uno alternativo o complementario sin asumir responsabilidad alguna”. Tal como se ha señalado, los servicios VISTADOME e INKA no son equivalentes. Asimismo, tal como lo ha señalado la Comisión, no cabe invocar cláusulas generales de contratación, unilateralmente redactadas por el proveedor del servicio, para eximirlo de responsabilidad por las eventuales faltas de idoneidad en el servicio en las que podrían incurrir. En ese sentido, no cabe que Perurail afirme que brindó un servicio idóneo, al emplear los coches del INKA para la prestación de servicios de transporte a los pasajeros que contrataron el servicio VISTADOME, en tanto no les informó claramente que ambos servicios no tenían las mismas características. De otro lado, esta Sala no puede dejar de señalar que de la información presentada por Perurail se pone en evidencia que la medida de la sustitución de coches inicialmente tuvo carácter temporal, pero se prolongo por lo menos durante un año, pues hasta marzo de 2004, la empresa venía ofertando el servicio INKA como un equivalente al servicio VISTADOME.

163


Por lo expuesto, esta Sala estima que corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que determine que Perurail ha incurrido en una infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

6.

Las medidas correctivas

El artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor establece la facultad que tiene la Comisión para ordenar a los proveedores la imposición de medidas correctivas a favor de los consumidores. La finalidad de las medidas correctivas es revertir los efectos que la conducta infractora causó al consumidor.

Atendiendo a la finalidad de las medidas correctivas, y considerando que la situación que es objeto de este pronunciamiento ya ha sido superada, la Sala considera que resultaba ordenarle a Perurail que se abstenga de limitar los derechos de los consumidores contratantes de sus servicios de transporte y les informe adecuadamente sobre las condiciones de los servicios que ofrece.

En consecuencia, corresponde confirmar este extremo de la resolución apelada.

7.


La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así, como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.

Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. En el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que recoge los principios especiales aplicables al procedimiento sancionador, establece lo siguiente con relación al principio de razonabilidad:

Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

Por otro lado, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 411 de la Ley de Protección al Consumidor, la imposición y graduación de las multas por dichas infracciones serán determinadas por la Comisión y por esta Sala, teniendo en cuenta la imposición y graduación de las multas por infracciones a dicho cuerpo normativo, la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiere ocasionar en el mercado y otros criterios que para el caso en particular la Comisión o la Sala consideren pertinentes. Asimismo, de acuerdo con el referido artículo, la sanción máxima que puede imponerse a los proveedores por infracción a las normas de protección al consumidor, es de 100 UIT.

Al graduar la sanción que correspondía imponer a Perurail, la Comisión tuvo en cuenta la gravedad de la falta, la intencionalidad del recurrente así como su conducta procesal a lo largo del procedimiento, determinando que correspondía imponerle una multa de 10 UIT.

En el presente caso se ha confirmado la existencia de una infracción de Perurail a las normas de protección al consumidor al no brindar información clara y suficiente sobre las variaciones de las condiciones de su servicio de transporte en la ruta Cusco-Machupicchu-Cusco a raíz del accidente sufrido por dos de sus coches del servicio denominado VISTADOME. Como consecuencia de ello, Perurail también prestó un servicio no idóneo, en la medida

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CONTRATOS DE CONSUMO que el servicio prestado a los pasajeros que fueron transportados en los coches de la categoría INKA no guardaba correspondencia con la información que se les había proporcionado sobre el servicio VISTADOME, y no se les proporcionó los correctivos adecuados al respeto a sus derechos a un trato equitativo y justo en la relación de consumo.

Debe tenerse en cuenta que la magnitud de las infracciones en las que ha incurrido Perurail produce un grave daño al mercado de servicios turísticos, por la desconfianza que genera en los consumidores, puesto que estos confían en la veracidad y exactitud de la información que les brindan sus proveedores, y lo único que generan conductas como las verificadas en el presente procedimiento es afectar la confianza en este tipo de servicios.

Atendiendo a lo expuesto, la cuantía de la sanción a imponer debe ser suficiente para incentivar a Perurail a adoptar medidas destinadas a corregir los errores o deficiencias del servicio que ofrece a sus clientes, absteniéndose de brindarles información errónea u omitir toda la información relevante sobre las condiciones en las que viene prestando su servicio.

Para determinar el beneficio obtenido por Perurail por la infracción cometida debe tenerse en cuenta, que el costo del servicio VISTADOME, en marzo de 2003, era de US$ 89,95, mientras que, de acuerdo a lo informado por Perurail, el costo del servicio INKA, antes de ser descontinuado, era de US$ 70,00. En consecuencia, Perurail obtuvo un beneficio de US$ 19,95 por pasajero, derivado de su conducta infractora. Este beneficio se prolongó por todo el tiempo que Perurail atendió los billetes ya vendidos de manera previa al suceso que originó la sustitución del coche.

De acuerdo a lo informado por Perurail, uno de los motivos por los que empleó coches INKA para reemplazar los coches del servicio VISTADOME siniestrados, fue para atender servicios contratados con un año de anticipación. Es decir, durante un año –entre marzo de 2003 y marzo de 2004– un promedio de 64 pasajeros por día, recibió un servicio que no coincidía con aquel que contrato, lo cual determina que, diariamente, Perurail obtuviera US$ 1 276,80 por encima de lo que realmente le hubiera correspondido percibir. Aun considerando que solo un porcentaje de lo cobrado constituye una ganancia para Perurail, los beneficios resultantes de su conducta infractora a lo largo de un año superan en exceso las 10 UIT que le impuso la Comisión como multa.

Este hecho, sumado a la gravedad de la conducta de Perurail, quien no solo brindó información que distorsionó la decisión de consumo de sus pasajeros, sino que no les brindó la oportunidad de requerir la devolución de lo pagado en exceso, en función al costo real del servicio que se les brindó, justifica la imposición a Perurail de una multa como la que estableció la Comisión.

Por lo expuesto, corresponde confirmar la multa de 10 UIT impuesta por la Comisión a Perurail.

8.

La probable existencia de una infracción a la libre competencia

La infracción confirmada, tal y como ha sido desarrollada, alcanza únicamente a la conducta desarrollada como consecuencia de los billetes vendidos con anterioridad al accidente que afecto los coches VISTADOME. En efecto, el pronunciamiento no alcanza al hecho de que la empresa, en ejercicio de una posible posición de dominio, hubiera seguido ofertando –con información suficiente a los usuarios que utilizaría de manera indistinta los coches VISTADOME e INKA con un único precio–. Esta conducta, propia de una decisión empresarial, podría llegar a significar el abuso de la posición de dominio en el mercado para ofertar a consumidores cautivos dos servicios de características diferentes a precios similares.

Esta conducta debe ser investigada por la Comisión de Libre Competencia, en los términos de la denuncia informativa planteada por la AATC. En consecuencia, corresponde

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA disponer, en ejercicio de la facultad contenida en el artículo 1041 inciso 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que la mencionada Comisión de Libre Competencia inicie un procedimiento de oficio para determinar si los hechos mencionados constituyen una infracción a las normas de conducta que prohíben el abuso de la posición de dominio en perjuicio de los consumidores.


PRIMERO: declarar infundado el pedido de Perurail S.A. para que se declare la nulidad de la Resolución Nº 025-2005/CPCSUR del 11 de marzo de 2005, emitida por la Comisión Delegada de Protección al Consumidor – Zona Sur.

SEGUNDO: confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 025-2005/CPCSUR.

TERCERO: disponer que la Comisión de Libre Competencia inicie un procedimiento de oficio en el que se evalúe si los hechos mencionados en la parte considerativa de este pronunciamiento, referidos a la colocación de un único precio para los servicios VISTADOME e INKA, constituye una infracción a las normas de conducta que regulan el abuso de la posición de dominio en perjuicio de los consumidores.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario de Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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J19 Res. N° 0251-2001/TDC-INDECOPI Exp. N° 420-1999-CPC tribunal de defensa de la competencia y de la propiedad intelectual


Comisión de protección al consumidor Miguel Sánchez Llanos (El Señor Sánchez) JG Automarket S.R.L. (Automarket) Protección al consumidor, idoneidad del servicio, graduación de la sanción Venta al por menor de partes, piezas y accesorios de vehículos automotores

Sumilla:

Se revoca la Resolución N° 016-2000-CPC del 10 de enero de 2000 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor, en consecuencia, se declara fundada la denuncia interpuesta por el señor Miguel Sánchez Llanos en contra de JG Automarket S.R.L. por infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716. Ello, en tanto que Automarket no prestó un servicio idóneo al señor Miguel Sánchez Llanos pues no cumplió con entregarle el automóvil que le vendió. En consecuencia, se sanciona a JG Automarket S.R.L. con una advertencia.

Sanción: Advertencia Lima, 23 de junio de 2000

Antecedentes: (…)


De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, en el presente caso se debe determinar si el servicio de venta brindado por Automarket al señor Sánchez fue idóneo en los términos establecidos en el artículo 8 del Decreto Legislativo N°716.


De la idoneidad del servicio

El artículo 8 del Decreto Legislativo N°716, Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello, sin embargo, no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino, por el contrario, simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

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El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 085-96-TDC, estableció que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716 contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados. La garantía implícita contenida en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor no impone al proveedor deber alguno respecto a la necesidad de satisfacer una determinada calidad de bienes o servicios, sino la obligación de brindar los bienes y prestar los servicios en los términos y condiciones ofrecidas o acordadas, expresa o implícitamente, con los consumidores. En otras palabras, no se exige otra cosa que no sea la propia calidad pactada con el consumidor. Asimismo, el hecho de que la ley contenga una garantía implícita y objetiva a favor de los consumidores, no significa que el proveedor tenga siempre que responder en todos los casos en que el producto o el servicio no resulten idóneos para la finalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se traslade al proveedor y surja para este la obligación de responder frente al consumidor, es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servicio. En efecto, la garantía implícita y objetiva no convierte al proveedor siempre en responsable, pues podría suceder que la falta de idoneidad en el bien o servicio materia de comercialización haya sido causada por un factor diferente, como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las que, obviamente, el proveedor no puede ser considerado como responsable de lo ocurrido. Es importante destacar que el supuesto de responsabilidad objetiva en la actuación del proveedor, impone a este la obligación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o el servicio prestado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la responsabilidad objetiva. Así, corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el servicio. Acreditado dicho defecto, se invierte la carga de la prueba, debiendo el proveedor acreditar que el defecto no le es imputable, es decir, que no es un defecto incorporado al servicio como consecuencia de las actividades involucradas en poner el producto o el servicio al alcance del consumidor. Asimismo, deberá probar que el defecto no fue ocasionado por deficiencias u omisiones en la información proporcionada al consumidor para su conservación, uso, disfrute o consumo. En el presente caso, el señor Sánchez manifestó que en enero de 1995 realizó un contrato de compraventa con Automarket por el cual esta le vendió un vehículo de determinadas características del año 1992 y, pese a que había cancelado su precio, no le fue entregado. Asimismo, señaló que en diciembre de 1996, ante sus reiterados reclamos, Automarket le entregó, de manera provisional, un vehículo de características similares al que adquirió, pero del año 1991. Contrariamente a lo manifestado por el señor Sánchez, Automarket señaló que si bien en un primer momento aquel pretendió adquirir el vehículo del año 1992, posteriormente decidió adquirir el del año 1991, debido a la diferencia del precio, y que le entregó este último vehículo de manera definitiva en setiembre de 1995, cuando aquel canceló la última cuota del precio. Conforme a las pruebas que obran en el expediente, lo único que evidencia la existencia y contenido del contrato celebrado por el señor Sánchez y Automarket son los recibos de pago firmados por Automarket a favor del señor Sánchez por un total de US$ 7 500,00, en dos de los cuales, recibos N° 0116 y 0186, figura la siguiente afirmación: “Por concepto A cta. vehículo Ford Escort 92 s/w”. Así, de la lectura de estos documentos puede concluirse que Automarket y el señor Sánchez celebraron un contrato por la compraventa de un vehículo del año 1992 y que la contraprestación que el señor Sánchez pagó por el vehículo que le vendió Automarket fue de US$ 7 500,00.

168


2.

Si bien es cierto que Automarket afirma que, posteriormente, el señor Sánchez decidió cambiar su compra y adquirir el vehículo del año 1991 debido a la diferencia de precios, ello no ha sido acreditado por la empresa en este expediente. Al respecto, debe considerarse que, de ser ello cierto, es la empresa quien tiene la carga de probar la modificación del contrato que alega, sin embargo, no lo hizo en el presente caso. La Comisión consideró que el hecho de que el señor Sánchez hubiera recibido el vehículo del año 1991, hubiera invertido en su reparación la suma de US$2 800,00 y lo tuviera en su poder por más de tres años, eran indicios suficientes para concluir que fue este el vehículo que compró y no el del año 1992. Sin embargo, la Sala discrepa de estas consideraciones pues los hechos enumerados por la Comisión no conllevan necesariamente a la referida conclusión, muy por el contrario, del análisis de estos hechos también podría concluirse que dicho vehículo fue entregado al denunciante provisionalmente, y si el señor Sánchez aún lo tiene en su poder podría deberse a que Automarket, hasta el momento, no ha cumplido con entregarle el vehículo del año 1992. Por lo expuesto, la Sala considera que de las pruebas existentes en el presente caso puede concluirse que Automarket no brindó un servicio idóneo al denunciante, en términos de lo que normalmente podría esperar un consumidor razonable, pues no entregó al señor Sánchez el bien que le vendió, pese a que este sí cumplió con pagarlo; por lo que ha infringido lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. En consecuencia, corresponde revocar la resolución de primera instancia y declarar fundada la denuncia. Graduación de la sanción De acuerdo a lo establecido en el artículo 42 del Decreto Legislativo N° 716 para la graduación de la sanción se debe atender, entre otros aspectos, al daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor y la reincidencia. En el presente caso, debe considerarse el daño ocasionado al señor Sánchez por Automarket, en tanto que esta empresa no le ha entregado el automóvil que aquel compró. Asimismo, debe tenerse en consideración la actitud de la empresa, destinada a pretender reiteradamente eximirse de responsabilidad por lo ocurrido. Al respecto, cabe señalar que la Sala considera que Automarket tampoco brindó un servicio idóneo al señor Sánchez, porque los reclamos efectuados por este, antes de acudir al Indecopi, no fueron atendidos oportunamente. Finalmente, a fin de atenuar la sanción debe considerarse que, aunque tardíamente, Automarket entregó al señor Sánchez un automóvil de un año más de antigüedad y que no es una empresa reincidente. En consecuencia, la Sala considera que corresponde sancionar a Automarket con una advertencia.


Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto: PRIMERO: revocar la Resolución N° 016-2000/CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 10 de enero de 2000 y, en consecuencia, declarar fundada la denuncia interpuesta por el señor Miguel Sánchez Llanos en contra de JG Automarket S.R.L. por infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716. SEGUNDO: sancionar a JG Automarket S.R.L. con una advertencia. Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard González, Liliana Ruiz de Alonso, Luis Hernández Berenguel y Mario Pasco Cosmópolis. HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente

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Comisión de protección al consumidor (La Comisión) Luis Felipe de las Casas Airaldi (Señor De las Casas) Milne & Co. S.A. (Milne) Protección al consumidor, idoneidad del servicio, graduación de la sanción Venta al por menor de vehículos automotores

Sumilla:

Se confirma la Resolución N° 301-2000-CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 8 de mayo de 2000 en el extremo en que declaró fundada la denuncia presentada por el señor Luis Felipe De las Casas Airaldi contra Milne & Co. S.A. por infracción al Decreto Legislativo N° 716, toda vez que se ha acreditado que Milne & Co. S.A. no prestó un servicio idóneo al denunciante, al no haberle entregado el vehículo que se comprometió a vender.

De otro lado, se modifica la resolución apelada en el extremo en que sancionó a Milne & Co. S.A. con una multa ascendente a 7,7 UIT, reduciendo dicha sanción a 4 UIT en atención a que la denunciada realizó las gestiones razonables para vender a la denunciante una camioneta con iguales características a la solicitada.

Sanción:

4 (cuatro) Unidades Impositivas Tributarias

Lima, 2 de agosto de 2000

Antecedentes: (…)


De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, en el presente caso, se debe determinar lo siguiente:

(i)

Si el servicio prestado por Milne al señor De las Casas resulta idóneo en los términos de lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716; y,

(ii) Si corresponde graduar la sanción impuesta.

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La idoneidad del servicio ofrecido

El artículo 8 del Decreto Legislativo N°716 establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello, sin embargo, no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

En el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 085-96-TDC se estableció que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716 contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.

Asimismo, el hecho de que la ley contenga una garantía implícita y objetiva a favor de los consumidores no significa que el proveedor tenga que responder en todos los casos en que el producto o el servicio no resulten idóneos para la finalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se traslade al proveedor y surja para este la obligación de responder frente al consumidor, es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servicio. En efecto, la garantía implícita y objetiva no convierte al proveedor siempre en responsable, pues podría suceder que la falta de idoneidad en el bien o servicio materia de comercialización haya sido causada por un factor diferente, como puede ser el caso fortuito o la fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las que, obviamente, el proveedor no puede ser considerado como responsable de lo ocurrido. Así, corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el servicio. Acreditado dicho defecto, corresponde al proveedor acreditar que el defecto no le es imputable, es decir, que no es un defecto incorporado al servicio como consecuencia de las actividades involucradas en poner el producto o el servicio al alcance del consumidor. En su apelación, Milne reconoció expresamente que no entregó la camioneta separada por el señor De las Casas. Sin embargo, negó haber infringido alguna de las normas de protección al consumidor, pues sostuvo que no pudo entregar la camioneta por razones que escapaban de su alcance, ya que tenía la creencia de que contaba con dos unidades, cuando en realidad solo existía una unidad que había sido separada con anterioridad por Súper Grifo Chincha S.A.C. empresa a la que finalmente, vendió la camioneta en cuestión. La idoneidad del bien o servicio debe ser en principio analizada en forma abstracta, es decir, se debe considerar lo que normalmente esperaría un consumidor razonable, salvo que de los términos acordados o de los usos y costumbres se desprenda algo distinto. La Sala coincide con la Comisión en que un consumidor razonable al separar un bien para su posterior compra, esperaría que el bien sea entregado por el proveedor dentro de un plazo prudencial, salvo pacto en contrario. En consecuencia, si en el plazo no se cumple con entregar el bien separado, no se ha brindado un servicio idóneo. En el caso, Milne, tal como ha sido expresamente aceptado por esta, no cumplió con entregar la camioneta ofrecida al denunciante a pesar de que este separó el referido vehículo con US$ 1 000,00. Al no haber ocurrido ello, la empresa no ha brindado un servicio idóneo en los términos del artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

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Los errores de inventario a que ha hecho alusión Milne, no pueden ser alegados como justificación para el incumplimiento de sus deberes como proveedor o como circunstancias ante las cuales este no puede ser considerado como responsable de lo ocurrido, toda vez que dichos errores son directamente imputables al manejo logístico de la empresa. Así, constituye responsabilidad de Milne saber con exactitud de cuántas unidades de un modelo determinado de vehículo dispone a fin de ofrecerlas al público.

En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo en que declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor De las Casas frente a Milne, por infracciones al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

2.


El artículo 42 del Decreto Legislativo N° 716 establece que, a efectos de graduar la sanción, se deberán tomar en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: el daño resultante de la misma y el beneficio obtenido en razón de la infracción cometida, la responsabilidad del infractor y la intencionalidad.

Para estos efectos, corresponde evaluar la magnitud del daño. Pero, además, debe analizarse la existencia de un nexo de causalidad entre la infracción y el daño, pues solo debería merituarse para efectos de la graduación de la sanción “el daño resultante” de la infracción. Asimismo, debe añadirse el análisis de la intencionalidad, entendida como el grado de participación de la voluntad del proveedor en la acción causante del daño. Es decir, la existencia de culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo. Finalmente, deben evaluarse los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción y si existió o no reiterancia o reincidencia en la infracción.

En el presente caso, el daño generado se configura por el incumplimiento en la entrega del vehículo separado por el señor De las Casas. Además, debe ponderarse el daño causado a la confiabilidad del sistema de “separaciones de vehículos” para su venta.

De otro lado, debe evaluarse en qué medida el daño a los consumidores es el resultado de la infracción cometida por el proveedor a la Ley de Protección al Consumidor. Este es el análisis del nexo causal entre la infracción y el daño. Esta obligación se deriva de lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto Legislativo N° 716, el mismo que hace referencia al daño resultante de la infracción, debiendo excluirse aquella parte del daño que se hubiera originado en causas distintas a la infracción misma. Cualesquiera de estos eventos pueden producir la ruptura del nexo causal, en cuyo caso no habrá ninguna responsabilidad del proveedor, porque los daños no serían el resultado de una infracción, sino que provendrían de un hecho o evento diferente.

En el presente caso, el daño causado al señor De las Casas es resultado de la infracción cometida por Milne, quien no le brindó un servicio idóneo.

El señor De las Casas manifestó que esta empresa demandada sí obtuvo beneficios económicos con la venta de la camioneta a Súper Grifo Chincha S.A.C., al haber vendido el vehículo a un precio mayor al ofrecido a este.

Sobre el particular, el señor De las Casas expresó que conforme se apreciaba del documento denominado “Orden de facturación” que fue presentado por Milne adjunto a su apelación, por la compra de la camioneta, Súper Grifo Chincha S.A.C. había efectuado tres depósitos de US$ 4 000,00, US$ 6 500,00 y US$ 12 000,00, lo que hacía un total de US$ 22 500,00. Respecto de la factura de dicha venta, que también fue presentada por Milne, señaló que esta carecía de valor probatorio, puesto que no cumplía con los requisitos necesarios para ser considera como factura, al no haberse indicado la denominación social, número de RUC, entre otros.

De la revisión de la orden de facturación en cuestión, se advierte que en esta se incurrió en un error material al consignar los montos depositados por Súper Grifo Chincha S.A.C., ya

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que, en ese mismo documento consta que el total del precio de venta fue de US$ 18 500,00. Además, dicha cantidad es la que se consigna en la factura correspondiente. Sobre las alegaciones del señor De las Casas respecto de que la factura en cuestión no reunía los requisitos para ser calificada como un comprobante de pago, debe indicarse que en dicho documento se señala el nombre de la empresa y el número de RUC correspondiente, por lo que con los argumentos expuestos por el señor De las Casas no se ha acreditado la falta de mérito probatorio de tal factura. Además, debe indicarse que la calificación de este documento como un comprobante de pago, no corresponde al Indecopi. En consecuencia, ha quedado acreditado, que Milne no obtuvo un beneficio económico adicional con la venta de la camioneta a por Súper Grifo Chincha S.A.C., pues la vendió al mismo precio ofrecido al señor De las Casas. Asimismo, corresponde evaluar el grado de intencionalidad con que participó el proveedor en la infracción cometida. Sobre este tema, tal como se ha mencionado en anteriores oportunidades, debe precisarse que el término “intencionalidad” utilizado en el artículo 42 del Decreto Legislativo N° 716 no debe ser entendido como sinónimo de “doloso”, sino como un criterio establecido en la ley para graduar la sanción a imponerse en función al nivel de participación de la voluntad del agente en la acción que originó el daño. Si bien es cierto que la responsabilidad administrativa por infracciones a la Ley de Protección al Consumidor es objetiva, la sanción podrá variar dependiendo de si el infractor actuó, además, con culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo al producir el daño. Este factor, debe ser distinguido del grado de participación causal, pues podría existir una acción dolosa que contribuyera poco a la producción de daño o un caso de culpa leve que tuviera una gran contribución a la producción de daño. En consecuencia, el análisis sobre el grado de intencionalidad del agente se realiza con independencia del análisis de causalidad. De este modo, para efectos del pronunciamiento, es necesario tomar en cuenta que existió culpa inexcusable por parte de Milne, toda vez que no cumplió con entregar el vehículo convenido por un error de inventario, con lo que el denunciante no ha obtenido la satisfacción de su legítima pretensión. Al respecto, debe agregarse que, conforme se señaló en el acápite III. 1 que los errores de inventario a que ha hecho alusión Milne, no pueden ser alegados como circunstancias ante las cuales esta no puede ser considerada como responsable de lo ocurrido, toda vez que dichos errores son directamente imputables a esta. Cabe resaltar que Milne durante el proceso cambió sus versiones respecto de lo ocurrido con la venta de la camioneta en mención. En un primer momento sostuvo que no era cierto que el 7 de marzo de 2000, el denunciante haya efectuado la compra de la camioneta, sino que lo que realmente sucedió fue que en esa fecha, el señor De las Casas colocó una orden de separación del referido vehículo, para lo cual dejó en calidad de depósito la suma de US$ 1 000,00 señalando que a más tardar el día viernes 10 de marzo de 2000 cancelaría los US$ 10 000,00 en caso se decidiera a concretar la compra. Asimismo, sostuvo que en la fecha indicada, el señor De las Casas no cumplió con apersonarse a la empresa a concretar la compra del vehículo, por lo que la empresa dio por desistido al señor De las Casas de llevar adelante la compra, y cuatro días más tarde procedió a transferir la referida unidad a otro cliente. Sin embargo, de otro lado en su apelación afirmó que la situación ocurrida se debió a un error de inventario, indicando que tenía la creencia de que contaba con dos unidades del modelo en cuestión, cuando en realidad solo existía una unidad que había sido separada con anterioridad por Súper Grifo Chincha S.A.C. a quien se la vendió. De otro lado, la Sala considera que debe ponderarse como atenuante el hecho que es la primera vez que se sanciona a Milne por un hecho de la naturaleza del que es materia el presente procedimiento.

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Asimismo, debe ponderarse, como atenuante, el que Milne haya realizado las gestiones razonables para entregar al denunciante una camioneta con iguales características a la solicitada, conforme puede apreciarse de la documentación que obra en el expediente. De la revisión de tal documentación se advierte que Milne envió correos electrónicos a Mazda Japón e incluso Mazda Miami para tratar de conseguir un modelo similar al separado. Sin embargo, ambas empresas expresaron que no contaban con tal vehículo en stock.

Sobre el particular, el señor De las Casas ha señalado que dichas gestiones no fueron adecuadas puesto que, entre otras razones, los requerimientos no eran lo suficientemente específicos del modelo de camioneta que se solicitaba. Sin embargo, ello no se aprecia de la revisión de los respectivos correos electrónicos.

De otro lado, debe tenerse en consideración que Milne ofreció entregar al señor De las Casas un vehículo con características similares al separado, dentro de los que tenía a su disposición en stock.

Al respecto, el señor De las Casas indicó que en la audiencia de conciliación del 18 de abril de 2000 había aceptado la única camioneta que Milne tenía disponible y de similares características que la comprada (una Ford Gasolinera 4x4, doble cabina). Agregó que en dicha ocasión, solicitó a Milne que le mostrara la camioneta en cuestión para llegar a un acuerdo, a lo cual esta se negó.

Sin embargo, tal como puede advertirse de la lectura del acta de conciliación correspondiente, en dicha ocasión no se llegó a acuerdo alguno respecto de la entrega de otra camioneta similar a la separada por el señor De las Casas.

Por las razones expuestas, corresponde modificar la sanción impuesta a Milne, reduciéndola a 4 UIT.


Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: confirmar la Resolución N° 301-2000-CPC, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 8 de mayo de 2000, en el extremo en que declaró fundada la denuncia presentada por el señor Luis Felipe De las Casas Airaldi contra de Milne & Co. S.A.

SEGUNDO: modificar la Resolución N° 301-2000-CPC en el extremo en que sancionó a Milne & Co. S.A. con una multa ascendente a 7,7 UIT, fijándola en 4 UIT.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard González, Mario Pasco Cosmópolis y Ana María Pacón Lung. HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente

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Comisión de protección al consumidor (La Comisión) Rodrigo Ernesto Málaga Kohler (Señor Málaga) Super Supreme Corporation E.I.R.L. (Super Supreme) Protección al consumidor, cumplimiento de la oferta, medidas correctivas Venta al por menor de aparatos, artículos y equipo de uso doméstico


Antecedentes: (…)


Determinar si Super Supreme incurrió en una infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor en lo referido al modelo de calentador entregado por Super Supreme al señor Málaga y, de ser el caso, si corresponde modificar la medida correctiva ordenada por la Comisión, así como la graduación de la sanción impuesta.


El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de bienes y servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

En su denuncia, el señor Málaga señaló que al momento de desmontar el calentador, se percató que en la etiqueta se consignaba el modelo R-220. Sin embargo, en la boleta de venta y en la caja en la que fue entregado el calentador se consignaba el modelo I-220, modelo por el cual él había pagado.

De acuerdo a la boleta de venta emitida por Super Supreme, el señor Málaga canceló la suma de US$ 385,00 a cambio de la entrega de un calentador modelo I-220. No obstante ello, de acuerdo con la inspección realizada por la Unidad de Fiscalización del Indecopi en el domicilio del denunciante, el modelo consignado en la etiqueta adherida al calentador era el R-220. Super Supreme alega en su defensa que el señor Málaga firmó sin objeción alguna la hoja de conformidad, lo cual denota su plena satisfacción con el producto solicitado. Sin embargo, en el documento mencionado se había consignado el modelo I-220, el cual también se aprecia en la caja en que venía el calentador.

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Al respecto, la Sala considera que el señor Málaga actuó de conformidad con la diligencia debida de un consumidor razonable pues firmó el documento mencionado luego de verificar que en la caja se consignaba el modelo que él efectivamente había solicitado. Resultaría excesivo pedirle al consumidor que actué con extrema desconfianza y que proceda a abrir la caja para verificar si la etiqueta del producto que le entregan hace referencia al modelo solicitado. Ello, toda vez que el consumidor actúa guiado por el principio de buena fe en las transacciones comerciales y puede razonablemente suponer que si en el exterior de la caja se consigna un modelo determinado, dicho modelo se encontrará en el interior de la misma.

En este sentido, ha quedado acreditado que el producto entregado fue distinto al solicitado por el señor Málaga, razón por la que corresponde confirmar la Resolución N° 1152002-CPC en el extremo que declaró fundada la denuncia por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor respecto al modelo del calentador entregado. En este sentido, corresponde confirmar la sanción de 0,6 UIT impuesta al Super Supreme. Asimismo, corresponde confirmar la medida correctiva toda vez que fue dictada conforme a lo establecido en la Ley de Protección al Consumidor y resulta idónea para revertir los efectos de la conducta infractora.


Confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 115-2002-CPC emitida el 13 de febrero de 2002 por la Comisión de Protección al Consumidor.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario de Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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J22 Res. Nº 0868-2005/TDC-INDECOPI Exp. Nº 030-2004/CPCSUR/CUS



Comisión de protección al consumidor zona sur (La Comisión) John Felipe Acurio Carrasco (Señor Acurio) Empresas Comerciales S.A. (Tiendas Bata) Protección al consumidor, idoneidad del servicio, consumidor razonable Venta al por menor de productos textiles, prendas de vestir, calzado y artículos de cuero

Lima, 10 de agosto de 2005

Antecedentes: (…)

Análisis:

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad objetiva de los proveedores respecto a la idoneidad y calidad de los productos que ofrecen en el mercado. En aplicación de esta norma, los proveedores tienen el deber de prestar los productos ofertados en las condiciones acordadas o en las que resulten previsibles, atendiendo a la naturaleza del producto y a la normatividad que rige su prestación. En el presente caso, la Resolución N° 1160-2004/CPCSUR/CUS sancionó a Tiendas Bata con una multa de 0,15 UIT por infringir el deber de idoneidad en la comercialización de calzado, al no haber acreditado que la rotura de las zapatillas adquiridas por el señor Acurio se debió a causas ajenas a la responsabilidad objetiva que la ley atribuye a los proveedores, en la medida que no presentó descargos en el procedimiento. Asimismo, consideró que un consumidor razonable no esperaría que unas zapatillas nuevas se rompan a los tres días de uso. En esta instancia, Tiendas Bata ha cuestionado la causa de la rotura de las zapatillas adquiridas por el señor Acurio, alegando que ello solo podría haberse generado por un mal uso, específicamente por el uso deportivo dado a un calzado casual de material sintético. Para tal efecto, presentó un Informe de los laboratorios de la empresa fabricante, Calzado Atlas S.A., de fecha 14 de enero de 2005, en el que se concluye que el producto cumple las condiciones mínimas de uso. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que la idoneidad de un producto es un condición sumamente variable que debe ser determinada en cada caso concreto y atendiendo a distintos factores, tales como la naturaleza propia del producto y las condiciones en que fue adquirido –que incluye la información brindada por el proveedor–. Asimismo, es necesario precisar que la idoneidad no implica la ausencia absoluta de fallas o deficiencias en las relaciones de consumo que establezca un proveedor, sino en su inactividad para solucionarlas oportunamente.

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En este sentido, aunque en materia de protección al consumidor opere la inversión de la carga de la prueba, como bien ha señalado la Comisión, no puede desconocerse la existencia de productos que por su propia naturaleza están más expuestos a sufrir desperfectos o roturas, resultando difícil establecer, en forma directa, la causa u origen de estos, ya que generalmente la realización de ensayos técnicos para tal efecto, supera el costo mismo de dichos productos.

En este escenario, el sistema de protección al consumidor no puede desconocer las soluciones provistas por el propio mercado, puesto que la finalidad última de los procedimientos sancionadores, no es otra que la de propender a su correcto funcionamiento, promoviendo que los propios proveedores consideren las necesidades de los consumidores y solucionen los problemas que se presenten en las relaciones sostenidas con ellos, evitando así, que se vean obligados a recurrir a la Administración para la defensa de sus derechos.

Lo expuesto puede apreciarse en productos como el calzado, ya que al destinarse a la actividad de caminar estos productos están expuestos al contacto con distintos materiales y superficies, que pueden generar roturas o desperfectos; atendiendo a ello, en el mercado se han desarrollado líneas de calzado en función a usos y desempeños específicos, incluyendo materiales diversos con costos aún más variados, lo que consecuentemente ha introducido nuevos parámetros de idoneidad. Así, el uso de materiales alternativos como los sintéticos –con la finalidad de ofrecer zapatos a precios menores– demanda, de parte del consumidor, un cuidado mayor al que requieren materiales más resistentes como es el caso del cuero.

Precisamente, en el presente procedimiento, Tiendas Bata ha argumentado que las zapatillas adquiridas por el señor Acurio no eran deportivas sino de uso casual y de material sintético, de allí que la rotura alegada en su denuncia se habría debido al mal uso dado al producto, y que no obstante ello, en todo momento ofreció cambiarlo e incluso entregar uno de otro tipo, previo pago de la diferencia que esto implicase.

La Sala considera que la conducta de Tiendas Bata, orientada a solucionar la rotura de las zapatillas adquiridas por el señor Acurio, al margen de su origen, proponiendo sustituírselas por un nuevo par o, incluso, entregarle otro modelo de mayor calidad, constituye una conducta debida por parte de un proveedor, ya que aún en el caso de acreditarse la responsabilidad de un proveedor –hecho cuestionado y no probado en el procedimiento– la Sala ha señalado que la primera medida a adoptar es la sustitución del producto y, en su defecto, la devolución del monto pagado por él.

Es este sentido, la negativa del señor Acurio a aceptar un nuevo par de zapatillas del mismo tipo que las adquiridas inicialmente, solo podría justificarse si la rotura presentada tuviese su origen en fallas propias del modelo, esto es, en un defecto de la generalidad del calzado comercializado por Tiendas Bata, situación que ha sido desvirtuada mediante el Informe de Laboratorio presentada por esta última, que si bien constituye una evaluación técnica de primera parte es la única prueba de esta naturaleza que obra en el expediente.

Por las consideraciones expuestas, la Sala considera que Tiendas Bata no ha incurrido en una infracción a las normas de protección al consumidor, razón por la cual corresponde revocar la Resolución N° 1160-2004/CPCSUR/CUS, que declaró fundada la denuncia contra Tiendas Bata por infracción al deber de idoneidad, previsto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, que impuso a esta última una multa de 0,15 UIT, y le ordenó el pago de las costas y costos en que hubiese incurrido el señor Acurio.

Lo expuesto, sin embargo, no afecta el deber de Tiendas Bata de cumplir el ofrecimiento efectuado al señor Acurio, en la medida que tal conducta ha sustentado la ausencia de infracción determinada por esta Sala.

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Resuelve:

Revocar la Resolución N° 116-2004/CPCSUR, emitida el 19 de noviembre de 2004, por la Comisión de Protección al Consumidor Zona Sur y, en consecuencia, declarar infundada la denuncia del señor John Acurio Carrasco contra Empresas Comerciales S.A. por infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, así como la sanción y las demás medidas ordenadas en mérito a ello.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario de Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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Sala de defensa de la competencia Denunciante: Denunciada: Materia: Actividad: Producto:

Jenny Morán Di Roma de López (La Señora Morán) Distribuidora Mayorista Rodas S.A. (Distribuidora Rodas) Protección al consumidor, idoneidad del bien o servicio Venta al por menor de otros productos en almacenes no especializados Transporte de pasajeros

Sumilla:

En el procedimiento iniciado por la señora Jenny Morán di Roma de López contra Distribuidora Mayorista Rodas S.A. por presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor, la Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 1024-2003-CPC emitida, el 6 de octubre de 2004, por la Comisión de Protección al Consumidor que declaró fundada la denuncia contra Distribuidora Mayorista Rodas S.A. por infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor. Ello, toda vez que Distribuidora Rodas no cumplió con efectuar la reparación y entrega de la máquina de coser adquirida por la denunciante de forma oportuna.

Sanción:

0,75 UIT


Antecedentes: (…)


Determinar si Distribuidora Rodas incurrió en una infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor en lo referido a la máquina de coser entregada por Distribuidora Rodas a la señora Morán y, de ser el caso, si la procedencia de la medida correctiva ordenada por la Comisión, así como la graduación de la sanción impuesta.


Sobre la idoneidad de los productos o servicios

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de bienes y servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

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En el presente caso, la señora Morán denunció que Distribuidora Rodas le vendió una maquina de coser que presentó fallas desde el primer momento de uso y asimismo que le prestó un servicio no idóneo en su reparación ya que no fue atendido oportunamente, siendo el caso que cuando se le hizo entrega de dicho producto observó que había sido cambiado por otro usado. Frente a ello, la denunciada señaló que la máquina de coser adquirida por la señora Morán presentó un defecto de fabricación que debió ser atendido por su proveedor lo que explicaba la demora en la atención.

La Sala considera que al adquirir un producto nuevo, un consumidor razonable esperaría que este se encuentre en perfectas condiciones y funcione de acuerdo a lo ofrecido. Ello sin perjuicio de que un consumidor razonable entiende que dicho producto pueda eventualmente fallar, pero que en aplicación de la garantía expresa o implícita del producto, el proveedor se encontrará obligado a repararlo gratuita e inmediatamente. Así, únicamente en el caso de que los desperfectos se presenten en forma reiterada, un consumidor esperaría que el producto sea repuesto por uno nuevo o que se le devuelva el dinero abonado.

Por lo expuesto, la Sala considera que la señora Morán actuó de conformidad con la diligencia debida de un consumidor razonable pues al no funcionar adecuadamente la máquina que había adquirido la llevó al técnico del proveedor para su reparación, siendo este quien no cumplió con devolver dicha máquina, constituyendo de esta manera una infracción a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

2.


De acuerdo al artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor, a efectos de determinar la sanción aplicable al infractor, se debe atender a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

En el presente caso, la resolución recurrida sancionó a la denunciada con una multa ascendente a 0,75 de una UIT, toda vez que no cumplió con la reparación y entrega de una máquina de coser, ocasionando con ello un daño a la señora Morán quien adquirió un producto que solo estuvo en su poder unos pocos días y sin poder utilizarlo.

Al respecto, debe considerarse no solo el hecho que la multa sobrepase el valor de la máquina en cuestión sino el perjuicio producido por la no entrega de la misma, así como el intento de cambiar dicha máquina por una de segundo uso.

Atendiendo a lo expuesto, la Sala considera que la cuantía de la sanción a imponer debe ser suficiente para desincentivar que infracciones de esta naturaleza se repitan en el futuro, por lo que la multa impuesta a Distribuidora Rodas debería incrementarse. Sin embargo, ello no resulta posible ya que el artículo 237 numeral 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General impide la imposición de sanciones más graves para el sancionado cuando haya sido este quien impugne la resolución adoptada. En atención a esta disposición, corresponde confirmar la Resolución Nº 1024-2003/CPC que sancionó a Distribuidora Rodas con una multa ascendente a 0,75 Unidades Impositivas Tributarias.


Confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 1024-2004-CPC, emitida el 6 de octubre de 2004 por la Comisión de Protección al Consumidor.


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Sala de defensa de la competencia Procedencia: Denunciante: Denunciados: Materia: Actividad:

Comisión de Protección al Consumidor (La Comisión) Eduardo Martín Catter Cossio (El Señor Catter) P & L Motors S. A. (P & L) Daewoo Perú S.A. (Daewoo) Protección al consumidor, idoneidad del producto, responsabilidad del proveedor, medidas correctivas Venta de vehículos automotores

Sumilla:

En el procedimiento sobre infracciones a las normas de protección al consumidor iniciado por el señor Eduardo Martín Catter Cossio contra P & L Motors S.A. y Daewoo Perú S.A., la Sala ha resuelto lo siguiente:

(i) Confirmar la Resolución Nº 640-2001-CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 6 de septiembre de 2001 en el extremo en el que declaro fundada la denuncia por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, imponiendo a cada uno de las denunciadas una multa equivalente a 1 Unidad Impositiva Tributaria. Quedo demostrado que las denunciadas no vendieron un producto idóneo al señor Catter, toda vez que al adquirir un vehículo nuevo, un consumidor razonable esperaría que este se encuentre en perfectas condiciones y funcione de acuerdo a lo ofrecido, es decir, como nuevo, salvo que se le hubiera ofrecido algo distinto, mientras que el vehículo del denunciante presentaba un defecto de fábrica. (ii) Modificar el extremo de la resolución apelada que ordenó a las denunciadas una medida correctiva consistente en la reposición del producto adquirido, y en caso de no ser posible, devolver el monto pagado por el mismo. Del peritaje dispuesto por la referida Comisión se desprende que el defecto que presentaba el vehículo se puede solucionar a través del cambio de la cremallera de dirección, por lo que corresponde ordenar a las denunciadas, como medida correctiva, que reparen el defecto detectado, debiendo para ello cambiar la pieza en la que se presenta el problema por una cremallera de dirección nueva. Ello, en aplicación del orden de prelación establecido en el artículo 31 de la Ley de Protección al Consumidor para la aplicación de medidas correctivas. La referida Comisión deberá verificar el cumplimiento de la medida correctiva ordenada.

Sanción:

1 UIT para P & L Motors S.A.

1 UIT para Daewoo Perú S.A.

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CONTRATOS DE CONSUMO Lima, 9 de enero de 2002

Antecedentes: (…)

Cuestiones en discusión: (i) Determinar si P & L y Daewoo vendieron al denunciante un vehículo que presenta defectos, infringiendo con ello lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor; y (ii) Determinar si corresponde modificar la medida correctiva ordenada por la Comisión por la de reparación del vehículo del denunciante.


Sobre la idoneidad del vehículo vendido al señor Catter

El artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente. En ese sentido, se aprobó un precedente de observancia obligatoria sobre la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las que los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.

El hecho de que la ley contenga una garantía implícita y objetiva en favor de los consumidores no significa que el proveedor tenga siempre que responder en todos los casos en que el producto o el servicio no resulte idóneo para la finalidad a la cual esta destinado, pues podría suceder que la falta de idoneidad en el bien o servicio materia de comercialización haya sido causada por un factor diferente, como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor. La responsabilidad objetiva en la actuación del proveedor impone a este la obligación de acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o el servicio prestado.

Así, corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el servicio. Acreditado dicho defecto, corresponde al proveedor demostrar que el defecto no le es imputable, es decir, que no es un defecto incorporado al servicio como consecuencia de las actividades involucradas en poner el producto o el servicio al alcance del consumidor.

En el presente caso, ha quedado acreditado que el señor Catter llevo su vehículo hasta en 4 oportunidades a los talleres de las denunciadas, a efectos de que reparen un defecto consistente en un ruido que aparentemente se originaba en la dirección de dicho vehículo. A efectos de corroborar las afirmaciones efectuadas con respecto al defecto en mención, la Comisión dispuso la realización de una pericia, la misma que se llevo a cabo el 16 de agosto de 2001, con la participación de los representantes de ambas partes y del referido órgano funcional. En su informe, del 22 de agosto de 2001, el perito señaló que a partir de la revisión del vehículo, diagnóstico que el ruido provenía de la holgura que presentaba la cremallera de dirección.

Por ello, ha quedado acreditado que el vehículo del señor Catter presentaba un ruido que provenía de la dirección, específicamente de la holgura con que se encontraba instalada la cremallera de la dirección. En consecuencia, debe considerarse que se ha cumplido con la primera parte del precedente de observancia obligatoria antes reseñado, puesto que se ha acreditado la existencia de un defecto en el producto adquirido.

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Así, corresponde al proveedor acreditar que los defectos alegados por la denunciante no le eran imputables, sea porque se produjeron como consecuencia de un caso fortuito, fuerza mayor, acto de terceros o por la negligencia del propio consumidor. No obstante, las denunciadas no han aportado pruebas que demuestren que el ruido en el vehículo del señor Catter no les era imputable, limitándose a cuestionar la existencia del defecto.

En consecuencia, la Sala considera que las denunciadas infringieron lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor al haber vendido un producto no idóneo al señor Catter, toda vez que al adquirir un vehículo nuevo, un consumidor razonable esperaría que este se encuentre en perfectas condiciones y funcione de acuerdo a lo ofrecido, es decir, como nuevo, salvo que se le hubiera ofrecido algo distinto.

Por ello, corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo, así como la multa de 1 UIT impuesta por la Comisión a cada una de las denunciadas, puesto que la Sala considera que fue adecuadamente graduada y las denunciadas no han presentado argumentos que sustenten adecuadamente su cuestionamiento a la cuantía de la sanción.

2.

Sobre la medida correctiva ordenada por la Comisión

El artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor establece la facultad que tiene la Comisión para ordenar a los proveedores –de oficio o a pedido de parte– la imposición de medidas correctivas a favor de los consumidores. La finalidad de las medidas correctivas es revertir los efectos que la conducta infractora causo al consumidor, de un lado; y, de otro lado, evitar que esta se produzca nuevamente. El artículo 31 de la Ley de Protección al Consumidor establece el orden de prelación que debe seguirse para proteger los derechos de los consumidores, en términos de la imposición de medidas correctivas. El citado artículo establece que los consumidores tienen derecho a la reparación gratuita del producto; y, cuando ello no sea posible, a su reposición; y, de no ser esto posible, a la devolución del monto pagado.

La Comisión ordenó a las denunciadas como medida correctiva, que en un plazo de 15 días cumplan con entregar al señor Catter un vehículo nuevo de las siguientes características: camioneta rural, marca Daewoo, modelo Korando del año 2000 y con las especificaciones que tenía el vehículo materia de denuncia al momento que le fue entregado al denunciante, y, de no ser posible ello, las denunciadas debían cumplir con devolver al consumidor el monto pagado por la camioneta materia de denuncia. Ello, al considerar que P & L y Daewoo tuvieron la oportunidad de realizar una reparación adecuada del vehículo vendido al señor Catter desde la primera oportunidad.

La Sala discrepa con el criterio seguido por la Comisión, pues si bien las denunciadas no cumplieron con reparar el vehículo adquirido por el señor Catter, del peritaje dispuesto por dicho órgano funcional, se desprende claramente que el problema que presenta el vehículo puede ser solucionado mediante el cambio de la cremallera de dirección por una pieza nueva. En consecuencia, no correspondía ordenar la reposición del producto, puesto que de acuerdo al artículo 31 de la Ley de Protección al Consumidor, solo corresponderá disponer tal medida en caso de que la reparación no sea posible, supuesto que no se cumple en el presente caso.

En tal sentido, en aplicación del orden de prelación previsto en el artículo 31 de la Ley de Protección al Consumidor, corresponde modificar la medida correctiva ordenada, disponiendo que las denunciadas reparen el vehículo del señor Catter sin costo alguno para el consumidor, debiendo entenderse que a efectos de llevar a cabo la reparación, deberán reemplazar la cremallera de dirección por una pieza nueva, de las mismas características y marca de la pieza original. La Comisión deberá verificar el cumplimiento de la medida ordenada por la Sala.

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Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: confirmar la Resolución Nº 640-2001-CPC emitida por la Comisión de Protección al Consumidor el 6 de setiembre de 2001 en el extremo en que declaro fundada la denuncia presentada por el señor Eduardo Martín Catter Cossio contra P & L Motors S.A. y Daewoo Perú S.A. por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor e impuso a cada uno de los infractores una multa equivalente a 1 (una) Unidad Impositiva Tributaria.

SEGUNDO: modificar la Resolución Nº 640-2001-CPC en el extremo en que ordenó a las denunciadas una medida correctiva consistente en la reposición del producto adquirido, y en caso de no ser posible, devolver el monto pagado por el mismo; en tal sentido, se ordena a P & L Motors S.A. y Daewoo Perú S.A., como medida correctiva, que reparen el defecto detectado en el vehículo del señor Eduardo Martín Catter Cossio sin costo alguno para el consumidor, precisándose que para tales efectos deberán reemplazar la cremallera de dirección de la camioneta rural marca Daewoo modelo Korando del año 2000 adquirida por el denunciante, por una cremallera de dirección nueva de las mismas características y marca de la pieza original; disponiéndose que la Comisión verifique el cumplimiento de la medida correctiva ordenada.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Sergio León Martínez, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño, Juan Francisco Rojas Leo y Liliana Ruiz de Alonso. HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente

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Sala de defensa de la competencia

Procedencia: Comisión de protección al consumidor (La Comisión) Denunciantes: Marcelina Figueroa Alarcón (la Señora Figueroa) y Rosa Loli Figueroa (la Señora Loli) Denunciado: Banco de Crédito del Perú (Bcp) Materia: Protección al consumidor, nulidad, información, idoneidad del servicio, medidas correctivas, graduación de la sanción, multa Actividad: Intermediación financiera

Sumilla:

En el procedimiento sobre infracciones a las normas de protección al consumidor iniciado por las señoras Marcelina Figueroa Alarcón y Rosa Loli Figueroa contra el Banco de Crédito del Perú, la Sala ha dispuesto lo siguiente:

(i)

Denegar la solicitud presentada por el Bcp para que se declare la nulidad de la Resolución Nº 292-2002-CPC en el extremo por el cual se le sancionó por infringir el deber de información contenido en la Ley de Protección al Consumidor por cuanto, contrariamente a lo manifestado por el Bcp, este punto sí fue materia de la denuncia interpuesta por las señoras Figueroa y Loli;

(ii) Confirmar la Resolución Nº 292-2002-CPC en el extremo que declaró fundada la denuncia presentada por las señoras Figueroa y Loli contra el Bcp por infracciones al deber de información contenido en los artículos 5, literal b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor, por cuanto el Bcp no informó oportunamente a las denunciantes acerca de las razones por las cuales no podía proporcionarles los videos y la información solicitada con relación a los hechos materia de denuncia; (iii) Revocar la Resolución Nº 292-2002-CPC en el extremo que declaró infundada la denuncia por presuntas infracciones al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor; en consecuencia, se declara fundado este extremo de la denuncia. Si bien el contrato celebrado entre las denunciantes y el Bcp establecía la responsabilidad de estas personas por toda operación realizada con la tarjeta y la clave asignadas a ellas mientras no se informara al banco acerca de la perdida o la sustracción de la tarjeta, en este caso el Bcp no tomó las medidas de seguridad necesarias para proteger los ahorros de las denunciantes pese a que las operaciones cuestionadas por estas personas se realizaron en circunstancias que despertaban dudas acerca de que las mismas hubieran sido hechos por estas personas o por alguien autorizado por ellas; razón por la cual el servicio prestado por el Bcp no fue idóneo; (iv) Modificar la sanción impuesta al Bcp por la Comisión, la misma que queda fijada en quince (15) Unidades Impositivas Tributarias; y,

186

CONTRATOS DE CONSUMO (v) Revocar la Resolución N° 292-2002-CPC en el extremo que declaro improcedente la solicitud de medidas correctivas presentada por las denunciantes; en consecuencia, se ordena al Bcp que en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de esta resolución reintegre en la cuenta de ahorros en moneda extranjera Nº 191-091554181-96 perteneciente a las señoras Figueroa y Loli, la suma de US$ 26 330,00, correspondientes a los retiros fraudulentos realizados el 17 de junio de 2000.

Sanción:

15 UIT

Lima, 11 de julio de 2003

Antecedentes: (…)


En este caso la Sala debe determinar lo siguiente:

(i)

Si debe declararse la nulidad de la Resolución N° 292-2002-CPC en el extremo por el cual sanciono al Bcp por infringir el deber de información contenido en la Ley de Protección al Consumidor;

(i) Si Bcp ha infringido el deber de información contenido en los artículos 5, literal b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor; (i)

Si el Bcp ha infringido el deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor;

(iv) Si corresponde graduar la sanción impuesta al Bcp; y, (v) Si debe ordenarse al Bcp la medida correctiva solicitada por las denunciantes.


Sobre la nulidad de la Resolución N° 292-2002-CPC

En su apelación el Bcp manifestó que la Resolución Nº 292-2002-CPC era nula en parte al pronunciarse acerca de un hecho que no habría sido denunciado. En efecto, el Bcp señaló que pese a que en todo momento las señoras Figueroa y Loli cuestionaron la idoneidad del servicio prestado, la Comisión sancionó a su empresa por infringir el deber de información contenido en la Ley de Protección al Consumidor, siendo este un hecho no denunciado. El Bcp indicó que la referencia hecha en la denuncia al pedido de información realizado a su empresa por las denunciantes no guardaba ninguna relación con el petitorio de la misma, el cual consistía únicamente en la devolución del dinero retirado de su cuenta de ahorros, por lo que en este caso la Comisión habría infringido el principio de congruencia procesal al pronunciarse y sancionarlo por un hecho no denunciado.

En atención a que esta denuncia fue presentada el 21 de diciembre de 2000 –es decir, mientras aún estaba vigente la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos– el pedido presentado por el Bcp será evaluado de acuerdo con las disposiciones contenidas en la mencionada norma, en aplicación de lo dispuesto por la Primera Disposición Transitoria de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

El artículo 43 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos establece que son nulos de pleno derecho los actos administrativos: a) dictados por órgano incompetente; b) contrarios a la Constitución y las leyes y los que contengan un imposible jurídico; y, c) dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento y de la forma prescrita por la ley. De acuerdo a los fundamentos en los cuales el Bcp sustenta su pedido de nulidad, la Sala analizara si, al momento de pronunciarse sobre las presuntas

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA infracciones al deber de información cometidas por el Bcp, la Comisión incurrió en las causales de nulidad previstas en los literales b) y c) mencionados anteriormente.

En su denuncia del 21 de diciembre de 2000, las señoras Figueroa y Loli señalaron que al presentar su reclamo al Banco por los hechos materia de denuncia, solicitaron que se les proporcionara la documentación relacionada a las transacciones no reconocidas; por otro lado, estas indicaron que habían solicitado que se les concediera una cita para que fuera exhibida la cinta magnetofónica que hubiera grabado las transacciones realizadas en la agencia de Camacho y en las demás agencias donde se habían realizado los retiros materia de denuncia, concluyendo que el Bcp no había atendido sus pedidos y que las comunicaciones remitidas por esta empresa no desvirtuaban sus reclamos, por lo que se veían en la necesidad de presentar su denuncia a fin de cautelar sus derechos.

Al respecto, debe considerarse que conforme a lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos toda autoridad del Estado que advierta un error u omisión en el procedimiento deberá encausarlo de oficio o a pedido de parte.

En el presente caso, atendiendo a lo manifestado por las señoras Figueroa y Loli en su denuncia y teniendo en cuenta lo señalado en la norma mencionada en el párrafo precedente, la Sala considera que al sancionar al Bcp por las infracciones al deber de información cometidas por esta empresa no se ha incurrido en las causales de nulidad alegadas por el denunciado, por cuanto las denunciantes cuestionaron el hecho de que el Bcp no hubiera atendido de manera satisfactoria a sus intereses los requerimientos de información realizados, privándolas de esta manera de contar con mayor información para sustentar de mejor manera su reclamo. En este sentido, contrariamente a lo indicado por el Bcp, estos hechos estaban contenidos en la denuncia presentada en su contra, por lo que esta empresa conoció la posición de las denunciantes sobre el particular y estuvo en la posibilidad de presentar sus argumentos de defensa por los cuales consideraban que si brindó información suficiente a las denunciantes acerca de los hechos denunciados, por lo que la Comisión no infringió su derecho de defensa ni tampoco emitió un pronunciamiento extra petita.

En consecuencia, la Sala considera que al momento de analizar las infracciones al deber de información incurridas por el Bcp y sancionar a esta empresa por este hecho, la Comisión no incurrió en las causales de nulidad contenidas en el artículo 43, literales b) y c) de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, debiendo declararse infundado el pedido de nulidad del mencionado extremo de la Resolución Nº 292-2002CPC presentado por el Bcp.

2.

Sobre las infracciones al deber de información

La Ley de Protección al Consumidor parte del supuesto de que los proveedores, debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que los consumidores la información relevante sobre los diversos factores involucrados en los procesos productivos y de comercialización. Por ello, los artículos 5, literal b), y 15 de la Ley de Protección al Consumidor imponen a los proveedores el deber de consignar en forma veraz, suficiente y apropiada la información sobre los bienes y servicios que ofrecen en el mercado.

Asimismo, tal como ha sido señalado por la Sala, al constituir una cuenta de ahorros una relación contractual de tracto sucesivo, en la cual los bancos cuentan con una serie de prerrogativas destinadas a asegurar el buen funcionamiento del sistema financiero, la obligación del proveedor de informar al consumidor no se limita a brindarle información adecuada al momento de la adquisición del bien o de la contratación del servicio, sino que se extiende al periodo de ejecución del contrato. Ello debido a que el consumidor requiere dicha información para hacer un uso adecuado del servicio o del

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CONTRATOS DE CONSUMO beneficio y, eventualmente, decidir no continuar con la relación y escoger contratar con otros prestadores del mismo.

Tal como se ha señalado en anteriores pronunciamientos, la obligación de los proveedores de atender los requerimientos de información de sus usuarios se extiende al periodo de ejecución del contrato y debe consistir en una respuesta que satisfaga sus inquietudes. En este sentido, a efectos de evaluar el cumplimiento del deber de información de un proveedor, debe analizarse lo siguiente:

(i)

Si el requerimiento de información realizado por un consumidor resulta razonable, es decir, si la información solicitada guarda relación con el servicio o producto adquirido por el consumidor y si es necesaria para que este efectúe un uso adecuado del servicio o producto adquirido, entre otras consideraciones. Por el contrario, una solicitud de información no resultara razonable cuando la misma no conduzca a satisfacer una necesidad de información del consumidor y cuya atención por parte del proveedor le generara costos excesivos en la prestación del servicio.

(ii) Si el proveedor entregó la información requerida oportunamente. Sin embargo, de no contar con la información solicitada por el consumidor o si brindarla genera un costo que deberá ser asumido por este, ello deberá ser puesto en su conocimiento a fin de no mantenerlo en una situación de incertidumbre. (iii) Si el proveedor entregó la información requerida en un formato claro en el que conste la información solicitada o, por lo menos, de donde la misma pueda ser deducida por el consumidor. Es decir, no se exige en toda circunstancia que el proveedor entregue al consumidor la información solicitada de la manera exacta en la que el consumidor la solicitó, sino que bastaría que el proveedor pusiera a disposición del consumidor la información requerida de una forma tal que su solicitud sea adecuadamente atendida.

Tal como se ha señalado en los antecedentes de esta resolución, las señoras Figueroa y Loli solicitaron al Bcp diversa documentación relacionada a las transacciones no reconocidas, pidiendo además una cita para ver la cinta magnetofónica que hubiera grabado las transacciones realizadas en la agencia de Camacho y en las demás agencias donde se hicieron los retiros cuestionados, concluyendo que el Bcp no atendió sus pedidos y que las comunicaciones remitidas por esta empresa no desvirtuaban sus reclamos, por lo que se veían en la necesidad de presentar su denuncia a fin de cautelar sus derechos.

Por su parte, el Bcp manifestó que todas las comunicaciones remitidas por las denunciantes tenían como propósito obtener la devolución del dinero retirado de la cuenta de ahorros de estas personas, para lo cual solicitaron una investigación sobre la posible participación de uno de sus empleados en la sustracción de su tarjeta, siendo necesario contar con información sobre el particular. El Bcp precisó que las cartas de las denunciantes no tenían como requerimiento medular la solicitud de información como erróneamente señaló la Comisión, siendo una prueba de ello el hecho de que, debido a las imputaciones contenidas en dicha correspondencia, las mismas fueron derivadas al Área de Inspectorado y no al Servicio de Atención al Cliente como en el resto de casos; a lo cual agrego que todas las cartas de las denunciantes fueron respondidas, siendo prueba de ello el hecho de que estas personas pudieron conocer como se realizaron los retiros cuestionados y de este modo presentar su denuncia.

Tal como aparece de los medios probatorios existentes en el expediente, con fecha 20 de junio de 2000 las denunciantes solicitaron al Bcp que realizara una investigación a fin de determinar la identidad de los responsables del retiro de la suma de US$ 28 709,71 de su cuenta de ahorros, para lo cual el denunciado debía tener a la vista cada operación realizada el 17 de junio de ese año, así como las horas en las que se hicieron las mismas, los cajeros encargados de ellas y los videos correspondientes. En respuesta a dicho pedido, mediante carta 202-1/2000 del 7 de julio de 2000 el Bcp puso en conocimiento de

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ROGER ARTURO MERINO ACUÑA las denunciantes los resultados de las investigaciones realizadas, indicando que no podía atender el pedido de devolución del dinero sustraído.

Posteriormente, el 13 de julio de 2000 la señora Figueroa solicitó al Bcp: “1. Se me proporcione la documentación relacionada con los retiros efectuados sobre mi Cuenta de Ahorros, los comprobantes de egresos, tickets de atención con las cuales fueron atendidas las operaciones, número de la ventanilla utilizada en cada caso, además de una explicación de la forma como el Banco sostiene fui atendida en la ventanilla 5 a horas 10:15 de la mañana del día 17 de Junio de 2000, 2. Se me conceda una cita a efectos de que se exhiba la cinta magnetofónica o video de mi atención en la Agencia Camacho el día 17 de Junio último así como de las operaciones efectuadas en las diversas Agencias del Banco el día 17 de Junio del 2000 con mi Tarjeta Credimás original”. En respuesta a dicha comunicación, con fecha 22 de setiembre de 2000 el Área de Inspectorado del Bcp remitió a la señora Figueroa la carta Nº Ins Car # 285-2/2000 por la cual se le informó que se había realizado una segunda investigación sobre los retiros realizados a su cuenta de ahorros, indicándole que no se podía atender su requerimiento de manera favorable, ratificándose en lo manifestado en la carta del 7 de julio de 2000. Sin embargo, en dicha comunicación no se hace referencia alguna a la información solicitada por la señora Figueroa. Aplicando al presente caso los criterios mencionados anteriormente, la Sala considera que era razonable que las denunciantes hubieran solicitado información y documentación referida a los hechos materia de denuncia, en la medida que dicha información les permitía conocer la forma en que estos se produjeron y, en atención a dicha información, tomar las acciones necesarias para reparar los efectos de los mismos.

De la comunicación enviada por el Bcp el 7 de julio de 2000 se desprende que este explicó a las denunciantes, tal como estas lo habían solicitado, como se habían desarrollado los hechos desde su punto de vista y también cual era el tratamiento técnico y legal que Según el denunciado era aplicable a los mismos, en atención a lo cual el Bcp determine que ni este ni sus empleados eran responsables por los hechos ocurridos. Asimismo, el 22 de setiembre de 2000 el Bcp informó a las denunciantes que no podía atender favorablemente el pedido de devolución de la suma retirada de su cuenta de ahorros, ratificándose en los términos de su comunicación anterior.

Sin embargo, si bien en esta última comunicación el Bcp explicó a las denunciantes que no podía devolverles la suma retirada, el denunciado no les remitió la información solicitada ni les explicó las razones por las cuales no podía entregarles dicha información. En efecto, el Bcp no señaló si esta negativa se debía a que no contaban con la documentación y videos solicitados o si brindarlos le generaba un costo que debía ser asumido por las denunciantes, manteniendo en incertidumbre a las señoras Figueroa y Loli respecto a porque el Bcp no accedía a la exhibición de los documentos y videos solicitados. En efecto, es recién al momento de atender los requerimientos de información realizados en este procedimiento por la Secretaría Técnica de la Comisión en que el Bcp informó que los tickets de atención eran registrados hasta por tres meses y que no contaban con los videos solicitados por las denunciantes, por lo que no tenían dicha información.

En su recurso de apelación el Bcp señaló que una prueba de que los pedidos de las denunciantes no eran una solicitud de información común era el hecho de que su empresa derive los mismos al Área de Inspectorado y no al Servicio de Atención al Cliente. Al respecto, la Sala considera que este argumento debe ser desestimado toda vez que los proveedores están en la obligación de atender los requerimientos de información que los consumidores pudieran realizar independientemente de cual de las áreas sea la encargada de absolver el mismo, por cuanto el interés de un consumidor que solicita información es recibir la misma oportunamente, siendo para el indiferente que la respuesta se la remita un área determinada.

190


En consecuencia, la Sala coincide con la Comisión en que el Bcp no cumplió con el deber de informar a las denunciantes contenido en los artículos 5, literal b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor, por lo que debe confirmarse este extremo de la Resolución N° 292-2002-CPC.

3.

Sobre las infracciones al deber de idoneidad

El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello, sin embargo, no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 085-96-TDC precisó que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716 contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello Según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.

Se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de la información que ha recibido del proveedor, por lo que en el análisis de idoneidad corresponderá analizar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó.

El hecho de que la ley contenga una garantía implícita y objetiva a favor de los consumidores no significa que el proveedor tenga siempre que responder en todos los casos en que el producto o el servicio no resulten idóneos para la finalidad a la cual están destinados. Para que la responsabilidad se traslade al proveedor y surja para este la obligación de responder frente al consumidor, es necesario que exista una relación de causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servicio. En efecto, la garantía implícita y objetiva no convierte al proveedor siempre en responsable, pues podría suceder que la falta de idoneidad en el bien o servicio materia de comercialización haya sido causada por un factor diferente, como puede ser el caso fortuito o la fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las que, obviamente, el proveedor no puede ser considerado como responsable de lo ocurrido.

Así, corresponde al consumidor demostrar la existencia de un defecto en el servicio. Acreditado dicho defecto, corresponde al proveedor probar que el defecto no le es imputable, es decir, que no es un defecto incorporado al servicio como consecuencia de las actividades involucradas en poner el producto o el servicio al alcance del consumidor. El supuesto de responsabilidad administrativa objetiva en la actuación del proveedor impone a este la obligación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o el servicio prestado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la responsabilidad objetiva.

En este caso las denunciantes manifestaron que el 17 de junio de 2000 un trabajador de la agencia de Camacho del Bcp habría cambiado la tarjeta de débito entregada a la señora Figueroa, lo cual permitió que terceros ajenos a ellas retiraran de su cuenta de ahorros la suma de US$ 28 709,71 mediante 17 operaciones realizadas en ventanillas y cajeros automáticos de distintas agencias del Bcp. De acuerdo con lo indicado por las denunciantes, adicionalmente al hecho de que el Bcp permitió que uno de sus empleados cambiara la tarjeta de débito de la señora Figueroa, este no tomó medidas de seguridad suficientes, ya

191

ROGER ARTURO MERINO ACUÑA que los cajeros que atendieron tales operaciones no verificaron la identidad del titular de la tarjeta utilizada en cada una de ellas.

Por su parte, el Bcp señaló que los retiros cuestionados se hicieron con la tarjeta y la clave secreta otorgadas a la señora Figueroa, por lo que su empresa no podía ser considerada responsable de los mismos. El denunciado indicó que, de acuerdo a lo establecido en el contrato celebrado con las denunciantes, en tanto no se le informara acerca de la pérdida, robo o extravió de la tarjeta, el cliente era responsable de todas las transacciones realizadas con su tarjeta y clave con anterioridad a dicha comunicación, tanto en ventanilla como en cajero automático. El Bcp precise que luego de realizadas las investigaciones pertinentes, se determine que sus trabajadores no eran culpables del cambio de tarjeta alegado por las denunciantes ya que, en el momento en que la señora Figueroa intentaba infructuosamente retirar dinero de su cuenta en la ventanilla del mencionado trabajador, simultáneamente se realizaban dos retiros con la tarjeta y la clave de las denunciantes en el cajero automático de la misma agencia, lo que demostraría que la tarjeta no pudo ser cambiada por sus empleados.

De las pruebas existentes en el expediente, está acreditado que el 17 de junio de 2000 se realizaron retiros de la cuenta de ahorros que mantenían las denunciantes en el Bcp, empleando la tarjeta de débito otorgada a la señora Figueroa y la clave correspondiente. Por otro lado, está demostrado que el 5 de noviembre de 1999, la señora Figueroa celebró un Contrato de Servicio de Tarjeta Electronic con el Bcp recibiendo la tarjeta de débito N° 4557 8800 4398 9601.

En la resolución impugnada la Comisión señaló que: (i) atendiendo a lo establecido en las “Condiciones Generales de las cuentas corrientes, de ahorro, plazo fijo, CTS y de las tarjetas bancarias, en el Banco de Crédito del Perú” contenidas en el contrato mencionado en el párrafo precedente; (i) los retiros cuestionados se hicieron con la tarjeta y clave asignadas a las denunciantes; y, (i) estas personas no informaron al Bcp acerca de la pérdida y/o sustracción de su tarjeta de débito con anterioridad al momento en que se hicieron los retiros materia de denuncia, por lo que se presumía que las señoras Figueroa y Loli eran responsables por las operaciones realizadas el 17 de junio de 2000, en consecuencia, declaro infundado este extremo de la denuncia.

La Sala discrepa con lo manifestado por la Comisión toda vez que si bien la regla general es la presunción de que toda operación efectuada con la tarjeta y la clave asignada al titular de la cuenta ha sido hecha por este, existen casos en los que las operaciones cuestionadas por el consumidor han sido realizadas de una manera tal que pueden originar dudas acerca de que las mismas efectivamente hubieran sido hechas por el titular de la cuenta y que obligan a los bancos a adoptar medidas de seguridad mayores a las que normalmente se toman, para de este modo dar una protección eficaz a los depósitos de sus clientes y reducir los riesgos de que se produzcan operaciones fraudulentas en perjuicio de los ahorristas y de la confianza de los consumidores en los servicios que ofrecen las instituciones del sistema financiero.

En efecto, si bien en principio el titular de una cuenta de ahorros esta en la posibilidad de realizar varias operaciones en un mismo día y por diversos montos de acuerdo a sus necesidades, pueden ocurrir situaciones en las cuales una persona se presenta ante la ventanilla de una agencia bancaria con la tarjeta y la clave de un tercero, a las cuales ha accedido de manera ilegítima, a fin de realizar diversas operaciones en la cuenta de este tercero, obteniendo de este modo beneficios económicos que no los hubiera conseguido de no haber accedido indebidamente a los depósitos de este tercero. En estos casos, los funcionarios de los bancos deben estar atentos a las circunstancias en las cuales se realizan estas operaciones y adoptar mayores medidas de seguridad a fin de reducir los riesgos de que se produzcan operaciones fraudulentas en perjuicio de sus clientes, y no limitarse a verificar que tales operaciones se han hecho con la tarjeta y la clave asignadas al titular de la cuenta.

192


A modo de ejemplo, la Sala considera que las siguientes circunstancias pueden servir como una señal de que se estaría realizando una transacción fraudulenta en perjuicio del titular de la cuenta: (i) varias transacciones realizadas en periodos cortos de tiempo; (i) transacciones realizadas en distintas agencias de un banco o en varias ventanillas de una misma agencia; (i) retiros de dinero por montos significativos en una sola operación o retiros seguidos entre si por montos pequeños que en conjunto resultan en una cantidad importante; entre otras circunstancias del caso en particular que pueden llevar a concluir válidamente que no se trataría del comportamiento habitual del titular de la cuenta sino de operaciones hechas por terceros y que obligan al banco a tomar medidas de seguridad mayores a las usualmente empleadas para operaciones que pueden ser calificadas como “normales”.

En este sentido, de realizarse operaciones bancarias en las cuales se presenten una o varias de las circunstancias mencionadas en el párrafo precedente, la Sala considera que un consumidor razonable esperaría que los funcionarios del banco no se limiten a verificar que tales transacciones han sido realizadas con la tarjeta y la clave asignadas al titular de la cuenta; sino que además estas personas deben adoptar medidas de seguridad adicionales a fin de proteger los depósitos de sus clientes, detectando de manera oportuna la realización de este tipo de operaciones y evitando que los autores de las mismas puedan continuar desarrollando estas transacciones, reduciendo de este modo la posibilidad de afectación a los intereses de sus clientes.

Así, a manera de ejemplo de las medidas de seguridad que podrían adoptarse, puede mencionarse la solicitud de presentación de documentos de identidad de quien hace la operación, la verificación de la información que esta en los archivos de la entidad financiera, la exigencia de la firma de quien realiza la operación, el pedido de conformidad al responsable de la agencia en la cual se está realizando la transacción, la indicación en la pantalla del funcionario de la ventanilla de la cantidad de operaciones que se hubieran efectuado en fechas inmediatas anteriores o en todo caso el mismo día, entre otras medidas que contribuirían a reducir el riesgo de que ocurran este tipo de operaciones y proteger de manera más efectiva los depósitos de sus clientes.

Asimismo, los sistemas bancarios deberían poder identificar la condición de adultos mayores de sus clientes a los efectos de brindar mayor atención a sus cuentas toda vez que son estos usuarios los que tienen más dificultades en los sistemas electrónicos.

Por otro lado, es importante mencionar que la Sala no está en contra del sistema de uso de tarjeta y clave en reemplazo de la firma del titular de la cuenta para la realización de operaciones en las ventanillas de los bancos; por el contrario, este es un mecanismo que facilita a los clientes de los bancos la realización de sus operaciones y que puede contribuir a reducir los riesgos de transacciones fraudulentas, siempre que se haga un uso adecuado del mismo. El interés de la Sala está en que los bancos deben adoptar medidas adicionales para dar mayor seguridad a los depósitos de sus clientes e incrementar de este modo la confianza de los consumidores en el empleo de estos mecanismos alternativos al tradicional del uso de la firma y el documento de identidad del titular de la cuenta.

En este caso, esta acreditado que el 17 de junio de 2000 se hicieron 19 retiros utilizando la tarjeta y la clave de las denunciantes, operaciones que fueron realizadas tanto en las ventanillas de distintas agencias del Bcp como a través de cajeros automáticos del denunciado. Por otro lado, esta demostrado que estas operaciones se hicieron entre las 10:13 horas y las 12:02 horas de ese día y por un monto total de US$ 27 709,71. En este sentido, corresponde analizar si estas operaciones fueron realizadas en circunstancias normales o si existen en las mismas, elementos que hubieran permitido dudar, en este caso, que tales transacciones correspondan al comportamiento natural de las denunciantes como titulares de la cuenta de ahorros a la cual se asigno la tarjeta utilizada. De verificarse la existencia de tales circunstancias, se evaluara si los funcionarios del Bcp adoptaron las medidas necesarias para proteger los depósitos de las denunciantes.

193


Respecto a los retiros realizados en el cajero automático ubicado en la agencia del Bcp de Camacho, por US$ 800,00 y S/. 2 000,00 (equivalentes a US$ 579,71), la Sala considera que estas operaciones pueden ser calificadas como habituales toda vez que se trata de transacciones por los montos máximos tanto en soles como en dólares americanos que los clientes del Bcp pueden retirar a través de los cajeros automáticos y que normalmente realizan los consumidores para poder contar con efectivo tanto en moneda nacional como extranjera. En la medida que estas operaciones se han realizado con la tarjeta y la clave asignadas a las denunciantes, las operaciones deben ser imputadas a las señoras Figueroa y Loli, de conformidad con lo establecido en el contrato suscrito entre estas personas y el Bcp.

El mismo razonamiento puede utilizarse en el caso del retiro de US$ 1 000,00 realizado a través de la ventanilla Nº 8 de la mencionada agencia, toda vez que normalmente los consumidores suelen acudir a las ventanillas a fin de retirar sumas mayores al máximo permitido mediante los cajeros automáticos, incluso en aquellos casos en los cuales hayan podido retirar dinero previamente de un cajero de esta naturaleza. En consecuencia, la Sala considera que, con relación a estos retiros, no existen elementos que pudieran hacer dudar que se trataba de operaciones fraudulentas, por lo que el Bcp no estaba obligado a tomar medidas de seguridad adicionales a las que normalmente emplea en estos caso; razón por la cual el servicio prestado a las denunciantes en estas operaciones ha sido idóneo, no habiéndose producido una infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

Por otro lado, tal como está demostrado en el expediente y ha sido reconocido por ambas partes, luego de realizados los retiros en la agencia de Camacho del Bcp, entre las 10:29 horas y las 12:02 horas del 17 de junio de 2000 se hicieron 16 retiros en las ventanillas de las agencias del Bcp ubicadas en los centros comerciales Jockey Plaza Shopping Center (5 operaciones), El Polo (5 operaciones) y Monterrico (2 operaciones) y en el Grifo Mobil Saimon (4 operaciones). En este sentido, corresponde analizar si estas operaciones pueden ser consideradas como “normales” o si por el contrario existen en las mismas elementos que permiten concluir que se trataría de operaciones fraudulentas; y, de ser el caso, si los funcionarios del Bcp tomaron las medidas necesarias para proteger los ahorros de las denunciantes.

Tal como aparece de los documentos existentes en el expediente, en la agencia del Bcp del centro comercial Jockey Plaza Shopping Center se realizaron cinco (5) retiros en dos ventanillas de esa agencia, existiendo una diferencia de nueve minutos entre la primera y la última de estas operaciones. En efecto, de acuerdo con la información proporcionada por el Bcp, en la ventanilla N° 9 de dicha agencia se hicieron tres (3) retiros por un monto total de US$ 5 100,00, siendo las horas y los montos de estas operaciones, en esa única ventanilla, los que se indican a continuación: (i) 10:29 horas, retiro de US$ 2 100,00; (ii) 10:32 horas, retiro de US$ 1 000,00; y, (iii) 10:33 horas, retiro de US$ 2 000,00. Por otro lado, en la ventanilla N° 8 de esta agencia se realizaron dos (2) retiros de acuerdo al siguiente detalle: (i) 10:36 horas, retiro de US$ 850,00; y, (ii) 10;38 horas, retiro de US$ 500,00.

La Sala considera que, en este caso, los funcionarios del Bcp tenían elementos de juicio suficientes para sospechar que se trataba de operaciones fraudulentas o que, en todo caso, no correspondían al comportamiento habitual de las denunciantes como titulares de la cuenta de ahorros que mantenían en dicha institución. Entre estos elementos pueden mencionarse la proximidad en el tiempo entre una transacción y otra, el monto total de las mismas (ascendente a US$ 6 450,00) y el hecho de que estos retiros se hayan hecho en dos ventanillas diferentes. Con relación al monto de estas transacciones, es importante mencionar que durante las investigaciones realizadas por la Policía Nacional del Perú como consecuencia de la denuncia presentada por la señora Figueroa, los funcionarios del Bcp que fueron interrogados afirmaron que en caso se realizara un retiro por ventanilla

194

CONTRATOS DE CONSUMO por un monto superior a los US$ 5 000,00 se requería la intervención del supervisor de la agencia y se exigía otros requisitos en caso se quisieran hacer movimientos mayores.

La Sala considera que en la medida que los retiros cuestionados por las señoras Figueroa y Loli en la ventanilla N° 9 de la agencia del Bcp del Jockey Plaza Shopping Center superaban globalmente los US$ 5 000,00 y teniendo en cuenta las circunstancias en las cuales se produjeron los mismos, en este caso existían elementos suficientes para sospechar acerca de estas operaciones, por lo que los funcionarios del Bcp encargados de ellas debieron tomar medidas adicionales para proteger de una mejor manera los depósitos de estas personas, como por ejemplo solicitar la presentación de un documento de identidad y la firma de quien hacia la operación, así como pedir la conformidad del supervisor del banco. De haberse adoptado estas medidas, los funcionarios del Bcp hubieran podido detectar a tiempo el fraude que se pretendía realizar, evitando de este modo los retiros que se hicieron luego en las agencias ubicadas en los centros comerciales El Polo y Monterrico así como en el Grifo Mobil Saimon, protegiendo de manera efectiva el patrimonio de las señoras Figueroa y Loli.

De aceptarse el argumento del Bcp en el sentido de que solo se requería la intervención del supervisor de la agencia en caso el cliente retirara, en una única operación, una cantidad superior a los US$ 5 000,00, se estaría colocando al consumidor en una situación de indefensión, ya que podría ocurrir que a través de dos operaciones fraudulentas, realizadas en la misma ventanilla, se retiraran sucesivamente US $ 4 900,00 y US$ 200,00, superando de este modo el límite establecido para solicitar la intervención del supervisor del banco, pero sin tener algún control por parte del banco. En este sentido, la Sala considera que este argumento debe desestimarse.

Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes, debe señalarse que la situación sería distinta en el caso de que estos retiros consecutivos fueran hechos en distintas ventanillas, por cuanto el funcionario ante el cual se realiza la segunda operación no estaría en la posibilidad de saber el monto por el cual se hizo el primer retiro. Sin embargo, en aquellos casos como el que es materia de denuncia, en los cuales los retiros sucesivos por un monto total superior a los US$ 5 000,00 son realizados en la misma ventanilla y ante el mismo funcionario, el banco deberá adoptar mayores medidas de seguridad para proteger eficazmente los ahorros de sus clientes.

En consecuencia, la Sala considera que en este caso el servicio prestado por el Bcp a las denunciantes no ha sido idóneo por cuanto esta empresa incumplió su propio sistema de seguridad al permitir que en una misma ventanilla de la agencia ubicada en el Jockey Plaza Shopping Center se realizaran tres operaciones sucesivas por un monto total superior a los US$ 5 000,00, sin que el funcionario encargado de dicha ventanilla solicitara la aprobación del supervisor del banco. De haber seguido el procedimiento de seguridad establecido por el propio Bcp, se hubiera podido detectar el fraude que se pretendía realizar y se hubiera evitado las operaciones que se hicieron con posterioridad a estos retiros.

En este sentido, en este caso se ha acreditado la prestación de un servicio defectuoso por parte del Bcp y que esta deficiencia se ha originado en causas atribuibles al Bcp toda vez que sus funcionarios no adoptaron las medidas de seguridad necesarias para proteger a las denunciantes ante la realización de operaciones de retiro fraudulentas. Por las razones expuestas, la Sala considera que el servicio prestado por el Bcp no ha sido idóneo, debiendo revocarse este extremo de la Resolución N° 292-2002-CPC; en consecuencia, se declara fundada la denuncia presentada por las señoras Figueroa y Loli contra el Bcp por infracciones al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

195

ROGER ARTURO MERINO ACUÑA 4.


Previamente al análisis de la sanción que debe imponerse al Bcp, debe señalarse que, de acuerdo con lo establecido por la doctrina, la prohibición de la reformatio in peius contenida en el artículo 237, numeral 3) de la Ley del Procedimiento Administrativo General no alcanza al caso en el que ambas partes apelen, supuesto en el cual el superior está facultado a modificar la resolución en todos sus extremos. En este sentido, en la medida que las denunciantes impugnaron el extremo de la Resolución N° 292-2002-CPC por el cual se declaró infundada su denuncia, en este caso no es aplicable la prohibición de la reforma en peor; razón por la cual la Sala es competente para reformular la resolución apelada incluso in peius del denunciado, en aquellos extremos apelados por las denunciantes.

El artículo 41 de la Ley de Protección al Consumidor establece que los proveedores son objetivamente responsables por las infracciones a dicho cuerpo legal. Asimismo, de acuerdo a dicha norma, la imposición y graduación de las multas por dichas infracciones serán determinadas por la Comisión y por esta Sala, teniendo en cuenta la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiere ocasionar en el mercado y otros criterios que para el caso en particular la Comisión o la Sala consideren pertinentes.

Por otro lado, según la norma anotada, para efectos de la graduación de la sanción, corresponde evaluar la gravedad de la falta, a cuyo efecto se debe determinar las magnitudes tanto del daño real o potencial causado a los consumidores como del beneficio real o potencial recibido por el infractor. Adicionalmente, debe establecerse la existencia de un vínculo de causalidad entre la conducta del infractor y el daño, pues solo así sería posible determinar los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado como resultado de la infracción cometida. A ello debe añadirse la intencionalidad, entendida como el grado de participación de la voluntad del infractor en la acción causante del daño, es decir, si la infracción resulta imputable a culpa leve, culpa grave, culpa inexcusable o dolo. Finalmente, debe evaluarse si existió o no reincidencia en la infracción.

Al momento de graduar la sanción aplicable al Bcp debe tenerse en cuenta que el denunciado no informó a las denunciantes acerca de las razones por las cuales no podía entregarles la información solicitada, impidiendo a estas personas contar con los elementos necesarios para tomar las medidas adecuadas a fin de cautelar sus derechos. Adicionalmente, debe agregarse que esta infracción es flagrante por cuanto el Bcp conocía las razones por las cuales no podían entregar la información solicitada, pese a lo cual no informó de esta circunstancia a las denunciantes.

Por otro lado, debe considerarse que el Bcp no adoptó las medidas necesarias para proteger de manera adecuada los ahorros de las denunciantes, permitiendo que terceros ajenos a estas personas retiraran la casi totalidad de los depósitos que estas personas tenían en dicha institución, por lo que el perjuicio causado a estas personas ha sido significativo. A ello debe agregarse que este comportamiento del Bcp afecta no solo a las denunciantes sino que además puede perjudicar a sus demás clientes, generando desconfianza en el público en los mecanismos que las empresas del sistema financiero adoptan para permitir el manejo de los depósitos de los consumidores. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la denuncia ha sido declarada fundada en todos sus extremos; razón por la cual la sanción a imponerse al Bcp debe ser mayor a la impuesta por la Comisión.

Por lo tanto, la Sala considera que corresponde elevar la sanción impuesta al Bcp mediante la Resolución N° 292-2002-CPC, fijándose la multa en quince (15) Unidades Impositivas Tributarias.

196

CONTRATOS DE CONSUMO 5.

Sobre las medidas correctivas

En su denuncia, las señoras Figueroa y Loli solicitaron que se ordenara al Bcp, como medida correctiva, la restitución de la suma US$ 28 709,71 retirada de su cuenta de ahorros el 17 de junio de 2000.

Al respecto, el artículo 42 de la Ley de Protección al Consumidor establece la facultad que tiene la Sala para ordenar a los proveedores –de oficio o a pedido de parte– la imposición de medidas correctivas a favor de los consumidores. La finalidad de las medidas correctivas es revertir los efectos que la conducta infractora causó al consumidor.

Tal como se ha indicado al momento de analizar las infracciones al deber de idoneidad, en este caso el Bcp actuó de manera negligente al permitir la realización de retiros de la cuenta de ahorros de las denunciantes por parte de terceros ajenos a estas personas sin adoptar las medidas de seguridad necesarias a fin de proteger de manera adecuada los depósitos de estas personas. Por otro lado, se he determinado que las operaciones en las que el Bcp debió adoptar tales medidas de seguridad han sido aquellas realizadas en las agencias ubicadas en los centros comerciales Jockey Plaza Shopping Center, El Polo y Monterrico, así como en el Grifo Mobil Saimon, en las cuales se realizaron retiros por montos significativos y en un periodo corto de tiempo entre una y otra transacción; asimismo, está acreditado que el total de estas transacciones asciende a la suma de US$ 26 330,00.

En consecuencia, la Sala considera que, a fin de revertir los efectos generados por la infracción al deber de idoneidad cometida por el Bcp, debe ordenarse a esta empresa, en calidad de medida correctiva, que en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de esta resolución, reintegre en la cuenta de ahorros en moneda extranjera Nº 191-09155418-1-96 perteneciente a las señoras Figueroa y Loli, la suma de US$ 26 330,00, correspondientes a los retiros fraudulentos realizados el 17 de junio de 2000.


PRIMERO: declarar infundado el pedido de nulidad del primer punto de la Resolución N° 292-2002-CPC presentado por el Banco de Crédito del Perú. SEGUNDO: confirmar la Resolución Nº 292-2002-CPC en el extremo por el cual declaró fundada la denuncia presentada por las señoras Marcelina Figueroa Alarcón y Rosa Loli Figueroa contra el Banco de Crédito del Perú, por infracciones al deber de información contenido en los artículos 5, literal b) y 15 de la Ley de Protección al Consumidor. TERCERO: revocar la Resolución Nº 292-2002-CPC en el extremo que declaro infundada la denuncia presentada por las señoras Marcelina Figueroa Alarcón y Rosa Loli Figueroa contra el Banco de Crédito del Perú por presuntas infracciones al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor; en consecuencia, se declara fundado este extremo de la denuncia. CUARTO: modificar la sanción impuesta al Banco de Crédito del Perú, la misma que queda fijada en QUINCE (15) Unidades Impositivas Tributarias. QUINTO: ordenar al Banco de Crédito del Perú que, en calidad de medida correctiva y en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de esta Resolución, reintegre en la cuenta de ahorros en moneda extranjera Nº 191-09155418-1-96 perteneciente a las señoras Marcelina Figueroa Alarcón y Rosa Loli Figueroa, la suma de US$ 26 330,00, correspondientes a los retiros fraudulentos realizados el 17 de junio de 2000. Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

197

J26 Res. Nº 0055-2005/TDC-INDECOPI Exp. Nº 021-2003/CPCNOR-PIURA


Sala de defensa de la competencia Procedencia: Comisión delegada de protección al consumidor Zona Norte. Denunciantes: Eliodoro Carrera Chinga (El Señor Carrera), Ana Pinedo Reto (La Señora Pinedo), Gladys Reto Huertas (La Señora Reto), Sharon Jacky Ruesta Huamán (La Señora Ruesta), Oswaldo Sandoval Chávez (El Señor Sandoval) Denunciada: Turismo Civa S.A.C. (Turismo Civa) Materia: Protección al Consumidor, Idoneidad del servicio, graduación de la sanción, medidas correctivas, multa Actividad: Transporte regular de pasajeros por carretera

Sanción:

5 UIT

Lima, 19 de enero de 2005

Antecedentes: (…)

Cuestiones en discusión: Determinar lo siguiente: (i)

Si Turismo Civa cumplió con el deber de idoneidad que le impone en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor en la prestación del servicio de transportes a los denunciantes;

(ii) Si corresponde confirmar las medidas correctivas dictadas por la Comisión; (iii) Si corresponde confirmar la sanción impuesta por la Comisión a Turismo Civa; (iv) Si corresponde ordenar a Turismo Civa el pago de las costas y costos del procedimiento.



El artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implícitamente.

198


El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolución N° 085-96-TDC estableció que el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor contiene la presunción de que todo proveedor ofrece una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, según lo que esperaría normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.

En el presente caso ha quedado demostrado que durante la prestación de servicios de transporte por Turismo Civa se produjo la sustracción del equipaje de los denunciantes. Igualmente, ha quedado demostrado que a pesar de tener conocimiento de la comisión de dicho acto delictivo, el chofer del ómnibus no efectuó la denuncia correspondiente, sino que recién informó a los pasajeros de este hecho al llegar a su destino, siendo estos quienes formularon la denuncia ante la autoridad policial.

En su apelación la denunciada ha insistido en que la sustracción del equipaje de los denunciantes se debió a causas que no eran imputables a la empresa en tanto que las paradas que efectuó el vehículo –durante las cuales se produjeron los hechos materia de denuncia– fueron motivadas por fallas en el sistema eléctrico de la unidad de transporte, las mismas que constituyen un hecho de naturaleza imprevisible para el proveedor del servicio. No obstante, dichas afirmaciones constituyen meras alegaciones de parte, en tanto no cuentan con el sustento de medios probatorios que acrediten que, efectivamente, el vehículo se encontraba en óptimas condiciones –por estar sujeto a revisiones y mantenimiento periódico– y que el desperfecto que motivó que se detuviera en ruta efectivamente era de naturaleza imprevisible –afirmación que pudo ser sustentada por informes técnicos y el reporte emitido por el chofer al finalizar el viaje–. De esta manera, los desperfectos que motivaron que el ómnibus que transportaba a los denunciantes se detuviera en la carretera bien pudieron haber sido ocasionados por un mantenimiento indebido de la unidad.

Un consumidor razonable que contrata con una empresa de transportes, espera que esta le brinde un servicio seguro y confiable, de manera tal que pueda llegar a su destino sin contratiempos, con todas sus pertenencias completas y en el mismo estado en que fueron entregadas. En ese sentido, espera que su proveedor de servicios de transporte no solo cumpla con el debido y adecuado mantenimiento y control de su flota de ómnibus, sino que también cuente con sistema de seguridad mínima respecto de su persona y de los bienes que lleva consigo. Por tales motivos, las empresas de transporte están en la obligación de adoptar medidas suficientes para que el equipaje que trasladen no sufra deterioros o sea extraviado durante el viaje.

Por el contrario, un servicio no será idóneo si el proveedor no cumple con devolver al pasajero su equipaje en las mismas condiciones en que le fue entregado.

Corresponde enfatizar que no se puede trasladar a los consumidores los costos derivados de los problemas presentados en el desarrollo de las actividades realizadas por los proveedores, ya que estos no se encuentran en capacidad de intervenir en el proceso de producción de los bienes y servicios. En este sentido, las externalidades negativas deben ser asumidas por aquel que las ha producido y que, por tanto, se encontraba en capacidad de evitarlas implementando sistemas de control lo suficientemente rigurosos; siendo esta la razón por la cual la Sala considera que Turismo Civa no brindó un servicio idóneo a los denunciantes.

Por lo expuesto, debe confirmarse la resolución apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia contra Turismo Civa por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

199

ROGER ARTURO MERINO ACUÑA 2.

Medidas correctivas

En su apelación Turismo Civa ha manifestado que al dictar las medidas correctivas, la Comisión no tuvo en cuenta las condiciones que figuran al reverso de los boletos de viaje, en las que se establece una indemnización por pérdida de equipaje de S/. 200,00 a favor de cada pasajero:

Cláusulas generales del contrato de transporte de pasajeros

Mediante este contrato de adhesión se determina que el equipaje en el salón del bus es responsabilidad absoluta del pasajero. La pérdida de equipaje que viaje en la bodega se indemniza con S/. 200.00 ó 10 veces el valor de flete pagado en exceso.

La citada constituye una cláusula general de contratación, redactada previa y unilateralmente por Turismo Civa con carácter general, con el objeto de fijar el contenido de una serie de contratos particulares futuros. No obstante, en tanto que en el expediente no existen indicios de que las Cláusulas Generales del Contrato de Transporte de Pasajeros de Turismo Civa hayan sido aprobadas administrativamente, resulta de aplicación el artículo 1398 del Código Civil, que establece la invalidez de aquellas estipulaciones contenidas en cláusulas generales de contratación que establezcan, a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.

La primera cláusula de las Condiciones Generales del Transporte de Pasajeros de Turismo Civa, constituye una estipulación de limitación de responsabilidad, en tanto que pone un límite de S/. 200,00 al monto a ser pagado por la empresa en caso que incumpla su obligación de transportar el equipaje del pasajero de manera segura a su destino. Por tanto, dicha cláusula no puede ser invocada por Turismo Civa para limitar la responsabilidad que le corresponde asumir frente a sus pasajeros en los casos de pérdida de equipaje.

El dictado de una medida correctiva que revierta los efectos causados por la infracción sobre el consumidor, supone que la autoridad administrativa establezca un criterio para valorar las pérdidas de equipaje en el transporte terrestre de pasajeros. En ese sentido, ante la ausencia de regulación específica de la materia en el transporte terrestre de pasajeros, corresponde aplicar el criterio de sustituibilidad del servicio de transporte brindado, establecido por la Sala en anterior pronunciamiento, conforme al cual, la sustituibilidad está en función a los medios alternativos del transporte en la ruta objeto de denuncia.

Teniendo en cuenta dicho criterio, y en tanto el medio de transporte alternativo a la ciudad de Piura es el transporte aéreo, resultan de aplicación al presente caso las disposiciones del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil, cuyo artículo 270 establece que en caso de pérdida de equipaje registrado, el transportador debe abonar una suma equivalente a 17 Derechos Especiales de Giro (DEG) por kilo de peso registrado. Conviene precisar que dicho criterio también resulta de aplicación para los casos de destrucción o pérdida del equipaje en exceso, puesto que dicho supuesto tampoco ha sido regulado por las normas de transporte terrestre de pasajeros.

En el presente caso, era de cargo del proveedor pesar debidamente el equipaje de sus pasajeros a efectos de poder determinar cuál era su valor referencial y hasta dónde llegaría su responsabilidad en caso de pérdida del mismo. No obstante, Transportes Civa no cuenta con registro del peso del equipaje, por lo que resulta válido considerar que el equipaje de cada uno de los pasajeros tenía el peso máximo permitido según el boleto de viaje, es decir, 20 kilogramos.

Considerando que el valor del DEG establecido por el Superintendencia de Banca y Seguros vigente en la fecha en que se produzco la sustracción el equipaje de los denunciantes ascendía a US$ 1393,92, correspondería que Turismo Civa devuelva US$ 473,93 a cada uno de los pasajeros cuyo equipaje fue sustraído, debiendo modificarse en estos términos la resolución dictada por la Comisión:

200

CONTRATOS DE CONSUMO (i)

Los señores Carrera y Pinedo no solo se han apersonado al procedimiento en nombre propio, sino también en representación de sus tres menores hijas, y de acuerdo con la información que obra a fojas 19 del expediente, solo dos de ellas –Ana K. Carrera Pinedo y Mariam Carrera Pinedo– tenían asignados tickets por equipaje. En ese sentido, a efectos de revertir los efectos de la conducta infractora de Turismo Civa, correspondería ordenarle que devuelva a los señores Carrera y Pinedo, la suma de US$ 1 895,72, por sus piezas de equipaje extraviadas, junto con las de sus dos menores hijas.

(ii) En el caso de la señora Ruesta y la señora Reto, corresponde ordenar a Turismo Civa que devuelva a cada una de ellas la suma de US$ 473,93. (iii) En el caso del señor Sandoval, a efectos de revertir los efectos de la conducta infractora de Turismo Civa, corresponde ordenarle la devolución de US$ 473,93, por concepto de su equipaje extraviado, junto con US$ 263,96 por el equipaje pagado en exceso, lo que suma un total de US$ 737,89. 3.



En el presente caso ha quedado acreditada la existencia de una infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, toda vez que la denunciada ha puesto en evidencia la deficiencia de su servicio de transporte y la seguridad que brinda a sus pasajeros y el equipaje de estos, situación tal que ha afectado los intereses de los denunciantes, quienes se vieron obligados a iniciar el presente procedimiento para obtener el reconocimiento de sus derechos. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en el presente caso fueron 7 personas –5 adultos y 2 menores de edad– las afectadas por la falta de idoneidad del servicio prestado por Turismo Civa. Igualmente esta empresa ya ha sido sancionada anteriormente por hechos similares. Por tales motivos, esta Sala considera que confirmar la resolución apelada en el extremo que sancionó a la denunciada con una multa ascendente a 5 UIT.

4.

El pago de costas y costos


Toda vez que en el presente este caso se ha confirmado la existencia de una infracción a la Ley de Protección al Consumidor, corresponde confirmar la resolución en el extremo que ordenó a Turismo Civa el pago de las costas y costos en que hubieran incurrido los denunciantes durante la tramitación del presente procedimiento.

Resolución de la sala: PRIMERO: confirmar la Resolución N° 045-2004/CPCNOR emitida por la Comisión de Protección al Consumidor Zona Norte el 31 de mayo de 2004 en los extremos que declaró fundada la denuncia contra Turismo Civa S.A.C. por infracción al deber de idoneidad contenido en el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor, sancionándolo con una multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias y ordenándole el pago de las costas y costos del procedimiento.

201

ROGER ARTURO MERINO ACUÑA SEGUNDO: modificar la Resolución N° 045-2004/CPCNOR en el extremo que ordenó a Turismo Civa S.A.C. el cumplimiento de medidas correctivas, en los siguientes términos: Ordenar a Turismo Civa S.A.C. como medida correctiva que en un plazo de cinco días hábiles cumpla con pagar a los denunciantes los siguientes montos: al señor Eliodoro Carrera Chinga y la señora Ana Pinedo Reto, por su equipaje y el de sus menores hijas, la suma de US$ 1 895,72; a la señora Gladys Reto Huertas la suma de US$ 473,93; a la señora Sharon Jacky Ruesta Huamán la suma de US$ 473,93; y al señor Oswaldo Sandoval Chávez la suma de US$ 737,89.


202

J27 Res. N° 0203-2000-TDC-INDECOPI Exp. N° 000155-2000-TDC/Nulidad


Sala de defensa de la competencia Procedencia: Solicitante: Materia: Actividad:

Comisión de Protección al Consumidor (La Comisión) César Quíspez-Asín (El Señor Quispez-Asin) Procesal, nulidad, improcedencia Persona natural

Sumilla:

Se declara improcedente el pedido del señor César Quíspez-Asín para que se sancione la nulidad de oficio de las Resoluciones números 259-99-CPC y 690-99-CPC, toda vez que en la expedición de las mismas no se ha agraviado el interés público.

Ello, toda vez que la Sala considera que el anuncio de las dimensiones de las pantallas de los televisores en el mercado local de dichos productos, es solo una referencia nominal a la magnitud de los aparatos que se comercializan y que, asimismo, el derecho de los consumidores no se ve afectado con las diferencias de magnitud que en efecto existen entre la dimensión total de la pantalla del aparto y el área visual de esta, reducida como consecuencia del marco del propio aparato, toda vez que el consumidor diligente se encuentra en condiciones de apreciar dicha diferencia a simple vista.


Antecedentes: (…)


La cuestión en discusión en el presente caso consiste en determinar si corresponde que la Sala intervenga de oficio en el conocimiento de los expedientes números 106-98-CPC y 429-99-CPC y, de ser el caso, declare las nulidades en las que el órgano funcional pudiera haber incurrido en la tramitación de dichos expedientes y en la expedición de las resoluciones números 259-99-CPC y 690-99-CPC.


El artículo 1091 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, en adelante la Ley de Procedimientos Administrativos, faculta a la autoridad competente para que, en cualquiera de los casos enumerados en el artículo 43 de la misma norma, pueda declarar de oficio la nulidad de las resoluciones administrativas, aun cuando hayan quedado consentidas, siendo requisito para ello que agravien el interés público.

203


En consecuencia, la Sala únicamente podría avocarse al conocimiento de las nulidades alegadas por el señor Quispez - Asín en tanto agravien el interés público, pues cualquier afectación del interés privado de las partes intervinientes en un procedimiento administrativo debiera canalizarse por medio de un recurso impugnativo.

Las consideraciones accesorias referidas por el señor Quíspez-Asín en relación a la manera como se tramitaron los expedientes, la referencia a los informes técnicos y su interpretación, el juicio de valor respecto de la conducta procesal de las partes en contienda, no importa afectación alguna al interés público y de haber existido algún tipo de infracción, los interesados intervinientes como partes en los referidos casos no hicieron valer los recursos impugnativos que la ley les concede, no existiendo posibilidad de que, por esta vía, la Sala se avoque al conocimiento de dichos hechos.

Sin embargo, tal como ha sido referido en los antecedentes de esta resolución, el señor Quíspez-Asín ha sustentado la existencia de un agravio al interés público materializado en el proceder de la Comisión que no consideró una infracción a las normas de protección al consumidor la venta de un televisor anunciado como de pantalla de 29 pulgadas, cuando en realidad dicha pantalla únicamente mide 27 pulgadas.

Al respecto, la Sala considera que el hecho de que se anuncie la venta de un televisor de 29 pulgadas de pantalla, cuando el área visual del mismo es únicamente de 27 pulgadas de pantalla, constituye efectivamente una situación de comunicación deficiente respecto de las características del producto. En efecto, en los procedimientos en referencia ha quedado acreditado que las pantallas de los televisores vendidos tenían las 29 pulgadas de pantalla ofrecidas; sin embargo, también se ha demostrado que el área visual de esas pantallas, es decir el área puesta a la vista del consumidor, únicamente medía 27 pulgadas. La diferencia entre el área visual de la pantalla y su total dimensión es consecuencia de la parte de pantalla que queda recubierta con el marco que reviste el propio televisor.

Lo anterior corresponde a un dato de la realidad que es indiscutible. Sin embargo, la evaluación de la conducta de un proveedor en el mercado, a efectos de ser sancionado o no por la Ley de Protección al Consumidor, debe considerar necesariamente dos conceptos: información relevante y actitud del consumidor razonable.

En cuanto al carácter de información relevante, esta Sala considera que no resulta exigible al proveedor la especificación puntual de la diferencia que puede existir, y que en efecto existe, en el comercio de televisores, entre la medida de la pantalla y la medida del área visual de esa pantalla. Es obvio que el consumidor interesado en las características específicas de la dimensión del área visual del televisor podría indagar, sin mayor dificultad, sobre ese aspecto, si para él en especial dicho dato resultara de interés. Asimismo, no puede dejar de considerarse que en dicho mercado la referencia a la dimensión de la pantalla del televisor es un indicador de su condición de aparato chico, mediano o grande y que, en todo caso, el consumidor siempre puede observar si dicha medida satisface las necesidades para las cuales adquiere el aparato.

En el caso de la comercialización de otros productos es frecuente la utilización de medidas nominales de magnitud que tienen un carácter referencial. Por ejemplo, en el caso de los vehículos es usual hacer referencia a la cilindrada del motor indicando, por ejemplo, 2 000, cuando en realidad únicamente la cilindrada del motor alcanza los 1 998 centímetros cúbicos. Este tipo de medidas nominales tienen como finalidad dar un indicio de la magnitud del producto en función a la línea de producción en ese mercado y su información específica al consumidor no es considerada una condición relevante para la decisión de consumo, en tanto el consumidor tiene la posibilidad de conocer previamente la dimensión del aparato que adquiere en función a su finalidad de uso.

En ese sentido, si bien en el mercado de televisores la práctica hace usual la referencia a la medida de la pantalla, no existe ninguna infracción en este caso, pues se afirma que

204

CONTRATOS DE CONSUMO la pantalla mide 29 pulgadas y efectivamente las mide, el hecho de precisar la medida del área visual no resulta relevante en tanto con ello no se afecta la idoneidad del bien en función al uso que le corresponde. En otras palabras, dicha información solo sería relevante y, por ende, exigible, en el caso que el área visual resultara afectada por el marco del aparato de manera tal que hiciera imposible la utilización del mismo para su finalidad propia, cual es observar adecuadamente las imágenes que son transmitidas por las señales de televisión.

Más aún, las dimensiones de la pantalla y del área visual son elementos que pueden ser apreciados a simple vista, es decir, por medio de una observación superficial del televisor. En efecto, al ser dichos elementos visibles sin mayor dificultad, las medidas anunciadas buscan trasladar únicamente la idea aproximada de la magnitud del aparato para efectos de su comparación con televisores similares.

En cuanto a la intervención de un consumidor razonable, la Ley de Protección al Consumidor presupone la actitud diligente de quien efectúa una transacción en el mercado. En ese sentido, un consumidor razonable, enterado de la diferencia existente entre la dimensión de la pantalla y el área visual de la misma o, simplemente ante la apreciación de la magnitud del aparato que desea adquirir debiera evaluar si el mismo cumple con sus expectativas, considerando también la comparación del producto ofertado por otros proveedores, su magnitud y precio.

Atendiendo a ello, esta Sala considera que ningún consumidor razonable se podría ver perjudicado por la adquisición de un televisor de 29 pulgadas de pantalla que, en realidad, únicamente deja a la vista una dimensión de 27 pulgadas de la pantalla, como consecuencia del área de pantalla que queda cubierta por el propio marco del televisor; menos aún, si el consumidor tuvo la oportunidad de observar física o referencialmente (catálogo) la dimensión del aparato antes de su adquisición.

Atendiendo a lo señalado esta Sala considera que no existe una afectación del interés público que amerite su intervención de oficio en los expedientes números 106-98-CPC y 429-99-CPC y las resoluciones 259-99-CPC y 690-99-CPC, por lo que corresponde declarar improcedente el pedido formulado por el señor Quíspez-Asín.


Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto declarar improcedente el pedido del señor Quíspez-Asín para que se sancione la nulidad de las actuaciones correspondientes a los Expedientes números 106-98-CPC y 429-99-CPC y las resoluciones 259-99-CPC y 690-99-CPC, toda vez que en ellos no existe agravio al interés público.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo Bullard Gonzáles, Luis Hernández Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos y Mario Pasco Cosmópolis. HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE Presidente

205

índice general Presentación..................................................................................................... 5

Capítulo i 1. 2.

Contratación en masa y autonomía contractual .............. 7

El quiebre de la autonomía contractual: los contratos con los consumidores......... 13 Mecanismos de protección especiales en los contratos con los consumidores....... 21

Capítulo II Acercamiento comparativo al concepto de idoneidad

de productos y servicios.............................................................. 23

1. 2.

El modelo europeo de falta de conformidad con el contrato................................... 23 El modelo peruano de falta de idoneidad de los productos y servicios................... 26

Capítulo III Acercamiento dogmático y jurisprudencial al concepto

de idoneidad de productos y servicios..................................... 32

1. 2.

La idoneidad como deber del proveedor................................................................... 32 La idoneidad como requisito del objeto del contrato de consumo.......................... 37

capítulo IV Idoneidad y deber de información............................................ 41 1. 2.

Garantía implícita y garantía explícita...................................................................... 46 ¿Dos caras de la misma moneda?.............................................................................. 49

CAPÍTULO V Los remedios frente a la falta de idoneidad del producto o

servicio............................................................................................. 51

1. 2. 3. 4. 5. 6.

El derecho de recuperación........................................................................................ 51 Los derechos de reposición y devolución................................................................. 53 El derecho a la reparación, el derecho a la reposición y el derecho a la devolución del pago............................................................................................... 55 Naturaleza jurídica: Resolución por incumplimiento, acción redhibitoria por vicios ocultos o figuras autónomas............................................................................ 57 Análisis comparativo: mecanismos preclusivos o mecanismos electivos............... 61 Fundamento de la limitación de estos mecanismos de tutela.................................. 68

capítulo VI Conclusión: hacia la delimitación de adecuados remedios

contractuales en los contratos de consumo........................ 73

Jurisprudencia Vinculada......................................................................... 77 Índice General................................................................................................. 207

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Contratos de Consumo e Idoneidad de Los Productos y Servicios en La Jurisprudencia Del Indecopi

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