CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR. DEFINICiÓN ARTICULO 1473 Al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las p artes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto. La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representación o es indispensable la determinación de los contratantes.
CONCORDANCIAS: C.C. arts. 145, 1421
Comentario Javier Pazos Hayashida 1. Preliminar: icontrato o estipulación contractuall Curiosamente, lo primero que se debe decir del llamado contrato por persona a nombrar es que no existe o, por lo menos, que no existe como un contrato independiente cuyo objeto se limite a designar a un tercero y constituirlo en parte, sin. hacer una referencia concreta a un conjunto de derechos y obligaciones que serían, finalmente, la fuente que justifica la existencia de la figura. A pesar que el nomen iuris otorgado otor gado a la institución bajo análisis pareciera decir lo contrario, es claro que el legislador ha pretendido referirse a una estipulación contractual que se puede incluir en diversos contratos. Esta consistiría en la reserva del derecho de designar a una tercera persona que asumiría todos los derechos y obligaciones derivados del negocio, reserva que puede ser efectuada por una o por ambas partes. No resulta reiterativo, entonces, entender que nos encontramos ante un pacto de naturaleza accesoria que se puede incluir en una variedad de contratos y no ante un contrato particular nominado de esta manera, como erróneamente podría I concluirse (BlANCA, DE LA PUENTE). Sin perjuicio de lo indicado, es posible considerar como un contrato por persona a nombrar, a todo contrato que incluya la estipulación a la que hemos hecho referencia. Así, podemos hablar de una compraventa, una permuta o una prestación de servicios por persona a nombrar. Debe notarse, sin embargo, que lo que caracterizaría a cada contrato sería su propia naturaleza, siendo que el hecho de que se pacte por persona a nombrar resultaría importante pero siempre accesorio. 2. Utilidad de la estipulación
Dado que las instituciones jurídicas son exclusivamente medios para facilitar la interrelación social, deben contar con un determinado nivel de utilidad que justifique su incorporación a un ordenamiento particular. De lo contrario, resultarían por demás ociosas. Precisamente, se ha justificado la inserción de esta figura en el Código Civil por cuanto a una de las partes puede no interesarle necesariamente mantener dicho estatus, por lo que se plantea la posibilidad de designar a una persona que asumirá sus derechos y obligaciones. Asimismo, se entiende que la estipulación será útil en todos aquellos casos en que el interesado real, el amici, no desea aparecer como parte al momento de celebrar el contrato, cuestión que se puede deber a las más diversas circunstancias (CÁRDENAS). No cabe duda que la institución bajo comentario es sumamente útil dado que permitiría, por ejemplo, que el estipulante pueda celebrar el contrato asumiendo tan solo la posición de intermediario. Además, en cualquier caso se reducirían los gastos de una doble transferencia de la titularidad materia del contrato (SCOGNAMIGLlO). 3. ¡Es posible celebrar cualquier contrato con la estipulación "por persona a nombrar"l Hemos mencionado que se puede considerar contrato por persona a nombrar, a todo contrato que incluya la estipulación en cuestión. Por supuesto, esta afirmación no lleva consigo ningún afán generalizador, sobre todo si consideramos que no todo contrato puede contener una estipulación de esta naturaleza. Como indicamos, el hecho que un negocio en particular se configure como un contrato por persona a nombrar es accesorio. Lo principal es el tipo de contrato que se está celebrando, sea una compraventa, una permuta, un arrendamiento, etc. La estipulación "por persona a nombrar" estará sujeta al tipo de contrato ante el cual nos encontremos. De esta manera, la posibilidad de incluir la referida figura estará condicionada por la naturaleza del contrato al que se pretenda anexar. Bajo esta premisa, será necesario evaluar la importancia de la fungibilidad del estipulante, lo que nos lleva, finalmente, a ver si es posible que el amici, el tercero, puede reemplazarlo válidamente sin afectar la ejecución del contrato. Precisamente, es la fungibilidad del estipulante la que nos lleva a cuestionarnos la posibilidad de insertar la estipulación en aquellos contratos que, por su propia naturaleza, deban ser ejecutados intuitu personae, ya que en estos son las particularidades del contratante, su propia persona y sus atributos, las que son tomadas en cuenta y determinan finalmente la celebración del contrato. En principio, por tanto, el referido carácter y la posibilidad de establecer la cláusula son contradictorios. O se tiene en cuenta lo uno o lo otro. Por supuesto, el pacto
de la cláusula "por persona a nombrar" determinaría que, para las partes (y principalmente para el acreedor), el carácter personalísimo a tener en consideración en la etapa de cumplimiento obligacional no es tan relevante. En el mismo orden de ideas, en los casos en que el carácter intuitu personae es, más bien, convencional, sería contradictorio establecer la cláusula, salvo en aquellos casos en que el mencionado carácter haya sido importante para la contratación mas no determinante para lIevarla a cabo. Por otro lado, el mismo problema de la fungibilidad del eventual estipulante podría plantearse respecto de contratos cuyo objeto sea regular, modificar, o extinguir una relación jurídica preexistente. Dado que el contenido de estos se encuentra sujeto al contrato que dio origen a la relación jurídica que vincula a las partes, por lo que podrían llamarse contratos de segundo rango o grado, no sería posible celebrarlos insertando la estipulación "por persona a nombrar." Estos contratos, debido a su vocación regulatoria, solo podrían afectar a las partes de la relación juridica a regular, debido a que su propia condición determina la imposibilidad de reemplazo de las partes. Considerar lo contrario nos llevaría a afirmar que estando dos sujetos vinculados por una relación jurídica generada por un/ primer contrato, una modificación de esa relación solo afectaría a uno de ellos-ya un tercero, lo que resultaría absurdo (VISINTINI). Es conveniente acotar, por su parte, que usualmente se ha entendido que la estipulación bajo comentario solo puede pactarse en los contratos con prestaciones recíprocas. Esto se ha pretendido justificar en la afinidad que existiría entre el llamado contrato por persona a nombrar y la cesión de posición contractual, o en el hecho de que en un contrato con prestación a cargo de una sola de las partes, el contratante supérstite podría verse perjudicado con la sustitución. Resulta claro que ninguno de dichos argumentos es lo suficientemente sólido. Así, la cesión de posición contractual y el llamado contrato por persona a nombrar tienen caracteres distintos que no justificarían un tratamiento similar. Asimismo, el riesgo de verse perjudicado con la sustitución no se minimiza por encontramos ante un contrato con prestaciones recíprocas. Es por lo anterior que consideramos que la estipulación "por persona a nombrar" podría pactarse, tanto en contratos con prestaciones recíprocas, como en aquellos con prestación a cargo de una sola de las partes. (VISINTINI; Cfr. DE LA PUENTE). 4. Problemática de la naturaleza del llamado contrato por persona a nombrar Tradicionalmente, se ha pretendido entender al llamado contrato por persona a nombrar como un supuesto de representación, al considerarse que el estipulante, quien deja para sí la facultad de designar al tercero que asumirá los derechos y obligaciones emanados del contrato, actúa como representante de este último, independientemente de que tenga un poder o no (GALGANO). Se entendería, por tanto, que quien contrata en estos casos no lo hace sino a nombre de un tercero, el representante, que es en principio desconocido. En esta medida
es que se hace referencia a la representación de una persona incierta (SCOGNAMIGLlO). La tesis anterior no ha estado libre de duras críticas. Así, se ha considerado que el acto de reserva de designación no hace que el estipulante se aleje del contrato. Ciertamente, su estatus de parte se mantendrá incólume mientras no ejercite su derecho de designar al tercero que lo reemplazará. Es con la mentada designación, y con la correspondiente aceptación del tercero, que se entenderá realizada la sustitución con efectos retroactivos. Mientras no se realice la misma, y cabe la posibilidad de que nunca se llegue a realizar, los efectos emanados del contrato recaerán en la esfera jurídica del estipulante (BlANCA). A la observación anterior se puede agregar que considerar al contrato en cuestión como un caso de representación, dejaría de lado todos aquellos supuestos en que, sin existir un poder previo, se establece la reserva basada en la mera expectativa del estipulante de encontrar a un tercero a quien transferir su posición contractual. Por otro lado, se encuentra la postura que sostiene que el contrato por persona a nombrar viene a ser un contrato con sujeto alternativo y con efecto alternativo. En esta medida, el carácter alternativo estaría dado por una suerte de condición resolutoria implícita relativa a la determinación final del estatus del estipulante y, curiosamente, por una condición suspensiva relativa a la consagración del estatus de parte de la persona a determinar. Se plantea, de esta forma, que en caso se efectúe la designación del tercero, este asumirá con efecto retroactivo los derechos y obligaciones emanados del contrato, mientras que en caso no ocurriese la designación el contrato quedará firme, también con efecto retroactivo, siendo que las partes, en definitiva, serían los contratantes originarios (MESSINEO). El cuestionamiento a esta última idea es rotundo: la condición, como modalidad del negocio jurídico, afecta a este en su integridad. No podemos hablar de una condición suspensiva que solo lo sea para un aspecto parcial del negocio y, mucho menos, que otro aspecto esté sujeto, a su vez, a una condición resolutoria. No podría, entonces, afectar solo la condición de parte del estipulante (DE LA PUENTE). Lo que ocurriría en el caso del llamado contrato por persona a nombrar, es que se pone en claro que la calidad de parte en el contrato quedará sometida a la elección que el propio estipulante haga. En otras palabras, este último, al haberse pactado la reserva de designación, puede optar por mantenerse en el contrato o determinar que un tercero asuma su posición al interior del mismo (CÁRDENAS, DE LA PUENTE). Lo indicado anteriormente es lo que marcaría la diferencia con el contrato a favor de tercero, figura que genera efectos tanto para el estipulante de dicho contrato como para el tercero siendo, además, que este último nunca forma parte del
mencionado contrato. En un contrato por persona a nombrar los efectos recaen de manera excluyente o en el estipulante o en el tercero que, finalmente, pasa a formar parte de la relación contractual. 5. Sobre la reserva de nombramiento 5.1. Contenido de la norma La esencia de la estipulación "por persona a nombrar", radica en la facultad que se otorga al estipulante de designar a la persona que asumirá sus derechos y obligaciones, facultad que se manifiesta con la reserva de nombramiento. Conforme a lo establecido en la norma bajo comentario, se puede acordar que cualquiera de las partes haga la mencionada reserva. El carácter genérico de la redacción del articulo 1473 nos lleva a entender que incluso Gabe la posibilidad de que cada una de las partes, en paralelo, formule la reserva. Importará en todo caso, como hemos ya mencionado, el grado de fungibilidad de cada una de las partes (DE LA PUENTE). / Por su parte, en lo que concierne al momento de determinación del tercero: la norma parecería establecer que corresponde identificar al amici en un momento posterior a la celebración del contrato. Entender esto, podría llevamos a concluir que, en estricto, no podría identificarse al tercero desde el momento de la celebración del referido negocio, aun cuando se efectuase la subrogación en un momento posterior. A pesar de lo anterior, no existe una razón suficiente para descartar esta última posibilidad, estoffes, para que no haya reserva de la identidad del tercero. De hecho, podrían considérarse diversas razones que justifiquen que el estipulante identifique al amici desde la celebración del contrato como, por ejemplo, el hecho de que su contraparte tenga alguna razón para no vincularse con él. Ciertamente, esta última hipótesis no se correspondería con ~I nomen iuris otorgado a la figura. Sin embargo, no debemos olvidar que las instituciones jurídicas son solo medios que facilitan la interrelación social antes que construcciones dogmáticas. Así, en este caso, lo importante es la eventual designación del tercero como parte en el contrato antes que la reserva de su identidad, por lo que considerar como viable esta posibilidad no desnaturalizaría la institución (DE LA PUENTE; Cfr. cossío). 5.2. Improcedencia de la reserva Es en el segundo párrafo del artículo 1473 que se establece que la reserva de nombramiento no procede en aquellos casos en que no es admitida la representación o es indispensable la determinación de los contratantes. Considerar la improcedencia de la reserva en los casos en que no es admitida la representación, parecería tener su origen en otorgarle al contrato que contiene la
estipulación, la referida naturaleza. Lo que ocurriría, en este entendido, es que el estipulante, con poder del tercero, celebra un contrato reservándose, precisamente, la posibilidad de designarlo con posterioridad con el fin de que asuma sus derechos y obligaciones. A pesar de ello, entender que el llamado contrato por persona a nombrar es un supuesto de representación, no solo es apreciar parcialmente la figura sino también desnaturalizarla. Por este motivo, el propio legislador ha aclarado que la referencia normativa a la representación no implica una toma de posición respecto a la naturaleza de la institución bajo comentario, más aún, cuando esta última puede existir sin que haya de por medio una relación previa entre el estipulante y el tercero. En este sentido, el propósito de la referencia a la representación sería excluir la posibilidad de estipular la reserva de nombramiento, en aquellos casos en que tampoco sea posible que el negocio en particular sea celebrado por medio de un representante (CÁRDENAS). La norma establece, finalmente, que la reserva de nombramiento no procederá en los casos en que sea indispensable la determinación de los contratantes. Esto, como ya mencionamos, esta íntimamente relacionado con la fungibilidad de las partes al interior del contrato. Así, el legislador entiende que no procederá la reserva de nombramiento en todos aquellos casos en que las partes en el contrato, naturalmente o por pacto, no puedan transferir a un tercero sus derechos y obligaciones sin desnaturalizar la figura. Como hemos visto, el impedimento no solo abarcaría el caso de los contratos celebrados intuitu personae sino, además, todos aquellos supuestos en que la mencionada fungibilidad de las partes no concurra (CÁRDENAS; Cfr. DE LA PUENTE).
