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[2010] PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO Y CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

ÍNDICE Dedicatoria Agradecimientos Introducción Marco Teórico Objetivos PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO .......................... 2 1.- ANTECEDENTES ....................................................................................................... 2 2.- CONCEPTO Y DEFINICIÓN ..................................................................................... 4 3.-NATURALEZA JURÍDICA .......................................................................................... 6 4.- CARACTERES JURÍDICOS ...................................................................................... 8 5.-. CONTENIDO DEL COMPROMISO DEL PROMITENTE ...................................... 9 6.- INDEMNIZACIÓN POR EL PROMITENTE ........................................................... 12 7.- ASENTIMIENTO DEL TERCERO ........................................................................... 15 8.- APLICACIONES ESPECÍFICAS .............................................................................. 19 9.- ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS ............................................................................. 20 ESTUDIO DE LOS ARTICULOS CORRESPONDIENTES A ESTA INSTITUCIÓN EN NUESTRO CÓDIGO CIVL ................................................................................................ 23 1. DEFINICIÓN PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................................................................................................................ 23 2.

CARÁCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACIÓN. ................................. 31

3.

PACTO DE LA INDEMNIZACIÓN........................................................................ 41

PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................ 46

Concepto y alcances de la promesa .................................................................................. 52 Prestación sustitutoria....................................................................................................... 55 Pacto anticipado ............................................................................................................... 57 PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO ........................ 59 1. SENTIDO DEL ARTÍCULO 1470 DEL CÓDIGO CIVIL ........................................ 61 2. RESEÑA HISTÓRICA .............................................................................................. 62 3. POSICIÓN DE LAS LEGISLACIONES ................................................................... 64 4. PARÉNTESIS CONVENIENTE ................................................................................ 66 5. CONTENIDO DE LA PROMESA ............................................................................ 67 6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE PROMESA ............................................. 70 7. NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGA-CIONAL ................... 72 8. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS ............................................. 77 9. POSICIÓN PERSONAL ............................................................................................ 81 1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO ........................................................... 94 2. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1470 ....................................................... 96 3. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL DEL PROMITENTE ...... 106 4.

NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO............................... 106

5. EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO ......................................... 109 6. FALTA DE ASENTIMIENTO DEL TERCERO ................................................ 113 7. FALTA DE DILIGENCIA DEL PROMITENTE ................................................ 115 1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO .......................................................... 118 2. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1471 ..................................................... 118 3. OBSERVACIÓN IMPORTANTE ....................................................................... 122

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO ......................................................... 123 2. PACTO ANTICIPADO DE LA INDEMNIZACIÓN .......................................... 124 CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR. ................................................................ 126 1.

ANTECEDENTES .................................................................................................. 126

2.

CONCEPTO Y FINALIDAD. ................................................................................ 127

1.

NATURALEZA JURÍDICA................................................................................... 129

2.

CARACTERES JURÍDICOS. ................................................................................ 132

DESIGNACION DEL DEFINITIVO CONTRATANTE ................................................. 134 1.- COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO ................ 134 2.- ACERCA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO ............................... 135 3.- OPORTUNIDAD DE LA DECLARACIÓN ........................................................... 136 4.- INEFICACIA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO ........................ 137 5.- COMUNICACIÓN AL TERCERO .......................................................................... 138 6.- FORMA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO Y DE SU ACEPTACIÓN POR LA PERSONA NOMBRADA. .................................................. 139 6.1. LA REFERENCIA NORMATIVA AL CONTRATO UBASEU ....................... 139 6.2. EL REQUISITO DE FORMA AD RELATIONEM ........................................... 140 7.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO ............................... 141 7.1.-APRECIACIÓN PRELIMINAR ......................................................................... 141 7.2.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL CONTENIDO DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1476. .......................................................................... 142 7.3.- EFECTOS DE LA CONJUNCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO Y SU ACEPTACIÓN, VÁLIDAMENTE EFECTUADAS VERIFICADA LA VALIDEZ DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO EMITIDA POR EL ESTIPULANTE. ........................................................................ 143

7.4.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO. .................................................................................................. 144 8.- ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS ............................................................................ 145 8.1.- CON LA REPRESENTACIÓN ......................................................................... 145 8.2.- CON LA GESTIÓN DE NEGOCIOS ................................................................ 146 8.3.- CON EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO......................................... 147 8.4.- CON LA PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO .................................................................................................................. 147 8.5.- CON LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL ..................................... 148 CONCLUSIONES ............................................................................................................. 150 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 151

INTRODUCCIÓN Lo normal y lo usual es que en la celebración de un contrato cualquiera, cada una de las partes se obligan a a cumplir personalmente las obligaciones que nacen del mismo, sin embargo por razones obvias, se permite que contractualmente una parte prometa a la otra que la obligación o el hecho prometido será asumido por un tercero. Esta figura contractual de la que estamos hablando a través

del tiempo ha

tomado distintos nombres tale como PROMESA DEL HECHO AJENO, CONTRATO EN NOMBRE AJENO, CONTRATO DE PRESTACIONES POR TERCEROS, Y AHORA PROMESA DELA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO. Desde luego en el derecho moderna, se determina que es procedente que terceros puedan beneficiarse de los contratos que los convierta en acreedores ( Contrato a favor de tercero); pero se discute la admisibilidad de crear contratos que obliguen a terceros que los transforme en deudores ( Contrato a cargo de Tercero), por la sencilla razón de que nadie puede obligar a otro cumplir con aquel que no ah prometido personalmente. Actualmente se advierte las orientaciones siguientes a) Legislaciones en las que la promesa tiene por finalidad obtener que el tercero asuma una obligación frente al promisario b)Legislaciones donde la promesa consiste en obtener que el tercero se decide en ejecutar un hecho c) legislaciones en que la promesa consiste en obtener que el tercero asuma tanto la obligación como el hecho prometido el código civil peruano. SE adhiere a la tercera orientación, lo hace en los artículos 1470 al 1472, bajo el epígrafe de “PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO”.

Por otro lado el contrato por persona a nombrar, que adquiere diferentes denominaciones como contrato por PERSONA A DESIGNAR, CONTRATO PERPERSONA NOMINANDA, incorporado a nuestro código civil se justifica porque al momento de su celebración una de las partes puede reservarse la facultad de nombrar a la persona que posteriormente va adquirir los derechos y obligaciones que nacen del mismo por consiguiente su utilidad nacen del mismo

OBJETIVOS 1.

Determinar la evolución legal y la importancia de estas instituciones del derecho civil.

2.

Conocer el alcance y los efectos de estas instituciones en el tráfico de bienes y sus relaciones con otras instituciones contractuales.

3.

Establecer el marco normativo, su naturaleza y el modo de utilizarlo en las relaciones económicas.

MARCO TEÓRICO El tratadista peruano MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, refiriéndose a la promesa de la obligación de un tercero expresa que “Es permitido que contractualmente una persona llamada promitente prometa a otras, llamada promisario que un tercero asumirá una obligación frente al promisario, comprometiéndose a indemnizar al promisario si el tercero no cumple con la obligación”. Por su parte los autores españoles DIEZ-PICAZO MANUEL Y GULLÓN ANTONIO, aludiendo a la promesa del hacho de un tercero, manifiestan:”Se llama

también promesa del hecho ajeno y, es aquella estipulación por la que una parte se obliga frente a la otra a que un tercero dará alguna cosa o prestará algún servicio, es decir ejecutará un facere o se obligará a un non facere “. Por otro lado MOSSET

ITURRASPE

JORGE, en relación al con trato por

persona a nombrar expresa:” Se configura éste contrato cuando una persona que asume el rol de parte manifiesta al concluir el negocio que lo celebre por otra persona, que ulteriormente ocupará su lugar y cuyo nombre se reserva “.

PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

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PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO 1.- ANTECEDENTES Esta figura contractual a través del tiempo ha tomado diferentes nombres, tales como "promesa del hecho ajeno", "promesa del hecho de un tercero", "contrato en nombre ajeno", "contrato de prestaciones por terceros", "estipulación a cargo de tercero" y, ahora, "promesa de la obligación o del hecho de un tercero". Lo normal y usual es que en la celebración de un contrato cualquiera, cada una de las partes se obligan a cumplir personalmente las obligaciones que nacen del mismo; sin embargo, por razones obvias, se permite que contractualmente una parte prometa a la otra que la obligación o el hecho prometido, será asumido por un tercero. Se sabe que en el Derecho antiguo, especialmente en Roma, toda estipulación en la que se concertaba la obligación que se ponía a cargo de un tercero resultaba ineficaz (factum alienium imttiliterpromilitur), porque la obligación constituía una limitación a la libertad individual, por lo que el obligado solamente podía disponer de su propia conducta y de ninguna manera de la ajena, pero podía surtir efecto si se establecía su cumplimiento subsidiario. Así, en las Instituías de Justiniano se encuentra ya enunciado el principio de la validez de la estipulación del hecho ajeno. En el Derecho medieval, particularmente en el canónico, se admitía la posibilidad de que una persona prometa el hecho ajeno, lo que estaba fortalecido por el juramento que tornaba eficaz cualquier promesa que no fuera ilícita o inmoral. La compilación civil de Navarra dando muestras de modernidad a más de legislar la 'estipulación en favor de tercero' reguló también esta otra especie 'estipulación a cargo de tercero'. Sobre la materia declara "que al tercero no lo obligan las estipulaciones a su cargo (...) ni es heredero del promitente, {...); pero

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en los contratos puede una de las partes obligarse a que un tercero realice una prestación, y responderá de ella de incumplirla aquél otro". Desde luego, en el Derecho moderno, se determina que es procedente que terceros puedan beneficiarse con el contrato que los convierta en acreedores (contrato a favor de tercero); pero se discute la admisibilidad de crear contratos que obliguen a terceros que los transforme en deudores (contrato a cargo de tercero), por la sencilla razón de que nadie puede obligar a otro cumplir con aquello que no ha prometido personalmente. Las determinaciones del Derecho romano-canónicos pasaron al Derecho contemporáneo y así llega bajo la inspiración de Pothier al Código Civil francés, al proscribir por principio la estipulación para otro y la promesa para otro; sin embargo, se admite la cláusula de porte fort , quedando a salvo la indemnización contra el garante por la cual se presta garantía por un tercero, prometiendo el hecho de éste, y quien así se obliga o promete, debe indemnizar si el tercero rehúsa quedar obligado. No obstante en doctrina ha quedado definitivamente establecido que este convenio no obliga al tercero, es por eso que Laurent con mucho acierto sostuvo, que la promesa no es una excepción al principio de que no se puede obligar a un tercero, ya que el promitente promete su propio hecho más que el hecho de un tercero1 Actualmente, se advierten las orientaciones siguientes: a) Legislaciones en las que la promesa tiene por finalidad obtener que el tercero asuma una obligación frente al promisario, como ocurre en el Código Civil de la Provincia del Quebec. b) Legislaciones donde la promesa consiste en obtener que el tercero se decida ejecutar un hecho como en el Código Civil francés, el Código de Obligaciones suizo, el Código Civil argentino, etc. c) Legislaciones en las que la promesa 1

VARIOS AUTORES. Estudios Jurídicos en honor de los profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schereiber Pezet.Lima: Cultural Cuzco Pg. 98

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consiste en obtener que el tercero asuma tanto la obligación como la ejecución del hecho prometido, sucede así en la legislación italiana y boliviana. En el Perú, el Código Civil derogado, inclinándose por segunda orientación, lo gobernó en el artículo 1337 bajo la denominación de “promesa del hecho de un tercero”. El Código actual, en cambio, adhiriéndose a la tercera orientación, lo hace en los artículos 1470 al 1472, bajo el epígrafe de 'promesa de la obligación o del hecho de un tercero'. 2.- CONCEPTO Y DEFINICIÓN La stipulatio delfactum alienum o estipulación del hecho ajeno se halla enunciado en las Institutas de Justiniano como se tiene mencionado. Se dice que es una obligación bilateral en la que se concierta una obligación o un hecho que se pone a cargo de un tercero El tratadista peruano Puente y Lavalle2 refiriéndose a la promesa de la obligación de un tercero expresa que "es permitido que contractualmente una persona llamada “promitente”, prometa a otra, llamada “promisario” que un tercero asumirá una obligación frente al promisario, comprometiéndose a indemnizar al promisario si el tercero no cumple". Este concepto pone de relieve como contenido de la promesa: una obligación. Por su parte, los autores españoles Diez-Picazo y Gullón3 " aludiendo a la promesa del hecho de un tercero, manifiestan: "se llama también promesa del hecho ajeno y, es aquélla estipulación por la que una parte se obliga frente a la otra a que un tercero dará alguna cosa o prestará algún servicio, es decir, ejecutará un faceré o se obligará a un non faceré". Aquí se hace hincapié en un hecho como contenido de la promesa.

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PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la. Estudios del Contrato Privado .Tomo II, Pg. 288

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DIEZ-PICAZO Y GULLON, Antonio Ob. Cit.Pg 134

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Desde un punto de vista legal y uniendo ambos conceptos, el artículo 1470 del Código en vigor, los avizora como la figura contractual en virtud de la cual una de las partes promete a la otra la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante, si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido respectivamente. De él se desprenden dos matices de la promesa: la promesa de la obligación del tercero y la promesa del hecho de un tercero. Sobre este punto Cristóbal Montes citado por Arias Schreiber 4 critica la diferenciación que se hace entre el prometer la obligación o el hecho de un tercero explicando que no hay razón que justifique semejante separación, porque quien promete las obligaciones de un tercero está prometiendo, sin duda alguna, un hecho de éste, que además de redundante invierte el orden lógico, pues coloca primero lo específico para después traer lo genérico que sólo sirve para confundir al repetir con distintos términos una misma y sola situación. Es más, resulta acertada la opinión de Arias Schreiber 5 cuando manifiesta que comparte con la crítica de Montes, pero que discrepa en cuanto ello sea razón suficiente para darles un tratamiento legislativo igual, porque las consecuencias jurídicas que derivan de cada uno de estos supuestos son totalmente distintos, mientras que en el primer caso el promitente quedará desobligado al obtener del tercero el primer hecho, es decir, la obligación; en el segundo caso, para que el promitente quede liberado no bastará con el primer hecho si no además el tercero deberá realizar la prestación de dar, hacer y no hacer materia de la obligación.

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ARIAS SCHREIBER ,Max.Ob.Cit.Tomo I, Pg.288 Ibidem.Tomo I. Pg.289

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Un par de ejemplos pueden ilustrar mejor lo manifestado, si Alberto promete a Betty que Nelly le venderá un departamento por un precio y dentro de un plazo determinado. Alberto quedará desobligado a pagar la indemnización si consigue que Nelly acepte vender el bien mencionado; de lo contrario, deberá pagar la indemnización antes indicada. Aquí, la actividad del promitente está orientada a obtener que el tercero se limite a obligarse frente al promisario, por eso bastará que surja válidamente esta obligación para que la promesa quede plenamente cumplida. Si Alberto promete a Bertha que Nelly le entregará una suma de dinero, construirá una obra o cumplirá con una obligación de no hacer, el primero quedará liberado no sólo con la aceptación de pago, el asentimiento de construir la obra o el cumplimiento de la obligación de non faceré por parte del tercero, sino con la entrega misma del dinero, la ejecución de la obra mencionada o la abstención real de la obligación de no hacer algo. En caso contrario, Alberto está obligado al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados a Betty. En estos casos, debe lograrse que el tercero no sólo se obligue frente al promisario, sino que, además, ejecute la prestación en que la obligación consiste. 3.-NATURALEZA JURÍDICA La promesa de la obligación o del hecho de un tercero, atendiendo a la promesa misma surgen las posiciones siguientes: a) Doctrina de la promesa unilateral.- En efecto una posición considera que ésta figura contractual no es más que una promesa unilateral, porque toda promesa emana de una declaración de voluntad individual o de una persona por eso se dice que es simplemente unilateral. En ese sentido, es sólo el promitente quien promete la obligación o el hecho de un tercero. Esta posición ha quedado descartada con el fundamento de que en la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, para que se

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configure es necesaria la aceptación del promisario que no se toma en cuenta en la promesa unilateral. b) Doctrina contractualista de la promesa.- Ésta sostiene la naturaleza contractual de la promesa, desde que realmente se trata de un contrato entre dos partes, una de las cuales es el promitente que se obliga personalmente a obtener el asentimiento del tercero para que asuma la obligación o cumpla con el hecho prometido y, la otra, el promisario que es ante quien se efectúa el compromiso y a la vez el acepta la promesa. Debe aclararse, sin embargo, que la promesa será de prestación unilateral, si el promitente es el único que se obliga, o será de prestaciones recíprocas si el promisario, a su vez, se obliga a una prestación correlativa como podría ser el pago de una remuneración al promitente por razón de que éste se compromete. Consiguientemente, la promesa puede tener peculiaridades que son propias de los contratos de una sola prestación o con prestaciones recíprocas y cabe que sean concluidas a título oneroso o gratuito. C) Posición del Código.- El Código Civil actual ha adoptado la naturaleza contractual de la promesa, tal se desprende de la simple lectura del artículo 1470 que de manera clara alude que el promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante, si el tercero no asume la obligación o no cumple con el hecho prometido. Todo lo que pone de manifiesto que el compromiso del promitente frente al promisario se constituye necesariamente en virtud de un contrato.

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4.- CARACTERES JURÍDICOS

La promesa de la obligación o del hecho de un tercero es una figura contractual que presenta las características siguientes: a) Contrato sui géneris- La promesa es un contrato original a través del cual se puede prometer, la obligación o el hecho de un tercero con cargo indudablemente de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o el hecho prometido respectivamente. No se trata de una excepción al principio de que no se puede obligar a un tercero, en razón de que el promitente promete su propio hecho (conseguir el asentamiento del tercero), más que el hecho del mismo tercero. b) Contrato con dos partes.- Se trata de un contrato bilateral o entre dos partes, por un lado, está el promitente que se obliga a obtener que un tercero asumirá una obligación o un hecho determinado y, por otro, el promisario que tiene interés en la prestación que debe cumplir el tercero, lo que le determina a contratar con el primero. El tercero es una persona extraña al contrato que puede asentir o no cumplir con la obligación prometida. c) Contrato celebrado en nombre propio.- Es también un negocio celebrado en nombre propio y no un contrato en nombre de tercero. "Este contrato pone de manifiesto, refiere Spota6, un acto jurídico celebrado frente a una parte contratante por otra persona que invoca el nombre ajeno pero sin contar con el acto de apoderamiento, o siendo éste insuficiente". La promesa, entonces, en el fondo contiene una obligación con prestación de hacer. d) Asunción de dos clases de obligaciones.- Igualmente puede señalarse como nota distintiva los dos matices, (i) Obtener el asentimiento de tercero para obligarse a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer que 6

SPOTA, Alberto.Instituciones del Derecho Civil .Contratos. Buenos Aires: De la Palma, 1983.Volumen III, pg. 400

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favorezca al promisario o quién éste designe, (ii) Lograr que un tercero ejecute un hecho determinado que también puede consistir en un daré, un faceré, o un non facere a favor del promisorio o de tercera persona. e) Responsabilidad del promitente.- La responsabilidad del promitente frente al promisario es otra nota peculiar de la promesa, pues aquél (promitente) no se compromete a la obligación o el hecho deseado sino tan solo a indemnizar por los daños ocasionados sí el tercero no asume la obligación o el

hecho

prometido; pero, no se trata de cualquier resarcimiento de daños y perjuicios, entendido desde el punto de vista genérico, sino de una prestación específica y original. También podría ocurrir que resulte imposible que el tercero asuma la obligación o ejecute el hecho por causa de muerte sin haberse negado a ello, caso en el cual, existirá siempre responsabilidad para el promitente. F) Riesgo de incumplimiento.- Por último, se trata también de un contrato en el que se advierte claramente el peligro de incumplimiento, porque tanto promitente como promisario saben perfectamente que el tercero podría o no asumir la prestación prometida, por eso los autores discrepan si se trata de un obligación de medios o de resultados. 5.-. CONTENIDO DEL COMPROMISO DEL PROMITENTE A. Nociones previas.- Si se analiza con cuidado la figura de la promesa, puede decirse que el promitente asume dos compromisos (aun cuando en el fondo se trate de uno solo). El principal, constituido por la actividad del mismo destinado a gestionar la obligación o el hecho del tercero y, el sustitutorio, que consiste en el pago de una indemnización en el supuesto de que el tercero no cumpla con la obligación o el hecho prometido. Igualmente el promisario es acreedor de dos prestaciones, una principal y otra sustitutoria, con la característica de que ésta última es asumida por el promitente

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para cubrir el riesgo, por él creado, de no cumplirse la prestación principal. Se entiende que el contenido del compromiso principal que asume el promitente es una obligación con prestación de hacer, esto es, de que el tercero consienta, garantice al promisario de que su interés será satisfecho de procurar la obligación o el hecho de un tercero o una obligación de gestionar ante un tercero, etc., según los criterios que explica cada autor. En cambio, el contenido del compromiso sustitutorio consiste en una obligación con prestación de dar, que se traduce en el pago de una suma de dinero u otro bien en concepto de indemnización de daños y perjuicios en la hipótesis de que el tercero no cumpla la obligación o ejecute el hecho prometido.

B- Contenido del compromiso principal del promitente. Sobre este aspecto han surgido diversas teorías, siendo las más importantes las que siguen: b.1 .-Teoría que estima es una obligación de que el tercero consienta.- Es decir, que el compromiso del promitente es obtener que el tercero consienta en obligarse respecto de la obligación o el hecho prometido. Si bien esto es admisible, pero el razonamiento para llegar a ese planteamiento resulta equivocado, porque la promesa no es una gestión de negocios ni se pretende que el promitente este actuando en representación del tercero. b.2.- Teoría que considera que se trata de una obligación de garantía.- Esto es, la posición del promitente de garantizar al promisario que su interés será satisfecho, respondiendo de las consecuencias en caso contrario. En otros términos, el promitente asume frente al promisario el riesgo de que el tercero no cumpla, por lo que la indemnización que debe pagar el promitente es simplemente subsidiaria o compensatoria.

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b.3.- Teoría que sostiene que es una obligación de procurar la obligación o el hecho del tercero.- Según esta teoría en virtud de la promesa el promitente queda obligado a obtener que el tercero asuma la obligación o ejecute el hecho prometido por aquél. Si el tercero no lo hace, el promitente ha incumplido su obligación y debe indemnizar al promisario. Se la objeta porque el promitente promete algo que no depende de su querer y, por tanto, no se obliga seriamente.

b.4.- Teoría que señala que es una obligación de gestionar ante el tercero.Según la cual, el compromiso principal del promitente o sea la obligación o el hecho de un tercero, es una obligación de conducta en el sentido que el promitente se compromete a hacer lo posible en cuanto esté a su alcance para convencer que se obligue al promisario o ejecuten en su favor el hecho convenido7 Consideramos que esta teoría es la que explica coherentemente el contenido del compromiso principal de la promesa, pues lo que ofrece el promitente al promisario, más que la obligación del tercero, es que éste presta su asentimiento a asumir una obligación, que bien puede ser a favor del promisario, o bien a favor de otra persona, comprometiéndose a sustituir el asentimiento en caso de no obtenerlo, con una indemnización o prestación sustitutoria. C. Contenido del compromiso accesorio del promitente.- Como se tiene dicho consiste en el fondo en una prestación de dar, que se expresa en el pago de 7

Estudios Jurídicos en Honor de los Profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet .Pg.101


una cantidad de dinero por los daños y perjuicios ocasionados al promitente porque el tercero no asumió la obligación o el hecho prometido. Debe entenderse que el promitente tiene solo una obligación de gestión ante el tercero. En ese sentido, el asentimiento de éste, por ser un acto volitivo, no depende en lo absoluto del promitente, ya que el tercero puede ser persuadido, pero no obligado a asentir, por lo cual el promitente, ante su debilidad de asegurar el cumplimiento de la promesa, ofrece al promisario una prestación sustitutoria, que es lo que se ha venido en llamar el compromiso accesorio del promitente, sólo y únicamente para comprender mejor el problema.

6.- INDEMNIZACIÓN POR EL PROMITENTE A. Nociones y naturaleza.- En la hipótesis de que el promitente no obtenga el asentimiento del tercero o éste no cumpla con la prestación o en su defecto lo cumple de manera defectuosa, según los casos, quedará obligado a pagar los daños y perjuicios que sufra el promisario. Sobre la naturaleza jurídica de la indemnización, según Puente y Lavalle, se han esbozado las teorías siguientes: a) Teoría de la obligación alternativa.- Según ésta, el promitente se obligaría alternativamente

frente

al

promisario

bien

a

pagar

la

indemnización,

correspondiéndole la elección entre una y otra prestación. Se entiende que una de las prestaciones no es sustitutoria de la otra, pues ambas son el contenido de la obligación y tiene igual rango. b) Teoría de la obligación facultativa.- En cambio está teoría considera que en la promesa existe una prestación principal, que es el único contenido de la obligación, constituida por la actividad del promitente destinada a gestionar la

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obligación o el hecho del tercero y, una prestación accesoria, que sería el pago de la indemnización. Si el promitente no lograra ejecutar la prestación principal, tendría a la mano la ejecución de la prestación accesoria como medio de cumplimiento de la obligación. c) Teoría de la prestación sustitutoria.- Según esta teoría se estima que el promitente promete al promisario la obligación o el hecho del tercero, pero ambos saben que el promitente, por no tener la disponibilidad de la voluntad del tercero, carece de la potencialidad necesaria para cumplir su promesa, pues en realidad ha prometido algo que escapa a sus posibilidades8. El Código Civil vigente ha optado por la teoría de la prestación sustitutoria, tal se desprende del artículo 1470, según el cual, el promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante, es decir, al promisario, si el tercero no asume la obligación o no cumple con el hecho prometido, respectivamente. En igual sentido, el artículo 1471 señala que la indemnización a cargo del promitente tiene carácter de prestación sustitutoria. B. Responsabilidad del promitente.- El artículo 1471 expresa que en cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero. Este precepto determina la responsabilidad del promitente y pone de relieve la naturaleza de la prestación sustitutoria que tiene la indemnización, tanto para la promesa de la obligación como para la promesa del hecho de un tercero, cuando una u otra se incumplen. Entonces, tampoco se trata de una simple cláusula penal como podría aparecer. Con relación a esta obligación de indemnizar que asume el promitente en caso de que no se cumpla con su ofrecimiento, surge la duda respecto: (i) Los daños que sufrirá el promisario sí es que el tercero hubiera asumido la obligación 8

Ibidem, Pg.104

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a su cargo y luego no cumpliera con ejecutar la prestación en que esta obligación consiste o. (ii) Solamente los daños que irroga el incumplimiento de la promesa. Se estima que deberán ser únicamente aquellos daños que sufre el promisario por el hecho de que el tercero no preste su asentimiento. Es por esta razón, que el promitente quedará obligado a la prestación sustitutoria en caso de no obtener la obligación o el hecho del tercero aún cuando haya actuado con suma diligencia en su obligación de obtener el asentimiento del tercero, según nos refiere el mismo autor. Finalmente, anota Arias Schreiber9, salvo pacto distinto el promisario no podrá demandar al promitente para que satisfaga la obligación o el hecho ofrecido. Tampoco podrá oponerse la excepción de incumplimiento o la resolución del contrato por falta de cumplimiento de la prestación de hacer dirigida a obtener la obligación o el hecho de un tercero en caso de que el contrato de promesa celebrado sea de prestaciones recíprocas, pues ello sería congruente con la naturaleza sustitutoria de la indemnización, pues solamente procederán en el supuesto de que el promitente no cumpla con la prestación sustitutoria. C. Indemnización convencional anticipada.- El artículo 1472 del Código Civil actual establece, que se puede pactar anticipadamente el monto de la indemnización. Podría entenderse que este precepto contiene una cláusula penal, desde que permite fijar anticipadamente el quantum de la indemnización en el supuesto de no conseguir que el tercero asuma la obligación o el hecho prometido, respectivamente. Sobre su naturaleza surgen dos posiciones. Una que estima que la promesa de la obligación o del hecho del tercero (promesa porte-fort francés) puede ir adjunta a una cláusula penal, desde que ésta es una valorización convencional de la indemnización en caso de incumplimiento de la obligación. Otra, según el cual, 9

ARIAS SCHREIBER,Max.Ob.Cit.Tomo.I.Pg.291

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no son aplicables las reglas existentes en el código respecto de la cláusula penal, desde que el I promisario sabía anticipadamente la posibilidad de que tal promesa no se hiciera efectiva, surgiendo el riesgo de no lograr que el tercero se obligue frente al promisario o ejecute el hecho en su favor. El Código actual, se inclina por la segunda posición, puesto que no se trata de una responsabilidad por retardo o incumplimiento de la obligación, sino de la ejecu ción de una prestación mediante la cual se cumple la obligación: la prestación sustitutoria. En ese entender, la valorización anticipada mencionada no es una cláusula penal, desde que no recae en una indemnización por incumplimiento, sino en una prestación de cumplimiento, aunque su finalidad sea compensar daños y perjuicios10. La figura de la indemnización convencional anticipada se funda en el hecho de que el promitente no puede ser obligado a satisfacer la obligación, pues no depende de su voluntad sino de la del tercero. Así pues, el incumplimiento por parte del tercero no podría ser considerado como un caso de inejecución dolosa o culposa por ello la indemnización podrá ser previamente pactada en su monto. Ese riesgo es pues la prestación sustitutoria, esto es, la indemnización.

7.- ASENTIMIENTO DEL TERCERO A. Nociones y naturaleza.- Un vez celebrado la promesa de la obligación o del hecho de un tercero entre el promitente y promisario, puede ocurrir que el tercero acepte el contrato o, simplemente, no lo haga. Si el tercero acepta obligarse frente al promisario, debe manifestar su asentimiento.

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Estudios Jurídicos en Honor de los Profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet .Pg.108

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Acerca de la naturaleza del asentimiento del tercero se advierten dos posiciones. Una, que expresa que ese asentimiento constituye una ratificación mediante la cual se hace una atribución de poderes posterior a la representación emprendida o una representación sin poder, lo que ciertamente es inadmisible como ya se tiene expuesto. Otra, estima que sólo puede surgir de un contrato celebrado entre el tercero y el promisario. Considera Laurent que al celebrarse la promesa, el promisario ha prestado por adelantando su asentimiento a la celebración del contrato con el tercero, de manera que ese contrato se forma definitivamente con la sola declaración del tercero. Puente y Lavalle, en cambio, estima que el contrato entre el tercero y el promitente debe formarse en virtud del asentimiento del tercero manifestado al promisario que tendría el carácter de una oferta, a la cual deberá seguir la aceptación del promisario. Creemos que ésta última es la posición correcta. El asentimiento puede ser declarado, como acontece en toda oferta, en forma expresa o tácita inclusive en forma solemne, caso en el cual se requiere de escritura pública si el contrato a celebrarse entre el tercero y promisario fuera de donación de inmuebles. B. Efectos del asentimiento del tercero.- Las consecuencias jurídicas que emanan del asentimiento del tercero, son las siguientes: a) Dar por cumplido el compromiso del promitente si consiste sólo en una promesa de la obligación del tercero, pero no dará lugar al cumplimiento si el compromiso consiste en el hecho de aquél porque para ello es necesario que el tercero ejecute la prestación. b) Liberar al promitente de su obligación de ejecutar la prestación sustitutoria si el compromiso fue solo de que el tercero se obligara, en cambio, si el compromiso hubiera sido de obtener el hecho del tercero, el mero

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sentimiento no es suficiente para liberarlo, ya que en tal caso es indispensable que el tercero ejecute la prestación. En cuanto a sus efectos en el tiempo, algunos autores, sostienen que el efecto del asentimiento del tercero opera retroactivamente al momento de la celebración del contrato entre el promitente y el promisario. Otros, en cambio, aseveran que estos efectos operan recién a partir de la celebración del segundo contrato entre el tercero y el promisario. Esta posición es la asumida por el Código actual y que consideramos acertada.

C.Falta de asentimiento del tercero.- Los efectos jurídicos por falta de asen timiento del tercero son distintos según sea las causales de la actitud del tercero. Estos son: a) Negativa del tercero a prestar asentimiento.- Hipótesis en la cual, el promitente deberá ejecutar a favor del promisario la prestación sustitutoria, es decir, el pago de la indemnización. Si se hubiera pactado anticipadamente el quantum de la indemnización deberá pagar dicho monto. Si no existiera pacto sobre el particular surge la duda respecto de la cuantía, por lo que la solución equitativa será que la indemnización a cargo del promitente estuviera limitada a los daños que podrían preverse al tiempo en que fue contraído el compromiso. Luego, conviene preguntarse si el promitente puede asumir la obligación o el hecho del tercero en el supuesto de que éste no preste su asentimiento. No obstante las discrepancias doctrinarias, la posición mayoritaria es que no puede reconocerse el derecho del promitente a sustituirse por sí mismo al tercero que no

haya prestado su ratificación. Desde luego, no habría inconveniente

alguno para que en la promesa se pactara que el promitente se obligue a asumir la

obligación o el hecho prometido en caso de que el tercero se

niegue a hacerlo.

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Por último, resulta interesante preguntarse si el promisario puede exigir el pago de la indemnización en el caso de que el promitente no cumpliera con su compromiso principal. Parece que no existe inconveniente alguno en ese sentido. Puesto que en la promesa el promitente se obliga a dos prestaciones, una en defecto de otro, de tal modo que la prestación principal no se cumple, aquél está obligado no facultado a ejecutar la prestación sustitutoria. b)

Imposibilidad de prestar asentimiento.- Si por cualquier circunstancia no imputable al promitente, refiere Puente y Lavalle11, resulta imposible que el tercero I prestara su asentimiento, lo que determinará que no pudiera cumplir con el compromiso principal, la obligación derivada del mismo, quedará extinguida por aplicación del artículo 1316 del Código Civil. Dado que la indemnización tiene el carácter de prestación sustitutoria para el caso de incumplimiento del compromiso principal y este compromiso desaparece por efecto de la imposibilidad, creo que también desaparece la prestación sustitutoria, que sólo ingresa a la escena en caso de incumplimiento de la prestación principal y no en el de la existencia de ésta. Pienso que la solución justa, concluye el autor, es que si se ha extinguido la obligación principal del promitente por la imposibilidad sobrevenida, se extinga también la obligación de ejecutar la prestación sustitutoria D. Muerte del promitente.- En el supuesto de que falleciera el promitente y

lo heredara el tercero, la solución que se da es que el tercero podría negarse a contraer la obligación o ejecutar el hecho a favor del promisario, pero en tal caso deberá pagar al promisario la obligación sustitutoria.

11

Ibidem, Pg.115.


8.- APLICACIONES ESPECÍFICAS A. Venta de bien ajeno.- El artículo 1537 dispone, que el contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por la promesa de la obligación o del hecho de un tercero en la forma precedentemente expuesta. Ciertamente, que la llamada venta de cosa ajena ha sido motivo de enconadas polémicas y de distinto trato legislativo, pues mientras en algunas legislaciones era nula, en otras podía ser anulable y susceptible por consiguiente de confirmación. El Código Civil actual siguiendo la doctrina italiana ha superado esta situación y hace una conveniente remisión a las reglas de la promesa de la obligación o del hecho de un tercero. Si bien es cierto que técnicamente no es una compraventa, puesto que nadie puede crear una obligación a cargo de un tercero sin asentimiento de éste, la obligación de una de las partes no puede ir más allá que comprometer su actividad para obtener del verdadero dueño del bien su asentimiento para transferir la propiedad de éste al comprador. B. Arrendamiento de bien ajeno.- Igualmente, el numeral 1671 preceptúa, que si el arrendatario sabía que el bien era ajeno, el contrato se rige por lo dispuesto en las normas de la figura de la promesa de la obligación o del hecho de un tercero. Este puede ser el caso de los depositarios, comodatarios o administradores que poseen el bien por un título o cargo que no les permite arrendar el bien o del que sin poseerlo suscribe un contrato arrendándolo. En estos supuestos, sin duda alguna, no se trata de un contrato de arrendamiento sobre bien ajeno, sino más bien de contrato de promesa de la obligación o del hecho de un tercero.

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Finalmente, lo que se busca es que el promitente obtenga que el propietario se obligue bien a vender o bien a arrendar. Logrado el asentimiento del tercero el contrato de compraventa y de arrendamiento respectivamente se celebra entre el promisario y el tercero. Por lo demás, esta figura ha sido duramente criticada por no tener aplicación práctica, aun cuando ya está planteada la posibilidad de extenderse a otros contratos. 9.- ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS La promesa de la obligación o del hecho de un tercero guarda similitudes y diferencias con algunas figuras afines: a) Con la representación.- La promesa y la representación se asemejan porque interviene aparentemente un representante y su representado. Se distinguen porque en la representación existe un vínculo jurídico entre el representante y el representado de tal manera que los actos jurídicos realizados por aquel obligan a éste. En el contrato a cargo de terceros no existe tal vínculo de manera que la promesa hecha por el promitente no obliga al tercero. La promesa se asemeja aún más a la figura de la representación sin poder, desde que el promitente celebra el contrato en representación del tercero sin contar con el poder de éste, de manera que el representado (tercero) se obliga frente al promisario. Las diferencias son fácilmente advertibles, pues en la representación sin poder, el promitente actúa en nombre y representación del tercero, mientras que en la promesa, en nombre propio y por su propia cuenta, razón por la que deberá la indemnización si el tercero no asume la obligación o el hecho prometido. Es más, la obligación o el hecho de un tercero no emanan de la promesa sino de un I acto jurídico distinto celebrado entre el tercero y el promisario.

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b)

Con el contrato a favor de tercero.- También la promesa de la obligación o del hecho de un tercero se asemeja al contrato en favor de tercero porque en ambos contratos aparece una persona totalmente extraña a la relación contractual y que recibe el nombre precisamente de terceros; pero sus diferencias son indudablemente significativas. Así, en el contrato a favor de terceros se hace nacer un derecho para beneficiar a un tercero que no ha sido parte en el contrato; en el contrato a cargo de tercero, en cambio, se trata de asumir una obligación o el hecho de un tercero que también no ha sido parte en el contrato. En el primero el beneficiario es el tercero, en tanto que en el segundo puede ser el promisario. Además, en el primer contrato por la sola declaración de aceptación el tercero se convertirá en acreedor del promitente; mientras que en el segundo en deudor del promisario. c) Con la gestión de negocios.- La promesa o contrato a cargo de tercero y la gestión de negocios son figuras que tienen algún parecido, desde que el gestor y el promitente tienen una obligación de conducta u obligación de gestionar algo, sin embargo, sus diferencias son muy ostensibles y no es posible confundirlas. En la gestión de negocios una persona contrata en nombre de otra (tercero) sin tener representación; en cambio, en la promesa no se contrata en nombre de otra, sino el promitente lo hace en nombre suyo y por cuenta propia. Por su parte, expresa Messineo, en la promesa del hecho de un tercero podría faltar para el tercero la militas que requiere la gestión de negocios ajenos. Por último, son dos figuras jurídicas distintas que pertenecen también a campos diferentes. La promesa es una categoría contractual genérica, en tanto que la gestión de negocios es más bien de acuerdo con el Código otra de las fuentes de las obligaciones.

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d) Con la fianza.- La promesa de la obligación o del hecho de un tercero tiene algunas similitudes con la fianza, porque el promitente se constituye en fiador del tercero, de tal modo, que en caso de incumplimiento de éste frente al promisario, aquél estará obligado a indemnizarlo. No obstante ello sus diferencias son bastantes notorias. La fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor, de tal forma, que si el obligado principal no la cumple, el fiador deberá hacerlo personalmente; en cambio, en la promesa, el promitente no podrá cumplir personalmente dicha prestación, sino tan solo pagar una indemnización si el tercero no asume la obligación o el hecho prometido. La fianza es una obligación de garantía por tanto requiere que la obligación del deudor exista previa o simultáneamente al contrato. Esto no ocurre con la promesa, ya que precisamente la actuación del tercero será consecuencia de la celebración de la promesa y no su antecedente.

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ESTUDIO DE LOS ARTICULOS CORRESPONDIENTES A ESTA INSTITUCIÓN EN NUESTRO CÓDIGO CIVL

1. DEFINICIÓN PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO

ARTICULO 1470 “Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente.”

La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual una parte, denominada promitente, promete a la otra parte, denominada promisario, que tercero realizará un hecho y pagará una "indemnización", si el tercero no realiza el hecho. La pregunta que surge inmediatamente es si la promesa del hecho del tercero es una "obligación".

La respuesta a esta pregunta es muy importante, porque si es una obligación, deberemos determinar si es una obligación de medios o de resultados. Si es una obligación de medios, el promitente deberá probar que ha sido diligente para exonerarse de la obligación de "indemnizar", en el supuesto que el tercero no realice el hecho.

Si es una obligación de resultado, el promitente solamente se exonerará de responsabilidad si el tercero no pudo hacer el hecho por caso fortuito o fuerza mayor. También es muy importante determinar si realmente existe una "obligación de indemnizar" o una "obligación de resarcimiento", en el caso que el tercero no realice el hecho. En un caso aplicaremos las reglas del contrato, como los

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contratos de seguros, y en el otro caso las reglas de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones.

Hay algunas cuestiones que la doctrina admite pacíficamente sobre la promesa del hecho de un tercero. La primera cuestión es que la promesa del hecho de un tercero tiene "una eficacia solo entre el promitente y el promisario y no puede en algún modo vincular al tercero"12. Otra cuestión es que "la promesa puede constituir objeto de un autónomo contrato, así como puede simplemente constituir objeto de una cláusula contractual. No obstante, el uso del sustantivo 'promesa' puede corresponder a la figura del acto unilateral, ella va entendida como sinónimo de contrato"13. La norma bajo comentario tiene como fuente directa el Código Civil italiano 14, que regula la promesa del hecho de un tercero, dando énfasis que el promitente se obliga a "indemnizar" al otro contratante, si el tercero no efectúa el hecho prometido. La doctrina ha expresado que la "obligación del hecho del tercero es aquella que obliga al deudor al comportamiento ajeno. El deudor, precisamente, está obligado a que un tercero tenga un cierto comportamiento negativo, estipulando o no estipulando un negocio jurídico, asumiendo una obligación, renunciando a un derecho, absteniéndose de una adquisición, exigiendo una obra de edificación en el propio fundo, etc."15.

12

FRANZONI, Massimo. "II contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 1999, Tomo secondo, p. 1063. 13

FRANZONI, Massimo. Op. cit., p. 1063. "Artículo 1381 del Código Civil italiano de 1942. Promesa de la obligación o del hecho del tercero.- El que ha prometido la obligación o el hecho de un tercero está obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se niega a obligarse o si no cumple el hecho prometido". 15 BlANCA, Massimo. "Diritto Civil e, L'obbligazione", VI, Ristampa, Dott. A. Giuffré Editore, S.p. A., 1999, p. 114. El autor cita la jurisprudencia italiana que califica como obligación del hecho del tercero el compromiso del vendedor de hacer obtener al comprador el certificado de habitabilidad: C. de 25 de febrero de 1987, n. 1991. 14

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Bajo la influencia de la codificación francesa16 se ha sostenido que en la promesa del hecho del tercero existen dos obligaciones, una obligación principal, cuya prestación implica persuadir al tercero, para que el tercero haga el hecho y una obligación accesoria, cuya prestación consiste en pagar una indemnización al promisario, si el tercero no hizo el hecho. De la Puente17(6) sostiene que la "obligación principal del promitente es una de medios, constituida por su deber jurídico de gestionar ante el tercero para que este ejecute, a nombre propio, el hecho que tanto el promitente como el promisario desean que obtenga este último.

De esta manera, el promitente asume una obligación factible de cumplimiento, pues no se trata de prometer el hecho del tercero -que escapa de sus posibilidades-, sino de prometer que hará lo posible por persuadir al tercero para que ejecute el hecho, lo cual sí está dentro de su esfera jurídica de acción".

Agrega que la "prestación accesoria sustituye a la principal por el solo hecho de no obtenerse el resultado prometido. Si el promitente ha actuado diligentemente se tendrá por cumplida su obligación principal con la ejecución de la prestación accesoria; si, por el contrario, no es diligente en el cumplimiento de su obligación principal de medios, deberá además ejecutar la prestación accesoria, indemnizar los daños y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario.

Similarmente, si el promitente no actúa con diligencia en la ejecución de la prestación accesoria, deberá indemnizar al promisario los daños y perjuicios que con ello le cause"18.

16

"Artículo 1120 del Código Civil francés de 1804.DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general", Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Palestra Editores S.R.L., Tomo 111, Lima, 2001, p. 262. 18 DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 263-264. (8) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 276-277. 17

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Luego De la Puente hace una precisión en el sentido que la expresión "indemnización" ha sido indebidamente utilizada en el texto del Código Civil "pues mediante la prestación sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la inejecución de la obligación principal de medios, sino simplemente reemplazar esta obligación, cuando el cumplimiento de ella es insuficiente para lograr el resultado, por una obligación accesoria o secundaria cuyo contenido es la prestación sustitutoria. La diligencia empleada en el cumplimiento infructuoso de la obligación principal no es óbice para que el promisario asuma la titularidad de la obligación accesoria y, en ejecución de ella, reciba la prestación sustitutoria. El promisario solo tendrá derecho a indemnización por daños y perjuicios cuando el promitente sea negligente en el cumplimiento de la obligación principal, que es de medios, o en el de la accesoria, que en teoría puede ser de medios o de resultado, aunque generalmente sea de esta última clase"19.

Esta posición debe ser criticada porque en realidad el promitente no asume una obligación de medios. Si fuera así, será suficiente que el promitente pruebe que fue diligente para cumplir con su obligación, para evitar asumir la obligación accesoria. Si prueba su comportamiento diligente la obligación accesoria se extingue irremediablemente20. Tampoco es correcto decir que la "indemnización" es una prestación accesoria. Hay una confusión entre el contrato de promesa del hecho del tercero con el contrato de fianza el cual es accesorio del contrato principal eI autor refiere que la prestación accesoria sirve. para "indemnizar los daños y perjuicios que su negligencia haya causado al promlsano". Aquí notamos al autor menciona el verbo "indemnizar" pero en realidad se está refiriendo al "resarcimiento" en el caso que el promitente incumpla con su "obligación principal de medios". En tal hipótesis, debemos aplicar las normas sobre la responsabilidad 19

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 276-277. FORNO FLOREZ, Hugo. "Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno", en Advocatus, Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, Año III, Cuarta Entrega, 1992, pp. 44 Y 47: 20

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por incumplimiento de las obligaciones siempre y cuando el promisario haya sufrido un daño. En efecto, para que proceda la "indemnización" es necesario que ocurran dos situaciones de hecho.

En primer lugar, que el promitente actúe negligentemente y, en segundo lugar, que el promisario sufra un daño. Si el promitente actúa con dolo y el promisario sufre un daño, el promitente no estará obligado porque ha asumido una "obligación principal de medios". No es casualidad establecer que la "promesa de la obligación o del hecho de un tercero determina, si el tercero rechaza, la obligación del promitente al resarcimiento del daño"21.

A diferencia de la concepción de la obligación de medios, se sostiene que el contrato en referencia contiene una obligación de resultado: "Quien promete el hecho del tercero se obliga en orden a un resultado, y la falta de realización de él constituye un incumplimiento de la obligación asumida. De tal incumplimiento, el deudor responde salvo que el hecho del tercero sea impedido por un evento no previsible ni superable con el esfuerzo diligente que el promitente está obligado (por ejemplo: la quiebra del tercero)"22. Tampoco pensamos que el contrato de promesa del hecho de un tercero contiene una obligación de resultado, porque tal contrato sería nulo ya que el objeto del contrato sería imposible físicamente. En efecto, es imposible físicamente que el tercero haga el hecho porque el comportamiento que pudiera hacer el promitente para convencer al tercero es externo a la posibilidad de la realización del hecho de un tercero23 .

El modelo que el contrato de promesa del hecho del tercero contiene una

21

SANTORO-PASSARELLI. Francesco. "Dottrine Generali del Diritto Civile", nona edizione, Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 127-128 22 23

BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 120. FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48

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obligación "llega a reconstruir la responsabilidad del promitente según el régimen del artículo 1218

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(con acentuaciones de menor o mayor rigor, según la

obligación de hacer que el tercero preste ya sea como obligación de medios o de resultado): posibilitará al promitente mayores oportunidades para ofrecer cualquier eficaz prueba liberatoria, alegando elementos que hagan no imputable al promitente la ausencia de prestación del tercero"25.

Para otros, el contrato de promesa del hecho de un tercero es connatural "una garantía en cuya virtud la falta de la prestación convenida convierte, en determinadas hipótesis, el contenido de la obligación en un resarcimiento del daño (artículo 1381), es decir, en una prestación que es siempre posible"26. "Y en general la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la ley en una garantía que solo obliga al promitente. Es decir, permite hacer del comportamiento del tercero condición (Wofür der Haftung, diría BRINZ) de un contrato de garantía, según la cual, una parte se obliga frente a la otra a pagar una indemnización (indennita) para la hipótesis que el hecho del tercero no se realice (artículo 1381). En todo caso, la relación de obligación se circunscribe a las partes del negocio y asume el hecho del tercero solo como punto de referencia de la obligación a través de la contraparte: garantizando el hecho ajeno, el promitente no hace otra cosa, en resumen, que prometer el hecho propio y asume responder por su no realización (promete, como se decía en el Derecho común, de rato, alias de propio). Por lo que, si el promitente no asume realmente, sino que expresamente excluye, la garantía del hecho ajeno, que se concreta en una responsabilidad por daños, ha de considerarse que la nuda promesa no crea un

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"Articulo 1218 del Código Civil italiano de 1942. Responsabilidad del deudor. ROPPO, Vincenzo. "11 contratto", en Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Gluffré Editore, Milano, 2001, p. 571. 26 BETTI, Emilio. "Teoria generale del negozio giuridico", prima ristampa corretta della 11 edizione a cura di Giuliano Crifó, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a., Napoli, 2002, p. 367. 25

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vínculo jurídico"27. Lo curioso del planteamiento de Betti es que menciona que la garantía es para resarcir daños. Y para que no quede duda lo dice claramente en otra obra suya: "Ahora bien, en este caso, antes de que se produzca el daño, no podemos decir que haya una prestación en el sentido técnico tradicional, de una conducta valorable con un criterio de diligencia o de resultado útil de un obrar, sino que solo hay una garantía, una seguridad prestada por la sociedad aseguradora, por el solo hecho de haber asumido para sí el riesgo, con la obligación de abonar una indemnización, o resarcir un eventual daño al producirse el riesgo mismo" 28. En el mismo sentido de Betti, Forno29 sostiene que "el riesgo puede definirse como la posibilidad de la ocurrencia de un daño a causa de la verificación (o no verificación) de un evento que lo produce. Entonces, la asunción de la obligación o la ejecución de un hecho por parte de un tercero, en cuanto que no puede concebirse como un resultado cierto producto del obrar del promitente, es decir, como objeto de la obligación del promitente, puede más bien conceptualizarse precisamente como un riesgo (consistente en que el tercero no asuma la obligación o no ejecute el hecho) que determina la posibilidad de un daño en el promisario". Y como "toda relación de garantía, comprende en primer lugar la asunción de un riesgo, el cual se desplaza del promisario al promitente, y consiste en la probabilidad de la ocurrencia de un daño, en el caso en que no tenga lugar el evento esperado, o sea, la asunción de la obligación o la ejecución del hecho por parte del tercero. La asunción de este riesgo es un efecto automático y directo del contrato de promesa y no requiere, por tanto, de ninguna prestación a cargo del promitente. En segundo lugar, también comprende una obligación en sentido técnico, que es la obligación de indemnizar al promisario y que tiene como

27

BETTI, Emilio. Op. cit., pp. 549-550. BETTI, Emilio. "Teoria general de las obligaciones", traducción y notas de Derecho español por José Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo 11, p. 43. 28

29

FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 48.

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contenido una prestación de dar (una suma de dinero)"30. Luego, se refiere que esta "obligación de indemnidad es no solo futura sino también eventual porque depende que se produzca un daño en el promisario y esto a su vez depende de que tenga lugar el evento temido (que el tercero no ejecuta el hecho prometido)" 31.

Quienes siguen el modelo de garantía, según el cual el promitente asume el riesgo de la ausencia del hecho de un tercero, no establecen con claridad la diferencia entre resarcimiento e indemnización: "la responsabilidad del promitente puede desprenderse aún en los casos en que la falta de la prestación del tercero no sea imputable por su culpa. Por el contrario, esto no significa que al promitente le sea impedido alguna excepción liberatoria: también aplicando el modelo de la garantía, de modo que se debería permitir liberarse probando que el rechazo del tercero de obligarse o la falta de cumplimiento de su prestación son objetivamente justificados (al límite porque la obligación o la prestación se convierten en imposibles) y tanto más si dependen del hecho del promisario" 32. Debemos anotar que si el hecho depende del promisario no estamos en el supuesto de un contrato de promesa del hecho de un tercero y, por eso se incurre en un error al identificar el resarcimiento y la indemnización. De esta manera, abiertamente se admite que el "articulo 1381 (del Código Civil italiano) dice 'indemnizar' y no 'resarcir'. Sobre esta base, se ha sostenido que el promitente no debería al promisario el entero daño causado por la ausencia de prestación del tercero, sino respondería solo en los límites del valor de la prestación ausente. En todo aso, la indemnización podrá reducirse ex artículo 122733, si el promitente muestra un concurso de culpa del promisario"34.

30

FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 49. FORNO FLOREZ, Hugo. Op. cit., p. 50. 32 ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572. 33 "Artículo 1227 del Código Civil italiano de 1942. Concurso del hecho culposo del acreedor. 34 ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 572. 31

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Este mismo argumento de la imputabilidad de la culpa al promisario se aplicaría a 35

quienes siguen el modelo de la obligación .

Para otro sector de la doctrina unifica los modelos de la obligación y de la garantía. Por un lado, el hecho del tercero es objeto inmediato de la promesa efectuada porque "la inactividad constituye objeto propio de la obligación asumida"36. Y por otro lado, se dice que es un supuesto de contrato de garantía autónomo en el sentido que la promesa del hecho del tercero asume una "función sustitutiva, porque la prestación de garantía es diversa del resultado obtenible con la actividad del tercero"37. Este modelo de unificación es objetable porque une los argumentos que hemos objetado en los modelos de la obligación y de la garantía. Nuestra posición será diferente a la desarrollada por la doctrina según el marco teórico que formularemos al comentar los artículos a continuación.

2. CARÁCTER SUSTITUTORIO DE LA INDEMNIZACIÓN. ARTICULO 1471 “En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero”.

Para determinar la naturaleza jurídica del contrato con promesa del hecho de un tercero es necesario una reformulación de los conceptos de "derecho de crédito", "obligación", "derecho potestativo", "tutela jurídica sustancial", "resarcimiento" e "indemnización". 35

GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Seientifiehe ltaliane S.pA, Napoli, 2003, pp. 933-934. 36 FRANZONI, Massimo. Op. eit., p. 1063. 37 FRANZONI, Massimo. Op. eit., p. 1065.

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32

La situación jurídica subjetiva es la "situación, o posición, en que viene hallarse un sujeto, por efecto de la aplicación de una o más reglas de derecho 38. Se llama, en general, situación jurídica activa aquella en que se halla la parte en ventaja, porque su interés está protegido por la relación, y situación jurídica pasiva aquella en que se halla la parte en desventaja, porque el interés es sacrificado" 39. Un ejemplo nos puede ayudar a comprender estos conceptos. Por el contrato de hospedaje40, el hospedante se obliga a prestar al huésped albergue, alimentación y otros servicios que contemplan la ley y los usos, a cambio de una retribución. El interés del hospedante de prestar alojamiento, alimentación y otros servicios está subordinado al interés del huésped de disfrutarlos pero el interés del huésped de pagar la retribución está subordinado al interés del hospedante de recibirla. Por el contrario, el interés del huésped de recibir la habitación en las condiciones de aseo y funcionamiento de servicios normales y que los alimentos tengan la calidad e higiene adecuados41 es protegido en relación del interés del hospedante de prestarlos en tales condiciones.

Como se puede observar, los sujetos ocupan posiciones como consecuencia de la realización o acaecimiento de hechos jurídicos y de la aplicación de las normas jurídicas. El contrato de hospedaje es un hecho jurídico que produce posiciones o situaciones jurídicas subjetivas. Nótese que el concepto de interés es fundamental para comprender las posiciones jurídicas de los sujetos. El "interés es en efecto 38

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Linguaggio e regole del Diritto Privato., nuovo manuale per i corsi universitario Quarta edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 2003, p. 47. Para el autor la regla de derecho "es solo aquella que se forma en uno de los modos de producción previstos por el mismo sistema., y las "reglas que regulan los modos de producción de las normas de un sistemajuridico se llaman normas de producción.. Op. cit., pp. 7-8. ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Lineamenti di Diritto Privato., Nona edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003, p. 72. 39 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche. en "Linguaggio e regole del Diritto Privato.. Op. cit., p. 47. 40 "Articulo 1713 del Código Civil peruano.41 "Articulo 1715 del Código Civil peruano.- El huésped tiene derecho a exigir del hospedante que la habitación presente las condiciones de aseo y funcionamiento de servicios normales y que los limentos, en su caso, respondan a los requisitos de calidad e higiene adecuados".


necesidad de un bien, y el interés tutelado por el derecho se concreta en relación 42

al bien idóneo para satisfacer tal interés" .

La "situación subjetiva de la persona, que es obligada a un cierto comportamiento (a hacer o a no hacer alguna cosa: deber positivo o negativo) se llama deber 43 o la "situación de la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que supone obviamente, que una norma jurídica califique la conducta de aquella persona como obligatoria"44. El hospedan te está obligado a prestar al huésped albergue, alimentación y otros servicios normales y adecuados; y el huésped está obligado a pagar una retribución.

De otro lado, el derecho subjetivo indica la "situación jurídica de un sujeto a la cual una o más normas aseguran la posibilidad de satisfacer un cierto interés económico o moral; se habla por eso de derecho subjetivo: el concepto de derecho, así usado, resume el contenido de las normas desde el punto de vista del sujeto"45. El hospedante tiene el derecho de satisfacer su interés a través de la retribución y el huésped tiene el interés de disfrutar normales y

adecuados

alojamientos, alimentación y otros servicios.

El derecho de crédito es "una pretensión a una “prestación” que se puede valorar desde el punto de vista económico"46. Así, el deudor "debe realizar un comportamiento al cual está obligado; se halla por eso en una situación de

42

43

BlANCA, Massimo. "Dirítto Civile, La propleta", VI, Rlstampa, Giuffré Editore, S..p. A., 2001, p. 50.

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Dirítto Privato", Op. cit.,p. 48. 44 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Dirítto Prlvato". Op. cit., p. 72. 45 ZATTI, Paolo. "Le situazionl giurídiche" en "Linguagglo e regole del Dirítto Privato". Op. cit., p. 46 ZATTI, Paolo. "Le sltuazioni giurídiche" en "Linguaggio e regole del Dlritto Privato". Op. cit., p. 54. ZATTI, Paolo, en: "Le situazloni giuridiche" en "Lineamenti di Dirítto Privato". Op. cit., p. 83.

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deberobligación (deudor qui debet, que debe)"47, Tal comportamiento es la prestación que '''debe ser susceptible de valoración económica', aunque el interés, que se trata de satisfacer, no sea en sí y por sí de naturaleza patrimonial"48.

Además "debe repararse que, sí aceptamos que en toda obligación existe siempre comprendido un resultado útil para el acreedor, deberá aceptarse también entonces que el interés de este está centrado en dicha utilidad ante todo, por encima del esfuerzo que realice el deudor para procurarle dicha utilidad. La prestación sigue siendo entendida como un elemento vital en el concepto de obligación, pero ya no como fin de esta, sino como el instrumento de cooperación a través del cual se procura al acreedor el resultado útil esperado" 49 De esta manera es insostenible aplicar la distinción de las obligaciones de medios y de resultados porque la obligación contiene como elementos a la prestación y al interés del acreedor. "Con el término de 'prestación' se tiene por eso consideración a la obtención del resultado (entendido como realización del interés creditorio) pero a través del comportamiento finalizado del deudor"50.

Aquí podemos indicar que la relación jurídica es aquel vínculo entre situaciones Jurídicas subjetivas51. Por ejemplo, la obligación de prestar al huésped albergue, alimentación y otros servicios normales y adecuados esta relacionado con el derecho de disfrutar normales y adecuados alojamientos. Y la obligación de pagar 47

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 55. ZATTI, Paolo, en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privatc(. Op. cit., p. 85. 48

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 56. ATTI, Paoto en: "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 85. 49 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. "'nimputabilidad en la in ejecución de obligaciones", en: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de Obligaciones, Primera edición, Gaceta Jurídica S.A., Miraflores, 2004, Tomo VI, p. 861. 50 DI MAJO, Adolfo. "Delle obbligazioni in generale, Art. 1173-1176", en: Commentario del Codice Civile Scialoja Branca, Libro quarto-Delle obbligazioni, a cura di Francesco Galgano, Nicota Zanichelli S.P.A., Bologna, 1988, p.116. 51 BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 10: "La relación juridica puede ser definida como la síntesis de situaciones subjetivas correlativas".

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una retribución está vinculada con el derecho de satisfacer su interés a través de la retribución.

"Hay casos en que a un sujeto le es atribuido un poder al cual no le corresponde una obligación, pero si una sujeción: vale decir que el titular, ejercitando su poder, no hace valer una pretensión, sino determina directamente una modificación, en su propia ventaja, en la situación jurídica de la contraparte"52. El titular del derecho "tiene el poder de determinar un cambio de la situación jurídica, que la otra parte sufre"53, El derecho potestativo es un derecho subjetivo que tiene por contenido la posibilidad de modificar unilateralmente la esfera jurídica de otro sujeto, para la satisfacción de un interés propio. Este derecho potestativo funciona como una pretensión material o sustancial.

Los conceptos de derecho de crédito y derecho potestativo son distintos ya "que la doctrina moderna se ha encargado de esbozar con suficiente nitidez la diferencia entre la deuda o deber como situación jurídica subjetiva de desventaja y el correlativo derecho de crédito como situación jurídica subjetiva de ventaja, de un lado; y, del otro, la sujeción, que es otro tipo de situación jurídica subjetiva de desventaja y el derecho potestativo que es la correlativa

situación jurídica

subjetiva de ventaja. En efecto, el derecho de crédito -que es a su vez un tipo de derecho subjetivo, pero no el único- es una situación jurídica subjetiva de ventaja porque está concebido para procurar a su titular la satisfacción de un interés considerado jurídicamente relevante y que le sirve de presupuesto. Como todo derecho subjetivo, el crédito es una situación de ventaja activa porque confiere a su titular una facultad de obrar en los términos que más adelante esbozaremos. Sin embargo, el tipo de interés de que se trata no permite ser realizado con el puro obrar del titular del derecho, puesto que tal realización requiere necesariamente de 52

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Linguaggio e regole del Diritto Prívato". Op. cit., p.55.

53

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiche" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 84.

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la cooperación de la conducta de otro sujeto; por eso, el derecho de crédito no es una situación de ventaja autosuficiente. En consecuencia el ordenamiento prevé la creación de una situación jurídica subjetiva en aquel otro sujeto, situación que es de desventaja en tanto que coloca a su titular en una situación de necesidad consistente en realizar la conducta (prestación) que satisfará el interés del acreedor; en tanto que consiste en una necesidad de obrar, se trata de una situación subjetiva de desventaja activa. La facultad de obrar que el crédito le confiere al acreedor consiste en pretender y por tanto en exigir al deudor la realización de la conducta que satisfará el interés de aquel. La coordinación de estas dos situaciones jurídicas subjetivas configura la relación obligatoria. Por su parte, el derecho potestativo es también una situación jurídica subjetiva de ventaja en tanto que confiere a su titular una facultad en procura de la realización de un interés propio jurídicamente relevante. Tal facultad consiste en la posibilidad de obrar de manera que también se trata de un derecho subjetivo. Pero como el interés que sirve de presupuesto al derecho potestativo se realiza mediante la alteración de la realidad jurídica de otro sujeto, el ordenamiento reconoce dicha alteración consecuencia del obrar del titular del derecho, de manera que este puede satisfacer su propio interés directamente mediante el ejercicio de su propio derecho; por eso se dice que el derecho potestativo es autosuficiente. En este orden de ideas, no se requiere que otro sujeto desarrolle un comportamiento para satisfacer el interés del primero, solo se requiere el reconocimiento por parte del ordenamiento de la alteración de su esfera jurídica como consecuencia del ejercicio del derecho por parte de su titular. En consecuencia la situación jurídica subjetiva de desventaja que se crea en el sujeto pasivo, no le impone deber alguno sino que lo somete inexorablemente a sufrir dicha alteración en el caso en que el titular del derecho decida ejercerlo y efectivamente lo haga; por esta razón esa situación se denomina de sujeción"54. 54

FORNO FLOREZ, Hugo. "Los efectos de la oferta contractual", en: lus et Veritas, Revista editada por

36


37

De

lo

desarrollado,

consideramos

que

el

derecho

de

crédito

ni

el

derechopotestativo son facultades. La facultad "es por eso la situación del sujeto que puede realizar lícitamente un acto (al cual es lícito tener un comportamiento descrito de la norma)"55. y poder es "por consiguiente la situación del sujeto que puede realizar eficazmente un acto (al cual le es otorgado de producir determinadas consecuencias juridicas)"56. "Facultad y poder son por ello dos conceptos diversos: el primero indica la posición de aquel que puede realizar lícitamente un acto, el segundo la posición de quien puede realizar eficazmente un acto"57. Por ello se dice con acierto que la "facultad no es por tanto una situación jurídica subjetiva autónoma sino uno de los modos a través de los cuales puede ejercitarse el derecho: ella por eso forma parte del contenido del derecho mismo"58. Un ejemplo claro es el derecho de propiedad que es un derecho subjetivo según el cual el interés protegido está relacionado al ejercicio de las facultades de usar y de disfrutar sobre el bien. Por otro lado, la tutela jurídica sustancial de situaciones jurídicas subjetivas es el mecanismo de protección de las situaciones jurídicas subjetivas que opera cuando tales situaciones se lesionan o estén en peligro. El titular de una situación jurídica subjetiva debe poder gozar de medios de tutela que protejan su posición jurídica cuando tal posición esté en peligro de lesionarse o cuando existe lesión efectiva de tal posición 59. Este concepto hace referencia a una "gama muy amplia de instrumentos de protección

estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad yatólica del Perú, Año VIII, N° 15, pp. 183197. 55 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. eit., p. 49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 73. 56 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 74. 57 ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p.49. ZATTI, Paolo. En: "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. eit., p. 74. 58 GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato", X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Seientifiehe Italiane S.pA, Napoli, 2003, p. 58. 59 DI MAJO, Adolfo. "La tutela eivile dei diritti", Terza edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 2001, p. 4.


y actuación de las situaciones jurídicas subjetivas (no solo derechos)" 60. Este concepto tiene que ver con la efectividad del sistema jurídico, "es decir, la efectiva aplicación de las normas vigentes en el ordenamiento, y por eso de la efectiva realización de los equilibrios de los intereses que las reglas de derecho tienden a establecer"61.

Estos remedios o mecanismos de tutela contienen el poder de pedir la protección efectiva cuando su posición jurídica está en peligro o ha sido lesionada. En este sentido la categoría de pretensión procesal es irrelevante jurídicamente. El concepto de tutela jurídica sustancial es diferente diametralmente al concepto del derecho de acción. El derecho de acción es un poder jurídico que se dirige al órgano jurisdiccional para reclamar la prestación de la función jurisdiccional y obtener un pronunciamiento (sentencia). Este derecho es autónomo a la situación jurídica subjetiva existente y es abstracto porque cualquiera puede poner en movimiento la función jurisdiccional. Asimismo, se dice que el derecho de acción contiene una pretensión procesal la cual es la afirmación de una situación jurídica subjetiva y la reclamación de un pronunciamiento judicial. En el fondo la pretensión procesal se reduce al poder jurídico que tiene el titular de una situación jurídica subjetiva cuando el ordenamiento jurídico le otorga mecanismos de protección. El derecho de acción no depende de la situación jurídica subjetiva ni tampoco está subordinado a esta. El derecho de acción es autónomo respecto a la situación jurídica subjetiva. Siguiendo a una teoría que relaciona las potestades y sujeciones62 es importante expresar que "entre poder y pretensión, entre sujeción y obligación no existe aquella señal que no se puede satisfacer plenamente, aquella contraposición que 60

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Linguaggio e regole del Diritto Privato". Op. cit., p. 121.

61

ZATTI, Paolo. "Le situazioni giuridiehe" en "Lineamenti di Diritto Privato". Op. cit., p. 187.

62

HOHFELD, W. N. "Conceptos jurídicos fundamentales", traducción de Genaro R. Carrió, Centro Editor de América Latina S.A., BuenosAires, 1968, pp. 67-80.

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encontramos en el esquema conceptual de Hohfeld, ya que, en realidad, la única diferencia está dada por el hecho que la pretensión y la obligación están constituidas por poderes y sujeciones potenciales, que se combinan en una estructura compleja. Se piensa: aquí no se quiere sostener que el mencionado esquema es erróneo y debe ser abandonado. En efecto, no se puede negar, que entre obligación y sujeción existe la misma diferencia que encontramos entre la potencia y el acto. Y se comprende muy bien por qué motivo la pretensión aparece como un concepto muy diferente del poder en sentido estricto o de los denominados derechos potestativos: en el fondo, tal situación subjetiva activa es paradójicamente caracterizada por un estado de inercia (aun si es una inercia... llena de tensión) ya que el acreedor está destinado a "esperar" la prestación del deudor y solo en caso de incumplimiento puede reaccionar con los poderes (ciertamente que invaden la ajena esfera jurídica) concedidos por el ordenamiento. Sin embargo, los mencionados poderes no son nada diferentes de la pretensión: constituyen el contenido, ya están en ella, también en el estado potencial" 63.

Como se ha observado muy bien, en el fondo las tutelas jurídicas sustanciales tienen la estructura de "derechos potestativos sustanciales"64.

Para entender los conceptos "resarcimiento" e "indemnización" es importante tener en cuenta lo siguiente: "En realidad, creo que si en algo se puede mejorar el lenguaje técnico entre nosotros, lo ideal sería utilizar "resarcimiento", como en italiano (risarcimento) únicamente para la reparación de un daño a título de responsabilidad civil, e "indemnización", como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor), para

63

TERRANOVA, Giuseppe. "La struttura delle situazioni soggettive: contributo ad una semántica dell'obbligo". En: Europa e Diritto Privato, Rivista Trimestrale, Fascicolo 2, Dott. A. Giuffré S.p. A.,Milano, 2002, p. 549. 64 PROTO PISANI, Andrea. "Le tutele giurisdizionali dei diritti, Studi", Jovene Editore S.p.A., Napoli, 2003, p. 207.

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las cantidades que se abonan, no por la comisión de un hecho ilícito, sino en virtud de los más diversos títulos (como la suma que se paga en virtud de un contrato de seguro, donde el origen de la obligación no es legal, ni tiene su raíz en la imputabilidad del daño al sujeto que paga, es decir, la compañía de seguros, sino la voluntad de las partes)" 65.

En efecto, la responsabilidad civil es una tutela jurídica cuya tarea es "trasladar un daño de un sujeto a otro"66. Por eso, la víctima tiene un derecho al resarcimiento frente a un deber de resarcimiento atribuido al causante del daño. Las normas jurídicas que regulan la responsabilidad civil67 y la indemnización son de distinta naturaleza jurídica, y por eso en un caso el causante tendrá el deber de pagar el resarcimiento por los daños sufridos y en el otro caso existirá la obligación o la sujeción de pagar la indemnización.

Por ejemplo en el caso del seguro contra daños prevalece la función indemnizatoria. De esta manera, las reglas sobre el seguro están orientadas en el sentido de "impedir que el instrumento asegurador sea hábilmente manipulado para conseguir un enriquecimiento indebido"68.

La "indemnización debida por el asegurador nunca puede superar el daño sufrido por el asegurado"69. 65

LEÓN, Leysser. .La importancia del Derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, A propósito de la modernización del Derecho de Obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)", en: lus et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año XIII, N° 26, Lima, 2003, pA5. 66 MONATERI, Pier Giuseppe. "La responsabilitá civile", Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1998, p. 16. 67 MORALES HERVIAS, Rómulo. "Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de las Administradoras 68 BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl, Ugo. "Diritto Civile, obligación e contratti", Ristampa, Volume 3, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1996, p. 535. 69 TRIMARCHI, Pietro. "Istituzioni di Diritto Privato", Quindicesima edizíone, Dott. A. Giuffré Editore S.pA, Milano, 2003, p. 440.

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"En el desarrollo de la relación rige el principio indemnizatorio según el cual el asegurador está obligado a indemnizar (el legislador usa el verbo resarcir pero impropiamente porque no se reconoce ningún ilícito) el daño sufrido por el asegurado como consecuencia del siniestro"70.

Este principio indemnizatorio implica de "tener indemne al asegurado de una pérdida, el seguro no puede resolverse en una ganancia"71. En efecto, "la indemnización debida al asegurador no puede en ningún caso superar la entidad del daño efectivamente sufrido"72.

Por eso, es más propio denominar "derecho de resarcimiento" como aquel derecho que tiene la víctima en el régimen legal del Código Civil y "derecho de indemnización" el que tienen los beneficiarios del contrato de seguro.

3. PACTO DE LA INDEMNIZACIÓN ARTICULO 1472 “Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnización.”

En la promesa del hecho de un tercero "es admisible que el monto de la indemnización sea predeterminado en la promesa o sea limitado al máximo, como es en algunos modelos de lettre de patronage"73. 70

GAZZONI, Francesco. Op. cit., p. 1221. El autor critica el uso del verbo "resarcir" en lugar del verbo "indemnizar" que usa el legislador italiano en el artículo 1905 del Código Civil italiano: "Límites al resarcimiento.- El asegurador 71 ZATTI, Paolo y COLUSI, Vittorio. "1 contratti di prestazione d'opera o di servizi", en: "Lineamenti di Diritto Privato".Op. cit., p. 572. 72 GALLO, Paolo. "Istituzioni di Diritto Privato", Se con da edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, p. 364. 73 FRANZONI, Massimo. "11 contratto e i terzi", en "Trattato dei contratti", diretto da Pietro Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, Tomo secondo, Torino, 1999, p. 1072. BIGLlAZZI


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La promesa del hecho de un tercero es un contrato entre el promitente y el promisario. El tercero no es parte en este contrato y por eso no está obligado frente al promitente ni al promisario. El contrato "es funcional a la exigencia merecedora de protección de predisponer un conjunto de intereses obviamente eficaz inter partes (por eso plenamente congruente respecto al señalado canon de la relatividad de los efectos contractuales) en todo o en parte 'subordinado' (en sentido atécnico) al comportamiento de un tercero"74. Esta subordinación puede hacernos pensar que estamos en una situación jurídica subjetiva, diferente a la obligación, denominada "sujeción" que por el contrario es un término totalmente técnico.

Si el tercero no realiza el hecho, "la única consecuencia de la promesa de la obligación o del hecho del tercero será esta: deberé indemnizar a quien he hecho la promesa, aun cuando haya empleado todo medio para inducir al tercero" 75.

"El presupuesto que justifica la indemnización como sanción legal de la promesa está, por lo tanto, en una suerte de intercambio entre promesa y prestación promisario, o, más exactamente, en una reciprocidad de sacrificios económicos, derivada de una elección consciente"76. Según esta concepción, es perfectamente distinguible la indemnización y el resarcimiento, En el caso de la promesa del GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI Francesco D. y NATOLl, Ugo. "Derecho Civil, hechos y actos jurídicos", Reimpresión de la primera edición. Traducción de Fernando Hinestrosa de la obra "Diritto Civile", editado por UTET-Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, Tomo 1, Volumen 2, p. 1018 de la Nota 29: "En especial, sobre las 'letras de patrocinio' (fettres de patronage), como documentos por medio de los cuales una socíedad matriz asume compromisos para con un banco con respecto a una sociedad-filial, en el acto de la estipulación de un contrato bancario (por ejemplo: una apertura de crédito)". 74 CARRESI, Franco. "11 contratto", en "Trattato di Diritto Civile e Commerciale", diretto da Cicu e Messineo, continuatoda Mengoni, Dott.A. Giuffré Editore, S.pA, Milano, 1987, VolumeXXI, Tomo 11, p. 670. 75 TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero. "Manuale di Diritto Privato", Diciassettima edizione, Dott. A.Giuffre Editore, S.pA, Milano, 2004, p. 512. 76 CHECCHINI, Aldo. "La promessa del falto del terzo (art. 1381 C.C.)", en: "11 contralto in generale", "Trattato di Dirilto Privato", Volumen XIII, a cura di Aldo Checchini, Maria Costanza, Massimo Franzoni, Aurelio Gentili, Federico Roselli y Giuseppe Veltori, G Giappichelli Editore, Torino, 2002, Tomo V, p. 397.


hecho del tercero hay "la obligación de indemnizar, que implica la restitución de una parte de la riqueza gastada o perdida por el promisario por la iniciativa emprendida y que constituye el efecto legal de la declaración, una vez verificada la ausencia del hecho ajeno, y el resarcimiento, que representa el valor del daño, que comprende todas las consecuencias (inmediatas y directas) derivadas del incumplimiento de una obligación de hacer, daño que podrá ser resarcido según las reglas del ilícito contractual solo si el promitente es responsable, porque, con culpa o con dolo, ha impedido el evento"77.

Este argumento puede ser objetado en el sentido que en el fondo estamos en un supuesto de responsabilidad objetiva como se establece en el caso de las garantías implícitas que debe prestar el proveedor frente al consumidor78 o en las mal denominadas "obligaciones de saneamiento". Por eso, ahora se entiende cuando se dice que "la doctrina más avanzada ha ido perfilando la llamada

77

CHECCHINI, Aldo. Op. cit., pp. 419-420. "Articulo 41 del Decreto Legislativo ND 716, Ley de Protección al Consumidor, modificado por la Ley N° 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección del Consumidor.- Los proveedores son objetivamente responsables por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley. Los proveedores infractores podrán ser sancionados administrativamente con una Amonestación o con una Multa, hasta por un máximo de 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias, sin perjuicio de las medidas correctivas a que se refiere el articulo siguiente, que se dicten para revertir los efectos que las conductas infractoras hubieran ocasionado o para evitar que estas se produzcan nuevamente en el futuro. La imposición y la graduación de la sanción administrativa a que se refiere el párrafo precedente será determinada atendiendo a la gravedad de la falta, el daño resultante de la infracción, los beneficios obtenidos por el proveedor, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. Las multas impuestas constituyen en su integridad recursos propios deIINDECOPI, salvo por lo dispuesto en el artículo 45 de la presente Ley". BULLARD, Alfredo. "La asimetria de la información. A propósito del dolo omisivo", en "Contratación contemporánea, teoria general y principios, Instituciones de Derecho Privado", bajo la dirección de Atilio Aníbal Alterini, José Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis S.A., 1, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 317: "No importa que sabía y que calló el proveedor; siempre será responsable por los daños que sus productos causen". En un sentido distinto: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de la Responsabilidad Civil", 2" edición actualizada aumentada, Gaceta Juridica S.A., Miraflores, 2003, p. 118: "La responsabilidad objetiva administrativa, para la Ley de Protección al Consumidor, no es más que una presunción iuris tantum de responsabilidad (a la cual no se le ha dado un término feliz) que puede ser disuelta, no solo acreditando los supuestos de ruptura del nexo causal, sino también, probando que el proveedor (en el caso de prestación de servicios) actuó utilizando la diligencia requerida. Por lo tanto, es cosa bien diversa de la responsabilidad objetiva diseñada en el Código Civil". 78

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prestación de garantía revitalizando el concepto romano del praestare (que concibieron los romanos aliado del dare y del facere) para aglutinar a toda esta nueva categoría de relaciones caracterizados por la atribución de una garantía por riesgos (que algunos como BARASSlllaman garantías impropias) dentro de las cuales se incluyen, por ejemplo, aquellas a que se refieren los articulos 1212, 1213,1438 así como las que nuestro código conoce con el nombre de Obligaciones de Saneamiento (artículos 1484 y SS.).

Debemos establecer con claridad que tanto en la responsabilidad objetiva por infracción de la Ley de Protección al Consumidor como las "obligaciones de saneamiento"79 no son comparables con la naturaleza jurídica del contrato de promesa del hecho de un tercero. Tampoco podemos asimilarlo al contrato de seguro80. En tales supuestos debe producirse un daño para que se produzcan las protecciones al consumidor, al comprador y al asegurado. Pero en el contrato de promesa del hecho de un tercero es indiferente que se produzca un daño y por ello es erróneo decir que existe una "prestación de garantía", simplemente lo que otorga el ordenamiento jurídico al promisario es una tutela jurídica sustancial denominada indemnización por la no realización del hecho de un tercero al igual como las garantías normadas en los artículos 1212,1213 Y 1438 del Código Civil.

La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual el promitente asume el riesgo frente al promisario que el tercero hará un hecho. Esta promesa es una garantía que asume el promitente como consecuencia de la naturaleza jurídica del contrato del hecho de un tercero el cual es un contrato autónomo de 79

LUMINOSO, Angelo, "1 contratti tipici e atipici", en "Trattato di Diritto Privato", al cuidado de Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffré Editore, S.pA, Milano, 1995, p, 120: "El ndamento de tal especial responsabilidad está determinado por la objetiva inactuación o imperfecta actuación del efecto traslativo, derivada de anomalías preexistentes a la compraventa". 80 FORNO FLOREZ, Hugo, Op. cit., p. 50: "El contrato de seguro de crédito (tipo muy parecido a la fianza) y el seguro en general, asi como el saneamiento son formas de actuar la función de garantia, El contrato de promesa es también un tipo de contrato de garantia",

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garantía. Este contrato es parte de la relación entre poder (derecho potestativo de indemnización) y sujeción: "Naturalmente, tales sujeciones y poderes se desarrollan en el tiempo, ya que presuponen la falta de colaboración del deudor, o la verificación de otros hechos (la insolvencia) que pueden modificar el régimen de las modificaciones jurídicas normado al servicio del acreedor. Precisamente por esto, para describir las características de una relación, es necesario examinarla en una perspectiva diacrónica en la cual las situaciones subjetivas elementales, de poder y de sujeción, se actualizan, al verificarse determinadas condiciones que las hacen concretas"81.

En el caso que no se efectúe el hecho del tercero, el promitente está en una situación de sujeción de asumir el pago de una indemnización en el monto del valor económico del coste del hecho del tercero. Nótese que el pago que debe realizarse no es a título de "resarcimiento" porque no ha incumplido ninguna obligación. La indemnización no tiene ningún punto de contacto con el resarcimiento de los daños que el promisario sufra como consecuencia de la no ejecución del hecho por parte del tercero Por el contrario, el promisario tendrá un derecho potestativo de exigir el pago de la indemnización en el caso que el tercero no haga el hecho aunque no haya sufrido un daño. El promitente estará en una situación jurídica de sujeción cuando el promisario ejercite su derecho potestativo de indemnización el cual es en el fondo una tutela jurídica sustancial.

81

TERRANOVA. Giuseppe. Op. cit., p. 549.

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PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO En el Derecho Romano la estipulación dirigida directamente a la prestación de un tercero era nula (factum alienum inutiliter promittitur). El tercero no podía resultar vinculado por lo que el que prometía había concertado en nombre propio y que Paulo expresó como "nam de se quemque quepromittere oportet", partiendo de la idea de que la obligación constituye una limitación de la libertad individual, por lo que el obligado solamente puede disponer de su propia conducta y de ninguna manera de la ajena. Así, expresa Cristóbal Montes ("La promesa del hecho ajeno", Revista de la Facultad de Derecho, No. 55, Caracas, 1975, pág. 71) que, aunque una estipulación concluida "spondes ne titium quinqué áureos daturum" no vincula al promitente porque no ha querido obligarse a sí mismo, concertada de esta otra manera, spondes ne effecturum te ut Titius quinqué áureos darea?, obliga al promitente porque aquí ha prometido no el hecho de otro, sino el propio, al comprometerse a procurar o conseguir la actuación del tercero: "Quod si effecturum se, ut Titius daret, spoponderit, obbligabitur?". Más adelante, prosigue el mencionado autor señalando que "en la última fase del Derecho Romano, desaparecido el carácter verbal de la stipulatio y centrada ahora su fuerza vinculante en el acuerdo de las partes contratantes, parece que no hay mayor obstáculo para admitir que toda estipulación en la que se ha prometido el hecho de otro es eficaz en tanto y en cuanto estipulante y promitente hayan convenido en que este último queda también obligado en alguna manera". Esto ha llevado a Pacchioni ("La promesa del fatto di un terzo", Revista del diritto commerciale, 1911, pág. 552) a señalar que incluso en las Instituías de Justiniano se encuentra ya enunciado el principio de la validez de la "stipulatio delfactum alienum".

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En el Derecho canónico se admitió la posibilidad de que una persona prometa el hecho ajeno, lo que fue posible a través del juramento que podía tornar eficaz cualquier promesa que no fuera ilícita o inmoral. En el Derecho intermedio (Cristóbal Montes, Op. cit., pág. 75), "los juristas se sirvieron del Derecho Canónico para remover el obstáculo que suponía la concepción romana sobre la promesa del hecho de otro; como, según los principios canónicos, el juramento hacía válida toda declaración de voluntad que, no conteniendo nada de ilícito o de inmoral, la norma legal expresamente declaraba nula, los doctores sostuvieron que por el Derecho Civil promesa del hecho del tercero era en principio inválida, pero si el promitente prestaba juramento entonces sería válida su declaración de voluntad en base a la fuerza vinculativa de éste. Los autores son enfáticos en tal sentido: dic hoc verurn, nisi in promissione appositum fuerit iuramentum, tune propter iuramentum valet (Giason del Mayno): non obli.gabit.ur, nisi cum poena vel cum iuramento promiserit (Godofredo); nenio fideiubendo factum alienum promittere potest... guando pwmittit cum iuramento facta possibili diligentia liberatur (Baiardo) ". El Derecho moderno en general admite esta figura en que la obligación o el hecho de un tercero no surgen directa e inmediatamente de la celebración del contrato. Lo que sucede en realidad es que las partes del contrato se vinculan entre sí, de tal manera que la obligación del promitente está dirigida a una prestación que es necesariamente de hacer. El comportamiento del promitente está dado por la realización de todos los hechos necesarios para conseguir que el tercero extraño al contrato asuma la obligación o realice el hecho prometido. Usualmente quien contrata se compromete a satisfacer directamente una prestación de dar, hacer o no hacer. Puede suceder, empero, que ello no sea posible por consideraciones personales o de otro orden o que haya interés en que alguien se obligue o ejecute un acto, pero quien así lo requiere no pueda

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conseguirlo y exista en cambio quien tenga la posibilidad de lograrlo. Se trata, en suma, de situaciones que pueden presentarse bajo diversos matices y que legislativamente han sido resueltas a través de la denominada "promesa de la obligación o del hecho de un tercero". Así lo contempla este Título, cuyo precedente inmediato está en el artículo 1337 del Código Civil de 1936. La obligación del promitente es una obligación de hacer, de realizar una actividad propia dirigida a que el tercero se obligue o efectúe el hecho prometido. Al respecto estamos de acuerdo con De la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pág. 279) en el sentido de que la obligación del promitente es tanto de hacer como de resultado, "esto es, obtener el asentimiento del tercero, aun cuando debe tenerse presente que este asentimiento para ser válido, debe ser voluntario, no pudiendo ser asegurado por el promitente, por lo cual la actividad del promitente debe estar orientada a alcanzar el resultado, aun cuando este resultado, no dependa exclusivamente de la autoridad del promitente". Supongamos que un diario "A" está interesado en lograr que García Márquez escriba una columna durante un tiempo determinado, pero a pesar de sus gestiones no lo ha conseguido. "B", por otra parte, es íntimo amigo del escritor. Entre "A" y "B" se celebra entonces un contrato en virtud del cual el segundo se compromete a obtener la aceptación de García Márquez y surge así una obligación de hacer y de resultado. Si "B" logra que García Márquez se comprometa a escribir la columna, su prestación habrá quedado satisfecha. Pero si fracasa, tendrá que responder frente al diario "A", pues no obtuvo el resultado ofrecido. En este ejemplo se da la figura de la promesa de la obligación de un tercero. Vayamos ahora a la otra hipótesis que plantea el Título XI, esto es, la de la promesa del hecho de un tercero. "A" tiene conexiones con una entidad bancaria y "B" ha gestionado un préstamo en esa institución, sin éxito. En estas

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circunstancias, "A" se compromete frente a "B" a que se le conceda el préstamo denegado. Aquí se está ofreciendo un hecho concreto. Como en el ejemplo anterior, si "A" obtiene la financiación para "B", su compromiso habrá quedado cumplido. De suceder lo contrario, tendrá que indemnizar a "B". De acuerdo con la doctrina imperante y el Código Civil de 1984, quien se compromete a obtener una obligación o que se ejecute un hecho es conocido como el "promitente"; en tanto que el que tiene interés en ello y ha contratado con el primero se denomina "promisario". En relación a este particular hacemos nuestra la crítica que Fueyo Laneri ("Derecho Civil", Tomo quinto, Volumen II, 1964, pág. 79) formula al Código Civil mexicano cuando expresa: "Lamentable empleo, en un Código, de un vocablo no contemplado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española, pues la palabra es prometiente, que es el participio activo de prometer, esto es, el que promete". Dejando constancia de la equivocada denominación utilizada por el Código, seguiremos utilizando a lo largo de esta exposición el nombre de "promitente". De acuerdo con el Código Civil de 1984 se pueden presentar las siguientes situaciones: 1) Antes de que el tercero asuma la obligación o el hecho prometido. En este caso, el promitente asume el riesgo de la no obligación o la no ejecución del hecho prometido, debiendo indemnizar al otro contratante mediante una prestación sustitutoria que será necesariamente de dar una suma de dinero y que a tenor del artículo 1472 podrá pactarse anticipadamente. 2)Después de que el tercero acepte asumir la obligación o cumpla el hecho prometido.

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El promitente quedará liberado en el primer caso con el asentimiento del tercero frente al promisario en relación a la obligación. En el segundo caso persistirá la obligación del promitente de indemnizar al otro contratante hasta que el tercero cumpla el hecho prometido. Ahora bien, es importante señalar que puede criticarse el hecho de que la indemnización sea exigible, tal como señala el artículo 1470 en el caso de que el tercero no cumpla el hecho prometido, es decir, la prestación de car, hacer o no hacer, ya que como expresa De la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pág. 284) "según la doctrina clásica el tercero se compromete en el momento en que presta su asentimiento, por ser esa la oportunidad en que se forma el contrato entre él y el promísario". Y como señalaremos posteriormente, el asentimiento del tercero respecto de la obligación constituye un hecho previo para el cumplimiento de la prestación por parte del tercero. Si nos atenemos a lo indicado, tendremos que este asentimiento constituirá una oferta que tendrá una aceptación tácita del promisario, perfeccionándose el contrato del cual son partes: el tercero y el promisario. Desde este momento, el promitente pasaría a ser un extraño en esta relación contractual y podría entenderse que no es posible que responda por la no ejecución de una prestación a la que se ha obligado ya el tercero. Sin embargo, debemos señalar que el supuesto que plantea el artículo 1470 del Código Civil no es el de una indemnización por el incumplimiento del tercero, sino el de una prestación sustitutoria que reemplaza la del hecho del tercero y que hace que solamente sea exigible ella. Tiene importancia resaltar la naturaleza especial de esta figura. Como el promitente no se compromete a la obligación o al hecho deseado, no puede ser forzado judicialmente a una u otra prestación, pues no dependen de su voluntad sino de la de un tercero extraño a la promesa. De esto se desprende que la única responsabilidad del promitente respecto del promisario está representada por una

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prestación de carácter sustitutorio, que no es otra que la indemnización a que se refieren los artículos 1470, 1471 y 1472. No se trata, pues, de cualquier resarcimiento de daños y perjuicios, entendido desde el punto de vista genérico, sino de una prestación específica y peculiar. Puede suceder que resulte imposible que el tercero asuma la obligación o realice el hecho. Ello sucedería, pongamos por caso, si dicho tercero falleciera sin haberse negado a la obligación o a la ejecución del hecho. En todas estas hipótesis existirá responsabilidad para el promitente, por la naturaleza misma de la promesa. Conviene poner énfasis en el hecho de que el promitente no se obliga frente al promisario en representación del tercero o asumiendo los intereses de este último, sino que lo hace en forma personal. Su diferencia con la figura de la representación ha quedado claramente señalada por Gullón ("La promesa del hecho ajeno", Anuario de Derecho Civil, Tomo XVII, 1964, pág. 12) cuando explica que a primera vista parece que la situación del promitente del hecho ajeno es la propia de un representante sin poder, "ya que ambos realizan un acto jurídico que tiene como finalidad incidir en la esfera ajena, si se ratifica (en el caso de la representación) o si el tercero se obliga (en el caso de la promesa). Sin embargo, le separa de la figura del representante obstáculos insalvables. Y ello porque no contrata en nombre y por cuenta del tercero, sino en su propio nombre y por su propia cuenta. El declara que el tercero hará o no hará, pero manifestando que no tiene poderes para vincular inmediatamente a dicho tercero, sino que será él precisamente quien tendrá que tomar la última decisión". La promesa de la obligación o del hecho de tercero pueden tener características propias de los contratos con una sola prestación o con prestaciones correlativas y cabe que sean celebradas a título gratuito u oneroso. Otro aspecto sugestivo y propio de la promesa es que una vez producido el asentimiento de la obligación o aceptada la ejecución del hecho por parte del

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tercero, se extingue la primera y nace un contrato distinto, entre quien fuera el promisario y el tercero. En los ejemplos puestos anteriormente, si García Márquez acepta colaborar en el diario "B", recién empieza una relación diferente, esto es, un contrato de servicios, en el cual "A" ya no tiene participación alguna. Siendo, como lo es, un nuevo contrato, sus efectos no pueden retrotraerse a la promesa, pues ésta también es un contrato, pero de naturaleza distinta. Concepto y alcances de la promesa Artículo 1470. - Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemni zar al otro contratante, si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido respectivamente. __ En este precepto encontramos los dos matices ele la promesa: que el tercero asuma una obligación o que cumpla el hecho prometido. Esto quiere decir evidentemente que el tercero no está obligado a nada, sino solamente el promitente en cualquiera de estos dos sentidos: obtener el asentimiento del tercero para obligarse a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer que favorezca al promisario o a quien éste designe; o lograr que el tercero ejecute un hecho determinado que puede consistir en un daré, un faceré o un non faceré en favor del promisario o de tercera persona. En cualquiera de estos casos, la no obtención por parte del promitente de la obligación o del hecho del tercero dará lugar a que deba indemnizar al promisario. Esta indemnización, que es una prestación sustitutoria y que puede resultar de una acción improductiva o de una omisión, será determinada por el juez, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en esta evaluación estimamos que puede considerar el daño emergente y el lucro cesante e incluso el daño personal.

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El Código Civil peruano ha entendido que la obligación del promitente es una obligación de resultado, de tal manera que si no logra la obligación o el hecho del tercero deberá indemnizar al otro contratante, teniendo dicha indemnización el carácter de una prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero prometido. Otros autores como Gullón sostienen que la prestación del promitente, que evidentemente es de hacer, le obliga a "desarrollar todas las actividades necesarias para que el tercero cumpla la prestación prometida, de tal manera que el promitente queda liberado siempre que pruebe haber desplegado tal actividad y que la falta de éxito obedece a causas ajenas a su voluntad" (Citado por DiezPicazo, Op. cit., Tomo I, pág. 294). Al comentar el artículo 1381 del Código Civil italiano, Cristóbal Montes (Op. cit., pág. 74) critica la diferenciación que se hace entre el prometer la obligación o el hecho del tercero explicando que, "no hay ninguna razón que justifique semejante separación; quien promete las obligaciones de un tercero, está prometiendo, sin ninguna duda, un hecho de éste, y, en consecuencia, en cuanto tal promesa no viene a ser sino una manifestación concreta de la genérica promesa del hecho ajeno (la de verificar aquel específico hecho o actuación jurídica que determine el asumir por parte del tercero la obligación contemplada), es obvio que recogido en la norma el supuesto genérico -la promesa del hecho de otro- no es necesario ni correcto hacer alusión a un singular hecho del tercero, cualquiera que sea su naturaleza. Por ello, no es como dice la ley que alguien haya prometido la obligación o el hecho de un tercero, que amén de redundante invierte el orden lógico, pues coloca primero lo específico para traer después lo genérico, sino que en todo caso se trata de prometer la acción del extraño y una de estas formas de acción puede consistir precisamente en que éste contraiga la obligación del caso (mediante la ratificación consiguiente), cosa que no hace falta decirla, pues contemplado el todo quedan cubiertas las partes. Como antes se señalaba, ha sido el Código federal suizo de las obligaciones el que ha superado y eliminado esta

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improcedente dicotomía, que sólo sirve para confundir al repetir con distintos términos una misma y sola situación por más que en disímiles ámbitos, cuando, recogiendo el fenómeno in abstracto, cual corresponde a una norma principista como la que se estudia, dispone en su artículo 111: 'Todo el que promete a otro la realización de algo que debe ejecutar un tercero, queda responsable de los daños y perjuicios que se produzcan a consecuencia de la inejecución por parte de dicho tercero'. Compartimos la opinión del autor cuando señala que prometer la obligación de un tercero es en realidad prometer un hecho particular del tercero, de tal manera que este último comprende al primero. Sin embargo, discrepamos en que ello sea razón suficiente para darles un tratamiento legislativo igual. Por el contrario, a pesar de que se pueda señalar que los dos son "hechos", se tratan necesariamente de dos hechos distintos en el cual uno constituye necesariamente presupuesto de existencia del otro en el tiempo. Es así, como el tercero tendrá que realizar primero el "hecho" de obligarse, para con posterioridad.hacer aquello a que se obligó. Las consecuencias jurídicas que se derivan de cada uno de estos supuestos son totalmente distintas: mientras que en el primer caso el promitente quedará desobligado al obtener del tercero el primer hecho, es decir, la obligación; en el segundo caso, para que el promitente quede liberado no bastará con el primer "hecho" sino que además el tercero deberá realizar la prestación de dar, hacer o no hacer materia de la obligación. ¿Es válido el pacto por el cual el promitente se obliiga a asumir la obligación o realizar el hecho que el tercero no acepta o no satisface? Si bien en este caso desaparece el elemento sustitutorio representado por la indemnización, no advertimos razón alguna que impida dicho pacto, desde que responde a la libertad contractual y al principio de la autonomía de la voluntad. Siguiendo los ejemplos que hemos puesto anteriormente, supongamos que "A" es Vargas Llosa y se ha comprometido a obtener de García Márquez (el tercero) para que escriba en el diario

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"B". Empero y en vez de una indemnización, se ha convenido en la promesa de que si García Márquez no acepta colaborar con el diario, entonces será Vargas Llosa quien escriba. En esta hipótesis, Vargas Llosa asumirá el cumplimiento de la prestación, pero sin que por ello se haya desnaturalizado la promesa, pues así fue convenida en su origen. ¿Es posible que en la promesa se establezca que el beneficiario no sea el promisario sino una tercera persona? No vemos impedimento alguno para ello y pensamos que se estañan dando las figuras de la promesa y del contrato en favor de tercero, concurrentemente. Se trataría en suma, de lo que se conoce en doctrina como "contratación compleja". Obviamente, esta figura puede establecerse a título oneroso o gratuito. Fuentes: Artículo 1381 del Código Civil italiano, Artículo 534 del Código Civil boliviano. Concordancias: Artículos 1471 y 1537 del Código Civil. Prestación sustitutoria Artículo 1471.- En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria dé la obligación o del hecho del tercero. Como se explicara en la introducción, es de la esencia de la promesa que el promisario no tenga el derecho de exigir al promitente el cumplimienlo de la obligación o del hecho ofrecidos, salvo el pacto a que nos referimos al hacer el comentario del artículo 1470. En consecuencia y con esa excepción, si el tercero no acepta la obligación o no cumple el hecho, el promitente tendrá que abonarle la indemnización que determine el juez, en calidad de prestación sustitutoria.

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Respecto a la indemnización que debe pagar el promitente, quienes sostienen que la reparación es por los daños y perjuicios asumen dos posiciones, según que estos daños que se le deban pagar al promisarío son el producto del no cumplimiento con la ejecución de la prestación en que consiste la obligación asumida por el tercero (es el caso de la promesa del hecho de un tercero) o si son los daños que se producen como consecuencia del incumplimiento de la promesa. Señala De la Puente y Lavalle (Op. cit., Tomo II, pág. 280) que "... en favor de la primera posición se aduce que el interés que se persigue con la promesa del hecho ajeno es ver cumplido por el tercero el hecho prometido, de tal manera que la indemnización debe compensar el beneficio que el acreedor hubiera obtenido si el tercero cumpliera con el hecho que el promitente ofreció. En apoyo de la segunda posición se argumenta que el promitente lo único que ha hecho es una promesa consistente en obtener que el tercero se obligue, no en que a su vez este tercero cumpla su obligación (la referencia es al caso de la promesa de la obligación de un tercero), por lo cual los daños susceptibles de indemnización deben ser únicamente aquellos que sufre el promisario por el hecho de que el tercero no preste su asentimiento". Menciona más adelante el autor, que para quienes afirman que lo único que interesa al promisario es que el tercero cumpla con la obligación que se desea que asuma, la indemnización tiene un carácter subsidiario o compensatorio. Este enfoque, que ve a la obligación que surge de la promesa como una de garantía sostiene que, "el asentimiento del tercero, por ser un acto volitivo de éste, no depende en lo absoluto del poder del promitente, ya que el tercero puede ser persuadido, pero no obligado, a asentir, por lo cual el promitente, ante su debilidad de asegurar el cumplimiento de su promesa, ofrece al promisario una prestación sustitutoria, que está constituida por la indemnización del daño que pueda sufrir el

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promisario por no obtener lo que el promitente le ha ofrecido en primer término, o sea el asentimiento del tercero". Así como salvo pacto distinto, el promisario no puede demandar al promitente para que satisfaga la obligación o el hecho ofrecido, tampoco podrá oponerle la excepción de incumplimiento o la resolución del contrato por falta de cumplimiento de la prestación de hacer dirigida a obtener la obligación o el hecho de un tercero en el caso de que el contrato de promesa celebrado sea con prestaciones correlativas, pues ello sería incongruente con la naturaleza sustitutoria de la indemnización. Solamente procederán en el supuesto de que el promitente no cumpla con la prestación sustitutoria. Concordancias: Artículo 1470 del Código Civil. Pacto anticipado Artículo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnización. Dado que el promitente no puede ser obligado a satisfacer personalmente lo prometido, pues no depende de su voluntad sino de la del tercero, su incumplimiento no se reputa como un caso de inejecución dolosa o culposa, no obstante lo cual está obligado a indemnizar y su monto puede ser pactado previamente, en calidad de prestación sustitutoria. No son aplicables, de consiguiente, las reglas existentes en el Código respecto de la cláusula penal, pues en ésta se parte de un supuesto distinto, cual es el retardo o incumplimiento por el obligad: de la prestación convenida y ella no está sujeta a un acto volitivo de un tercero sino del contratante. En la promesa cabe, por lo tanto, una cláusula que diga lo siguiente:

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"Cláusula 5ta.- En la hipótesis de que el tercero no cumpla la obligación comprometida por el promitente, éste le pagará alpronúsario la suma de 50,0-í soles". Atendida la naturaleza peculiar del artículo 1472, el monto señalado en la cláusula anterior no podrá ser materia de impugnación. Para concluir el estudio de la promesa de la obligación y del hecho de un tercero, debemos señalar que los artículos 1537 y 1671 del Código Civil, que regulan lo que en doctrina se conoce como venta y arrendamiento de ~.. ajeno, respectivamente, constituyen supuestos de promesa de la obligación de un tercero. Es decir, lo que se busca es que el promitente obtenga que el propietario se obligue a vender o arrendar. Logrado el asentimiento del tercer:. el contrato de compraventa o de arrendamiento se celebrará entre el promisari; y dicho tercero. En consecuencia, la remisión que hacen estos artículos a !c> del Título XI de la Sección Primera de las Fuentes de las Obligaciones (artículos 1470,1471 y 1472) debe entenderse referida solamente a la promesa de obtener la obligación de un tercero y de ninguna manera el hecho. Por cierto, en ambos casos se requiere que las partes conozcan que el bien es ajeno. Concordancias: Artículo 1341 del Código Civil. El artículo 1470 resultó de la fusión de los artículos 1492 y 1493 del Proyecto. Los artículos 1471 y 1472 son iguales al Proyecto.

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PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO Según el artículo 1470 del Código civil, se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente. En la introducción del Título X (contrato en favor de tercero) he analizado el principio de la relatividad del contrato consagrado por el artículo 1363 del Código civil, según el cual los contratos sólo producen efectos entre las partes que lo celebran y (sucesivamente) sus herederos. En el comentario al artículo 1458 del mismo Código llegué a la conclusión que el contrato en favor de tercero no es una excepción al principio declarado por el artículo 1363, según el cual los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan. Cabe preguntarse si la promesa de la obligación o del hecho de un tercero tampoco lo es, teniendo en este caso el concepto de tercero, el mismo contenido que tiene en el contrato en favor de tercero. Obsérvese que el artículo 1470 dice que se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con lo cual, a primera vista, parecería que es posible que alguien prometa que un tercero asumirá una obligación o cumplirá un hecho y que, en ejecución de tal promesa, el tercero efectivamente deberá asumir la obligación o cumplir el hecho. Siguiendo esta línea de pensamiento, habría que llegar a la conclusión que la promesa de la obligación o del hecho de un tercero no es una excepción al principio de la relatividad del contrato.


Empero, tal como lo destaca FORNO82 en un brillante ensayo sobre la promesa del hecho ajeno, si bien hay casos de actos bilaterales de autonomía privada cuyos efectos inciden en la esfera jurídica de un tercero, como el contrato en favor de tercero, "se trata de supuestos de excepción en los que los efectos son sólo beneficiosos para el tercero, y que se admiten sobre la base de una perspectiva más evolucionada del concepto de autonomía privada", pues la regla general es que "el aspecto negativo de este poder (la autonomía privada) significa que nadie puede ser despojado de sus bienes, limitado en sus derechos o constreñido a ejecutar prestaciones en favor de otro sin su propia participación Consecuentemente, el artículo 1470 del Código civil no puede ser entendido como una excepción al principio de la relatividad del contrato (como sí lo es el contrato en favor de tercero), desde que el ordenamiento jurídico no permite que un tercero quede obligado sin su asentimiento, por lo cual, contrariamente a su letra, el citado artículo debe ser interpretado de manera que responda a esta regla, esto es, como dicen los MAZEAUD83, que no constituya una excepción a dicho principio, sino una aplicación del mismo.

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FORNO FLÓREZ, Hugo, Precisiones conceptuales en torno a la promesa del hecho ajeno, Advo-catus, Revista de Derecho, Año III, Lima, 1992, p. 41. 83

MAZEAUD, HENRI, LEÓN Y JEAN, LECCIONES DE DERECHO CIVIL, EDICIONES JURÍDICAS EUROPA-AMÉRICA, BUENOS AIRES, 1960, PARTE II, T. I, P. 276.

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1. SENTIDO DEL ARTÍCULO 1470 DEL CÓDIGO CIVIL La única manera cómo, en mi opinión, puede encontrarse sentido lógico al artículo del rubro, tomando en consideración lo expuesto anteriormente, es, siguiendo a SACCO84, que la promesa de la obligación o del hecho de un tercero "no mira a producir, ni produce, efectos jurídicos en la esfera del tercero, sino únicamente en la esfera del promitente y del estipulante (considerando como tal al beneficiario de la promesa, que la doctrina conoce también con el nombre de 'promisario')". En tales condiciones, la promesa, para ser vinculante, puede ser un acto unilateral del promitente o un contrato celebrado entre éste y el promisario o estipulante. En efecto, entre las fuentes de las obligaciones se encuentra tanto la promesa unilateral como el contrato, por lo cual, en principio no existiría impedimento conceptual para que la promesa, que importa una obligación del promitente, tuviera cualquiera de estos dos orígenes. Sin embargo, no parece haber discrepancia en la doctrina consultada5 respecto a que la promesa del hecho ajeno, como es usualmente denominada la promesa tanto de la obligación como del hecho de un tercero, o de ambas cosas a la vez, se instrumenta a través de un contrato celebrado entre el promitente y el promisario o estipulante. Por lo demás, la ubicación del artículo 1470 del Código civil en la Sección Primera de este Código referente a los contratos en general y el propio texto de dicho artículo que hace referencia al "otro contratante" ponen de manifiesto que se trata de un contrato, cuyas partes son el promitente, que promete al promisario la obligación o el hecho de un tercero, y el promisario que declara haber recibido la promesa.

84 SACCO, RODOLFO, II CONTRALTO, UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE TORINESE, TORMO, 1975, P. 500.

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Empero, la concordancia termina aquí, pues existe una marcada divergencia de opiniones respecto al contenido de la relación jurídica obligacional creada por este contrato, sobre todo en lo relacionado con las obligaciones asumidas por el promitente. En efecto, si bien la promesa del hecho ajeno puede ser un contrato recíproco, con prestaciones plurilaterales autónomas o con prestación unilateral, sólo por el momento no se van a tomar en consideración las eventuales obligaciones del promisario o estipulante, sino, exclusivamente, las obligaciones del promitente. Para la cabal comprensión de los principales planteamientos de la doctrina sobre el particular conviene contar con todos los elementos de juicio que permitan apreciarlos en sus verdaderas dimensiones. 2. RESEÑA HISTÓRICA Relata CRISTÓBAL MONTES85 que el originario punto de vista romano, que concebía, la obligación como una limitación de la libertad individual, no permitía que el tercero quedara vinculado, por lo que el promitente había concertado en nombre propio. Plantea GILES86 la duda sobre si un contrato semejante podría ser considerado válido entre las partes, pero estima que PAULO eliminó esta posibilidad al afirmar que no está obligado a nada quien prometió el hecho de otro, sea porque la stipulación adquiere su fuerza vinculatoria no de la voluntad, sino de palabras solemnes en circunstancias determinadas de tiempo y lugar; sea porque el promitente no ha querido obligarse a sí mismo. Sin embargo, el genio jurídico romano no se arredró ante esta dificultad y estableció posteriormente una diferenciación que pasó a la legislación 85 CRISTÓBAL MONTES, ÁNGEL, ESTUDIOS DE DERECHO DE OBLIGACIONES EDITORIAL LIBRERÍA GENERAL, ZARAGOZA, 1985, P. 213. 86 GILES PONCE, CARLOS, OP. C/F., P. 12.

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justinianea87, según la cual si el promitente se limitaba a declarar que el tercero realizará la prestación, tal promesa era inútil, pero si el promitente personalmente se obligaba a obtener del tercero el cumplimiento de dicha prestación, la promesa era válida y su incumplimiento comprometía la responsabilidad del promitente, máxime si se pactaba una pena a cargo de este último y en favor del otro contratante. El Derecho canónico facilitó mediante la institución del juramento esta clase de convenciones, discutiendo la doctrina desde entonces, según Cossío88, cuál era propiamente la obligación asumida por el promitente: para unos ésta se cumplía si se probaba haber desenvuelto toda la actividad necesaria para conseguir tal resultados; para otros, únicamente quedaba éste liberado si conseguía que el tercero ejecutase el hecho prometido. POTHIER89 recogió la inspiración justinianea considerando que la convención obligando a otro es nula, si éste no la ratificare, pero que, en cambio, es válida si ella la celebra el promitente en su propio nombre , de donde pasó al Código civil francés cuyo artículo 1119 establece que no cabe obligarse ni estipular en nombre propio, sino por uno mismo, agregando en su artículo 1120 que: "No obstante, cabe garantizar (se porte fort) la obligación de un tercero, prometiendo el hecho de éste; salvo indemnización contra aquél que haya garantizado (se porté fort) o que haya prometido que se ratificará, si el tercero se niega a mantener la obligación".

87 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO Y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS, EDITORIAL TEMIS LIBRERÍA, BOGOTÁ, 1980, P. 394. 88 COSSIO, ALFONSO DE, INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL, ALIANZA EDITORIAL, MADRID, 1975, T. I, P. 280. 89 POTHIER, ROBERT JOSEPH, TRATADO DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL ATALAYA, BUENOS AIRES, 1947, P. 54.

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3. POSICIÓN DE LAS LEGISLACIONES

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No es mi propósito hacer una relación minuciosa de las legislaciones que contemplan la promesa del hecho ajeno, sino únicamente citar aquéllas que han marcado rumbos en la codificación. Con posterioridad al Código Napoleón, cabe destacar el Código civil italiano de 1865 cuyo artículo 1129 establecía lo siguiente: "Puede alguien obligarse, prometiendo el hecho de una tercera persona. Dicha promesa sólo da derecho a percibir una indemnización de aquél que se ha obligado o que ha prometido la ratificación del tercero, si éste rehusa a ejecutar la obligación". Este dispositivo cobra especial interés dados los comentarios al mismo hecho por ALLARA, PACCHIONNI y STOLFI, que más adelante se van a tomar en consideración. Según el artículo 1259 del Código civil español, "ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal", agregando en su segundo párrafo que: "El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante". Comentando el artículo 980 de su Proyecto, que es muy similar al citado artículo 1259, dice GARCÍA GOYENA 90 que es de jurisprudencia universal y no necesita motivos ni comentarios: la ratificación equivale al mandato. Empero, LACRUZ91 hace notar que si bien su primer párrafo tiene una razonable correspondencia con los artículos 1119 del Código civil francés y 1128-1 del Código civil italiano de 1865, estos Códigos regulan a continuación la promesa del hecho de un tercero, que es un supuesto distinto del contemplado en el segundo párrafo del artículo 1259 del Código civil 90 GARCÍA GOYENA, FLORENCIO, CONCORDANCIAS,

MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL

CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, COMETA S.A.,

ZARAGOZA, 1973, P. 519. 91 LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS, ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL, LIBRERÍA BOSCH, BARCELONA, 1977, T. II, VOL. II, P. 253.


español, pues en ella el estipulante se vincula necesariamente él mismo, aunque no está excluida del ámbito del artículo 1259 la promesa que el tercero ratificará un contrato celebrado en su nombre y sin poder. Se considera que el artículo 111 del Código suizo de las obligaciones constituye una de las regulaciones más perfectas de la institución. Su texto dice así: "Todo el que promete a otro la realización de algo que debe ejecutar un tercero, queda responsable de los daños y perjuicios que se produzcan a consecuencia de la inejecución por parte de dicho tercero". Su principal mérito es, en opinión de CRISTÓBAL MONTES92, obviar la diferencia entre la obligación y el hecho del tercero, recogiendo el fenómeno in abstracto, como corresponde a una norma principista, mediante la promesa de la acción del extraño. Para nosotros, dado el contacto tan estrecho que tenemos con la doctrina argentina, tiene destacada importancia el Código civil de dicho país cuyo artículo 1163 dispone lo siguiente: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negara a cumplir el contrato". El artículo 226 del Código libanes de las obligaciones es quizá el dispositivo que regula con mayor minuciosidad la promesa del hecho ajeno. Dice así: "Esta regla (la de la relatividad de los contratos) no tiene excepciones desde el punto de vista pasivo; la promesa por otro obliga a su autor si él ha actuado como garante (porte-fort) y si se ha comprometido a obtener el consentimiento del tercero; pero éste conserva toda libertad para conceder o para rehusar su ratificación. El rehusamiento de la ratificación no importa responsabilidad alguna para el tercero, pero convierte al garante (porte-fort) pasible de indemnización en razón de la inejecución del hecho que había asumido, expresa o tácitamente. La ratificación 92 CRISTÓBAL MONTES, ÁNGEL, OP. CIT, P. 217.

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retrotrae, en cuanto a los efectos entre las partes, al día del contrato; respecto a terceros, ella sólo es eficaz desde el día en que ha sido concedida". Finalmente, el artículo 1381 del Código civil italiano de 1942 constituye la fuente del artículo 1470 del Código civil peruano de 1984. Su texto es el siguiente: "El que hubiere prometido la obligación o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se negara a obligarse o no cumpliera el hecho prometido". Según ALCARO93, la figura regulada por el citado artículo 1381 plantea notables problemas de interpretación, apareciendo oscuros los perfiles que la individualizan, así como su propio fundamento. Tendremos oportunidad, más adelante, de conocer los pareceres de la doctrina italiana sobre este artículo. 4. PARÉNTESIS CONVENIENTE Antes de continuar el desarrollo del tema es prudente detenerse un momento para reflexionar sobre lo que resulta, a primera vista al menos, del análisis de tales legislaciones. Existe, en primer lugar, un principio general claramente expuesto en algunas e implícito en las otras según el cual el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su representación es ineficaz. La regla de la relatividad de los contratos se aplica rígidamente, sin concesión alguna. No creo que ningún ordenamiento jurídico pretenda desconocer este principio general, concediendo al promitente la potestad de obligar al tercero94. Sin embargo, a renglón seguido se acepta, en algunos casos, que si el contratante a nombre de otro garantiza la obligación o el hecho del tercero el contrato es válido.

93 ALCARO, FRANCESCO, "PROMESSA DEL FATTO DEL TERZO' EN ENCIPLOPEDIA DEL DIRITTO, DOTT. A. GIUFFRÉ, EDITORE, VÁRESE, 1988, T, XXXVII, P. 70. 94 SFOTA, ALBERTO G., INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL - CONTRATOS, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1975, VOL. III, P. 82.

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Por otro lado, la promesa del acto ajeno hecha por el promitente a nombre propio no tiene por sí misma, como se verá más adelante, carácter vinculante desde que el promitente carece del poder jurídico para obligar al tercero. Sería una promesa hecha en el aire, sin contenido obligatorio alguno.

Empero, se acepta, en ciertos casos, que el sólo hecho de la promesa obliga al promitente a indemnizar al promisario si el tercero, con justo derecho, se niega a realizar lo prometido. Puede observarse que en el caso de la garantía, ésta convalida el contrato, que de no existir tal acto sería ineficaz. Tratándose de la indemnización, ella funciona automáticamente por el sólo hecho de la promesa sin contenido obligatorio. Esto no tiene sentido. La promesa en nombre de otro sin gozar de la representación de éste es, en su esencia, inválida, de tal manera que no puede ser garantizada, pues, para ello, sería necesario que la obligación garantizada fuera válida; ni la promesa en nombre propio del hecho ajeno puede, tampoco, obligar a indemnizar porque, dada su falta de contenido obligatorio, no ha debido producir efecto alguno. Es preciso encontrar una explicación a esta, real o aparente, incongruencia. Debe haber alguna manera cómo la promesa del hecho ajeno, sin gozar de la representación correspondiente, pueda tener efectos jurídicos que justifiquen la validez de la garantía o la obligación de indemnizar. En los rubros siguientes vamos a tratar de obtener una respuesta satisfactoria. 5. CONTENIDO DE LA PROMESA La doctrina civilista está dividida respecto a cuál debe ser el contenido o la manera de prestar la promesa del hecho de otro para que tal promesa produzca

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efectos jurídicos. Se han elaborado, al respecto, diversos planteamientos destinados a justificar las respectivas posiciones, que se van a analizar brevemente a continuación. Justificación del porte-fort. Según se ha visto, el artículo 1119 del Código Napoleón no permite obligarse ni estipular en nombre propio, sino por uno mismo, agregando el artículo 1120 que "néanmoins on pent se porter fort pour un tiers, en pro-mettant le fait de celuici", lo que ha sido traducido por Luis ALCALÁ ZAMORA

Y

CASTILLO como "no obstante,

cabe garantizar la obligación de un tercero, prometiendo el hecho de éste" y por Santiago CUNCHILLOS MANTEROLA como "sin embargo, se puede uno comprometer por un tercero, ofreciendo el hecho de éste". Los sentidos de ambas traducciones son diferentes, pues mientras según una se porterfort significa "garantizar la obligación de un tercero", según la otra esa expresión significa "comprometerse uno por un tercero". Estos distintos significados han dado lugar a que algunos autores, como GUHL95 y LAFAILLE96, piensen que el porte-fort es un contrato de garantía en el que el porte-fort (promitente) asume la garantía de que el tercero se obligará, guardando cierta similitud con la fianza; mientras que otros, como JOSSERAND97 y RIPERT y BOULANGER98, opinen que el porte fort promete obtener del tercero la ratificación de la promesa hecha por el promisori( PLANIOL y RIPERT99 dicen que esto último significa en lenguaje corriente que el porte-fort se obliga a "traer la firma" del tercero.) 95

GUHL, THÉO, LE DROIT FEDÉRALE DES OBLIGATIONS, EDITIONS POLYGRAPHIQUES S.A., ZURICH, 1947, P. 122. 96 LAFAILLE, HÉCTOR, DERECHO CIVIL, EDÍARS.A. EDITORES, BUENOS AIRES, 1953, T VIII, P. 395. 97 JOSSERAND, LOUIS, DERECHOCIVIL, BOSCH Y CÍA., EDITORES, 8UENOS AIRES, 1950, T. II, VOL. I, P. 192. 98 RIPE RT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, TRATADO DE DERECHO CIVIL, LA LEY, BUENOS AIRES, 1958, T. IV, P. 371. 99 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, TRATADO PRÁCTICO DE DERECHO CIVIL FRANCÉS, CULTURAL S.A., HABANA, 1946,1 VI, P. 67.

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JULLIOT DE LA MORANDIERE100, por su parte, piensa que la promesa obliga a quien es porté-fort (promitente) a conseguir que el tercero se comprometa con el estipulante, mientras que LAURENT considera que la cláusula de porte fort es una cláusula penal. Promesa por un tercero. Tal como se ha visto en el rubro "Posición de las legislaciones" que precede, parte de los Códigos que regulan el tema de la promesa del hecho ajeno mencionan que el promitente promete la obligación o el hecho de otro. Los doctrinadores de tales sistemas jurídicos dan diferentes interpretaciones a esta expresión. Según unos, entre quienes puede considerarse a MESSINEO101, ALCA-RO102, LACRUZ103 y SALVAT104, el promitente promete en su propio nombre el hecho del tercero. Otros, como BARASSI105, SPOTA106 y MOSSET ITURRASPE28, consideran el promitente se compromete a procurar, por todos los medios a su alcance, que el tercero cumpla. Esto hace decir a ENNECCERUS y KiPP107 que el contrato por el cual se promete la prestación de un tercero obliga al promitente a una de estas dos cosas, según el sentido del contrato: bien a provocar la prestación del tercero (contrato de garantía); o bien a molestarse en procurar por todos sus medios que el tercero haga la prestación (contrato de procurar).

100 JUIUOT DE LA MORANDIERE, LEÓN, PRÉCIS DE DROITCIVIL, LIBRAIRIE DALLOZ, PARÍS, 1966, T. II, P. 296. 101 MESSINEO, FRANCESCO, OP. CIT. T. II, P. 99. 102 ALCARO, FRANCESCO, OP. CIT., T. XXXVII, P. 70. 103 LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS, OP. CIT, P, 253. 104 SALVAT, RAYMUNDO, FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, TIPOGRÁFICA EDITORA ARGENTINA, BUENOS AIRES, 1954, T. I, P. 237. 105 BARASSI, LODOVICO, LA TEORÍA GENERALES DELLE OBBLIGAZIONI, DOTT. A GIUFFRÉ, EDITORE, MILANO, 1948, VOL. II, P. 199. 106 SPOTA, ALBERTO G., OP. CIT., T. II, P. 397. 107 MOSSET ITURRASPE, JORGE, OP. CIT, P. 303.

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Puede observarse que en la primera proposición, hecha así a secas, el promitente se compromete a obtener la prestación del tercero, o sea un resultado que no depende de su poder; mientras que en la segunda, el promitente se limita a ofrecer su propia conducta orientada a persuadir al tercero a ejecutar la prestación, sin comprometerse al resultado. En la doctrina peruana ARIAS SCHREIBER108, tomando en consideración el texto del artículo 1470 del Código civil, opina que el promitente se obliga en dos sentidos: obtener el asentimiento del tercero para obligarse a realizar una prestación que favorezca al promisario; o lograr que el tercero ejecute un hecho determinado también en favor del promisario. En sentido parecido se pronuncia LAVALLE ZAGO109. En cambio, GILES110 considera que el promitente promete pura y simplemente el hecho del tercero, sin más. Pienso que para formarme una posición personal respecto al verdadero contenido de la promesa, debo contar como mayores elementos de juicio, entre los cuales cobran singular importancia el conocimiento de la naturaleza jurídica de la obligación del promitente y de las prestaciones que son el contenido de dicha obligación, lo que se estudiará más adelante. 6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE PROMESA Se ha visto ya (supra, Tomo III, p. 240) que la promesa del hecho ajeno, tal como está legislada por el Código civil, es un contrato celebrado entre dos partes, que son el promitente y el promisario o estipulante.

108 ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. CIT, T. II, VOL. I, P. 174. 109 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT., T. IV, P. 372. 110 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, OP, CIT., T. I, P. 287.

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Este contrato, atendiendo al criterio de la prestación, se puede clasificar en contrato recíproco, contrato autónomo y contrato con prestación unilateral. En todos estos casos, una de las obligaciones del promitente, o la única, será la promesa de algo que deba realizar un tercero y la correspondiente prestación a su cargo será la de dar, hacer o no hacer lo que se requiera para cumplir tal obligación. La promesa del hecho ajeno será contrato recíproco cuando, al celebrarse, los contratantes asuman obligaciones recíprocas y, al cumplirse, las partes deben ejecutar prestaciones recíprocas. Supóngase un contrato en que el promisario se obliga frente al promitente a pagarle determinada cantidad de dinero y el promitente se obliga recíprocamente frente al promisario prometiéndole algo que deba realizar un tercero. En este contrato deberán producirse necesariamente los cuatro efectos del contrato recíproco para los casos de incumplimiento o imposibilidad. Uno de los problemas que surgirá, sin embargo, será el determinar cuándo hay incumplimiento del promitente, debido a la debatida distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. Si se tratara de un contrato con prestaciones plurilaterales autónomas las relaciones entre las partes serían las mismas, con la diferencia que ni las obligaciones ni las prestaciones serían recíprocas entre sí. En el caso de un contrato con prestación unilateral, la obligación del promitente sería prometer al promisario algo que deba realizar un tercero y ejecutar la correspondiente prestación de dar, hacer o no hacer lo que se requiera para dar cumplimiento a tal obligación. El promisario no asumiría obligación alguna.

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Como supuesto de trabajo, por ofrecer mayor complejidad de situaciones, voy a considerar en adelante que la promesa de que el tercero hará algo sea un contrato recíproco. Desde luego, en los casos en que haya necesidad de referirse al contrato autónomo o al con prestación unilateral se hará la puntualización necesaria. 7. NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGA-CIONAL En el rubro "Contenido de la promesa" que precede se ha analizado la manera cómo la doctrina se ha esmerado en explicar en qué consiste la promesa de que un tercero realizará algo, pero considerándola aisladamente, por sí misma, sin ubicarla en el contexto que le es propio. En el presente rubro se tratará de analizar la promesa como parte integrante de la relación jurídica obligacional creada por el contrato de promesa celebrado entre el promitente y el promisario. Se han formulado varias teorías para justificar la naturaleza jurídica de las obligaciones que surgen a cargo del promitente de dicha relación jurídica. Voy a exponer brevemente las principales de ellas. Obligación de obtener el acto ajeno con cargo de indemnizar. Tomando en consideración que el artículo 1470 del Código civil de 1984 establece que la promesa de la obligación o el hecho de un tercero obligan al promitente a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o ejecuta el hecho, ARIAS SCHREÍBER111 opina que el promitente asume la obligación de que el tercero se obligue o efectúe el hecho prometido, o sea una obligación con prestación de hacer, debiendo indemnizar al otro contratante (obligación con

111 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, OP. CIT., T. I, P. 284.

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prestación de dar) si no lo logra. CASTAÑEDA112 ha opinado lo mismo bajo el régimen del artículo 1337 del Código civil de 1936, que disponía que se pueda prometer el hecho de un tercero, con cargo de indemnización si éste no cumple. En otros ordenamientos jurídicos que no tienen igual precepto, parte de la doctrina36 se pronuncia en sentido similar, entendiendo que el promitente asume una obligación de resultado de alcanzar el acto del tercero, incurriendo en daños y perjuicios si no lo logra. Refiriéndose a esta posición, GÜLLÓN BALLESTEROS113 dice que las razones en contra de ella son claras, pues, en tal caso, el deudor promete algo que no depende de su querer y, por tanto, la actividad que se quiere vincular por su acreedor no es materialmente posible. Obligación de obtener que el tercero ratifique el contrato, con cargo de indemnización. Según esta teoría, sostenida por RIPERT y BOULANGER114 , OSPINA115 y LÓPEZ SANTA MARÍA116, el promitente se obliga a que el tercero ratifique el contrato que ha celebrado con el promisario, siendo ésta una obligación con prestación de hacer.

112 CASTAÑEDA, JORGE EUGENIO, EL DERECHO DE LOS CONTRATOS, DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES DE LA U.N.M.S.M., LIMA, 1966, P. 234. 113 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, OP. CIT., T. VI, P. 70. (20); SPOTA, ALBERTO G., OP. CIT. T. III, P. 82; ESPÍN, DIEGO, MANUAL DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, MADRID, 1978, VOL. II!, P. 417. 114 GULLÓN BALLESTEROS, ANTONIO, "LA PROMESA DEL HECHO AJENO" EN ANUARIO DE DERECHO CIVIL, INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS JURÍDICOS, MADRID, 1944, T. XVII, P. 10. 115 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT,!. IV, P. 277. 116 OSPINA FERNÁNDEZ, Guiilermo

y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, OP. CIT, P. 395.

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En realidad, se enfoca el problema como un caso de representación sin poder, en el cual el promitente actúa en nombre del tercero, por lo cual la ratificación de éste hace eficaz el contrato celebrado con el promisario. Si el promitente no logra la ratificación del tercero, quedará obligado a indemnizar al promisario los daños y perjuicios que esto le irrogue. Obligación de indemnizar al promisario si el tercero se niega a cumplir. Para obviar los defectos de la teoría de la obligación de obtener el hecho del tercero, la doctrina ha ingeniado otorgar a la obligación de indemnizar el carácter de principal, cuyo contenido inmediato y único consiste en la reparación (obligación con prestación de dar) del perjuicio que haya sufrido el promisario debido a la negativa del tercero a cumplir el hecho prometido por el promitente.

Inspirándose posiblemente en LAURENT117, CRISTÓBAL MONTES118 justifica este planteamiento diciendo que "con anterioridad a la elusión del ercero, la promesa existe pero tiene suspendidos sus efectos, aunque esta suspensión, tal como se vio en su oportunidad, no pueda equipararse desde un ángulo jurídico estricto (a diferencia de lo que sucede con la condictio facti, en la condictio juris no tiene lugar la retroactividad ni la expectativa se protege con anterioridad a dicho momento); incumplido el hecho por el tercero, el negocio se integra con el requisito de eficacia que le faltaba y produce su peculiar efecto: obligar al promitente a indemnizar, en forma principal, inmediata y directa, al tercero de los daños y perjuicios que haya sufrido al ver fallida la esperada actuación del tercero"(*'.

117 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, OP. CIT, P. 259. 118 LAURENT, F. PRINCIPES DE DROIT CIVIL, BRUYLANT-CHRISTOPHE & COMP., BRUXELLES, 1875, T. XV, P. 617.

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En realidad, esto parece un malabarismo de conceptos. La ejecución por el tercero del hecho prometido por el promitente no es la condictio juris (requisito) de la obligación de indemnizar que la ley impone al promitente, sino que, por el contrario, la ejecución por el tercero del hecho a su cargo es el contenido principal de la promesa, siendo la obligación de indemnizar solamente la consecuencia de la inejecución por el tercero. Lo que interesa al promisario, y constituye la razón de ser de la promesa, es que el tercero realice la prestación principal prometida al promisario por el promitente, siendo la indemnización solamente una prestación sustitutoria para el caso que el tercero no ejecute la prestación principal. Nada justifica que la prestación principal se convierta en condictio juris de la prestación sustitutoria. Obligación de garantizar al promisario la realización de algo por el tercero. Un sector importante de la doctrina, entre quienes puede citarse a GULLÓN43, Cossio119, DÍEZ-PICAZO120, MIRABELLI121, GALGANO122 y FORNO123, considera que, en palabras de GULLÓN, "la prestación del promitente es una prestación de garantía. El que promete el hecho ajeno, lo que hace es garantizar al acreedor o promisario que su interés será satisfecho, respondiendo de las consecuencias perjudiciales en caso contrario. En otros términos, el promitente asume frente al promisario el riesgo de que el tercero no cumpla. El promitente dice: Yo no estoy facultado para obrar. Esta ausencia de poderes hace nacer un indudable riesgo, puesto que el tercero podrá ratificar o no el contrato que ha celebrado en su lugar. Pero este

119 CRISTÓBAL MONTES, ÁNGEL, OP. CIT.P. 220. 120 GULLÓN BALLESTEROS, ANTONIO, OP. CIT, T. XVII, P. 11. 121 COSSIO, ALFONSO DE, OP. CIT, T. I, P. 280. 122 DÍEZ-PICAZO, LUIS, FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, EDITORIAL TECNOS 1979, P. 282. 123 MIRABELLI, GIUSEPPE, OP. CIT., P. 330.

S.A., MADRID,

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riesgo yo lo cubro. Yo me obligo a indemnizar de todo el daño que pueda causar la no ratificación". FORNO explica que la realización por el tercero de lo prometido por el promitente, en cuanto no puede concebirse como un resultado cierto del actuar de éste, debe conceptualizarse como un riesgo (que el tercero no realice) que determina la posibilidad de un daño al promisario, el cual debe ser asumido por el promitente. Este riesgo se materializa en una obligación en sentido técnico, que es la obligación de indemnizar al promisario. CRISTÓBAL MONTES124, si bien reconoce que esta teoría es gráfica y atractiva, le objeta que si la obligación del promitente se considera como asunción de garantía del hecho ajeno en definitiva aparece conformada como una relación accesoria, y se pregunta: ¿accesoria de qué relación principal? "Sencillamente ninguna, agrega, pues es obvio que el tercero no queda obligado por el hecho de que alguien prometa su futura actuación en un determinado sentido y tal sería la única pensable obligación que cabría estimar caso de indagar en función de qué vínculo principal se ha generado el accesorio del promitente". Respecto al carácter de la obligación, pienso, siguiendo a CARRESI125, que la obligación de indemnizar es una obligación simplemente de garantía, de tal manera que las dos teorías que sustentan estas obligaciones (la de indemnizar y la de garantizar), sin identificarse dado el elemento del riesgo que caracteriza la segunda, tienen bastantes puntos en común,se trata de una obligación que asume el promitente de ejecutar una prestación de hacer, pues lo que está en juego es su actividad orientada hacia que el tercero acepte obligarse frente al promisario o ejecutar un hecho en su favor.

124 CRISTÓBAL MONTES, ANDRÉS, OP. CIT., P. 228. 125 CARRESI, FRANCO, LLCONTRATTO, DOTT. A. GIUFFRÉ, EDITORE, MILANO, 1987, T. II, P. 673.

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FORNO126 critica adversamente esta teoría manifestando que "si la promesa se configura como una obligación cuya prestación consiste en desplegar el esfuerzo ordinario necesario para que el tercero se obligue o ejecute el hecho, según corresponda, la prestación queda ejecutada luego que el promitente realice tal esfuerzo con la debida diligencia,, y en consecuencia, la obligación se extingue por cumplimiento, y el deudor queda liberado independientemente de si el tercero efectivamente asume la obligación o ejecuta el hecho de que se trate". Pese a que con la precedente exposición de las teorías propuestas para explicar la naturaleza de la obligación del promitente se han obtenido importantes elementos de juicio para tomar una posición sobre el particular, ha quedado en el aire una incógnita relacionada con la posibilidad de distinguir entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, que influye decisivamente en la obligación de indemnizar al promisario. Creo prudente despejar esa incógnita antes de seguir adelante.

8. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS Atribuyese a DEMOGUE127 ser el primer expositor de la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, esbozada ya en el Derecho romano. Se considera obligación de resultado aquella en que el deudor queda obligado, frente al acreedor, a asegurar un efecto determinado. Es obligación de medios, en cambio, cuando el deudor no asegura un efecto determinado, sino tan

126 FORNO FLÓREZ, HUGO, OP. CIT, P. 48. 127 CRISTÓBAL MONTES, ANDRÉS, OP. CIT., P. 220.

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sólo se compromete la conducta que ordinariamente conduce a un resultado determinado, pero que bien puede no producirlo

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.

Como dice BETII129, en la primera se trata de poner a disposición del acreedor el resultado útil de un obrar, mientras que en la segunda, se trata simplemente de desarrollar una actividad en interés del acreedor, pero no se debe el resultado útil de esa actividad. La distinción entre obligación de resultado y obligación de medios ha tenido desde que fue formulada, defensores y detractores. Entre los primeros cabe destacar a JOSSERAND130, los M AZEAUD131, MA-LINVAUD132, ENNECCERUSKlPP133, BETTI68, GALGANO134, HERNÁNDEZ GlL135, SPOTA136 y CAZEAUX-TRIGO REPRESAS137 Entre los segundos a RIPERT y BOULANGER138, BRECCIA139, BRIGANTI140, MICCIO141, CARRESI142, OSPINA143, WAYAR144 y FORNO145.

128 CAZEAUX, PEDRO N. Y TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL EDITORA PLATENSE, LA PLATA, 1979, T. I, P. 289 129 , BETTI, EMILIO, TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, MADRID, 1969,1 L,P, 39. 130 JOSSERAND, LOUIS, OP. C/'F., T. II, VOL. I, P. 83. 131 MAZEAUD, HENRI, LEÓN Y JEAN, OP. CIT., PARTE II, T. I, P. 21. 132 MAUNVAUD, PHILIPPE, DRO/F DES OBLIGATIONS, LIBRAIRE DE LA COUR DE CASSATION, PARIS, 1990, P. 268. 133 ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. CIT, T. II, VOL. I, P. 174. 134 BETTI, EMILIO, OP. CIT, T. I, P. 38. 135 HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO, DERECHO DE OBLIGACIONES, SUCESIÓN DE RIVADENEYRA S.A., MADRID, 1960, P. 123. SPOTA, ALBERTO G., TRATADO DE LOCACIÓN DE OBRA, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, T. I,P.24. 136 SPOTA, ALBERTO G., TRATADO DE LOCACIÓN DE OBRA, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1982, T. I,P.24. 137 CAZEAUX, PEDRO N. Y TRIGO REPRESAS, FÉLIX A,, OP. CIT., T. I, P. 287 138 RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN, OP. CIT.,T. IV, P. 15. 139 BRECC.A, UMBERTO, LE OBBLIGAZIONI, DOTT. A. GIUFFRÉ, EDITORE, MILANO, 1991, P. 137 140 BRIGANTI, ERNESTO, FIDEIUSSIONE EPROMESSADEL FATTO ALTRUI, EDIZIONI SCIENTIFICHE ITALIANE, NAPO-LI, 1981, P. 97. 141 MICCIO, RENATO, DELLE OBBLIGAZIONI IN GENÉRALE, UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE TORINESE, TORINO, 1982, P. 80. 142 CARRESI, FRANCO, OP. CIT, T. II, P. 673. 143 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO Y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, OP. CIT, P. 161. 144 WAYAR, ERNESTO C, DERECHO CIVIL- OBLIGACIONES, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1990, P. 128.

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Los argumentos que se dan en favor de la distinción radican fundamentalmente en que, en las obligaciones con prestación de hacer, puede estar o no en manos del deudor obtener un resultado determinado, dependiendo de la naturaleza de la obligación. Se ponen como ejemplos el contrato de obra, en el cual el contratista se obliga a hacer una obra determinada, y el contrato de locación de servicios, donde el locador se obliga a prestar sus servicios al comitente, comprometiendo su diligencia, pero sin asegurarle, en ciertos casos, el resultado de su actuar diligente. En opinión de ALTERINI146, el distingo entre las obligaciones de resultado y las de medios no es ontológico, pues estos "medios" constituyen en sí mismos "resultados", pero siendo el objeto de la obligación distinto en ambos casos: en las obligaciones de resultado, el acreedor tiene la expectativa de obtener "algo" concreto, en tanto en las de medios sólo aspira a cierta actividad del deudor que no le ha prometido concretar nada, sino que el deber se agota con la actividad misma. Las razones contrarias a la distinción han sido resumidas por WAYAR de la siguiente manera: 1) no hay diferencias ontológicas, desde que en las obligaciones de medios es siempre posible hallar un resultado, lo que se comprende cuando se acepta que en toda obligación hay "medios" y se persigue "resultados"; 2) "resultado" y "medios" como elementos de toda obligación, en el sentido que el objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que él espera de la conducta de su deudor; 3) los medios siempre tienden a un resultado, porque en la obligación llamada "de medios", la prestación -o sea, la conducta debida- persigue siempre un resultado que no es otro que satisfacer el interés del acreedor, por lo cual es imposible escindir los medios del resultado. FORNO precisa que en todas las obligaciones el resultado previsto como prestación tiene que ser posible de cumplir mediante la actividad del deudor. 145 FORNO FLÓREZ, HUGO, OP. CIT, P. 47. 64. 146 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, OP. C/F., T. II, P. 175.

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Pienso, siguiendo a BETTI, que la diferencia entre la obligación de resultado y la de medios es intuitiva, en el sentido que no es posible trazar una línea divisoria clara entre ambas obligaciones, sino que es preciso evaluar en cada caso, la importancia de los medios con relación a los resultados. Convengo en que en todas las obligaciones existen medios y se persiguen resultados. No cabe duda que la actividad del deudor está orientada siempre a un resultado, pues ninguna actividad se agota en sí misma. En el ejemplo clásico de la obligación de medios, que es la locación de servicios de un médico, en que éste debe poner todo su celo para atender a su paciente, los cuidados del médico tienden a un resultado, que es curar al enfermo. Empero, me parece que en la obligación de resultado el deudor se compromete a obtenerlo siempre que no se lo impida una causa no imputable a él; en la obligación de medios, en cambio, además de la causa no imputable, el resultado puede escapar, por otras razones ajenas que tanto el deudor como el acreedor conocen, a la actividad de aquél. En la obligación de resultado los medios son indispensables para obtenerlo, pero también son suficientes para ello, salvo causa no imputable; en la obligación de medios, éstos también son necesarios para obtener un resultado, pero no son suficientes, pues existen además factores aleatorios que están conocidamente fuera del dominio del deudor. En el caso del médico, su obligación es poner sus conocimientos, experiencia, habilidad, imaginación, creatividad, en fin, todo cuanto está en su capacidad para lograr la curación del paciente. Sin embargo, pueden haber contingencias como la naturaleza física del enfermo, su estado de salud, las limitaciones de la ciencia médica, que constituyan un riesgo conocido por las partes que impida alcanzar ese resultado. Es evidente que el médico habrá cumplido su obligación de prestar sus servicios al paciente, por haber actuado con

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la diligencia ordinaria requerida, pero no se habrá logrado sanar al paciente, que es la finalidad para la cual se contrataron los servicios del médico. En cambio, en el caso del contrato de obra de un bien determinado, que se pone como ejemplo de la obligación de resultado, el contratista se obliga a hacer la obra prevista, sabiendo ambos contratantes que los medios que debe emplear el contratista permiten a éste, salvo el surgimiento de una causa no imputable, obtener la ejecución de la obra, o sea el resultado. No existe un riesgo o alea conocido que impida alcanzar éste .Puede observarse, pues, que en el caso de la locación de servicios el comitente y el locador conocen que los medios de que aquél dispone son necesarios, pero no necesariamente suficientes para prestar el servicio, mientras que en el caso del contrato de obra el contratista y el comitente conocen que los medios sí son suficientes para ejecutar la obra. Creo que en esto radica la diferencia entre la obligación de resultado y la obligación de medios. Es necesario, por ello, analizar caso por caso para establecer cuándo el resultado es la consecuencia necesaria del actuar del deudor y cuándo el resultado escapa, por razones ajenas pero conocidas, a este actuar. 9. POSICIÓN PERSONAL El contrato de promesa de la obligación o del hecho de un tercero ha constituido para mí un angustioso problema que he intentado solucionar de diversas maneras. Primero147 consideré que la idea capital que gobierna el problema es que nadie puede crear una obligación a cargo de un tercero sin el asentimiento de éste, de tal manera que la obligación del promitente no puede ir más allá que 65. 147 MAZEAUD, HENRI Y LEÓN Y TUNC, ANDRÉ, TRATADO TEÓRICO Y PRÁCTICO DE LA RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CONTRACTUAL, EDICIONES JURÍDICAS EUROPA-AMÉRICA, BUENOS AIRES, 1961, T. I, VOL. I, P. 130.

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comprometer su actividad para obtener el asentimiento del tercero frente al promisario. Como este asentimiento, por ser un acto volitivo del tercero, no depende en lo absoluto del poder del promitente, ya que el tercero puede ser persuadido, pero no obligado, a asentir, el promitente, ante su debilidad de asegurar el cumplimiento de su promesa, ofrece al promisario una prestación sustitutoria, que está constituida por la indemnización del daño que pueda sufrir el promisario por no obtener lo que el promitente le ha ofrecido en primer término, o sea el asentimiento del tercero. Posteriormente84 he variado en algo mi planteamiento opinando que, si bien el compromiso principal del promitente, o sea la obligación o el hecho del tercero, es una obligación de conducta, en el sentido que el promitente se compromete a hacer lo posible, en cuanto esté a su alcance, para convencer al tercero que se obligue frente al promisario o ejecute en su favor el hecho convenido, como lo que busca el promisario al celebrar la promesa es conseguir para sí la obligación o el hecho del tercero y el promitente no está en aptitud de procurarle esto, no obstante lo cual se lo promete al promisario, quien es también consciente de la debilidad del promitente para cumplir lo prometido, existe un riesgo conocido de posibilidad de incumplimiento de la promesa. Afín de cubrir el riesgo por él creado, ei promitente ofrece al promisario una prestación que sustituya a la obligación o al hecho del tercero, en caso de no poder obtener éstos. Tal prestación sustitutoria es la indemnización de los perjuicios que sufra el promisario por no haberse logrado que el tercero se obligue frente a él o ejecute el hecho en su favor. Mediante la ejecución de esta prestación sustitutoria el promitente cumple también su obligación, destacándose que el promitente quedará obligado a la prestación sustitutoria en caso de no obtener la obligación o el hecho del tercero, aun cuando haya actuado con suma diligencia en su obligación de obtener el asentimiento del tercero.

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Sin embargo, no llega a satisfacerme esta solución, porque encuentro que si lo que realmente promete el promitente al promisario mediante la promesa no es la obligación o el hecho del tercero, sino persuadir a éste para que lo haga, no es consecuente que, si por razones ajenas al promitente que éste y el promisario conocen, no se alcanza el resultado anhelado, la prestación sustitutoria tenga el carácter de indemnización de los daños y perjuicios que sufra el promisario por no haberse logrado que el tercero se obligue frente a él o ejecute el hecho en su favor. Considero conveniente, por ello, hacer un nuevo análisis del problema, ponderando sus factores. Debo advertir que en este análisis voy a trabajar el tema de manera abstracta, esto es, sin referirme aún al ordenamiento civil peruano, para tener una mayor libertad en el manejo de los conceptos. Por razón de economía de palabras, y sin perjuicio de hacer cuando fuere necesario las precisiones pertinentes, voy a llamar a la "promesa del hecho de un tercero", como la denominan el Código civil italiano de 1865 y el Código civil argentino, a la "promesa de realización de algo que deba ejecutar un tercero", como lo hace el Código de las obligaciones suizo, y a la "promesa de la obligación o del hecho de un tercero", como lo hacen el Código civil italiano de 1942 y el Código civil peruano, simplemente "promesa del hecho ajeno". Posibilidad de la promesa del hecho ajeno. En el rubro "Posición de las legislaciones" que precede se ha visto que la mayoría de los Códigos allí mencionados tratan sobre la promesa del hecho ajeno. Cabe preguntarse: ¿es jurídicamente posible convenir esta promesa a nombre propio del comitente? Existen el respecto dos posiciones doctrinarias.

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Según la primera, sustentada por ALLARA148, STOLFI149 y B

AUDRY-LA-

150

CANTINERIE

, la promesa del hecho ajeno es nula, aun cuando las razones que

se dan para opinar así son distintas. Según ALLARA, la relación obligatoria no puede, por su naturaleza, tomar en consideración, como objeto inmediato de la relación misma, sino la actividad del deudor, no la de terceros extraños a la relación, siendo una promesa de este tipo nula, no porque se trate de prestación imposible o porque falte la facultad de disposición, sino porque el promitente no ha intentado obligarse. Para STOLFI, en el caso de la promesa pura y simple del hecho ajeno, el promitente da vida a un negocio radicalmente nulo, porque él no puede comprometer al tercero. BAUDRY-LACANTINERIE, por su parte, sostiene que no se puede obligar a nombre propio por otro, ya que esta promesa no obliga a nadie: ni al promitente porque no ha querido obligarse él mismo, ni al tercero, porque el promitente no puede comprometerlo.

La segunda posición, entre cuyos defensores se encuentran ENNEC-CERUS151, MESSINEO152 y CRISTÓBAL MONTES153, es favorable a la validez de la promesa. ENNECCERUS afirma que el contrato por el cual se promete la prestación de un tercero es válido, pero que, naturalmente, el tercero no está obligado, sino sólo el promitente, a provocar la prestación del tercero. Para MESSINEO la relación contractual interna entre el promitente y el promisario es considerada por la ley manifiestamente válida, siendo el contenido de la obligación del promitente

148 ALLARA, MARIO, OP. CIT, P. 414. 149 STOLFI, GIUSEPPE, "LA PROMESSA DEL FATTO DI UN TERZO" EN "RIVISTA DEL DIRITTO COMMERCIALE E DEL DIRITTO GENÉRALE DELLE OBBLIGAZIONI, CASA EDITRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO, 1927, VOL. XXV, PARTE PRIMA, P. 212. 150 BAUDRY-LACANTINERIE, R., PRÉCIS DE DROIT CIVIL, LIBRAIRIE RECUEIL SIREY, PARÍS, 1925, T. II, P. 29. 151

ENNECCERUS, LUDWIG Y KIPP, THEODOR, OP. DI, T. II, VOL. I, P. 174.

152 MESSINEO, FRANCESCO, OP. CIT, T. II, P. 97. 153 CRISTÓBAL MONTES, ÁNGEL, OP. CIT, P. 219.

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ocuparse (obligación con prestación de hacer: no de dar) en que el tercero cumpla cuanto ha sido objeto de la promesa. CRISTÓBAL MONTES afirma con énfasis que quien promete el hecho ajeno por esta sola circunstancia queda obligado en el Derecho moderno (sin que interese ahora cuál es la naturaleza o el contenido de la obligación) y, si queda obligado, el contrato concluido no sólo será válido, sino, además, respecto a él, eficaz. Ante estas dos posiciones, al parecer irreconciliables, debe reflexionarse. Para hacerlo sin prejuicios, creo que es conveniente prescindir, aunque sea momentáneamente, de los efectos del incumplimiento de la promesa del hecho ajeno. Los Códigos que se están analizando permiten la promesa del hecho ajeno. Tomemos el ejemplo del Código civil italiano de 1865 cuyo artículo 1129 decía: "Cualquiera podrá obligarse, respecto a otro, prometiendo el hecho de una tercera persona". Es posible decir, pues, que había una consagración legal expresa y clara de la validez de la promesa del hecho ajeno, tanto más cuanto que el artículo 1131 del mismo Código establecía que en los contratos se deberá indagar cuál ha sido la común intención de las partes contratantes, así como también atenerse al sentido literal de las palabras. Empero, hay que tener presente que un importante sector doctrinario (supra, Tomo I, p. 825) opina que la claridad del precepto no excluye su interpretación, pues como dice MIRABELLI, "en el primer momento interpretativo debe ser aplicado el método literal, esto es, debe indagarse el sentido propio de las palabras, ya que en este momento del procedimiento, siendo el objeto de la interpretación una declaración, no puede por cierto ser eliminado. Se impone, en cambio, negar valor al brocardo in claris nonfit interpretatio y proceder a un completo examen hermenéu-tico del comportamiento jurídicamente relevante, sin detenerse en un reconocimiento prima facie".

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La interpretación literal de la primera parte del artículo 1129 del Código civil italiano de 1865 lleva a la conclusión que se puede prometer el hecho ajeno. Pero me pregunto: ¿debe detenerse uno allí cuando esta conclusión no resulta razonable? Pienso que no, sino que es prudente profundizar la interpretación para desentrañar si detrás de las palabras no se encuentra un significado distinto. La obligación presenta tres caracteres esenciales91: carácter obligatorio, que determina que el deudor está obligado a cumplir el deber jurídico que constituye la obligación; carácter personal, en el sentido que la obligación recae sobre el sujeto del deudor; y carácter patrimonial, desde que la prestación que es el contenido de la obligación debe ser evaluable en dinero. Las obligaciones emanadas de un contrato, por ser éste una de las fuentes de las obligaciones, deben reunir estos tres caracteres. Por ello, es generalmente admitido que el promitente, actuando en nombre propio, no puede comprometer a un tercero sin invocar un título de representación. Y ésta no es una afirmación antojadiza o constituye meramente la expresión de una posición doctrinal. Responde, por el contrario, a la naturaleza de las cosas desde que es, quizá, la expresión más lógica del principio de la relatividad del contrato. En efecto, la promesa del hecho ajeno no es un recurso legal para beneficiar a alguien ajeno a la relación jurídica contractual, sino a imponerle una carga, que consiste bien en asumir una obligación en favor del promisario o bien en ejecutar un hecho para él, que es lo que he llamado genéricamente "promesa del hecho ajeno". Los caracteres de la obligación determinan que esto debe ser necesariamente así. En efecto, si la obligación, como deber jurídico, recae en la persona del deudor, quien es el que contrae la obligación, no puede éste prometer el hecho de un tercero que no es deudor, lo que determina que la promesa sea, como bien dice la doctrina, indiferente para el tercero. Por otro lado, la promesa

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del promitente no crea un deber jurídico para él, porque, en el fondo, a nada se obliga desde que carece de poder para lograr el hecho ajeno, el que, en otras palabras, no se encuentra dentro de sus facultades; se halla en una esfera jurídica ajena, sobre la cual el promitente no tiene control. La primera parte del artículo 1129 del Código civil italiano de 1865 (como, por lo demás, también la primera parte del artículo 1470 del Código civil peruano) nos colocaba en un callejón sin salida. De un lado, permitía la promesa del hecho ajeno; del otro, esta facultad concedida al promitente era irrealizable porque el sistema jurídico no le encontraba cabida al no proporcionar los medios para llevarla a cabo. Pese a la claridad de la primera parte del citado artículo 1129, la promesa del hecho ajeno que se celebrara de conformidad con sus términos no podía, pues, ser interpretada ateniéndose al sentido literal de las palabras, tal como lo indica el artículo 1131. Encontrándose en este problema, ALLARA154 trata de resolverlo invocando que el Derecho moderno declara, en todo caso, y prescindiendo del modo como la promesa ha sido formulada, válidamente constituida la obligación del hecho ajeno, en base al principio general de interpretación de los contratos, según el cual cuando una cláusula admita dos sentidos, se deberá entender aquél por el que la misma pueda tener algún efecto, más bien que aquél por el cual no pueda tener ninguno (artículo 1132 del Código civil italiano de 1865). Por otro lado, el artículo 1136 del mismo Código, que es similar al artículo 169 del nuestro, disponía que las cláusulas de los contratos se interpretarán las unas por medio de las otras, dando a cada una el sentido que resulte de la integridad del documento. 154 ALLARA, MARIO, OP. CIT.,P. 413.

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Debe tenerse presente que esos dos métodos son aplicables también para la 155

interpretación de la ley

.

El texto completo del artículo 1129 del Código civil italiano de 1865 era el siguiente: Artículo 1129.- Cualquiera podrá obligarse, respecto de otro, prometiendo el hecho de una tercera persona. Semejante promesa dará solamente derecho a indemnización contra aquel que se haya obligado o que haya prometido la ratificación por el tercero, si éste rehusare cumplir su obligación. Puede observarse que la primera parte del artículo permitía la promesa del hecho ajeno y la segunda señalaba cuál es la consecuencia de que el tercero no realice tal hecho. Dado que la primera parte del artículo 1129 carecía, por sí sola, tal como se ha visto, de operatividad, se requería conjugarla con la segunda parte (método de interpretación sistemático) para encontrarle un sentido que le permitiera tener efectos. ALLARA156 reconoce que una primera interpretación del artículo 1129 permite opinar que la relación obligatoria aparece construida como pecuniaria, por lo cual el adverbio "solamente" del citado artículo puede parecer decisivo para considerar que la prestación pecuniaria sea considerada como objeto no sólo inmediato, sino único y primario de la relación, y no como resarcimiento de daños por la falta de realización de la exigencia crediticia.

155 COVIELLO, NICOLÁS, DOCTRINA MÉXICO, 1938, PP. 70, 77 Y 78. 156 ALLARA, MARIO, OP. CIT, P. 414.

GENERAL DE

DERECHO

CIVIL,

UNIÓN TIPOGRÁFICA EDITORIAL HISPANO-AMERICANA,

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Agrega que la observación de alguno respecto a que el adverbio "solamente" lleva a significar que el tercero no queda obligado por efecto de la promesa, no rige frente a la posición de dicho adverbio en el texto legislativo, donde se dice que la promesa "dará solamente derecho a indemnización contra aquel que se haya obligado" y no que la promesa "da derecho a indemnización solamente contra aquél que se haya obligado". Interpretada de aquella manera la construcción legislativa, es fácil ver cuan poco le cuadra la expresión "promesa del hecho del tercero" o aquella mejor "obligación del hecho ajeno". Con dicha construcción, el hecho del tercero aparece no como objeto inmediato, ni como objeto mediato de la relación, sino como hecho solamente económica e indirectamente garantizado mediante la estipulación de la obligación en examen. Puede encontrarse aquí el germen de la teoría de la obligación de garantía. ALLARA no participa de esta interpretación. Refiriéndose a la doctrina francesa, así como a algunos escritores alemanes e italianos, que configuran la obligación del hecho ajeno como obligatiofaciendi, en virtud de la cual el deudor está obligado a "hacer que el tercero efectúe la prestación" o, con frases equivalentes, a "inducir", "motivar", "determinar" al tercero a hacer, a "provocar", "procurar" el hecho ajeno, indica que la prestación pecuniaria viene a ser considerada sólo como objeto sucedáneo y accesorio de la relación. Pienso, en virtud de las razones anteriormente analizadas, que no es jurídicamente posible que el promitente prometa el hecho ajeno, en el sentido de obligarse en nombre propio a obtener que el tercero ejecute tal hecho a favor del promisario. Entendida así la promesa, considero que su objeto es jurídicamente imposible desde que el promitente no puede obligarse seria y responsablemente a obtener algo que escapa a su esfera jurídica de acción, como es el asentimiento del tercero.

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Planteamiento que propongo. Para que la promesa tenga un sentido lógico es necesario otorgar a la obligación que asume el promitente el carácter de un deber jurídico válidamente exigible a él. Creo que sólo así puede lograrse que la promesa del hecho de tercero, que es un contrato, cree una relación jurídica obligacional entre el promitente y el promisario, quienes son las partes de dicho contrato. Considero que ello sólo es posible si la obligación principal del promitente es una de medios, constituida por su deber jurídico de gestionar ante el tercero para que éste ejecute, a nombre propio, el hecho que tanto el promitente como el promisario desean que obtenga este último. De esta manera, el promitente asume una obligación factible de cumplimiento, pues no se trata de prometer el hecho del tercero -que escapa de sus posibilidades-, sino de prometer que hará lo posible por persuadir al tercero para que ejecute el hecho, lo cual sí está dentro de su esfera jurídica de acción. Empero, si bien se encuentra dentro de las posibilidades del promitente gestionar ante el tercero la ejecución del hecho de éste, sin asegurar tal resultado, ello no satisface plenamente las expectativas del promisario, cuyo anhelo es obtener efectivamente el hecho ajeno. De la misma manera cómo la obligación de medios del médico de procurar la cura del enfermo, no garantiza este resultado debido a factores aleatorios que escapan a la disponibilidad del médico, igualmente la promesa del hecho ajeno, dadas las limitaciones del promitente para obtener el asentimiento del tercero, no constituye la satisfacción del resultado anhelado por el promisario. Si nos quedáramos aquí, la promesa del hecho ajeno no se diferenciaría de cualquier obligación de medios. Habría sido innecesario regularla.

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Sin embargo, la institución cobra toda su estatura al establecerse que si la obligación principal de medios no es suficiente para lograr el resultado, el promitente se obliga a una prestación accesoria o sustitutoria, de tal manera que la prestación a cargo del tercero, si el promisario no la obtiene, se ve sustituida por una prestación a cargo del promitente. Esto quizá requiere una explicación y, para ello, nada mejor que un ejemplo. Supóngase que A y B celebran un contrato en virtud del cual A se obliga frente a B a pagarle una cantidad de dinero y, recíprocamente, B se obliga a nombre propio, frente a

gestionar que X pintará a éste su retrato a cambio de una

remuneración convenida. B confía, dado su ascendiente sobre X, en obtener este resultado, pero no puede asegurarlo, por lo cual se obliga frente a que, si pese a sus diligentes gestiones no obtiene que X le pinte el retrato, ejecutará en su favor una prestación sustitutoria, generalmente de carácter pecuniario. Obsérvese que B asume una obligación principal de medios, consistente en gestionar con la diligencia ordinaria requerida que X le pinte a su retrato, no obstante lo cual se obliga a ejecutar la prestación sustitutoria siempre que no obtenga este resultado. No es que asuma una obligación de resultado, sino que se obliga sustitoriamente a otra prestación si no obtiene el resultado anhelado por ambas partes. En la relación contractual el resultado, o sea que X pinte el retrato de A, es la prestación principal, y, si no se obtiene este resultado, se deberá ejecutar la prestación sustitutoria. Se trata, pues, de la clasificación que la doctrina 95 hace de obligaciones principales y de obligaciones accesorias, llamadas estas últimas también subsidiarias o subrogantes96, entendidas, como lo dice el artículo 523 del Código civil argentino, cuando una de las obligaciones es la razón de la existencia de la otra.

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A estas obligaciones accesorias se refiere ALLARA157 cuando dice que aun cuando sea teóricamente criticable que una norma legal, al precisar el contenido de una determinada relación obligatoria, se limite a señalar la prestación accesoria de la misma, prestación común a todas las relaciones obligatorias, sin embargo, ningún canon de la lógica impide interpretar el artículo 1129 del Código civil italiano de 1865 en el sentido de que allí se contempla la relación obligatoria en su contenido accesorio, en su segunda fase de obligación dirigida al resarcimiento de daños. Debe tenerse presente que basta que la obligación principal de medios no obtenga el resultado de que el tercero ejecute el hecho, para que el promitente quede obligado a la prestación accesoria o sustitutoria, pese a que haya actuado con

la

diligencia

ordinaria

requerida.

Al

respecto

dicen

TORRENTE

y

SCHLESINGER158que el promitente está obligado solamente a persuadir al tercero para que haga lo que ha prometido, de tal manera que si el tercero no accede a su requerimiento, la única consecuencia de la promesa de la obligación o del hecho del tercero será ésta: el promitente deberá indemnizar a aquél a quien ha hecho la promesa, también cuando haya empleado todos los medios para inducir al tercero. La prestación accesoria sustituye a la principal por el solo hecho de no obtenerse el resultado prometido. Si el promitente ha actuado diligentemente se tendrá por cumplida su obligación principal con la ejecución de la prestación accesoria; si, por el contrario, no es diligente en el cumplimiento de su obligación principal de medios, deberá, además de ejecutar la prestación accesoria, indemnizar los daños y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario. Similarmente si el promitente no actúa con diligencia en la ejecución de la

157 ALLARA, MARIO, OP. C¡T,P.418. 158 TORRENTE, ANDREA Y SCHLESINGER, PIERO, OP. CIT, P. 503.

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prestación accesoria, deberá indemnizar al promisario los daños y perjuicios que (,)

con ello le cause . En resumen, el planteamiento que propongo responde al siguiente esquema: a)

El promitente y el promisario celebran la promesa del hecho ajeno, que es un contrato que puede ser recíproco, autónomo o con prestación unilateral.

b)

Una de las obligaciones, por lo menos, que asume el promitente frente al promisario es la obligación principal de medios en virtud de la cual se compromete a actuar con la diligencia ordinaria requerida a fin de persuadir al tercero para que asuma una obligación frente al promisario o cumpla un hecho en su favor, o sea la promesa del hecho ajeno.

c)

Si el promitente persuade al tercero, quedará cumplida su promesa del hecho ajeno.

d)

Si el promitente no persuade al tercero, deberá ejecutar en favor del promisario una determinada prestación accesoria o sustitutoria, que se precisará en la promesa

e)

Si el promitente no actúa con la diligencia ordinaria requerida en el cumplimiento de su obligación principal, deberá indemnizar al promisario los daños y perjuicios que con ello le cause, sin perjuicio de su obligación de ejecutar la prestación sustitutoria.

f)

Si el promitente no actúa con la diligencia ordinaria requerida en la ejecución de la prestación sustitutoria, quedará obligado a indemnizar al promisario los daños y perjuicios que con ello le cause.

g)

Si la promesa del hecho ajeno no se cumple por imposibilidad del tercero, el promitente queda liberado de su obligación principal y de su prestación sustitutoria, sin responsabilidad alguna.

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Artículo 1470.- Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido. Sumario: 1. Antecedentes de este artículo. 2. Interpretación del artículo 1470. 3. Naturaleza de la obligación principal del promitente. 4. Naturaleza del asentimiento del tercero. 5. Efectos del asentimiento del tercero. 6. Falta de asentimiento del tercero. 7. Falta de diligencia del promitente. 1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO Los artículos 103 y 104 de la Ponencia original tenían el texto siguiente: Artículo 103.- Se puede prometer la obligación por parte de un tercero, con cargo de indemnización si no fuese contraída. Artículo 104.- También podrá prometerse el hecho de un tercero. El promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no cumpliera el hecho prometido. Los artículos 109 y 110 de la primera Ponencia sustitutoria tenían una redacción similar, pues sólo se agregó en ambos la palabra "convencionalmente" después de "prometer" y "prometerse", respectivamente. Estas adiciones fueron muy importantes, pues dejaron aclarado que la promesa tenía el carácter de una convención bilateral y no de una promesa unilateral.

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Tales redacciones se conservaron en los artículos 108 y 109 de la segunda Ponencia sustitutoria. En la tercera Ponencia sustitutoria se repitió en su artículo 108 el texto del artículo 108 de la segunda Ponencia sustitutoria, pero el artículo 109 de ésta se dividió en dos artículos que estaban redactados así: Articulo 109.- También podrá prometerse convencionalmente el hecho de un tercero. Artículo 110.- El promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no cumpliera el hecho prometido. Este sistema se siguió en los artículos 108,109 y 110 de la cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en los artículos 1492, 1493 y 1494 del primer Proyecto. Es importante destacar que en la Exposición de Motivos del artículo 108 del Anteproyecto, después de explicar que este dispositivo está exclusivamente referido a la promesa de obtener el consentimiento de un tercero para satisfacer una obligación, se dice lo siguiente: "Sólo en caso de que el promitente no obtenga el consentimiento ofrecido, responderá sustitutoriamente con la indemnización del daño causado al promisario. Dicho en otras palabras, la indemnización a que se obliga el promitente, reemplaza a la prestación que el tercero no acepta, a pesar del compromiso del promitente para obtener su consentimiento. En el artículo 1433 del segundo Proyecto se volvió a la unificación inicial, quedando con el siguiente texto: Artículo 1433.- Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si

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el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente. Con este texto pasó al artículo 1470 del Código civil.

2. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1470 El postulado del artículo del rubro es que "Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero". Se dice que la ley lo puede todo, de lo cual habría que colegir que, efectivamente, se puede prometer el hecho ajeno (recuérdese que es así como se ha convenido denominar, por economía de palabras, la promesa de la obligación o del hecho de un tercero u otra expresión similar). Para precisar conceptos resulta necesario despejar la incógnita referente a los verdaderos alcances que tiene según nuestro sistema legislativo la promesa del hecho ajeno. Hemos visto que en los sistemas de los Códigos que se han analizado en el rubro "Posición de las legislaciones", los del civil francés, del civil italiano de 1865, del civil español y del líbanes de las obligaciones son que el promitente promete el hecho ajeno o la ratificación por el tercero. Los demás analizados, o sea el civil argentino, el suizo de las obligaciones y el civil italiano de 1942 optan por el sistema de prometer simplemente el hecho ajeno.

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La doctrina de estos sistemas legislativos opina, con la conocida excepción 159

de STOLFI

, que la promesa del hecho ajeno y la promesa de la ratificación por el

tercero son dos casos distintos. En el primero, el promitente se obliga en nombre propio a obtener el hecho ajeno; mientras que en el segundo, el promitente se obliga a nombre del tercero, aun sin ostentar su representación, a obtener la ratificación de éste. Dicha doctrina mayoritaria descansa en razonamientos sólidos. En el caso de la promesa del hecho del tercero, la relación contractual definitiva se establece entre el promitente, actuando en nombre propio, y el promisario. En cambio, en el caso de la promesa de la ratificación por el tercero, el promitente actúa en nombre del tercero para la celebración de un contrato entre éste y el promisario. Es cierto que en ambos casos el promitente asume la obligación de lo que llamaré, sólo por ahora, pago de la indemnización al promisario si el tercero no ejecuta el hecho prometido o no ratifica el contrato celebrado en su nombre, pero en el primer caso esa indemnización obedece al incumplimiento del contrato celebrado entre el promitente y el beneficiario y en el segundo compensa la falta de celebración del contrato entre el promisario y el tercero. El artículo 1470 del Código civil peruano contempla la primera hipótesis, no así la segunda. Se limita a establecer que se puede prometer el hecho ajeno, con cargo de que el promitente indemnice al promisario si el tercero no cumple. Al igual que lo he hecho en el caso del artículo 1129 del Código civil italiano de 1865, voy a empezar por analizar la primera parte del artículo 1470 del Código civil peruano, o sea reconocer que se puede prometer el hecho ajeno.

159 STOLFI, GIUSEPPE, "LA PROMESSA DEL FALTO DE UN TERZO" EN RIVISTA DEL DIRITTO COMMERCIALES E DEL DIRÍTTO GENERALES DELLE OBBLIGAZIONI, PRIMA, P. 212.

CASA EDIÍRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO, 1927, VOL. XXV, PARTE

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Creo que es obvio que esta promesa constituye la asunción por el promitente de la obligación de que se ejecute el hecho ajeno. Pero, ¿puede hacerlo? Pienso que no. Considero que el artículo 1470 del Código civil peruano, al igual que lo hacen el artículo 1129 del Código civil italiano de 1865, el artículo 111 del Código de las obligaciones suizo y el artículo 1381 del Código civil italiano de 1942, incurre en una primera grave impropiedad de concepto al permitir la promesa del hecho ajeno. Se ha visto en el sub-rubro "Posibilidad de la promesa del hecho ajeno" que precede, que los caracteres de la obligación son su obligatoriedad, su personalidad y su patrimonialidad. En atención a su primer carácter, tradicionalmente la obligación impone al deudor un deber jurídico de dar, hacer o no hacer algo. Cuando el deudor se obliga queda sujeto a cumplir este deber ejecutando la respectiva prestación. No cabe que el deudor se obligue si, no mediando causa no imputable a él, no está en su poder cumplir su obligación. De acuerdo al segundo carácter, la obligación del deudor es personal, sólo puede obligarse a sí mismo cuando se compromete a nombre propio. No es concebible que el deudor se obligue a que un tercero cumpla y que esta obligación produzca el efecto de que el tercero deba cumplir. El tercer carácter de la obligación, no interesa particularmente para el tema que estamos tratando, desde que él refiere a que la relación jurídica, de la cual esa obligación forma parte, tenga contenido patrimonial. Tomando esto en consideración, la promesa del hecho ajeno, que es una obligación asumida en nombre propio por el promitente, ¿reúne los caracteres de la obligación, especialmente los dos primeros? La respuesta es necesariamente negativa. No existe, jurídicamente, medio alguno que permita al promitente

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asegurar el cumplimiento de su obligación, porque, como se ha dicho, el tercero es indiferente a la obligación del promitente. Utilizando un lenguaje coloquial, ni le va ni le viene. Entonces, ¿a qué se ha obligado el promitente? Añada. No ha asumido realmente, efectivamente, responsablemente, obligación alguna. No hay duda que esta conclusión choca frontalmente con la primera parte del artículo 1470 del Código civil que establece que se puede prometer el hecho ajeno. ¿Qué hacer? Creo que la única solución es interpretar el citado artículo. Una de estas interpretaciones es admitir que la primera parte del artículo es totalmente clara, no permite ser entendida en sentido distinto al de su letra, o sea de acuerdo a lo expresado en él (artículo 168 del Código civil). Sin embargo, la claridad de su texto no responde a una similar claridad del concepto encerrado dentro de tales palabras, desde que se ha visto que el promitente no puede racionalmente prometer a nombre propio el hecho ajeno. Conocemos (supra, Tomo I, p. 825) que para el Derecho moderno la claridad de los términos no excluye la posibilidad de interpretar el sentido de la norma. Al respecto dice GRASSETTI160: "Es exacto que el presupuesto necesario y suficiente de los dos momentos de la interpretación, el literal y el lógico, es una voluntad manifestada, y no solamente una voluntad manifestada imperfectamente. La interpretación, tanto del negocio jurídico como de la ley, es una operación necesaria también cuando las palabras no son ni oscuras ni ambiguas; la opinión opuesta deriva de una confusión entre interpretación y dificultad de su realización".

160 GRASSETTI, CESARE, L'INTERPRETAZIONE PADOVA, 1983, P.96.

DEL NEGOZIO GIURÍDICO,

CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI,

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Ante el evidente conflicto entre la interpretación literal y la interpretación 161

lógica de la primera parte del artículo 1470, FORNO

, siguiendo la línea de

pensamiento de un moderno sector de la doctrina extranjera, ha recurrido, en su proceso interpretativo, a la segunda parte del mismo artículo, según la cual, el promitente queda obligado a indemnizar al otro contratante si no se cumple la promesa del hecho ajeno. Su planteamiento, a grandes rasgos, es que no siendo posible que el promitente asuma como obligación principal la ejecución del hecho del tercero, la única obligación a la que el precepto alude es la de indemnizar, que se menciona en esta segunda parte. Una de las fuentes del artículo 1470 del Código civil peruano es el artículo 1381 del Código civil italiano de 1942 que dice: "El que hubiera prometido la obligación o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se negara a obligarse o no cumpliera el hecho prometido". Comentando este artículo, MIRABELLI162 afirma que la construcción más exacta propuesta por la doctrina, y acogida por una parte de la jurisprudencia, es aquella según la cual "la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la ley en una garantía que obliga sólo al promitente, mientras que el hecho del tercero es asumido como punto de referencia de la obligación frente a la contraparte; garantizando el hecho ajeno, el promitente no hace otra cosa que prometer el hecho propio. En tal sentido, BRIGANTI163 dice que "el concepto de obligación de garantía es el único idóneo para explicar la función de la promesa del hecho del tercero", agregando que ello requiere reconocer un concepto de prestación más amplio que el tradicional, ya que "prestar" no sería solamente 161 FORNO FLÓREZ, HUGO, PRECISIONES CONCEPTUALES EN TORNO A LA PROMESA DEL HECHO AJENO, ADVO-CATUS, REVISTA DE DERECHO, AÑO III, LIMA, 1992, P. 51. 162 MIRABELLI, GIUSEPPE, DELLE OBBLIGAZIONI - DEI CONTRATTI IN GENÉRALE, UNIONE TIPOGRAFICA-EDITRI-CE TORINESE, TORINO, 1980, P. 330. 163 BRIGANTI, ERNESTO, FIDEIUSSIONE E PROMESSA DEL FATTO ALTRUI, EDIZIONI SCIENTIFICHE ITALIANA, NAPO-LI, 1981. PP. 107 Y 108.

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"hacer" (o "no hacer") o "dar", sino también "garantizar", esto es, vincular el propio (,)

patrimonio al soportamiento de un riesgo ajeno . De acuerdo con esta interpretación, la expresión "con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante", contenida en la segunda parte del artículo 1470 de nuestro Código civil debe ser entendida como la obligación primaria, principal, directa e inmediata de indemnizar al promisario, que está condicionada a que el tercero no asuma la obligación o no cumpla el hecho prometido por el promitente, a que se refiere la primera parte del mismo artículo. Hay también otra manera de interpretar el artículo 1470 del Código civil. Se ha visto, en primer lugar, que la expresión "se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero" no tiene contenido válido, pues no es jurídicamente posible que el promitente asuma la obligación de obligar al tercero, por escapar ello de la esfera de sus posibilidades. Es preciso, por lo tanto, otorgar a esta expresión un sentido distinto de su tenor literal, que permita al promitente obligarse a algo que sí pueda cumplir. No deja de tener razón PACCHIONNI164 cuando dice que "para el Derecho moderno no se trata ya de ver en qué términos el promitente había prometido, sino cuál sea su verdadera voluntad; y es esta voluntad suya la que da contenido a la correspondiente obligación, por lo cual puede admitirse que ella tenga la mayor variedad de contenido: podrá ser entendida como simple empeño de hacer lo posible para determinar al tercero a asumir su obligación o a exigir la correspondiente prestación, o como garantía para el caso que el propio tercero no asuma la correspondiente obligación o ya asumida no la ejecute".

164 PACCHIONNI, GIOVANNI, "LA PROMESSA DEL FATTO DI UN TERZO" EN "RIV(C)ISTA DEI DIRITTO COMMERCIALE E DEL DIRITTO GENÉRALE DELLE OBBLIGAZIONI, CASA EDITRICE DOTTOR FRANCESCO VALLARDI, MILANO 1911, VOL. IX, P. 553.

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Creo que el sentido de la primera parte del artículo 1470 del Código civil que mejor responde a la naturaleza de la promesa del hecho ajeno debe ser, como lo he planteado (supra, Tomo III, p. 240), que el promitente asuma principalmente a nombre propio la obligación de medios de persuadir al tercero para que asuma su obligación o ejecute su hecho materia de la promesa del promitente, que es lo único que éste tiene a su disposición. Sin embargo, el diligente cumplimiento de esta obligación principal de medios, sin alcanzarse el resultado anhelado por el promitente y el promisario, que es la ejecución del hecho ajeno, no liberaría al promitente, pues lo que caracteriza a la promesa del hecho ajeno es que el promisario, si no se puede lograr que el tercero asuma la obligación o ejecute el hecho, sea titular de una obligación accesoria, cuyo contenido es la prestación sustitutoria, que reemplace a la obligación principal. Quiero destacar algo que me parece importante. La promesa del hecho ajeno no es una obligación cualquiera, cuyo incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, de acuerdo con lo previsto por el artículo 1321 del Código civil. Es una obligación peculiar articulada en dos elementos: una obligación principal orientada a obtener el hecho ajeno, la cual, si este resultado no llega a obtenerse, es sustituida por una obligación secundaria que reemplaza a la principal, con iguales efectos cancelatorios. Esto nos lleva a la segunda parte del artículo 1470, que obliga al promitente a indemnizar al promisario si no se ejecuta el hecho ajeno. Considero que ésta es la otra grave impropiedad de dicho artículo. La palabra "indemnizar" está fuera del contexto del mismo, desde que lo que debe recibir el promisario si el promitente, pese a actuar con la diligencia ordinaria requerida en el cumplimiento de su obligación de medios, no logra el hecho ajeno, no es, ni puede ser, una "indemnización", de acuerdo con la acepción común de esta palabra, sino una prestación sustitutoria que reemplaza a la prestación de hacer contenida en la

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obligación principal. Tampoco esta segunda parte puede, pues, interpretarse de acuerdo con su tenor literal. En efecto, la indemnización de que habla el texto no es la indemnización por inejecución de las obligaciones, desde que sería absolutamente innecesario que se mencionara, pues ya está expresamente prevista por el artículo 1321 del Código civil, sino una prestación sustitutoria, independiente de aquella indemnización, que el promisario tiene el derecho de percibir por la sola razón de no haberse obtenido el resultado buscado por la obligación principal de medios, que es la ejecución del hecho ajeno. Quizá, como se verá en el comentario al artículo 1471, deba darse a la palabra "indemnización", no su acepción común que figura en la nota a pie de página, sino su acepción general de "satisfacción" que le da el mismo Diccionario. De esta manera podría entenderse que la falta del hecho ajeno se satisface con la prestación sustitutoria. Recuérdese que la Exposición de Motivos del artículo 108 del Anteproyecto, si bien indica que en caso de que el promitente no obtenga el consentimiento ofrecido responderá sustitutoriamente con la indemnización del daño causado al promisario, aclara a continuación que la indemnización a que se obliga el promitente reemplaza a la prestación que el tercero no acepta, a pesar del compromiso del promitente para obtener su consentimiento. Esto pone de manifiesto que el pensamiento del legislador fue otorgar a la "indemnización del daño", un rol especial, distinto del que es normal en toda indemnización del daño, que ha sido el reemplazar a la prestación que el tercero no hubiere aceptado. En mi opinión, si la llamada "indemnización" reemplaza, en realidad, la falta de ejecución del hecho ajeno, con el pago de esa indemnización se está cumpliendo el contrato y no compensando su incumplimiento. En otras palabras, el contrato puede cumplirse a cabalidad de dos maneras alternativas: bien sea ejecutando el tercero su hecho propio; o bien ejecutando el promitente la prestación sustitutoria.

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Pienso, por ello, que la expresión "indemnizar" ha sido indebidamente utilizada en el texto de la segunda parte del artículo 1470, pues mediante la prestación sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la inejecución de la obligación principal de medios, sino simplemente reemplazar esta obligación, cuando el cumplimiento de ella es insuficiente para lograr el resultado, por una obligación accesoria o secundaria cuyo contenido es la prestación sustitutoria. La diligencia empleada en el cumplimiento infructuoso de la obligación principal no es óbice para que el promisario asuma la titularidad de la obligación accesoria y, en ejecución de ella, reciba la prestación sustitutoria. El promisario sólo tendrá derecho a indemnización por daños y perjuicios cuando el promitente sea negligente en el cumplimiento de la obligación principal, que es de medios, o en el de la accesoria, que en teoría puede ser de medios o de resultado, aunque generalmente será de esta última clase. Entre ambas interpretaciones del artículo 1470 del Código civil, o sea la que entiende este artículo como una obligación de garantía que asume el promitente frente al promisario para el caso que el tercero no asuma la ejecución del hecho a su cargo, y la que da a dicho artículo el sentido de establecer una obligación principal de medios y una obligación accesoria, cuyo contenido es ejecutar una prestación sustitutoria de la manera como se acaba de exponer, me inclino, pese a reconocer el atractivo que tiene la primera, por esta última. En efecto, resulta bastante forzado convertir la promesa del hecho ajeno, que no cabe duda es lo que podría figurativamente llamarse la premisa mayor del razonamiento contenido en el artículo 1470 del Código civil, desde que se parte del enunciado de que "se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero" aunque sea un enunciado carente de contenido válido-, en su premisa menor, otorgando a la que realmente ocupa este lugar, que es la expresión "con cargo a que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no

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asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente" el carácter de premisa mayor. Me parece que la obligación de indemnizar no puede ocupar el lugar principal, relegando al hecho causante al lugar de condición suspensiva para que tal obligación sea exigible. En cambio, aceptando que literalmente no puede prometerse el hecho ajeno, no es forzado otorgar a esta promesa el sentido de persuadir al tercero para que ejecute el hecho, desde que, si bien se trata de una obligación de medios, tiende al resultado de obtener la ejecución del hecho ajeno. Es cierto que el promitente no promete la obligación o el hecho del tercero, pero sí se obliga a hacer de su parte todo lo que le es exigible para que el tercero asuma la obligación o cumpla el hecho. Por otro lado, dar al "cargo de indemnizar" el contenido de reemplazar algo inalcanzable sin la participación del tercero, cuando ésta no se logra pese a la diligencia ordinaria desplegada por el promitente para conseguirla, por algo que sí se encuentra dentro de la exclusiva potestad de éste, como es la prestación sustitutoria, se logra una armoniosa conjugación de derechos y obligaciones. Desde luego, puede ocurrir que las partes en determinada circunstancia deseen atribuir a la promesa el carácter de obligación de garantía, por responder mejor así a sus intereses, por lo cual la mejor solución es la enunciada por PACCHIONNI para el caso del artículo 1129 del Código civil italiano de 1865, en el sentido de dar al artículo 1470 de nuestro Código la suficiente amplitud de contenido para permitir que las partes puedan darle uno u otro de los indicados sentidos, según sea su voluntad, pero en el entendimiento que si esta voluntad no resulta manifiesta se le dará el sentido acorde con el planteamiento de la prestación sustitutoria.

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3. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL DEL PROMITENTE

Según el planteamiento que he adoptado, el promitente se obliga frente al promisario a tratar diligentemente de persuadir al tercero para que ejecute lo que estamos llamando el hecho ajeno. En estas condiciones, la obligación principal del promitente es una obligación con prestación de hacer, pues debe practicar todos los actos y realizar todas las gestiones que estén a su alcance para influir sobre la voluntad del tercero a fin de inducirlo a ejecutar el hecho ajeno. Es posible que para alcanzar su propósito el promitente dé algo al tercero, como por ejemplo pagarle una cantidad de dinero o entregarle un bien mueble, pero esta prestación de dar forma parte accesoria de la prestación principal, que consiste en movilizar todas sus potencialidades para influir eficazmente sobre la voluntad del tercero. Se ha visto que la obligación del promitente es una de medios y no de resultado, pues si bien su actividad es necesaria para la ejecución del hecho ajeno, no es suficiente para ello por mediar un factor aleatorio, como es la voluntad del tercero, que escapa de la esfera del poder del promitente. El promitente y el promisario quieren un resultado, que es el hecho ajeno, pero ambos saben que el actuar del promitente, por diligente que sea, no es suficiente para asegurar la ejecución del hecho ajeno. 4.

NATURALEZA DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO Si el tercero, persuadido por el promitente, accede a obligarse frente al

beneficiario o a ejecutar un hecho en favor de éste, deberá emitir una declaración de carácter recepticio dirigida al promisario, exteriorizando su voluntad en ese sentido. Entiendo que esta declaración es contractual por estar dirigida, como se

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verá más adelante, a la formación de un contrato, por lo cual queda comprendida dentro de los alcances del artículo 1374 del Código civil. Sin embargo, el asentimiento del tercero no es suficiente para el cumplimiento de la promesa del hecho ajeno. Empecemos por la promesa de la obligación de un tercero. Si el tercero accede a obligarse frente al promisario, se requiere que esta obligación nazca de una manera prevista por la ley, esto es, que sea producida por una fuente válida de las obligaciones. Entiendo que en el sistema civil peruano las fuentes de las obligaciones son numerus clausus, o sea que no hay más fuentes de las obligaciones civiles que las previstas en el Libro VII del Código civil. Por lo tanto, la obligación del tercero debe formarse a través de una de tales fuentes. Descartadas, por sus respectivas características, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa y la responsabilidad extracontractual, sólo quedan la ley, el contrato y la promesa unilateral. Examinemos cada una de estas fuentes. Con la posible excepción del contrato en favor de tercero, la ley no crea la obligación del tercero frente al promisario derivada de la promesa del hecho ajeno. Digo que con la excepción del contrato en favor de tercero, por cuanto creo que es posible que mediante un contrato celebrado entre el promitente y el tercero pueda crearse directa e inmediatamente un derecho en favor del promisario y a cargo del tercero, que con el solo asentimiento de aquél, dará lugar a que éste quede obligado. En este caso, el derecho del promisario frente al tercero es creado por la ley, aun cuando sólo puede cobrar vida a través de un acuerdo de voluntades, o sea de la celebración del contrato en favor de tercero. La segunda fuente de las obligaciones susceptible de obligar al tercero frente al promisario es el contrato, desde que no hay inconveniente legal alguno para que, prestado por parte del tercero su asentimiento, se celebre un contrato entre

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éste y el promisario en virtud del cual el tercero asume la obligación materia de la promesa. En cuanto a la promesa unilateral, ella sólo obliga al promitente a la prestación prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre las partes (artículo 1958 del Código civil). No existiendo autorización de la ley para que mediante la promesa del hecho ajeno el tercero se obligue frente al promisario, sería necesario un acuerdo previo de los interesados en ese sentido, con lo cual resultaríamos otorgando a esa obligación, aunque sea mediatamente, carácter convencional. Cabe llegar a la conclusión, por lo tanto, que el tercero sólo puede válidamente obligarse frente al promisario en virtud de un contrato celebrado con éste o de un contrato en favor de tercero en el cual el tercero de la promesa ocupe el lugar de promitente en el contrato en favor de tercero. En lo que respecta al hecho del tercero, entiendo que el artículo 1470 del Código civil se refiere a la prestación mediante cuya ejecución el tercero cumple su obligación frente al promisario. Por lo tanto, el presupuesto necesario para la ejecución del hecho del tercero es la existencia de la respectiva obligación asumida de alguna de las dos maneras expuestas en el párrafo anterior. Tomando el caso del contrato que debe celebrarse entre el tercero y el promisario, surge la duda respecto a cómo se forma este contrato. Considera LAURENT165 que el celebrar la promesa, el promisario ha prestado por adelantado su consentimiento a la celebración del contrato con el tercero. Pienso que el contrato no puede formarse de esa manera. El consentimiento supone la concurrencia de la oferta con la aceptación. Siendo la oferta una declaración

165 LAURENT, R, PRINCIPES DE DROIT CIVIL, BRUYLANT-CHRISTOPHE & COMP., BRUXELLES, 1985, T. XV, P. 625.

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recepticia, tendría en este caso que haber sido dirigida por el promisario para ser conocida por el tercero, lo cual en realidad no ocurre, pues el tercero puede ignorar la existencia de la promesa del hecho ajeno o, al menos, no conocer sus términos. Por ello, estimo que el contrato entre el tercero y el promisario debe formarse en virtud del asentimiento del tercero manifestado al promisario, que tendría el carácter de una oferta, a la cual deberá seguir la aceptación del promisario. Si el asentimiento del tercero se presta en los términos prometidos por el promitente, ¿será obligatoria la aceptación del promisario? En la promesa del hecho ajeno, el compromiso principal del promitente es asumido en favor del promisario, sin que exista un compromiso recíproco de éste de aceptar la oferta del tercero. Sin embargo, como el promisario ha manifestado tácitamente su voluntad de contratar con el tercero, deberá indemnizar al promitente los daños que le cause por su injustificada negativa a vincularse con el tercero

5. EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DEL TERCERO Concedido por el tercero su asentimiento a vincularse con el promisario, bien sea a través de su obligación o a través de su hecho, el primer efecto de la promesa del hecho ajeno es que el promitente ha cumplido su obligación principal de medios que ha sido suficiente para lograr el resultado anhelado por él y por el promisario. Consecuentemente, si la promesa del hecho ajeno hubiera sido un contrato recíproco, el promitente podrá ejercitar todos los derechos que surgen para la parte fiel como efectos del citado contrato. Si fuera un contrato con prestaciones plurilaterales autónomas o uno con prestación unilateral se tendrá por cumplida la obligación a cargo del promitente.

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El segundo efecto del asentimiento del tercero es que el promitente quede liberado de cumplir la obligación accesoria cuyo contenido es la ejecución de la prestación sustitutoria. Sin embargo, puede ocurrir que el promitente haya actuado negligentemente en el cumplimiento de su obligación principal de medios, no obstante lo cual, el tercero, inducido por otras razones ajenas a las gestiones del promitente, decida vincularse con el promisario. Pienso que habiendo el promitente asumido una obligación de medios, la omisión dolosa o culposa de la diligencia ordinaria exigida por las circunstancias para el cumplimiento de tal obligación da lugar a que quede sujeto a indemnización de daños y perjuicios en favor del promisario, de conformidad con el artículo 1321 del Código civil. Desde luego, el pago de esta indemnización está subordinado a que el promisario haya sufrido daños efectivamente, pues en caso contrario no hay nada que indemnizar. Conviene analizar ahora si el promitente ha prometido gestionar sólo que el tercero asuma una obligación frente al beneficiario o si también ha prometido el hecho del tercero. Promesa de la obligación del tercero. Si el contenido de la promesa del promitente se hubiera limitado a esto, la celebración del contrato entre el tercero y el promisario basta para dar por cumplida la obligación del promitente. En efecto, siendo el contrato la fuente de la obligación del tercero frente al promisario, la celebración de dicho contrato sería causa determinante y suficiente para la creación de la obligación a cargo del tercero, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1351 del Código civil.

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Si el tercero, después de celebrado el contrato con el promisario, no cumpliera la obligación asumida frente a éste, ello sería indiferente para el promitente, pues escapa a la esfera de su promesa. Como consecuencia, una vez celebrado válidamente el contrato entre el tercero y el promisario, en virtud del cual aquél se obliga frente a éste en los términos de la promesa del hecho ajeno, el promitente queda liberado de cumplir la obligación accesoria y, por ello, de ejecutar la prestación sustitutoria en favor del promisario. Promesa del hecho del tercero. En el caso que el promitente hubiera prometido el hecho del tercero, la celebración del contrato entre éste y el promisario no sería suficiente para que quedara cumplida su obligación, pues esto sólo se producirá cuando el tercero cumpla la obligación asumida por el contrato. Supóngase que el hecho prometido por el promitente es que el tercero pinte un retrato al promisario. Si se celebra el respectivo contrato, el tercero se habrá obligado frente al beneficiario a pintarle su retrato, pero eventualmente puede incumplir esta obligación. En tal caso, como el promitente había prometido al promisario no sólo la obligación del tercero, sino también su hecho, la inejecución de éste dará lugar a que el promitente continúe obligado frente al promisario y debe, por lo tanto, cumplir su obligación accesoria mediante la ejecución de la prestación sustitutoria. Surge la duda respecto a si, en el caso que el tercero no ejecute el hecho prometido no obstante haberse obligado a ello, tiene el promisario el derecho de exigir al promitente la prestación sustitutoria y, además, reclamar al tercero por incumplimiento contractual. Supóngase que el promitente promete al promisario que el tercero le pintará efectivamente su retrato y que, debido a las diligentes

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gestiones del promitente, el tercero y el promisario celebran un contrato de obra en virtud del cual el tercero se obliga a pintarle el retrato al promisario y éste se obliga a pagar a aquél una retribución convenida. Si el tercero incumple este contrato y no ejecuta el hecho, que es pintar el retrato, no cabe duda que el promitente debe ejecutar en favor del beneficiario la prestación sustitutoria convenida en la promesa, pero, ¿tendrá además el promisario el derecho de exigir al tercero la indemnización por los daños que le ha causado el incumplimiento de su obligación de pintar el retrato? Pienso que sí, en la medida que se deduzca de la indemnización que se exija al tercero el valor pecuniario de la prestación sustitutoria. También surge la duda respecto a si el tercero no presta su asentimiento, puede el promitente asumir la obligación de él o ejecutar el hecho a su cargo al que se niega el tercero. Pese a que la doctrina está en duda, me inclino por la posición de PLANIOL y RIPERT166, quienes opinan que no puede reconocerse el derecho del promitente de sustituirse por sí mismo al tercero, por cuanto la naturaleza de la promesa de la obligación o del hecho del tercero es que sea precisamente este tercero quien se obligue o haga, correspondiéndose al promitente únicamente la ejecución de la prestación sustitutoria. Desde luego, no habría inconveniente alguno para que en la promesa del hecho ajeno se pactara que el promitente se obligue a asumir la obligación o que ejecute el hecho prometido en caso que el tercero se niegue a hacerlo. Esta es la posibilidad expuesta por ARIAS SCHREIBER167 en su comentario al artículo 1470 del Código civil.

166 PLANIOL, MARCELO Y RIPERT, JORGE, TRATADO PRÁCTICO DE DERECHO CIVIL FRANCÉS, CULTURAL S.A., HABANA, 1946, T. VI, P. 72. 167 ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX, EXÉGESIS, LIBRERÍA STUDIUM, LIMA, 1986, T. I, P. 289.

112


6. FALTA DE ASENTIMIENTO DEL TERCERO

113

Vamos a partir del supuesto, como hipótesis de trabajo, que el promitente ha cumplido, con la diligencia ordinaria requerida, su obligación de medios consistente en persuadir al tercero para que asuma la obligación o ejecute el hecho, pese a lo cual este resultado no se logra por falta de asentimiento del tercero. Esta falta de asentimiento puede obedecer a distintas razones, que conviene analizar por separado. Negativa del tercero a prestar su asentimiento. Si el tercero, pese a poder hacerlo, no presta su asentimiento a asumir la obligación

o

ejecutar

el

hecho

prometido

por

el

promitente,

surge

automáticamente el derecho del promisario de exigir al promitente el cumplimiento de la obligación accesoria a cargo de éste, cuyo contenido es la ejecución en favor del promisario de la prestación sustitutoria. Ejecutada diligentemente esta prestación sustitutoria, la promesa queda cumplida a cabalidad, o sea con los mismos efectos liberatorios para el promitente que si la obligación principal de medios hubiera obtenido como resultado el asentimiento del tercero. Esto trae como consecuencia que el promisario no puede exigir el cumplimiento de la obligación principal ni, si la promesa hubiera sido un contrato recíproco, plantear las excepciones de incumplimiento y de caducidad de término u obtener la resolución del contrato por incumplimiento. Imposibilidad del tercero de prestar su asentimiento.


Si por cualquier circunstancia no imputable al promitente, después de celebrada la Promesa resultare imposible que el tercero preste su asentimiento, la obligación principal quedaría extinguida por aplicación del artículo 1316 del Código civil. Surge la duda respecto a si la obligación accesoria, en caso de continuar siendo posible, subsiste pese a la imposibilidad de obtenerse el resultado buscado por la obligación principal.Pienso que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Como dicen C

AZEAUX

y TRIGO REPRESAS168, "la vida de la obligación

accesoria depende de la obligación principal, porque de lo contrario se trataría de obligaciones autónomas". Esto lleva a ALCARO169 a afirmar, en el campo del artículo 1381 del Código civil italiano de 1942, que cuando el comportamiento negativo del tercero fuese debido a un acto que no le fuera imputable, el promitente sería exonerado de toda responsabilidad (y, por tanto, del pago de la indemnización). Pienso, por ello, que la solución justa es que si se ha extinguido la obligación principal de medios, por ser imposible alcanzar el resultado hacia el cual están orientados tales medios, se extingue también la obligación accesoria, cuyo contenido es la prestación sustitutoria. En otro orden de ideas, si la Promesa fuera un contrato recíproco, la imposibilidad sobrevenida de que el tercero preste su asentimiento, dará lugar a que, por aplicación del artículo 1431 del Código civil, el promisario quedará liberado de su contraprestación.

168 CAZEAUX, PEDRO N.

Y

TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., DERECHO

PLATENSE, LA PLATA, 1979, T. I, P. 361. 169 ALCARO, FRANCESCO, OP. CIT., 1.

DE LAS OBLIGACIONES,

EDITORIAL EDITORA

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7. FALTA DE DILIGENCIA DEL PROMITENTE Es indudable que la razón más obvia por la cual el tercero no preste su asentimiento a asumir la obligación o ejecutar el hecho, sea que el promitente no ha actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de su obligación de medios. Tomando en consideración que la Promesa es un contrato con una obligación principal (la obligación de medios de ejecutar diligentemente lo necesario para persuadir al tercero para que asuma la obligación o ejecute el hecho prometido por el promitente) y una obligación accesoria (la obligación cuyo contenido es la ejecución de la prestación sustitutoria prevista en la promesa del hecho ajeno) el fracaso de la obligación principal da lugar, automáticamente, a que el promitente deba asumir la obligación accesoria. Empero, si este fracaso obedece a negligencia del promitente, él no ha cumplido diligentemente su obligación principal, por lo cual está sujeto al castigo general de indemnizar al promisario los daños y perjuicios que le ha causado con su negligencia, en aplicación de la regla contenida en el artículo 1321 del Código civil. En estas condiciones, el promitente queda sujeto a tal obligación de indemnizar además de la obligación accesoria que ha asumido para el caso de no lograr el asentimiento del tercero. Parecería, a primera vista, que el promitente está sujeto a una doble indemnización por el mismo daño: una constituida por la indemnización a que se refiere el artículo 1470 del Código civil; y otra por la compensación a que se refiere el artículo 1321 del Código civil. Sin embargo, pienso que el problema debe enfocarse desde otro ángulo. La promesa del hecho ajeno, según mi concepto, es un contrato que crea una obligación principal y una obligación accesoria. Esta obligación no tiene, en

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realidad, el carácter de indemnizatoria por cuanto no surge sólo cuando se incumple la obligación principal, sino también cuando se cumple. Siendo la obligación principal una de medios, puede ser cumplida con la diligencia ordinaria requerida no obstante lo cual los medios utilizados, pese a que son todos los que el promitente tiene a su disposición, no son aptos o son insuficientes para obtener el resultado hacia el cual esos medios están orientados, que es el asentimiento del tercero. Para suplir esta insuficiencia, el promitente se obliga accesoriamente a ejecutar una prestación sustitutoria para el caso de no poder obtener el asentimiento del tercero. La promesa de hecho ajeno se cumple a cabalidad por el promitente de cualquiera de estas dos maneras, esto es, bien sea mediante el asentimiento del tercero logrado a través del cumplimiento de la obligación de medios; o bien, en defecto de la primera, mediante el cumplimiento de la obligación accesoria a través de la ejecución de la prestación sustitutoria. Desde el punto de vista del promisario, la promesa le ofrece dos posibilidades: una principal de obtener ei asentimiento del tercero; en su defecto, una accesoria constituida por la prestación sustitutoria, pese a que el promitente actúe diligentemente. Desde el punto de vista del promitente, la promesa le ofrece también dos posibilidades: una es lograr el asentimiento del tercero mediante el cumplimiento diligente de la obligación de medios que ha asumido; la otra es cumplir cabalmente la promesa del hecho ajeno mediante la ejecución de la prestación sustitutoria si, pese a haber actuado diligentemente, no logra persuadir al tercero para que asienta. Puede observarse que, hasta ahora, no se presenta incumplimiento alguno que justifique el pago de una indemnización al promisario. Sólo si el promitente no cumple su obligación principal con la diligencia ordinaria requerida, el artículo

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1321 del Código civil lo obliga a indemnizar. Lo lógico es que esta indemnización sea adicional a la ejecución de la prestación sustitutoria, por cuanto esta última no tiene carácter indemnizatorio por constituir simplemente una de las dos maneras como el promitente puede cumplir la promesa del hecho ajeno, tan es así que debe ejecutarse aun cuando el promitente haya cumplido diligentemente su obligación principal. Empero, si el promitente no cumple diligentemente su obligación principal, este incumplimiento da lugar al pago de la correspondiente indemnización que, por ello, es adicional a la ejecución de la prestación sustitutoria. Debe aclararse que esta adición sólo procede si el tercero no asiente, porque si, pese a la negligencia del promitente en el cumplimiento de la obligación principal, el tercero asiente sin mayor costo para el promisario, no habrá daño que indemnizar. Similarmente, si el promitente se ve colocado en la situación de deber ejecutar la prestación sustitutoria, incurrirá en responsabilidad y deberá pagar la indemnización correspondiente si no cumple esta obligación accesoria con la diligencia ordinaria requerida. Artículo 1471,- En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero. Sumario: 1. Antecedentes de este artículo. 2. Interpretación del artículo 1471. 3. Observación importante.

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1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO El texto del artículo 111 de la primera Ponencia sustitutoria era el siguiente: Artículo 111.- En los casos de los artículos anteriores, la indenmización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero. Igual texto se conservó en el artículo 111 de la segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1495 del primer Proyecto. La Exposición de Motivos del artículo 111 del Anteproyecto dice lo siguiente: "Aquí se pone de relieve la naturaleza de prestación sustitutoria que tiene la indemnización, tanto para la promesa de la obligación como la del hecho del tercero, cuando una u otra se incumplen. No se trata, en consecuencia, de una cláusula penal con los caracteres propios de esta figura ubicada en el Anteproyecto de Obligaciones".En el artículo 1434 del segundo Proyecto se introdujeron algunas modificaciones, quedando así: Artículo 1434.- En cualquiera de los casos del artículo 1433, la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero. Con el único cambio de la referencia al artículo 1470, este texto fue adoptado por el artículo 1471 del Código civil. 2. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1471 Quizá uno de los mayores obstáculos para el acogimiento de mi planteamiento sobre la promesa del hecho ajeno y, paradójicamente, también uno de los mayores apoyos para ello, lo constituye el artículo 1471 del Código civil.

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Una primera lectura de dicho artículo lleva a la conclusión que la obligación que el artículo 1470 impone al promitente de indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido, da lugar, efectivamente, a una indemnización. Sin embargo, una segunda y más pausada lectura, tomando en consideración los antecedentes del artículo, nos puede llevar a cambiar de opinión. Se ha visto que en la Exposición de Motivos del artículo 111 del Anteproyecto se dice que esta norma pone de relieve la naturaleza de prestación sustitutoria que tiene la indemnización. Por su parte, el artículo 1471 del Código civil pone énfasis en que la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero. Surge entonces, con abrumador impacto, el cuestionamiento de si una indemnización puede tener la naturaleza de una prestación sustitutoria. Se ha visto ya (supra, Tomo III, p. 276) que la indemnización es el resarcimiento del daño mediante su subrogación pecuniaria, o sea, como dice CUPIS170, "con la atribución al sujeto de una cantidad de dinero suficiente, para que compense por subrogación, a su interés", agregando que "el daño no se borra del mundo de los hechos; tan sólo se crea, con la atribución pecuniaria, una situación económicamente equivalente a la comprometida por la producción del daño". En cambio, la prestación sustitutoria es, como su nombre lo indica, la que reemplaza la prestación sustituida. Lo sustitutorio desplaza lo sustituido y se coloca en su lugar, de tal manera que juega su mismo rol, no un rol equivalente.

170 DE CUPIS, ADRIANO, EL DAÑO, BOSCH, CASA EDITORIAL, S.A., BARCELONA, 1975, P. 748.

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Cuando el artículo 1471 habla de que la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del hecho del tercero, debe entenderse que el objeto de la promesa deja de ser el hecho ajeno y ocupa su lugar la prestación sustitutoria con igual rango y con iguales efectos, desde que con la ejecución de ésta se cumple la promesa del hecho ajeno con la misma efectividad, y podríamos decirlo con la misma pertinencia, que la ejecución del hecho ajeno. Una indemnización no sustituye el bien dañado, simplemente busca producir una situación económicamente equivalente. Una sustitución no repara el daño producido, sino impide que se produzca, lo hace desaparecer, como si nunca hubiera existido. Nos encontramos, pues, frente a una contradicción de conceptos, pues resulta que la indemnización a cargo del promitente puede compensar el daño causado por la inejecución de la obligación o del hecho del tercero, no obstante lo cual, el artículo 1471 dice que la indemnización a que dicho artículo se refiere tiene el carácter de prestación sustitutoria de tal obligación o hecho. ¿Cuál de los dos conceptos debe primar, el de la indemnización o el de la prestación sustitutoria? Creo que si la Exposición de Motivos del artículo 111 del Anteproyecto se preocupa en destacar la naturaleza de prestación sustitutoria que tiene la indemnización y que si el artículo 1471 del Código civil reitera esta preocupación al establecer que la indemnización a cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria, es porque el legislador quiere poner de manifiesto que tal indemnización no responde al concepto normal de resarcimiento del daño sufrido por el promisario, sino que juega un rol distinto, asimilándola al de prestación sustitutoria.

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No debe perderse de vista que si bien la acepción precisa de indemnización es la de resarcimiento económico del daño causado, su acepción general es la de satisfacción171, de tal manera que cabe conjeturar que el artículo 1471 del Código civil ha buscado poner de relieve que la indemnización que él menciona es la manera de satisfacer el interés del promisario en sustitución del hecho ajeno. Vistas así las cosas, la indemnización pierde su carácter resarcitorio para cobrar la naturaleza de prestación apta para ser el contenido de la obligación accesoria que reemplaza a la principal. En estas condiciones, la llamada "indemnización" puede ser una prestación de cualquier clase, tanto de dar, de hacer o de no hacer, aunque es indudable que se le dará preferentemente carácter pecuniario, que deben pactar las partes al celebrar el contrato de promesa para sustituir el hecho ajeno en caso que la obligación principal de medios no sea suficiente para lograr el asentimiento del tercero. Debo reconocer que esta argumentación es elaborada y no fluye necesariamente del texto del artículo 1471 del Código civil, pero, por otro lado, se ha visto ya que la figura de la promesa del hecho ajeno no tiene perfiles claros, sino que encierra profundas contradicciones, lo que ha obligado a los autores a recurrir a interpretaciones que se apartan bastante del texto puro de las normas que la regulan. El planteamiento que propongo permitiría, poniendo un ejemplo, que A prometiera a B emplear diligentemente todos los medios de que dispone para persuadir a X que le transfiera determinados valores, ofreciéndole, como prestación sustitutoria para el caso de no tener buen éxito, transferirle otros

171 CABANELLAS, GUILLERMO, DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, EDITORIAL HELIASTA S.R.L., BUENOS AIRES, 1974, T. II, P. 364

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valores de su propiedad (de A). Creo que, de esta manera, la promesa podría jugar un rol muy rico de posibilidades en las transacciones modernas. 3. OBSERVACIÓN IMPORTANTE Tanto el artículo 1470 como el artículo 1471 del Código civil tratan de la obligación o del hecho de un tercero. Como generalmente el hecho del tercero constituye el cumplimiento de una obligación previa de éste, pienso que hubiera sido suficiente que el promitente prometiera la obligación del tercero, de tal manera que la ejecución del hecho proviniera del cumplimiento de su obligación. De esta manera se evitaría que el promisario, en caso que el tercero no ejecutara el hecho, dispusiera de dos acciones, una contra el tercero para el cumplimiento de su obligación y otra contra el promitente para la ejecución de la prestación sustitutoria, lo cual podría generarle un doble derecho, que no se justifica. La obligación tiene, de por sí, la suficiente potencialidad como para hacer obligatorio su cumplimiento y proporciona todos los medios legales para ello, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1219 del Código civil. El promisario se encuentra suficientemente protegido si es que el promitente, a través del cumplimiento de su obligación principal de medios, obtiene que el tercero se obligue frente al promisario. Sin embargo, según el texto del artículo 1471 del Código civil la prestación sustitutoria debe ejecutarse no sólo cuando el tercero no se obliga, sino también cuando no cumple el hecho prometido. Si al amparo de esta norma quisiera el promisario gozar de la doble protección a que me he referido, hay que preguntarse, ¿quién es el primer obligado hacia el promisario, el promitente o el tercero? Pienso que si se estipula expresamente que el promitente debe ejecutar la prestación sustitutoria si el tercero no cumple el hecho prometido,

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el promisario deberá dirigir su acción primeramente contra el promitente y sólo subsidiariamente contra el tercero. Artículo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnización. Sumario: 1. Antecedentes de este artículo. 2. Pacto anticipado de la indemnización.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO El artículo 112 de la primera Ponencia sustitutoria tenía la redacción siguiente: Artículo 112.- Puede pactarse el monto de la indemnización, en cuyo caso el resarcimiento queda limitado a la suma convenida. Esta redacción se conservó en el artículo 112 de la segunda y tercera Ponencias sustitutorias. En el artículo 112 de la cuarta Ponencia sustitutoria se cambió el texto por el siguiente: Artículo 112.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnización. No se hizo modificación alguna en el artículo 112 de la quinta Ponencia sustitutoria y del Anteproyecto, en el artículo 1496 del primer Proyecto, en el artículo 1435 del segundo Proyecto ni en el artículo 1472 del Código civil.

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2. PACTO ANTICIPADO DE LA INDEMNIZACIÓN El artículo 1472 del Código civil está pensado dentro del marco de que la prestación sustitutoria es una indemnización, por lo cual pierde su sentido cuando se considera que dicha prestación no tiene carácter resarcitorio. Por otro lado, pienso que en el planteamiento que propongo debe siempre indicarse en la promesa, las características de la prestación sustitutoria, a fin de que pueda ser exigida automáticamente por el promisario en el caso que el promitente no pueda cumplir su obligación principal de persuadir al tercero para que asuma la obligación o cumpla el hecho prometido.

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CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR.

1. ANTECEDENTES EI llamado "contrato por persona nominanda", "contrato por persona a designar" o "contrato por persona a nombrar", incorporado ahora al Código Civil en vigor, se justifica porque al momento de su celebración, una de las partes puede reservarse la facultad de nombrar posteriormente (electo amici) a la persona que debe adquirir los derechos y asumir las obligaciones que nacen del mismo, por consiguiente, su utilidad resulta indiscutible. AI parecer la figura contractual es de reciente elaboración doctrinaria que ha tenido existencia más o menos inorgánica y difusa en la práctica comercial de los pueblos antiguos, sin que el legislador se hubiera preocupado de arrojar suficiente luz sobre ella, por esta razón no ha sido objeto de regulación especial por ningún cuerpo legislativo, ya que ni siquiera se la hizo referencia alguna en el Derecho romano. En efecto, en el Derecho medieval, su uso aunque muy limitado ya era conocido en algunas ciudades mediterráneas, probablemente introducida por comerciantes venecianos y genoveses para facilitar las transacciones comerciales. Su aplicación se circunscribió normalmente al campo de la compraventa, aun cuando no existía inconveniente alguno para que pudiera utilizarse en cualquier contrato típico 0 atípico de aquellos tiempos. No existen noticias, en el Derecho moderno, de que esta figura hubiese sido materia de regulación en algún ordenamiento jurídico. Los códigos civiles no lo acogieron por falta de una tradición clásica. En el Derecho contemporáneo en cambio se siguió el modelo francés (Napoleónico) que no lo gobernó. En los códigos civiles más recientes aparecen numerosas figuras jurídicas, entre ellas, el

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contrato por persona a nombrar, que si bien no constituyen creaciones imaginativas del legislador o de la doctrina, sin embargo la incorporarán en algunos cuerpos jurídicos, aunque su existencia ya estuvo señalada desde hace tiempo. En el Derecho comparado, los ordenamientos civiles que tratan sobre el contrato que se rotula son los códigos civiles italiano, portugués, boliviano y el Proyecto del Código Civil brasileño; no obstante puede advertirse dos orientaciones: a) Legislaciones que aplican la Figura solo al contrato de compraventa. b) Legislaciones que estiman se trata de una institución que pertenece a la teoría general del contrato, pudiendo ser aplicado a todas las figuras contractuales. Los códigos civiles peruanos de 1852 y de 1936, no disciplinaron esta institución contractual, por ende, es una figura jurídica nueva que el Código vigente gobierna en el Libro VII, Titulo XII, artículos 1473 al 1476. Empero, debe dejarse claramente establecido que el mayor merito corresponde al distinguido jurista Carlos Cárdenas Quiroz, autor de la ponencia, pues la figura no habrá sido considerada en el Proyecto de la Comisión encargada del estudio y revisión del Código derogado. Finalmente, la comisión revisora acogió la sugerencia reproduciendo la ponencia con ligeras modificaciones.

2. CONCEPTO Y FINALIDAD. EI contrato por persona a nombrar -cum amico electo aut eligendo- supone que la finalidad perseguida no se limita a los dos contratantes principales, sino que pretenden incorporar a terceros para perfeccionar o promover el objeto del contrato.

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Por eso, Mosset Iturraspe172 expresa: "se configura este contrato cuando una persona que asume el rol de parte, manifiesta al concluir el negocio que lo celebra por otra persona, que ulteriormente ocupara su lugar y cuyo nombre se reserva". Puntualiza que la figura se halla en el ámbito de la representación a diferencia de Messineo que la niega, dado que la declaración se hace en nombre propio. Se trata pues de una figura contractual nueva, en virtud de la cual una de las partes llamada estipulante se reserva frente a la otra denominada promitente la facultad de designar en un momento posterior a un tercero '"elegido" que ocupara su lugar y que en definitiva asumirá todos los derechos y obligaciones derivadas del mismo. Se esta entonces ante una fuerza contextual de alianza que es aplicable tanto a los contratos típicos como a los atípicos. En el Código Civil italiano, en el momento de la celebración del contrato, una de las partes podrá reservarse la facultad de nombrar posteriormente a la persona que deba adquirir los derechos y asumir las obligaciones de dicho contrato (1401). En cambio, en el Código Civil boliviano se expresa: '"AI concluir el contrato, puede una de las partes declarar que lo celebra a favor de otra persona, expresando a la vez que se reserva la facultad de revelar posteriormente el nombre de ésta". (472) EI numeral 1473 del Código Civil Peruano, siguiendo la doctrina italiana, prescribe: "AI celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto". La peculiaridad de este instituto contractual, está en que la relación nacida del contrato queda desde un primer momento firmemente establecida entre el estipulante y el promitente, y ambos contratantes obligados a cumplir el negocio jurídico, en tal forma que una vez cumplida la designación del tercero, este pasara a ocupar el lugar del estipulante quien quedara desligado del contrato. 172

MOSSET ITURRASPE, JORGE. Ob. Cit., p. 186

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Se trata de un acuerdo contractual que reserva, para una época posterior a su perfeccionamiento, la designación del sujeto que deberá ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que del mismo deriven; pero cuando la designación de la persona por quien se contrata no tenga lugar, la eficacia del negocio se mantiene con quien lo celebrara primigeniamente. Luego, la Figura contractual materia de estudio (contrato por persona a nombrar) cumple las posibles finalidades siguientes: 1) De gestión.- Ya que el estipulante se encuentra previamente ligado con el tercero en cuyo interés actúa, de tal forma que el contratante definitivo tiene interés en permanecer oculto durante la primera fase de la vida del contrato, por ejemplo, el caso de quien desee ocultar su categoría de tal para evitar le sea exigido un precio más alto o de quien por prejuicios no puede asistir a una subasta por temor a no ser el mejor o el peor postor. 2) De mediación.- Porque en el momento de celebrar el contrato el estipulante actúa mas bien por cuenta propia, siendo su verdadera condición de intermediario, que espera encontrar en un momento posterior una persona a quien ceder su posición contractual, verbigracia, el caso de quien compra un bien para revenderlo de inmediato o en un tiempo relativamente corto, o acorde con el precio establecido por la ley. 1. NATURALEZA JURÍDICA. A. Doctrina del doble juego del contrato.- Sostenida por Enrietti para quien existe un contrato entre estipulante y promitente sometido a condición resolutoria y otro contrato entre promitente y tercero que habría quedado sometido a condición suspensiva (relación subyacente), establecido en forma alternativa. Esta doctrina ha sido duramente criticada, en primer lugar, porque no se trata de la existencia de dos contratos sujeto a una condición resolutoria y otra suspensiva

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respectivamente, sino de un solo contrato y; luego, porque la existencia aparente de dos negocios ocasionarían serias dudas sobre su real utilidad práctica desde que nadie podría intervenir en un negocio donde se hagan gastos innecesarios para conseguir una misma finalidad. De otro lado, para que existan dos contratos se requiere también que el consentimiento se haya formado dos veces: primero entre estipulante y promitente y, luego, entre promitente y tercero, lo que realmente no acontece en esta figura, excepto en la formación del primero, se considera por tanto una doctrina ya superada. B. Doctrina del contrato único. - Considera que en esta figura jurídicocontractual existe un solo contrato celebrado entre el estipulante y el promitente (relación principal), de tal forma que el tercero solamente asumirá la posición contractual del estipulante. Sin duda, esta doctrina es la que más se adecua a la finalidad económica perseguida por las partes, sin embargo existen dos posiciones. Según Messineo el negocio en esencia es un contrato con sujeto alternativo y con efecto alternativo. Acerca del sujeto alternativo hay del mismo lado, un sujeto determinado y uno indeterminado que eventualmente podrá ocupar el lugar del primero. Sobre el efecto alternativo, puntualiza el citado autor, lo imprime la implícita inclusión de una condición resolutoria con respecto a la adquisición del estipulante y, al mismo tiempo, una condición suspensiva en relación a la adquisición por parte de la persona a determinar, la cual se realizara precisamente una vez efectuada la designación de la persona. Si faltara la designación, el contrato quedara firme siempre con carácter retroactivo entre las personas que lo han concluido. La retroactividad es uno de los caracteres técnicos de la figura en examen.

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Esta posición ha sido objetada con el fundamento de que el contrato por persona a nombrar no está sujeto alternativamente a una condición resolutoria respecto de la calidad de parte del estipulante y, al mismo tiempo, a una condición suspensiva en relación a la adquisición de parte de la persona a designar pues la condición como modalidad del acto jurídico afecta la vida del negocio en su integridad y no solo a quien adquiera en forma definitiva la calidad de parte contractual. Díez-Picazo173, en cambio, indica que "parece mas fácil construir la figura como un contrato con contratantes alternativamente determinados, que produce un iter contractual con dos fases distintas: la anterior a la electio, en el que el obligado contractualmente es el estipulante y; la posterior a la electio, en que el tercero designado es el obligado si la designación se ha hecho regular y eficazmente o continua siéndolo el propio estipulante si la electio no se ha producido o ha sido irregular". Por su parte, Puente y Lavalle174 acierta cuando afirma: "lo que ocurre, en realidad, es bastante más sencillo: simplemente el contratante pone de manifiesto que su calidad de tal dependerá de la elección que el haga, esto es que se reserva el derecho de optar entre que su posición contractual permanezca tal cual es al celebrarse el contrato, o que tal posición contractual sea ocupada por otra persona distinta cuya identidad por el momento no revela, siendo entendido que si optara por la alternativa de que la posición contractual sea ocupada por la persona cuya identidad se reserva el derecho de revelar, los efectos de tal decisión operarán retroactivamente a la oportunidad de la celebración del contrato. C. Posición del Código Civil.- En la doctrina se discute lo relativo a la naturaleza jurídica del contrato por persona a nombrar, del que surgen dos posiciones

173 174

DIEZ – PICAZO, LUIS. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1, p. 277 PUENTE Y LAVALLE, MANUEL DE LA. Ob.cit. Tomo II, p. 177.

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claramente diferenciables, si existe un doble juego de contractos establecidos en forma alternativa o un contrato único, como se tiene expuesto. Aunque no lo mencione expresamente en la Exposición de Motivos y Comentarios, nuestra sistemática jurídica civil, ha adoptado la doctrina del contrato único, tal se desprende de la simple lectura del artículo 1473 el mismo expresa que al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto.

2. CARACTERES JURÍDICOS. EI contrato por persona a nombrar en opinión de la mayor parte de los autores presenta las notas peculiares siguientes: 1) Contrato sui generis.- Desde que es un negocio original, porque la estructura de la institución como expresa De Gasperi, citado por Cárdenas Quiroz,175 se concreta en dos reciprocas manifestaciones de voluntad dirigidas a constituir una relación jurídica: a) La del 'estipulante', que al emitirla engendra una relación en cabeza propia, pero enderezada por la intención de producir sus efectos en la esfera jurídica de otra persona, que después será revelada y siempre que ella acepte el contrato y. b) La del 'amigo elegido' consistente en la aceptación del negocio concertado por el estipulante, faccionada en la misma forma que las partes han usado para la celebración del contrato, el que adquirirá los derechos y asumirá las obligaciones derivadas del negocio, con efectos desde el momento en que fue estipulado.

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CÁRDENAS QUIROZ, CARLOS. Contrato por Persona a Nombrar. Para Leer El Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1985. Tomo II, ps. 137-140.

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2) Contrato celebrado por dos partes.- Porque es también un negocio bilateral o celebrado por dos partes, puesto que inicialmente la relación se establece entre el promitente y el estipulante. EI primero es la parte que se reserva la facultad de designar a un tercero en un momento posterior, el segundo, la que accede que el promitente efectuara la designación de tal forma que una vez efectuada la elección del tercero, el estipulante sale de la escena jurídica y ocupa su lugar el tercero elegido. 3) Reserva de nombrar a un tercero.- Se caracteriza además porque una de las partes (cualquiera) se reserva la facultad de nombrar a un tercero que asumirá todos los derechos y obligaciones derivadas del mismo, no obstante ello, la segunda parte del artículo 1473 prescribe, que la reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representación o es indispensable la determinación de los contratantes. Asunción de finalidades.- Otras de las peculiaridades del contrato por persona a nombrar es por razón de la finalidad que cumple, que son una de gestión y otra de, mediación, por consiguiente, su utilidad es incuestionable expresa Cárdenas Quiroz porque puede ser usado para superar los problemas de orden práctico derivados del contracto de mandato sin representación, así como emplearse en todos aquellos supuestos en que por diversas causas, el verdadero interesado no desee aparecer como parte en el momento de celebrarse el contacto, revelándose su nombre solo una vez concluido el mismo. 4) Efectos retroactivos.- Por último, esta figura contractual se singulariza porque una vez nombrado el tercero opera con efectos retroactivos al momento de la celebración del contrato. Así, el "amigo elegido", pasará a formar parte del negocio como si hubiera sido uno de los contratantes

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originarios; si faltará la designación, el contrato quedara firme siempre con efecto activo entre quienes originariamente lo hubieran concluido.

DESIGNACION DEL DEFINITIVO CONTRATANTE

La doctrina Italiana la denomina ELECTIO AMICI y nuestra legislación declaración de nombramiento. Es un acto manifestado por la voluntad unilateralmente RECEPTICIO por el que estipulante comunica al promitente dentro del plazo establecido en la ley, para el nombramiento de la persona que será el definitivo contratante176. 1.- COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

La declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no podrá exceder de veinte días, contados a partir de la fecha de celebración del contrato. La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de la aceptación de la persona nombrada177.

La estipulación "por persona a nombrar", conforme a lo establecido en el artículo 1473, trae consigo la posibilidad de que sea designado, en el lugar del estipulante, un tercero que asuma los derechos y obligaciones de este. Esta posibilidad se hace tangible mediante la declaración de nombramiento del tercero, la ELECTIO 176

Javier Rolando Peralta Andía y Nilda Peralta Zecenarro, Fuentes de las obligaciones en el código civil, Editorial IDEMSA Lima Perú Pg. 306. 177 Articulo 1474. Código Civil peruano de 1984.

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AMICI, que se hace efectiva con la aceptación de este último (Javier Pazos Hayashida) 2.- ACERCA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO Se considera que la declaración de nombramiento constituye un negocio jurídico unilateral de carácter puro y simple plasmado por el estipulante que determina que opere, con efecto retroactivo, la cesión de sus derechos y obligaciones al tercero designado178 . Bajo esta premisa, puede considerarse que el estipulante designe a una persona, o incluso a varias, para que asuman sus derechos y obligaciones al interior del contrato. Como excepciones a esto se pueden considerar el que se haya excluido en el contrato la posibilidad de designar a una persona en particular (por ejemplo, un competidor de la contraparte) o a una pluralidad de sujetos (siendo solo posible designar a uno) o que, por la naturaleza de prestación materia del negocio en cuestión, no se pueda optar por ninguna de la posibilidades referidas179. Se puede hacer referencia a la curiosa posibilidad de que el estipulante se designe a sí mismo. Sin embargo, y dejando de lado el carácter ocioso y poco práctico del planteamiento, consideramos que, en ese caso, no nos encontraríamos ante una declaración de nombramiento dado que el estipulante ya forma parte del contrato por lo que designarse a sí mismo no generaría efectos sobre su propio estatus al interior de la relación contractual (además, sería absurdo considerar que su designación en ese caso opera con efecto retroactivo). La potestad de designar a un tercero para que asuma los derechos y obligaciones de una de las partes es transferible, ya sea por acto inter vivos o mortis causa. Por supuesto, en el primer caso, una vez transferida la potestad de designación, si el tercero (que ostenta la 178

179

BlANCA, Massimo. Diritto Civile, Giuffré. Milano, 1984, 11 Contratto. CARRESI, Franco. Contratto perpersona da nominare. En: Enciclopedia del Diritto, Giuffré, Tomo X, Varese

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referida potestad) no efectúa el nombramiento, los efectos del negocio se mantendrán en la esfera jurídica del estipulante salvo que la transferencia en cuestión haya sido parte de una cesión de posición contractual o se haya pactado en contrario180. 3.- OPORTUNIDAD DE LA DECLARACIÓN Se pretende que, una vez celebrado el contrato con la estipulación "por persona a nombrar," el período de incertidumbre relativo a quién será el sujeto sobre el que finalmente recaerán los efectos jurídicos del negocio dure el menor tiempo posible. En este sentido, el legislador ha establecido un período limitado dentro del cual la otra parte debe tomar conocimiento de la declaración de nombramiento. Nótese que, en la lógica del Código no es relevante el momento en que se efectúa la declaración sino, más bien, el momento en que esta es conocida por la contraparte. De acuerdo a lo anterior, se ha considerado que la declaración en cuestión debe comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no podrá exceder de veinte días contados a partir de la fecha de celebración del contrato. Dada su naturaleza, se entiende que el mencionado es un plazo de caducidad181. Consideramos, por su parte, que el plazo establecido es entendido como un máximo. En este sentido, y dado que las partes pueden pactar por debajo del límite legal, solo operaría si no se ha establecido un plazo menor que, de ignorarse la forma, se computaría a partir de la celebración del contrato. Lo importante es que nos encontremos ante un plazo cierto, determinado, que no atente contra-e1 verdadero sentido y utilidad de la institución182 Queda claro que 180 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001 181 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001 182 VISINTINI, Giovanna. El contrato por persona a nombrar en el ordenamiento jurídico italiano. En: AA.W. Estudíos sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), Ara Editores, Lima, 2003.

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la declaración de nombramiento no tendría efectos si no es conocida por la otra parte. Así, su carácter RECEPTICIO permite que esta última tome conocimiento de la intención del estipulante de transferir efectivamente sus derechos y obligaciones al AMICI, ahora identificado con claridad. Concordando la presente norma con el artículo 1374 del Código, se infiere que se dará por conocida la declaración de nombramiento emitida por el estipulante desde el momento en que la misma llegue ala dirección de la contraparte, a no ser que esta última pruebe haberse encontrado, sin culpa, en la imposibilidad de conocerla. Teniendo en cuenta lo indicado, puede inferirse que si la declaración de nombramiento no se realiza dentro del plazo establecido el contrato seguirá surtiendo efectos entre las partes contratantes quedando firme, en este sentido, ya que el estipulante habrá perdido su derecho a designar a un tercero.

4.- INEFICACIA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO En el segundo párrafo de artículo bajo comentario se establece que la declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de la aceptación del AMICI. Resulta claro que es necesario que el tercero acepte asumir todos los derechos y obligaciones del estipulante para que pueda tomar su posición al interior I del contrato. No podría considerarse que asuma el estatus de parte si es que no ha manifestado su voluntad en ese sentido183. Desde la perspectiva de la contraparte esto resulta importante ya que, conociendo de la aceptación del tercero, asumirá certeramente que la declaración de nombramiento realmente surte todos sus efectos y que, por tanto, desde el momento en que toma conocimiento de ambos actos, declaración de nombramiento y la aceptación antes indicada, el amici se ha constituido en parte. 183

SCOGNAMIGLlO, Renato Teoría General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1991;

137


Nótese que el artículo parece indicar que es necesario que coincidan en el tiempo la comunicación a la otra parte de la declaración de nombramiento y la aceptación del tercero. Sin embargo, esto no tiene que ser necesariamente así. Aun cuando es claro, no es ocioso indicar que la referencia que hace el segundo párrafo a "acompañar" la declaración de nombramiento con la aceptación del tercero no quiere decir, de ninguna manera, que ambas declaraciones tengan que constar por escrito, lo que se desprende del texto del artículo 1475. Por todo lo anterior, si la declaración de nombramiento no es sumada con la aceptación del tercero el contrato seguirá vinculando a las partes que originalmente lo celebraron. Lo mismo ocurrirá si el tercero rechaza su designación.

5.- COMUNICACIÓN AL TERCERO A pesar que el Código no lo menciona, resulta claro que es necesario que el AMICI conozca de su propio nombramiento. Esta declaración, aunque no tiene carácter

constitutivo,

es

fundamental

dado

su

carácter

informativo.

Definitivamente, si el AMICI no conoce de su nombramiento puede que sus intereses o los de su contraparte se perjudiquen, eventualmente, por su entendible inacción (DE LA PUENTE Y LAVALLE). A fin de minimizar los costos de la falta de información, se ha considerado que la comunicación al AMICI debe hacerse dentro del mismo plazo establecido para la comunicación a la otra parte. Sin embargo esto, en la práctica, pocas veces es posible ya que, naturalmente, la comunicación de la efectiva declaración de nombramiento es posterior a la propia declaración, salvo los casos en que el tercero y el AMICI se enteran al mismo tiempo de la manifestación de voluntad del estipulante (lo que no es la regla). No podríamos considerar, entonces que la comunicación al tercero deba realizarse dentro del mismo plazo que el establecido

138


para la propia declaración por cuanto esta última podría efectuarse en el último día del plazo, con lo que la comunicación al tercero se haría fuera del mismo 184. En este orden de ideas, consideramos, sencillamente, que la comunicación al AMICI de la declaración de nombramiento debe realizarse en un plazo prudencial una vez efectuada esta.

6.- FORMA DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO Y DE SU ACEPTACIÓN POR LA PERSONA NOMBRADA.

6.1. LA REFERENCIA NORMATIVA AL CONTRATO UBASEU Teniendo en cuenta el principio de unidad contractual, el legislador ha considerado plasmar una norma como la presente, en la que se establece que la declaración de nombramiento y la correspondiente aceptación del AMICI deberán tener la misma forma del contrato celebrado entre las partes185.

La declaración de

nombramiento y la aceptación por la persona nombrada deben revestir la misma forma que las partes hayan usado para el contrato, aunque no esté prescrita por la ley186. No cabe duda que el artículo se remite al contrato, de cualquier tipo, celebrado entre el estipulante y su contraparte, y que incluya la estipulación "por persona a nombrar." Como se desprende del artículo 1473 del Código, la referida estipulación puede insertarse en los más diversos contratos (compraventas, permutas, arrendamientos, etc.) dentro de determinados parámetros.

En este

entendido, dependiendo de la naturaleza del contrato celebrado (en el que, de manera accesoria, se incluya la estipulación "por persona a nombrar), nos encontraremos ante una forma u otra. Y esta puede ser el resultado de un mandato legal que sanciona su inobservancia con nulidad, una formalidad 184

ROMERO ZAVALA, Luis. Nuevas instituciones contractuales, Lima, 1985 CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Contrato por persona a nombrar. En: AA.W. Biblioteca para leer el Código civil, Volumen 11, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990 186 Artículo 1475, Código Civil Peruano de 1984. 185

139


establecida ad SOLEMNITATEM, o producto del acuerdo de las partes, una formalidad establecida ad PROBATIONEM. Es esta forma, legal o convencional, el referente normativo. Sin embargo, entendemos que no es la validez del contrato celebrado lo que se encuentra en discusión. Así, la norma bajo comentario no establece un requisito adicional para la validez de llamado contrato por persona a nombrar. Se refiere a un requisito de forma de dos declaraciones posteriores a este y que, aunque vinculadas al mismo, pueden incluso no darse nunca sin que por esto quede mellada la validez del mentado negocio.

6.2. EL REQUISITO DE FORMA AD RELATIONEM El artículo 1475, como se desprende de lo indicado, contempla un requisito de forma ad RELATIONEM, tanto para la declaración de nombramiento como para la aceptación del mismo por parte del AMICI, por cuanto establece que cada una de las indicadas declaraciones de voluntad debe revestir la misma forma que el contrato que contiene la estipulación "por persona a nombrar. La situación anterior es bastante clara en el caso de la declaración de nombramiento, efectuada por el estipulante, por cuanto es parte en el contrato y siendo que, mediante el ejercicio de una facultad que el mismo negocio le otorga, pretende transferir todos sus derechos y obligaciones a un tercero lo que, finalmente, afectará la estructura del negocio. Se discute, más bien, el hecho que la aceptación por parte del amici deba revestir la misma formalidad del contrato dado que, como tercero, el mencionado sujeto no es parte del mismo. A pesar de la observación, se ha considerado exigir la referida formalidad en este caso, de manera similar a lo que ocurre en el sistema italiano, teniendo en consideración que la declaración de nombramiento emitida por el estipulante no es suficiente para generar los efectos de la estipulación "por persona a nombrar", esto es, la sustitución del estipulante por el AMICI, sino que es " necesaria la aceptación de este último. Por ello, por el carácter

140


interdependiente de una declaración respecto de la otra, es que se considera que la aceptación del tercero debe revestir también la formalidad propia del contrato187. La norma peruana, a diferencia de su similar italiana, nada dice en relación a las exigencias de publicidad de determinados actos. El legislador italiano-se ha planteado, en el artículo 1403 del Código Civil de su país, que si para ciertos efectos del contrato se requiere una forma de publicidad determinada, la misma será exigible tanto para la declaración de nombramiento como para la aceptación de la persona nombrada188 . 7.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

7.1.-APRECIACIÓN PRELIMINAR Celebrado un contrato con la estipulación "por persona a nombrar" y habiéndosele otorgado al estipulante la facultad de designar a un tercero para que asuma sus derechos y obligaciones, podemos encontramos ante diversos escenarios dependiendo de si el mencionado ha efectuado la declaración de nombramiento o " no y, de haberla efectuado, de si se lo hizo válidamente o no. Se suma a esto considerar si el AMICI ha declarado su aceptación y si lo ha hecho, a su vez, de manera válida o no. Si la declaración de nombramiento se hizo válidamente, la persona nombrada asume los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el momento de la celebración de este. En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración de nombramiento dentro del plazo, el contrato produce efecto entre los contratantes originarios189. 187

MIRABELLI, Giuseppe. Delle obligación-Dei contratti in generale, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1980 188 SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1991 189

ARTÍCULO 1476, Código Civil Peruano de 1984.

141


7.2.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL CONTENIDO DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1476. Si el estipulante ha efectuado la declaración de nombramiento conforme a lo establecido en los artículos 1474 Y 1475, esto es, dentro del plazo de veinte días contados a partir de la fecha de celebración del contrato y revistiendo la misma forma que las partes hayan usado para este, además de los requisitos generales de todo negocio jurídico, nos encontraremos ante una declaración válidamente efectuada. Empero, aun cuando el negocio en cuestión sea válido, para hacerla eficaz se requiere de la aceptación del AMICI también de conformidad con los artículos antes mencionados. Considerando esto, entendemos que el legislador yerra al otorgarle efectos directos a la mera declaración de nombramiento. Notamos, entonces, una contradicción entre el contenido de la norma bajo comentario y el segundo párrafo del artículo 1474. Podría interpretarse que el legislador, en la presente norma, entiende la acepción "validez" en un sentido lato, pretendiendo englobar todos los factores que hagan que se manifieste, en la práctica, la institución. Sin embargo, dada la sistemática del Código en esta sección, no queda sino reiterar que validez y eficacia son dos fenómenos jurídicos distintos. De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el primer párrafo del artículo en cuestión se refiere de manera exclusiva a un supuesto: que el estipulante haya efectuado una declaración de nombramiento válida y que a esta se sume la aceptación del AMICI, también válidamente efectuada.

Quedan excluidos de la norma en cuestión, los casos en que, habiendo una declaración de nombramiento válida, la aceptación del tercero no se haya dado o, dándose, sea inválida ya que, en estos supuestos, no se dará la consecuencia que, de modo erróneo, se ha establecido de manera general.

142


7.3.- EFECTOS DE LA CONJUNCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO Y SU ACEPTACIÓN, VÁLIDAMENTE EFECTUADAS VERIFICADA LA VALIDEZ DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO EMITIDA POR EL ESTIPULANTE. Así como la correspondiente validez de la aceptación de la misma por parte de la persona nombrada, esta última adquirirá, con carácter retroactivo, todos los derechos y obligaciones derivados del contrato y que eran propios del estipulante. En otras palabras, el AMICI derivará en parte material del contrato lo que se entenderá efectivo desde la fecha de celebración del referido negocio. Se aplica, así, lo que la doctrina italiana ha llamado principio de eficacia retroactiva del nombramiento190. El carácter retroactivo de la figura, determina que el AMICI asuma todos los derechos, reales o personales, que se deriven del contrato o que hayan surgido entre la celebración del contrato y la efectiva cesión del estatus del estipulante como pueden ser, por ejemplo, los derechos sobre frutos o rentas. De igual modo se entenderá para el caso de las obligaciones, por ejemplo, los tributos. Es importante tener en consideración que un contrato, por el solo hecho de contener una estipulación "por persona a nombrar' no está sujeto a condición suspensiva ni a ninguna figura análoga, por lo que no ha estado privado de eficacia en el lapso que media entre la celebración del referido negocio y la declaración de nombramiento. Así, los efectos del mismo se producen desde el momento de su celebración (BlANCA CARRESI, VISINTINI). Lo que ocurre es que el hecho que el AMICI asuma con carácter retroactivo el estatus de parte

190

VISINTINI, Giovanna. El contrato por persona a nombrar en el ordenamiento jurídico italiano. En: AA.W. Estudios

sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), Ara Editores, Lima, 2003.

143


determina que dichos efectos se trasladarán a su esfera jurídica como si originariamente los hubiese asumido191.

7.4.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO. La Invalidez de la misma, la falta de aceptación del tercero o la Invalidez de esta última Queda por dilucidar lo que ocurre cuando el estipulante no ha efectuado ninguna

declaración

de

nombramiento

dentro

del

plazo

establecido

o,

efectuándola, esta sea inválida. A estos casos se pueden sumar aquellos en que, aun cuando se haya efectuado una declaración de nombramiento válida, el tercero no se haya pronunciado al respeto, haya rechazado manifiestamente el nombramiento, habiéndolo aceptado, su declaración sea inválida. La consecuencia ante la verificación de cualquiera de los casos mencionados es, sencillamente, que el contrato seguirá surtiendo efectos entre las partes que originalmente lo celebraron. Se entiende, así, consolidado el estatus del estipulante como parte del contrato. A pesar que el segundo párrafo del artículo 1476 está referido solo a aquellos supuestos en que la declaración de nombramiento no ha sido efectuada válidamente, se entiende aplicable a todos los casos antes referidos ya que estos tienen en común la carencia de los elementos mínimos indispensables que determinen que el estipulante transfiera su estatus al AMICI.

Se ha observado que la redacción de la norma en cuestión puede llevar a confusión por cuanto podría entenderse que el contrato que contiene la 191

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del

Código Civil, Tomo 111. Palestra Editores, Lima, 2001

144


estipulación "por persona a nombrar" solo produciría efectos desde el momento de la invalidación de la declaración de nombramiento o desde que vence el plazo para efectuar esta última. 8.- ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS

8.1.- CON LA REPRESENTACIÓN Los contratos pueden celebrarse directamente por los interesados o por el medio de otras personas, entonces, se da la figura de la representación que es un hecho jurídico por el cual un sujeto realiza un acto jurídico en lugar de otra persona y en él encuadran tanto la representación directa como indirecta. Ahora bien, se asemeja al contrato por persona a nombrar desde que en ambas figuras interviene una persona en lugar de otro (representante y representado) aunque sólo sea aparentemente. La diversidad y los fenómeno socio-económicos sitúan al hombre en la vorágine plural de relaciones tanto con sus pares como con otros medios de interacción dificultando el acceso asi como la participación directa es los actos jurídicos que en razón de su actividad los practica, tal situación es el supuesto donde se desarrolla esta forma contractual y una de las partes por circunstancias distintas no participa en el contrato y lo hace un tercero en su representación.

La representación directa es una forma de sustitución por el cual una persona ocupa el lugar de otra para realizar un acto en nombre y en interés de ella. Se diferencia con el contrato por persona a nombrar, en primer lugar, porque en la representación directa se da la sustitución de la voluntad de una persona llamada representante por la voluntad de otra denominada representado, mientras que en el contrato por

persona a designar no existe tal representación. En

segundo término, en la presentación directa, los efectos de la declaración recaen sobre el representante, en tanto que en el contrato por persona a designar el contratante declara participar en nombre propio y no en nombre ajeno

145


(representado),

consiguientemente,

de

no

verificarse

la

designación

de

nombramiento quedará como parte definitivamente. En contraste, la representación indirecta, se refiere a una actuación frente a terceros en nombre propio del representante, aunque sea para o por cuenta de otro lo que explica se denomine representación oculta o mediata. También, se distingue de este contrato singular, porque en la representación indirecta el declarante actúa desde un principio en nombre propio pero por cuenta de otro, en cambio en el contrato por persona a nombrar lo hace en nombre e interés propio. Luego, en esta representación, para que los actos del representante afecten la esfera jurídica del representado es indispensable un nuevo acto jurídico entre los mismos, mientras que en el contrato por persona a designar los efectos de la declaración del estipulante se mantendrán en su círculo jurídico en tanto no se produzca la declaración de nombramiento.

8.2.- CON LA GESTIÓN DE NEGOCIOS Existe un gran parecido entre el contrato por persona a nombrar y la gestión de negocios, por la sencilla razón de que en aquél una de sus finalidades es de gestión, pero entraña también diferencias que son muy notorias.

En la gestión de negocios la ratificación por el dueño del negocio determina que el gestor haya actuado como representante suyo; en cambio, en el contrato por persona a nombrar el estipulante actúa en nombre propio, aún cuando ejercite la acción de nombrar a un tercero para que ocupe su posición contractual.

146


8.3.- CON EL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO Esta figura contractual y el contrato por persona a designar son semejantes por la incorporación de un tercero dentro de los alcances de una relación jurídica patrimonial. En el primero el beneficiado se denomina tercero, en el segundo, persona elegida; pero también, claro está, sus diferencias son significativas. En efecto, en el contrato a favor de tercero, éste no tiene la calidad de parte contractual celebrado entre estipulante y promitente por tanto permanece en la periferie del contrato; en el contrato por persona a nombrar, en cambio, en virtud de la declaración de nombramiento, el tercero puede convertirse en contratante con efecto retroactivo, ni más ni menos como si hubiera contratado originalmente. En el primero se hace nacer un derecho para el tercero, en el segundo, la persona a designarse (tercero) asume no sólo derechos sino también obligaciones.

8.4.- CON LA PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO En realidad sus semejanzas son mínimas entre esta figura y el contrato por persona a designar y sólo porque existe posibilidad de la participación de un tercero a consecuencia de la celebración de un contrato. En la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, una parte promete la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante, si el tercero no asume la obligación o no cumple con el hecho prometido, lo que no ocurre lo mismo en el contrato por persona a nombrar, donde el promitente, si no efectúa la declaración de nombramiento del contratante (tercero) en el plazo fijado, quedará definitivamente ligado al contrato. Es más, en la promesa de la obligación o del hecho de un tercero es visible el lado pasivo del contrato que debe asumir el tercero, mientras que en el contrato por persona a nombrar, el tercero una vez efectuada la declaración de nombramiento, asumirá el lado activo y pasivo del contrato, según los casos.

147


Tanto la promesa como el contrato por persona a designar, tienen por finalidad la obtención del asentimiento de un tercero. Tratándose de la promesa, que asuma la obligación o el hecho de un tercero respectivamente, en el contrato por persona a nombrar, que el tercero (elegido) pueda convertirse en parte contractual. Sin embargo, en la promesa, el promitente deberá obtener, mediante gestión personal, que el tercero asuma la obligación o ejecute el hecho prometido dando lugar a un contrato diferente entre el tercero y el promisario; mientras que el contrato por persona a nombrar no existe contrato distinto, ya que sigue siendo el mismo.

8.5.- CON LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL Este instituto y el contrato materia de estudio mantienen una notable similitud, al extremo de que algunos autores refiriéndose al contrato por persona a nombrar expresen que, "en esencia, es una verdadera cesión de posición contractual sin necesidad de celebrar otro contrato y podría ser incluida esta hipótesis como una modalidad de aquella figura, lo que hubiera evitado un título en el Código moderno, que a nuestro criterio no se justifica.

Pero también sus diferencias son muy marcadas, así-expresa Cárdenas Quiroz -en el contrato por persona a nombrar, se acuerda que una de las partes se reserva la facultad de designar a un tercero que finalmente adquirirá la condición de contratante con efectos que se retrotraen a la fecha de la celebración del contrato; en la cesión de posición contractual en cambio no existe tal reserva de nombramiento, ocupando el cesionario la posición contractual del cedente sólo a partir del momento en que existe consentimiento para la cesión por parte del cedente, cesionario y cedido. Conviene precisar que si el cedido hubiera prestado

148


su consentimiento, previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato tendrá efectos sólo desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.

Ambas son figuras contractuales tienen enorme similitud en razón de que una de las partes puede ceder su ubicación en el contrato a favor de una tercera personal transmitiendo tanto el lado activo como pasivo del mismo. Por eso, dice Romero Zavala, el contrato por persona a nombrar es prácticamente un contrato bilateral con sujeto alternativo, mientras que la cesión de posición contractual es trilateral y existe consentimiento del cedente, cesionario y cedido. En el primero, al momento de celebrar el contrato una de las partes se reserva la facultad de efectuar la designación del contratante quien asumirá tal calidad con efectos retroactivos, en tanto que, en la segunda, no existe tal facultad de tal modo que el cesionario ocupara la posición contractual de cedente, sólo cuando el cedido haya prestado su conformidad.

149


CONCLUSIONES

150

 Desde el derecho antiguo no se regulaba estas instituciones, hablando ya del Derecho Romano

ya en el derecho

contemporáneo bajo la inspiración del código civil francés es que se ha acogido en las legislaciones de los diferentes códigos contemporáneos. En nuestra legislación peruano se ubica en el titulo VII del código civil referido a fuentes de las obligaciones  Con la representación, con el contrato a favor de tercero, con el contrato de gestión de negocios, con la fianza, puesto con estas instituciones se guarda estrecha similitudes no obstante algunas diferencias.  La regulación jurídica de estas instituciones responde a las diferentes necesidades económicas jurídicas que se vienen desarrollando en la actualidad y que necesitan tener una regulación sistemática para dar soluciones pacificas a los situaciones contractuales complejas.


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