Contrato De Fideicomiso: Monografía para el curso de Metodología del Estudio Docente: Dra. Ana María Martínez

Metodología de la Investigación Contrato de Fideicomiso

CONTRATO DE FIDEICOMISO Monografía para el curso de Metodología del Estudio Docente: Dra. Ana María Martínez

Dedicado al dinero que gracias a él soy feliz

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PROLOGO

El siguiente trabajo que presento contiene una información importante para temas referidos al ámbito contractual, títulos valores y contratos de colaboración empresarial, allí es donde se halla este tipo de contrato : El Contrato de Fideicomiso. Para el crecimiento económico lo cual estamos inmersos el contrato de fideicomiso es muy importante , ya que otorga al contratante una seguridad en cuanto al patrimonio que otorga en fideicomiso , porque está libre de todo tipo de gravámenes , ello es el único problema , porque esto conlleva a que mediante este tipo de contratos se evada la responsabilidad pecuniaria que el fideicomitente pueda adquirir por diversos negocios , es materia , un tanto polémico pero es parte de nuestro ordenamiento , por lo tanto este trabajo se centrara en los antecedentes, conceptos , definiciones y clases para lograr comprender la funcionalidad de este contrato, los beneficios que otorgaría si se celebra.

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INTRODUCCION El fideicomiso es un modelo negocial que tiene sus orígenes en la fiducia romana y, posteriormente, ha recibido los aportes del sistema jurídico del common law a través del trust, habiendo tenido, desde entonces, una vida pacífica, hasta que a mediados del siglo XX empezó a ser recurrido por los agentes económicos que se interesaron en proteger sus patrimonios y cumplir determinados objetivos que no podían alcanzar en el período de vida terrena; como es el caso de la ejecución de proyectos de construcción pesada de largo aliento o l arga maduración.

De un origen restringido al ámbito familiar ha pasado a insertarse activamente en el ámbito de los negocios por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones económicas y a la fértil imaginación de los que se dedican a la ingeniería de nuevos productos financieros y actividades empresariales.

Las posibles aplicaciones del fideicomiso, especialmente por los bancos o conglomerados financieros, son innumerables, dada su naturaleza, con una proyección excepcional que les abre perspectivas insospechadas, pudiendo preverse, que en pocos años más la incidencia del fideicomiso en los resultados financieros de aquéllos llegará a un nivel de real importancia, como ha ocurrido en México, Colombia, Venezuela, Costa Rica o Panamá.

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Para llegar a entender esta figura contractual, debe considerarse que el fideicomiso no tiene trascendencia autónoma como tal. Es un verdadero instrumento que sirve para la realización de otros negocios que le son subyacentes y que pueden ser de la más variada naturaleza. De ahí su versatilidad y flexibilidad y la enorme gama de posibilidades para su articulación tanto en el sector empresario cuanto en el de la vida individual y familiar de las personas.

Se utiliza para desarrollar emprendimientos de ingeniería y de construcción. Igualmente como una herramienta para la securitización y captación de recursos, a través de la emisión de títulos o bonos amparados por la afectación de activos, constituyendo un patrimonio autónomo separado del patrimonio de la propia empresa, con lo cual cualquier gravamen que ésta tenga no involucra a tales activos. También es posible hacer un fideicomiso con las ventas futuras proyectadas de acuerdo con la actividad económica reciente de cualquier negocio por períodos cortos. Otra posibilidad es su aplicación en las explotaciones viales que se financian sobre la base de los peajes futuros de una carretera, estableciendo un fideicomiso para obtener recursos de manera inmediata, destinados a la construcción pesada y luego compensados con los peajes que se recaudan en un horizonte de tiempo.

Así, por ejemplo, se puede firmar un contrato de concesión entre una empresa privada y el Estado, cubierto con garantías bancarias para su buen cumplimiento o ejecución del contrato ordenado por la compañía constructora. Al efecto, dichas garantías, el contrato y la obligación de hacer se aportan para constituir un fideicomiso sobre el cual son emitidos papeles (bonos) para recaudar recursos que van a estar respaldados por los flujos de caja futuros generados en el tiempo proyectado de duración de la concesión. De esa manera, el ingreso total entra al fideicomiso con destino en primer lugar, a atender sus obligaciones, las obligaciones

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generadas por el proceso de construcción, y el remanente es entregado al constructor, al empresario, para que desarrolle la actividad propia a la cual se ha comprometido. En un período definido el fideicomiso se liquida después de que se pagan todas las obligaciones y el recurso es percibido por el concesionario.

El fideicomiso no constituye un fin en si mismo sino, en verdad, un vehículo apto para dotar de mayor seguridad jurídica a un determinado negocio o al cumplimiento de un objetivo personal específico. El fideicomitente o persona que constituye el fideicomiso es el sujeto que afecta determinados bienes, los que se mantienen separados del patrimonio de los demás sujetos que participan en el negocio y del suyo propio. La propiedad que aquel ostenta desde el punto de vista jurídico carece de contenido económico, pues este le pertenece al fideicomisario o beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente.

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CONTRATO DE FIDEICOMISO

1.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS En sus orígenes, el fideicomiso se caracterizó, siguiendo la

tradición romanista, por el predominio de las formas, en cuya época se utilizó como un recurso ingenioso para burlar los impedimentos existentes para favorecer a través de las herencias o legados, a ciertas personas que carecían de la capacidad e idoneidad para ser herederos o legatarios, como eran las limitaciones en los ejercicios cívicos y legales de la mujer, el extranjero o "bárbaro", o el esclavo, quienes no podían ser herederos por sí mismos, lo que enervaba y contradecía el deseo de un padre, esposo o amigo, de beneficiar a sus hijas, viuda, fiel esclavo, buen amigo o servidor. Tal situación llevó a los pater familiae a establecer en sus testamentos determinados legados a favor de una persona, cives romanus, de su entera confianza, que incluso podría ser su hijo, rogándoles que, luego de recibir el bien objeto de tal legado, a la muerte del instituyente, y de incorporarlo a su activo, no lo usara en su beneficio o disfrute, sino en la persona o actividad por él señalada. Así, el fideicomiso fue pues, en su origen, un negocio jurídico fiduciario unilateral de naturaleza testamentaria.

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Este modelo jurídico fue utilizado entonces, con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes preciso destino o a algunas personas ciertos beneficios. La base sobre la que se fundamentó, desde sus orígenes, fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad teniendo quien recibía las facultades propias del dueño de la cosa, de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder exactamente dentro de los límites impuestos por el fin específico que se le asignaba y sin salirse de dichas instrucciones.

Tal transferencia, basada en la confianza, en tefides plena del causante en el legatario, originó una obligación de naturaleza moral, es decir no exigible por medio jurídico. Durante el Imperio Romano, a partir del Emperador Augusto, se reconoció a los testamentos y codicilos fiduciarios plena validez jurídica, como lo señala Justiniano en las Instituías.

El término fiducia era la denominación convencional con que se manifestó la confianza, y era una transferencia de dominio acompañada de un pactumfiduciae, convenio de confianza, es decir, un negocio jurídico consistente en la transferencia de propiedad o un fiduciario bajo condición o plazo resolutorios con la finalidad de realizar determinados actos con los bienes transferidos o para que los tuviera en uso en un tiempo determinado y los devolviera luego de cumplida la condición o vencido el plazo. Etimológicamente la palabra "fiduciario" nace del latín fiducia, que significa "confianza". A su vez, fideicomiso, una especie del género fiduciario, proviene de la palabra fideicommissum, término que se forma defides y commisus, que significan "fe" y "persona en la que se confía", respectivamente. He aquí, pues, el primer y más importante elemento del

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negocio fiduciario: la confianza, que es a su vez la base de cualquier actividad familiar y comercial.

En sus orígenes, esta figura tenía dos propósitos: el primero, establecer un medio para que los peregrinos (aquellos que estaban de paso por Roma) u otros que no pudiesen otorgar el rígido testamento romano o codicilo, pudiesen disponer libremente de sus bienes después de muertos; y, el segundo, permitir que las personas impedidas por ley para ser herederas pudiesen gozar de una herencia, ello a pesar de las remuneraciones que recibían por los servicios prestados a los testadores. El negocio fiduciario nace pues estrechamente vinculado a la voluntad post mortem, por ello algunos lo estudian en el derecho testamentario. Más tarde, la extensión del Imperio Romano hacia las islas británicas, llevó consigo sus instituciones jurídicas dentro de un ciclo natural de expansión del comercio, la interferencia política y luego la penetración cultural que caracterizan, hasta ahora, el flujo de inversión-comercio internacional. Una de estas manifestaciones de la penetración cultural fueron los distintos modelos contractuales con que los romanos hicieron viable su dominio económico-político. El fideicomiso se aplicó así, casi de inmediato,

pero

con

matices

muy

propios

de

la

mentalidad

e

independencia de los anglosajones particularmente el dúctil y ágil sentido comercial que impusieron en sus operaciones. Es así como los ingleses crearon sus propios mecanismos, a través de tribunales especiales como las court of chancery que generaron las reglas y principios de lo que colectivamente se conoce como equity que distinguió esta figura. La chancery estructuró el derecho del trust, que gobernó la llamada fíducia, diseñándola como un derecho de propiedad desdoblado: de un lado el propietario original del bien, y del otro lado el propietario beneficiario del mismo. De tal manera que hay una primera creación romanista de la institución y luego una incorporación de esta a la práctica comercial inglesa y a su propio sistema jurídico dando origen a un modelo

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contractual que luego es asimilado de retorno por el sistema jurídico romano-germánico.

Según el derecho romano la propiedad, fuera mueble o inmueble, era esencialmente transmisible inter vivos o a causa de muerte (mortis causa). En las transmisiones por causa de muerte la herencia recaía por partes iguales sobre todos los hijos, y una porción equivalente a la de cada hijo le correspondía a la viuda. Un hijo no podía ser desheredado arbitrariamente. Por ello los testamentos se hacían con consentimiento del pueblo. Solo el voto popular podía autorizar al testador a que no dejara la herencia en partes iguales para sus hijos y cónyuge. Pero, más adelante, se estableció la posibilidad del fideicomiso consistente en la transferencia de la propiedad a un tercero para que éste las distribuyera, a la muerte del testador, conforme a su voluntad expresada previamente.

La propiedad no estaba sujeta a más limitaciones que las servidumbres impuestas (derechos de paso, de pasteo, de uso). En caso de deuda la propiedad era entregada en prenda al acreedor que debía administrarla como propia pero bajo palabra de no poder enajenarla (fíducia) hasta cumplido el plazo fijado para la devolución del importe de la deuda. Posteriormente, si el importe era devuelto, el acreedor debía devolver la propiedad, pero si no era así podía adquirirla en plenitud.

Otro antecedente lo constituye el pactum fiduciae o acuerdo de confianza,

también

propio

del

derecho

latino,

que

adoptó

dos

modalidades: la fiducia cum creditore contracta que tenía como objetivo garantizar al acreedor el pago de una deuda, mediante la entrega en propiedad de una cosa, la misma que debía ser restituida al efectuarse el pago; y la fiducia cum amico contracta, según la cual el fiduciario que tenía la administración del bien aparecía como propietario frente a terceros, permaneciendo oculta la relación con el verdadero propietario. En esta manifestación se transfiere la propiedad de un bien o el íntegro de

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un patrimonio por parte de un tradens a favor de un accipiens que al recibirlo se obliga a devolverlo al propio transferente o a un tercero beneficiario.

Un elemento también importante que se adhiere a lo dicho, esta vez proveniente del derecho germánico, que también experimentó la influencia del derecho romano, con relación al ya citado negocio fiduciario, estuvo constituido por las facultades del fiduciario, las mismas que eran limitadas, de acuerdo a la finalidad del negocio. Esta restricción es algo permanente. Aquí también vale precisar que en este caso la propiedad formal o legal recaía sobre el fiduciario y el derecho de crédito material correspondía al fiduciante.

Este desdoblamiento se plasmó durante el reinado de Enrique VIII, en Inglaterra, quien después de enemistarse con la Iglesia Católica Romana y convertirse en el Sumo Pontífice de la Iglesia Anglicana, ejecutó la primera gran reforma agraria para disminuir el poder de las órdenes religiosas católicas a través de un mecanismo que posibilitaba a los campesinos detentar la propiedad real y a los clérigos la propiedad virtual o formal. Así la propiedad adquiere dos formas: una efectiva o real de quien la usufructuaba; y, otra, formal o legal que alcanzaba una determinación nominal. Se concibió así el trust, dentro del sistema del common

law,

como

una

doble

propiedad

sobre

un

bien

que

particularmente se basó en el use como una forma de transmisión de tierras realizada por actos entre vivos o por testamento a favor de un tercero que actuaba como testaferro, quien la poseía en provecho del beneficiario. De tal manera que el use es el origen de la institución en el sistema jurídico del common law.

Enrique VIII enfadado por estar privado de las rentas que percibían los nobles y las órdenes religiosas esbozo un punto de vista muy particular respecto del feudalismo fiscal de entonces, planteando el uses

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(usar, aprovechar) en un proyecto legislativo que elevó al Parlamento, conocido como Statute of uses, en 1535. Dicho estatuto formaliza el uses como la transmisión de una persona A para otra X ó Z para el uso y disfrute de B, siendo después tratado como una transferencia directa de A para B. El título o documento entregado de A para X ó Z y luego para B como el use estaba automáticamente formalizado y ejecutado quedando a un lado X ó Z. Este mecanismo jurídico fue imposible de aplicar en el caso de algunas posesiones o tenencias agrícolas para ser sujeto de cualquier beneficio, desde entonces no fue empleado para cualquier use por el cual se podría ser sujeto. Razón por la cual fue cuestionado durante largo tiempo. Hasta que en el siglo XVIII se esboza la modalidad de un X poseesor con título legal, ahora llamado trustee, como tenedor de la propiedad para el beneficio de B, ahora en su calidad de suministrado o ejecutor, como "en trust para B" o "para el uso de B" y que, ahora, es generalmente llamado "beneficiario". Así la court ofchancery podría requerir a X para que posea la tierra a beneficio de B, tal como si anteriormente hubiera tenido la posesión y poseído para B.

2.

EL CONTRATO Y LA INTERACCIÓN DE LOS SISTEMAS

JURÍDICOS Este modelo contractual y su recepción por parte del derecho latinoamericano es una muestra de la interacción de dos grandes sistemas jurídicos -el latino o romano germánico y el common law- que buscan una respuesta a las exigencias del comercio y las finanzas internacionales.

El ordenamiento latinoamericano se estructuró bajo la influencia del sistema jurídico latino y en consecuencia incorporó el sentido de la figura dentro de ese esquema. A medida que crece el intercambio comercial y financiero, se empezó a adoptar los elementos prácticos del common law, como es la figura del trust.

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Los primeros intentos legislativos y doctrinarios en América Latina para recepcionar el trust, dentro del sistema jurídico romano-germánico y particularmente dentro del ordenamiento latinoamericano fueron el aporte del venezolano Andrés Bello a través de su monumental obra el Código Civil de Chile y los trabajos del jurista panameño Ricardo J. Alfaro (véase El fideicomiso: estudio sobre la necesidad y conveniencia de introducir en la legislación de los pueblos latinos una institución nueva, semejante al trust del derecho inglés). Ambos, en diferentes épocas, incorporaron la ductilidad y practicidad del trust frente a las exigencias de los constituyentes o fídeicomitentes por dotar de seguridad a los propósitos y fines nobles que contenía el fideicommisum.

A partir de estos referentes legislativos y doctrinarios Jorge Vera Estañol elaboró un proyecto legislativo más preciso, presentado por el Secretario de Hacienda de México José Y. Limantour al Congreso de su país hacia 1905, y que se conoce como el Proyecto Limantour.

Posteriormente, en 1924, Enrique C. Creel, basado sobre las ideas de Ricardo J. Alfaro presentó un proyecto a la Convención Bancaria indicando que la característica del instituto del fideicomiso es la aceptación de las hipotecas y de los contratos de fideicomiso de toda clase de propiedades, bonos de compañía, ferrocarriles, etc. así como de otras operaciones consistentes en cumplir los objetivos e intenciones de las personas para asegurar a las viudas, huérfanos y niños, medios de subsistencia o mantenimiento, a través de la explotación de bienes o propiedades administradas por una institución de crédito y prestigio. En el mismo año se promulgó en Panamá la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios que consolidó la figura en América Latina.

De esa manera, a partir de los trabajos de Andrés Bello, Ricardo J. Alfaro y Enrique C. Creel, respectivamente, este modelo contractual

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nacido en el sistema romano-germánico y con el pragmatismo del sistema anglosajón, es recepcionado por el derecho latinoamericano, con una elasticidad que a veces ha sido distorsionada por los usuarios, principalmente del sector financiero, convirtiéndolo más bien en un producto bancario que en un contrato asequible para el comercio en general y para cualquier operador mercantil.

La configuración de este contrato, diseñado de diferentes maneras por parte de los dos grandes sistemas jurídicos ya mencionados, trajo como consecuencia la discusión de su naturaleza jurídica pues conlleva un aspecto de propiedad que debe ser dilucidado, ya que el gestor del fideicomiso actúa como propietario sin serlo en sus orígenes y en la realidad concreta.

3.

NATURALEZA JURÍDICA Los antecedentes históricos, a partir de los dos más grandes y

elaborados sistemas jurídicos, hacen difícil precisar con claridad la naturaleza jurídica de este modelo contractual tanto en la legislación o la doctrina del sistema latino como en el common law. En el primero se ha querido precisar a través de la legislación y en el segundo a través del dictum de los jueces y de los precedentes en los casos concretos.

La legislación latinoamericana intentó delinear las características de este modelo contractual y el escaso aporte doctrinario ha querido explicar su naturaleza jurídica. En tanto que en el sistema del common law le ha tocado a la jurisprudencia la minuciosa labor de su determinación y ámbito.

El Código Civil de Chile otorga al contrato la naturaleza de una propiedad fiduciaria sujeta a ser transferida a una persona. Dentro de esta línea Ricardo J. Alfaro, jurista panameño, fundó su doctrina adoptando la

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institución anglosajona del trust y comparando el fideicomiso con el mandato de carácter irrevocable, ya que "el fiduciario como el trustee inglés, es siempre una persona que ejecuta un encargo o comisión que le ha sido dado por otra persona para beneficio de un tercero"; siendo que en el trust anglosajón se habilitaba al trustee invistiéndolo con el título legal sobre los bienes en tanto que en el fideicomiso se habilitaba al fiduciario para desempeñar su encargo instituyéndolo como heredero. En consecuencia, en el fideicomiso como en el trust, lo que hace el fiduciario y el trustee es ejecutar un encargo de confianza por cuenta del fideicomitente o testador y si en el derecho civil el mandato es un contrato, por medio del cual una persona encarga a otra la ejecución de determinado negocio, no hay duda de que el mandato se asemejaría al trust, concluyendo que en el fideicomiso el fiduciario es el mandatario y el fideicomitente es el mandante.

Evidentemente no es posible aceptar dicha concepción, toda vez de que si así fuera, el trust se podría cumplir a través del mandato, en el cual no hay ningún ingreso ni egreso al patrimonio del mandatario. Esto es, en ningún caso el mandato transmite derechos de propiedad al mandatario. Dicha transmisión se realiza del patrimonio del mandante al patrimonio de un tercero, con quien contrata el mandatario y, en el fideicomiso, el fiduciario ejercita los derechos que se le transmiten para la realización de fines específicos.

En efecto, la jurisprudencia del common law no se refiere en ningún momento a una similitud con el mandato ya que el trustee tiene el título de propietario, con todos los derechos y poderes de tal. Así, si la tierra objeto del trust es ocupada por advenedizos es el trustee quien tiene que ejercer el derecho de desalojarlos; asimismo posee el poder para comprar o vender la propiedad, también hacer inversiones. El trustee, actúa siempre en uso de esos derechos y ejercita ese poder en concordancia con su personal obligación para ejercitar los atributos de la propiedad acordada

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dentro de los términos del contrato, y en este camino los ejercita a favor de los beneficiarios. En general los derechos de los beneficiarios sobre la propiedad están legalmente protegidos por el poder y facultades de los trustee's y sus derechos respecto de la propiedad del trust. Los terceros tienen el deber y la obligación de respetar la propiedad a favor del propietario, el trustee y los trustee que imponen estos derechos sobre la propiedad, a fin de proteger los equitativos intereses de los beneficiarios. El beneficiario no tiene ningún poder para imponer esos derechos por la simple razón de que es el trustee quien los tiene (MCC Proceds Inc. vs. Lehman Bros, 1998). Si el trustee fracasara, el beneficiario puede iniciar una acción legal contra terceras personas, conjuntamente con el trustee; es decir solicita su participación y poder para imponer su derecho sobre la propiedad a favor de sí mismo y los beneficiarios (Parker - Tweedale vs. Dunbar Bank Pie, 1991).

De donde podemos concluir que el common law le otorga al trust una naturaleza distinta del mandato y que la confusión se origina cuando esta novedad es nuevamente recepcionada por el derecho latino actual al impulso de las nuevas corrientes financieras y de inversión.

Este problema intentó ser resuelto mediante diferentes teorías, como la expuesta a partir del ensayo de Pierre Lepaulle, quien concluye que se trata de un patrimonio de afectación, tal como lo incorporó la ley mexicana de 1932. Remo Franceschelly es más claro y específico pues asimila el trust al sistema jurídico de ascendencia romana, como un desdoblamiento de la propiedad, admitiendo la existencia de dos titulares respecto de un bien determinado: uno de ellos el fiduciario, titular jurídico, y otro el fideicomisario titular de carácter económico. Dos derechos de propiedad sobre el mismo objeto o dos sujetos distintos, uno que tiene el derecho de propiedad sustancial (facultad de goce), y el otro que posee el derecho de propiedad formal exterior (facultad de disposición).

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En efecto, hay un doble carácter en el régimen anglosajón, a través de la equity y del common law, la propiedad legal de que es titular el fiduciario por una parte; y de la otra, el beneficio económico de la transmisión de dicha propiedad, cuyo titular es el fideicomisario.

Juan Landerreche Obregón estudia la naturaleza jurídica del fideicomiso fundándola en la teoría del patrimonio de afectación, tomando como antecedente la teoría de Pierre Lepaulle, que explica la naturaleza jurídica del trust y establece que, "el fideicomiso es fundamentalmente un patrimonio que se afecta a un fin determinado". Por otro lado, "partiendo de la idea de propiedad como medio de realizar el aprovechamiento de los bienes para fines humanos, resulta económica y jurídicamente fundada, la formación de un patrimonio destinado a un fin lícito, sin que necesariamente tenga como requisito la existencia de un propietario determinado, sino como simple condición, la de un órgano que realice el fin que se persigue", siendo suficiente que la afectación de los bienes cumpla los fines para los que fueron designados. La transferencia del dominio que hace el fideicomitente no es a favor de una persona determinada, sino como afectación para el fin que constituye el objeto del fideicomiso.

Empero, no es posible aceptar la existencia de derechos sin titular, ni tampoco la de un acreedor sin la presencia de un crédito, situación que no reconoce el derecho latinoamericano. Por lo tanto, no podría existir fideicomiso como un patrimonio sin sujeto. Además, en la sucesión testamentaria, la transmisión del patrimonio del de cujus al heredero, sucede con el simple fallecimiento del autor de la herencia.

El sistema jurídico romano germánico al cual pertenecen todos los países de América Latina, no acepta la posibilidad de tener dos titulares, pues la existencia de uno excluye a cualquier otro. Sin embargo, ello es posible en el sistema del common law, que se desarrolla en un doble

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orden jurídico: derecho común y derecho de equidad, en un mismo tiempo y con dos titulares diferentes sobre un mismo bien, lo que no es posible en el ordenamiento latinoamericano, donde el «orden jurídico es único y respecto de un derecho de propiedad solo reconoce a un titular absoluto.

Respecto a la titularidad del fiduciario, es de importancia reconocer la teoría de Joaquín Rodríguez y Rodríguez, quien admite que en los negocios fiduciarios existe un aspecto real, traslativo de dominio, que opera frente a terceros, y un aspecto interno de naturaleza obligatoria, que restringe los alcances de la transmisión, pero solo con efectos inter partes. Por eso el fideicomiso, debe considerarse como un negocio fiduciario en cuanto se trata de un negocio jurídico en virtud del cual se atribuye a una persona la titularidad sobre ciertos bienes, con la obligación,

de

realizar

sólo

aquellos

actos

necesarios

para

el

cumplimiento del fin para el cual ha sido constituido.

Las limitaciones en la titularidad del fiduciario, como una propiedad fiduciaria, no debemos separarlas de la de aquel que verdaderamente mantiene la titularidad de pleno derecho. La limitación de carácter obligatorio debemos entenderla como la facultad en el negocio fiduciario por parte del beneficiario, de requerir su cumplimiento conforme las finalidades del negocio.

4.

CONCEPTO La dificultad en comprender y conceptuar el contrato se deriva de la

novedad del modelo, a pesar de su antigüedad, ya que se trata de un nuevo principio en el derecho latinoamericano respecto de la propiedad, la fiduciariedad que establece que lo administrado por un patrimonio autónomo no pertenece a su dueño ni al fideicomiso, de manera que si existe algún problema de carácter jurídico o incluso una posible pérdida por parte del mismo fideicomiso, esos bienes afectos a los patrimonios

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autónomos

no

están

incursos

bajo

ninguna

circunstancia en la

controversia.

Sobre el fideicomiso se han esbozado diferentes conceptos, tanto legislativos como doctrinarios. Así, en la esfera legislativa el artículo 6o de la Ley de Bancos de Fideicomiso de México en 1926 señalaba: "El fideicomiso propiamente dicho es un mandato irrevocable en virtud del cual se entregan al banco, con el carácter de fiduciario, determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos, según la voluntad del que los entrega, llamado fideicomitente, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario o beneficiario". En tanto en el derecho argentino el artículo 1o de la Ley 24.441 dice "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". Por otro lado, el derecho positivo uruguayo expresa en el artículo 1 o de la Ley 17.703, "El fideicomiso es el negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o la transmita al beneficiario. Podrá haber pluralidad de fideicomitentes y de beneficiarios".

La norma venezolana en tanto señala: "El fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciario, quien se obliga a utilizarlo en favor de aquél o de un tercero llamado beneficiario".

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El concepto más preciso lo encontramos en la legislación paraguaya del año 1996, que incluso diferencia el contrato en dos modalidades: el fideicomiso y el contrato fiduciario. Diferencia basada en la transferencia de la propiedad, como lo precisa la norma: "Por el negocio fiduciario una persona llamada fiduciante, fideicomitente o constituyente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes especificados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta los administre o enajene y cumpla con ellos una determinada finalidad, bien sea en provecho de aquélla misma o de un tercero llamado fideicomisario o beneficiario".

"El negocio fiduciario que conlleve la transferencia de la propiedad de los bienes fideicometidos se denominará fideicomiso; en caso contrario, se denominará encargo fiduciario".

"El negocio fiduciario por ningún motivo podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con la ley." (artículo 1o de la Ley 921)

En la legislación peruana el artículo 241 de la Ley N° 26702, conceptúa: "El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona denominada fiduciario para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto a dominio fiduciario de este último y afecto a cumplimiento de un fin específico

a

favor

del

fideicomitente

o

un

tercero

denominado

fideicomisario".

"El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes".

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En

la

esfera

doctrinaria,

se

han ido

elaborando

aportes

significativos a medida que este contrato se ha abierto paso. Así, Carlos Dávalos Mejía dice de manera escueta: "En virtud del fideicomiso el fideicomitente

designa

ciertos

bienes

a

un

lícito

determinado,

encomendando la realización de ese fin a una institución financiera. El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomiso".

Dentro de esa misma línea lacónica Carregal define el contrato de fideicomiso como el negocio por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado, cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, pero que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido. En la doctrina peruana, Max Arias-Schereiber Pezet, señala que en el contrato de fideicomiso la transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad (no funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo.

En tanto en la doctrina colombiana el aporte de Sergio Rodríguez Azuero, merece resaltarse. Concibe el modelo como un "... negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero".

Así, pues podemos afirmar que esta figura tiene la característica propia de los modelos mercantiles, su tripolaridad, según la cual se dan tres sujetos en la relación contractual. El primero es un constituyente fideicomitente, que destina y afecta un patrimonio determinado a un fin específico, revistiendo de los atributos de su propietario, a quien recibe no para sí, sino para actuar como tal con el propósito de administrarlo y cumplir

el

objeto

predeterminado.

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Este

debe

favorecer

a

otro


constituyente llamado beneficiario o fideicomisario. No es un mandato, pues el mandatario no asume propiedad ninguna, sino que es un propietario singular que no se puede beneficiar a sí mismo (véase gráfico 22).

5.

ELEMENTOS Los elementos básicos en la relación contractual son los sujetos,

que pueden ser tres, como en las más interesantes figuras comerciales; el objeto; y el plazo.

5.1.

Sujetos

Por lo general, los sujetos intervinientes son tres: constituyente, fideicometido y beneficiario; sin embargo, pueden reducirse a dos dentro de alguna de las variantes que puede asumir esta especie contractual.

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5.1.1. Constituyente, fiduciante o fideicomitente Es el sujeto que en realidad constituye el fideicomiso y que es propietario de un bien o bienes que se destinan y afectan, sea por testamento u otro acto jurídico, para la realización de un objeto o actividad específica. El conjunto de bienes o de activos fijos conforman lo que se denomina el patrimonio fideicometido, es decir el conjunto de bienes, activos fijos o tecnológicos, así como derechos intelectuales, para la realización o consecución de un fin lícito y determinado, que debe ser administrado y ejecutado por una persona natural o jurídica expre samente indicada.

El fideicomitente debe contar con capacidad jurídica suficiente para obligarse y afectar los bienes, derechos o creaciones tecnológicas. De tal manera, pueden serlo las personas naturales o jurídicas, pero también los jueces y autoridades administrativas revestidas de tales facultades, cuando se trate de bienes cuya guarda, conservación, reparto o enajenación les corresponda. Este sujeto tiene derechos y obligaciones.

Entre los primeros se pueden mencionar: •

Incrementar o aprobar el incremento efectuado por un tercero de

los bienes fideicometidos, incluyendo la ampliación del objeto y finalidad del negocio fiduciario. •

Nombrar uno o más fideicomisarios o beneficiarios y designar uno

o más sustitutos de éstos, ante la eventualidad de que no puedan asumir la caridad de tales. •

Designar uno o más fiduciarios para que de manera sucesiva

ejecuten el contrato, o para que lo reemplacen en caso de imposibilidad manifiesta.

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•

Modificar el contrato, pudiendo solicitar la remoción del fiduciario.

•

Obtener la devolución de los bienes fideicometidos a la extinción

del contrato. •

Exigirle al fiduciario cuentas durante y al final de la gestión. Entre

las obligaciones se pueden mencionar las siguientes: •

Entregar al fiduciario los bienes comprometidos objeto del contrato.

•

Precisar la finalidad a la cual deben destinarse los bienes

fideicometidos. •

Remunerar al fiduciario en la forma que se estipule en el respectivo

contrato. •

Sanear los bienes fideicometidos de vicios o defectos ocultos cuya

causa sea anterior a la celebración del contrato.

Pueden actuar como tales las personas naturales o jurídicas que tengan la capacidad para afectar sus bienes; y las autoridades judiciales o administrativas.

Así

particularmente

el

lo

reconoce

paraguayo

que

el

derecho

sigue

estas

latinoamericano, características,

extendiéndolas a los jueces y a las autoridades públicas cuando se trata de bienes cuya conservación y administración les corresponda, o a las personas que designen para el efecto (Art. 16 de la Ley 921). Algunas legislaciones como la argentina, la chilena o la venezolana no tienen un detalle expreso de quienes pueden ser fideicomitentes. En cambio la norma paraguaya lo precisa (Arts. 16, 17 y 18 de la Ley N° 921)

5.1.2. Fiduciario o fideicometido Es la persona natural o moral que asume la propiedad fiduciaria y la obligación de darle el destino previsto o cumplir el objetivo dispuesto por el constituyente. En la legislación comparada encontramos el caso de Chile, que lo denomina propietario fiduciario (Art. 754 del Código Civil) Teóricamente, cualquier persona podría asumir el rol de fiduciario, empero en América Latina sólo pueden serlo las instituciones bancadas; lo que evidencia esa impronta financiera que ha caracterizado de una

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manera total el mercado desde que por primera vez se esbozó la figura en México en 1924. Así lo han seguido la legislación peruana (Ley 26702), la paraguaya (Art. 19 de la Ley 921), la argentina (Art. 5o de la Ley 24.441), la colombiana (Art. 1226 del Código de Comercio), la mexicana (Art. 385 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito), la guatemalteca (Art. 768 del Código de Comercio), y la venezolana (Art. 12 de la Ley de Fideicomisos y Art. 47 de la Ley General de Bancos), entre otros.

Aunque

existe

unanimidad

en

la

doctrina

latinoamericana

aceptando tal exclusividad e incluso admitiéndola como "sabia medida del legislador", como lo refieren Pintado Rivero y Ernesto Eduardo Martorell, estimamos que bien podría serlo una institución civil, una cooperativa o una persona natural desde que puede ofrecer la confianza y la garantía suficiente para resguardar el patrimonio y sobretodo asegurar el cumplimiento total y pleno del fin y propósito del fideicomiso. En el Perú, las empresas financieras autorizadas, como la Corporación Financiera y de Desarrollo (Cofide), los bancos, las cajas municipales, las entidades de desarrollo a la pequeña y micro empresa (Edpyme), las cooperativas de ahorro y crédito, las cajas rurales de ahorro y crédito, las empresas de servicio fiduciario, como las empresas subsidiarias de las compañías de seguros, pueden renunciar, con causa justificada, a aceptar o continuar con el fideicomiso (Art. 269 de la Ley 26702).

En Paraguay, solo pueden ser fiduciarios los bancos y las empresas financieras, especialmente autorizadas por el Banco Central (Art. 19 de la Ley 921). En igual sentido, la mayoría de países latinoamericanos precisan la exclusividad de la gestión fiduciaria por parte de las sociedades financieras. En el Uruguay, podrá ser fiduciaria cualquier persona física o jurídica. En el caso de las personas naturales, solo podrán serlo si es que se dedican en forma habitual y profesional a la actividad. Tanto las personas

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individuales como las jurídicas deberán registrarse en el Banco Central (Arts. 11 y 12 de la Ley 17.703).

En Venezuela, solo podrán ser fiduciarios los bancos y las empresas de seguro nacionales regidos por la Ley de Bancos (Art. 12 de la Ley de Fideicomisos).

Por otro lado, el fiduciario no puede excusarse o negarse de aceptar

el

encargo

testamentariamente.

Sin

principalmente embargo,

si en

se

ha

algunas

constituido legislaciones

latinoamericanas los bancos pueden negarse a asumir tal obligación, lo cual no deja de afectar el sentido social y la responsabilidad que deben asumir y respetar las empresas, particularmente los bancos que sirven de sustento a la actividad mercantil y, por ello, están protegidos por el Estado.

En Argentina las instituciones financieras pueden renunciar a ser fiduciarios solo por causas graves como, por ejemplo, el caso en que el fideicomisario no pueda recibir o se niegue a recibir las prestaciones o bienes, en cuyo caso es obvio que se agotó el fin y propósito para el cual se constituyó; también el caso en que el propio constituyente o sus causahabientes se nieguen a entregar las compensaciones o beneficios; y, finalmente, cuando el patrimonio afectado no rinda los frutos suficientes para cumplir el objetivo propuesto. En cualquiera de estas eventualidades cesará o languidecerá el fideicomiso.

En Colombia solo es posible renunciar por causa justa (Art. 1232 del Código de Comercio), al igual que en Costa Rica (Art. 646 del Código de Comercio) o en México (Art. 385 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito). En Venezuela la renuncia requiere la autorización plena del juez respectivo, quien no lo acordará sino cuando medien circunstancias graves (Art. 20 de la Ley de Fideicomisos).

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5.1.3. Beneficiario o fideicomisario Es la persona a favor de quien se realizan los fines y propósitos del fideicomiso, es el beneficiario directo. Puede ser un individuo particular, varios, o una institución o persona jurídica. Incluso podría ser una persona determinada siempre que su fin sea lícito y no atente contra la moral y el orden público. Es más podrían refundirse en una sola persona física las condiciones de fideicomitente y fideicomisario; es decir de constituyente y constituido. Lo que puede ocurrir es que el fiduciario sea designado como fideicomisario. Cuando el beneficiario sea un incapaz, los derechos y acciones corresponderán a quien ejerce la patria potestad, al tutor o al juez de familia.

La legislación argentina asume la posición de que el beneficiario y el fideicomisario no son partes del contrato y más bien son terceros distintos, estipulando que el beneficiario, es quien percibe los beneficios que produce el ejercicio de la propiedad fideicometida por el fiduciario. Si el beneficiario no acepta se entiende que el beneficiario es el fideicomisario y si éste tampoco acepta el beneficiario será el fiduciante. En cuanto al fideicomisario, se le define como el destinatario final de los bienes fideicometidos y un beneficiario eventual en el caso de que ningún beneficiario aceptare.

En el Perú, la Ley 26702, establece que el fideicomisario es el beneficiario en caso de no ser el mismo fideicomitente.

En Uruguay, siguiendo la línea general y admitida del derecho latinoamericano, su ley precisa que puede ser fideicomisario la persona natural o jurídica, pero también la persona futura que no exista al tiempo del otorgamiento del fideicomiso contractual, debiendo establecerse con

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precisión las características que permitan su identificación futura (Art. 23 de la Ley 17.703).

En Paraguay, la ley de la materia señala "Pueden ser beneficiarios o fideicomisarios las personas físicas o jurídicas que tengan capacidad de goce para recibir las prestaciones económicas o beneficios que el fideicomiso implica. La calidad de beneficiario o fideicomisario puede recaer en el propio fideicomitente o en un tercero; en este caso, y mientras no medie su aceptación expresa o tácita, el beneficio podrá ser revocado por la sola voluntad del fideicomitente. El negocio fiduciario puede celebrarse en favor de uno o varios beneficiarios o fideicomisarios. Es válido el negocio fiduciario celebrado sin designar beneficiario o fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado. También es válido el negocio fiduciario cuando al momento de su celebración no exista el beneficiario o el fideicomisario, siempre que la existencia de éste sea posible y se realice dentro del término de su duración, de suerte que sus fines puedan tener plenos efectos. (Art. 32 de la Ley 921).

En Venezuela el fideicomiso puede constituirse en beneficio de varias personas que sucesivamente deban sustituirse, sea, por la muerte de la anterior, sea por otro evento, siempre que ello se realice a favor de personas que existan cuando se abra el derecho del primer beneficiario (Art. 8o de la Ley de Fideicomisos).

5.2.

Objeto

Pueden ser objeto de la relación contractual toda clase de bienes, derechos, activos, propiedad intelectual (inventos, marcas, nombres comerciales), exceptuando los personales del constituyente.

"Los bienes y derechos que integran el patrimonio fideicometido salen del patrimonio del fideicomitente, pero para colocarse en una situación de patrimonio de afectación, del que será titular el fiduciario, el

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cual podrá ejercer esa titularidad en la medida del acto constitutivo y de la ley, y en cuanto se refiere a la realización de la finalidad prevista".

Con relación a este punto, Max Arias-Schereiber Pezet afirma que el objeto de la prestación se contrae a toda clase de recursos líquidos, bienes y derechos enajenables o transmisibles conforme a ley, siendo que no pueden entregarse en fideicomiso los bienes de uso público, los derechos de uso y habitación, que no admiten otro acto jurídico que no sea la consolidación.

La legislación peruana (Art. 243 de la Ley 26702), para la validez del acto constitutivo del fideicomiso exige al fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita.

El bien o la masa de bienes que se destinan al cumplimiento del objeto contractual constituyen el patrimonio asignado para ese propósito o fin que no puede integrarse o formar parte de aquellos otros que tenga el fiduciario. Tal característica, ínsita en el contrato mismo, nos lleva a delinear las notas distintivas del patrimonio. Así la doctrina francesa, a partir de los trabajos de Lapaulle, esboza el criterio del "patrimonio de afectación" según el cual los bienes destinados al objeto contractual constituyen un patrimonio independiente y afectado solo para un fin específico cualquiera, separado de los otros bienes personales del fiduciario como de los otros sujetos. Tal criterio ha sido recogido por el derecho uruguayo cuando señala: "Los bienes y derechos fideicometidos constituyen un patrimonio de afectación, separado e independiente de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario" (Art. 6o de la Ley 17.703); igualmente en el derecho argentino cuando dice: "Los bienes fideicometidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante" (Art. 14 de la Ley 24.441).

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La norma venezolana si bien no opta de manera expresa por esta teoría al señalar que los bienes transferidos no pertenecen a la prenda común de los acreedores del fiduciario (Art. 2o de la Ley de Fideicomisos), está admitiendo de manera indirecta esta opción doctrinaria.

Otra posición, llamada "negocio fiduciario", articula el criterio del "patrimonio autónomo o especial" según la cual los bienes asignados u objeto material del fideicomiso están comprometidos al fin concreto del contrato, desvinculados del patrimonio del fiduciario, haciendo una distinción entre el elemento real, constituido por los propios bienes y el elemento personal representando por las obligaciones y facultades que tiene quien recibe los bienes frente al resto de su patrimonio personal. Sergio Rodríguez Azuero se inclina por esta teoría al "... estimar que, a través de la relación obligatoria consagrada en la ley. se explica sin dificultad que el fiduciario tenga un derecho de propiedad restringido y enderezado en forma exclusiva a cumplir la finalidad prevista en el contrato".

Ambas posiciones coinciden en que el patrimonio sale y se aleja del constituyente y no se integra al del fiduciario, administrador o gestor. La diferencia está laicamente en que en el caso del "patrimonio de afectación" hay una separación del patrimonio del fideicomiso con los elementos personales; mientras que en el caso del "negocio fiduciario" hay un reconocimiento de su existencia pero los bienes son recibidos en propiedad para el fin previsto, distinguiendo el elemento real del personal, representado por las obligaciones del constituyente con el fidociario, quien no los recibe en propiedad para sí sino en cuanto el objeto contractual.

Es posible que la aparente colisión de posiciones se diluya reconociendo la influencia del sistema jurídico del common law, cuando define el sentido de la fiducia con la cual ha sido revestido el contrato, y como ha sido recepcionado modernamente por el derecho latino. Así, se

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debe reconocer que el fideicomiso es eficaz cuando el patrimonio se desliga de quien lo orienta o asigna para un fin específico y en provecho de un tercero que si bien puede ser el mismo constituyente lo hace confiado en que la habilidad del fiduciario es mayor y mejor que la del propio constituyente. De tal manera que hay una confianza en las características personales de quien debe cumplir el objeto social, que no puede ser alterado por instrucciones de quien se desliga del patrimonio, pues si ello se admitiera entonces el fiduciario se convertiría en un mandatario y no en un gestor autónomo que es responsable por la misión encomendada y ante terceros y el beneficiario. No se puede ser responsable sino hay independencia de gestión para cumplir un fin reconocido por el contrato y las leyes internas.

Esta manera de desligar el patrimonio de quien lo constituye y limitar su accionen su manejo, tampoco es extraña en el derecho latino; pues, por ejemplo, el contrato de crédito documentado -influido también por el sistema jurídico del common law a través de las stand-by letters of credit- admite la posibilidad de que una persona asigne recursos a un tercero (fiduciario) para que cumpla un objetivoy luego se desligue, quedando prohibido de darle instrucciones personales. El derecho paraguayo ha optado por reconocer estos dos criterios al precisar: "El negocio fiduciario que conlleve la transferencia de la propiedad de los bienes fideicometidos se denominará fideicomiso; en caso contrario, se denominará en cargo fiduciario" (Art. Io de la Ley 921).

5.3. Plazo El fideicomiso usualmente se establece en un mediano o largo plazo. Así, en el Perú, el artículo 251 de la Ley 26702 establece un plazo máximo de 30 años de duración indicando además excepciones específicas como son las siguientes:

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•

Cuando el fideicomiso hubiese sido constituido a título vitalicio en

beneficio de fideicomisarios determinados que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de su constitución, el plazo se extenderá hasta la muerte del último de los fideicomisarios. •

En el fideicomiso cultural, cuyo objeto sea el establecimiento de

museos, bibliotecas, archivos o instituciones históricas, el plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que se le hubiere constituido, desde que continúe vigente la institución beneficiada. •

En el fideicomiso filantrópico, cuyo objeto sea aliviar la situación de

los privados de razón, huérfanos, ancianos en abandono y personas menesterosas, el plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que se le hubiese constituido.

Sin embargo, en casos excepcionales el plazo puede ser extendido más allá del máximo, previa autorización de la Superintendencia de Banca y Seguros, desde que no se hubieran logrado cumplir a plenitud los fines previstos.

Con igual criterio el derecho argentino reconoce un plazo máximo de treinta años que podrá extenderse si el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. Similar prescripción tiene la norma uruguaya (Art. 33 de la Ley 17.703). Igualmente el derecho venezolano (Art. 9o de la Ley de Fideicomisos).

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CONCLUSIONES

Lo que se puede concluir en referencia al presente trabajo es que el Contrato de Fideicomiso es una herramienta, que cobra importancia en el

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ámbito económico, a través de las transacciones, porque al iniciar una aventura empresarial o negocial, lo primero que se busca el la protección jurídica, segundo que la inversión que se realiza, si bien el mercado es volátil, no se vea afecto en otros negocios, por tal que se puede hacer es dar en fideicomiso, bienes , empresas para lograr un mayor beneficio sin el riesgo de una perdida. Si bien también es una forma de evadir responsabilidad, ya que lo que se halle en fideicomiso está libre de gravamen, también hay mecanismos para no encontrarse en estos problemas, si bien hay un dicho que para todo problema hay una solución.

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BIBLIOGRAFIA -Revista Jurídica del Perú Contrato de Fideicomiso

Página 160

-MALAGON, Jaime F. Fideicomiso y Concesión : Ensayo sobre estructuras financiables… Porrua 2002 pag 194

-SIERRAALTA RIOS, Anibal Contratos de Comercio Internacional pag 340

-CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Titulo VIII

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Contrato De Fideicomiso: Monografía para el curso de Metodología del Estudio Docente: Dra. Ana María Martínez

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