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iNDICE
PARTE II CATEDRA "ERNESTO GARZON VALDES"
Curricula Vitarum de Paolo Comanducci y Emesto Garzon Valdes
© Distribuciones Fontarnara, S. A. Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Cannen Deleg. Coyoacan, 04100, Mexico, D. F. Tels. 5659 7117y5659o7978 Fax5658 4282 Ernail:
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El dia 26 de mayo de 2003, por iniciativa del Instituto Tecnologico Autonomo de Mexico (ITAM), la Escuela Libre de Derecho (ELD), la Universidad Autonoma Metropolitana-Azcapotzalco (UAM-A) y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), se inaugurola Catedra ' "Ernesto Garzon Valdes". Esta Catedra nace con el proposito de homar a uno de los mas destacados y eminentes juristas y filosofos contemporaneos por su desinteresada y fecunda contribucion a la vida academica y universitaria de Mexico. Asimismo, se propone desarrollar e impulsar el pensamiento etico, politico y jusfilosMico contemporaneos a traves de conferencias anuales de destacados academic os e intelectuales. En el afio 2006, la Catedra fue ocupada por Paolo Comanducci, profesor en la Universidad de Genova, Italia. Durante su estancia en Mexico se discutieron los textos "Modelos e interpretacion de la constitucion", "Constitucionalizacion y neoconstitucionalismo" y "Algunos problemas conceptuales relativos a la aplicacion del derecho", mismos que se presentan en este libro. Completa esta edicion el ensayo de Ernesto Garzon Valdes titulado "Siete pecados capitales kantianos" y un apendice que reune los curricula vitarum de ambos autores. Los editores queremos expresar nuestro agradecimiento alas instituciones organizadoras de la Catedra "Emesto Garzon Valdes" en el afio 2006, asi como a los despachos juridicos que generosa y desinteresadamente han unido sus esfuerzos para llevarla a cabo: Gaxiola Moraila y Asociados S.C.; Arroyo, Galindo y Lara Abogados; Zaldivar y Aramburu S. c.; y al notario Fausto Rico Alvarez.
o. En 10 que sigue, deseo considerar brevemente 10 que podria lla- . marse un catalogo de "siete pecados capitales kantianos". Se trata de pecados politico-morales cuya comision sigue constituyendo un grave atentado contra el orden democratico nacional e internacional. Frente a cada uno de estos 'pecados', Kant indica la forma de evitarlos 0, en su caso, superarlos. Cada pecado ira, pues, acompafiado de una propuesta de salvacion. Los pecados a los que quiero referirme son los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
La creencia en la naturaleza angelica del hombre. El condicionamiento de la voluntad por concepciones de la felicidad. La violacion del principio de publicidad de las leyes. La intervencion en los asuntos internos de los Estados. El colonialismo. La imposicion de una autoridad mundial suprema. La guerra.
1. En el Prefacio a su excelente libro En defensa del anarquismo, Robert Paul Wolff nos narra la historia de su fracaso intelectual y su honesta conversion a la posicion diametralmente opuesta a la que inicialmente habia intentado defender. Queria, nos dice, encontrar una olucion satisfactoria al problema de como conciliar la existencia de la
O. En 10 que sigue, des eo considerar brevemente 10 que podria lla- . marse un catalogo de "siete pecados capitales kantianos". Se trata de pecados politico-morales cuya comision sigue constituyendo un grave atentado contra el orden democratico nacional e intemacional. Frente a cad a uno de estos 'pecados', Kant indica la forma de evitarlos 0, en su caso, superarlos. Cada pecado ira, pues, acompafiado de una propuesta de salvacion. Los pecados a los que quiero referirme son los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
La creencia en la naturaleza angelica del hombre. El condicionamiento de la voluntad por concepciones de la felicidad. La violacion del principio de publicidad de las leyes. La intervencion en los asuntos intemos de los Estados. El colonialismo. La imposicion de una autoridad mundial suprema. La guerra.
1. En el Prefacio a su excelente libro En defensa del anarquismo, Robert Paul Wolff nos narra la historia de su fracaso intelectual y su honesta conversion a la posicion diametralmente opuesta a la que inicialmente habia intentado defender. Queria, nos dice, encontrar una olucion satisfactoria al problema de como conciliar la existencia de la
autoridad politica con la autonomia moral dentro del marco de una concepcion que aceptara los postulados delliberalismo democnitico. En un primer momenta creyo que la solucion podia encontrarse justa detras de la "primera esquina conceptual" pero, poco a poco, fue convenciendose que no habia salida posible a este dilema y termino conviertiendose en un "anarquista filosofico".1 Efectivamente, el gran desafio teorico con el que se enfrenta la teoria moral y politica del liberalismo es como armonizar su suposicion basica segun la cuallos individuos, en tanto seres autonomos, procuran formular sus planes de vida privilegiando la realizacion de sus propios intereses, con el establecimiento necesario de un orden social heteronomo que preserve esta autonomia. La creacion de un orden social seria indispensable si no se qui ere caeI' en la convivencia infernal del llamado 'estado de naturaleza'. Pero, como, pOl' razones logicas, la heteronomia es el opuesto contradictorio de la autonomia, la empresa liberal seria de realizacion imposible. Esta es la conclusion a la que llegan los liberales radicales, es decir, los anarquistas. Desde una posicion liberal extrema, aunque no anarquista, Robert Nozick ha intentado ofrecer una version de un orden estatal que tome en cuenta la preocupacion anarquista y que pueda ser creado sin violaI' la autonomia individual. Para decirlo con palabras de Nozick: "La cuestion fundamental de la filosofia politica, la que precede alas cuestiones acerca de como deberia estar organizado el Estado, es la de saber si debe haber Estado. l,Por que no la anarquia?"z
No es el caso de exponer aqui la teoria de Nozick. Me limitare a sostener -dogmaticamente, si se quiere- que la propuesta neoliberal no logra dar una respuesta adecuada al problema de la conciliabilidad de autonomia y autoridad politica. Si no se aceptan las propuestas anarquistas 0 neoliberales en la version de Nozick, pero se insiste en la preservacion de la autonomia indi-
1 2
Cfr. Robert Paul Wolff, In Defense of Anarchism, Nueva York, Harper & Row 1970, p. viii. Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia, Oxford, Blackwell, 1974, p. 4.
vidual en la sociedad, l,cuales vias podrian quedar abiertas? Pienso que son, pOl' 10 menos las siguientes: a) Se podria suponer que los ciudadanos son seres autonomos que se comportan como agentes morales. Esta fue la propuesta de Rousseau. La suposicion de ciudadanos casi angelicos conducia a una version utopica de la sociedad que volvia irrealizable la democracia. Asi 10 reconocio el propio Rousseau: "Si hubiera un pueblo de dioses, se gobemaria democrMicamente. gobiemo tan perfecto no es adecuado para los hombres".3
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b) Se podria suponer entonces que los ciudadanos son seres autonomos que se comportan como si fueran agentes morales. Esta es la propuesta del ciudadano hipocrita. Aunque pueda admitirse que la hipocresia puede jugal' un papel civilizador, como diria Jon Elster, y que la democracia puede requerir para su estabilidad la presencia de ciudadanos hipocritas, el precio de la hipocresia es demasiado alto y moralmente inaceptable. Asi 10 consideraba Kant: "La degradacion del propio valor moral, proyectada unicamente como medio para adquirir el favor de otro (sea quien fuere) (la hipocresia, la adulacion) es falsa humildad y, como devaluacion de la propia personalidad, se opone al deber hacia si mismo".4
3 Jean-Jacques Rousseau, Du Contract Social, en (Euvres completes. 3 vols. Paris, Gallimard 1964, vol. 3, p. 406. 4 La Metafisica de las Costllmbres, traduccion y notas de Adela Cortina Orts y Jesus Conill Sancho, Madrid, Tecnos 1989, p. 300. Sin embargo, como me 10 ha recordado Jose Maria Gonzalez Garcia, conviene no olvidar que Kant aceptaba tambien - en un sentido que, en cierto modo, recuerda la concepcion de Elster - el cultivo de la "apariencia moral", "Las personas son, en general, cuanto mas civilizadas tanto mas actores teatrales, adoptan la apariencia del afecto, del respeto a los demas, de la decencia, de la generosidad, sin por ello engafiar a nadie; pues cualquiera se da cuenta de que aqu! no hay sinceridad y esta muy bien que asi ande el mundo. Pues si las personas juegan este papel, terminaran adqu!riendo poco a poco y enraizando en su caracter las virtudes que durante un cierto tiempo simularon". (Immanuel Kant, "AntTopologie in pragmatischer I-linsicht" en del mismo autor Werke, 6 vols., Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1964, vol. VI, p. 442). Con respecto a la actitud de Kant frente a la hipocresia, valga tambien esta cita que agradezco a Ruth Zimmerling, "Hayen la naturaleza humana cierta falsedad que en definiti-
c) Tercero, se podria suponer que los ciudadanos son seres aut6nomos que, con la ayuda de un mecanismo psiquico que les perrnite considerar como propios los intereses de los demas, aceptan la autonomia de ellos. Esta fue la propuesta de David Hume con su concepci6n de la simpatia como base para la fundamentaci6n de las relaciones morales. No puedo detenerrne en la critica a la propuesta de Hume. Baste tan solo sefialar el alcance limitado de la simpatia en sociedades populosas 0 multiculturales como son buena parte de las democracias actuales. Asi, pues, si ninguna de estas tres altemativas es totalmente convlncente, Gno se debeni ello al hecho de que se ha intentado considerar la calidad moral del sistema politico exclusivamente desde el punto de vista de la calidad moral de los ciudadanos? La propuesta de Kant sera invertir el argumento y considerar que la cali dad moral de un sistema politico no depende tanto de la cali dad moral de sus miembros sino mas bien de la calidad moral de sus principios. Por 10 pronto conviene recordar que, a diferencia de Leibniz, Kant no creia que este era el mejor de los mundos posibles y que habia que aceptar los crfmenes de un Borgia 0 la violaci6n de Lucrecia cual si fueran las sombras de un devenir hist6rico que, visto en su conjunto, era moralmente irreprochable. Pero tampoco pensaba que, lejos del Paraiso, la humanidad marchaba irremediablemente a su mina. La concepci6n segun la cual habria en la naturaleza humana una disposicion para avanzar desde 10 malo hacia 10 bueno, la creencia en una naturaleza angelica del hombre 0 por el contrario, una tendencia a caer siempre en el mal (que justificarian el optimismo 0 el pesimismo en la
va, como todo 10 que procede de la naturaleza, debe conducir a fines utiles. Me retiero a nuestra inclinaci6n a ocultar nuestros verdaderos sentimientos y a mostrar otros que tenemos por buenos y honorables. Es muy cierto que este prejuicio que lleva a los hombres al disimulo y al propio tiempo a tomar apariencias de decencia social, les ha civilizado y aun moralizado poco a poco en cierta medida, toda vez que nadie puede penetrar en el misterio de la honorabilidad, de la decencia y de la moralidad. No deja de ser esto una tendencia de mejoramiento pero sin embargo no lleva a la perfecci6n ni mucho menos; no sirve, en realidad, mas que provisional mente para despojar al hombre de su rudeza y hacerle tomar una apariencia del bien que conoce; pero una vez que 10s buenos principios se desenvuelven [... J debe ser combatida con rigor, que de otro modo con'omperiase el corazon y mezclarianse los buenos sentimientos bajo la embriaguez de la aparatosa apariencia." (Immanuel Kant, Kritik del' rein en Vernunft B 776, en Werke .... op. cit., vol. II, p. 637).
marcha de la historia) seria, segun Kant, un grave error. Es 10 que he Hamado aqui el primer pecado capital. La bondad 0 la maldad humanas no son caracteristicas inmutables de la naturaleza humana. Si ello fuera asi, no cabria imputar ni merito ni demerito alas acciones de los hombres. Lo que sf cabe sostener es que el hombre suele pervertir las maximas subjetivas de su acci6n y ceder ante el "mal radical": "[H]ay en el hombre una propension natural al mal; y esta propension misma, puesto que ha de ser finalmente buscada en ellibre albedrio y, por 10 tanto, puede ser imputada, es moralmente mala. Este mal es radical, pues corrompe el fundamento de todas las maximas; a la vez, como propension natural, no se 10 puede exterminar mediante fuerzas humanas, pues esto solo podria ocurrir mediante maximas buenas, 10 cual no puede tener lugar si se supone corrompido el supremo fundamento subjetivo de todas las rruiximas; sin embargo, ha de ser posible prevalecer sobre esta propensi6n, pues ella se encuentra en el hombre como ser que obra libremente".5
Lo que importa entonces es transformar las maximas subjetivas de la acci6n en maximas objetivas que satisfagan las exigencias del imperativo categ6rico. De esta manera, podemos convertimos en posibles miembros del reino de los fines. Porque Kant sabia que el ciudadano es un ser de came y hueso con debilidades y virtudes, propiciaba un sistema politico que pudiera regir en una sociedad de egoistas que querian vivir en sociedad: una organizacion republicana 0 liberal, como diriamos actualmente. Uno podria pensar que una tal organizacion republicana solo es posible en un pueblo de angeles y que los hombres, debido a su naturaleza egoista no serian capaces de esta forma de gobiemo que Kant calificaba de "sublime". Pero la naturaleza misma ayuda a nuestra voluntad que, no obstante estar basada en la raz6n, suele ser impotente. La naturaleza se sirve de las tendencias egoistas de los hombres y orienta las
5 Immanuel Kant, La religion denlro de los limiles de la mera razon, [traduc. Martinez Marzoa], Madrid, Alianza, 2002, pp. 56 y ss.
de Felipe
fuerzas de una manera tal que frena el poder destructivo de los hombres. En efecto, bajo determinadas condiciones, cada cual se ve obligado a ser un buen ciudadano. Para decirlo con palabras de Kant: "El problema del establecimiento del Estado tiene solucion, inc1uso para un pueblo de demonios [...] y el problema se formula asi: 'ordenar una muchedumbre de seres racionales que, para su conservacion, exigen conjuntamente leyes universales, aun cuando cada uno tienda en su interior a eludir la ley, y establecer su constitucion de modo tal que, aunque sus sentimientos particulares sean opuestos, los contengan mutuamente de manera que el resultado de su conducta publica sea el mismo que si no tuvieran tales mal as inc1inaciones'''.6
La creacion de un orden juridico liberal (0 republicano en la terminologia de Kant) cumple asi una funcion moralizante precisamente porque se bas a en una concepcion general de 10 bueno publico que se expresa en las reglas de un derecho republicano. Pero ell0 no tiene nada que ver con la concepcion del ciudadano como agente moral sino con la funcion que Kant atribuye al Estado republicano: "los hombres se aproximan mucho en su conducta externa a 10 que prescribe la idea del derecho, aunque con toda seguridad no es la moralidad la causa de ese comportamiento (como tampoco es causa de la buena constitucion del Estado, sino mas bien al contrario; de esta ultima hay que esperar la formacion moral de un pueblo)".7
2. El segundo pecado capital consiste en el intento de imponer a la voluntad individual criterios de felicidad. Nada mas opuesto a la concepcion kantiana de la felicidad que la creencia de que ella depende de la obtencion de algun objeto extemo que determine la voluntad. El condicionamiento extemo de la voluntad constituia, segun Kant, la violacion misma del principio de autonomia:
universal y, por 10 tanto, cuando sale de si misma a buscar esa ley en la constitucion de alguno de sus objetos, entonces prodllcese sien1pre la heteronornia. No es entonces la voluntad la que se da a si rnisma la ley, sino el objeto, por su relacion con la voluntad, es el que Ie da a esta la ley. Esta relacion, ya descanse en la inc1inacion, ya en representaciones de la razon, no hace posibles mcisque imperativos hipoteticos: 'debo hacer algo porque quiero alguna otra cosa"'.8
En el caso concreto de la felicidad, todo intento de determinarla extemamente no solo viola el principio de autonomia sino que, ademas, su precision en cada caso plantea un problema insoluble. Para decirlo con las palabras de Kant: "Es una desdicha que el concepto de la felicidad sea un concepto tan indeterminado que, aun cuando todo hombre desea alcanzarla, nunea puede decir por modo fijo y acorde consigo mismo 10 que propiamente qui ere y desea. Y la causa de ello es que todos los elementos que pertenecen al concepto de la felicidad son empiricos y que, sin embargo, para la idea de la felicidad se exige un todo absoluto, un maximo de bienestar en mi estado actual y en tQdo estado futuro. Ahora bien, es imposible que un ente, el mas perspicaz posible y al mismo tiempo el mas poderoso, si es finito, se haga un concepto determinado de 10 que propiamente quiere en este punto. [... ] nadie es capaz de determinar, por un principio, con plena certeza, que sea 10 que Ie haria verdaderamente feliz, porque para tal determinacion fuera indispensable tener omnisciencia. [...] Asi, el problema: 'determinar con seguridad y universalidad que accion fomenta la felicidad de un ser racional', es totalmente insoluble. Por eso no es posible con respecto a ella un imperativo que mande en sentido estricto realizar 10 que nos haga felices; porque la felicidad no es un ideal de la razon, sino de la imaginacion, que descansa en meros fundamentos empiricos, de los cuales en vano se esperara que hayan de determinar una accion por la cual se alcance la totalidad de una serie, en realidad infinita, de consecuencias".9
"Cuando la voluntad busca la ley que debe determinarla en algun otro punto que no sea en la aptitud de sus maximas para su propia legislacion 6 7
La paz pelpetua, Ibidem, p. 39.
versi6n castellana de Joaquin Abelian, Madrid, Tecno5, 1985, pp. 38 y 55.).
8 Fundamentacion de la metafisica de las costumbres, Mexico, POTI'l\a, 1983, p. 52. 9 Ibidem. pp. 37 y 55.
[traduc. de Manuel Garcia Morente],
Todo intento de fijar extemamente pautas de felicidad, toda propuesta de perfeccionismo, constituye, segun Kant, un grave pecado ya que con ello se destruye el nueleo mismo de la moralidad individual: la autonomia. A 10 unico que podemos aspirar es a ser "dignos de la felicidad". Ello puede lograrse, bajo condiciones favorables, en un reino de los fines parcialmente realizado. Y, para ella, es necesario salvaguardar la autonomia. Enlazando estas consideraciones con las formuladas con relacion al primer pecado, puede tambien afirmarse que como el derecho es el concepto general de las condiciones bajo las cuales es posible conciliar el arbitrio de cada cual con el arbitrio de los demas, Kant puede prescindir del afan humano de felicidad. La persecucion de la felicidad individual es asunto de cada individuo; al Estado no Ie corresponde proporcionar la formula para lograrla. Hacerlo equivaldria a practicar un perfeccionismo moral, inconciliable con las concepciones republicanas de Kant. El Estado puede solo posibilitar la realizacion del plan de vida que cada cual elige. 3. La violacion del principio de publicidad es, segun Kant, un pecado conceptual. Efectivamente, la formula transcendental del derecho publico reza: "Son injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser publicados. No hay que considerar este principio como un mero principio etico (perteneciente a la doctrina de la virtud)) sino que hay que considerarlo tambien como un principio juridico (que afecta al derecho de los hombres). Un principio que no pueda manifestarse en alta voz sin que se arruine al mismo tiempo mi propio proposito, un principio que, por 10 tanto, deberia permanecer secreto para poder prosperar y al que no puedo confesar publica mente sin provocar indefectiblemente la oposicion de todos, un principio semejante solo puede obtener esta universal y necesaria reaccion de todos contra mi, cognoscible a priori, por la injusticia con que amenaza a todOS".10
Dos consecuencias relevantes del principio de publicidad deseo considerar aqui. La primera de ella se refiere alllamado "derecho de rebelion" 0 "derecho de resistencia" (tal como es considerado en la Ley Fundamental alemana en su articulo 20, 4). El establecimiento de un derecho de resistencia presupone la existencia de un Estado pero la division de autoridad creada por un derecho de rebelion haria imposible la existencia de un Estado: "Se ve con facilidad que si, al establecer una Constitucion politica, se quisiera poner como condicion el ejercicio, en determinados casos, de la fuerza contra la autoridad suprema, el pueblo dispondria entonces de un poder legitimo sobre aquella".ll
La segunda se refiere a 10 que actualmente ha adquirido gran relevancia: la posibilidad de establecer un derecho a guerras preventivas: "Cuando una potencia vecina, elevada a unas dimensiones temibles (potentia tremenda), es causa de preocupacion puede suponerse que, porque puede, tambien querra oprimir: (,da esto derecho a los menos potentes a un ataque (conjunto), incluso sin que haya precedido una of ensa? Si un Estado quisiera hacer publica su maxima en sentido afirmativo provocaria el dafio con mayor rapidez y seguridad. Pues la potencia mayor se adelantarfa a la m;:ispequefia, y la union de las mas pequefias es un leve obstaculo para quien sabe utilizar el divide et impera. Esta maxima de la habilidad politica, declarada publicamente, destruye necesariamente su propio proposito yes, por consiguiente, injusta".12
Kant consideraba que si se hiciera publico el proposito de invasion, csto seria contraproducente ya que los paises cuyo poder iba en aumento se anticiparian y formarian alianzas con sus vecinos. Por 10 tanto este no seria un derecho legitimo. La posicion de Kant era pues diferente a la de Grotius y Pufendorf, quienes consideraban que los Estados tenian un derecho de invasion solo " Ibidem, p. 63. Ibidem. pp. 65 y
12
55.
por el hecho de que el Estado invadido pudiera convertirse en una amenaza para sus vecinos. 4. El cuarto pecado consiste en la violaci6n del principio de no intervenci6n en los asuntos intemos de los Estados. La aceptaci6n del principio de no intervenci6n, que suele ser considerado como un correlato 16gico del principio de soberania -entendida como el derecho de cada Estado para reglar sus propios asuntos internos- se remonta, por 10 menos, a Christian Wolffy encontr6 su formulaci6n clasica en Kant. En su tratado Sabre la paz perpetua, afirma Kant: "Ningun Estado debe inrniscuirse por la fuerza en la constitucion y gobiemo de otro".13
Esta prohibici6n vale tambien cuando dentro de un Estado dos partidos, cada uno de los cuales pretende tener la representaci6n de todo el pueblo, luchan por obtener su predominio: "mientras esta lucha intema no se haya decidido, la injerencia de potencias extranjeras seria una violacion de los derechos de un pueblo independiente que combate una enfermedad interna; seria, inc1uso, un escandalo y pondria en pe1igro la autonomia de todos los Estados".14
El principio de no intervenci6n fue recogido en la segunda mitad del siglo xx por documentos fundamentales del sistema intemacional y ha sido vinculado con el derecho de autodeterminaci6n de los pueblos en las declaraciones intemacionales que condenan el colonialismo. El principio de no intervencion y el de autodeterminaci6n serian dos caras de una misma moneda: por un lado, la libertad negativa de to do Estado a no ser coactado en sus posibilidades de acci6n y, por el otro, la libertad positiva de elegir el propio sistema de organizaci6n politica y social.
13 14
Ibidem, p. 9. Idem.
Si Kant hubiera podido conocer las nefastas aplicaciones del intervencionismo a 10 largo del siglo xx en la regi6n del Caribe sobre la base delllamado "Roosevelt Corollary" de 1904, cuyo texto conviene recordar: La cronica violacion de deberes 0 la impotencia que resulta de un relajamiento de los lazos que unen a una sociedad civilizada puede, en America 0 en cualquier otra parte, requerir en ultima instancia la intervencion por parte de alguna nacion civilizada; en el Hemisferio Occidental, la adhesion de los Estados Unidos a la Doctrina Monroe puede forzar a los Estados Unidos, en casos flagrantes de tales violaciones 0 impotencia, a ejercer un poder intemacional de policia.
o hubiera podido tener conocimiento de las intervenci6n sovietica en Afganistan, de la americana en Irak y de tantas otras violaciones de la soberania estatal, posiblemente habria visto en estos casos una confirmaci6n empirica de sus temores y calificado de "escandalo" la presencia extranjera en los paises intervenidos. La argumentaci6n en favor de la prohibici6n de intervenci6n se basa fundamentalmente en la suposici6n de que existe una analogia entre los Estados y las personas. Los Estados serian -segun esta concepci6nunidades aut6nomas, agentes soberanos en el sistema intemacional, que dentro de sus limites constituyen una individualidad que debe ser respetada al igual que la individualidad de una persona. Asi como cada individuo tiene el derecho a elegir los planes de vida que considera dignos de ser realizados, asi tambien to do Estado puede darse la estructura politica intema que considere adecuada. Por ello, una coherente aplicaci6n de los principios liberales a la politica intemacional tiene que contener el respeto a la autonomia estatal. A la concepcion de Kant subyace tambien la idea de que los Estados se encuentran en una posici6n similar a la de las personas en el estado de naturaleza: "Los pueblos pueden considerarse, en cuanto Estados, como individuos que en su estado de naturaleza (es decir, independientes de leyes externas) se perjudican unos a otros por su mera coexistencia ... "15
Frente a la condena incondicionada de toda intervencion podrian hacerse valer dos argumentos: Por 10 pronto, hay que tener en cuenta que una vigencia absoluta del principio de no intervencion puede significar tambien la perpetuacion de condiciones de vida caracterizadas por una notoria injusticia y miseria. Una eficaz ayuda al desarrollo del Tercer Mundo no parece ser posible sin una intervene ion en los asuntos intemos del respectivo Estado, es decir, sin violacion del principio de no intervene ion, en todo caso si se admite, como creo que es correcto, que gran parte de la miseria de esa region del globo se debe a razones de injusticia local. La intervencion para posibilitar la autodeterminacion de los pueblos parece ser entonces necesaria. Desde este punto de vista, no deja de ser atractiva la sugerencia de Hugo Grotiusl6 en el senti do de aceptar una "comunidad humana" en donde las fronteras politicas quedan relativizadas y en donde puede hasta ser obligatorio intervenir en los asuntos intemos de un pais para contribuir a superar situaciones que se consideran deficitarias. Cien afios antes, Bartolome de Las Casas habia expresado una idea similar: "Por universal solidaridad hurnana, toda persona, publica 0 privada, tiene el deber de acudir en ayuda de los oprimidos y esta obligada a colaborar, dentro de sus posibilidades, a su liberaci6n".17
En segundo lugar, la analogia entre Estado y persona conduce a otra de consecuencias decisivas para la prohibicion del intervencionismo: la analogia entre autonomia y soberania. Pienso que la primera analogia es falsa, con 10 que tambien habria que rechazar la segunda. Charles Beitz ha aportado argumentos convincentes sobre este punta y no es este ellugar para reiterarlos. En todo caso, creo que habria que matizar la condena kantiana y aceptar que la intervencion -siempre que no se recurra a la fuerza armada-
16 Hugo Grotius, Vom Recht des Krieges un des Friedens, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1950,1. I, p.406. 17 Bartolome de Las Casas, Derechos civiles y politicos, Madrid, Editora Nacional, 1974, p. 156.
podria estar justificada si se satisfacen estas dos condiciones necesarias y conjuntamente suficietites: 1) el pais en el que se interviene no esta en condiciones de superar pOI si mismo un mal real por encontrarse en una situacion de incompetencia basica en el ambito en el que se realiza la intervene ion y 2) la medida de intervencion no tiene por objeto manipular al pais intervenido, en beneficio de la potencia interventora. Es obvio que estos principios imponen condiciones dificiles de satisfacer; ello explica la dificultad de justificar las intervenciones, pero no permite concluir que ellas sean siempre injustificables. Las intervenciones armadas plantean un problema diferente. La dificultad reside, evidentemente, en el recurso a las armas, en la "vehemencia imprudente", como diria Hume. No hay duda que la intervene ion en Irak adquiere dia a dia proporciones de "escandalo" y puede ser incluida en el cuarto pecado capital kantiano. 5. El quinto pecado al que quiero referirme es el del colonialismo. Ya con motivo de la independencia de las colonias norteamericanas Kant expreso publicamente su satisfaccion por la eliminacion de lazos coloniales. Su violenta discusion sobre este hecho con el ingles Joseph Green es una conocida y significativa anecdota no solo porque en ella puso de manifiesto su actitud anticolinialista sino que fue el comienzo de una larga amistad. SegUn nos relata Karl VorHinder, Kant no escribia ninguna linea de la Critica de la razon pura sin antes haberla consultado con Green. Pero, dejando de lado 10 anecdotico, 10 que conviene subrayar es que, segun Kant, el colonialismo era una de las manifestaciones mas crueles de las relaciones intemacionales, que volvia imposible un comercio moralmente aceptable. Este requeria, por una parte, la aceptacion del principio de hospitalidad, es decir, "el derecho de un extranjero a no ser tratado hostilmente por el hecho de haber llegado al territorio de otro". 18 Kant coincide aqui con una idea que doscientos afios antes habia sido formulada por Francisco de Vitoria con respecto al tratamiento debido alas Indias Occidentales:
"Mas en todas 1asnaciones se tiene como inhumano el tratar y recibir mal a 10s huespedes y peregrinos sin motivo especial..."19
"...porque parece tambien de derecho de gentes que los transeuntes extranjeros puedan comerciar sin dano alguno de 10s ciudadanos".20
POl' otra parte, segun Kant, los Estados que quisieran practical' el comercio no debian tratat hostilmente los paises que "visitaban". En caso contrario, el comercio conducia al colonialismo: "Si se compara la conducta inhospitalaria de los Estados civilizados de nuestro continente, particularmente de 10s comerciantes, produce espanto la injusticia que ponen de manifiesto en la visita a paises y pueblos extranjeros (para ellos significa 10 mismo que conquistarlos). America, 10s paises negros, las Islas de las especies, e1 Cabo, etc., eran para ellos, al descubrirlos, paises que no pertenecian a nadie, pues a sus habitantes no 10s tenian en cuenta para nada. En las Indias orientales (Indostan) introdujeron tropas extranjeras, bajo el pretexto de establecimientos comerciales, y con 1astropas introdujeron 1aopresi6n de 10snativos, la incitaci6n de sus distintos Estados a grandes guerras, hambres, rebeli6n, perfidia y la letania de todos los males que afligen al genero humano".21
El comercio que Kant propiciaba era una via para aproximarse a la vigencia efectiva de un derecho cosmopolita que "completa del codigo no escrito del derecho publico y del derecho de gentes en un derecho publico de la humanidad, siendo un complemento de la paz perpetua, al constituirse en condicion para una continua aproximacion a ella".22
19
Francisco de Vitoria, Relecciones
60. 20 21
22
Ibidem, p. 62. La paz perpetua, Ibidem, p. 30.
op. cit., p. 28.
del estado y del derecho de la guerra, Mexico, 1974, p.
Benjamin Constant, elliberal frances con quien Kant mantuviera una celebre polemica, recogeria en 1813 la idea del comercio en condiciones de igualdad como el mejor antidoto contra la guerra: "Hemos llegado a la epoca del comercio, epoca que debe necesariamente reemplazar a la de la guerra, asi como la de la guerra ha debido necesariamente precederla. La guerra y el comercio no son mas que dos medios diferentes para 10grar el mismo fin: poseer 10 que se des ea. El comercio no es otra cosa que un homenaje brindado a la fuerza del poseedor pOI' el aspirante a 1a posesi6n. Es un intento de obtener de buen grado 10 que uno ya no espera adquirir por la violencia. Un hombre que fuera siempre el mas fuerte no tendria jamas la idea del comercio. Es la experiencia, que Ie demuestra que la guerra, es decir, e1 empleo de su fuerza contra la fuerza de otro, esta expuesta a divers as resistencias y a diversos fracasos, la que 10 lleva a recurrir al comercio, es decir, a un medio mas dulce y mas segura para lograr que el interes de los otros admita 10 que conviene a su interes".23
Hasta que punta la esperanza en la promocion del comercio como via adecuada para lograr la paz ha resultado frustrada poria persistente desigualdad economica de los distintos paises y la vulnerabilidad de los mas debiles ante el complejo fenomeno de la globalizacion es algo que dejare aqui de lado. En todo caso, Kant consideraba que todos los pueblos se encuentran en una comunidad de posible interaccion fisica (comercium), es decir, que se encuentran en una relacion universal de uno con todos los demas, que consiste en prestarse a un comercio mutuo, y tienen el derecho de intentarlo, sin que pOI'eso el extranjero este autorizado a tratarlos como enemigos. Este derecho, en tanto que conduce a la posible union de todos 10s pueblos con el proposito de esta-
23 Benjamin Constant, Ecrits politiques, Paris, GalJimard 1997, pp. 130 y ss. Subrayado de EGV. Constant explicaba asi la perdida del "encanto" de la guerra, "La nueva man era de combatir, e1 cambio de las armas, la artilJeria, han despojado a 1a vida militar del atractivo que tenia. Ya no existe 1a lucha contra el peligro; no existe mas que 1a fatalidad. [... ] Ya no existe aque1 gozo de la voluntad, de la acci6n, del desarrollo de 1as fuerzas fisicas y de las facu1tades mora1es que hadan que los heroes de 1a Antiguedad, los caballeros de la Edad Media, amaran e1 combate cuerpo a cuerpo". (Ibidem, p. 132.)
blecer ciertas leyes universales para su po sible comercio, puede llamarse el derecho cosmopolita (ius cosmopoliticum).24 En nuestro tiempo, e1 colonialismo como forma institucionalizada de la dominacion de un pais por otro ha desaparecido. En su lugar han surgido nuevas formas de hegemonia a las que no casualmente se las inc1uye bajo la formula generica de "neocolonialismo". Pienso que Kant 10 consideraria tambien un "pecado capital" que contradiria su concepcion del comercio. 6. La idea de una republica mundial, aquello que Kant llamaba la "idea positiva de una republica mundial" con un unico gobiemo y un poder judicial requeriria la imposicion unilateral de maximas de accion por parte de un poder soberano que, en tanto tal, seria un poder de legibus solutus. fuiciar esta via constituia para el una grave violacion del jus gentium. Par ello, era aconsejable buscar la solucion en la "idea negativa de una federacion permanente", sobre la que volvere mas adelante. En e1 siglo xx el neokantiano Hans Kelsen recogeria la "idea positiva" descartada pOl'Kant. Segun Kelsen, todo acto de violencia, tanto a nivel nacional como internacional, es, 0 bien un delito 0 bien una sancion. Y asi como en el Estado se logra la pacificacion intema mediante la centralizacion del empleo de la fuerza como sancion impuesta a la comision de un delito, asi tambien en el plano intemacionalla paz s6lo se a1canza si se centraliza el empleo de la fuerza y se mantiene la distincion basic a entre delito y sancion: "Cuando se plantea la cuestion de como puede asegurarse la paz internacional, de como puede eliminarse el empleo mas terrible de la fuerza -a saber, la guerra- de las relaciones entre los Estados, ninguna respuesta puede ser mas evidente pOl' si misma que esta: uniendo a todos los Estados individuales, 0 pOl' 10 menos al mayor numero de ellos posible, en un Estado mundial [...] No puede caber duda de que la solucion ideal del problema de la paz mundial es la creacion de un Estado Federal Mundial... "25 24 Inmanuel Kant, La metajisica de las castumbres, traducci6n y notas de Adela Cortina Orts y Jesus Conill Sancho, Madrid, Tecnos, 1989, § 62, p. 192. 25 Hans Kelsen, La paz par media del derecha, [traduccion de Luis Echavani, introduccion de Massimo La Tone y Cristina Garcia Pascua], Madrid, Trotta, 2003, p. 40.
Pero, el primer paso para avanzar hacia el establecimiento de un Estado Federal Mundial era, en la concepcion kelseniana, el establecimiento de un tribunal intemacional, con jurisdiccion obligataria. Si cada Estado es juez y parte en la evaluacion de sus conflictos intemacionales, es decir, "si cada Estado queda autorizado para decidir pOl' si mismo la cuestion de si otro Estado ha violado 0 esta a punto de violar su derecho, y el Estado que se considera perjudicado esta autorizado para poner en vigor el derecho -y ello significa 10que el considera derecho- recurriendo a la guerra 0 alas represalias contra el supuesto transgresor [...] como el otro Estado posee la misma competencia para decidir pOl' si mismo esa cuestion, el problema juridico fundamental queda sin solucion autorizada. [...] Mientras no sea posible privar a los Estados interesados de la prerrogativa de decidir la cuestion del derecho y transferirla de una vez pOl' todas a una autoridad imparcial, a saber a un tribunal intemacional, es completamente irnposible el progreso en el camino de la pacificacion del mundo" .26
La concepcion de Kelsen presenta, pues, diferencias notables con la de Kant. Lo mas urgente tras la tragedia de la Segunda Guerra Mundial no era la promocion de una confederacion de Estados republicanos (0 democr
El hecho de ~ue en el actual conflicto belico en Irak se haya dejado de lado l~ autondad del Consejo de Seguridad y que grandes potencias como Chma, Estados Unidos 0 Rusia se nieguen a aceptar el Tribunal Penal ~temacional permite pensar, por otra parte, que los paises con pretenslOnes hegemonicas aspiran a colocarse al margen del derecho. Esta es una consecuencia logica del concepto de soberania; un soberano ,e~ el estricto sentido de la palabra, no puede aceptar limitaciones Jundlcas. Es decir, esta sempre latente el peligro del despotismo. 7. El septimo pecado capital es e1 de la guerra. No es muy aventurado sostener que toda la filosofia practica de Kant es una propuesta de ~az entr~ las personas, dentro de una naci6n y entre los Estados a nivel mtemaclOnal. Con respecto al problema de la paz, la contribucion kantiana verdaderamente ori~ina~ fue no solo la propuesta de la vigencia de un derecho cosmopohta .SI~Otambien.la consolidaci6n de regimenes republicanos como condlclOn necesana para una aproximacion continuada a la paz perpetua . . Una vez ~stablecidas, las republicas practicarian relaciones internaclOnales pacIficas. Pues el respeto de los derechos individuales de libertad, que esta imp!icito en el regimen republicano, vuelve muy improbable que los individuos presten su acuerdo para caer en los desastres de la guerra. La razon fundamental seria la siguiente: "Si es preciso el consentimiento de los ciudadanos (como no puede ser de otro mo~o en esta constitucion) para decidir si debe haber guerra 0 no, nad~ es mas natural que se piensen mucho el comenzar un juego tan mal~g~o, puesto que ellos tendrfan que decidir por sf mismos todos los sUfnrmento~ de la.guer:a (como combatir, costear los gastos de la guerra con su P~OplOpatnmomo, r,econstruir penosamente la devastacion que deja tras de S1 la guerra y, por ultimo, para colmo de males, hacerse cargo de las deudas que se transfieren a la paz misma y que no desapareceran nunca por nuevas y proximas guerras): por el contrario, en una constitucion e~ la que el stib?ito no es ciudadano, en una constitucion que no es, por 10 ~anto, repubhcana, la guerr~ es la cosa mas sencilla del mundo, porque el jefe del Estado no es un rmembro del Estado sino su propietario, la gue-
rra no Ie hace pe'rder 10 mas minimo de sus banquetes, de recreo, fiestas cortesanas, etc., y puede, por tanto, como una especie de juego, par causas insignificantes diferentemente la justificacion de la misma, pOl' mol' siempre dispuesto cuerpo diplomatico"Y
cacerias, palacios decidir la guerra, y encomendar inde la seriedad, al
Los Estados republicanos estarian dispuestos a asumir actitudes de cooperaci6n intemacional porque comprenden que la paz es la via mas adecuada para la obtencion de sus fines de desarrollo. Kant tenia en mente el surgimiento de una confederacion de Estados libres, es decir, republicanos. Se trataba de una uni6n pacifica y no de un gobiemo mundial unico, que introduciria nuevamente el despotismo. Esta union se limitaria a tratados entre las naciones y tenderia a expandirse. Tras fracasos ocasionales, esta union iria adquiriendo cada vez mas miembros republicanos que expandirian tambien el circulo de la paz entre ellos. La experiencia de la cooperacion contribuiria a engendrar un mayor comportamiento cooperativo en beneficio mutuo. La separacion de los Estados en unidades nacionales era condicion necesaria para no caer en una situaci6n que impidiese el despliegue de las posibilidades que encierra cada cultura nacional. Esta separaci6n se corresponderia con aquella nota de "sociabilidad asocial" que, segun Kant, se daria entre los individuos y que, a la vez que estimula el desarrollo de los talentos personales, impone igualmente la necesidad de crear una situacion de derecho que impida el predominio de la rivalidad y la asocialidad. Y asi como entre los hombres es el contrato el que crea la paz sobre la base de la restriccion de la arbitrariedad y del capricho individuales, asi tambien entre los Estados deberia crearse una confederacion de tipo especial, una confederacion de paz (joedus pacificum), que debe ser distinguida de un tratado de paz (pactum pacis) ya que este ultimo aspira tan solo a poner fin a una guerra y aquel otro, a todas las guerras.28 Asi comO e1 contrato es la garantia de la libertad y de la autonomia individuales, asi tambien el pacta que da origen a la confederacion de paz seria la garantia del desarrollo de las instituciones republicanas dentro de los !imites de la soberania de cada Estado. 27 28
Ibidem, pp. 17 Ibidem, p. 24.
y 55.
El mensaje de Woodrow Wilson del 2 de abril de 1917 recogeria en buena medida este ideal de paz: Nuestro objetivo es reivindicar los principios de paz y justicia en la vida del mundo, en contra del poder autocnitico, y establecer entre los pueblos realmente libres y que se autogobieman un concierto de prop6sitos yacci6n.
Sin embargo, en contra de la propuesta kantiana podrian aducirse dos argumentos que ponen en duda su eficacia. Primero, no excluye la posibilidad de guerras entre Estados no republicanos y, segundo, tampoco garantiza la paz entre republicanos y los que no 10 son. Con respecto a la primera objecion, puede sostenerse plausiblemente que ello no afecta la posible correccion de la concepcion kantiana: solo entre paises republicanos pueden surgir relaciones de cooperacion pacifica pues ellos respetan voluntariamente el marco juridico delfoedus pacificum. Conviene subrayar este aspecto de la adhesion no coaccionada. Kant excluia de su idea de confederacion la existencia de un o£ganismo sancionador. Aqui hay una notoria diferencia por 10 que respecta al mantenimiento de la convivencia pacifica dentro de un Estado y la estabilidad de la paz intemacional. En el primer caso no podria prescindirse de la actividad judicial; en el segundo, el establecimiento de una institucion sancionadora conduciria a la creacion de imperios mayores que nunc a podrian estar seguros de la lealtad de los diferentes grupos nacionales y correrian siempre el peligro de disgregarse en unidades independientes. La propuesta kantiana presuponia la capacidad de la confederacion republicana para mantener la paz entre aquellos Estados que compartian una concepcion del derecho acorde con la razon. La segunda objecion, en cambio, afecta la idea del pacifismo ciudadano. Las numerosas intervenciones armadas de los Estados Unidos en America Latina no provocaron reacciones en contra por parte de la ciudadania estadounidense y la guerra contra Irak contribuyo, al menos inicialmente, a aumentar la popularidad de George W. Bush, qui en, con no disimulado orgullo, proclamaba: "Soy el presidente de la guerra".29
Si el pacifismo oiudadano admite excepciones como las sefialadas y si, como el propio Kant decia, "los jefes de Estado no Began nunca a estar hartos de la guerra",30 convendria, quizas, recordar una idea de Rousseau con respecto a la via necesaria para transformar "el estado de guerra en una paz etema". La conservacion de una confederacion de Estados requeria un tribunal judicial que pueda establecer las leyes y los reglamentos que deben regir para todos los miembros; que tenga una fuerza coactiva y coercitiva para obligar a cada Estado a someterse alas deliberaciones comunes, tanto para actuar como para abstenerse [... ]31
Kant, habia sostenido que "toda politica debe doblar su rodilla ante el derecho".32 Si esta genuflexion ha de valer tambien para el derecho intemacional, pienso que la propuesta de Rousseau merece ser tomada encuenta. En todo caso, "la raz6n pnictico-moral expresa en nosotros su veto irrevocable: no debe haber guerra; ni guerra entre t6 y yo en el estado de naturaleza, ni guerra entre nosotros como Estados [...] POl' tanto, la cuesti6n no es ya la de saber si la paz perpetua es algo 0 es un absurdo, y si nos engaiiamos en nuestro juicio te6rico si suponemos 10 primero; sino que hemos de actual' con vistas a su establecimiento como si fuera algo que a 10 mejor no es [...] y acabar con la terrible guerra, que es el fin al que, como su fin principal, han dirigido hasta ahora todos los Estados sin excepci6n sus disposiciones intemas [...] esto es un deber; tomar como engaiiosa a la ley moral en nosotros mismos despertaria el repugnante deseo de preferir hallarse privado de raz6n y verse sometido, segun sus principios, junto con las restantes clases de animales al mismo mecanismo de la naturaleza",33
La paz perpetua, op. cU., p. 3. 1. J. Rousseau, "Ecrits sur I' Abbe de Saint-Pierre" Gallimard 1964, vol. 3, p. 574. 32 La paz perpetua, op. cU., p. 60. 33 La metafisica de las coslumbres, op. cit., p. 195. 30 31
29 George w. Bush en una entrevista de television, el 8 de febrero de 2004 (v6ase La Nacion del 9 de febrero de 2004, p. 2).
en OEuvres completes,
3 vo)s., PariS,
Con esto vuelvo a la primera frase de la presentacion del septimo pecado: la propuesta de paz de Kant es la culminacion del desarrollo coherente de su doctrina moral: es la "buena voluntad", la que se guia por las maximas que satisfacen los requerimientos del imperativo categorico, aquello que puede considerarse como bueno sin restriccion y es su ejercicio 10 que nos separa de las restantes clases de animales y nos permite salvaguardar nuestra dignidad como personas. La paz republicana que proponia Kant era la consecuencia del establecimiento de sistemas politicos nacionales que garantizaban el respeto a la dignidad humana. La paz solo es posible si renunciamos al "repugnante deseo de prescindir de la razon". Tal como va el mundo, no esta de mas reiterar que el septimo pecado es, en realidad, el de la animalizacion del hombre.
CATEDRA "ERNESTO GARZON VALDES"
MODELOS E INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION*
Tanto en el ambito de la filosoffa del derecho como en el del derecho constitucional resulta hoy frecuente que se discuta el problema de la Hamada "especificidad" de la interpretacion constitucional respecto alas otras interpretaciones del derecho: I especialmente respecto a la
* La traduccion del Italiano al espanol de este texto es obra de Manuel Ferrer Munoz, del Inslituto de Investigaciones Jurfdicas de la UNAM. I Para la nocion de "interpretacion del derecho", cfr. R. Guastini, L'interpretazione £lei documenti normativi, Milan, Giuffre, 2004; G. Tarello, L'interpretazione del/a legge, Milan, iuffre, 1980. Sobre la nocion de "interpretacion" en el ambito juridico, cfr., al menos: R. Alexy, Interpretazione giuridica, en Encielopedia del/e scienze sociali, vol. V, Roma, Istituto delia Enciclopedia ltaliana, pp. 64-71; R. Guastini, Estudios sabre la interpretacionjuridica, Mexico, UNAM, 1999; D. Mendonca, Interpretacion y aplicacion del derecho, Almeria, Universidad de Almeria, 1997; R. Vazqucz (comp.), Interpretacion juridica y decision judicial, Mexico, I'ontamara, 1998. Acerca de los problemas vinculados a la interpretacion de la constitucion, veanse, 'ntre otros: E. FetTer Mac-Gregor (coord.), Interpretacion constitucional, 2 tomos, Porrlla!UNAM, Mexico, 2005; V. Fcrreres Comella, Justicia constltucional y democracia, Madrid, Centro de I;studios Politicos y Constitucionales, 1997; R. Guastini, Estudios de teoria constitucional, Mexico, I'ontamara, 2001; D. Mendonca, Como hacer casas can la Constitucion. Una introduccion al (I/It'tlisis constitllcional, Asuncion, Editora Litocolor, 1999; J. 1. Moreso, La indeterminacion del ilerecho y la interpretacion de la Constitl/cion, Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitut:lonales, 1998, cap. V; P. E. Navan'o, A. Bouzat, L. M. Esandi (comp.), Interpretacion constitu-
interpretacion de la ley, pero tambien a proposito del contrato, del acto administrativo, de la sentencia, del tratado intemacional, etcetera. Comunmente, quienes se plantean este problema conciben la constitucion como un texto, como un documento normativo, que tiene al menos una caracteristica en comun con los otros documentos normativos que son objeto de interpretacion. Mas aun, suele afirmarse que la circunstancia de que la constitucion sea una fuente del derecho situada junto alas otras fuentes que hace surgir precisamente el problema de la especificidad de la interpretacion constitucional. Pienso, y tratare de demostrarlo, que el problema de la especificidad debe afrontarse en el marco del problema mas amplio que puede ser formulado por medio de la pregunta: i,que es la interpretacion de la constitucion? Mi tesis -banal, si se qui ere considerarlo asi- es que la configuracion del objeto constitucion sirve principalmente para determinar que deba entenderse por interpretacion de la constitucion, y no al reyes. En otras palabras, sostengo que la interpretacion esta en funcion de la configuracion del objeto constitucion.2 Segun sea 10 que se entienda por "constitucion", se derivaran diferentes modos de entender la interpretacion de la constitucion: y cabe plantearse licitamente el problema de la especificidad respecto a cada uno de esos modos. Por consiguiente, procedere de la siguiente manera. En primer lugar (§ 2), delimitare cuatro modelos que, en mi opinion, recogen las concepciones doctrinales mas extendidas sobre 10 que es una constitucion. En segundo lugar (§ 3), indicare las cuatro nociones de interpretacion constitucional correspondientes a cada uno de los modelos sefialados. Llevare a cabo un analisis comparativo entre esas nociones y el significado que habitualmente atribuyen hoy los juristas a la expresion "interpretacion de la ley", de modo que se pueda apreciar la especificidad de cada nocion de interpretacion constitucional respecto a la de interpretacion de la ley.
cional, Bahia Blanca, Universidad Nacional del Sur, 1999; C. S. Nino, Fundamentos de dereeho eonstitucional. Al1Iilisis filosofieo, juridieo y politologieo de la praetiea eonstituciollal, Buenos Aires, Astrea, 1992. 2 ejr., entre otros, M. Carbonell (comp.), Teoria de la COllslitucion. Ensayos eseogidos, Mexico, Porrl,alUNAM, 2000.
Asi pretendo mostrar que buena parte de las discusiones actuales sobre la interpretacion constitucional proceden de una configuracion no compartida del objeto constitucion que, a su vez, deriva de opciones previas metodologicas 0 ideologicas. En consecuencia, solo un analisis que arranque de una reconstruccion previa de esos modelos de constitucion permitira dar cuenta, de modo articulado, de las diferentes respuestas a la cuestion sobre la especificidad de la interpretacion constitucional.
"Constitucion" (al igual que los correspondientes vocablos de las principales lenguas occidentales y, especificamente, el frances "constitution" y el ingIes "constitution") es hoy un termino muy usado en el lexico de los juristas: se considera habitualmente que el concepto de constitucion representa una de las nociones centrales tanto en la teoria del derecho como en la practica forense. Sin embargo, basta una observacion superficial para apreciar que "constitucion" es un vocablo que se emplea, en el ambito juridico, con mas de un significado; 0, desde otro punto de vista, que existen varios conceptos de constitucion (tal vez podria decirse, con una terminologia ya usual, que frente al concepto de constitucion se presentan hoy varias concepciones de la constitucion). Tal pluralidad de significados (0 de conceptos) se manifiesta tambien desde una perspectiva diacronica. Por ejemplo, es una opinion muy extendida la que situa a fines del siglo XVIII, en coincidencia con las revoluciones americana y francesa, una ruptura entre concepcion "antigua" y "modema" de la constitucion: de modo que los actuales conceptos de constitucion 0, al menos, algunos de ellos encuentran su formulacion originaria en el siglo XVIII. 3 3 Cfr., por ejemplo: P. Bastid, L 'iltee de constitutioll, Paris, Economica, 1985, p. 14, pOI'ejemplo; G. Flondla, 'Costituziolle ': ilnome e Ie eose, en P. Comanducci, R. Guastini (comp.), Analisi e diritto 1994. Ricerche di giurisprudenza analilica, Turin, Giappichelli, 1994, pp. 131-152; M. Fioravanti, Costituzione, Bolonia, II Mulino, 1999; C. Ghisalberti, Costituzione (Costituzione dello Stato-Premessa storica), en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milan, Giuffre, 1962, especialmen-
Hoy pueden distinguirse al menos cuatro modelos, sencillos, casi elementales, notablemente simplificadores respecto a la complejidad de los conceptos de constitucion que, desde el siglo XVIII hasta hoy, han circuIado por la cultura jurfdica. Al elaborar los modelos, he hecho abstraccion intencionadamente de las funciones que se presume que desarrollan (0 deben desarrollar) los objetos designados con el termino "constitucion". De ahf se sigue que cada modelo es configurable como un metamodelo, que agrupa a un conjunto de conceptos de constitucion. Lo que une a los conceptos de cada uno en un conjunto viene dado, como es obvio, por los elementos que aparecen en la definicion del metamodelo; 10 que lQSsepara viene proporcionado esencialmente pOl' las diversas funciones que se sup one que desarrollan (0 deben desarrollar) los objetos designados con el termino "constitucion". Llamo a los primeros dos "model os de la constitucion como orden"; y al tercero y cuarto "modelos de la constitucion como norma". Cuando hablo de constitucion concebida como orden, pienso en dos modelos diferentes entre sf que, sin embargo, pueden ser agrupados en oposicion a los otros dos. EI primer modelo puede ser ca!ificado como modelo axiologico de la constitucion entendida como orden. "Constitucion" designa aqui a un conjunto de fenomenos sociales (entendida esta expresion en su sentido mas amplio) que, en su conjunto y dentro de la esfera juridico-politica, aparecen dotados de maximo valor intrfnseco 0 se presentan como generadores de normas. En esta acepcion, "constitucion" no hace referencia directa a normas, sino indirecta; directamente designa un orden, es decir, un ordenamiento 0 una estructura de la sociedad y/o del Estado. Tal orden, en virtud del valor fundamental de que es portador, genera por sf normas que tambien son fundamentales (es decir, fundantes y/o jerarquicamente supremas). El segundo modelo puede ser calificado como modelo descriptivo de la constitucion, concebida como orden (artificial). "Constitucion" de-
te, pp. 137-138; eh. H. Mcilwain, Constitutionalism: Ancient and Model'll, Ithaca-Nueva York, COlllell University Press, 1947, cap. I; M. Valensise, La constitution fralll;aise, en K. M. Baker (ed.), The French Revolution and the Creation a/Model'll Political Culture, vol. I, The Political ClIlture 0/ the Old Regime, Oxford, Pergamon Press, 1987, pp. 441 Y ss.
igna aquf simplemente un conjunto de fenomenos sociales (entendida esta expresion en su sentido mas amplio); es decir, un objeto que no pose~ valor intrfnseco ni genera normas, y que, como tal, puede ser descrito con los instrumentos de las ciencias sociales (sociologia juridica y politica, ciencia politica, teoria del derecho de tendencia realista, etcetera). De modo mas preciso, "constitucion" designa, en esta acepcion, una situacion estable para un tiempo determinado de las relaciones de poder, sociales y politicas; equivale a la estructura fundamental de la sociedad y/o del Estado. Tambien podria decirse que con "constitucion" se indican los elementos mas relevantes del sistema social y/o del sistema politico. "Constitucion" como orden, puesto que designa una cristalizacion de las relaciones de poder, sociales y politicas, un equilibrio momentaneo de negociacion; como orden artificial, puesto que la estructura de la sociedad y/o del Estado ha sido creada y puede ser cambiada por la accion consciente de individuos 0 de grupos. El tercer modelo puede ser calificado como modelo descriptivo de la constitucion concebida como norma. De modo mas preciso, "constitucion" designa, en esta acepcion, un conjunto de reglas juridicas positivas, consuetudinarias 0 expresadas en un documento que, respecto alas otras reglas juridicas, son fundamentales (es decir, fundantes de todo el ordenamiento juridico y/o jerarquicamente superiores alas otras reglas). El cuarto modelo puede ser calificado como. modelo axiologico de la constitucion concebida como norma. De modo mas preciso, "constitucion" designa, en esta acepcion, un conjunto de reglas jurfdicas positivas, consuetudinarias 0 expresadas en un documento que, respecto alas otras reglas jurfdicas, son fundamentales (es decir, fundantes de todo el ordenamiento jurfdico y/o jerarquicamente superiores alas otras reglas) -hasta aqui se repite la definicion precedente-, "con la condicion de que posean determinados contenidos a los que se atribuye un valor especifiCO".4En este modelo, como sostiene Dogliani, la constitucion aparece "cargada de un valor intrinseco: la constitucion es un valor por sf misma".5
4 5
M. Dogliani, Introduzione Ibidem, p. 15.
al diritto costituzionale,
Bolonia, 11Mulino, 1994, p. 14.
Tal vez pueda mostrarse con mas nitidez la identidad de cada mode10 si acertamos a mostrar las relaciones, afinidades y diferencias que se dan entre los cuatro modelos. El segundo y el tercer modelo presentan nociones de constitucion que me parecen muy diferentes conceptualmente entre s1. Por 10 demas, es habitual, aun si no necesario, que se establezcan relaciones estrechas entre las nociones descriptivas de constitucion como orden y como norma, al menos en un doble sentido: 1) la norma constitucional es expresion, reflejo del orden constitucional; 2) la norma constitucional forma, determina el orden constitucional. Igualmente, sobre todo en los ultimos treinta afios, se establecen a veces estrechas relaciones entre la nocion descriptiva de constitucion como orden y la nocion axiologica de constitucion como norma, al menos en un doble sentido: 1) la norma constitucional debe ser (0 ser interpretada como) expresion, reflejo del orden constitucional; 2) la norma constitucional debe formar, determinar el orden constitucional. Entre aquellos que, desde diversos puntos de vista, sostienen la existencia de estas relaciones -es decir, entre buena parte de los juristas-, es comun el habito lingiiistico de usar indiferentemente "constitucion" para designar tanto la norma como el orden (incluso en una misma frase). Esta costumbre, aun cuando fuese imposible de extirpar, no deja de ser escasamente recomendable, al menos para quien considere la claridad expositiva y la claridad conceptual como valores dignos de ser estimados incluso hoy. El segundo y el tercero son modelos descriptivos, y en eso se distinguen de los otros dos, que son axiologicos. Hay que advertir, sin embargo, que pueden ser descriptivos de modo diverso, si se asume que el objeto a que hacen referencia es diverso ontologicamente: respectivamente, fenomenos sociales y normas. No hay diferencia en el tipo 0 en
el grado de "d~scriptividad" si, por ejemplo, asumimos que los fenomenos sociales y las normas pertenecen al mundo del Sein, 0 bien si nos acercamos a la epistemologia de las ciencias sociales con un planteamiento constructivista. Si hay diferencia (y podremos hablar entonces de una "descriptividad" sui generis 0 reducida del tercer modelo) si admitimos, por ejemplo, que los fenomenos sociales pertenecen al mundo del Sein y las normas al mundo del Sollen, 0 si adoptamos una perspectiva neopositivista en la epistemologia de las ciencias sociales. Los sostenedores del primer modelo de constitucion suelen considerarlo incompatible con el tercero y con el cuarto. De modo mas preciso: los defensores del primer modelo pueden admitir en algunas ocasiones que 1) la norma constitucional es expresion, reflejo del orden constitucional, y que 2) la norma constitucional debe ser expresion, reflejo del orden constitucional. Pero nunc a admiten que 3) la norma constitucional forme, determine el orden constitucional, ni, por consiguiente, que 4) la norma constitucional debe formar, determinar el orden constitucional. Tanto en el primero como en el segundo modelo, la constitucion no es una norma sino un conjunto de fenomenos sociales: 10 cual permite distinguir con c1aridad esos modelos del tercero y cuarto, y otorgarles la identica denominacion de modelos de la constitucion como orden. Pero el primero es un modelo axiologico, y el segundo un modelo descriptivo: en el primero, constitucion es orden dotado de valor y productor de normas par si mismo; en el segundo, constitucion es orden neutro que no genera normas (si acaso, puede generar, por relaciones de causa-efecto, la accion de emanarnormas). Ademas, en el segundo, como se ha dicho, la constitucion es entendida como un orden artificial; en el primero, mucho mas frecuentemente, la constitucion es concebida como un orden natural, en los multiples y nebulosos sentidos que "natural" asume en ellexico juridico-politico. Tanto en el tercero como en el cuarto modelo, la constituci6n no es un conjunto de fenomenos sociales, sino una norma: eso permite distinguir con claridad esos modelos del primero y del segundo, y otorgarles la identica denominacion de modelos de la constitucion como norma. Pero el tercero es un modelo descriptivo, y el cuarto un modelo axiologico: en el tercero, constitucion es una norma entre las otras nor-
mas, es un texto que muchas veces puede presentar peculiaridades respecto a los otros textos normativos, pero no difiere de ellos cualitativamente; en el cuarto, constitucion es norma dotada de valor especifico, es por si misma productora de otras normas, y es cualitativamente diferente de las demas normas del sistema. Como intento complementario para determinar la identidad de los cuatro modelos, quiero presentar a continuacion algunos ejemplos de conceptos de constitucion que pueden ser clasificados de acuerdo con la tipologia propuesta. Los extraigo -de manera un tanto fortuita, 10 admito- de la historia de las doctrinas juridicas del ultimo siglo.
Un ejemplo de concepto de constitucion que encuadra en el primer (meta)modelo podria ser el elaborado por Carl Schmitt. Schmitt polemiza con el constitucionalismo liberaldemocratico, que con frecuencia es considerado ellegitimo heredero del ilustrado-revo[ucionario: en la contraposicion se muestran mejor los contornos de [os dos conceptos antagonicos de constitucion. Aqui hago referencia a 10 que Schmitt llama el "concepto positivo" de constitucion, segun el cual la constitucion consiste en una "decision total sobre la especie y la forma de la unidad politica".6 Rasta donde logro entender, es la "concreta realidad de un existir politico independiente"7 la que aparece en Schmitt
G C. Schmitt, Verfassungslehre (1928), cap. I, § 3; traduccion al itaJiano de A. Caracciolo, Dottrina delia eostituzione, Milan, Giuffre, 1984, p. 38. Cfr. ibidem, p. 39: "el acto de la legislacion constitucional en cuanto tal no contiene normas determinadas y singulares, sino que define con una sola decision el conjunlo de la unidad polilica respeclo a su forma especial de existencia. Esle aClO eonslilllye la forma y la especie de la unidad polilica, cuya existencia se presupone: la unidad politica no se forma porque sea 'dada una conslitucion'. La constitucion, en sentido posi. tivo, contiene solo fa determinacion conscienle de la forma especial del conjunlo porIa que se decide la unidad politica. Esta forma puede modificarse. Pueden inlroducirse nuevas formas fundamentales sin que cese el ESlado, es decir, la unidad polilica del pueblo. Pero siempre forma parte de esta fundacion de la conslitucion la existencia de un sujeto capaz de obrar, que viene dado conjuntamente con la voluntad de dar una constitucion. Una constitucion semejante es una decision consciente que comporta pOI'si misma la unidad politica y se la da pOI' si misma, a traves del titular del poder constituyente". 7 Ibidem, p. 41.
dotada de valor intrinseco y generadora de normas por si misma. "Antes de ninguna determinacion de normas hay una decision politicafundamental del titular del poder constituyente".8 Jugando con la ambivalencia del termino "decision", que designa tanto a un acto como a su resuItado, Schmitt puede asentar la unidad politica del pueblo -a traves de un acto (la constitucion) productor de normas- como fundamento de todo el ordenamiento juridico. Si, quiza con algunas dudas interpretativas, el "concepto positivo" de constitucion de Schmitt puede encajar en el modelo axiologico de constitucion como orden, 10 mismo puede decirse, y con menos dudas, del concepto de "constitucion material" elaborado por Costantino Mortati.9 La "constitucion material" (0 "en senti do material", 0 "real", 0 "sustancial"), en cuanto distinta de la "constitucion positiva" (0 "escrita", 0 "formal", que puede encajar en cambio en el modelo descriptivo de la constitucion como norma) es un orden social provisto de valor y generador de normas: ... es preciso admitir una relacion juridicamente relevante entre el orden concreto de una sociedad y el sistema constitucional positivo instaurado en ella, y, por tanto, hay que reivindicar una homogeneidad de naturaleza entre los dos terminos [... ]. Ahora bien, si cada constitucion formal asume [... ] una funcion instmmental [... ], es necesario que la sociedad que la sostiene no se presente como una entidad'completamente amorfa [... ], sino estructurada sobre la base de determinadas Ofientaciones fundamentales [... ]. En otros terminos, para que la organizacion social pueda situarse como la base de la constitucion debe presentarse en cierto modo como politicamente ya ordenada [... ]. La sociedad de la que emerge y a la que se adhiere cualquier formacion estatal particular posee una normatividad intrinseca, que Ie viene procurada por su ordenacion alrededor de fuerzas y fines politicos.IO Idem. Cfr. C. Mortati, La eos/iluzione in senso materia Ie, Milan, Giuffre, 1940; C. Morfati, "Costituzione (Costituzione dello Stato - Dottrine generali)", en Eneielopedia del diril/O, vol. XI, Milan, Giuffre, 1962; y, en particular, para afinidades y diferencias con e1 concepto schmittiano de constitucion, C. Mortati, "Brevi note sui rap porto fra costituzione e politica ne1 pensiero di Carl Schmitt", en Quaderni floren/ini per la s/oria del pensiera giuridieo moderno, 2, 1973, pp. 511532. 10 C. Mortati, "Costituzione (Costituzione delIa Stato-Dottrine general i)", op. eil., pp. 162 y 165. 8
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Pienso tambien que los origenes del primer (meta)modelo deb en ponerse en relaci6n con las ideas de constituci6n elaboradas a fines del siglo XVIII por algunos fil6sofos tradicionalistas y contrarrevolucionarios, entre los cuales los mas celebres son, sin duda, Burke y Maistre. Se trata de conceptos que, indudablemente, tienen vinculos con tradiciones politico-culturales remotas y que s610 a causa de los acontecimientos revolucionarios (mas los franceses que los americanos), y como reacci6n ante ellos, adquirieron especificidad y nitidez de contomos.
Con caracter preferente, son las investigaciones sociol6gicas y polito16gicas las que elaboran 0 se sirven de conceptos de constituci6n que encajan en el segundo (meta)modelo; se trata de conceptos que, de varias maneras, identifican la constituci6n con la estructura fundamental de la sociedad -ereada y cambiada por grupos mas 0 menos organizados que actuan para defender los propios intereses cooperando y luchando entre si- 0 con la estructura fundamental de la sociedad politica (0 Estado), creada y cambiada por la cooperaci6n y la lucha entre los grupos de poder. Ya he comentado de pasada que se ha difundido notablemente en el ambito juridico, quiza de un modo no muy consciente, el empleo de conceptos de constituci6n que se encuadran en el segundo modelo. Habitualmente tal empleo aparece estrechamente asociado al uso de "constituci6n" en el sentido de norma (tercero y cuarto modelos). Como ejemplo de la tendencia frecuente a saltar - de modo insensible - de un concepto normativo a otro socio-politol6gico de constituci6n, remito a un pasaje de Gustavo Zagrebelsky, un jurista considerado en Italia uno de los mas versados en los aspectos te6ricos e historiograficos de las disciplinas constitucionales (advierto, para evitar equivocos, que se trata de un autor que tiene muy presente la distinci6n conceptual entre constituci6n-norma y constituci6n-orden): II II Clr. por ejemplo, G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bolonia, II Mulino, 1988, p. 23, donde se distingue con claridad entre una "situacion constitucional" y la constitucion juridi-
Los ordenamientos politicos prerrevolucionarios no conocian constituciones en sentido rnodemo. No se regian por un cuerpo sistematico y completo de normas producidas de modo intencional, dotadas de valor preeminente y consignadas par escrito en una carta constitucional. Sus reglas constitutivas se configuraban como cristalizaciones de relaciones y de equilibrios entre las divers as fuerzas constitucionales que concurrian (la monarquia, la Iglesia, la nobleza y la burguesia), cada una de las cuales se hallaba interesada en mejorar la propia condicion. Si se hablaba de constitucion en el Antiguo Regimen, se entendia por tal el concreto orden de estas lineas de tension politica.12 [ ••• ] En la segunda postguerra, la constitucion asume un sentido nuevo y particularmente cargado de significado. Se presenta como ordenamiento juridico de las funciones del estado y como determinacion fundamental de los valores de la vida social. [... ] Naturalmente, las constituciones contemporaneas no son un producto racionalista-ilustrado. Son mas bien un contrato 0 un compromiso entre partidos y derivan de un acuerdo empirico que toma en cuenta las divers as posturas expresadas por los partidos. A traves de este acuerdo se hace posible remodelar un cuadro social y politico general, respecto al cual cada fuerza politica representa solo un fragmentoY [... ] La constitucion del estado pluralista presenta as! el canicter sobresaliente de ser el fruto de acuerdos entre numerosos sujetos particulares que, con ella, buscan proteger la propia identidad politica. Lo que diferencia este acuerdo constitucional de los del Antigua Regimen es su caracter general. En el Antiguo Regimen, cada uno de los 'cuerpos sociales' buscaba su propia interes, y la constitucion era el resultado de muchos acomodamientos particulares. En cambio, la constitucion pluralista es el esfuerzo comtin de trazar, a traves de un compromiso, un diseiio social y politico generaI.I4
El splitting entre las nociones de constituci6n (=norma) y de orden constitucional (=situaci6n) se presenta a traves de la noci6n-puente de acuerdo constitucional. En el ultimo pasaje citado se llega a equiparar
co-formal. Vease a este mismo prop6sito otra obra del mismo autor: Societn-stato-costituzione. Lezioni di dottrina dello stato degli anni acc. 1986-1987 e 1987-1988, Turin, Giappichelli, 1988. 12 G. Zagrebelsky, Societn-stato-costituzione, op. cit., pp. 14-15 (Ia cm'siva es mia). 13 Ibidem, p. 25. 14 Ibidem, pp. 26-27 (la cursiva es mfa).
implicitamente la constituci6n del Antiguo Regimen (definida antes como un orden constitucional) con la constituci6n modema (definida tambien antes como una norma): la (mica diferencia entre las dos nociones de constituci6n parece proceder de la mayor 0 menor generalidad del acuerdo constitucional. Como ejemplo de una presentaci6n explicita, en el ambito te6rico juridico, de un concepto de constituci6n que se acomoda al segundo model0 sirvan 10s siguientes pasajes de un escrito de Michel Troper: 15 Si retomamos la distincion clasica entre constitucion en sentido formal y en sentido material, nos vemos impelidos a otorgarle una acepcion diferente de la tradicional: en sentido formal, la constitucion es el conjunto de las disposiciones que tienen el caracter subjetivo de normas, emanadas y modificables segun un procedimiento especifico, que no es el de la legislacion ordinaria y que resulta mas dificil de aplicar; en sentido material, la constitucion es el sistema de relaciones que condiciona de modo efectivo la accion de los poderes publicos. Pero, ni en sentido formal ni en sentido material, se muestra la constitucion como un conjunto de normas. No pertenece al mundo del Sol/en ni al del Sein.16 [ ••• ] La constitucion es un sistema de organos competentes para determinar conjuntamente su competencia 17 [ ••• ] La constitucion pertenece al mundo del Sein y no al del Sol/en. No es obligatoria pero, en la medida en que incorpora a todos los poderes publicos en un haz de relaciones numerosas y complejas, limita la libertad de cada uno de ellos para determinar autonomamente sus propias competencias. Esta limitacion no es de naturalezajuridica. No se trata de obligacion, sino de vinculo factico. Se sigue de ahi que el estudio de la constitucion no puede ser llevado a cabo por una ciencia normativa y que, teoricamente, se Ie pueden aplicar los metodos usuales de las ciencias que se ocupan de los fenomenos del Sein; en particular, nada se opone al intento de desvelar las relaciones causales entre la constitu-
15 Acerca de la teoria de Troper pueden verse algunas de las contribuciones publicadas en: D. de Bechillon, P. Brunet, V. Champeil-Desplats, E. Millard (coord.), L 'architecture du droit. Melanges en l'!lonneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006. 16 M. Troper, Le probleme de ['interpretation et la theorie de la supralegalite constitutionnelle (1975), traducci6n al italiano: Il problema dell'interpretazione e la teoria della sovralegalita costituzionale, en P. Comanducci y R. Guastini (comp.), L 'analisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, vol. II, pp. 234-235. •7 Ibidem, p. 236.
cion y el co~~ortarnien~o e~ectivo de los poderes publicos. Por otra part:, ~asepar.a~lOn entre ClenCIadel derecho constitucional y ciencia socio10glcO-P?htIca, msuperable si se concibe como un aspecto de la division entre Sem y Sol/en, deja de justificarse si la constitucion es un hecho.ls
2.3. Modelo descriptivo de la constitucioll como norma . El terc.er model0 es el menos necesitado de ejemplos, pues en el se clrcunscnben ~asconcepc.iones de constituci6n que se eIaboraron a partir de la.s revoluclOnes amencana y francesa; se difundieron despues entre los hberales y dem6cratas de 10s siglos XIX y XX, Y todavia conservan su hegemonia en la dogm
18
Ibidem, pp. 245-246.
19 Lease, a titulo simplemente ejemplificativo, esta larga definici6n de "constituci6n en sentidoformal" que propone V. Crisafulli, Costituzione, en Enciclopedia del Novecento vol I Rama IStltUto delia Enciclopedia Italiana,. 1975, p. 1033: "siempre que haya constituci6n es~rita, for~ mahz~da extenormente en uno 0 mas textos legislativos, puede hablarse correctamente de 'COIlStltuclOn ell sentldo formal'.
Y, sin embargo, algunas veces la constituci6n formal sirve para indicar, en senti do restricti~o, una especle ";as particular de actos constituciollales por los que se la recolloce como una partJcular :uerza Jundlca denominada 'formal', ell un ordenamiento determinado y en raz6n de fa forma tJplca de aquell~s actos, que se distingue de Ja de otros actos normativos. Esa fuerza se con creta en una POsICIon de preemillencia, relevante juridicamente, respecto a todas las demas formas de derecho del ordenamlento que se considere (constituci6n como ley suprema 0 'superley'). ~~and? esto oculTe, como en el caso de la Constituci6n italiana de 1948, la constituci6n se dice nglda , para dar a entender que s610 puede modificarse a traves de procedimientos y formas difere~cladas respecto a las de la legislaci6n ordinaria (Ieyes formalmente constitucionales). 'Flexibles '. en camblO, son Jas que pueden modificarse POl' las fuentes primarias comunes del con'espondJente ordenamiento" .
El primero de esos polos esta representado por un con.cep~~ ~; ;o~stituci6n (como norma) simplemente documental: "const.1tuC??~, e,~::na a cualquier documento normativo que se Harne "constltuclOn (0 . y fundamental"). Cerca de este polo se sitlian todas aqueHas concepclOnes que distinguen a la constituci6n de las otras leyes por algu?a ~ara~teristica formal (por ejemplo, los procedimientos mas comphca os e producci6n revisi6n y abrogaci6n).20 't ., El segu~do polo esta representado por un con.cept~ ~; constl uCl,~n (como norma) fundado en el contenido: "constltuclOn des1gna s~fio aquel documento normativo, 0 aqueHa parte, que contenga un ~~pec~ 1co contenido normativo. En las cercanias d~ est~ polo se sltuan c~~ das las concepciones que identifican la constltuclOn, por eJemplo, las meta-normas sobre la producci6n del derecho, 0 con :as normas qu~ instituyen y organizan 10s maximos poderes del Estado, 02~on las nor mas que identifican los fines globales del regimen, etc~tera. .Como pu;de verse, en la 6ptica adoptada aqui hay s6lo .una d~~eren~la de gra t~ entre el concepto de constituci6n (autodenommado puro) propues por Kelsen22 y conceptos declaradamente politicos, segun los cuales la
unica "verdadera" constitucion es la que tutele determinados derechos y libertades individuales. Sin embargo, las concepciones de la constitucion que he Hamado "politicas" se c1asifican preferentemente dentro del cuarto modelo. En toda c1asificacion hay por fuerza un elemento de valoraci6n, una opci6n metodo16gica. Por eso, las concepciones "de contenido" de la constituci6n presuponen una valoraci6n que considera determinados elementos relevantes para definir la "constituci6n" como un documento normativo. Si la valoraci6n se detiene aqu1, nos mantenemos dentro del modelo ya descrito de la constituci6n como norma. En cambio, se pasa a un modelo axio16gico cuando se considera al objeto constitucion en S1mismo como dotado de valor positivo y como generador de normas. Con frecuencia se trata de matices, pero me parece que es po sible distinguir entre quien destaca que un determinado documento tiene como fin tutelar las libertades fundamentales (y se situa de esa manera dentro del modelo descriptivo) y quien, ademas, valora positivamente ese fin (y se emplaza aS1en el modelo axio16gico).
El cuarto modelo es seguramente el mas reciente aunque, como hemos sugerido con anterioridad, sea po sible descubrir trazas de corrien. 1 .' d C Schmitt Dottrina del/a costituzione, op. cU., capitulo I § 2, que Veanse as pagmas e. , .' . la de ley constitucional que se con. d " d la nocion de constituclOn a '. I ., .. del cOllcepto de constitucion conslste Prevlenen sobre la re. .UCClOn e r·· "Ia re atlvlzaClOn sidera en-onea Y polltJcamente pe IglOsa. " 't' n su conjunto se atiende solo a la partien el hecho de que, en luga r de la c onstJtu~~o~eul:ly:~~~itucional seg6n caracteres extemos Y se1 cular ley const\tuClonal, es d eClr, a concep 20
cundarios, denominados formales. . . articular Ie constitucional. Toda distinConstitucion en sentJdo relatlvo slglllfica, pues, la p . Y I d' 1 " de la consti. . . d mo consecuenCla de a ISOUClOn cion por los contenidos y o?Jetlva se pier e, co n 'onales particulares, formalmente iguales. tucion unitaria, en una mu1tlpllc\dad de le~es cons \ U~IIe constitucional regu\e la organizacion Para esta concepcion 'formal' resulta mdl. erent.e que t aniJo Por 10 general deja de indagarse sode la voluntad estatal, 0 que tengacualqUler ottO con e . r 'fundamental'. Este metodo de bre el por que una diSPosiclOd'nIfieg\SlaltJvac~ns~~~~~n~:::e~:,s:s decir, hace relativamente igual enfoque re1atJvlzante, llama 0 orma, 19ua a I . .." Cb'd P 26) a todo 10 que se encuentra en una constltuClOn I I em, I~ ia de Carl Schmitt, se califican res21 Agrupo aqui aquellas concepclOnes que, en la tJpo g .. I . I t' a de base es decir . '0 0 "reglamentaclOn egIs a IV , , pectivamente como concePdto ddec onstlt:~s :::a~~1tas y ultimas" (ibidem, capitulo I § I, pp. 20 y 1 un sIstema umtano y cen-a o. e as nor . ~~;op~~ne~:~~ I:i,d~;l'~~~s~~~~~t~~~;n~~~~~;~di~~i~:~:l:e §d:)ia COnS!it~lld'OIZ1t'0(~~!eU;~I~~ l' , .• I' r de C GeracI La garanzw gturlS I constitutionnel/e) (1928); tradUCCl?n a Ita tan~ K I' La ~iustizia costituzionale, editado por Costituzione (Ln giustizin costltuzlOnale), en . e sen,
ss \~
C. Geraci, Milan, Giuffre, 1981, pp. 152-153: "10 que se entiende en primer lugar y en todos los casos por constitucion -Ia nocion coincide en este aspecto con la de forma de estado- es un principio por el que se expresajuridicamente el equilibrio de las fuerzas poHticas en un momento considerado, la norma que regula la elaboracion de las leyes, de las normas generales cuya ejecucion ocupa la actividad de los organos estatales (tribunales y autoridades administrativas). Esta regia para la creaci6n de las normas juridicas esenciales del estado y I~ determinacion de los organos legislativos y de sus procedimientos forma la constitucion en e1 significado propio, originario y estricto de la palabra. Ella proporciona la base indispensable de las normas juridicas que regulan la conducta reciproca de los miembros de la colectividad estatal e, incluso, de las que establecen los organos necesarios para aplicarlas e imponerlas, y el modo en que tales organos deben proceder: en definitiva, ella sustenta la disposicion fundamental del ordenamiento estatal". Vease tambien, en el mismo sentido: H. Kelsen, General TheOlYof Lnw nnd State (1945); traduccion al italiano de S. Cotta y G. Treves, Teoria generale del diritto e dello stato, Milan, omunita, 1952, pp. 126 Y ss., Y H. Ke1sen, La dottrina pura del diritto, pp. 251 Y ss. Acerca de In teoria de 1a constitucion de Kelsen cfr.: G. Bongiovanni, Reine Rechtslehre e doUrinagiuridica del/o Stato. H. Kelsen e la costituzione austriaca del 1920, Milan, Giuffre, 1998; U. Schmill, 1'lIndamelltosconceptuales de una teoria de la Constitucion y de los derechos fundamentales, Mexico, Suprema Corte de la Justicia de la Nacion, 2005.
tes tardias del siglo XVIIJ en las que resulta dificil distinguir entre tercer y cuarto modelo, porIa falta de distinci6n entre i~y oug~t ..~l terc~r ~~delo adquirio plena autonomia cuando se asento el posltIvlsmo Jundlco , mientras que el cuarto modelo aparece vinculado geneticamente con . la ideologia constitucionalista 0, mejor, con una vanante suya que podemos Hamar, parafraseando a Manin, el constitucionalismo de las. reglas. En mi opinion, este cuarto modelo adquiere inter~s c~mo obJeto de estudio solo despues de la promulgacion de las constItuclOnes europeas de la postguerra y, sobre todo, en los ultimos treinta afios. Asi 10 explicitan, en el ambito teorico, algunos filosofos ~~l derech.o y algunos constitucionalistas que sintonizan con la actuaclOn de vanas cortes constitucionales (pienso, pOl' supuesto, en la italiana; pero tambien en el Tribunal Constitucional espafiol, la Corte Constitucional alemana, el Conseil Constitutionnel frances, la Corte Suprema de Estados Unidos). En el cuarto modelo se concibe la constitucion como un documento normativo que presenta caracteristicas especificas que 10 distinguen de los otros documentos normativos y, particularmente, de la ley. Asi: a) La constitucion se situa en el vertice de lajerarquia de las fuentes y, ademas modifica cualitativamente esa jerarquia. EI "leycentrismo" del mOdelo estatal frances es sustituido porIa omnipresencia de la constitucion, que informa pOl' si misma a todo el sistema: pOl' ej~mplo, toda la legislacion es entendida como actuacion de la const.ltucion y se interpreta a la luz de la constituci6n. Ya no ~esulta pos~b:e concebir los sistemas juridicos como sistemas excluslVamente dmamicos: se entienden mas bien como sistemas estaticos. b) La constitucion es un conjunto de normas (como en el tercer mode10). Sin embargo, no solo contiene reglas, sino tambien principios, que son los que la caracterizan. Esos principios no son f~rmulados necesariamente de modo expreso, y pueden ser reconstrmdos tanto a partir del texto como prescindiendo de e1. . c) La constitucion tiene una relacion especial con la democracla, en un doble sentido: cl) hay una conexion necesaria entre (una concepcion de la) democracia -la democracia como isonomia- y (el cuarto ~odelo de) constitucion (no puede haber constitucion sin democracIa, ni democracia sin constitucion); y c2) la constitucion funciona ne-
cesariam~nte como limite de la democracia entendida como regIa de mayoria.23 d) La constitucion funciona como puente entre el derecho y la moral (0 la politica), ya que abre el sistema juridico a consideraciones de tipo moral, en un doble sentido: dl) los principios constitucionales son principios morales positivizados; y d2) la justificacion en el ambit? juridico (sobre todo la justificacion de la interpretacion) no puede deJar de recurrir a principios morales. e) La aplicacion de la constituci6n, a diferencia de la de la ley, no puede hacerse pOl' el metodo de la subsuncion sino que, precisamente porIa presencia de los principios, debe realizarse generalmente pOl' medio del metodo de la ponderacion 0 del contrapeso. Como ejemplos del cuarto modelo podemos tomar las elaboraciones de autores c~mo Dworkin, Zagrebelsky, Nino, Alexy, Habermas, etcetera, que deflenden todas 0 solo algunas de las cinco tesis que acabo de exponer.
3. DIVERSOS SENTIDOS DE "INTERPRETACION CONSTITUCIONAL" Para mostrar los diversos significados de "interpretacion constitucional", utilizare, como instrumentos de anaIisis comparado: la tetracotomia de los modelos de constitucion; la dicotomia entre los 8ujet08 que producen la constitucion y los que la interpretan (a 108que ocasionalmente habra que afiadir los sujetos que dan cuenta de interpFetaciones realizadas pOl'otros sujetos), las diferentes metodologias de interpretacion que pueden adoptarse segun se configure el objeto constitucion; los problemas que pueden surgir en la interpretacion de la constitucion. Dare pOl' supuesto que la especificidad de la interpretacion constitucional, si existe, depende: a) del modelo de constitucion adoptado; b) de los sujetos
• 2.3 Sobr: estos temas vease P. Salazar Ugarte, La demoeracia eonstitueional. Una radiograjia "orzea, MeXICO, InstJtuto de Investigaciones Jurfdicas de la UNAM/FCE, 2006.
que producen e interpretan la constitucion; c) de las tecnicas de interpretacion que se empleen, y d) de los problemas de interpretacion. Tratare muy brevemente de los dos primeros modelos, para detenerme mas en los dos ultimos.
3.1. La interpretacion como orden
en el modelo axiologico de constitucion
GRay una especificidad de la interpretacion constitucional respecto al modo tradicional de entender la interpretacion de la ley? La respuesta es que si, en el caso de los dos modelos de constitucion como orden, porque el objeto que se ha de interpretar es profundamente diferente, como tambien son diferentes las tecnicas de interpretacion. En particular, por 10 que se refiere al primer modelo, se trata de interpretar un orden, una esencia (en la concepcion de Schmitt); en la mejor de las hipotesis, una praxis consuetudinaria. El pueblo es el productor de la constitucion, concebido habitualmente no como suma empfrica de los habitantes de una nacion, ni como clase de individuos identificada por una norma (como la ley electoral), sino conceptuado como una entidad organica, como un organismo. La referencia (como en el caso de Savigny) es, en realidad, mas al espiritu del pueblo que al mismo pueblo. Resulta obvio que, admitidas estas premisas, el interprete de la constitucion, lejos de atribuir significado a un documento (como ocurre cuando se trata de interpretar la ley), atribuye sentido a un objeto natural-cultural. Desempefia una actividad hermeneutic a que Ie asigna una funcion de coautoria del objeto interpretado. La doctrina juridica (antes y mejor que los jueces y que ellegislador) "coopera" con el pueblo en la construccion de la constitucion, porque es el linico interprete tecnicamente preparado. (Mas aun: si se contempla con escepticismo la posibilidad de que entidades organicas sean capaces de crear algo en el mundo, hay que conceder que la doctrina, y solo la doctrina, tiene capacidad para producir la constitucion por via de interpretacion de las acciones del hipotetico "pueblo").
3.2. La interpretacion como orden
en el modelo descriptivo
de constitucion
En 10 referente al segundo modelo, tambien aqui -aunque por razones diferentes-la interpretacion de la constitucion asume caracteristicas muy diversas de las que suelen adscribirse a la interpretacion de la ley (y, sin embargo, no habria especificidades en la interpretacion constitucional si tambien la ley fuese concebida como un orden, y no como un documento). Antes de nada hay que afirmar que, necesariamente, el segundo modelo presupone el uso del tercero: cabe hablar de la constitucion como orden, como equilibrio entre los organos constitucionales, en la medida en que hay un documento normativo llamado "constitucion" al que esos organos otorgan significado, en el mismo senti do 0 en sentido analogo por el que se atribuye significado a la ley. En cuanto a los organos que producen la constitucion, en el tercer modelo, esta claro que son, al menos en parte, diversos de los organos que producen la constitucion-documento. Se trata de organos que, a trayes de la interpretacion de la constitucion-documento, determinan el significado variable de fa constitucion. Podrfa decirse que los productores de la constitucion-disposicion son, al men os en parte, diferentes de los que producen la constitucion-norma. Estos ultimos son aquellos que, de hecho, y dentro de un determinado sistema politico, tienen el poder de interpretar con autoridad la constitucion-documento: del variable juego de las influencias y de los reciprocos condicionamientos de esos organos brotara el significado contingente de ]a constitucion-documento, es decir, de la constitucion como norma. Para c1arificar esta ultima nocion, la ciencia politica y ]a teoria del derecho de inspiracion realista haran uso de ]os instrumentos habituales de investigacion linguistica y de analisis empirico de los comportamientos institucionales. No se detectan los posibles significados de] documento, ni se Ie adscriben significados a este: tan solo se registran los significados atribuidos de hecho al documento, en el espacio y en e] tiempo, (solamente) de parte de los organos que logran imponer 0 negociar su interpretacion de la constitucion, con la palabra (e]aboracion de interpretaciones) 0 con los hechos (comportamientos conc]uyentes). Entre esos organos se encuentran, indudab]emente, los tribunales constituciona]es que, sin embargo,
no son depositarios exclusivos de ese poder. Junto a ellos, 0 en su lugar donde no las haya, estin los jueces ordinarios (donde el control de constitucionalidad es difuso 0 donde, como ocurre en Italia, las cuestiones de constitucionalidad son deliberadas previamente por el juez ordinario, antes de ser remitidas a la Corte Constitucional) 0, incluso, ellegislador (donde se prohiba expresamente a los jueces el control de constitucionalidad 0 donde, como en Itaha, ellegislador deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley antes de su promulgacion). En este ultimo caso, cada vez que ellegislador elabora una ley reinterpreta implicitamente la constitucion que, a su modo de ver, expresa siempre un contenido de significado que no puede ser contradicho por el contenido de significado de ninguna ley promulgada.
3.3. La interpretacion en eI modelo descriptivo de constitucion como norma Por 10 que toca al tercer modelo -el que describe a la constitucion como norma- hay que notar, en primer lugar, que el problema de encontrar una especificidad de la interpretacion constitucional resulta mas complejo que en relacion con los anteriores modelos de constitucion. Nos hallamos ante un objeto, la constitucion, que presenta al menos una caracteristica en comun con la ley: la de tratarse de un documento normativo. Por eso, quienes adoptan el tercer modelo suelen configurar la interpretacion constitucional -y tambien la interpretacion de la leycomo una especie del genero interpretacion juridica; y esta se define general mente como adscripcion de significado a un texto normativo. En efecto, la tendencia que suele predominar en la hteratura reciente es la que configura las peculiaridades de la interpretacion constitucional respecto a la interpretacion de la ley como una cuestion de grado, y no como diferencias cualitativas. Sin embargo, son identificables diversos acentos dentro de esta posicion comun: una diversidad que, como veremos, depende en gran parte del hecho de que algunos autores, a diferencia de otros, dan cuenta tambien -desde un punta de vista externo moderado- de la actividad interpretativa de los tribunales constitucionales que, a su vez, parecen asumir con frecuencia el cuarto modelo de cons-
titucion, y nO,el tercero. Podemos ejemplificar los dos diferentes matices refiriendonos a dos recientes trabajos de Luis Prieto y Riccardo Guastini.24 Prieto sostiene que existen mas acusadas especificidades de la interpretacion constitucional que las que sefiala Guastini. Como decia antes, eso depende del hecho de que Guastini adopta en ocasiones un enfoque metodologico prescriptivo y critico con aquellos interpretes que adoptan el modelo axiologico de constitucion como norma, mientras que Prieto se limita a destacar que, de hecho, los tribunales constitucionales acruan presuponiendo este ultimo modelo. No obstante, en mi opinion, ambos concuerdan -y yo con ellos- en que, si hay diferencias entre interpretacion de la constitucion e interpretacion de la ley, se trata fundamentalmente de diferencias cuantitativas y no cualitativas. Segun Guastini, la especificidad de la interpretacion constitucional podria depender de tres factores: "a) los agentes de la interpretacion; b) las tecnicas de interpretacion; c) los problemas de la interpretacion".25 En cuanto al punto a), existe una (parcial) especificidad de la interpretacion constitucional, en la medida en que -algunas veces-los agentes de la interpretacion constitucional son (parcialmente) diferentes de los interpretes de la ley. Si se asume, como parece que hace Guastini, que los interpretes ttpicos, privilegiados 0 de ultima instancia de la ley son sus oestinatarios directos 0, 10 que es ]0 mismo -kelsenianamente-, los jueces ordinarios, entonces hay especificidad si los destinatarios de la constitucion -es decir, sus interpretes tipicos- son diversos de los jueces ordinarios. Y eso acontece en muchos sistemas juridicos, en dependencia de tres elementos: 1) Las funciones que se atribuyen a la constitucion. En este caso se plantea la especificidad solo cuando se atribuye a la constitucion la fun-
24 Cfr. R. Guastini, "Specificitit dell'interpretazione costituzionale?", en P. Comanducci yR. Guastini (comp.), Analisi e db'ilto 1996. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turin, Giappichelli, 1996, PI'. 169-186; L. Prieto Sanchis, "Notas sobre la interpretacion constitucional", en Revistn del Centro de Estudios Constilucionales, 9, 1991, PI'. 175-198, en particular, p. 176. Del mismo Prieto y sobre este tema, puede verse tambien: "Costituzionalismo e positivismo", en P. Comanducci y R. Guastini (comp.), Analisi e diritto 1996, op. cil., PI'. 207-226, y Constitucionalisl1lo y posilivismo, Mexico, Fontamara, 1997. 25 R. Guastini, "Specificitit dell'interpretazione costituzionale?", op. cit., p. 169.
cion de establecer limites al poder politico, de modo que los unicos interpretes de la constitucion son los organos supremos del Estado, con la consiguiente exclusion de los jueces ordinarios. 2) El regimen juridico de la constitucion. Si la constitucion es flexible hay una especificidad radical, porque es interpretada solo por ellegislador; si es rigida y dotada de garantias que la preserven, hay una especificidad solo parcial: hay un unico interprete privilegiado, que es el tribunal constitucional; 0, junto a el, permanece la competencia de los jueces ordinarios. 3) El contenido normativo de la constitucion. Si la constitucion contiene solo elframe of government, generalmente hay especificidad, ya que los interpretes privilegiados son los organos supremos del Estado; si la constitucion contiene tambien un bill of rights, vuelve a cobrar validez la solucion aplicada al punta 2); si la constitucion contiene ademas normas program
mias entre principi!Js podrian resolverse mediante el criterio de la especialidad. Pera, para Guastini, tambien es criticable la tesis de la especificidad desde consideraciones axiologicas. En efecto, a sujuicio, las peculiaridades de la ponderacion consisten en presentar la antinomia entre principios como una incompatibilidad parcial-parcial, y en la institucion, por parte del interprete, de una jerarquia axiologica entre los principios implicados, pero solo con referencia a1 concreto caso de que se trate. Sin embargo, si se pracede asi, el interprete se atribuye a si mismo un poder (el de instituir una jerarquia y, por tanto, modificar el sistema y hacerlo, ademas, caso por caso) que resulta incompatible con la defensa de dos valores incorporados al ideal de Estado de derecho, que son el de la separacion de los poderes y el de la certeza del derecho. En fin, respecto al punta c), Guastini parece sostener que subsisten de hecho -0 que la doctrina sostiene que subsisten- problemas especificos de interpretacion de la constitucion, y presenta una lista no exhaustiva. Se trataria de 10s siguientes problemas:
Por 10 que se refiere al punto b), Guastini tiende, por 10 general, a excluir una especificidad de 1a interpretacion constitucional que se base en 1a peculiaridad de las tecnicas de interpretacion adoptadas. EI argumento de Guastini es doble: por una parte sostiene que, de hecho, la especificidad de las tecnicas empleadas es contingente y no necesaria; y, por otra, sostiene que, en algunos casos, la especificidad de las tecnicas empleadas, cuyo uso es ademas recomendado, es censurable tanto a partir de consideraciones teoricas como desde consideraciones ideologic as que concurren a la defensa del ideal del Estado de derecho. Consideraciones teoricas porque, por ejemplo, quien niega que la constitucion, en la parte que contiene principios, pueda ser interpretada literalmente -porque, de otro modo, no presentaria un contenido prescriptivo- incurre en una petitio principii, pues presupone 10 que deberia demostrar (que los enunciados constitucionales que expresan principios tengan un contenido prescriptivo, y no sean vados). 0 bien, qui en afirma que, al aplicarse la constitucion, debe efectuarse una ponderacion entre principios -puesto que las antinomias entre principios no pueden resolverse mediante los criterios habituales para resolver las antinomias entre normas- no advierte que, con frecuencia, las antino-
1) (,Como interpretar una constitucion que no contenga clliusulas sobre su revision? (,Se trata de una constitucion flexible 0 inmodificable? 2) (,Como interpretar una constitucion que contenga una declaracion de derechos? Esos derechos, l,son reconocidos (y, por tanto, son derechos naturales) 0 son instituidos (y, por tanto, son derechos positivos)? 3) (,Como interpretar los preambulos que aparecen en algunas constituciones? (,Expresan 0 no normas? l,Son 0 no "justiciables"? 4) (,Pueden configurarse limites logicos (necesarios y no contingentes) a la revision constitucional? Aqui, a diferencia de los ,otros casos, Guastini adelanta una respuesta a la cuestion, de caracter negativo, pues sostiene -siguiendo a Bulygin- que no puede sostenerse 1adistine ion entre revision e instauracion constitucional, pues cada revision da vida a una nueva constitucion. 5) l,Es 0 no necesariamente completa la constitucion, en el sentido peculiar de que "contenga normas que vinculen, limitandolo, el contenido de cualquier ley futura"?26
Prieto, a su vez, no se detiene en la especificidad de la interpretacion constitucional que deriva del hecho de que su interprete tipico sea diferente respecto a los interpretes tipicos de la ley, porque, mediante una referencia atenta sobre todo a la situacion espafiola, asume sin problematizar que esa especificidad subsiste y depende del hecho de que, en Espafia, el interprete privilegiado de la Constitucion es el Tribunal Constitucional. En cambio, se entretiene en el amllisis de la especificidad que deriva de los problemas de la interpretacion y de las tecnicas interpretativas. A diferencia de Guastini, los problemas de interpretacion constitucional individualizados por Prieto se presentan como necesarios y no contingentes, al menos en el seno de organizaciones juridicas del tipo de la espafiola. Esos problemas derivan de tres factores: 1) La naturaleza del objeto interpretado. La constitucion, a diferencia de la ley, no solo esta formada por reglas, sino tambien por principios, por 10 que presenta mas zonas de penumbra, mas standards elasticos (se trata, a pesar de todo, de una diferencia cuantitativa y no cualitativa respecto a la ley). 2) La funcion peculiar del interprete. Mientras que el juez ordinaria debe dar una unica interpretacion, que presenta como la correcta, el juez constitucional debe indicar solo que interpretaciones no pueden tolerarse (debe limitar la competencia del legislador, que es un sujeto libre politicamente), mostrando cuales son las interpretaciones "razonables", y dejando abierta la puerta a la discusion sobre cual elegir. 3) Las consecuencias de la actividad interpretativa. Las consecuencias que derivan de las decisiones interpretativas del juez constitucional son diferentes de las que derivan de las decisiones interpretativas de unjuez ordinaria, a) porque pueden tener un gran impacto economico; y b) sobre todo, porque tienen un gran impacto juridico. En efecto, el juez constitucional puede anular leyes y se transforma asi en un legislador negativo que no solo vincula a los jueces porque anula una ley: los vincula tambien con la interpretacion constitucional inc1uida en la motivacion en que sustenta la decision, y los vincula del
mismo modo en que uria ley vincula al juez, porque las interpretaciones del juez constitucional conforman el objeto constitucion. De modo diferente que ellegislador, el juez constitucional motiva sus decisiones: de modo diverso que la decision del juez ordinario, la decision del juez constitucional y su motivacion (y, consiguientemente tambien su interpretacion de la constitucion) tienen la misma fu~rza que las normas legislativas, porque modifican el sistema juridico. Respecto alas tecnicas de interpretacion, Prieto enfatiza varias especificidades de la interpretacion constitucional. En efecto, pues~o.que el juez constitucional debe ponderar principios e intereses, s~ act~vldad se situa a mitad de camino entre la subsuncion del juez ordmano y la decision politic a dellegislador: tiene mayor responsabilidad ~olitica que el juez ordinario, y menor que ellegislador. En consecu~ncla, la m~~rpretacion del juez constitucional se acerca a la Hamada mterpretaclOn creadora no libre pero tambien sin fuertes condicionamientos. Sus argumenta~iones se sirven de consideraciones "valorativas, finalistas y prudenciales",27 por 10 que su actividad se aleja much,o ~e.la repre~entacion proporcionada por el positivismo ingenuo de la act1Vldad del Juez ordinario. Sin embargo, si se adopta un punto de vista normativo -es decir, si se plantea la cuestion de las tecnicas de interpretacion y de argumentaI 1. cion que deben ser usadas por los jueces-, Prieto opina que tanto e Juez ordinario como el constitucional deben motivar racionalmente (en el sentido de Alexy y de Taruffo) sus decisiones y presentarlas "como la mejor expresion de la razon pnktica".28 Y en eso no habria ninguna especificidad de la interpretacion constitucional. .., , Pero, l,en que consistiria una motivacion (0 Sea, una Justt.ficaclOn) racional? Segun Prieto, es racional una motivacion que sattsfaga, al menos, estos dos requisitos:
27
L. Prieto Sanchis, Notas sobre La interpretacion
28
Ibidem, p. 187.
constitucionaL,
p. 178.
1) Sinceridad y transparencia: "sinceridad [... ] como abierta exposicion de todos los criterios relevantes al caso, de su origen e implicaciones, asi como de los distintos argumentos que permiten inferir la decision a partir de las premisas; y transparencia como necesidad de utilizar un lenguaje y una construccion gramatical inteligible y capaz de persuadir".29 Por 10 demas, el Tribunal Constitucional espafiol-y quiza, podriamos afiadir, cualquier tribunal constitucional- no respeta completamente esos canones, ni siquiera en sus propias motivaciones. 2) Respeto a los antecedentes, por 10 menos a los propios. Este requisito, que tiene caracteristicas comunes con la integrity de Dworkin, se basa en el principio de universalizacion, que manda tratar de modo iguallos casos iguales. Seglin Prieto, hay una especificidad (quiza solo cuantitativa) de la justificacion racional del juez constitucional, por los siguientes motivos: a) Porque con frecuencia trabaja con principios y, por tanto, con casos dificiles, resulta particularmente importante la motivacion de su decision, que debe justificar todas las partes del razonamiento, muchas veces dudosas. b) La tecnica de motivacion que se sustenta en el juicio de "racionalidad" varia de un caso a otro, por 10 que, con mas razon que en el caso del juez ordinaria, se requiere del juez constitucional que justifique con detalle las decisiones que tome. c) La justificacion (0 sea, la motivacion) del juez ordinario permite el control social de su decision por los jueces superiores y la opinion publica en general. La justificacion del juez constitucional-que "no es una operacion que se realice a partir del Derecho, sino que es Derecho"-3o reconstruye el sistema juridico, por 10 que debe ser particularmente cuidadosa. d) En el caso del juez constitucional es todavia mas oportuno que en el del juez ordinario que respete los antecedentes, porque sus decisio-
29
30
Idem. Ibidem, p. 190.
nes interpretatiyas son mas libres y pueden poner en peligro la coherencia del sistema y el principio de universalidad.
3.4. La interpretacion en el modelo axiologico de constitucion como norma Por 10 que se refiere al cuarto modelo, se aprecia en el una radical especificidad de la interpretacion constitucional respecto a la de la ley, como tambien de la aplicacion de la constitucion respecto ala aplicacion de la ley. Esas especificidades se deben a la diversidad del objeto constitucion respecto a la ley, y se manifiestan sobre todo en relacion con las respectivas tecnicas interpretativas. A este proposito se muestra muy claro Dworkin en el articulo The Moral Reading of the Constitution,3! que reasume de manera programatica su personal posicion acerca de este tema. Muchas constituciones contemporaneas (Dworkin se refiere especificamente a la de Estados Unidos) contienen una declaracion de los derechos individuales (un bill of rights), formulada en un lenguaje muy general y abstracto. Dworkin sostiene que la constitucion es, 0 de be ser, objeto de una tecnica peculiar de interpretacion, a la que designa "lectura moral" de la constitucion. Esa lectura implica el cese de la distincion entre la disciplina juridico-positiva del derecho constitucional y 10 que Dworkin llama la moral politica (political morality), 0 sea, una disciplina etico-normativa. La lectura moral de la constitucion propone que "we all -judges, lawyers, citizens- interpret and apply these abstract clauses [de la constitucion] on the understanding that they invoke moral principles about political decency and justice"Y La constituci6n contlene clausulas (como la libertad de expresi6n) que se interpretan a partir de los principios morales a que se refieren.33 Asi, para poder conceder significado a I
31 "The New York Review of Books", 21 de marzo de \996, pp. 46-50. Ese ensayo ha sido publicado tambien como introduccion de R. Dworkin, Freedom's Law, Oxford, Oxford University
Press, 1996. 32 R. Dworkin, The Moral Reading of the Constitution, op. cit., p. 46. 33 Da la impresion de que Dworkin titubea entre dos formulaciones de su tesis: la primera, mas radical, segun la cual "constitutional clauses are moral principles that must be applied through
la constitucion (0, mejor dicho: a algunas de sus partes), antes habria que dar sentido a determinados principios morales. Como ya se ha indicado, hay partes de la constitucion que, por no tratarse de chiusulas abstractas que rerniten a principios morales, se interpretan segun la metodologia habitual con que se interpreta la ley. Pero, admitido esto, <',comose decide si hay que presuponer principios morales?: es decir, si las cIausulas y sus contenidos contienen 0 no principios morales. La respuesta de Dworkin es la que sigue a continuacion. La atribucion de significado alas cIausulas debe depender de tres elementos (nos movemos, ami juicio, dentro de la tesis que designare "normativa", para distinguirla de la "tesis teorica"): a) Lo que losframers han dicho (esto es, el tenor literal del texto, interpretado segun el uso normal de las palabras cuando fueron pronunciadas). b) Lo que querian decir los framers (es decir, el significado atribuido por ellos alas palabras empleadas), que es algo distinto de 10 que ellos, en concreto, pensaban hacer promulgando esas cIausulas, es decir de sus intenciones posteriores, por ejemplo de 10 que los framers pen saban que se seguiria a la aplicacion de las c1ausulas. Asi, explica Dworkin, se distingue 10 que los framers han dicho y querian decir por medio de la Tercera Enmienda ("the government may not quarter soldiers in citizen's houses in peacetime") de 10 que pensaban hacer, que podia haber consistido, quizas, incIuso en aplicar el principio de la privacy. Pero este principio no constituye el contenido de la Tercera Enmienda.34
the exercise of moral judgment" (ibidem, p. 47); la segunda, mas articulada, segun la cuallas clausulas constitucionales que tutelan los derechos individuales "refers to abstracts moral principles and incorporate these by reference, as limits on government's power" (ibidem). En realidad, 10 que Dworkin pretende decir es que 10s principios morales constituyen el contenido de algunas clausulas constitucionales, no de todas. 34 Cfr. ibidem, p. 48. "We turn to history to answer the question of what they [the framers] intended to say, not the different question of what other intentions they had. We have no need to decide what they expected to happen, or hoped would happen, in consequence of their having said what they did, for example; their purpose, in that sense, is not part of our study".
c) Lo que el coptexto extralingtiistico del momento de la promulgacion (y, en particular, la praxis juridico-politica del tiempo) indica como significado mas probable de 10 que los framers han dicho y querian decir. La reconstruccion historica del contexto es, pues, instrumental y auxiliar tanto respecto a la determinacion de 10 que los framers han dicho, como respecto a la identificacion de las intenciones de los framers: sirve para escoger una entre las varias interpretaciones posibles a partir de la formulacion normativa y de la voluntad de los framers incorporada en ella. Parece, pues, que la metodologia propuesta por Dworkin consiste en un analisis de la fuerza locutiva e ilocutiva de la constitucion (con la excIusion de su fuerza perlocutiva), que se bas a en dos instrumentos: por una parte, una reconstruccion historica del contexto; y, por otra, una reconstruccion sistematica de la constitucion como un to do (la llamada . "constitutional integrity", un concepto que Dworkin ha utilizado antes). Respecto a este ultimo punto, en particular, cada interpretacion de las cIausulas debe ser congruente (debe fit) con la estructura del conjunto de la constitucion y con las interpretaciones anteriores dadas por la Corte Suprema (se vue.lve aqui a la imagen, muy querida por Dworkin, de la chain novel, en la que cada juez debe afiadir un capitulo nuevo a los escritos por los otros, pensando tambien en quienes escribiran los proximos capitulos). Asi, en el sistema estadounidense son los jueces -sobre todo los jueces de la Corte Suprema-los que tienen competencia, conferida por el sistema politico, para interpretar con autoridad la constitucion y, en particular, para conferirle sentido por medio de una lectura moral. Segun Dworkin, eso no implica que se convierta la constitucion en una coleccion de opiniones politicas de los jueces que la interpretan. Los jueces deben encontrar "la mejor concepcion de los principios morales constitucionales", en el convencimiento de que la constitucion contiene solo los derechos politicos fundamentales, en su forma mas abstracta, y no las preferencias en materia de justicia propias de cada interprete, 0 de la propia cIase 0 del propio partido. Esta es la tesis normati va, que no presupone que los jueces se comporten siempre asi. Pero tampoco es cierto, segun Dworkin, que se comporten siempre de otra manera, 0 que la lectura moral de la constitucion atribuya un poder
absoluto a los jueces. La integrity, la historia y la pnictica limitan el poder discrecional de los jueces al interpretar la constitucion: 10 que resta es la posibilidad de elegir entre aquellas interpretaciones que superen todas, de igual manera, los tests lingliisticos, historicos y de congruencla. A juicio de Dworkin, las lecturas alternativas a la moral, pensadas para restringir el poder discrecional de los jueces, son dos fundamentalmente. La primera no rechaza la lectura moral, pero la confia al pueblo y no a los jueces, que carecen de legitimacion democnitica. Esa lectura no se contradice con la de Dworkin; pero, de hecho, el sistema politico estadounidense se ha orientado hacia la atribucion a los jueces del poder de interpretar autoritativamente la constitucion. La segunda, denominada "originalista" 0 "de la intencion originaria", no acepta la lectura moral, y sostiene que "the Constitution means what the framers intended to say", 35 0 sea, 10 que los framers estimaban que serian las consecuencias concretas de la aplicacion de las chiusulas constitucionales. Para Dworkin resulta insostenible esa alternativa, porque debe otorgarse preferencia a 10 que los framers han querido hacer al formular el texto constitucional (expresar principios morales abstractos) respecto a 10 que tal vez pudieron pensar los framers que ocurrirfa al aplicarse ese texto. Como ya se ha mencionado, para Dworkin (de modo amilogo a 10 que opina el ultimo Habermas sobre una de las reglas del discurso racional) 10 que cuenta es solo la fuerza ilocutiva (obviamente, ademas de la locutiva), y no la perlocutiva. Se trata, por supuesto, de una eleccion de valor, en apoyo de la cual no veo que Dworkin aporte mas que un argumento consecuencialista: las consecuencias de la lectura originalista habrian sido perjudiciales, porque esa lectura hubiese impedido tomar algunas decisiones interpretativas que -tomadas sobre la base de una lectura moral- actualmente son consideradas por todos como parte integrante de una concepcion comun de la constitucion estadounidense. Como prueba a contrario, Dworkin afirma que hoy nadie seria favorable en Estados Unidos a una lectura integramente originalista de la constitucion. La mayoria de los juristas busca una via
intermedia entre las dos opciones, que rechaza ambas (la lectura moral y la originalista), pero que no aIcanza a precisar donde se encuentra ese justa medio. En realidad, esa solucion no constituye una opcion valida, sino que simplemente refleja la falta de una estrategia de interpretacion de la constitucion. La lectura moral no solo es recomendada por Dworkin (tesis normativa), sino que resulta ineludible (tesis teorica): los jueces no pueden dejar de leer moralmente la constitucion, si quieren aportar una interpretacion coherente;36 "the moral reading [...] is actually embedded in constitutional practice"Y Y eso se demuestra por el hecho de que el publico puede comodamente clasificar a los jueces como progresistas y conservadores, seglin los val ores morales que encuentren incorporados (embedded) en el texto constitucional. EI papel de la lectura moral, oculto por ejemplo cuando los jueces de la Corte Suprema convalidan la legislacion infraconstitucional, resulta evidente cuando declaran la inconstitucionalidad de una ley, "telling the majority that it cannot have what it wants".38 Aunque, en opinion de Dworkin, son habitualmente los jueces progresistas los que Bevan a cabo una correcta lectura moral de la constitucion, tambien algunas veces los jueces conservadores efectuan una lectura de ese tipo: por tanto, la contraposicion ~ntre lectura moral y otras lecturas de la constitucion (in~encion del legislador, estructura integral del texto normativo, interpretacion evolutiva etcetera que Dworkin suele agrupar con la etiqueta de "interpretacio~ semanti~ ca") no coincide con la contraposicion entre interpretacion progresista e interpretacion conservadora. Una observacion: tengo la impresion de que, siendo ese el estado de la cuestion, la tesis teorica deberia ser precisada en el senti do de que la lectura moral, realizada por los jueces, determina de hecho que sus opiniones politicas se reflejen en la interpretacion que ofrecen de la constitucion; pero eso es contingente, y no necesario, pues resulta posible
36Ibidem, p. 47: "Lawyers and judges, in their day-to-day work, instinctively treat the ConstItutIOn as expressmg abstract moral requirements that can only be applied to concrete cases through fresh moral judgments. [...] They have no other real option except to do so". 37Idem. 381dem.
una 1ectura moral a la que podriamos Hamar "neutral". Esa reformulacion de la tesis teorica es el presupuesto necesario para poder afirmar la tesis normativa: se debe hacer una 1ectura moral de la constitucion, en tanto en cuanto esa 1ectura es posible. Aun cuando la tesis teorica sea verdadera, los operadores del derecho nunca admiten realizar una 1ectura moral de la constitucion, y suelen criticar esa opcion que consideran extremista. Esto muestra una contraposicion entre la teoria y la pnictica constitucional. Segun Dworkin, la explicacion de este "mismatch" reside: 1) en el hecho de que la 1ectura moral parece eliminar la distincion entre derecho y moral, de modo que 10 que es derecho aparece subordin ado alas opiniones mora1es de los jueces; 2) en el hecho de que la 1ectura moral parece confiar a los jueces, esto es, a una elite profesional, y no al pueblo -como deberia ocurrir en una democracia- la solucion de todos los grandes problemas de la moral politica. Para Dworkin, en cambio, la 1ectura moral no solo no es antidemocnitica sino que es indispensable para la democracia; 3) en el hecho de que general mente los mismos estadounidenses infravaloran la importancia y la peculiaridad de su sistema constitucional (que realiza la idea de la sujecion del Estado a la ley y a los principios) que, por contraste, constituye su mas importante contribucion a la teoria politica contemporanea. Puede haber otras diferencias de interpretacion entre 10smismos que sostienen la tesis de 1a lectura moral. Dworkin se inclina por una lectura en el nivel mas general posible: I believe that the principles set out in the Bill of Rights, taken together, commit the United States to the following political and legal ideas: government must treat all those subject to its dominion as having equal moral and political status; it must attempt, in good faith, to treat them all with concern; and it must respect whatever individual freedoms are indispensable to those ends, including but not limited to the freedoms more specifically designated in the document, such as the freedoms of speech and religion.39
Parece despre~derse de esto que, para Dworkin, solo debeniHevarse a cabo una necesaria concrecion de la abstracta formulacion de los principios, obtenida del texto por via de interpretacion, en la fase de aplicacion de la constitucion, a fin de juzgar la legitimidad constitucional de una ley especifica. Mediante la interpretacion se reconstruyen los principios abstractos, y mediante la aplicacion se concretan. Pienso que esta distincion permite a Dworkin y, en general, a los neoconstitucionalistas borrar la nocion de revirement en la interpretacion constitucional de la Corte Suprema, y relegar a un segundo plano las interpretaciones que disienten de una misma formulacion en el campo de la aplicacion de la constitucion. Aqui, y solo aqui, se puede hablar de errores judiciales. Mientras que, por ejemplo, en el nivel de interpretacion, it is illegitimate to substitute a concrete, detailed provision for the abstract language of the equal protection clause as it would be to substitute some . abstract principle of privacy for the concrete terms of the Third Amendment, or to treat the clause imposing a minimum age for a President as enacting some general principle of disability for persons under that age.40
Quedara desilusionado quien espere una conclusion donde se Heve a cabo una eleccion entre 10s varios mode10s de constitucion y, por consiguiente, entre los varios tipos de interpretacion constitucional. Pienso que no compete esta tarea a1 que se ocupa de hacer (meta)teoria del derecho (es decir, metajurisprudencia, y no dogmatica juripica). Me limitare a una serie de observaciones detached. La primera, telegrafica, sobre la diversidad de cuestiones que se ago1pan sobre la mesa. De la reconstruccion que se ha efectuado se desprende con claridad que, si bien la respuesta a la pregunta sobre la especificidad de la interpretacion constitucional es afirmativa en lineas generales, no hay que conceder a esa contestacion excesiva importancia, porque 10s diversos autores responden en rea1idad a interrogantes diferentes,
pues son diversos (al menos en parte) los objetos de que se ocupan. Solo una descomposicion analitica de la pregunta permite mostrar esas diversidades y -asi es de desear- ayuda a evitar discusiones inutiles. La segunda observacion tiene que ver con la diversidad de las funciones (en sentido amplio) politic as implicadas por los diferentes modelos de constitucion (y con las nociones correspondientes de interpretacion constitucional). Tanto el primero como el cuarto modelo (Ios modelos axiologicos) comparten los que podrian ser denominados como efectos perlocutivos de las correspondientes concepciones, pues pueden llegar a producir como consecuencia, si logran configurarse como modelos hegemonicos, la disminucion politic a del legislador y, de modo mas general, de los 'poderes tradicionales de creacion normativa. Pero el signa politico de la operacion -tal y como se proponen llevarla a cabo los promotores del primero y del cuarto modelo- es antitetico: conservadores 0 reaccionarios, los primeros; progresistas, los segundos. Asi, mientras que el primer modelo se presta a empleos demagogicos y, en general, favorece la deslegitimacion de las instituciones de la democracia formal, el cuarto modelo tiende, tambien en lineas generales, a potenciar politicamente a 10s jueces y, en particular, a 10s que tienen el poder de interpretar autoritativamente la constitucion. Esto deberfa ha-· cer reflexionar a quienes propugnan el cuarto modelo, que parecen insensibles alas advertencias de Kelsen, padre del modemo constitucionalismo europeo: la interpretacion "moral" de la constitucion abre las puertas a la discrecionalidad judicial (que, aunque siempre esta presente, puede ser limitada). Ciertamente, esto puede resultar grato a 10s progresistas, pero solo con la condicion de que tambien los jueces sean progresistas. Es, en efecto, 10 que ocurre habitualmente hoy en gran parte de 10s tribunales constitucionales de 10s paises civilizados, donde la conciencia moral de los jueces, sobre todo de los constitucionales, es generalmente mas progresista que la de la media de la poblacion. Pero no esta escrito que las cosas vayan a ser siempre asi. En la aplicacion de la constitucion me parece particularmente peligrosa la tecnica de la ponderacion caso por caso de 10sprincipios incorporados al texto constitucional. La deliberada opcion de no instituir jerarquias explicitas entre 10s principios, al menos por grupos de casos (si se considera imposible o no se quiere que esas jerarquias sean establecidas de una vez por to-
das por un organa dotado de legitimacion democratica, a traves de una norma que tenga rango constitucional), implica la atribucion a 10s jueces constitucionales de un margen tan amplio de discrecionalidad que 10s convierte no solo en colegisladores sino incluso,en algunos casos, en coautores de la misma constitucion. Tambien provoca esa opcion que 10s margenes de certeza del derecho de que goza el ciudadano se estrechen considerablemente. Por 10 que se refiere alas funciones politic as de los dos modelos restantes (Ios descriptivos), es indudable que se trata de funciones menos acusadas. Seguramente, el segundo modelo es el mas neutro, aunque ocasionalmente podria ser empleado, como todas las reconstrucciones denominadas "realistas", para desacreditar 10s intentos de critica y las propuestas de cambio (en nuestro caso, de las interpretaciones vigentes de la constitucion). El tercer model0 es un poco menos neutro que el segundo, y puede ser utilizado para debilitar a 10s jueces (sobre todo a 10s constitucionales) y potenciar, en cambio, allegislador. La tercera y ultima observacion se refiere a la diversidad de las funciones teoricas que pueden asumirlos diversos modelos de constitucion. ~os cuatro modelos son suficientemente aptos para alcanzar 10s objetIvos que se buscaban con su elaboracion; pero, tratandose de fines diversos, los modelos no son intercambiables unos por otros, como tampoco 10son 10s varios tipos de interpretacion constitucional. Los modelos axiologicos son instrumentos de lucha politic a, y otras veces -mas modestamente- instrumentos de politica del derecho, por 10 que dificilmente se prestarian a ser us ados con fines cientificos (a pesar de las opiniones de algunos de sus autores, sobre todo los mas recientes, como Dworkin 0 Zagrebelsky). No sirven, pues, para describir como es el derecho, sino para decimos como deberia ser. EI tercer modelo ha sido elaborado para usos dogmliticos, y se presta a ellos: y con la dogmatica comparte la ambigiiedad entre 10 descriptivo y 10prescriptivo. En efecto, describir normas es una actividad que no se presta facilmente a ser asimilada a otros tipos de descripcion propios de las ciencias. En consecuencia, la interpretacion de la constitucion (entendida como propugna el tercer modelo) se nos muestra como una actividad de naturaleza bifronte, una mezcla resultante de dos operaciones: detectar interpretaciones ajenas y aportar interpretaciones propias. El segundo model0
parece el unico genuinamente descriptivo y, tal vez por esa misma razon, es el menos seguido por aquellos -numerosos tambien entre los teoricos contemponineos del derecho- que, en lugar de buscar respuestas a preguntas en terminos de conocimiento, buscan respuestas a la pregunta "l,que hacer?". Yes que, evidentemente, ni el segundo mode10 ni la correspondiente nocion de interpretacion constitucional brindan mnguna.
CONSTITUCIONALIZACION
Y
NEOCONSTITUCIONALISMO
Durante los ultimos treinta anos, en muchos paises de la Europa continental, y sucesivamente en varios paises del mundo, se han realizado dos importantes cambios en el dominio jurfdico: un cambio estructural, la "constitucionalizacion" del derecho, y un cambio doctrinal, la afirmacion del "neoconstitucionalismo". Se trata de cambios relacionados entre sl, ya que uno favorece y sustenta al otro, en un proceso de accion y retroaccion. En este ensayo caracterizare brevemente el primer fenomeno (§ 1), deteniendome despues en una presentacion (§ 2) y en una analisis critico (§ 3) del segundo.
En los ordenamientos juridicos de los principales paises de la Europa continental (Francia, A1emania, Espana, Italia), tambien y sobre to do a partir de las deliberaciones de los respectivos Tribunales Constituciona1es, se ha producido, desde la segunda mitad del siglo xx, una progresiva constitucionalizacion del derecho. Se trata de un proceso al termino del cual el derecho es "impregnado", "saturado" 0 "embebido" por la Constitucion: un derecho constitucionalizado se caracteriza por una
Constitucion invasiva, que condiciona la legislacion, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores politicos. Hay que subrayar, sin embargo, que el de constitucionalizacion es un concepto graduado: un derecho puede ser mas 0 menos constitucionalizado. Siguiendo a Guastini,1 las principales condiciones de constitucionalizacion son: 1) La existencia de una Constitucion rigida, que incorpora los derechos fundamentales. 2) La garantia jurisdiccional de la Constitucion. 3) La fuerza vinculante de la Constitucion (que no es un conjunto de normas "programMicas" sino "preceptivas"). 4) La "sobreinterpretacion" de la Constitucion (se Ie interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implicitos). 5) La aplicacion directa de las normas constitucionales, tambien para regular las relaciones entre particulares. 6) La interpretacion adecuadora de las leyes. 7) La influencia de la Constitucion sobre el debate politico.
2. NEOCONSTITUCIONALISMO Y METODOLOGICO
TEORICO, IDEOLOGICO
Dirijamonos ahora al analisis del neoconstitucionalism02 contemporaneo, una doctrina que, segun sus partidarios, surge justamente en conexion con el desarrollo del proceso de constitucionalizacion del derecho, y que pretende superar y, en un sentido, suplantar sea al positivismo juridico sea al iusnaturalismo. I Cjr., sobre todo, R. Guastini, "La constitucionalizacion del ordenamiento: el caso italiano", en R. Guastini, Estudios de teorfa constituclonal, Mexico, l1J-UNAM, Fontamara, 2001. 2 "Neoconstitucionalismo" es una etiqueta que, a finales de los anos noventa del siglo pasado, unos integrantes de la escuela genovesa de teoria del derecho (Susanna Pozzolo, Mauro Barberis y yo mismo) han empezado a usar, como forma de clasificar, para criticarlas, algunas tendencias post-positivistas de la filosofia juridica contemporanea, que presentan rasgos comunes, pero tambien diferencias entre si. La etiqueta ha tenido mucho exito, pero sobre todo se han multiplicado, en Europa (particularmente en Espana e Italia) y Latinoamerica (particularmente en Argentina y Mexico) los estudios de esas tendencias, y su comparacion con el positivismo juridico.
Es bastante conocida la distincion, formulada por Bobbio, entre tres tipos, 0 tres acepciones, de positivismo juridico:3 me parece oportuno, aunque sea un poco forzado, instituir una clasificacion amHoga entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo -teorico, ideologico, metodologico- incluso porque, de ese modo, resultani mas comprensible y significativa la confrontacion critica entre tipos homogeneos de positivismo y, respectivamente, de neoconstitucionalismo.4 La utilizacion de tal triparticion permite por otro lado evidenciar las diferencias existentes entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo. El constitucionalismo ha sido fundamentalmente una ideologia dirigida a la limitacion del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales, 0 de derechos fundamentales. Tal ideologia, por un lado, tiene como trasfondo habitual, aunque no necesario,5 el iusnaturalismo, que sostiene la tesis de la conexion identificativa entre derecho y moral, y, por otro lado, tiene como adversario directo el positivismo ideologico.6
3 Cfr. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 2" edic., Milan, Comunita, 1988 y N. Bobbio, El positivismo juridico, Madrid, Debate, 1993. 4 Sobre las relaciones entre positivismo juridico, constitucionalismo y/o neoconstitucionalismo, vease: M. Barberis, La heterogeneidad del bien. Tres ensayos sobre el pluralismo etico, Mexico, Fontamara, 2006; M. Carbonell (comp.), Neoconstituclonalismo(s), Madrid, UN AM/Trotta, 2003; E. O. R. Duarte, S. Pozzolo, Neoconstiluclonalismo e positivismo juridico. As faces da teoria do Direito em tempos de interpreta{:iio moral da Constituit;iio, Sao Paulo, Landy Editora, 2006; T. Mazzarese (comp.), Neocostiluzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei dirittifondamentali, Turin, Giappichelli, 2002; G. Pino, "The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional States", en Law and Philosophy, 18, 1999, pp. 513-536; S. Pozzol0, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Turin, Giappichelli, 2001; L. Prieto, "Costituzionalismo e positivismo", en P. Comanducci, R. Guastini (comp.), Analisi e diritto /996. Ricerche difllosofla analitica, Turin, Giappichelli, 1996, pp. 207-226; L. Prieto, Constilucionalismo y positivismo, 2" edic., Mexico, Fontamara, 1999; S. Sastre Ariza, Cienciajuridica positivista y neoconstitucionalismo, pr61ogo de L. Prieto, Madrid, McGraw-Hill, 1999. 5 No necesario, ya que han existido positivistas que, si bien se han adherido a la ideologia constitucionalista, han sin embargo rechazado 10 que podriamos lIamar el "constitucionalismo metodoI6gico", es decir, la idea de que las constituciones, y sobre todo los principios y 10s derechos fundamentales en ellas contenidos, instituyen un puente entre el derecho positive y la moral.
6 La que existe entre positivismo y constitucionalismo como ideologias me parece la principal contraposici6n que subyace en el pionero trabajo de N. Matteucci, Positivismo giuridico e costiluzionalismo (1963), Bolonia, II Mulino, 1996. Sobre ello, y sobre la discusi6n que sigui6 entre Bobbio y Matteucci, cfr. C. Margiotta, "Bobbio e Matteucci su costituzionalismo e positivismo giuridico. Con una lettera di Norberto Bobbio a Nicola Matteucci", en Materiali per una storia delia cultura giuridica, 30, 2, 2000, pp. 387-425.
El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante como teoria del derecho: la teoria dominante en el siglo XIX y en la primera mitad del siglo xx es sin duda la positivista, y no me parece que el constitucionalismo haya nunc a intentado destronar tal hegemonia con una diferente propuesta teorica. El neoconstitucionalismo, por su parte, no se presenta solamente como una ideologia, y una correlativa metodologia, sino tambien, yexplicitamente, como una teoria concurrente con la positivista.
El neoconstitucionalismo, como teoria del derecho, aspira a describir los logros de la constitucionalizacion, es decir, de ese proceso que ha comportado una modificacion de los grandes sistemas juridicos contemponlneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del proceso mismo. El modelo de sistemajuridico que emerge de la reconstruccion del neoconstitucionalismo esta caracterizado, ademas que por una constitucion "invasora", por la positivizacion de un catalogo de derechos fundamentales, por la presencia en la constitucion de principios y no solo de reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretacion y de la aplicacion de las normas constitucionales respecto a la interpretacion y a la aplicacion de la ley. Como teoria, el neoconstitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoria iuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto de investigacion hacen que esta no refleje mas la situacion real de los sistemas juridicos contemporaneos. En particular, el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las caracteristicas destacadas del iuspositivismo teorico de matriz decimononica, hoy no parecen sostenibles. Al interior de la teoria neoconstitucionalista,por otro lado, se asiste a la formacion de dos tendencias contrapuestas de pensamiento: mientras algunos de sus exponentes entienden que aquella no es mas que la continuacion, con el mismo metodo pero con un objeto (parcialmente) modificado, del iuspositivismo, otros sostienen por el contrario que las transformaciones del objeto de investigacion comportan la necesidad de
un cambio radieal de metodologia, y que por tanto el neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo teorico. Examinare criticamente esta segunda tendencia en el paragrafo 4.1. Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teorico -que se caracteriza tambien y sobre todo por centrar su propio analisis en la estructura yen el papel que, en los sistemas juridicos contemporaneos, asume el documento constitucional- adopta a veces, como objeto de investigacion, 10 que en otro lugar he definido como el "modelo descriptivo de la constitucion como norma", y a veces, por el contrario, el "modelo axiologico de la Constitucion como norma".? En el primer modelo, "constitucion" designa un conjunto de reglas juridicas positivas, contenidas en un documento 0 consuetudinarias, que son, respecto alas otras reglas juridicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento juridico y/o jerarquicamente superiores alas otras reglas). En el segundo modelo, "constitucion" designa un conjunto de reglas juridicas positivas, contenidas en un documento 0 consuetudinarias, que son, respecto alas otras reglas juridicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurfdico y/o jerarquicamente superiores alas otras reglas) -hasta aqu! se recalca la definicion precedente-, "a condicion de que tengan determinados contenidos a los que se atribuye un especial valor".8 En este modelo, como afirma Dogliani, la constitucion esta "cargada de un valor intrinseco: la constitucion es un valor en si". 9 I Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionahsmo teorico (distintivos respecto a la teoria iuspositivista tradicional) es sin duda la tesis segun la cualla interpretacion constitucional, como consecuencia del proceso de constitucionalizacion del derecho, presenta hoy, de hecho, algunas caracteristicas peculiares respecto a la interpretacion de la ley. 10
7 Cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaelica due, Turin, Giappichelli, 1998, pp. 100-102 Y 106-109; P. Comanducci, "Modelos e interpretacion de 1a Constitucion", en M. Carbonell (comp.), Teoria de fa Constitucion. Ensayos escogidos, Mexico, llJ-UNAM, POlTlla, 2000, pp. 133-137. 8 M. Dogliani, Introduzione af diritto costituzionale, Bolonia, II Mulino, 1994, p. 14.
Ibidem, p. 15. Cfr., en general, .J. J. Moreso, La indeterminacion del derecho y fa interpretacion de fa COl1stitucion,Madrid, CEPC, 1997. 9
10
Pero tales peculiaridades vienen diversamente configuradas segun que se adopte uno u otro modelo de constitucion. Dado que a mi me parece que, si adopt a el modelo axiologico de constitucion como norma, el constitucionalismo no se presenta tanto como una teoria del derecho sino como una ideologia, mencionare, en el siguiente panigrafo, bajo el titulo de constitucionalismo ideologico, la correspondiente doctrina de la interpretacion constitucional. Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descriptivo de constitucion como norma entienden que la constitucion presenta al menos una caracteristica en comtin con la ley: la de ser tambien ella un documento normativo. Quien adopta tal modelo, en consecuencia, configura normalmente la interpretacion constitucional, al igual que la interpretacion de la ley, como una especie del genero interpretacion juridica, siendo esta ultima generalmente definida como la adscripcion de significado a un texto normativo. Y en efecto, en la literatura reciente, la tendencia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de la interpretacion constitucional respecto a la interpretacion de la ley como una cuestion de grado, y no como diferencias cualitativas. Al interior de esta posicion comun, sin embargo, se encuentra alguna diversidad de acentuacion, que depende en buena medida del hecho de que algunos autores, a diferencia de otros, dan tambien cuenta, desde un punto de vista extemo moderado, de la actividad interpretativa de las cortes constitucionales, las cuales, a su vez, parecen comunmente asumir no el modelo descriptivo sino el axiologico de constitucion.11
Cuando se presenta (tambien) como una ideologia, el neoconstitucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideologia constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitacion del poder estatal -que era por el contrario absolutamente central en el constitucionalismo de los siglos XVIll y XIX-, mientras que pone en un
11 Para una mayor profundizaci6n 111-i 16.
cfr. P. Comanducci,
Assaggi di metaetica due, op. cit., pp.
primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Este cambio de acento es facilmente explicable por el hecho de que el poder estatal, en los ordenamientos democdticos contemporaneos, no es mas visto con temor y sospecha por la ideologia neoconstitucionalista, que mas bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Estado constitucional y democratico de derecho, que se ha afirmado progresivamente en Occidente y que va expandiendo su influencia en vastas zonas del mundo.12 El neoconstitucionalismo ideologico no se limita por tanto a describir los logros del proceso de constitucionalizacion, sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliacion. En particular, subraya la importancia de los mecanismos institucionales de tutela de los derechos fundamentales -podriamos en este sentido hablar de "neoconstitucionalismo de los contrapoderes"- pero mas todavia destaca la exigencia de que las actividades del Legislativo y del Judicial esten directamente encaminadas a la concretizacion, la actuacion y la garantia de los derechos fundamentales previstos en la Constitucion -podriamos en este sentido hablar de un "neoconstitucionalismo de las reglas". Dado que algunos de sus promotores (pienso por ejemplo en Alexy, Campbell, Dworkin y Zagrebelsky) entienden que, en los ordenamientos democriticos y constitucionalizados contemporaneos, se produce una conexion necesaria entre derecho y moral, el neoconstitucionalismo ideologico se muestra pro clive a entender que puede subsistir hoy una obligacion moral de obedecer a la Constitucion y alas leyes que son con formes a la Constitucion. Y en este especifico senti do, el neoconstitucionalismo puede ser considerado como una modema variante del positivismo ideologico del siglo XIX, que predicaba la obligacion moral de obedecer la ley. Ya que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiologico de la constitucion como norma, el neoconstitucionalismo ideologico pone generalmente en evidencia una radical especificidad de la interpretacion constitucional respecto a la de la ley, y tambien de la aplicacion de la constitucion respecto a la aplicacion de la ley. Tales especificidades
derivan de la diversidad del objeto constitucion respecto a la ley, y se manifiestan sobre todo en relacion alas respectivas tecnicas interpretativas. Muy claro y ejemplificativo en ese senti do es Ronald Dworkin, especialmente en el trabajo titulado The Moral Reading of the Constitucion.13
Algunas variantes del neoconstitucionalismo, y en especial aquellas que se presentan (tambien) como una ideologia, presuponen una toma de posicion metodologica que propongo Hamar -eon algo de arbitrariedad, 10 admito- "neoconstitucionalismo metodologico". La referencia es obviamente a autores como Alexy y Dworkin. 14 Tal denominacion recuerda explicitamente el, y se contrapone aI, positivismo metodologico y conceptual, que afirma la tesis seg(ln la cual es siempre posible identificar y describir el derecho como es, y distinguirlo por tanto del derecho como deberia ser. Esta tesis tiene, como se sabe, al menos dos corolarios: la tesis de las fuentes sociales del derecho y la de la no conexi on necesaria entre derecho y moral. Desde mi punto de vista, la tesis positivista tiene tambien al menos un presupuesto: la aceptacion de la gran division entre ser y deber ser, en su formulac ion linguistica, como distincion entre describir y valorar-prescribir.
13 Publicado pOl' primera vez en The New York Review of Books, 21 de marzo de 1996, pp. 46-50; 1uego incluido, como introducci6n, en R. Dworkin, Freedom's Law, Oxford, Oxford University Press, 1996. Para una reconstruccion de la posicion de Dworkin en materia de interpretacion constitucional, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, op. cU., pp. 116-121. 14 Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworkin, y su relaci6n con el positivismo juridico, cfr. G. Bongiovanni, Teorie "costituzionalistiche" del diritto. Morale, diritto e interpretazione in R. Alexy e R. Dworkin, Bo1onia, CLUEB, 2000; G. Bongiovanni, Costituzionalismo e teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2005; A. Garcia Figueroa, Prineipios y positivismo juridico. EI no positivismo prineipialista en las teorias de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 1998; V. Giordano, II positivismo e la sflda dei prineipi, Napoli, ESI, 2004; S. Pozzolo, Neoeostituzionalismo e positivismo giuridico, op. eit.; L. Prieto, Constitucionalismo y positivismo, op. eit. En particular sobre la teoria de los derechos fundamentales de Alexyvease: A. 1. Menendez, E. O. Eriksen (eds.),Arguing Fundamental Rights, Dordrecht, Springer, 2006.
No tiene sin embargo, como presupuesto, la tesis meta-etica no-cognitivista en el ambito moral: por 10menos no necesariamente, aun si de hecho muchos teoricos positivistas son no-cognitivistas, y la mayoria de 10s criticos del positivismo son cognitivistas. El neoconstitucionalismo metodologico sostiene por el contrario -al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales constituirian un puente entre derecho y moral- la tesis de la conexi on necesaria, identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.
Desarrollare, como conclusion, algunas consideraciones bre los tres tipos de neoconstitucionalismo presentados.
criticas so-
Como ya he sugerido en las paginas precedentes, creo que se puede mirar favorablemente a la teoria del derecho neoconstitucionalista, que me parece que da cuenta, mejor que la tradicional iuspositivista, de la estructura y del funcionamiento de los sistemas juridicos contemporaneos. Por otro lado, el neoconstitucionalismo teorico, si acepta la tesis de la conexion solo contingente entre derecho y moral, no es de hecho incompatible con el positivismo metodologico, al contrario, podriamos decir que es su hijo legitimo. Dado que han (parcialmente) cambiado los modelos de Estado y de derecho respecto a los tipicos del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, la teoria del derecho neoconstitucionalista resulta ser nada mas que el positivismo juridico de nuestros dias. Las unicas criticas que presentare se dirigen contra aqueHas variantes del neoconstitucionalismo teorico, como por ejemplo la de Ferrajoli o la de Zagrebelsky, que ofrecen una reconstruccion del estatus y de las tareas de la teoria del derecho desde mi punto de vista inaceptable.
Luigi Ferrajoli, en algunos escritos recientes,15 y no solo en su obra mayorl6, ha afirmado que la cienciajuridica, hoy y en los paises democnlticos, es necesariamente "normativa". En particular, Ferrajoli entiende que la "descripcion" de la constitucion es normativa respecto a los niveles inferiores del ordenamiento. La operacion de Ferrajoli me parece la siguiente: una vez interpretada la constitucion como contenedora de un conjunto de valores, que cuentan con la adhesion politica de Ferrajoli, se prescribe a la ciencia juridica denunciar la invalidez de los materiales normativos infraconstitucionales contrastantes con esos val ores, prescribiendo a los organos competentes la anulacion 0 derogacion de las disposiciones inconstitucionales, y el colmar las lagunas (que de axiologicas devienen, en la configuracion de Ferrajoli, lagunas tecnicas). Un ejemplo. Ferrajoli, dad a la definicion teorica de "derecho subjetivo" como una posicion de ventaja que implica la existencia de una obligaci6n correspondiente a otro sujeto, sostiene la tesis de que, cuando un derecho este establecido par la Constitucion y falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia de una laguna (tecnica), que deberia ser denunciada por la ciencia juridica (normativa). A mi me parece que esta es una tesis que proviene de la adhesion al neoconstitucionalismo ideologico (y no teorico) y del haber asignado un rol normativo a la ciencia juridica. De forma coherente con la definicion teorica de "derecho subjetivo" presentada, Ferrajoli deberia (con Kelsen) concluir, a nivel teorico, que si se instituyen en un ordenamiento concreto derechos sin las obligaciones correspondientes, estos presuntos derechos no son tales. No deberia concluir que existe una laguna tecnica, sino que no existe el derecho subjetivo en cuestion. Obviamente, desde un punto de vista de politic a del derecho, se puede afirmar que estamos en presencia de una laguna axiologica, que el legislador deberia intervenir para colmada, que la tecnica normativa de instituir derechos
15 Cfr., entre otros, L. Ferrajoli, "Derechos fundamentales", en L. Fen'ajoli, Derechos y garantias. La ley del mas debit, Madrid, Trotta, 1999; Id., "Los derechos fundamentales en la teoria del derecho", en L. FelTajoli et al., Los fundmnentos de los derechos fllndamentales, Madrid, Trotta, 200!. 16
L. Ferrajoli, Derecho y razon. Teoria del garantismo penal, 4" edic., Madrid, Trotta, 2000.
sin las obligaciones correspondientes esta en contraste con el modelo de un legislador racional, etcetera. 0 bien se podria cambiar la definicion teorica, y distinguir entre derechos perfectos (que cuentan con las correspondientes obligaciones) y derechos imperfectos (que no cuentan con las correspondientes obligaciones). Pero no se puede confundir, como hace Ferrajoli, entre la implicacio.n logic a (permitido implica no prohibido) y la implicacion en el intenor de una teoria (el derecho subjetivo supone una obligacion correspondlente), por una parte, y, por otra, la tesis de politica del derecho de iure condendo, seglin la cual, si existe un derecho reconocido a ni~ vel constitucional, debe existir una obligacion correspondiente reconocida a nivellegislativo. Se trata de dos cosas completamente divers as y afirmar que de la primera deriva la segunda equivale a afirmar l~ tesis de que un conjunto de proposiciones que prescriben como el derecho debe ser (sin lagunas ni contradicciones), sea derivable de un c~njunto. de. proposiciones que describen como el derecho es (ordenamlento bI-dlmensional, constitucion rigida que enuncia derechos, etcetera). Esta tesis me parece adscribible a la familia de los naturalismos j~ridicos, y por tanto del todo cOlltradictoria con las premisas divisioI1Istas de la teoria neoconstitucionalista de Ferrajoli. Creo que la expresion "ciencia juridica", tal como la usa Ferrajoli, es ambIgua, porque se refiere tanto a la teoria del derecho como a la ~ogmatic~ juridica. Pero no todo 10 que se puede predicar de la dogmatIca con:lene a la teoria del derecho, y viceversa. Partic;ularmente espino so es Justamente el problema de la "politicidad" de la ciencia juridica. Estaria de acuerdo con Ferrajoli en que la actividad de la dogmatic a es necesariamente (tambien) politica, pero (.por que tambien deberia serlo la de la teoria del derecho, entendida como metaciencia juridica? Y luego: l,en que modo un modelo explicativo del Estado constitucional de.derecho es tam bien normativo, como afirma Ferrajoli? l,Y sirve como lllstrumento de control y de critic a? A mi me parece que, obviamente, solo un modelo normativo puede servir para controlar y criticar, no d.esde lue~o un modelo explicativo. Lo que el derecho es no puede serVlr para cntIcar 10 que el derecho es, ni para indicar 10 que el derecho debe ser. Y sin embargo es justamente esto 10 que Ferrajoli parece sostener. Dado el modelo explicativo de como el derecho es, el teorico,
segun Ferrajoli, deberia criticar los alejamientos del modelo. La unica explicacion es que el modelo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal. Nada de malo en ello: por 10 demas es un modelo que cuenta con toda mi simpatia. Pero explicar el derecho es otra cosa, y el teorico deberia hacer solamente esto. Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teoria desde el punta de vista interno en sentido fuerte, ya que entiende que la idea de derecho se puede conocer solo desde el interior, participando en la practica social llamada "derecho" (punto de vista interno debil), y ademas muestra y propugna la adhesion a los valores expresados por el derecho, y sobre to do por la constitucion. Y dado que la practica "derecho" es una combinacion de juicios de hecho y de valores, tambien la teoria resulta compuesta del mismo modo: como dice Zagrebelsky, es una iurisprudentia y no una scientia iuris. A mi me parece que el derecho, como practica social, no presenta caracteristicas distintivas tales como para exigir un acercamiento metodologico distinto del que tiene por objeto otras practicas sociales, y que por tanto solamente pueda ser estudiado desde un punto de vista externo, es decir, hasta donde es posible en el campo de las ciencias sociales, avalorativo. Pero hay una exigencia, expresada por Zagrebelsky y por otros estudiosos, que debe ser tenida en cuenta: la de considerar como imprescindible, para poder conocer la idea del derecho, el punto de vista interno de los operadores (jueces, legisladores, juristas y simples ciudadanos). Tenerlo en cuenta es una cosa distinta de hacerlo propio. Podemos distinguir un punta de vista extemo radical, comportamentista 0 normativista, para el que solo cuentan, como objetos de investigacion, los comportamientos de los actores de la practica 0 las normas en su formulacion. Y hay un punto de vista extemo moderado, para el cual, ademas de los precedentes, cuentan, como objeto de investigacion, tambien las actitudes intemas de los actores de la practica, en particular la idea de derecho que ellos presuponen. Zagrebelsky no akanza, por defecto en el acercamiento metodologico, a aportar una teoria del derecho satisfactoria (y podria enunciar los muchos puntos en los que pas a del describir al prescribir, proponiendo teorias normativas de la constitucion, de los principios, de la interpre-
tacion, etceter~), pero su obral? es sumamente util como objeto de la teoria del derecho que asume un punto de vista extemo moderado, y que la interpreta como una doctrina juridica y valora su potencialidad practica-operativa. De hecho, como todas las obras de los grandes juristas dogmaticos, la doctrina de Zagrebelsky aporta como material pre-elaborado una sintesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo (por 10 demas influyente) de juristas, sobre cuya teoria del derecho com,iene reflexionar.
Al neoconstitucionalismo ideologico se podrian extender todas las critic as, avanzadas por Bobbio y otros autores, como por ejemplo Nino, frente al positivismo ideologico. Me limitare aqui, sin embargo, a argu. mentar solamente contra la que me parece una consecuencia peligrosa de tal ideologia: la disminucion del grado de certeza del derecho derivada de la tecnica de "ponderacion" de los principios constitucionales y de la interpretacion "moral" de la constitucion. Como se sabe, Dworkin, uno de los principales exponentes de la ideologia neoconstitucionalista, sostiene la tesis segun la cual un derecho, formado, ademas que por reglas, por principios fundamentales que tienen su fuente en una moral objetiva, es, 0 puede tendencialmente llegar a ser, totalmente determinado (es la famosa tesis de la Unica solucion justa, 0 correcta).18 Me parece que de esa manera Dworkin no distingue ni entre determinacion ex ante y ex post, 19 ni entre el proble-
17 Pienso sobre todo en G. Zagrebelsky, EI derecho ductil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995; Id., La cruxifixion y la democracia, Barcelona, Ariel, 1996. 18 Cfr. sobre todo R. Dworkin, Los derechos en serio (1977), Barcelona, Ariel, 1984. Sobre la "tesis de la (mica respuesta correcta" cfr., entre otros, M. Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Londres, Duckworth, 1984, especial mente las partes 2 y 3; R. Guastini, "Soluzioni dubbie. Lacune e interpretazione secondo Dworkin. Con un'appendice blblJografica", en Materiali per una storia delta cullura giuridica, 13,2, 1983, pp. 449-467; A. Schiavello, Diritto como integrita: incubo 0 nobile sogno? Saggio su Ronald Dworkin, Turin Giappichelli, 1998, pp. 228-244. ' 19
Sobre tal distinci6n cfr. P. Comanducci,
Assaggi di metaetica due, op. cit., pp. 92-93.
ma teorico de la cognoscibilidad de las consecuencias juridicas de las acciones y el problema pnictico de las justificaciones de las decisiones judiciales. Desde el punto de vista teorico, que es el que aqui se adopta, y dejando aparte la cuestion de la determinacion ex post, el unico problema interesante es el de la determinacion ex ante: l.cuaJ es el efecto de la configuracion de los principios en la determinacion/indeterminacion ex ante? Desde esta perspectiva, la respuesta de Dworkin es inaceptable, dado que la configuracion de los principios, que son una species del genus normas, no puede eliminar totalmente las causas estructurales, lingtiisticas y subjetivas de la parcial indeterminacion del derecho. Pero podemos preguntamos si puede reducirlas. Creo que la indeterminacion podria quiza disminuir si se dieran al menos estas condiciones: 1) si existiese una moral objetiva, conocida y observada por 10sjueces (0, 10 que es 10 mismo, si existiera una moral positiva, conocida y observada por los jueces); 2) si los jueces observaran siempre las prescripciones de Dworkin (0 de Alexy), y construyeran un sistema integrado de derecho y moral, intemamente consistente, de modo que, con la ayuda de los principios, pudieran elegir para cada caso la (mica solucionjusta, 0 correcta, 0 al menos la mejor. Bajo estas condiciones, la creacion de principios, por obra dellegislador, 0 la configuracion de principios, por obra de los jueces 0 de la dogmatica, podria reducir la indeterminacion ex ante del derecho. Pero, en realidad, estas condiciones no se dan. Y las cosas estan asi no tanto por discutidas razones meta-eticas, que afirman la inexistencia de una moral objetiva, sino por razones facticas. De hecho: a) suponiendo incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartida por todos los jueces; b) no existe, en nuestras sociedades, una moral positiva compartida por todos los jueces (nuestras sociedades, cada dia mas, estan caracterizadas por un pluralismo etico ); c) los jueces no son coherentes en el tiempo con sus propias decisiones, y no construyen un sistema consistente de derecho y moral para resolver los casos; d) los jueces no siempre argumentan y deciden racionalmente (cualquiera que sea el significado, aun el mas debil, que queramos atribuirle a esta palabra).
En condiciones reales, y no ideales, la configuracion de principios puede ayudar ~ los Ju.eces a encontrar siempre una justificacion ex post ~ara sus proplas decisiones, pero parece no reducir, sino aumentar la mdeterminacion ex ante del derecho. Y esto me parece ser asi por tres razones principales: 1) por,que una de las caracteristicas mas comunes de las normas que estan configuradas como principios es la mayor vaguedad respecto alas otras nonnas, y por tanto esta caracteristica aumenta en vez de reducir la indeterminacion ex ante', 2) porque, en consecuencia, la creacion y configuracion de principios, a falta de una moral comun, aumenta la discrecionalidad de los jueces,. que pueden decidir 10s casos haciendo referencia alas propias, subJetrvas, concepciones de la justicia, y tambien esto, naturalmente, aumenta la indeterminacion ex ante' , 3) p~rque .Ia peculiar manera de aplicar las nOlmas configuradas como pnnclplOs, o. sea la ponderacion de los principios caso por caso, a falta de. ~na Jerarq~ia estable y general entre los principios, aumenta tamblen ella la dlscrecionalidad de los jueces y la indeterminacion ex ante del derecho.20 No quisiera que de 10 dicho hasta aqui se concluyera que no existen buenas razones para crear principios, 0 para configurarlos 0 ponderarlos. Creo que existen buenas razones para hacerlo. .Pe~o.lo que no creo es que, en la situacion actual, crear 0 configurar p~mclplOs, 0 ponderarlos caso por caso, sean actividades que persigan dlrectamente (como parece creer Dworkin) el valor de la certeza del derecho.21 Estas act.ividades persiguen, me parece, otros objetivos, que pueden ser, dependlendo del punto de vista, igual 0 mayormente recomendables: como, por ejemplo, la adecuacion del derecho a 10s cambios
. 20 Cfr. R; Guastini, "Principios de derecho y discrecionalidad dlOs de teona constltuclOnal, op. cU.
judicial",
en R. Guastini, Estu-
21 S~br.e la certeza del derecho vease: E. Diciotti, Verita e certezza nell 'interpretazione delia legge, 1 unn, Glapplchelh, 1999; C. Luzzati, L 'intelprete e illegislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Milan, Giuffre, 1999.
sociales, tomar decisiones "al por mayor",22 ofrecer criterios generales a los organos inferiores, establecer metas de reforma social, la delegacion de poderes para determinar el contenido del derecho, es decir, en general, la hetero y/o auto-atribucion a los jueces de una parte del poder normativo, etcetera.
Contra el neoconstitucionalismo metodologico (que considera los principios constitucionales como un puente entre el derecho y la moral), me limitare a reafirmar la tesis de la no conexion justificativa entre derecho y moral. 23 La tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisionjuridica, y en particular la decision judicial, esta justificada si deriva, en ultima instancia, de una norma moral. Interpreto esta tesis como una respuesta a un problema normativo ("l,cual debe ser la norma que funda 0 justifica la decision judicial?"), y por tanto la tesis misma reviste caracter normativo ("es una norma moral la que debe fundar 0 justificar la decision judicial"). Obviamente, la tesis de la conexion justificativa podria tambien ser interpretada de otra forma: 0 como respuesta a un problema empirico ("De hecho, l,cuales son las normas que, en un determinado contexto, fundan 0 justifican la decision judicial?"), 0 como respuesta a un problema teorico ("En un modelo explicativo de la decision judicial, l,cuales son las normas que fundan 0 justifican la decision judicial?"). Creo que, si la interpretaramos como descriptiva, esta respuesta seria falsa (en las practicas judiciales de motivacion de las decisiones, en los sistemas juridicos contemporaneos, las decisiones son explicitamente justifica-
La expresi6n es de M. Jori, II forma/ismo gillridico, Milan, Giuffre, 1980, p. S. Sostienen posiciones analogas alas expresadas en el texto, entre otros: M. Barberis, "Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo delia morale", en Ragion pmtica, 14,2000, pp. 147-162; S. Pozzolo, Neocostitllziona/ismo e positivislllo gillridico, op. cit.; L. Prieto, COIIStitllcionalismo y positivismo, op. cit. Para una discusi6n critica de los varios tipos de conexi6n que se han instituido entre derecho y moral, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, op. 22
23
cit., pp. 8-13.
das ofreciendo razones que son normas juridicas y no morales). Si la interpretaramos qomo teorica, esta respuesta creo que se transformaria en una tautologia: dado que, por definicion, toda justificacion ultima, en el dominio practico, se asume que esta constituida por una norma moral, entonces tambien lajustificacion ultima de una decision judicial esta constituida por una norma moral (aunque existan justificaciones intermedias que pueden definirse como juridicas). Detengamonos por tanto solamente sobre el problema normativo, y preguntemonos que tipo de norma moral seria la que deberia fundar 0 justificar, en ultima instancia, una decision judicial (asumiendo esta ultima como caso paradigmatico de decision en el ambito juridico). Veo al menos cuatro soluciones posibles: 1) Que se trate de una norma moral objetiva verdadera (en el sentido de que corresponde a "hechos" morales); 2) Que se trate de una norma moral objetiva racional (en el sentido de aceptable por parte de un auditorio racional); 3) Que se trate de una norma moral subjetivamente escogida; 4) Que se trate de una norma moral intersubjetivamente aceptada. Las primeras dos soluciones son objetivistas, las ultimas dos son subjetivistas. En la primera solucion la norma moral es'subject-independent, en las otras es subject-dependent, pero en formas respectivamente diversas. Las primeras dos soluciones hacen referencia a una moral critica la tercera a una moral individual, la cuarta a una moral positiva. ' Si asumimos el punta de vista del juez, segun los defensores de la tesis de la conexion justificativa necesaria entre derecho y moral el juez deberia derivar la decision de la controversia de una norma moral, que fundaria por tanto su decision. Pero, l,"moral" en que sentido? La primera solucion presenta problemas ontologicos (duplicacion del mundo) y epistemologicos muy serios. Sobre todo, estos ultimos determinarian que el juez eligiera una norma que cree que es moral. Por tanto la primera solucion es reducible a la tercera. La segunda solucion no presenta los mismos problemas ontologicos que la primera, pero presenta tambien serios problemas epistemologicos:
no tanto porque no sea posible que el j uez encuentre la norma moral que funde su decision, seglin las reglas procesales y sustanciales de una teoria moral (aunque existen problemas epistemol6gicos dentro de cada teoria: no por nada las teorias procedimentales con frecuencia no ofrecen "c6digos morales" racionales), sino porque existen varias y divergentes teorias morales, entre las cuales el juez deberia elegir. Y por tanto tambien la segunda opci6n es reducible ala tercera.24 Aceptar la tercera soluci6n equivaldria a proponer dejar completamente en las manos de los jueces el modo de fundar y justificar sus decisiones. El derecho legislativo (y constitucional) se convertiria, para el punta de vista del juez, en superfluo: el paso justificativo que consiste en fundar la decision en la ley 0 es inutil (porque la ley es conforme a la norma moral) 0 bien esta prohibido (porque la ley es contraria a la norma moral). La certeza del derecho quedaria confiada solamente a la conciencia moral de cada juez: dado que deberia fundar sus decisiones sobre normas morales universales, deberia entonces utilizar coherentemente estas normas para fundar sus propias decisiones futuras. Pero la coherencia en el tiempo de las decisiones de cadajuez (siempre que se pueda alcanzar: un juez puede reformular su propio sistema moral, si entiende que se ha equivocado en el pasado) no parece suficiente para garantizar la previsibilidad de las consecuencias juridicas de las acciones 0 de las soluciones de los conflictos (que, segUn una opinion muy comtin, constituyen algunos de los objetivos mas relevantes de la organizacion juridica). Pero esta tesis (y la primera y la segunda que a ella son reducibles) podria tener un alcance mas limitado. En vez de afirmar que la justificacion ultima de las decisiones judiciales debe estar constituida por una norma moral, podria interpretarse en esta manera mas limitada: en todas las ocasiones en las cuales un juez debe justificar la eleccion entre tesis -interpretativas 0 de hecho- todas ellas admisibles desde un punto de vista juridico,25 deberia escoger la opcion que este justificada por 24 Las criticas que presento alas posiciones objetivistas (yen particular alas racionalistas) no impiden que tales posiciones puedan desarrollar un papel muy uti1 como criticas extemas (n la Ferrajoli) de la decision y de la justificacion judiciales. 25 En otras palabras, en tales ocasiones el fundamento ultimo de la decision sigue siendo una norma juridica, y los pasos principales de la justificacion judicial continuan haciendo referencia a norrnas juridicas.
una norma moral (y no por un principio metodologico, un interes personal, una norma de.la moral positiva, un criterio compartido en la cultura juridica, etcetera), al menos en ultima instancia. Tambien con este alcance mas limitado,26 tal posicion "moralista" del neoconstitucionalismo conlleva algunos problemas: si las elecciones del juez estan justificadas por sus creencias morales (y no por un principio metodologico, un interes personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la cultura juridica, etcetera), nada impide que tales creencias sean moralmente incorrectas, 0 contrarias a los valores morales compartidos por la comunidad, 0 contrarias a criterios aceptados por la cultura juridica, etcetera. l,Cual seria entonces la razon para empujar a los jueces a justificar de esa manera sus decisiones? Dado que, ceteris paribus, la justificacion de una decision judicial basada sobre una norma moral elegida por el juez comporta un grado mayor de indeterminaci6n del derecho respecto a otros tipos de justificacion (relativa y no absoluta), no veo entonces razones para atribuir una preferencia generalizada a la justificacion "moral" respecto a los otros tipos posibles. Tambien elegir la cuarta solucion (la del juez "sociologo" de la moral positiva) comporta problemas epistemologicos para el juez, si bien no tan graves como en las soluciones precedentes. Los jueces, de hecho, generalmente no poseen los instrumentos necesarios para precisar cuales son las normas de la moral de un pais ..Y si los obsmculos epistemologicos son demasiado serios, entonces tambien la cuarta solucion seria reducible a la tercera. Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces puedan superar los problemas epistemologicos. Quedan, sin embargo, dos tipos de problemas: a) el primero es que no exista homogeneidad moral en la sociedad, 0 sea normas morales compartidas (10 que es habitual en las sociedades contemporaneas); b) el segundo es que las normas morales compartidas esten ya incorporadas en reglas 0 principios juridicos. 26 Limitado, pero no demasiado: abanico de decisiones juridicamente
toda justificacion posibles.
judicial presenta opciones, y pOl' tanto un
En el primer caso, la cuarta solucion es reducible a la tercera (eljuez debe elegir la norma moral que prefiera). En el segundo caso -que parece hipotizado con frecuencia por los neoconstitucionalistasla justificacion moral es coextensiva a la justificacion juridica, y se convierte en totalmente inutil. En los casos en los que la justificacion basada sobre una norma moral es posible y no inutil, la cuarta solucion recomienda al juez que decida y justifique su decision basindose, en ultima instancia, en una norma moral positiva. Si bien la adopcion de esta ultima solucion no garantiza de hecho la correccion moral de la justificacion judicial (la moral positiva, de hecho, bien podria estar en contraste con la moral critic a, y no nos es posible saberlo), parece sensato realizarla en muchas ocasiones, en las cuales los procedimientos que permiten la 'juridificacion" de las normas morales compartidas no funcionan, 0 no funcionan bien (dictaduras, dominio de pequefios grupos, manipulacion del consenso, etcetera). Esta solucion atribuiria aljuez un papel "democnitico", de modo que pueda suplir las carencias de los mecanismos democniticos tradicionales, y "transforme" la moral positiva en derecho. Pero en situaciones en las cuales los mecanismos democniticos de formacion de la ley funcionan mas 0 menos bien, tal solucion27 favorece una particular version (dirigida a los jueces y no solo al legislador, como prop on en por 10 demas los defensores del enforcement of morals) de la tesis segun la cual el derecho debe convertir en vinculante la moral positiva. Desde mi punto de vista moral, que podria en cierto sentido definirse como "liberal", contra esta tesis valen las bien conocidas objeciones de Hart28 en el debate con Lord Devlin. Pero para ilustrar estas objeciones se necesitaria obviamente otro ensayo.29
27 Aun si la tomamos en consideraci6n en su alcance mas limitado, segun el cual se debe recurrir alas normas morales solo para escoger entre opciones juridicamente admisibles. Existen ademas casos en 10s que es la misma ley la que obliga al juez a fundar su decisi6n en normas, 0 standards, tomados de la moral positiva. 28 Cfr., sobre todo, H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, Press, 1963.
Stanford, Stanford University
Para un primer examen de la polemica Hart-Devlin, cfr. 1. Malem, "La imposici6n de la moral por el derecho. La disputa Devlin-Hart", en R. Vazquez (comp.), Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contempodmeo, Barcelona, Gedisa, 1998, pp. 59-79. Este volumen constituye una excelente introducci6n critica al debate contemponineo sobre las relaciones entre derecho y moral, tambien en el ambito del neoconstitucionalismo. 29
ALGUNOS
PROBLEMAS CONCEPTUALES
, * RELATIVOS A LA APLICACION DEL DERECHO
Desde un punto de vista teorico, la motivacion judicial se configura general mente como una especie perteneciente al genero de la justificacion practica. No puedo detenerme aqui en los presupuestos de esta definicion (por ejemplo, y sobre todo, en la is-ought question); I me limitare a explicar breve y esquematicamente 10 que se entiende por "justificacion pnictica". Una justificacion puede definirse como un procedimiento argumentativo mediante e1 cual se ofrecen razones a favor de una concl~sion. Si la conclusion es un enunciado descriptivo 0 teorico, la justificacion tiene naturaleza teorica, y ofrece razones para afirmar que la conclusion es verdadera (0 probable). Las razones que justifican una conclusion descriptiva son, a su vez, enunciados descriptivos (proposiciones). * He presentado versiones precedentes de este trabajo en varios congresos y seminarios. Estoy agradecido con todos aquellos que han sometido a discusi6n mi trabajo, y me han ayudado con sus criticas. Debo un particular agradecimiento a Bruno Celano, aun cuando, probablemente equivocandome, no he acogido siempre sus sugerencias. Traducci6n del Italiano de Carlos Soriano Cienfuegos. I Sobre la cual vease:B. Celano, DiaLettica della giustificazione pratica. Saggio sulla Legge di Hume, Turin, Giappichelli, 1994.
Si la conclusion es, en cambio, un enunciado prescriptivo 0 valorativo (que prescribe el cumplimiento de una accion 0 valora una accion 0 situacion), lajustificacion tiene naturaleza pnictica, y ofrece razones para afirmar que la conclusion es justa (0 buena, 0 correcta, 0 valida). Las razones (al menos algunas, necesariamente) que justifican una conclusion prescriptiva 0 valorativa son, a su vez, enunciados prescriptivos 0 valorativos (normas 0 valoraciones). De acuerdo con esta esquemMica definicion, la motivacion judicial, dado que ofrece razones a favor de una conclusion que esta constituida poi una norma (expresada por la decision final del juez), pertenece, en ultima instancia, a la categoria de las decisiones practicas. Ello aun cuando dentro de la motivacion puede haber pasos justificativos teoricos, dado que algunos de los elementos de la motivacion sustancial son enunciados descriptivos que deben, a su vez, justificarse. Puesto que el objeto de analisis es la motivacion judicial, 0 cualquier otro tipo de justificacion practica, es oportuno distinguir -de acuerdo con una optica positivista, que presuponga la "gran division" entre ser y deber ser- entre dos cuestiones radicalmente diversas: la cuestion empfrica de como se justifica, y la cuestion normativa de como se debe justificar. A la cuestion empirica suelen responder los estudios descriptivos y los estudios teoricos con pretensiones de explicacion. Ala cuestion normativa suelen responder los estudios prescriptivos y los estudios teoricos que presentan modelos ideales de la motivacion judicial. El positivismo juridico normativista ha afirmado tradicionalmente2 que condicion necesaria (si bien no necesariamente suficiente) de una justificacion "correcta" es que la conclusion pueda derivarse deductivamente a partir de las razones presentadas a su favor. Tales razones son
2 Clr., por ejemplo: C. E. Alchourron, E. Bulygin, Los limites de la logica y el razonamiento juridico (1989), ahora en C. E. Alchourron, E. Bulygin, Analisis logico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 303-28; M. Atienza, Las razones del derecho. Teorias de la argumentacionjuridica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; E. Diciotti, lnterpretazione della legge e discorso razionale, Torino, Giappichelli, 1999, cap. 1 y 2; L. Gianformaggio, In difesa del sillogismo pratico ovvero alcuni argomenti kelseniani alla prova, Milan, Giuffre, ] 987; U. Scarpelli, "Gli orizzonti delia giustificazione", en L. Gianformaggio, E. LecaJdano (comp.), Etica e diritto, Bari, Laterza, 1986, pp. 3-41; 1. Wroblewski, Livelli di giustificazione delle decisioni giuridiche, ibidem, pp. 203-26.
normas 0 valoraciones. Si limitamos nuestro discurso alas normas, podemos decir que: a) una norma N] justifica una norma N2 si N2 puede derivarse "estaticamente" del contenido de N1 (que es mas general y/o abstracta);3 0 bien b) una norma N1justifica una norma N2 si N2 puede derivarse "dinamicamente" de N1 (no del contenido de Nl' norma que es posible reconstruir como norma de competencia), mediante una razon auxiliar, 0 sea, una proposicion que hace referencia a un acto que constituye el ejercicio de la competencia atribuida por N1•4 En otras palabras, todas las justificaciones practicas serian de tipo deontologico (por via de la universalizacion): entre las premisas de una justificacion practica debe haber una norma en la que pueda subsumirse la conclusion. Incluso las justificaciones "consecuencialistas" podrian ser reducidas quizas a justificaciones deontologicas. El consecuencialismo afirma, por ejemplo, que el juicio "Debe hacerse la accion X" esta justificado si la accion X tiene consecuencias buenas. Me parece que este tipo de justificacion puede reconstruirse como (y por tanto reducirse a) una justificacion deontologica de tipo estatico: el juicio "Debe hacerse la accion X" esta justificado por la norma mas universal, segun la cual "Deben hacerse las acciones que tienen consecuencias buenas", mas la proposicion segun la cual "X es una accion que tiene consecuencias buenas". Tambien el particularismo podria quizas 'aceptar, como condicion necesaria de una justificacion practica, la posibilidad de derivar logicamente la conclusion. La norma justificante podria aqui formularse mas o menos en estos terminos: "Deben hacerse las acciones que son correc-
J Por ejemplo, del contenido de la norma "Todos 10s hurtos deben ser castigados con dos alios de prision", se deriva estaticamente, 0 sea, deductivamente, la norma segun la cual "EI hurto X debe ser castigado con dos aiios de prision". 4 Por ejemplo, de la norma "Debes obedecer las 6rdenes de tu padre" puede derivarse dinamicamente la norma "Debes ir a la escuela", por medio de la raz6n auxiliar constituida por la proposici6n "Tu padre te ha ordenado ir a la escuela". Clr. B. Celano, La teoria del diritto di Kelsen. Una introduzione critica, Bolonia, 11Mulino, 1999, pp. 292 sS.; E. Diciotti, op. cit., pp. 66 Y ] 22 sS.; O. Weinberger, "The Theory of Legal Dynamics Reconsidered", en Ratio Juris, 4, 1991, pp. 18-35 (sed contra: T. Mazzarese, "Normological Scepticism and Legal Dynamics. Weinberger and Kelsen Confronted", en A. Aarnio, S. L. Paulson, O. Weinberger, G. H. yon Wright, D. Wyduckel (Hrsg.), Rechtsnorm und Rechtswirkliclzkeit. Festschriftfii.r Werner Krawietz ZUni 60. Geburstag, Berlin, Duncker & Humblot, 1993, pp. 155-69).
tas all things considered, 0 sea, las acciones que resultan correctas despues de haber realizado la ponderacion de todas las razones relevantes a favor 0 en contra del deber de hacer aquellas acciones".
Volviendo ahora a la motivacion judicial como caso de justificacion pnictica, podemos decir que para el positivismo juridico normativista es condicion necesaria de una motivacion correcta, que se trate de una justificacion deductiva. Sin embargo, aqui es necesario hacerse una segunda y mas relevante pregunta. Si es una norma la que debe fundamentar la decision judicial, (,que tipo de norma debe ser? En efecto, es una opinion compartida que no cualquier norma puede fundamentar una decision judicial, aun en el caso en el que la decision pueda derivarse de aquella norma. La posibilidad de deducir la conclusion a partir de una norma es, por tanto, generalmente considerada como condicion necesaria, pero no suficiente, de la justificacion de la decision judicial (como de cuatquier otra conclusion practica). Las dos principates respuestas a esta pregunta son: 0 que ta decision judicial esta juridicamente justificada, en ultima instancia, por una norma moral (tesis de la unidad del razonamiento practico), 0 bien que esta justificada por una norma juridica valida (tesis de la autonomia del razonamiento juridico). Me centrare en la segunda respuesta, dado que he analizado y criticado en otro lugar la primera.5 Esta segunda respuesta es tipica del positivismo juridico normativista (de Beccaria en adelante): una decision judicial esm justificada si deriva de una norma juridica valida, y de la descripcion de una conducta concreta (subsumible bajo el tipo abstracto previsto por la norma). Pero, (,que significa aqui "valida"? (,Y la derivacion de la decision a partir de una normajuridica valida es, ademas de necesaria, una condicion suficiente de la justificacion de la decision?
5 Cfr. P. Comanducci, "Las conexiones entre el Derecho y la moral", en Dereehos y tibertades, 8, 12,2003, pp. 15-26.
A la primera pregunta, muchos positivistas han respondido diciendo que la norma juridica que justifica la decision del juez, es valida en el sentido de perteneciente al sistema juridico del momenta en el que el juez toma su decision. Bulygin ha demostrad06 que esta respuesta no es satisfactoria. La pertenencia al sistemajuridico (sincronico) del momento de la decision, asi como la pertenencia al ordenamiento juridico (diacronico), no son condiciones ni necesarias ni suficientes para que una norma justifique la decision. Para Bulygin y otros iuspositivistas normativistas, la norma que justifica la decision debe ser "valida" en el sentido de ser "aplicable al caso".7 Para que la decision del juez este justificada, es necesario, entonces, que la norma juridica empleada por el juez sea aplicable, que es tanto como decir que sea obligatorio (0 vinculante) para el juez aplicarla, y esto acontece si y solo si existe otra norma juridica que imponga la obligacion de aplicarla. Moreso y Navarr08 han desarrollado esta tesis de Bulygin, distinguiendo entre aplicabilidad intema y extema de una norma. Una norma es intemamente aplicable si regula el caso al cual se aplica, mientras que es extemamente aplicable si existe otra norma juridica que obIiga at juez a apl icarla. Varios autores9 han subrayado, ademas, la conveniencia de distinguir dos sentidos de "decision judicial": como llcto de de-
6 Cfr. E. Bulygin, Tiempo y vatidez (1982), ahora en C. E. Alchourron, E. Bulygin, A/1(l/isis logieo y dereeho, cit., pp. 195-214. 7 Hay, por tanto, para Bulygin, normas juridicas pertenecientes al sistema juridico sincronico del momento de la decision, y no aplicables al caso (por ejemplo, las normas en vaeatio legis), y nonnas juridicas aplicables al caso y no pertenecientes al sistema juridico del momenta de la decision (por ejemplo, las normas de derecho intemacional privado). 8 Cfr. P. E. NavalTo, J. J. Moreso, "Applicabilita ed efficacia delle norme giuridiche", en P. Comanducci, R. Guastini (comp.), Struttura e dinamiea dei sistemi giuridici, Torino, Giappichelli, J 996, pp. 15-35 (con alguna modificacion: P. E. Navarro, J. J. Moreso, "Applicability and Effectiveness of Legal Norms", en Law and Philosophy, 16, 1997, pp. 201-19). Un desalTollo ulterior en P. E. Navarro, C. Orunesu, J. L. Rodriguez, G. Sucar, "La aplicabilidad de las nonnas juridicas", en P. Comanducci, R. Guastini (comp.), Analisi e diritto 2000. Rieerehe di giurisprudenza anatitiea, Torino, Giappichelli, 2001, pp. 133-52. 9 Cfr. E. Bulygin, "Cognition and Interpretation of Law", en L. Gianformaggio, S. L Paulson (eds.), Cognition and lntelpretation of Law, Torino, Giappichelli, 1995, pp. 11-35, en la p. 25; R. Caracciolo, El sistemajuridieo. Problemas aetuales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 74; R. Sanchez Brigido, H. O. Seleme, "Justificacion sin verdad", en P. Comanducci, R. Guastini (comp.), Anatisi e diritto 2001. Rieerehe di giurisprudenza anatitiea, Torino, Giappichelli, 2002, pp. 285-94.
cidir, y como resultado de la decision del juez (0 sea, como contenido normativo expresado por la decision). El problema de la individualizacion de la norma que justifica la decision judicial puede subdividirse, por tanto, en dos problemas distintos: 1) l.Cmil es la norma "valida", 0 sea, aplicable, que justifica el acto de decidir? La respuesta del positivismo juridico normativista es que se trata de una norma externamente aplicable, 0 sea, de la norma que el juez tiene obligacion de aplicar basandose en otra norma juridica. 2) l.Cual es la norma "valida", 0 sea, aplicable, que justifica el resultado de la decision, 0 sea, la norma individual expresada por la sentencia? La respuesta del positivismo juridico normativista es que se trata de una norma internamente aplicable, esto es, que regula el caso objeto de la decision. Si aplicamos estas respuestas al caso presentado algunas veces por Bulygin,1Ore1ativo a la condena de Dimitri Karamazov, inocente respecto de la acusacion de homicidio formulada contra el, pero "culpable" de acuerdo con las pruebas presentadas en el proceso, habremos de decir que: a) La decision de la condena de Dimitri estajustificada, como acto, sobre la base de una norma externamente aplicable al caso: se trata de la norma procesal que obliga al juez a condenar a aquel que se ha probado que es culpable. b) La decision de la condena no esta justificada, como resultado, ya que la norma individual expresada por la sentencia no esta justificada por la norma sustantiva del homicidio, porque tal norma no resulta internamente aplicable, en tanto que Dimitri no ha asesinado a su padre.
En otras palabras, el juez debe condenar a Dimitri, pero el resultado de su decision,'o sea, la norma individual de la condena, no estajustificado. La posicion del positivismo juridico normativista respecto del problema podria, consecuentemente, reformularse de esta manera: a) La aplicabilidad extern a de una norma juridica a un caso es condicion necesaria de la justificacion de la decision-actividad del juez, 0 sea, del acto de decidir. b) La aplicabilidad interna de una norma juridica a un caso es condicion necesaria de la justificacion de la decision-resultado del juez, o sea de la norma expresada por la decision.
c) Una decision judicial (acto y resultado) esta justificada plenamente si el juez ha aplicado al caso una norma que resulte interna y externamente aplicable. Estas tesis me parecen interesantes -porque dan cuenta de los consabidos "errores judiciales": el juez ha decidido correctamente de acuerdo con las normas procesales, pero el resultado de su decision no esta justificado, porque el imputado es inocente-, pero creo que presentan algunos problemas. II
En primer lugar, respecto de la tesis sub a), es necesario preguntarse sobre que base deberia aplicarse la norma N2 (en el ejemplo precedente: la norma sobre la prueba) que obliga aljuez a aplicar N al caso (en el ej~mplo precedente: la norma sobre el homicidio). La res~uesta es que o eXlste una norma N3 que obliga a aplicar N2,12 0 bien N2 no es, a su II Un am\lisis difel'ente de algunos de estos problemas se encuentra en R. Sanchez Brigido, H. O. Seleme, Justijicacion sin verdad, cit., especial mente pp. 291 Y 5S. 12 0 que obliga a usaI' criterios para individual' N2 como norma aplicable.
vez, aplicable (ni no-aplicable). La cadena de aplicabilidad puede tener varios anillos, pero al finaillegaremos necesariamente a una norma No que no es aplicable, dado que no existe ninguna otra norma que imponga su aplicacion. Esta norma No es una norma ultima que determina los criterios ultimos de aplicabilidad (que, segun Bulygin, pertenecen, 0 deben pertenecer, al sistema juridico sincronico del momenta de la decision).13 Si asumimos el punto de vista del amilisis del razonamiento desarrollado por un juez para justificar su decision, y si las normas que establecen los criterios ultimos no son ni aplicables ni no-aplicables, 0 sea, si el juez no tiene la obligacion de aplicarlas: entonces el juez tendni el poder de hecho (segun una perspectiva realista), 0 la autorizacion tacita (segun una perspectiva kelseniana), 0 la permision debil de no aplicarlas, y por tanto' de individuar normas que establezcan criterios de aplicabilidad diversos de aquellos que estan individuados por las normas que establecen los criterios ultimos. Esto implica que habra tantas cadenas de aplicabilidad como normas ultimas usadas por los jueces. Entonces, si las elecciones de los jueces varian, para cada tipo de caso habra varias normas aplicadas. Desde este punto de vista, aquel de la actividad de justificacion por parte del juez, me parece que no existe algo asi como la aplicabilidad de una norma, 0 sea, la obligacion de aplicarla. Sin embargo, desde el punto de vista del resultado de la actividad de justificacion del juez, podria afirmarse que siga en pie la tesis de acuerdo con la cual una decision (entendida como acto de decidir) esta justificada si esta fundamentada en una norma N 1 aplicable, es decir, si tal norma N1 debe ser aplicada basandose en otra norma existente Nz, que a su vez, no debe ser necesariamente aplicable. Pero esta propuesta implica un problema: si Nz fuera inaplicable, de acuerdo con otra norma N3 que prohibe su aplicacion, deberiamos, sin embargo, decir que la decision del juez esta justificada en ultima instancia sobre la base de la norma (inaplicable, aun cuando existente) Nz. Y esto no solo seria contrario al senti do comun de los juristas, sino que no parece ni siquiera ser una reconstruccion aceptable de la practica juridica.14
Cfr. E. Blilygin, Tiempo y validez, op. cU., p. 202. Clr., en sentido analogo ycon mayorprofundidad, P. E. Navarro, C. Oruncsu, J. L. Rodriguez, G. Sucar, "La aplicabilidad deJas normas juridicas", op. cU., pp. 143-45. 13 14
Para resolver este problema creo que se necesitaria cambiar la definicion de norma'externamente aplicable, diciendo que una norma N] es externamente aplicable si y solo si la obligacion de aplicarla deriva, directa 0 indirectamente, de las normas ultimas del sistema juridico del momenta de la decision. Estas normas ultimas, consecuentemente, deben aplicarse siempre para que una decisionjudicial este justificada. Son, por tanto, aplicables, y no ni aplicables ni no-aplicables, como resultaba de la definicion precedente de aplicabilidad.1S Me parece que aqui nos encontramos frente por 10 menos ados alternativas: 0, en una perspectiva realista (que es aquella que prefiero), se debe abandonar la idea de aplicabilidad externa (como obligacion de aplicar una norma), qua condicion necesaria de justificacion de la decisionjudicial como acto; 0 bien, se debe encontrar un modo de fundamentar la aplicabilidad de las normas ultimas del sistema juridico actual, que determinan los criterios de aplicabilidad de las otras normas del ordenamiento juridico. Como es sabido, hay dos gran des intentos para fundamentar la aplicabilidad (0 la validez) de las normas ultimas. 1) EI illtento de Hart (en una posible interpretacion de su pensamiellto): 16las normas ultimas son producto de una practica social, y especificamente de una "costumbre" judicial. Aunque el conjunto de los jueces no tiene la obligacion preventiva de aplicar las normas ultimas, cadajuez individualmente tiene (0 cree tener) la obligacion de aplicarlas. Las normas ultimas no serian otra cosa que la regIa de reconocimiento de la aplicabilidad de las normas juridicas. 2) El intento de Kelsen (en una posible interpretacion de su pensamiento): 17 si queremos pensar que 10sjueces tienen la obligacion de jus-
15 En senti do completamente contrario se pronllocian P. E. Navarro, C. Orllnesu, J. L. Rodriguez, G. Sucar, op. cU., pp. 149 ss. 16 Clr. M. C. Redondo, "EJ canicter pnictico de los deberes juridicos", en Doxa, 21, II, 1998, pp. 355-70, en las pp. 360-61. 17 Cfr. B. Celano, La teoria del diritto di Kelsen, op. cit. Para poder entender a Kelsen de esta manera, Celano propane configllrar el concepto kelseniano de validez como disquotation (pp. 258 Y ss). La pertenencia de una norma a un sistema juridico equivale a su obligatoriedad. Las normas estan dirigidas a los jueces, y les autorizan a sancionar los comportamientos iJicitos. Los jue-
tificar sus decisiones sobre la base de normas externamente aplicables, debemos proponer como hipotesis la aplicabilidad externa de las normas ultimas, 0 sea, debemos suponer la norma fundamental. La aplicabilidad externa (en terminos de Kelsen, la validez) de la norma fundamental esta presupuesta. Ambos intentos presentan, como es sabido, dificultades, pero no me detendre a discutirlas en este trabajo.
Rasta ahora hemos hablado de "normas aplicables", problematizando la noeian de aplicabilidad externa. Pero debemos tambien problematizar la nocian de norma, distinguiendo entre formulacion normativa (disposicion) y norma (significado de la disposicion): ello influye, ademas de sobre la nocian de aplicabilidad externa, sobre la nocian de aplicabilidad intema, haciendola, a su vez, problematica. Lo que se ha dicho hasta ahora tiene sentido si usamos "norma" como significado ya atribuido por el juez a una formulacian normativa, 0 bien como formulacian con "su" significado incorporado. La norma interna y/o externamente aplicable es producto de la interpretacion de una 0 varias formulaciones normativas. El juez atribuye significado a la formulacion normativa usando un criterio interpretativo (por ejemplo, el criterio literal, teleologico, de la voluntad dellegislador, sistematico, etc.). Pero generalmente el uso de otro criterio interpretativo implicaria una atribucian diversa de significado: 18 diversa seria, por tanto, la norma aplicable.19 Ni el
derecho ni la cultura juridica, suelen ofrecer metacriterios para elegir entre los criterios interpretativos (0 los argumentos retoricos a favor de una cierta interpretacion): en otras palabras, el derecho y la cultura juridica no proveen metacriterios para decidir ni sobre la aplicabilidad interna, 0 sea para elegir la norma que regula el caso, ni sobre la aplicabilidad externa, 0 sea para elegir la norma que el juez debe aplicar de acuerdo con otra norma que impone tal obligacion. Consecuentemente, 10 que el juez elige dentro de su razonamiento, y despues presenta como la norma aplicable a un caso, y que justifica intern a y externamente su decision, es tambien producto de su discrecionalidad (ademas de depender, parcialmente, de la existencia de la formulacion normativa, de las reglas sintacticas y semanticas del lenguaje natural, de las convenciones y de las reglas propias dellenguaje tecnico-juridico, de los criterios y de los argumentos preferidos por la cultura juridica a la que pertenece el juez, etc.). Asi, puede decirse que las normas aplicadas por el juez son aplicables sOlo en un sentido muy debil; son elegidas y despues presentadas como las normas que regulan el caso y que debian ser aplicadas por el juez, el cual, en la motivacion, desarrolla una argumentacian a favor de su aplicabilidad. Yo diria que las normas aplicadas se pueden definir como "aplicables" solo desde un hartiano punto de vista interno del juez, y de aquellos que eomparten sus elecciones. Desde un punto de vista externo, teorieo, solo puede decirse euales son las normas aplicadas de hecho, y cuales son aquellas que podrian serlo, en un contexto dado, por parte de los jueees, y no en cambio cuales son las normas aplicables. I
3. EL FUNDAMENTO JUDICIAL ces tienen la obligacion de hacerlo basimdose en otra norma que 105 somete a una sancion si no obedecen la primera. No todas las normas validas estan respaldadas por una sancion, pero todas tienen como contenido propio la irrogacion de una sancion. Si queremos entender e1 derecho como un conjunto de normas validas-pertenecientes-obligatorias debemos presuponer la existencia de la norma fundamental. 18 Cfr. E. Diciotti, fntelpretazione della legge e discorso razionale, op. cU., pp. 532 Y 55. 19 Por otra parte, el juez justifica su interpretacion presentando argumentos a su favor (por ejemplo, argumento literal, teleologico, de la voluntad del legislador, sistematico, etc.). Pero generalmente no justifica la eleccion de un argumento en lugar de otro: y frecuentemente el uso de otro argumento justificaria una diversa interpretacion.
DE VALIDEZ DE LA DECISION
Otro problema, vinculado con el precedente, con el que debe arreglarselas el positivismo juridico normativista, es el siguiente. El positivismo afirma que la decision justificada del juez expresa una norma valida, 0 sea, obligatoria (para los organos de ejecucion) y/o perteneciente al sistema juridico (segun las diferentes teorias de validez de las nor-
mas juridicas). Ahora bien, podemos preguntamos: L,enque se fundamenta la validez de la norma individual del juez? Decia antes que, para el positivismo juddico normativista, el contenido de una decision judicial esta justificado si deriva de una norma intemamente aplicable. La validez de la norma individual del juez se fundamentaria, entonces, en la norma intemamente aplicable al caso. Esta es al menos la respuesta de aquellos positivistas clasicos que conciben el silogismo judicial como forma de reconstruir la justificacion de las decisiones judiciales: en este silogismo decisional, la premisa mayor del razonamiento del juez estaria constituida por la norma internamente aplicable al caso, la premisa menor estaria constituida por la descripcion del supuesto de hecho, en la cual se afirma que el caso individual es una instancia del caso generico regulado por la norma aplicable, y la conclusion estaria constituida por la norma individual que aplica las consecuencias juridicas establecidas por la norma intemamente aplicable al caso individual. En palabras de Amedo G. Conte,20 podriamos decir que la validez deontica de la norma individual depende de la validez dianoetica de la inferencia, por medio de la cual se deriva el contenido de la norma individual a partir del cOlltenido de la norma aplicable. En terminos de Ricardo Caracciolo,21 aqui la validez de la norma individual estaria determinada por el "criterio de deducibilidad". De acuerdo con Kelsen, en una de sus posibles interpretaciones, aqui podriamos hablar de derivacion estatica de la validez de la norma individua1.22 De cualquier forma, segun esta primera respuesta, la validez dianoetica (0 el criterio de deducibilidad, 0 la derivacion estatica) sedan condiciones necesarias y suficientes de la validez deontica (de la obligatoriedad 0 pertenencia) de la norma individual dictada por el juez. Sin embargo, existen dentro del positivismo juridico normativista, por 10 menos otras dos respuestas23 ala pregunta: L,enque se fundamenta la validez de la nOlma individual del juez? A. G. Conte, "Deontico vs. dianoetico", en Materiali per ulla sloria delia cultura gi/lridica, 1986, pp. 489-94. 21 R. Caracciolo, "Justificacion normativa y pertenencia. Modelos de la decision judicial", en Analisis filos6fico, VlII, I, 1988, pp. 37-67. 22 Cfr. B. Celano, La teoria del diriUo di Kelsell, op. cU., p. 302. 23 En realidad, las respuestas son cuatro: existe, de hecho, la posibilidad de que eJ criterio de declucibilidad y aquel de legalidad sean ambos condiciones suficientes de la validez de la deci20
16,2,
La segunda respuesta es que la validez de la norma individual se fundamenta en la norma de competencia que atribuye al juez el poder normativo para decidir el caso, 0, desde otra perspectiva, que obliga a obedecer las decisiones tomadas por los jueces competentes.24 Aqui, la validez de la norma individual depende, en terminos de Caracciolo, del criterio de legalidad, 0, en terminos de Kelsen, de la derivacion dinamica.25 En este caso, la validez dianoetica, 0 el criterio de deducibilidad, 0 la derivacion estatica, no son ni condiciones necesarias ni condiciones suficientes de la validez deontica de la norma individual, la que solo dependeria del hecho de que el juez haya dictado la decision sobre la base de una norma que Ie atribuia aquella competencia. La tercera respuesta es que la validez de la norma individual se fundamenta en la norma intemamente aplicable al caso y en la norma de competencia que atribuye al juez el poder normativo para decidir el caso. Aqui, la validez de la norma individual depende de la conjuncion del criterio de deducibilidad y del de legalidad, 0, en otras palabras, de la conjuncion de la derivacion estatica y de la dinamica. Ambos criterios sedan condiciones necesarias de la validez de la norma individual, pero ninguno de los dos seria condicion suficiente de ella. En conjunto se-
sion. Esta respuesta (COtTlO ha demostrado R. Caracciolo, Justificaci6n normativa y pertellellcia, op. cU.) implica resultados paradojicos, y, en aras de la brevedad, no la tomaTt\ ~n consideracion. 24 De hecho, se puede sostener que la norma de comportamiento que impone la obligacion de aplicar otra nom1a, presupone la existencia de una norma de competencia (0 de una definicion, 0 de una regIa conceptual) que instituye el organa "juez" y Ie atlibuye el poder de aplicar normas generales validas, produciendo asi normas individuales vaJidas. Otra manera de configurar teoricamente la cuestion, es aquella que afirma que una norma de comportamiento, que impone la obligacion de obedecer (0 de aplicar) las normas producidas por un organo, es la otra cara de la moneda de una norma de competencia que atribuye a aquel organa un poder normativo: cfr. A. Ross, On Law and Juslice, London, Stevens & Sons, 1958, p. 32. 25 Podria reconstruirse, tambien en este caso -como, entre otros, 10 ha demostrado E. Diciotti, Illterprelazione delia legge e discorso razionale, op. cU., pp. 122 y ss.-, la derivacion de la validez de la norma individual en forma silogistica. La premisa mayor estaria constituida por una norma de competencia del tipo "Si un juez competente resuelve un caso dictando la decision D, entonces Des valida (obligatoria)". La premisa menor estaria constituida por una descripcion de un hecho CEI juez competente J ha dictado la decision D/'). La conclusion seria por tanto "La decision D1 es valida (obligatoria)", 0 sea, por ejemplo, a traves de la disquotntion, "Fulano debe ser castigado con 5 alios de prision".
rian condiciones necesarias y suficientes de la validez de la norma individual. Podemos entonces preguntamos: i,cm'iles, de las tres, la respuesta que reconstruye mejor el funcionamiento de los sistemas juridicos actuales? Yo diria que la primera respuesta no resulta hoy aceptable.26 La simple derivacion estatica de una conclusion logic a a partir del contenido de una norma valida no atribuye validez (obligatoriedad 0 pertenencia) a la norma derivada: la validez de la inferencia no tiene que ver con la validez (obligatoriedad 0 pertenencia) de la norma derivada, a menos que sea un juez competente, en ejercicio de sus funciones, quien la derive como contenido de una decision suya. La segunda respuesta me parece que reconstruye mejor que la primera la realidad de los sistemas juridicos actuales. Una decision judicial es valida (obligatoria 0 perteneciente) solo porque la ha dictado un juez competente, independientemente de su contenido. Aquella puede impugnarse, por ejemplo porque se afirme que su contenido no es conforme a derecho, pero hasta cuando no sea anulada, continua siendo obligatoria. El criterio de deducibilidad pareceria no jugar ningun papel en la fundamentacion de la validez de la norma individual del juez. Sin embargo, la tercera respuesta es la que parece reconstruir mejor la realidad de los sistemas juridicos contemporaneos. Aqui, el criterio de deducibilidad no puede ser tornado como condicion suficiente para fundamentar la validez de la norma expresada por la decision judicial (de 10 contrario, la tercera respuesta colapsaria con la primera), pero podria serlo el criterio de legalidad, de acuerdo con una interpretacion "estricta". La norma expresada por la decision judicial seria valida si ha sido dictada por un juez competente, pero el juez seria competente solo para dictar decisiones cuyo contenido sea consecuencia logica de una norma juridica valida (y asi tambien e1 criterio de deducibilidad quedarfa satisfecho: este constituiria una condicion "contribuyente",27 o sea una condicion necesaria de una condicion suficiente).
26 Cfr. en este sentido R. Caracciolo, Justificacion normativa y pertenencia, op. cU.; A. G. Conte, "Deontico vs. dianoetico", op. cU. 27 Cfr. C. E. Alchourr6n y E. Bulygin, "Norma giuridica", en P. Comanducci yR. Guastini (comp.), Analisi e diritto 1996. Ricerche di giurisprudenza anaWica, Torino, Giappichelli, 1996, pp. 1-16, en la p. 14; G. H. yon Wright, A Treatise on Induction and Probability, Paterson, New Jersey, Littlefield, Adams & Co., 1960, pp. 66-77.
Desarrollando algunas interesantes ideas de Caracciolo, podemos observar que, ya que en los sistemas juridicos contemporaneos el juez tiene siempre la obligacion de resolver los casos dictando una decision (esto es, se encuentra prohibido el non liquet), el juez se encontraria frente a un dilema pragmatico en un situacion en la que no haya consecuencias logicas para e1 caso que debe decidir:28 por un lado, tendria la obligacion generica de decidir (ya que se 10 impone la prohibicion de non liquet), y por otro, tendria la prohibicion especifica de decidir e1caso (0 sea, la obligacion de omitir decidirlo), pues no hay una norma logicamente derivable de una norma del sistema, que pueda constituir el contenido de su decision (hay una laguna normativa en el sistema). Pero esta dificultad de la tercera respuesta desaparece si concebimos los sistemas juridicos como conjuntos, ciertamente incompletos, pero susceptibles de ser completados por parte del juez. La imposicion legislativa al juez de decidir todos los casos que Ie son sometidos, si no presupone la plenitud del sistema juridico, sf presupone, sin embargo, una especifica capacidad suya para ser completado, por medio de la interpretacion judicial. Retomando la distincion entre formulaciones normativas y normas, el criterio de deducibilidad quedarfa siempre satisfecho, dado que cada vez que el juez competente aplica una formulacion normativa para decidir un caso, el, implicita 0 explicitamente, interpreta esta formulacion como si expresara una norma que regula e1 caso, y a partir de la cual, por tanto, puede derivarse la norma individual que es el contenido de su decision. Sin embargo, es necesario observar que, reformulada de esta manera, la tercera respuesta convertiria en trivial el criterio de deducibilidad para fundamentar la validez del contenido de la decision judicial. En efecto, se sigue de la definicion estandar de aplicacion de una norma a un cas029 (que consiste justamente en la subsuncion del caso individual bajo el caso generico disciplinado por la norma, con la finalidad de atri-
Cfr. R. Caracciolo, Justificacion normativa y per/enencia, op. cit., p. 57. Cfr. J. Wr6blewski, The Judicial Application of Law, edited by Z. Bankowski, MacCormick, Dordrechl/Boston/Londol1, Kluwer, 1992. 28
29
N.
buir las consecuencias juridicas del caso generico al caso individual), y de las normas de competencia que definen al juez como aquel que aplica el derecho a los casos particulares, que cada vez que un juez aplica una norma, el contenido de su decision es (presentado como) consecuencia logica de la norma intemamente aplicable. Cada vez que estamos frente a una aplicacion judicial del derecho, deberiamos concluir que la formulacion normativa citada por el juez como fundamento del contenido de su decision, expresa una norma bajo la cual puede subsumirse el contenido de la decision. En otras palabras, a partir del contenido de la decision del juez siempre es posible reconstruir una norma que fundamente su decision (esto es, a partir de la cual la decision pueda derivarse), que seria el significado que eljuez ha atribuido a la formulacion normativa citada en la sentencia. Incluso si en su motivacion el juez hubiera atribuido a la formulacion un significado diferente, del cual no deriva logicamente e1 contenido de la decision (caso raro, pero posible), esto seria irrelevante para el cumplimiento del criterio de deducibilidad: 10 unico re1evante es que el presente, en la parte dispositiva de la sentencia, una formulacion normativa como base de su decision. Aunque las cosas se presentan de este modo, no creo, sin embargo, que en la tercera respuesta el criterio de deducibilidad no juegue algun papel socialmente relevante: si bien es trivial respecto de la fundamentacion de la validez de la decision judicial, es sin embargo relevante como forma de control de la motivacion en derecho del juez, dado que 10 constrifie ajustificar la interpretacion de la formulacion, de modo que esta exprese una norma que regule el caso.
APENDICE
