UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ SETOR DE CIÊNCIAS JURÍDICAS-FACULDADE DE DIREITO TÓPICOS DE TEORIA DO DIREITO B: TEORIA DO ORDENAMENTO ORDENAMENTO JURÍDICO PROF. SÉRGIO SAID STAUT JR.
Aluna: Alani Maria Maria Benvenutti
GROSSI, Paolo. A propriedade e as propriedades na oficina do historiador. In:_____ História da propriedade e outros ensaios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.1-84.
Um estudo que intente a reconstrução teórica da propriedade deve, acima de tudo, pautar-se pelas ideias de relativização e desmitificação desse instituto. Tal cuidado é tomado para que não se incorra no erro de considerar a propriedade moderna como o modelo absoluto. Necessário, portanto, se faz o lembrete de que “a história do pertencimento e das relações jurídicas sobre as coisas é necessariamente marcada por uma profunda descontinuidade; necessariamente, já que propriedade é sobretudo mentalidade” (p.
38).Em outras palavras, a propriedade não se reduz nunca a uma pura forma e a um puro conceito, pois sempre ordem substancial, um emaranhado de valores, convicções, sentimentos e interesses. Em que pese o termo propriedade, usado no singular, levar-nos à conclusão da unicidade desta, o historiador deve toma-lo apenas como um artifício verbal a indicar a solução que determinado ordenamento jurídico dá à relação entre sujeito e bem, de forma que não se pode esquecer que tais soluções são multíplices. Assim, a despeito de o termo usado ser o mesmo, seu conteúdo reveste-se das especificidades que cada momento histórico apresenta. Logo, a pluralização proprietária é o fruto dessa liberatória instância relativizadora, a qual aqui se faz sinônima da historicização. Ademais, para além do problema terminológico, terminológico, vislumbra-se um risco de índole cultural, o condicionamento monocultural. Explica-se. Como já dito, o termo propriedade por si só já carrega o forte apelo a um universo „proprietário‟ e,
consequentemente, a um mínimo de pertencimento e de poderes exclusivos conferidos a um sujeito pela ordem jurídica. Quando falamos em propriedade, somos induzidos ao pensamento reducionista de uma cultura do pertencimento individual. Todavia, como bem afirma o autor, “(...) reduzir a esta dimensão a multiforme relação homem-bens tem o sentido de uma deplorável redução à miséria ” (p. 06). 1
A esse respeito, vale falar que a realidade das culturas asiáticas, africanas e americanas - mostrada a nós por sociólogos e etnólogos – nas quais não é tanto a terra que pertence ao homem, mas antes o homem que pertence a terra, a ideia de apropriação individual é tida como uma „invenção desconhecida‟ ou até mesmo como uma „disposição marginal‟. Por outro lado, tais universos jurídicos tão divers os são por
nós vistos - através de nossas lentes europeias ocidentais - como formas marginalizadas da realidade. Nessas formas de organização comunitária da terra, nota-se tanto a ausência do espírito individualista como do próprio espírito proprietário, razão pela qual nessas culturas a propriedade é qualificada como sendo coletiva. Em meio a mil e uma formas variadas da propriedade coletiva, percebe-se uma constante: o fato de a propriedade ser garantia de sobrevivência para os membros da comunidade plurifamiliar, de ter um valor e função essencialmente alimentares. Nelas o conteúdo fundamental é um gozo condicionado do bem, há o primado do objetivo sobre o subjetivo, primado da ordem comunitária sobre o indivíduo. Do exposto, convém concluir que o recipi ente „propriedades‟ é um território heterogêneo. Não se deve, portanto, cometer o erro de crer que tudo se esgota no universo do pertencimento, como nos é passado pelo discurso da oficialidade dominante, já que tal atitude “ significaria sucumbir a um condicionamento monocultural e empobrecer as complexidades da história que, hoje mais do que ontem, não sabe renunciar à dialética enriquecedora entre culturas diversas, entre culturas oficiais e culturas sepultadas ” (p. 10).
Em outras palavras, ao vivenciar apenas o mundo do pertencimento, sem abrir a mente para as demais formas de relação homem-coisas, corremos o risco não somente de considerar única a solução histórica dominante do pertencimento, mas também de considerá-la a melhor possível e, consequentemente, inferiorizar qualquer outra solução histórica marginalizada. A visão individualista e potestativa da propriedade que chamamos “propriedade moderna”, cristalizada como cânone e com a qual se mede a mutabilidade da
realidade nasceu com a consciência burguesa, a qual tomou a propriedade das coisas como manifestação externa idêntica àquela propriedade intra-subjetiva que todo eu tem de si mesmo e de seus talentos. Propriedade, portanto, absoluta eis porque corresponde à vocação natural do eu a conservar e enrobustecer o si. A visão burguesa sobrevalorizou tanto o domínio sobre as coisas e sobre as criaturas
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inferiores, que acabou por legitimar e sacralizar a insensibilidade e o desprezo pela realidade não humana. Já a alta idade média é considerada uma civilização possessória, porém não no sentido romanístico do termo. É possessória porque a propriedade é reduzida a mero signo cadastral, ou seja, é fundada em múltiplas posições de efetividade econômica sobre o bem. Assim, o mundo medieval é o mundo dos fatos, da efetividade e da incisividade. Tal período, marcado pelo brotar desordenado de situações que se impõe baseadas nos fatos primordiais da aparência, do exercício e do gozo, tem no centro de seu ordenamento não mais o sujeito com suas volições e presunções, mas sim a coisa com suas naturais regras secretas. Assim, a despeito de haverem instituições e sistematizações, essas nunca eram pensadas do ponto de vista da propriedade e do pertencimento individual. Isto porque são outros os vínculos entre sujeitos e bens que emergem a nível jurídico e com os quais se constroem as relações chamadas de reais. Nessa época, não importava tanto o vínculo formal e exclusivo, o pertencimento do bem a alguém, mas sim a efetividade do bem, a qual prescinde de suas formalizações. Em suma, a dimensão da factualidade contrapõe-se ao reino estático de formas oficiais. Apesar de o complexo das situações-reais não poder ser reduzido a simples consequência de fatores técnicos, devendo ser inserido como uma mentalidade, os abandonos e colonizações de terras, as crises produtivas e demográficas e a alternâncias de forças entre cedentes e concessionários foram identificados como os motivos de mudança das estruturas proprietárias. O altomedievo, marcado pela separação entre forma oficial e substância efetiva, o deslocamento da atenção e da tutela para aqueles que mesmo não sendo formalmente proprietários, o são pelo protagonismo na vida econômica. É o primado da tutela informe e factual. As coisas, anteriormente oprimidas pela vontade dominadora do sujeito, agigantam-se e tornam-se essenciais. São coisas inacessíveis, mas que devem ser respeitadas, pois elementares a sobrevivência humana. O sujeito, desprovido de vontade incisiva, sofre o complexo de forças que se projetam do exterior sobre ele. Em síntese, o ordenamento medieval se espelhou na coisa e foi a partir do ponto de vista desta que se erigiu. Assim, o jurídico não é mais um conjunto de formas supra-ordenadas segundo um projeto de soberania, é um conjunto de instrumentos aderidos ao aspecto objetivo 3
da realidade. O território jurídico mescla-se, sem fronteiras, com o factual. Em consequência, a linha divisória entre exercício e titularidade perde a nitidez. Não será mais, como na idade clássica, a dimensão da validade que medirá a juridicidade de um dado e sim sua efetividade, ou em outros termos, a capacidade de incidência
na
realidade.
Dessa
forma,
as
titularidades
abstratas
sofrem
marginalizações, enquanto todo e qualquer exercício sobre a coisa – desde que dotado de certa autonomia e efetividade- é revalidado. O modelo medieval formou-se por um acumulo torrencial de situações emergentes que não foram oficialmente modeladas. As formas promotoras do ordenamento consistem na aparência, no gozo e no exercício, presenças vivas no âmbito factual e que exprimem com vivacidade a familiaridade do homem com as coisas. Constata-se que a mentalidade angulosamente proprietária tal qual a romana foi sendo substituída por uma civilização „possessória‟ e, consequentemente,
dominada pela efetividade e não mais validade. As figuras que emergem da experiência e da intuição são inúmeras, são fatos repletos de conteúdos econômicos e que dessa economia retiram sua própria normatividade. Nesse sentido, Paolo Grossi afirma que “aparência, uso, gozo, exercício, ontem pertencentes ao efêmero e ao quotidiano, que somente em circunstâncias excepcionais tinham conseguido arranhar o monólito do ordenamento clássico todo cimentado e fortificado de validade, tornam-se, nos séculos altomedievais, insensivelmente, do quarto século em diante, no Ocidente, primeiro nas zonas provinciais mais excêntricas e depois em todo lugar, a fonte e a substância de um número muito amplo e aberto de ordens jurídicas atípicas, todas arquitetonicamente pouco definidas, constituindo elas expressão imediata d e forças estruturais (...)” (p.
46). Por outro lado, não discordamos que a certeza medieval de que o dominium não cai do sujeito sobre a coisa, mas nasce da coisa e a sua consequente dessacralização, além da hipótese de mais propriedades fracionadas sobre a mesma coisa, cada uma tendo como objeto uma determinada fração de poderes sobre a coisa, torna mais instável e mais vaga a fronteira entre propriedade e direito real limitado. Tal problema de considerar a propriedade como entidade fracionável, e por isso admitir a legitimidade de mais de um proprietário insistente sobre a mesma coisa inexiste nas culturas rigorosamente individualistas. Com isso, se o domínio útil é a ponte saliente de um projeto jurídico sólido e clarividente, porque se funda na mentalidade fortemente sedimentada de uma 4
comunidade histórica, novo capítulo na história da propriedade surge com a consolidação de uma nova mentalidade que vem inverter o sentido de sua antecessora. A propriedade que chamamos de moderna teve seus primeiros traços delineados no século XIV, momento em que se rompe a estabilidade de uma ordem que havia fundado seu edifício sobre as coisas. O sujeito, agora fortalecido nas suas capacidades internas por séculos de desenvolvimento sapiencial, tem um estímulo tanto interno como externo que o faz procurar fundações novas, sobretudo dentro de si, como que num acerto de contas consigo mesmo. Se o ordenamento medieval tinha tentado construir um sistema objetivo de propriedades, construindo-as a partir das coisas e sobre as coisas, a ordem nascente se vira para direção oposta: surge uma busca desesperada pela autonomia com o intuito de desmantelar a teia complexa das coisas. Enquanto as velhas propriedades estavam no real, escritas e nele lidas, o novo modelo de propriedade encontrará no real somente uma manifestação externa. É um campo de ação eficaz que potencialmente já existe no interior do sujeito e que pede, implora somente para exprimir-se, manifestar-se e assim, concretizar-se. A propriedade, assim, torna-se um capítulo da história da transformação humanística geral. A propriedade medieval é, como a essa altura já sabemos, entidade complexa e composta em razão de tantos poderes autônomos e imediatos que incidem sobre a coisa. Cada um desses poderes encarna um conteúdo proprietário e um domínio e, ao final, o feixe compreensivo reunido por acaso em um só sujeito faz dele o titular da propriedade sobre a coisa. Essa relativa subjetividade que vem da vontade de o ordenamento em construir o pertencimento partindo da coisa começará a ruir quando o sujeito reclamar para si uma inteira realidade jurídica pensada e resolvida por um observatório a ele não estranho, mas que vem de seu interior. A propriedade que podemos qualificar como moderna é desenhada “ a partir do observatório privilegiado de um sujeito presunçoso e dominador, é emanação das suas potencialidades, é instrumento da sua soberania sobre a criação: uma marca rigorosamente subjetiva a distingue, e o mundo dos fenômenos, na sua objetividade, é somente o terreno sobre o qual a soberania se exercita; não uma realidade condicionante coma s suas pretensões estruturais, mas pa ssivamente condicionada”
(p. 67). Dessa maneira, enquanto o medieval da propriedade consistia na organização da sua complexidade e na valorização da sua natureza composta, o moderno da 5
propriedade reside no descobrimento de sua simplicidade. A marcada ideia da simplicidade separa o pertencimento do condicionamento da complexidade das coisas e faz dela o espelho não mais da complicada realidade fenomênica, mas sim da unicidade do sujeito. O discurso é centrado num sujeito psicologicamente caracterizado pela vontade. A referência à psique do agente se dá porque a propriedade se tornou dimensão do agente e, ao invés de identificar-se grosseiramente no bem-objeto, procura no interior do sujeito a sua identificação primeira. O individuo, assim, se descobre proprietário. Ao lado da simplicidade, o segundo traço tipificador da nova propriedade é a abstração, ou seja, uma relação pura, não aviltada pelos fatos, sem referência ao conteúdo e, portanto, perfeitamente congenial àquele indivíduo abstrato, sem carne e osso, que vem paralelamente se definindo como momento determinante da interpretação burguesa do mundo social. Para alguns, a busca ansiosa pelo moderno na historia da propriedade, não poderá não arrestar-se com o código napoleônico. Mais do que uma conquista, o código nos oferece um testemunho histórico do contraste de mentalidades e da resistência de uma mentalidade já retro-datada. O tão triunfante artigo 544, em que pese ter muito contentado que a retórica burguesa, contém uma dupla escritura. Se de um lado agiganta-se ao infinito a galhardia dos poderes, do outro esboça, uma lista de poderes determinados, quais sejam, gozar e dispor. Resta, dessa forma, no cerne do artigo 544, a ideia destoante de uma propriedade como soma de poderes. Constata-se que sob o tremular de novas bandeiras a velha mentalidade jurídica não foi de todo apagada, coexistindo desarmonicamente com a nova ideologia de que o código é portadora, ideologia esta que não consegue ainda imprimir-se em sua totalidade. Vislumbra-se a presença de duas mentalidades, o que se explica porque o “legislador napoleônico é ainda homem de fronteira”.
Assim, o sistema de direito codificado revela algumas significativas desfiaduras, algumas visíveis incoerências. Inconscientemente a velha mentalidade continua a fazer emergir uma noção composta de propriedade e direito real, um ato constitutivo de direito real limitado que é tomado como fração, como fração separada do feixe total que somente na sua soma é a propriedade. Somente com a pandectística alemã que o novo modelo técnico vai apresentar coerência com a ideologia do momento. A propriedade se torna criatura jurídica 6
congencial ao homo oeconomicus de uma sociedade capitalista evoluída: instrumento ágil, conciso, funcionalíssimo, caracterizado por simplicidade e abstração e “é nesta transcrição ao sujeito que ela reclama a sua unidade e a sua indivisibilidade: uma e indivisível como ele, porque como ele é síntese de virtude, capacidade e poderes. Uma transcrição tão aderente a ponto de parecer quase uma fusão: a propriedade é somente o sujeito em ação, o sujeito à conquista do mundo. Idealmente, as barreiras entre mim e meu caem ” (p. 82).
Conclui-se, portanto, que uma construção jurídica sem ambiguidades é mérito da pandectística alemã, já que finalmente com essa grande operação doutrinal, a sociedade burguesa pôde conclamar que tem também no plano jurídico uma propriedade autenticamente burguesa e que guardou no sótão, após muitos séculos, o modelo medieval. Por fim, vale falar que a afirmação de liberdade e igualdade formais foram os instrumentos mais idôneos para garantirem ao homo oeconomicus a desigualdade de fato das fortunas. A propriedade espiritualizada se concretizou na civilização capitalista, de modo que não é exagero afirmar que assim a mais desencarnada das construções jurídicas demonstrou-se como um meio eficientíssimo para transformar tudo em ouro, um instrumento pontual para todo e qualquer tipo de mercantilização. Não é por outra razão que se torna claro aos olhos o vínculo entre pandectística e a sociedade econômica da revolução industrial.
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