Congreso Derecho Procesal-ICDP-Cartagena 2012 (1)

ISSN 2322-6560 XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal © Universidad Libre Bogotá D.C. - Colombia Primera Edición - Septiembre 2012 Queda hecho el depósito que ordena la Ley. Edición: Departamento de Publicaciones, Universidad Libre Foto portada: Hernán Díaz Diseño y Diagramación: Héctor Suárez Castro - Aida Urquijo Rojas Corrección de estilo: Carlos Andrés Almeyda Gómez Impreso por Panamericana, Formas e Impresos S.A. quien sólo actúa como impresor Tiraje de 2500 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia

Universidad Libre Directivas Presidente Nacional

Luis Francisco Sierra Reyes

Vicepresidente

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Rector Nacional

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Secretario General

Pablo Emilio Cruz Samboni

Censor Nacional

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Director Nacional de Planeación

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Presidente Seccional

Eurípides De Jesús Cuevas Cuevas

Rector Seccional

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Decano de Derecho

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Secretario General

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Director Centro de Investigaciones

Alfonso Daza González

Instituto Colombiano de Derecho Procesal  Directivos Presidentes Honorarios

Dr. Hernando Devis Echandia + Dr. Hernando Morales Molina + Dr. Carlos Ramírez Arcila +

Presidente

Dr. Jairo Parra Quijano

Vicepresidentes

Dr. Jaime Bernal Cuellar Dr. Ramiro Bejarano Guzmán Dr. Hernán Fabio López Blanco

Secretario General

Dr. Ulises Canosa Suarez

Director General del Congreso

Dr. Eurípides de Jesús Cuevas C.

Tesorero

Dr. Jorge Forero Silva

Directora Ejecutiva

Magda Isabel Quintero Pérez

Directores de Capítulos

Dr. Jimmy Rojas Suarez Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Vocales Principales Dr. Edgardo Villamil Portilla Dr. Ricardo Zopó Méndez Dr. Juan David Riveros Barragán Dr. Marco Antonio Álvarez Dra. Ruth Stella Correa

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva Dr. Martín Bermúdez Muñoz Dra. Ángela María Buitrago Dr. Juan Bautista Parada Dr. Jaime Humberto Tobar Ordoñez

Director de la Revista

Dr. Luis Guillermo Acero Gallego

Secretario Auxiliar

Dr. Néstor Orlando Prieto Ballén

Director de Semilleros

Dr. Francisco Javier Trujillo Londoño

Coordinador Contenido de Memorias del Congreso

Dr. Henry Sanabria Santos

Contenido Presentación 11 Siglas y abreviaturas empleadas

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Primer tema: Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012 15 Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del Código General del Proceso Jairo Parra Quijano 17 Código General del Proceso. Aspectos probatorios Ulises Canosa Suárez 33 Variaciones de derecho sustancial en el Código General del Proceso Marco Antonio Álvarez Gómez 63 Desaf íos del nuevo régimen del proceso ejecutivo Miguel Enrique Rojas Gómez 83 Realidad de la oralidad en materia civil Octavio Augusto Tejeiro Duque 105 Principales reformas introducidas a los procedimientos en materia de familia por el Código General del Proceso Jesael Antonio Giraldo Castaño 113 Comentarios sobre el nuevo régimen de nulidades en el Código General del Proceso Henry Sanabria Santos 145 Algunos apuntes acerca de las cautelas en el Código General del Proceso Edgardo Villamil Portilla 169

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Contenido

De los nuevos procesos declarativos en el Código General del Proceso Ramiro Bejarano Guzmán 199 Facultades del juez en el Codigo General del Proceso Jorge Forero Silva 219 Segundo tema: Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Ley 1563 de 2012 241 Glosas a ciertas normas del arbitraje nacional. Ley 1563 de julio 12 de 2012 Hernán Fabio López Blanco 243 El arbitraje internacional dentro del nuevo Estatuto de Arbitraje en Colombia Rafael Bernal Gutiérrez 271 Recurso de anulación contra laudos arbitrales nacionales María Cristina Morales de Barrios 283 Tercer tema Aspectos procesales de la protección al consumidor. Ley 1480 de 2011 315 La cláusula arbitral y el arbitraje de consumo en el nuevo Estatuto del Consumidor Camilo Valenzuela Bernal 317 El pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo Marcos Quiroz Gutiérrez 353 Optimización de procedimientos y flexibilización del régimen probatorio en el nuevo Estatuto del Consumidor Jimmy Rojas Suárez 391 Acciones jurisdiccionales para la protección de derechos del consumidor Juan Carlos Guayacán 417 Cuarto tema Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contecioso Administrativo. Ley 1437 de 2011 433 Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437 .Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ruth Stella Correa Palacio 435

8

Contenido contenido

Algunas dificultades de la regulación del proceso en el nuevo CCA Martín Bermúdez Muñoz 461 Los propósitos de la audiencia inicial Juan Carlos Garzón Martínez 491 Las excepciones previas. Novedades del proceso ordinario en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo colombiano (Ley 1437 de 2011) Néstor Raúl Sánchez Baptista 517 El Proceso Oral y por audiencia de la Ley 1437 de 2011 Eurípides Cuevas Cuevas 551 Quinto Tema Derecho Procesal Penal 591 El acusador privado Ángela María Buitrago Ruiz 593 La cadena de custodia Yesid Reyes Alvarado 613 El principio de concentración en el proceso penal de tendencia acusatoria Gerardo Barbosa Castillo 627 Los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal en la práctica de la Fiscalía General de la Nación José Fernando Mestre Ordóñez

639

Relación vinculante entre el sentido del fallo y la sentencia en el sistema oral acusatorio colombiano Jesús Antonio Marín Ramírez 669 Preclusividad del término de indagación y sus consecuencias Edgar Osorio 693 Realidad de la detención preventiva en Colombia Henry Leonardo Murillo 725 Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria en el marco de la Ley 906 de 2004 Enrique del Río González

763

Sexto tema Derecho Procesal Laboral 785 La oralidad en casación en los procesos del trabajo y la Seguridad Social Marcel Silva Romero 787

9

Contenido

La casación laboral justa Samir Alberto Bonett Ortiz 811 La segunda instancia laboral y el recurso de casación Manuel Ramón Araujo Arnedo 845 Apuntaciones sobre la casación laboral Juan Guillermo Herrera Gaviria 859 Septimo tema El principio de precaución y sus efectos en los procesos 871 Principio de precaución y la probabilidad de la prueba Rodolfo Pérez Vásquez 873 El principio de precaución y las acciones populares Juan Francisco Pérez Palomino 891 Riesgo y principio de precaución Dairo Pérez Méndez 911 Octavo tema Conferencias sobre diversos temas de Derecho Procesal 929 La eficacia temporal de las sentencias de las Cortes Constitucionales Lorenzo M. Bujosa Vadell 931 Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva Luiz Guilherme Marinoni La intervención de las comunicaciones telefónicas y electrónicas Vicente Gimeno Sendra 985 El proceso monitorio Una visión española y europea pensando en Colombia Joan Picó i Junoy 1019 Los terceros en el proceso Osvaldo A. Gozaíni 1057 La proyección equivocada de la decisión judicial Maria Patricia Balanta Medina 1073 El proceso de restitución de tierras. Actividad procesal y probatoria. Ley 1448 de 2011 Ricardo Enrique Bastidas Ortiz 1107 Los derechos fundamentales y su protección Alfredo Beltrán Sierra 1127 El proceso monitorio en el Código General del Proceso Carlos Alberto Colmenares Uribe 1139

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Presentación El XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal es hoy día el más importante certamen de que se tenga noticia en la órbita jurídica nacional, pues se trata de estudiar las últimas reformas legales como lo son las leyes 1437, 1563 y 1564 referidas en su orden a los Códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de Arbitramentos Nacionales e Internacionales y Código General del Proceso, que en el seno de este Congreso se llevará a efecto y cuyas memorias, como siempre, las auspicia la Universidad Libre. Nos place tener la oportunidad de presentar a la comunidad jurídica este libro cuya temática, por su importancia, será citada en obras jurídicas, en los diferentes países que integran la juridicidad Iberoamericana, lo que hará que Colombia tenga un merecido reconocimiento, importante en el contexto mundial, precisamente por los escritos de los tratadistas que participan en las jornadas a las que nuestra Universidad le concede un particular merecimiento. No puede pasar inadvertido este acontecimiento, por el incansable esfuerzo realizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal como artífice intelectual del Código General del Proceso, cuya redacción comenzó por el año 2004 y tuvo un final feliz al sancionar el Gobierno Nacional la Ley1564 contentiva de este Código, que puede ser la solución de los males endémicos que padece la justicia colombiana, que no es otro que la marcada demora en la solución de los conflictos judiciales, lo que le ha hecho perder credibilidad en el contexto nacional e internacional. Con el advenimiento de estas nuevas herramientas jurídicas, seguramente el proceso judicial tendrá claros derroteros y una nueva forma de administración de justicia, mucho más humana y certera, ya que los principios de inmediación, publicidad y concentración de pruebas, sin duda alguna satisfacerán los viejos anhelos de los abogados, profesores, estudiantes, jueces y demás funcionarios judiciales de prestar una pronta y cumplida justicia judicial.

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Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del Código General del Proceso

Aprovechamos esta ocasión, para rendir tributo a una de las más preclaras hijas de esta Casa de Estudio, la doctora Ruth Stella Correa, quien ha sido nombrada Ministra de Justicia y del Derecho como un justo reconocimiento a sus méritos de gran jurista y de reconocida profesional, ya como abogada, ya como juez, y sobre todo como un ser humano integral. De otra parte, la Universidad Libre se siente orgullosa de contribuir anualmente con la difusión del pensamiento jurídico del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, por estar presentes en él reconocidos procesalistas Unilibristas, los doctores: Jairo Parra Quijano, Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas, Ulises Canosa Suárez, Ruth Stella Correa Palacio, Ricardo Zopó Méndez, Martín Bermúdez Muñoz y demás grandes juristas que le han prestado al país y a la universidad su concurso. Luis Francisco Sierra Reyes Presidente Nacional. Universidad Libre

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Siglas y abreviaturas empleadas BID

Banco Interamericano de Desarrollo

C.C.

Código Civil

CADH

Convención Americana sobre Derechos Humanos

CE

Constitución Española

CEDH

Corte Europea de Derechos Humanos

CIDH

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CGP

Código General del Proceso

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial (España)

C. de Co. Código de Comercio C. Pol.

Constitución Política

cels

Centro de Estudios Legales y Sociales (Argentina)

C. Cons. Corte Constitucional CPC

Código de Procedimiento Civil

cpp

Código Procesal Penal

CSN

Corte Suprema de la Nación (Arg.)

C.S. de J. Corte Suprema de Justicia cca

Código Contencioso Administrativo

CDI

Comisión de Derecho Internacional

CPI

Corte penal Internacional

cpaca Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cst

Código Sustantivo del Trabajo

CoIDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

DIH

Derecho Internacional Humanitario

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Siglas y abreviaturas empleadas

DIDH

Derecho Internacional de los Derechos Humanos

E.S.E.

Empresa Social del Estado

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz (Ley de Organización Judicial)

StPO

Strafprozessordnung (Código alemán de procedimiento penal)

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal lopj

Ley Orgánica del Poder Judicial

OIT

Organización Internacional del Trabajo

STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ses

Sala Especial de Seguimiento

SPA

Sistema Penal Acusatorio

ZPO

Zivilprozessordnung (Ley de enjuiciamiento civil)

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Jairo Parra Quijano

Primer tema

Código General del Proceso Ley 1564 de 2012

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Primer tema

Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012

Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del Código General del Proceso Jairo Parra Quijano*

* Presidente Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

1. La función social del proceso En el artículo 8 del Código General del Proceso, se dice: “Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio. “Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya”. En el numeral 1 del artículo 42, del Código General del Proceso, se dice: “Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. El artículo 4 del Código General del Proceso titulado: “Igualdad de las partes”, dice: “El juez debe hacer uso de los poderes que este Código le otorga para lograr la igualdad real de las partes”. Además dentro de los deberes del juez, en el numeral 2 del artículo 42 del Código General del Proceso, se dice nuevamente: “hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este Código le otorga”. Esto ubica el Código General del Proceso como fenómeno social, es decir, ya no se trata de la “divina igualdad” abstracta y capturada por la razón, con el argumento de evitar las impresiones personales, sino todo lo contrario, de tener en cuenta la realidad de las partes, lo cual se logra con el interrogatorio exhaustivo de aquellas sobre el objeto del proceso y poder distribuir por ejemplo la carga de la prueba, para evitar utilizar el sucedáneo de la prueba, caso en el cual la sentencia se podría obtener sustentada en la verdad real.1 1

Las reglas sobre la carga de la prueba tampoco pierden su razón de ser en un sistema que configure la existencia de un deber de completud y de decir la verdad, tal como lo acabamos de definir y delimitar. Este deber, en cuanto esté establecido y se lo haga observar, significará que el juez deberá recurrir con menos frecuencia al auxilio de las reglas en cuestión para poder juzgar.

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En síntesis (y reténgase por un momento en la imaginación), se expresa claramente el desplazamiento del proceso civil, desde su ubicación de un “asunto de partes” (Sachen der parties), como se concibió en el proceso típicamente liberal, hacia una “institución de interés social”.2

2. El proceso debe tener una duración razonable El tiempo del proceso perjudica al actor que tiene la razón, beneficiando en la misma proporción al demandado que no la tiene y viceversa.3 El artículo 121 del Código General del Proceso, regla: “Salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para resolver la segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6) meses, contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal”.

Esto es una manifiesta ventaja, porque no es nuevo el reconocimiento que esas reglas constituyen un mal menor, donde el optimun estaría dado por la posibilidad de que el juez se forme en cada caso su propio convencimiento sobre la verdad o no verdad de los hechos relevantes. El mal menor estaría dado, en cambio, o bien por la imposibilidad de juzgar (el non liquet del juez romano), o bien por una decisión “según el estado de los autos” que deje sustancialmente imprejuzgada la controversia. Sin embargo, echar mano de las reglas de distribución de la carga de la prueba será útil y necesario en todos aquellos casos en los cuales tampoco la posibilidad de valerse del instituto de parte, obligada a decir la verdad, sea capaz de ofrecer al juez una prueba convincente de los hechos.

Esto podrá ocurrir siempre, no sólo cuando las partes mismas no tengan conocimiento, o un conocimiento no completo de los hechos, sino también, en todos aquellos casos en los cuales las pruebas recibidas, y entre ellas eventualmente las aseveraciones de las partes, no obstante el deber de decir la verdad y de completud que éstas tienen, no logren fundar un convencimiento satisfactorio del juez, ni a favor ni en disfavor de uno de los contendientes. Cappelletti, Mauro. Testimonio de la parte en el sistema de la Oralidad. Contribución a la teoría de la utilización probatoria del saber de las partes en el proceso civil. Librería Editora Platense. La Plata 2002, p. 381.

2

Monroy Gálvez, Juan. Estudio Preliminar. Código Procesal Civil peruano. Communitas. Lima, 2009.

3

No hay cómo negar que el tiempo del proceso perjudica al actor que tiene razón, beneficiando en la misma proporción al demandado que no la tiene. De esa forma es eliminada la creencia del tiempo del proceso. A partir del momento en que el tiempo del proceso pasa a ser admitido como carga, surge la consecuencia lógica que no puede ser soportado por el actor, pues esto sería lo mismo que el derecho de acción constituye una carga que recae sobre aquel que accede al Poder Judicial. Guilherme, Marinoni. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Palestra Editores. Lima 2007, p. 255.

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Jairo Parra Quijano

“Una vez instaurado un proceso civil, el modo, el ritmo, el impulso del proceso mismo son separados de la disponibilidad, inmediata o mediata de las partes, y por consiguiente también de las maniobras dilatorias y retardatarias de alguna de las partes, y reguladas en cambio por la ley misma con normas absolutas, o bien –y más a menudo– por el juez con poderes discrecionales, en ejercicio de los cuales él podrá y deberá tener en cuenta las concretas exigencias del caso, en un espíritu no de vejación, sino de activa colaboración de las partes”.4 El señalamiento de duración del proceso, aprestigia la justicia, protege al juez frente a aquellas partes que quieren demorar el proceso, con el fin de lograr arreglos ventajosos frente a una parte que no puede soportar un proceso de duración indefinida o muy larga. El artículo 2 del CGP, regla: “Acceso a la justicia. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento injustificado será sancionado”. El juez debe ser protagonista del “valor paz social”, el cual lo obliga con los poderes otorgados a él, a dirimir el conflicto. En el inicio del siglo XX se acentuó esta vocación del proceso, considerándolo un mal social (expresión de Federico el Grande), que debía ser suprimido con la mayor economía y en el menor tiempo posible.5 El tiempo señalado para resolver, contribuye a la humanización de la justicia, el ser humano no puede distraer su misión, en atender con ansiedad e incertidumbre un proceso, sin tener claro cuando terminará.6 El juez es un líder social dentro de lo que se llama la humanización del proceso, y no puede perder ese liderazgo que es esencial para las verdaderas democracias y el cumplimiento de los términos lo aprestigia así como el incumplimiento lo desprestigia, pero siempre teniendo en cuenta la calidad de sus providencias. Dentro de esa humanización de la justicia, ella, la justicia se “desacraliza, volviéndose profana, asumiendo además de su función de poder del estado también una característica de servicio público costeado por 4

Cappelletti, Mauro. La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil. Ediciones Jurídicas Europa - América S. A. 1972, p. 125.

5

Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Del Formalismo en el proceso civil. Palestra Editores. Lima, 2007, p. 150.

6

Se lee en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, lo siguiente: “Ni la naturaleza del crédito civil o mercantil ni las situaciones personales y familiares que incumbe resolver en los procesos civiles justifican un período de años hasta el logro de una resolución eficaz, con capacidad de producir transformaciones reales en las vidas de quienes han necesitado acudir a los tribunales civiles”.

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el contribuyente”7. Claro que no debe perderse de vista, que el “consumidor de justicia” la necesita de buena calidad. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se ha previsto en el inciso 2 del artículo 278 del C.G. del P., lo siguiente: “En cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos: 1. Cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez. 2. Cuando no hubiere pruebas por practicar. 3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa”.

3. Proceso oral y por audiencias Se eleva a principio el proceso oral y por audiencias, y en efecto, en el artículo 3 del Código General del Proceso, se dice: “Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva”.8 Cuando se habla de proceso oral, se debe entender que en el, debe haber concentración (art 5.), inmediación y contradicción (debido proceso artículo 14.) Para que ello se cumpla, se ha establecido en el numeral 1 del artículo 107 del CGP, lo siguiente: “Iniciación y concurrencia. Toda audiencia será presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan el proceso. La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuación. “Sin embargo, la audiencia podrá llevarse a cabo con la presencia de la mayoría de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta de dejará expresa constancia del hecho constitutivo de aquél. “Cuando se produzca cambio de juez, que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones, se dictará sentencia según las reglas generales. 7

Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto, Op. cit. p. 154.

8

En el numeral 5 del artículo 107 del Código General del Proceso. Publicidad. Las audiencias y diligencias serán públicas, salvo que el juez, por motivos justificados, considere necesario limitar la asistencia de los terceros.

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Con relación a la concentración se ha dicho en el numeral 2 del artículo 107 del Código General del Proceso: “Toda audiencia o diligencia se adelantará sin solución de continuidad. El juez deberá reservar el tiempo suficiente para agotar el objeto de cada audiencia o diligencia”. Se establece en el numeral 7 del artículo 133 del CGP, como causal de nulidad: “Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación”.

4. La efectividad R. Jhering escribió: “El derecho existe para realizarse. La realización del derecho es la vida y la verdad del derecho; aquélla es el propio derecho. Lo que no pasa en la realidad, lo que no existe sino en las leyes y sobre el papel, no es más que un fantasma del derecho, no son sino palabras. Al contrario, lo que se realiza como derecho es el derecho.”9 El artículo 229 de la C. Pol. de Colombia dice: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”. No es suficiente ingresar, sino que ese ingreso debe ser efectivo. El hombre tiende siempre a hacerse justicia por mano propia, pero la educación y el ofrecimiento de un órgano judicial, pronto a dirimirle el conflicto y además que en caso de tener razón la decisión será efectiva, es decir que será real, lo tranquiliza y le permite desarrollar su misión en la tierra. No hay cosa que más desprestigie la justicia, que la falta de efectividad de la misma. Si por un momento pensamos que alguien ha logrado obtener sentencia favorable después de adelantar un largo proceso ordinario y cuando trata de que se cumpla, no hay manera de hacerla efectiva, porque el condenado se ha insolventado, por ejemplo. Esa insatisfacción es muy grave para la paz social, produce encono o violencia y por consiguiente el proceso no ha cumplido su función. Pero también, teniendo en cuenta el valor social y público del proceso, la jurisdicción debe ampliarlo a sectores de la población, en forma horizontal por decirlo en alguna forma. Es decir, el legislador lo mismo que el juez, no puede ser un fugitivo de su tiempo y debe estar pronto a brindar a ciertos sectores procesos expeditos que les permita tener acceso teniendo en cuenta sus condiciones a la jurisdicción. Para lograr la efectividad de la justicia, el Código General del Proceso ha ensanchado la tutela cautelar y ha consagrado un nuevo proceso para 9

Jhering, R. El Espíritu del Derecho Romano III. Op. cit. por Alvaro de Oliveira, p. 156.

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abastecer (ha creado un nuevo mercado, por así decirlo) la necesidad de quien no tiene título ejecutivo para lograrlo. Las medidas cautelares se extienden en forma considerable y se llega a consagrar las llamadas cautelas innominadas en los procesos declarativos, y además, ha consagrado el proceso monitorio, fundamentalmente para conseguir un título ejecutivo como se indicó. Pero además, con un criterio dinámico, rompiendo con esquemas, se ha reglado: Artículo 430 del Código General del Proceso. “Mandamiento ejecutivo: Presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquél considere legal. “Los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso”.

Cuando como consecuencia del recurso de reposición el juez revoque el mandamiento de pago por ausencia de los requisitos del título ejecutivo, el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto, podrá presentar demanda ante el juez para que se adelante proceso declarativo dentro del mismo expediente, sin que haya lugar a nuevo reparto. El juez se pronunciará sobre la demanda declarativa y, si la admite, ordenará notificar por estado a quien ya estuviese vinculado en el proceso ejecutivo. Vencido el plazo previsto en el inciso anterior, la demanda podrá formularse en proceso separado. De presentarse en tiempo la demanda declarativa, en el nuevo proceso seguirá teniendo vigencia la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad generados en el proceso ejecutivo. El trámite de la demanda declarativa no impedirá formular y tramitar el incidente de liquidación de perjuicios en contra del demandante, si a ello hubiere lugar. Lo anterior, significa que juez debe ser muy cuidadoso cuando libra el mandamiento ejecutivo, porque de hacerlo en forma laxa corre el riesgo de

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Jairo Parra Quijano

tener que revocarlo. Al librar el mandamiento de pago y después tener que revocarlo, ha creado una expectativa razonable de acceso a la jurisdicción y si después lo revoca, el justiciable puede seguir dentro del caudal jurisdiccional ya formado pero por el respectivo proceso (declarativo), persiguiendo su pretensión, en la forma ya explicada.

5. El proceso es una comunidad de trabajo El proceso típicamente liberal, implicaba el dominio de las partes en el, el juez era un espectador. Era una lucha privada y el proceso se miraba en la siguiente forma: “de esta manera, la concepción del proceso sólo o en lo esencial como instituto de tutela jurídica de derechos subjetivos privados, imbuida además en una ideología nítidamente liberal, tiende a considerarlo como un libre juego de fuerzas, una lucha privada entre dos partes”.10 Pero cuando el proceso, como en el caso consagrado en el CGP, como ya se dijo se privilegia su función social, “la lucha entre las partes bajo los ojos del tribunal”11 se sustituye por una “Comunidad de Trabajo” entre el tribunal y las partes, con el objetivo de permitir al juez la decisión justa y verdadera, restablecer la paz jurídica entre las partes y defender así los intereses mayores de la sociedad.12 El ejemplo quizá más típico de la concepción que estamos exponiendo, es lo reglado en el Código General del Proceso, en el artículo 372 numeral 7, que dice: “Interrogatorio de las partes, práctica de otras pruebas y fijación del litigio. Los interrogatorios de las partes se practicarán en la audiencia inicial” y se agrega. “El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogará de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso. También podrá ordenar el careo” y se agrega: “A continuación el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determine los hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieren ser probados”.

Aquí la oralidad aspira a la verdad, a la honradez de la autocorrección, a la democracia por así decirlo, de la intuición compartida, al empeño del juez por hacerla junto a las partes.13

Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Op. cit. p. 163.

Ibídem.

10 11

Niese, Werner. citado por Alvaro de Oliviera, Carlos Alberto, Op. cit. p. 163.

12

13

Steiner, George. Los Logócratas. Ediciones Siruela. México. D.F. 2010, p. 80.

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Es la sustitución de la lucha de las partes, por la comunidad y todo dentro de la democracia. Como si lo anterior no fuera suficiente, para poder afirmar que el proceso es una comunidad de trabajo, se ha consagrado la conciliación y en efecto el juez sin desacreditar la justicia que provee el órgano judicial, debe inducir a las partes con sus palabras a lograr un arreglo de sus diferencias, y realizada esa labor en forma diligente y cuidadosa, deberá proponer fórmulas de arreglo en caso de que las partes no lo hagan. Si las partes tienen fórmulas opuestas, el juez debe intentar acercarlos en forma cuidadosa con el fin de lograr la conciliación.

6. La publicidad El artículo 3 del CGP regla: “Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva”. Los planteamientos de Jeremy Bentham, contra el secreto en las actuaciones judiciales, son pertinentes: “La publicidad es la más eficaz salvaguardia del testimonio y de las decisiones que del mismo se derivaren: es el alma de la justicia y debe hacerse extensiva a todas las partes del procedimiento y a todas las causas”. “Los efectos de la publicidad llegan a su máximum de importancia cuando se consideran con relación a los jueces, ya sea para asegurar su probidad, ya sea para otorgar a sus sentencias la confianza pública”. Les (la publicidad) es necesaria como freno en el ejercicio de un poder del que es tan fácil abusar”.14 Y además, agrega: “Cuando el tribunal del público se abstiene de juzgar es cuando, por exceso de ignorancia o de desaliento, cae en una indiferencia absoluta. Esa apatía representa, en ocasiones, el signo de la extrema desgracia. Es mil veces preferible que el pueblo juzgue mal, a que se desinterese por completo de los negocios públicos .Cuando cada uno se aísla y se reconcentra, los lazos sociales se disuelven. Desde el momento en que el público dice de los juicios: “que me importa”, ya no hay otra cosa que amos y esclavos”.15 A medida que se fortalezca la publicidad, se acentúa la independencia de los jueces, al considerar como conflicto social el litigio de carácter puramente privado.16

Bentham, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales. Tomo 1, Ediciones Jurídicas Europa -América. Buenos Aires (Argentina) 1971, pp. 142-157.

Bentham, Jeremy, Op. cit. pp. 154-155.

de Oliviera, Alvaro, Op. cit. p. 154.

14

15 16

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Jairo Parra Quijano

El proceso además en la concepción de Klein, tiene efectos pedagógicos, lo cual aumenta la responsabilidad del juez frente a la sociedad y además acrecienta su independencia frente al poder político y frente a otros poderes u organizaciones.

7. La reducción del formalismo La formalidad es para decirlo como Montesquieu, “el precio que se debe pagar para vivir en libertad”.17 En el Código General del Proceso, se mantuvieron los criterios tradicionales sobre las nulidades: transcendencia, legalidad, finalidad, convalidación, subsanación, conservación, no poderse alegar la nulidad por quien dio lugar al vicio. Pero se consagró en el artículo 16 del CGP, la prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia, donde se lee: “La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará su validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente. 17

Alvaro de Oliviera, Op. cit. p. 434, “se constató, a pesar de las marchas y contramarchas, la acentuada tendencia en el curso de la historia por liberar, siempre más, al órgano judicial de las cadenas de carácter formal. Esta liberación se muestra proporcional al desarrollo de la sociedad y a la confianza depositada por ésta en sus jueces. En tiempos más remoto, en las épocas donde el poder político se manifestaba de forma dictatorial, se verificaba generalmente la acentuación de una informalidad procesal. El cambio de escala entre uno y otro valor se alteró sólo en etapas posteriores de evolución, con el ejercicio más maduro de la ciudadanía, con la concientización interna del empleo más adecuado del poder y con la conquista de una relativa independencia del Poder judicial. La progresiva humanización del proceso acarreó, en primer lugar, la destrucción, del primado simbólico y religioso de la forma y después obró para que se atribuyera mayor importancia a sus fines sociales y políticos. En el cuadro de la caída del formalismo excesivo, que corresponde a la etapa actual, se intensificaron los poderes del juez y al mismo tiempo el de las partes, lo que significa un mayor diálogo y colaboración entre ambos”.

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Los motivos de nulidad serán excepcionales, sobre todo, porque siempre que el juez tramita un proceso, crea expectativas fundadas (el juez se pronunció), luego el ciudadano entiende que el conflicto será dirimido mediante su resultado normal, que es la sentencia. Los ciudadanos han hecho esfuerzos, realizado gastos, han tenido ansiedad, y se declara la nulidad de todo lo actuado, como sucedía cuando se llegaba a la conclusión que el asunto pertenecía a la jurisdicción Contencioso Administrativa y cuando se llegaba a esa jurisdicción el asunto había caducado. Se le “escamoteaba” no solamente el derecho al acceso a la justicia, sino su pretensión a obtener un derecho. Si ahora decimos: efectivamente pertenece a otra jurisdicción, al hacer la declaración lo enviamos en el ejemplo utilizado a la jurisdicción contencioso administrativa y todo lo actuado es válido (fue ante la jurisdicción), si se ha dictado sentencia procedemos a anularla y enviamos el proceso a la jurisdicción ya indicada en el ejemplo, para que la dicte si es del caso. No podemos decirle al justiciable, hay que empezar de nuevo y mucho menos su derecho caducó. Esto sería como dice Monroy Gálvez: “el clásico ejemplo del mito de Sisifo”.18

8. La buena fe y la lealtad procesal La palabra lealtad, según el diccionario de la Real Academia, viene del latín legalitas, atis, cumplimiento de lo que exigen las leyes de fidelidad y las del honor y hombría de bien. Legalidad, verdad, realidad. Las partes tienen el deber de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, como lo dice el artículo 78 del CGP. El juez tiene la obligación de exigir esas conductas de las partes, de conformidad con el artículo 42 del CGP, que se encuentra titulado “Deberes del juez” y que en su numeral 3 regla: “Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal”. El Código General del Proceso, al haber ubicado el proceso como institución de bienestar social, al consagrar como ya se escribió en la primera parte de

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Lo que importa resaltar es que la nulidad procesal dejo de ser ese monstruo clandestino y rencoroso que ávido de destrucción, convierte en ineficaces, en cualquier momento, los avances del proceso, sólo para rendirle homenaje a un tótem llamado formalismo. Op. cit. p. 59.

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este trabajo, en el artículo 3, que el juez debe hacer uso de los poderes que este Código le otorga para lograr la igualdad real, no le dejó alternativa distinta para lograr el propósito indicado, que cumplir con la obligación que se tiene frente a la toda la comunidad, de sancionar fundamentalmente con consecuencias probatorias los actos contrarios a ese fin enunciados en el artículo 42 ya transcrito. La oralidad y la publicidad además cumplen una función pedagógica, y sancionar esas conductas educa a los pueblos, que no pueden ser indiferentes a lo que se decide en un proceso, sobre todo, con la tonalidad social que adquiere con el CGP. Si como queda demostrado, existe la obligación de actuar con lealtad en el proceso judicial, eso significa y para reiterar que el incumplimiento de tal obligación tiene que traer consecuencias adversas a la parte desleal y efectivamente así deber suceder. Lastimosamente ha existido mucha timidez por parte de los funcionarios judiciales para endilgarle a las partes los indicios correspondientes, por el incumplimiento indicado. El proceso tiene una existencia más o menos larga que permite la inmediación, pero existen “momentos estelares¨ el de las audiencias que se practican con partes y terceros como ya se escribió, lo que posibilita al juez observar la conducta de las partes y construir indicios endilgables a estas cuando su conducta sea desleal en términos generales. Todo proceso afecta a la sociedad, hay un gasto no solo económico sino social, afecta la armonía y por ello el juez no puede tener liberalidad para condenar a pagar perjuicios por esa conducta, sino que lo debe hacer cuando aparezca demostrada, todo proceso es un valor ético en sí mismo. El artículo 80 del Código General del Proceso dice: “Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide por incidente. “A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente. “Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente”.

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Al respecto transcribiré lo que he escrito en otra oportunidad: “No es admisible, frente a lo que regla la norma transcrita, que si aparece la prueba que se había pagado parte de la obligación al demandante y este lo hubiere negado y que, si la sentencia reconoce que el deudor efectivamente había pagado parcialmente no se haga pronunciamiento alguno sobre los perjuicios que origina la mentira”.19 Además en el artículo 79 del CGP, se reglan comportamientos que hacen presumir temeridad o mala fe; en el artículo 80 del Código General del Proceso. Responsabilidad patrimonial de las partes; artículo 81 del CGP. Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes; En el artículo 86 del CGP, por informaciones falsas; El artículo 96 numeral 2 del CGP, refiriéndose a la contestación de la demanda: “Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el respectivo hecho”.

En el artículo 97 del CGP. Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda, se regla: “La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la Ley le atribuya otro efecto”.

En el artículo 98 del Código General del Proceso, se establece que el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude, colusión o cualquier otra situación similar. Existen otra serie de aplicaciones del principio de la buena fe que deben ser objeto de estudios especiales. Debe convertirse para los jueces y las partes, como una especie de idea encarnada, el numeral 5 del artículo 43 del Código General del Proceso, que regla: “Ratificar, por el medio más expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar inconsistencias

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Parra Quijano, Jairo. Derecho Procesal Civil, Tomo 1, Parte General, p. 13, 1992. Editorial Temis.

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o irregularidades, además de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias legales que correspondan dentro del proceso o actuación, el juez compulsará copias para las investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar”.

Aplazar sobretodo una audiencia o privarla de sus consecuencias probatorias, debe ser excepcional, por la sencilla razón de que el proceso oral, supone continuidad y secuencia inmediata, por ello el juez debe ser muy exigente y verificar la causal invocada por las partes o apoderados para su no asistencia. Expedito, según el diccionario (adj.) que sirve para despachar prontamente un asunto: medio, recurso que obra con eficacia y rapidez. En aplicación de lo anterior podrá utilizar desde el teléfono, el correo electrónico, etc. Como el Código emplea el término ratificar, que significa aprobar o confirmar una cosa (que se ha dicho o hecho), quien presente la excusa debe narrar lo sucedido, con todas las circunstancias del caso para que el juez pueda verificarlas. No sobra advertir, que cuando el Código General del Proceso, se refiere a poderes de ordenación e instrucción, está afirmando que el juez no realizará una actividad graciosa o de mera potestad, sino que tiene la obligación de hacerla y sube de colorido la necesidad de hacerlo cuando se presenta una disculpa para no asistir a una audiencia. Si los jueces no verifican estas excusas, se presentará un motivo de dilación y se trastoca toda la orientación que tiene el Código General del Proceso, y además, se implantará la pedagogía que es posible no ir a las audiencias, porque los jueces son laxos, para aceptar cualquier disculpa como suficiente para justificar la ausencia. Incumple sus deberes con la sociedad el juez que no verifica con el rigor necesario el motivo de la excusa. El juez que acepta cualquier disculpa, sin verificarla para aplazar una audiencia o para quitarle los efectos probatorios y procesales por la inasistencia, no vela por su rápida solución y le quita los efectos pedagógicos al proceso. Rompe igualmente con la igualdad de las partes, y por sobre todo, con relación a los testigos que van una vez y la audiencia se suspende, muchas veces son renuentes a volver, se inocula pereza y desidia el proceso.

9. La carga de la prueba En el artículo 167 del Código General del Proceso, se dijo: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

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“No obstante, según las particularidades del caso, él podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. “Cuando el juez adopte esta decisión que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de la contradicción previstas en este Código”.

Por la naturaleza de este escrito, como es obvio, no se puede hacer un estudio sobre la carga de la prueba, como aparece plasmada en la norma trascrita, pero varios de los reproches que se hicieron en el pasado para no aplicar lo que se llaman “las cargas dinámicas”, se han tenido en cuenta y superado, los cuales simplemente enumeramos: 1. Ya hay texto expreso que las consagra. 2. Se señala, como se puede concluir de la lectura de la norma trascrita, unas oportunidades para indicar el desahogo de la prueba, no habrá sorpresa como se argumentaba cuando se indicaba en la sentencia, quien soportaba la carga de la prueba y se aplicaban las consecuencias de no aparecer la prueba. 3. El señalamiento se hace mediante auto que es susceptible del recurso de reposición. 4. Además esa distribución se hace en un proceso oral, lo cual facilita la distribución aludida.

10. Las pruebas de oficio El Código General del Proceso, mantiene como es obvio, el decreto oficioso de pruebas. Y en efecto en los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, regula el fenómeno, agregando que las pruebas de oficio estarán sujetas a la contradicción de la prueba.

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Primer tema


Código General del Proceso. Aspectos probatorios Ulises Canosa Suárez*

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Abogado de la Universidad Libre. Miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Colegio de Abogados Comercialistas y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ha sido profesor en las facultades de derecho y en cursos de especialización en las Universidades de los Andes, Externado, Rosario y Libre, entre otras. Fue miembro de la Comisión Redactora y de la Revisora del Código General del Proceso y es Miembro de la Comisión Revisora del Código Procesal Modelo para iberoamérica del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Actualmente es Vicepresidente Ejecutivo Jurídico y Secretario General del BBVA Colombia. Las opiniones aquí expresadas son personales del autor y no comprometen a las entidades a las que se encuentra vinculado.

En el capítulo de pruebas del Código General del Proceso resplandecen las características y propósitos del nuevo ordenamiento: la armonización del sistema procesal y probatorio con la Carta Política de 1991 y con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; la integración, sistematización y unificación de las normas hoy desarticuladas y dispersas por las numerosas reformas parciales hechas al Código de Procedimiento Civil de 1970; la desformalización y la concentración de la actuación procesal, complicada innecesariamente y dilatada en exceso por la recargada preponderancia de la enojosa escritura; la modernización, innovación y unificación de las instituciones mediante el transito a la oralidad, todo con el plausible propósito de facilitar el acceso, patrocinar la oportunidad, propender por la averiguación de la verdad, disminuir las naturales diferencias entre las partes y fortalecer la inmediación y la transparencia. De esta manera es más probable que el proceso pueda ciertamente servir de método para el conocimiento de la verdad y que se garantice la justicia en la decisión y la eficacia de los derechos sustanciales. Claro que para alcanzar estos plausibles propósitos son necesarios ingredientes adicionales: Infraestructura suficiente, pedagogía, redistribución del mapa judicial y un profundo cambio de mentalidad de jueces y abogados, entre otros factores. Para concretar este estudio a las principales novedades del CGP en materia de pruebas, la exposición puede resumirse en los siguientes quince (15) puntos:

1. Estructura El CGP sigue de cerca la organización general del CPC. En el Libro Segundo sobre Actos Procesales, continúa el Régimen Probatorio en la Sección Tercera, en un título único1, denominado “PRUEBAS”, pero ahora conformado por diez (10) capítulos, uno más que el CPC, porque a la prueba por informe, que antes

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En el CGP los títulos se renumeran dentro de cada sección, a diferencia del CPC donde tenían una numeración consecutiva.

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se encontraba formando parte del capítulo de la Prueba Pericial, se le confiere autonomía, como medio de prueba independiente. Otra novedad se encuentra en el capítulo de “Pruebas Anticipadas” que cambia de nombre y de ubicación. En el CPC era el último de la Sección; ahora pasa a ser el capítulo II y a denominarse “Pruebas Extraprocesales”, situado inmediatamente después de las Disposiciones Generales (capítulo I), antes de la regulación de cada uno de los medios de prueba, que en su orden empieza por la Declaración de Parte y la Confesión (capítulo III) y terminan con la prueba por informe (capítulo X). Al rompe se detecta el motivo de la nueva organización que no es otro que el de ordenar, presentando, a continuación de las Disposiciones Generales, la regulación específica de las pruebas que se practican antes del proceso, para terminar la sección con las normas atinentes a cada uno de los medios de prueba dentro del proceso. Estos últimos preceptos también son aplicables, en lo pertinente, a las pruebas extraprocesales. Igualmente existen novedades importantes en la práctica de pruebas dentro del proceso verbal. La nueva estructura del proceso de conocimiento del CGP está organizada con una fase inicial escrita de demanda y contestación; luego una fase oral, que comienza con la audiencia inicial (372) donde se intenta la conciliación diligentemente, simultáneamente saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades y sentencias inhibitorias, interrogatorio oficioso y exhaustivo para lograr una mayor fijación de hechos y, posteriormente, el decreto de otras pruebas. En la siguiente audiencia de instrucción y juzgamiento, lo más cercana posible en el tiempo, se practican las pruebas, se escuchan alegaciones y se dicta el fallo. Sin embargo en dos eventos podrá el juez realizar toda la instrucción y dictar el fallo en la audiencia inicial: a) Cuando se advierta que la práctica de pruebas es posible y conveniente en dicha audiencia, el juez de oficio o a petición de parte, decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento; b) Cuando no se requiera la práctica de otras pruebas, en la misma audiencia inicial y oídas las partes hasta por veinte (20) minutos cada una, el juez dictará sentencia.

2. Medios de prueba Si se compara a doble columna la enumeración de los siete (7) medios de prueba típicos del artículo 175 del CPC, con los nueve (9) que trae el 165 del CGP, se encuentra que además de la independencia de la prueba por

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informe, el nuevo Código separa la declaración de parte de la confesión, para conferir calidad de medio de prueba tanto a la confesión, como a la simple declaración de parte. En otras palabras, el saber de las partes, enaltecido por el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se utiliza probatoriamente en el CGP como fuente de prueba, no sólo cuando produce consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorecen a la parte contraria, sino incluso cuando no resulta perjudicial para el declarante, como un medio de prueba libremente valorable por el juez, en conjunto, de manera articulada, esto es con y como los demás, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La declaración de la parte, por su manifiesto interés personal en el resultado favorable, históricamente ha estado en el centro de intensas polémicas. Se rechazó su confiabilidad respecto de los hechos que benefician al declarante, especialmente en el revaluado sistema probatorio del proceso esencialmente escrito, donde se limita la eficacia probatoria de la declaración de parte a la confesión y el juramento probatorio, estimatorio o deferido por la ley. No obstante, los modernos sistemas que adoptan la victoriosa oralidad, entre ellos el del CGP, al acrecentar la inmediación y la libre valoración de las pruebas, engrandecen el significado principal del contacto personal e inmediato del juez con las partes y prácticamente sin excepción reconocen el vigor y la eficacia probatoria de la simple declaración de parte, obtenida en un interrogatorio libre que podrá ser ordenado por el juez en cualquier momento con fines aclaratorios o de clarificación, sin perjuicio del interrogatorio formal o de absolución de posiciones que tradicionalmente era el único que se practicaba, a solicitud de los litigantes, con miras a obtener la confesión de la contraparte. En esta dirección enseñó Mauro Cappelletti: “el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente la parte misma”. Y agregó: “no puede haber una efectiva realización de la concepción de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado plenamente el interrogatorio libre de la parte… como un examen o un coloquio de las partes ante el juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar su propio libre convencimiento sobre la verdad de los hechos”2. 2

Cappelletti, Mauro: El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Librería Editora Platense. La Plata, 2002. Tomo I. Agrega, citando a Franz Klein, que en 1890 al referirse precisamente a esta novedad de utilizar el interrogatorio de parte como

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Hernando Devis Echandía pregonaba esta posibilidad al afirmar sobre la declaración de la parte que “el derecho moderno impone el requisito de someter esta prueba, como las otras, al libre criterio del juez, y, por lógica consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaración, válida también en lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena prueba en esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crítica del funcionario…”3 Bienvenida entonces esta importante novedad que reanima la amplia valoración de la declaración de parte y acrecienta la posibilidad de practicar el interrogatorio libre.

3. Carga dinámica y prueba de oficio Sin entrar en este artículo a exponer o analizar los interesantes debates doctrinales en torno de la carga dinámica de la prueba y de la prueba de oficio4, sí debe afirmarse que el CGP acoge rotundamente estas dos instituciones. En el artículo 167, primer inciso, continúa la noción clásica de la carga de la prueba al disponer: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así cada parte sabe que debe llevar al juez el conocimiento sobre los hechos que son supuesto de las normas cuya aplicación están solicitando. Sin embargo, el inciso segundo del mismo artículo, que es nuevo en la legislación colombiana, autoriza al juez expresamente para aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba en los siguientes términos: “No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por prueba testimonial, anotó: “Con nuestro instituto sucede lo mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan extrañas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crítica más violenta. Una vez puestas en práctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie entiende ya cómo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera” 3

Devis Echandía, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte Especial, Tomo VI, De la Prueba, Clases y Medios de Prueba. Editorial Temis, Bogotá, 1969, p. 73.

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Parra Quijano, Jairo. Racionalidad e ideología de las pruebas de oficio, Editorial Temis, Bogotá, 2004.

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circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.

La disposición no solo autoriza al juez por iniciativa propia o pedido de parte para reasignar la carga de probar, sino que, además, ilustrativamente contiene algunos supuestos en los cuales podrá considerarse que alguien está en mejores condiciones de acreditar un determinado hecho. Bien importante es la previsión del tercer inciso, también novedoso, para evitar sorprender a última hora a las partes. Dice este inciso: “Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”. De esta manera el juez deberá hacer la distribución mediante una providencia en la que otorgue a la parte un término suficiente para cumplir con la nueva carga que le asigna. Quedó erradicada la dañina posibilidad de considerar en la sentencia que una prueba podría haber sido aportada por una parte que inicialmente no soportaba la carga, situación que conducía equivocadamente a aplicarle el sucedáneo de prueba a quien no se le había advertido su compromiso, ni había tenido la oportunidad de alegar al juez que realmente no se encontraba en mejor posición para probar. Por el mismo derrotero ideológico en el artículo 170 la expresión “podrán decretarse pruebas de oficio” se reemplaza por “El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia” y se agrega que “Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”. El inciso final de este artículo 167 mantiene la excepción de probar los hechos notorios, en la medida que la justicia no puede ignorar lo que todo el mundo conoce y los hechos indefinidos, afirmados o negados. Estas disposiciones, lo mismo que las demás analizadas en este estudio, a excepción del artículo 206 sobre juramento estimatorio que entró en vigencia desde la promulgación del CGP, sólo podrán aplicarse a medida que el Código vaya entrando en vigencia, de conformidad con la regla contenida en el numeral 6 del artículo 627, esto es, a partir del 1 de enero de 2014.

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4. Rechazo de pruebas Dentro del sistema del CGP el juez podrá rechazar pruebas mediante providencia motivada, en la que se indique la causal de rechazo, determinación que debe notificarse para dar publicidad a la decisión. Estos autos son siempre recurribles en reposición y apelación. Según el numeral 3 del artículo 321 es apelable el auto de primera instancia “que niegue el decreto o la práctica de pruebas”: Según el artículo 168 el juez debe rechazar las pruebas ilícitas por violatorias de derechos fundamentales, las notoriamente impertinentes o irrelevantes por no tener relación con los hechos del proceso, las inconducentes por no ser idóneas para probar un determinado hecho y las manifiestamente superfluas o inútiles. Existen otras causales de rechazo en el CGP: Dice el numeral 10 del artículo 78 que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. Esta disposición se complementa con lo previsto en el inciso segundo del artículo 173 que dice: “El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. El juez puede utilizar sus poderes de ordenación e instrucción (artículo 43) para “Exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado”.

Claro está que también deberán rechazarse las pruebas inoportunas o extemporáneas, en aplicación del principio de preclusión o eventualidad que opera para los actos probatorios (artículos 164 y 173 CGP). Y, finalmente, procede el rechazo cuando la petición de una prueba no reúne los requisitos legales fundamentales que no sea posible entender cumplidos de otra manera. Una aplicación de esta posibilidad está en los artículos 212 y 213 del CGP. El primero contiene los requisitos formales para la petición de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la enunciación concreta de los hechos objeto de la prueba. El 213 condiciona el decreto a que la petición reúna estos requisitos, porque de otra manera no se permitirá

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al juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los propósitos enunciados en el artículo 168.

5. Juez que debe practicar las pruebas Al tenor del artículo 181 del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por razón del territorio, “comisionará a otro para que en la misma forma las practique”. La novedad del CGP consiste en autorizar al juez que no puede practicar personalmente todas las pruebas por razón del territorio o por otras causas, para “hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la inmediación, concentración y contradicción”. El juez podrá excepcionalmente “comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos”. Agrega el artículo 37: “La comisión podrá consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público para que realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo de comunicación simultánea”. Si bien “es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”, el parágrafo del 171 del CGP dispone que “La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia, condiciones geográficas o de orden público”.

6. Pruebas extraprocesales El CGP autoriza en el artículo 190 a las partes para que, de común acuerdo, siempre que no estén representadas por curador ad litem, practiquen pruebas o deleguen su práctica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de dictarse sentencia. Esta es una posibilidad introducida en la legislación colombiana desde el Decreto 2651 de 1991, aunque de escasa aplicación práctica. Con buen criterio se mantiene vigente con la esperanza de lograr incrementar su utilización, para lo cual se requiere que los abogados tengan presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente asumir procesalmente comportamientos opuestos. La práctica de pruebas directamente por las

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partes agiganta la labor del abogado. Queda a salvo en todo caso la facultad del juez de decretar pruebas de oficio. La regulación que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradicción antes, en el proceso de origen de donde se traen o en la actuación anterior al proceso, deberá surtirse “en el proceso al que están destinadas” y que “La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante quien se aduzcan” (art. 174 CGP) Una importante novedad en materia de testimonios anticipados se encuentra en los artículos 187 y 188 del CGP, porque aquellos para fines judiciales o no judiciales, incluidos los que están destinados a servir de prueba sumaria, se podrán practicar anticipadamente, ante juez, notario o alcalde, con o sin citación de la contraparte e incluso recibirse directamente por una o ambas partes, sin intervención de juez, notario o alcalde, en un documento que se sujetará en lo pertinente a lo previsto en el artículo 221, dejando expresa constancia que se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento. A estos testimonios rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso se aplicará el artículo 222 sobre ratificación, de tal manera que la parte contra la que se presenten podrá solicitar que el testigo concurra a la audiencia para interrogarlo. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor. En el texto original del CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos declarativos emanados de terceros la regla general era la ratificación, porque sólo se prescindía de ella cuando las partes lo solicitaban de común acuerdo. Desde el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 se invirtió la regla, que ahora se mantiene en el CGP y por eso los testimonios anticipados recibidos sin citación de la parte contraria, lo mismo que los documentos meramente declarativos de terceros (art. 262 CGP), se pueden apreciar sin ser ratificados; la ratificación es la excepción, necesaria únicamente cuando la parte contra la cual se aducen la solicita de manera expresa. Para ser más claros, en el CPC el silencio de la contraparte obligaba la ratificación, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio de la parte contraria proscribe la ratificación.

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7. Prueba de normas jurídicas locales, extranjeras y de la costumbre Medidas atinadas se adoptan sobre estos aspectos. Se establece en el artículo 177 que la prueba de las normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte, con su nota de vigencia cuando sea necesario. La copia total o parcial de la ley extranjera podrá expedirse por la autoridad competente del respectivo país o por el cónsul de ese país en Colombia y ahora también podrá solicitarse al cónsul colombiano en ese país, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador. La segunda novedad está en la posibilidad de probar con dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. Esta alternativa también opera para la prueba de ley extranjera no escrita, que podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos anotados. Sobre el particular, es importante considerar, además, lo dispuesto en el artículo 251 del CGP. Los documentos en idioma distinto del castellano tienen que aportarse con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención se aportan apostillados. En el evento de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticarán previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país. Agrega el artículo 177 que no será necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente. En los artículos 178 y 179 se unifican las disposiciones sobre prueba de la costumbre que estaban duplicadas con algunas inconsistencias en los

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artículos 6, 8, 9 del Código de Comercio, normas estas que se derogan en el literal c del artículo 626 del CGP. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios (artículo 178). En el artículo 179 se incluyeron las siguientes reglas sobre la prueba de la costumbre mercantil: La nacional y su vigencia podrá acreditarse: 1. Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Código de Comercio, esto es, que sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella; 2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo; 3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija. La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí, aspecto novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Código de Comercio. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia.

8. Confesión Algunos ajustes se hicieron en el CGP en relación con este medio de prueba. En varias disposiciones se precisan y amplían las facultades de los apoderados para confesar por sus poderdantes. Los artículos 193 y 77 deben leerse

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conjuntamente para concluir que el poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para confesar espontáneamente en cualquier acto del proceso. Cualquier restricción sobre tales facultades se tendrá por no escrita. Claro está que no faculta esta disposición al abogado para absolver el interrogatorio de parte por su cliente, porque es una actuación reservada por la ley a la parte misma (artículo 198 CGP). Los representantes de personas jurídicas no podrán alegar limitaciones para contestar el interrogatorio de parte. Según el 194 el representante legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, podrá confesar mientras esté en el ejercicio de sus funciones y la confesión podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su representación. Agrega el 198 que cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente. Precisamente por ello el artículo 205 precisa que también se presumirán ciertos los hechos cuando el interrogado se niegue a responder sobre los que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes. Finalmente, ya no será necesario dejar constancia en el acta de los hechos presumidos como ciertos en la confesión ficta o presunta, porque el artículo 205 no reprodujo esta equivocada exigencia.

9. Juramento estimatorio Desde la reforma de la Ley 1395 de 2010 se fortaleció poderosamente el juramento estimatorio para cuando se demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, eventos en los cuales lo reclamado se estima razonadamente en dinero en la demanda o petición correspondiente. El CGP sigue por la misma senda con algunas disposiciones aclaratorias con vigencia desde el momento de la promulgación del Código (artículo 627), entre ellas la que dispone de manera conclusiva que el juramento estimatorio es requisito de la demanda, contestación o petición correspondiente. Así resulta sin duda del contenido de los artículos 82 numeral 7, 90 numeral 6, 96 numeral 3, 283 y 284. Precisa el CGP que el juramento estimatorio debe presentarse “discriminando cada uno de sus conceptos”. Igualmente, para que se considerada la objeción

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tendrá ahora que especificar “razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”. Razonadamente significa explicadamente, con motivación, justificando cada uno de los conceptos reclamados u objetados. Sin una pormenorizada explicación, ilustración o detalle, ni el juez, ni la parte contraria estarán en condiciones de analizar los fundamentos de lo estimado u objetado para los fines pertinentes. El juramento hará prueba de su monto mientras no sea objetado por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Formulada la objeción, especificada y razonada, el juez concederá el término de cinco días a la parte que hizo la estimación para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Esta novedad del CGP busca garantizar al reclamante la posibilidad de cumplir la carga de la prueba que le corresponde. Al silencio de la contraparte se le da el alcance o la connotación de aceptación de lo estimado, quedando de esta manera establecida la cuantía y, por lo tanto, tornándose en innecesaria, por superflua, cualquier otra prueba. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Lo anterior porque en la estimación pueden presentarse exageraciones y abusos y el juez debe controlar los desafueros, ordenando la regulación cuando la considere notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión, para adecuar su decisión a los dictados de la ley y de la equidad, sin patrocinar enriquecimientos aventurados. En otras palabras, aunque no haya objeción el juez debe verificar que el daño sea cierto, no inventado, eventual o hipotético y que la liquidación sea razonable. Es lo mismo que sucede cuando se aporta, con el mismo propósito, un dictamen que el juez no puede acoger sin reproche, así no se formule objeción, si apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica es notoriamente injusto. Siempre hemos afirmado que los jueces están en la obligación de efectuar una rigurosa valoración de las pruebas, sin permitir o tolerar que las partes con juramentos estimatorios exagerados fijen desproporcionadamente la cuantía del perjuicio indemnizable. El debido proceso también se extiende a que las condenas que se impongan se liquiden según los parámetros de la ley y la equidad. El debido proceso se manifiesta igualmente en la prerrogativa que

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tiene toda persona a que la prueba, además de ser practicada según los ritos legales, sea valorada siguiendo los postulados de la sana crítica, teniendo en cuenta su razonabilidad, credibilidad, firmeza, precisión y calidad de los fundamentos, entre otros elementos5. Al presentarse objeción, lo mismo que cuando el juez dispone la estimación, la carga de la prueba permanece en quien demanda o solicita. Por esta razón los reclamantes deben evaluar cuidadosamente qué suma están en condiciones de probar, porque si la cantidad estimada excediere del cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada (antes del CGP 30%), se condenará a quien juró, a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. Por ejemplo si una parte estima en $100 millones la indemnización y ante la objeción de la contraparte o la orden de regulación del juez sólo prueba $40 millones, como lo reclamado excede del 50% de lo probado, se condenará a quien juró exageradamente a pagar a la otra parte el 10% de la diferencia, que asciende a $ 6 millones, porque el 10% habrá de calcularse sobre la diferencia entre lo pedido ($100 millones) y lo probado ($40 millones), que en este ejemplo son $60 millones. Agrega el CGP en un parágrafo que “también habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. El CGP precisa que “el juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete”, de tal manera que quien objeta deberá analizar cuidadosamente su estrategia, porque la objeción habilita al demandante para pretender y probar una suma mayor. En los demás casos, dice el CGP, “serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento”. Finalmente, el CGP agrega que “El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz”. 5

Sentencia T-637 2010. Corte Constitucional, M.P. Juan Carlos Henao

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10. Declaración de terceros De las novedades que el CGP trae en prueba testimonial merecen resaltarse: a) La eliminación del límite de edad de doce años. Todas las personas son hábiles ahora para testimoniar y el juez deberá adoptar respecto de los menores las medidas apropiadas para la recepción y las reglas pertinentes para la apreciación; b) La eliminación del testimonio por certificación que contemplaba el artículo 222 del CPC, medida apenas natural en un proceso oral o por audiencias donde debe primar la inmediación. Ahora todos testifican oralmente ante el juez, pero al Presidente y el Vicepresidente de la República se les recepcionará la declaración en su despacho; c) La doble vuelta de preguntas que se establece en la práctica de la prueba. Dice el numeral 4 del artículo 221 que las partes tendrá derecho a volver a interrogar al testigo, “con fines de aclaración y refutación”; d) De acuerdo con el artículo 220 del CGP el juez continúa con la facultad de rechazar las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo sobre el hecho. Rechazará también las preguntas sugestivas y las que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia. Lo importante para resaltar es que en los casos de objeciones de las partes a las preguntas, el objetante deberá limitarse “a indicar la causal y el juez resolverá de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisión no susceptible de recurso” (artículo 220 CGP).

11. Dictamen pericial Tendrá que aportarse un dictamen pericial siempre que se necesite verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Los dictámenes se rendirán por un solo perito y sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal sólo podrá presentar un dictamen. No son admisibles puntos de derecho, salvo para probar la ley extranjera o la costumbre (artículos 177 y 179). El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, debe explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los

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fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones y debe presentarse con los documentos que le sirven de fundamento, con los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con las siguientes declaraciones e informaciones previstas en el artículo 226 para que la parte contraria y el juez cuenten con toda la información necesaria para la contradicción y la valoración: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración; 2. Los datos que faciliten localizar al perito; 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración, con los documentos y títulos de experiencia profesional, técnica o artística; 4. La lista de las publicaciones relacionadas con el peritaje realizadas en los últimos diez años; 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en los últimos cuatro años; 6. La lista de casos donde haya sido designado por la misma parte o el mismo apoderado; 7. Si se encuentra en incurso en causales de recusación; 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes a los utilizados en peritajes anteriores y en caso afirmativo explicarlo; 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio y justificar variaciones; 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen. Ahora se exige de manera más completa y detallada toda la información para conocer la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, porque el mérito del dictamen no deviene sólo de las conclusiones, sino también de la cualificación del auxiliar, de su recorrido profesional o técnico, de la acumulación de vivencias que sabemos incrementan el conocimiento y las habilidades y de su objetividad. La experiencia suele ser presupuesto de la sabiduría que se exterioriza generalmente en la correcta aplicación del conocimiento. Con estos datos, y los de localización, se pretende evitar que rindan dictámenes personas inexpertas, ficticias, parcializadas, no idóneas, sin un lugar determinado en el mundo, fantasmas que solo existen en la imaginación y en la firma de un documento, más bien puesta por un desconocido, que no es posible ubicar, ni jamás se logra responsabilizar. El dictamen debe tener un autor conocido, que se pueda ubicar, con experiencia, idoneidad, imparcialidad y a quien se le pueda exigir responsabilidad. Los peritajes deberán ser aportados en las oportunidades para pedir pruebas o por lo menos anunciados si el término es insuficiente, evento en el cual la

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aportación se hará en el término que el juez conceda, no inferior a diez días (artículo 227 CGP). En ningún caso habrá lugar a trámite especial o escrito de objeción del dictamen por error grave. La contradicción del dictamen está regulada de manera especial en el artículo 228 del CGP. La parte contra la cual se aduzca un dictamen podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia para interrogarlo y/o aportar otro dictamen. Estas actuaciones deberán realizarse dentro del término de traslado correspondiente o, en su defecto, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. Si la parte contraria lo solicitó o el juez lo considera necesario, el perito deberá concurrir a la audiencia, en la cual podrá ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, incluso con preguntas asertivas e insinuantes de la contraparte. Habrá doble ronda de preguntas, igual que en la prueba testimonial. Si el perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendrá valor. Las excusas sólo son admisibles por una vez, por causas realmente justificadas de fuerza mayor o caso fortuito. Si son anteriores a la audiencia podrá señalarse nueva fecha y si son posteriores sólo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia. Que el perito deba concurrir a la audiencia a sustentar su dictamen significa que los escritos previos por si solos no alcanzan a constituir el medio de prueba, ya que apenas cumplen el propósito de suministrar la información necesaria para la contradicción, anunciar el sentido del dictamen y sus fundamentos y facilitar la preparación de los sujetos procesales para el siguiente paso que es esencial en la producción de esta prueba. Sustentado el dictamen en la audiencia se garantiza la publicidad y se permite la contradicción mediante el interrogatorio, que es la nueva forma de controvertir los dictámenes en el proceso esencialmente oral. Ya no habrá lugar a la objeción con trámite escrito, aunque claro está los errores graves de los peritos y las demás circunstancias que resten credibilidad a sus opiniones, podrán ponerse en evidencia en los interrogatorios orales y explicarse por los litigantes en los alegatos de conclusión. Ya habíamos sostenido que la eliminación de la posibilidad de objetar por escrito y, consecuencialmente, la derogatoria del trámite escrito de objeción establecido en el artículo 238 del CPC, con traslado escrito, objeciones escritas, pruebas por escrito y decisión escrita, en manera alguna atenta contra el derecho de contradicción y defensa. Así fue declarado además por la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva.

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Por el contrario, la presentación del dictamen oralmente en la audiencia y su contradicción mediante interrogatorio oral fortalece la publicidad, asegura la contradicción y vigoriza la transparencia en la práctica de esta prueba. El cambio en el proceso de producción de la prueba no disminuye, sino que agiganta la posibilidad de debate y contradicción, además de suministrar mejores elementos al juez para definir su eficacia o mérito de convicción, porque la prueba se está presentando ante los ojos y los oídos de todos. Es una reforma natural y propia del cambio de sistema esencialmente escrito, por el oral o por audiencias. En importante anotar que en los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. Se correrá traslado por tres días para aclaraciones, complementaciones o para que se solicite motivadamente, con la precisión de errores, la práctica de un nuevo dictamen a costa del interesado (parágrafo artículo 228 CGP) Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de amparado por pobre, deberá acudir preferiblemente a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad (Numeral 2 artículo 229 CGP). En los dictámenes de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario al perito, el término para que se rinda y los honorarios y gastos provisionales que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres días siguientes. Si no se consignan el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen so pena de multa e información a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido (artículo 230 CGP). Rendido el dictamen decretado de oficio, permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual sólo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez días desde la presentación del dictamen. Es este caso el perito siempre deberá asistir a la audiencia. Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las demás pruebas que obren en el proceso (artículo 232 CGP). Las partes, como dice el artículo 233 del CGP, tienen un especial deber de colaboración con el perito. Si no facilitan lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciará tal conducta como indicio en contra. Pero

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si la conducta de la parte llega a impedir injustificadamente la prueba, la consecuencia es más grave, porque se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretendía demostrar, además de imponerse multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales. Dicen los artículos 226 y 235 que el perito debe ser imparcial y tiene que desempeñar su labor con objetividad. Precisamente por eso las partes tienen que abstenerse de aportar dictámenes de personas en quienes concurran las causales de recusación de los jueces. El juez debe observar la misma regla al designar un perito. En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad y al apreciar el dictamen el juez tendrá en cuenta estos aspectos, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen si de acuerdo con las reglas de la sana crítica concurren motivos que afecten gravemente la credibilidad. Si bien por el simple hecho de recibir una retribución razonable de la parte no debe entenderse que el perito tiene interés en el proceso, el legislador atinadamente sí decidió prohibir pactar cualquier prima de éxito a favor perito6. Finalmente, debe resaltarse que según el artículo 234 del CGP: a) es posible solicitar los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre las materias propias de su actividad. El director, a petición del juez, designará a quienes el deben rendir el dictamen, cuya contradicción se someterá a las reglas expuestas. Si se requiere el pago de gastos la parte interesada deberá suministrar lo necesario para que no se prescinda de la prueba; b) será la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad que tendrá la última palabra sobre las liquidaciones y reliquidaciones de créditos de vivienda individual a largo plazo.

12. Inspección judicial En el capítulo VII del título de pruebas están las disposiciones sobre inspección judicial. Dos novedades se destacan en el CGP. La primera, que al tenor del artículo 236 “salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotograf ías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba”, disposición anticipada por la Ley 1395 de 2010 6

Al respecto, puede consultarse en la página web del ICDP la interesante y documentada ponencia de Juan David Gutiérrez Rodríguez sobre los fundamentos filosóficos y microeconómicos del nuevo régimen pericial en el Código General del Proceso.

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La segunda, que cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de la inspección, además de imponer una multa, “se presumirán ciertos los hechos que la otra parte pretendía demostrar con ella, o se apreciará la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de oficio”. En el CPC la consecuencia para la conducta obstructiva era el simple y etéreo indicio en contra.

13. Indicios Sobre este medio de prueba no existen novedades en la regulación general del capítulo de pruebas, pero sí en la disposición especial sobre el contenido de la sentencia (artículo 280 del CGP), tomada del derecho comparado, donde se agregó: “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. La innovación consiste en la posibilidad de deducir indicios de la conducta procesal de las partes. En el artículo 249 del CPC se presentaba como una mera facultad y ahora se torna en una regla imperativa, porque el juez al decidir siempre deberá calificar esa conducta procesal relevante asumida por las partes en cualquiera de las etapas del proceso y deducir indicios de ella. La disposición es una de tantas que refleja el indiscutible abandono del CGP al individualismo, legalismo y formalismo tan poco garantista del juez espectador. Así un juez activo, director, con amplios poderes para la efectividad de los derechos, plenamente consolidados en las corrientes prácticamente universales del procesalismo moderno, que pregona por instituciones más humanas y justas, tendrá que valorar, en todos los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y razonada, para encontrar argumentos o elementos de convicción. Correlativamente las partes sabrán, desde el principio, que no es intrascendente o irrelevante su modo de actuar, porque siempre sus “actos propios” serán evaluados, positiva o negativamente y considerados para definir la suerte de sus pretensiones. Será trascendente tanto su acción como su omisión, su buen o mal actuar, su conducta correcta y coherente o su “inconducta”, “intercadencia” o “autocontradicción”7. 7

“La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. La prueba de intercadencia se da en el Derecho Procesal, cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. Y ello sucede muchas veces dentro de la peripecia procesal”. Daniel Fernando Acosta, Valoración Judicial de la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 80. Así suele suceder por ejemplo cuando se presenta

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Las partes tienen derecho y libertad de elegir sus comportamientos procesales, porque “gobiernan su vida y dirigen sus acciones” pero tendrán que asumir las consecuencias de su elección, responsabilizándose por lo actuado, porque sus “propios actos” tienen un efecto o valor “vinculante”. Maria Belén Tepsich, citando a Aristóteles explica: “si tengo una piedra en la mano, soy libre de conservarla o tirarla, pero si la tiro a lo lejos, ya no puedo ordenarle que vuelva para seguir teniéndola en la mano”. Así mismo, si como demandante o demandado decido contar la verdad a medias, tergiversarla, ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando plenamente mi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento “va dejando una huella”, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que el juzgador atento podrá apreciar e interpretar8. La calificación que aquí se dispone implica un juicio o valoración de las conductas desarrolladas por las partes, sus representantes o apoderados, que deben considerarse como un solo sujeto, frente a los comportamientos esperados. El análisis tendrá que hacerse bajo una óptica esencialmente axiológica, de acuerdo con los principios, los valores superiores que informan el proceso, entre ellos los de solidaridad y los deberes, también el de contribuir al establecimiento de la verdad, además de los dictados de la ética, de la lealtad, la probidad, la buena fe y la honradez, que se encuentran consagrados en la Constitución y la ley para que los procesos judiciales cumplan su finalidad. Esta regla general complementa las regulaciones especiales del CGP sobre las conductas de los sujetos del proceso, partes iniciales o sobrevinientes y sus abogados, en relación con los deberes, derechos, cargas u obligaciones, normas que suelen establecer una consecuencia específica ante el incumplimiento de la conducta esperada. No se excluye la regla general que estudiamos con las disposiciones concretas, sino que se complementa armónicamente; bien puede imponerse la consecuencia específica y simultánea o sucesivamente valorarse la conducta para los fines generales del artículo 280 del CGP. Tampoco es presupuesto para la aplicación de la regla general la previa o concurrente imposición de algunas de las sanciones o consecuencias específicas dispuestas en la ley. contradicción entre lo dicho en la demanda o la contestación y lo sostenido por la misma parte en un interrogatorio, evento en el cual se sugiere acoger la versión más desfavorable al intercadente o autocontradictor.

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Artículo sobre el Valor Vinculante de la conducta procesal de las partes en el proceso civil en la obra Valoración Judicial de la Conducta Procesal. Op. cit., pp. 293 y ss.

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Así por ejemplo, entre los deberes de las partes y sus apoderados previstos en el artículo 78 del CGP se encuentran los de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, obrar sin temeridad, abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias, concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias, lo mismo que prestar al juez la colaboración para la práctica de pruebas y diligencias. Complementariamente el artículo 79 presume que ha existido temeridad o mala fe cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad, cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas y cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. Estas conductas, además de generar las consecuencias probatorias adversas de que habla el artículo 280 del CGP, al tenor de lo dispuesto por los artículos 80 y 81 del CGP pueden conllevar responsabilidad patrimonial de las partes, junto con la disciplinaria cuando de los abogados se trata. Precisamente por ello el artículo 42 del CGP dispone que es un deber del juez prevenir, remediar, sancionar o denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso y el artículo 43 incluye entre los poderes de ordenación e instrucción del juez el de rechazar solicitudes notoriamente improcedentes o que impliquen una dilación manifiesta. Por el mismo derrotero el artículo 44 instituye como uno de los poderes correccionales del juez sancionar a quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia o a quien sin justa causa incumpla las órdenes que les imparta o demore su ejecución Los jueces deben dimensionar la determinante importancia de aplicar estrictamente la nueva disposición, no sólo para los fines probatorios en el caso específico, sino para promover siempre en los procesos un mejor comportamiento de las partes y los abogados, efecto profiláctico, promotor de buenos comportamientos y disuasorio o preventivo de inconductas, corolario que resulta fundamental para que el proceso oral o por audiencia pueda cumplir su finalidad de facilitar una eficiente y pronta administración de justicia9. 9

Balestro Faure, Myriam T anota sobre el particular: “Nos atrevemos a decir que aún en los supuestos en que la sanción no se aplica y la inconducta no modifica el resultado del pleito, los jueces deberían dejar constancia de ella en sus fallos. Se nos preguntará que con

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14. Documentos Finalmente el legislador de manera integral y sistemática consagra la tan necesaria presunción de autenticidad de documentos, que es presupuesto indispensable para la desformalización que requiere el proceso civil oral o por audiencias. Son muchos los esfuerzos frustrados en esta materia desde el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991. Afortunadamente se impone en el CGP esta tendencia mundial que acompasa bien con la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta Política. Además, debe resaltarse que en todos los casos garantiza el debido proceso, el derecho de publicidad y contradicción de la parte contraria, porque siempre se le concede la oportunidad de revisar el documento, para tacharlo o desconocerlo. Dice con toda claridad el artículo 244 del nuevo CGP: “es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”.

Los únicos memoriales que requieren presentación personal en el sistema del CGP son los poderes, porque así lo reclama el artículo 74 y exigirán autenticación los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, que al tenor del artículo 251 del CGP se aportarán apostillados o debidamente autenticados. qué fin proponemos esta práctica. Con el mismo que alienta esta búsqueda. Con el único fin de promover la moralización del proceso y el cumplimiento de los deberes de las partes y los jueces dentro del marco de la ley, de los principios que la informan y también de las posibilidades reales de los tribunales de la época. Pensamos además que los litigantes –y muy especialmente los letrados- que observen una buena conducta procesal deberían sentir que alguien nota la diferencia”. Valoración Judicial de la Conducta Procesal. Op. cit., p. 32.

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Todos los otros documentos y memoriales, públicos y privados, originales o copias, suscritos, manuscritos o elaborados, con reproducciones de la voz o de la imagen, emanados de las partes o de terceros, de contenido declarativo, dispositivo o representativo, las demandas, contestaciones, memoriales de interposición de recursos o de cualquier otra actuación, incluso los de sustitución de poderes y de disposición de derechos, entre otros, se presumen auténticos en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. La presunción de autenticidad sigue aplicándose a los títulos ejecutivos, privilegio que claro está no los exime de tener que probar plenamente la existencia de una obligación expresa, clara y exigible a favor del acreedor y a cargo del deudor, características que deben surgir del contenido mismo del documento, porque no son consecuenciales necesariamente de la autenticidad presunta. Se fortalece el pleno valor de los mensajes de datos, porque de acuerdo con el texto del artículo 247 “Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”. La amplia presunción de autenticidad, por la que siempre abogamos, es una disposición de avanzada que descongestiona porque agiliza el trámite al hacer innecesarias muchas autenticaciones, diligencias de reconocimiento y presentaciones personales, de numerosas personas, para múltiples documentos, en infinidad de procesos y en todos los despachos judiciales, con el consecuente ahorro de tiempo que puede dedicarse a otras labores más importantes en la administración de justicia. Además es una institución que hace primar el derecho sustancial sobre las formas. El derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, también se manifiesta en la prohibición de obstáculos excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con requerimientos de sellos inútiles de autenticaciones o presentaciones personales que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u obstaculizadores del derecho sustancial, por constituir excesos rituales manifiestos (artículo 11 CGP)10. Los documentos emanados de terceros de contenido declarativo también se presumen auténticos, pero tendrán que ratificarse en su contenido cuando 10

Sentencia T-268 de 2010, Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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la parte contraria lo solicite expresamente. Una cosa es la presunción de autenticidad, que es la certeza sobre la autoría y otra la ratificación como mecanismo para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte frente al testimonio contenido en el documento declarativo (art. 262 CGP). Ahora bien, dice el artículo 245 que los documentos se aportarán al proceso en original o en copia. “Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello”. Agrega el 246: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. Para la correcta aplicación de esta norma es importante advertir que una cosa es la autenticidad y otra la eficacia del documento y por eso a pesar de presumirse la autenticidad de la copia, por ejemplo de un título valor, no podrá ejecutarse con ella, porque para el efecto se requiere el original, cuya presentación es exigida por las normas del Código de Comercio (artículos 619 y 624 C.Co). Es lo mismo que sucede por ejemplo en algunas copias de escrituras de hipoteca expedidas directamente por el notario, que son auténticas pero no tienen eficacia para ejecutar, porque según el artículo 41 del Decreto 2163 de 1970 para el efecto se requiere la copia que tenga la constancia notarial sobre mérito ejecutivo, que será la primera copia o su sustitutiva, expedida de acuerdo con el artículo 81 del Decreto 960 de 1970. Para comprender la magnitud de la presunción de autenticidad y la forma como se equilibra con el derecho de contradicción y defensa de las partes, imperioso resulta revisar las figuras de tacha de falsedad y desconocimiento, reguladas en los artículos 269 y 272 del CGP. La procedencia de la tacha quedó regulada en el artículo 269 en los siguientes términos: “La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aduzca. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado

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carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades”.

Y sobre el trámite de la tacha dice el artículo 70 del CGP: “Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotograf ía u otro medio similar. Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento. La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los de ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.

Por su parte, la procedencia del desconocimiento está en el artículo 272, así: “En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado ni manuscrito por ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso anterior. De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la forma establecida para la tacha. La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisión. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria. El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega”.

En estas condiciones: a) procede la tacha cuando el documento tiene signos de individualidad, atribución o pertenencia de la parte contra la que se opone, ya sea porque se afirma que está suscrito o manuscrito por ella, tiene su voz o su imagen o la de su causante, porque en el CGP desapareció la posibilidad que antes tenían los herederos de afirmar que no les constaba la procedencia del documento respecto de su causante (inciso 2 del artículo 289 del CPC).

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La carga de la prueba corresponde a quien tacha. Si no se prueba la falsedad, se mantiene la presunción de autenticidad; b) procede el desconocimiento para documentos no firmados, ni manuscritos por la parte contra la que se oponen y contra los documentos que no contengan su voz o su imagen, lo mismo que contra los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. La carga de la prueba de la autenticidad corresponde en este caso a quien aporta el documento. Si no se prueba la autenticidad el documento no tendrá valor probatorio. Las sanciones del artículo 274 se contemplaron para ambos eventos, en los siguientes términos: “Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenará a éste a pagar a quien aportó el documento el valor del veinte por ciento (20%) del monto de las obligaciones contenidas en él, o de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no represente un valor económico. La misma sanción se aplicará a la parte que adujo el documento a favor de la que probó la tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorización expresa de su mandante, será solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y, en su caso, a su apoderado judicial, en el trámite de verificación de autenticidad del documento desconocido. Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción sólo procede cuando esté acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su apoderado”.

Algunas novedades importantes en prueba documental se encuentran también en los artículos 264 sobre Libros de comercio y 268 sobre exhibición de libros y papeles de los comerciantes, pero por el espacio asignado no es posible tratarlas aquí. A las normas citadas remitimos al lector.

15. Prueba por informe Este medio de prueba, al tenor del artículo 275 del CGP, procede de oficio o a petición de parte, para que cualquier persona o entidad, pública o privada, suministre informes “sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva legal”11. 11

Así por ejemplo, la declaración de renta es un documento amparado por reserva legal y por eso al tenor del artículo 583 del Estatuto Tributario en un proceso civil para el cobro de un crédito no es posible pedir a las autoridades tributarias que envíen la declaración de renta del deudor, ni un informe sobre sus datos o cifras que en ella aparecen. Esta reserva no es absoluta, sino limitada, porque no opera para procesos penales en la medida que el

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Cuando de lo que se trata es de verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y conlleven la realización de exámenes, experimentos o investigaciones para arribar a unas determinadas conclusiones, debe procurarse la prueba pericial, porque para estos eventos no es idónea, sino inconducente la prueba por informe. Tales informes, como dice el 275 del CGP, se entienden rendidos bajo la gravedad del juramento por el representante, funcionario o persona responsable del mismo, de tal forma que “quien falte a la verdad o la calle total o parcialmente”, podrá ser sancionado penalmente en los términos del artículo 442 del Código Penal. El inciso segundo del artículo 275 del CGP faculta a las partes para que, actuando unilateralmente o de común acuerdo, soliciten directamente a cualquier entidad pública o privada “copias de documentos, informes o actuaciones administrativas o jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en un proceso judicial en curso o por iniciarse”. Sobre la práctica de la prueba los artículos 276 y 277 del CGP disponen: a) Al decretar el informe el juez debe indicar en forma precisa su objeto y el plazo para rendirlo. La demora, renuencia o inexactitud injustificada será sancionada con multa de cinco (5) a diez (10) smlmv, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar; b) Si la persona que debe rendir el informe considera que alguna parte de la información se encuentra bajo reserva, deberá indicarlo expresamente en su informe y justificarlo; c) Si el informe hubiere omitido algún punto o el juez considera que debe ampliarse, o que no tiene reserva, ordenará rendirlo, complementarlo o aclararlo en un plazo que no superará la mitad del inicial; d) Rendido el informe se dará traslado a las partes por el término de tres (3) días, dentro del cual podrán solicitar su aclaración, complementación o ajuste a los asuntos solicitados. El contenido del informe será apreciado por el juez de acuerdo con las reglas generales. Siempre será posible probar contra lo que dice el informe.

mismo Estatuto Tributario así lo indica, ni para procesos de alimentos (artículo 149 del Decreto 2737 de 1989), de filiación o de ejecuciones fiscales (Artículo 2º del Decreto 1651 de 1961).

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Primer tema


Variaciones de derecho sustancial en el Código General del Proceso Marco Antonio Álvarez Gómez*

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Miembro de las Comisiones Redactora y Revisora del Código General del Proceso.

Escribo, por vez primera, sobre un Código del que se escribirá mucho. Lo harán los doctrinantes, como educadores que son, y lo harán los jueces para construir jurisprudencia. Aunque resulte paradójico, no me ocuparé de las instituciones propias del derecho procesal, como sería lo esperado, sino de algunas figuras del derecho sustancial que fueron modificadas o derogadas por el Código General del Proceso expedido a través de la Ley 1564 de 2012, que regulará por muchos años –es lo que se espera– la función de administrar justicia en la mayoría de jurisdicciones y especialidades, bien de manera directa, bien por vía complementaria. Siempre he considerado que el derecho procesal tiene dos claros propósitos: el primero, diseñar mecanismos que permitan materializar los derechos sustanciales; el segundo, generar instrumentos jurídicos que concreten, de manera efectiva, el derecho humano a un debido proceso. No es extraño, entonces, que las codificaciones procesales introduzcan variaciones a las leyes sustantivas, no sólo cuando éstas han trazado lineamientos sobre la forma de ejercer los derechos (la filiación, el saneamiento por evicción y los títulos-valores son algunos ejemplos), sino también para reverdecer estatutos promulgados en contextos históricos diferentes (recuérdese, por ejemplo, que el Código de Procedimiento Civil de 1970 hizo imprescriptibles los bienes fiscales, que si lo eran en el marco del Código Civil). Que no nos cause extrañeza esa pretensión del Código General del Proceso, porque en ocasiones el primer paso que debemos dar para hacer efectivo un derecho sustancial, es renovarlo desde su simiente. Nos detendremos de manera breve en algunas de esas modificaciones, que desde luego ameritan mayor reflexión; otras quedarán para después.

1. Exigibilidad y mora Es asunto averiguado que el derecho a pedir el cumplimiento de una obligación depende de la exigibilidad. Si ella se contrajo pura y simple, el acreedor podrá pedir el pago inmediatamente después de nacida; si fue sometida a plazo, al vencimiento del término respectivo, y si quedó plegada a una condición, una

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Variaciones de derecho sustancial en el Codigo General del Proceso

vez que ésta se cumpla. Por eso el título, para ser ejecutivo, debe contener una obligación exigible. Sin embargo, en ciertos casos a la ley sustantiva no le basta la exigibilidad, como en las obligaciones de hacer o con cláusula penal, eventos en los cuales el acreedor debe constituir en mora a su deudor para que pueda apremiarlo para la ejecución. En esas hipótesis, de suyo excepcionales, el simple retardo es insuficiente como detonante de la ejecución, por lo que el acreedor, en línea de principio, para obtener mandamiento ejecutivo debe reconvenir previamente a su deudor, como lo dispone el artículo 1608 del Código Civil, a menos que se haya renunciado a la amonestación o se hubiere configurado alguna de las causales previstas en los dos primeros numerales de esa norma. Por eso el Código de Procedimiento Civil estableció el requerimiento como diligencia previa, habida cuenta que, en determinados casos, sólo el estado de mora permitía librar la orden de pago. A contrapelo de esas disposiciones, el Código General del Proceso dispone en sus artículos 94, inciso 2º, y 423, que “la notificación del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor…, si no se hubiere efectuado antes”, agregando el último de ellos que, en todo caso, “Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación”. Quiero ello decir que bajo dicho estatuto, el estado de mora – cuando era necesario– ya no condiciona el derecho a pedir el cumplimiento, o lo que es igual, que cualquiera que sea la obligación, incluso las de hacer o con clausula penal, entre otras, el acreedor puede demandar ejecutivamente a su deudor y obtener mandamiento de pago desde que la obligación se hizo exigible. Quedaron así y de esa manera modificados los Códigos Civil y de Comercio, porque uno de los efectos de la mora, tratándose de ciertas obligaciones, era que sin ella no se podía demandar el pago de la deuda. Así por ejemplo, el artículo 1594 del C.C. dispone que “antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal y la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio…”. Pues bien, bajo el Código General del Proceso, el acreedor puede demandar ejecutivamente el pago de la pena, aunque su deudor no haya sido constituido en mora; la demanda de pago, por tanto, no podrá negarse con ese pretexto, por lo que el juez, sin miramiento en esa situación, tendrá que librar el mandamiento de pago solicitado, porque bajo el nuevo régimen se puede pedir el cumplimiento de la pena aunque el deudor no esté en mora. Lo mismo se puede afirmar

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Marco Antonio Álvarez Gómez

en relación con las obligaciones de hacer, porque las tres posibilidades de cumplimiento forzoso previstas en el artículo 1610 del Código Civil, quedaron habilitadas a partir de la exigibilidad. Aunque el artículo 423 precisó que “los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación”, lo cierto es que el pago pudo demandarse sin estar en mora el deudor, y el mandamiento librarse sin recato por esa inadvertencia. Los efectos a los que se refiere esa disposición conciernen a la indemnización de perjuicios moratorios, porque es asunto también averiguado que salvo el caso de las obligaciones de no hacer, ella se debe desde que el deudor se ha constituido en mora (C.C., art. 1615). La reforma pone al intérprete en calzas prietas cuando el acreedor opte por demandar desde un principio perjuicios compensatorios por no haberse cumplido una obligación de dar cuyo objeto sea diferente a dinero, o por la inejecución de un hecho (dejo a un lado las obligaciones de no hacer, porque respecto de ellas lo importante es la contravención), como lo autoriza el artículo 495 del Código de Procedimiento Civil y lo prevé el artículo 428 del Código General del Proceso, puesto que toda indemnización de perjuicios, compensatoria o moratoria, presupone la mora (C.C., art. 1615). Por tanto, si los efectos de la mora sólo se generan con la notificación, habrá que entender que la estimación de perjuicios no puede comprender los daños causados con anterioridad a ese hecho futuro que es la intimación del mandamiento de pago. Comprendo el interés por agilizar los procesos y, en ese marco, la idea de suprimir actuaciones como las diligencias previas al mandamiento de pago. Pero el derecho sustancial tiene razones para distinguir entre exigibilidad y mora. Al fin y al cabo, un amplio trecho existe entre el incumplimiento simple y el calificado. Por eso hubiera preferido mantener la regulación anterior, máxime si, como se verá, el Código también autorizó el requerimiento privado para constituir en mora.

2. Cesión de créditos y legitimación en la causa Se sabe que “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este” (C.C., art. 1960). Por eso, entonces, mientras no medie esa notificación o aceptación, “podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros” (art. 1963, Ibídem).

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En pocas palabras, el cesionario carece de legitimación en la causa mientras no se verifique uno de tales actos. Tal la razón para que el juez deba negar el mandamiento de pago que se solicite por un cesionario que no ha intimado de la cesión al deudor, a menos que en la demanda se haya solicitado la respectiva diligencia previa. Pues bien, el Código General del Proceso establece en los artículos 94, inciso 2º, y 423 que la notificación del mandamiento de pago es también enteramiento de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes, lo que traduce que, pese a esa omisión, el juez, al librar dicha orden, deberá entender que el crédito ya está en manos del cesionario, por lo menos condicionalmente, a la espera de la comunicación de esa providencia. Quedó así modificada, tácitamente, la parte final del artículo 1963 del Código Civil, porque la ausencia de notificación o aceptación de la cesión del crédito no impide afirmar que el cesionario es acreedor, para expedir a su favor una orden ejecutiva. No hay derogatoria tácita porque si el deudor que ignora el traspaso del crédito le paga al acreedor cedente, antes de la notificación del mandamiento, su pago será válido (C.C., art. 1634), caso en el cual podrá proponer con éxito esa defensa. Incluso, bajo ese presupuesto, cualquier acreedor del cedente podrá embargar el crédito, sin que para ello obste que ya se libró el mandamiento; y aunque este se notifique con posterioridad, la suerte de la ejecución quedará signada por lo que suceda en el otro juicio, dado que el juez que conoce del proceso que adelanta el cesionario, no podrá continuar con la ejecución mientras no se defina qué pasa en el pleito contra el cedente: si aquí se paga, cualquiera que sea la vía, el proceso de aquel caerá en el vacío por sustracción de materia. Desde luego que nada de raro tiene permitir que el adquirente de un derecho de crédito adelante ejecución, sin que el deudor tenga noticia de la transferencia. El régimen de los títulos-valores constituye un claro ejemplo. Por eso me parece que lo mejor habría sido dejar las cosas como estaban, si es que se quería preservar el informe al deudor cedido, o derogar los artículos 1960 a 1963 del Código Civil.

3. La prescripción Tres aspectos concernientes a la prescripción, entre varios, merecen particular atención: la nueva modalidad de interrupción civil del plazo prescriptivo, los efectos interruptores de la prescripción que tienen todas modalidades del proceso de insolvencia de la persona natural no comerciante, y el reconocimiento legal de una hipótesis de renuncia tácita de ese modo

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de extinguir las obligaciones, ya respaldada por la jurisprudencia, que se configura cuando la prescripción no se propone como excepción. a. En cuanto al primero de dichos temas, es útil recordar que bajo el régimen del Código Civil existen dos formas de interrumpir la prescripción: de modo natural, por el hecho de reconocer el deudor la obligación, y de manera civil, por la demanda judicial. El primero es acto del obligado; el segundo es acto del acreedor, como se colige del artículo 2539. En defecto de aquel, al acreedor diligente no le queda alternativa distinta que la de convocar a su deudor a proceso judicial, pues la demanda, oportunamente presentada, interrumpirá el término para la prescripción –o, si fuere el caso, impedirá que se produzca la caducidad– si logra notificar a su demandado dentro de un plazo que prevén los artículos 90 del actual Código de Procedimiento Civil y 94 del Código General del Proceso.

Esa forma de interrumpir civilmente la prescripción tiene como desventaja que judicializa el proceso de cobranza, porque tarde o temprano el acreedor insatisfecho que no cuenta con un reconocimiento expreso o tácito de la deuda tendrá que presentar su demanda, lo que necesariamente provoca la congestión del sistema de justicia. No es extraño que un alto porcentaje de los asuntos que manejan los jueces corresponda a ese tipo de actuaciones, en las que poco o nada puede hacer el juzgador (la carga de notificar es del demandante), pero sí generan una distorsión de las cargas laborales y, hay que decirlo, han justificado ciertas medidas legislativas como la perención o el desistimiento tácito, o la orden de depurar inventarios establecida en el numeral 3º del artículo 627 del Código General del Proceso.

Para facilitar la efectividad del derecho sustancial, el Código General del Proceso estableció una segunda modalidad de interrupción civil, al permitir que, por una sola vez, el acreedor pueda atajar la prescripción por requerimiento extrajudicial a su deudor para el pago de la deuda. Así lo establece el inciso final del artículo 94, al señalar que “El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez”.

Ahora bien, para que esa amonestación sirva para interrumpir el término prescriptivo, es necesario que cumpla ciertos requisitos: 1) Debe tratarse de una comunicación escrita a través de la cual el acreedor le exija a su deudor que cumpla con su deber de prestación y le precise que, de esta manera, considera interrumpida la prescripción.

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La exigencia del escrito no es simplemente probatoria, que la tiene, sino también sustancial, puesto que sin esa formalidad no produce el efecto interruptor de la prescripción perseguido por el legislador. Además, como la norma dice que “Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez”, es necesario entender que no es cualquier exigencia de pago la que sirve para generar ese consecuencia, sino una en la que, en adición, el acreedor haga explícito que el plazo prescriptivo queda truncado.

Si no se entendiera de esta manera, la interrupción civil de la prescripción, que es, como se dijo, un acto del acreedor (demanda o requerimiento privado), quedaría al arbitrio del deudor, porque, a su conveniencia, podría considerar –sin reconocer la deuda– que cualquier actuación adelantada en el marco de un procedimiento de cobranza extrajudicial paralizó el plazo respectivo, como si de él fuera la decisión. Quien define cuál es esa “única vez” es el acreedor, razón por la cual debe hacer explícito que con determinado requerimiento hace uso de ese que, a nuestro juicio, es un verdadero derecho. 2) Debe hacerla directamente el acreedor, lo que no significa que tenga que surtirse personalmente. Bien puede el titular del derecho remitir una comunicación a su deudor en la que lo inste a pagar, para que de esa manera se trunque el plazo prescriptivo. Más aún, cabe la posibilidad de verificar el requerimiento a través de un representante, en tanto evidencie que lo hace en nombre de aquel, porque los actos que este realice en esos términos se entienden realizados por el representado. 3) El deudor debe tener conocimiento de la interpelación. Al fin y al cabo, la interrupción civil de la prescripción se hace mediante una declaración recepticia de la voluntad, que impone el enteramiento de ella por parte del destinatario. En rigor, si el deudor no tiene noticia del requerimiento, este será inocuo. Por eso la demanda, por sí sola, tampoco paraliza la prescripción, propósito para el que se exige, como complemento, la notificación tempestiva del deudor demandado. De la misma manera, el requerimiento privado debe ser conocido por el destinatario, así suene redundante decirlo.

Hecho en estas condiciones el requerimiento, la prescripción se entenderá interrumpida el día en que el deudor sea enterado de él. Por tanto, si el término estaba a punto de vencimiento, no bastará el envío oportuno de la comunicación, que si es recibida luego de consumarse el plazo, será ineficaz para el derecho.

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b. Por lo que atañe al segundo de los temas mencionados, el Código General del Proceso, en buena hora, incluyó un régimen de insolvencia de las personas naturales no comerciantes, que se habían quedado sin posibilidad de convocar a sus acreedores a un concurso tras la inexplicable e inexplicada derogatoria de las normas del Código de Procedimiento Civil que gobernaban la materia. Eso pasa cuando los expertos en derecho comercial pierden de vista que la gran mayoría de personas no es comerciante, aunque diariamente ejecuten actos de comercio. Pues bien, para enfrentar una situación de insolvencia, la persona natural no comerciante puede acudir a tres procedimientos, a saber: negociar sus deudas a través de un acuerdo con sus acreedores, con el fin de normalizar sus relaciones crediticias, convalidar los acuerdos privados a los que llegue con sus acreedores, o liquidar su patrimonio (CGP, art. 531). En cualquiera de esos casos, la aceptación de la solicitud de negociación (art. 545, num. 5º, ib.), la convalidación, mediante la providencia respectiva, del acuerdo privado que el deudor hubiere celebrado con un número plural de acreedores que represente más del 60% del número total del capital de sus obligaciones (art. 562, num. 3º, ib.), o la declaración de apertura de la liquidación patrimonial (art. 565, num. 5º, ib.), producen como efecto la interrupción del término de prescripción y la inoperancia de la caducidad de las acciones, en relación con las deudas que para el momento respectivo ya se hubieren hecho exigibles. c. Por lo que respecta al tercero de los temas mencionados, el artículo 282, inciso 2º, del Código General del Proceso precisa que “cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada”. No es una cosa nueva, pues ya la jurisprudencia se había encargado de puntualizar que si el demandado no resiste la pretensión de cumplimiento de la deuda enarbolando la prescripción ya consumada, bien porque guarda silencio general o porque discute el derecho de otra manera o por otras vías, ese hecho de la litis contestación constituye una expresión inequívoca de que para el deudor el crédito de su acreedor no se ha extinguido por el transcurso del tiempo. Si, según el artículo 2513 del Código Civil, el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, la circunstancia de no proponerla, pudiendo hacerlo, es una clara señal de resignación del derecho a beneficiarse de ella. Conviene puntualizar que el curador ad litem, aunque puede –y debealegar la prescripción extintiva (CGP, art. 56), puesto que está facultado para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte

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misma, no renuncia a la prescripción si, pese a estar consumada, se abstiene de alegarla; al fin y al cabo, él no puede disponer del derecho en litigio. De igual manera, como la prescripción es una excepción real, se entiende que el deudor solidario que la alega la plantea por todos, por lo que una vez formulada no podrá afirmarse que el demandado que guarda silencio renunció tácitamente a ella, en la medida, se insiste, en que ya está propuesta.

4. La cláusula aceleratoria Por años la jurisprudencia de los tribunales distinguió entre clausulas aceleratorias automáticas y facultativas. La manera como podía configurarse el vencimiento anticipado del plazo dependía de los términos acordados por las partes para que ese hecho ocurriera. Así por ejemplo, si los contratantes preveían que por la ocurrencia de determinado hecho (el incumplimiento en el pago de una cuota de amortización) se entendería caducado el plazo, en el momento de ese incumplimiento (hecho objetivo) y sin necesidad de una manifestación del acreedor, se entendería que la obligación se tornaba exigible. Por el contrario, si en la respectiva estipulación se establecía, de una u otra manera, que la configuración del hecho simplemente posibilitaba al acreedor para acelerar el plazo, era menester, entonces, que hiciera explícito el ejercicio de ese derecho, de suerte que si no lo hubiere hecho antes de la demanda judicial, sólo con ésta se consideraría extinguido el término respectivo. Para ponerle fin a esa dicotomía y a las discusiones que se presentaron a propósito del tema, el Código General del Proceso estableció en el inciso 3º del artículo 431 que, “cuando se haya estipulado cláusula aceleratoria, el acreedor deberá precisar en su demanda desde qué fecha hace uso de ella”, con lo cual, además, se arroja claridad sobre el momento en que se hace exigible la totalidad de la obligación y, por ende, sobre la fecha en la que despunta la prescripción. Por supuesto que esa norma no tendrá aplicación en aquellos casos en los que en virtud de una disposición especial, el vencimiento anticipado del plazo solo pueda tener lugar a partir de determinado momento, como sucede con los créditos concedidos para adquirir vivienda individual a largo plazo, en los que la caducidad de este solo se produce con la presentación de la demanda, según el artículo 19 de la Ley 546 de 1999.

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5. El mérito ejecutivo de la póliza de seguro Colombia es, tal vez, el único país del mundo en el que la póliza de seguro presta mérito ejecutivo, lo que, a pesar de las críticas que se formulan desde autorizados sectores, me parece apenas lógico puesto que nada obsta para abrirle paso a la ejecución de una obligación condicional, siempre que, como lo establece el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil (CGP, art. 427), se acredite el cumplimiento de la condición, que en el caso del contrato de seguro se traduce, la más de las veces, en la prueba del siniestro y en la cuantía de la pérdida. Ocurre, sin embargo, que el legislador no ha sido afortunado al precisar los términos bajo los cuales la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador, puesto que ha supeditado esa fuerza a ciertos requisitos que, en la práctica, hacen inviable las ejecuciones, generando, de paso, notorias injusticias puesto que en aquellos eventos en los que un beneficiario ha optado por acudir al proceso ejecutivo para pedir el pago de la indemnización, la mayoría de las veces su pretensión se ve frustrada cuando el juez revoca –por vía de recurso– el mandamiento de pago, o lo deja sin efectos al dictar sentencia que niega la continuidad de la ejecución –so capa de un mal entendido control oficioso del título ejecutivo–, momentos para los cuales ya no es posible acudir al proceso ordinario porque la prescripción ordinaria bianual se habrá consumado. Es de saber que en el texto original del artículo 1053 del Código de Comercio, el mérito ejecutivo de la póliza se configuraba “transcurridos sesenta días contados a partir de aquel en que el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que según la póliza sean indispensables, sin que dicha reclamación sea objetada.” Ese condicionamiento a la idoneidad convencional de la reclamación ya ponía en calzas prietas al beneficiario. Vino luego la Ley 45 de 1990, cuyo artículo 8º, con la pretensión de facilitar la ejecución, señaló que la póliza prestaría mérito “por sí sola”, pero en el numeral 3º complicó el asunto al insistir en que el reclamo de pago por parte del asegurado debía estar aparejado “de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077”, y añadirle que dicha reclamación, además, no haya sido “objetada de manera seria y fundada”. Para facilitar la realización del derecho sustancial, como lo ordena la Constitución Política, el Código General del Proceso deroga las expresiones “según las condiciones de la correspondiente póliza” y “de manera seria y fundada” del numeral 3º del artículo 1053 del Código de Comercio, cuyo texto, por tanto, quedará así: “La póliza prestará mérito ejecutivo contra el

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asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: … 3) Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada. Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda. Quiere ello decir que, a partir del 1º de enero del año 2014, para librar mandamiento de pago contra el asegurador bastará que el beneficiario ejecutante presente la póliza, acompañada de la prueba de haberle entregado los medios probatorios con los que demuestra la relación del riesgo asegurado y la cuantía de la pérdida (p.ej.: el documento que relaciona esos comprobantes, con la constancia de recepción en las oficinas del asegurador), y que manifieste que no se formuló objeción. Se dirá que en adelante el asegurador podrá impedir que la póliza provoque ejecución por la vía de objetar tempestivamente la reclamación, lo cual es cierto. Pero no existe fundamento plausible para dolerse de esa forma de ser las cosas, porque, al fin y al cabo, el asegurador tiene derecho a rehusar el pago de la indemnización si considera que no se dan los presupuestos legales y contractuales para hacerlo. Su obligación, es bueno reiterarlo, es condicional, por lo que no debe causar extrañeza que si existe discusión sobre la realización del hecho futuro y contingente, no se abra paso el proceso ejecutivo. En todo caso, el beneficiario no queda desprotegido porque el Código General del Proceso autorizó la práctica de medidas cautelares en los procesos declarativos, incluso desde la presentación de la demanda (art. 590), por lo que, pese a la discusión, el demandante podrá pedir que se adopten cautelas para asegurar la satisfacción de su derecho. De otra parte, la materialización del derecho sustancial también se facilita porque si el asegurador en el proceso ejecutivo no discute los requisitos formales del título mediante recurso de reposición contra el mandamiento, ya no podrá hacerlo después, sin que, en adición, el juez pueda hacerlo de oficio en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, puesto que el artículo 430 del Código General del Proceso le puso coto a esas malas prácticas, fundadas en un culto excesivo al título ejecutivo. Por si fuera poco, de revocarse –por vía de recurso- el mandamiento ejecutivo, el demandante podrá pedir que el proceso mude a declarativo, sin que se afecte la interrupción del plazo prescriptivo que se presentó a propósito de la tempestiva demanda ejecutiva.

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6. La acumulación de acciones derivadas del contrato de transporte de personas Está fuera de discusión que si un pasajero fallece a consecuencia de un accidente sucedido durante la ejecución de un contrato de transporte, por cuya ocurrencia pueda ser imputado el transportador, los herederos de aquel pueden ejercer la acción contractual para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a la víctima por el incumplimiento del contrato de transporte, o la extracontractual para que se les reparen los daños personales que les hubiere inferido esa muerte. En el primer caso, se trata de una acción transmitida por el causante, por lo que los demandantes necesariamente deben legitimarse como sucesores del pasajero, no así en el segundo evento, en el que la acción es propia. Allí deberá acreditarse la existencia del contrato celebrado entre las partes, el incumplimiento del transportador demandado, el daño ocasionado al acreedor y la relación de causalidad con la culpa contractual del deudor, junto con la cuantía de los perjuicios; aquí será necesario demostrar el hecho ilícito, la culpa de la gente (salvo que se presuma), el daño, la relación de causalidad entre uno y otro, e igualmente el valor del perjuicio, siendo claro que, en ambas hipótesis, habrá lugar a la indemnización del daño moral. El legislador, sin embargo, ha prohibido que se acumulen la acción contractual y la extracontractual, tal vez para que no haya confusión en cuanto a qué tipo de daños se reparan en la primera y qué otros en la segunda, como tampoco en lo que concierne a la legitimación, habida cuenta que en aquella se demanda para la sucesión de la víctima, cuyo patrimonio ha sido afectado, mientras que en ésta el demandante reclama para sí mismo, por lesión a sus propios derechos patrimoniales. Pues bien, el Código General del Proceso deroga el artículo 1006 del Código de Comercio que establece esa prohibición, por lo que, con fundamento en las reglas generales sobre acumulación de pretensiones (CPC, art. 88), una o varias personas podrán acumular en una misma demanda las reclamaciones de orden contractual y extracontractual, teniendo el cuidado, claro está, de puntualizar que concurre al proceso en una doble condición: como heredero del pasajero que pide para la sucesión de éste, y en nombre propio que demanda para sí mismo. No se podrá decir, entonces, que las pretensiones se excluyen, o que existe veda legal para la acumulación. Nada impedirá que se acumulen tales súplicas, con las exigencias que imponen las leyes sustancial y procesal. Sea bueno advertir que la derogatoria del artículo 1006 del Código de Comercio no traduce, en modo alguno, que resurja la discusión sobre la

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procedencia del daño moral en la acción contractual, por aquello de haber quedado sin vigencia el inciso segundo en el que se puntualizaba que, “en uno y otro caso, si se demuestra, habrá lugar a la indemnización” de ese tipo de daño. La derogatoria de esa disposición no quita ni pone ley, pues si bien es cierto que, por regla general, la muerte de una persona no le genera daño moral a él mismo, como es apenas obvio, nada obsta para que se configure en ciertos casos, como sucedería en la hipótesis en la que el pasajero sobrevive al accidente pero fallece luego como consecuencia de las heridas ocasionadas, evento en el cual los herederos podrán pedir para la sucesión el pago del daño moral ocasionado a su causante.

7. Partición del patrimonio sin sucesión Se ha vuelto costumbre evitar las sucesiones por causa de muerte, porque es mejor dejar las cosas organizadas en vida y evitar tortuosos juicios sucesorales que, tras el fallecimiento, se erigen en escenarios de conflicto entre familiares que no esconden su confesado propósito de hacerse a un patrimonio que les era ajeno, pero que se ha hecho propio por fuerza de un hecho inevitable. La posibilidad de testar se ofrece insuficiente porque, en todo caso, el proceso de sucesión es forzoso, así el testador hubiere hecho la partición y, por si fuera poco, está sujeto a impugnaciones de las que no podrá defenderse. Tal vez por eso el testamento no es contrato que guste en estas tierras. Para muchos es mejor fingir ventas, porque la voluntad del que va a morir se materializa en vida, así la ley resulte mal trecha y puedan despuntar, con posterioridad, pretensiones simulatorias. Cierto es, además, que una persona capaz puede disponer libremente de sus bienes mientras viva; allá él con su fortuna. Pero al legislador no le gusta que otro se haga al dominio de un bien sin pagar por lo que recibe; si ocurrió en vida del que trasfiere a título gratuito, allí verá una donación entre vivos, celosamente reglamentada en el título XIII del libro 3º del Código Civil, en una cincuentena de artículos que más que regulatorios parecen disuasivos; y si el patrimonio ha de pasar a otro u otros después de la muerte, que se haga sucesión y que se respeten ciertas asignaciones, porque para esta hipótesis se limita el derecho de disposición. La donación entre vivos, que es título, hace al donatario dueño por el modo de la tradición; la donación por causa de muerte, de suyo revocable, se considera testamento y debe sujetarse, por regla, a las solemnidades de ese contrato; aquí el modo será la sucesión por tal causa. Por eso la “tradición” en esta última hipótesis no hace al donatario más que usufructuario; por eso la donación a título singular se ve como legado, y por eso la que se hace

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de todos los bienes se mira como institución de heredero que solo tiene efectos desde la muerte del donante. Cual si fuera poco, por la vía de los acervos imaginarios las donaciones revocables e irrevocables computan para establecer las respectivas cuartas, con ciertas implicaciones si resultan menoscabadas las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras. No importa la de libre disposición porque, se insiste a riesgo de incurrir en tautología, a propósito de la muerte el Estado se considera con derecho para inmiscuirse en el repartimiento de los bienes. En todo ello el alcabalero ve ocasión propicia para imponer tributo: ¡que se pague por la ganancia ocasional!, lo que equivale a decir que el Estado, por razón de los fines que debe cumplir, merece una porción del valor de los bienes recibidos, en lo que no vemos cosa mala o reprochable, si no fuera porque es alto el porcentaje, al punto que, por esa vía, el impuesto tiene un tufillo a expropiación parcial. Pero cuál es el aporte del Código General del Proceso en esta materia? Véase el parágrafo del artículo 487, en el que se establece que “La partición del patrimonio que en vida espontáneamente quiera efectuar una persona para adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usufructo o administración, deberá, previa licencia judicial, efectuarse mediante escritura pública, en la que también se respeten las asignaciones forzosas, los derechos de terceros y los gananciales. En el caso de éstos será necesario el consentimiento del cónyuge o compañero. Los herederos, el cónyuge o compañero permanente y los terceros que acrediten un interés legítimo, podrán solicitar su rescisión dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que tuvieron o debieron tener conocimiento de la partición. Esta partición no requiere proceso de sucesión.” Al amparo de esta disposición, ya no será necesario simular ventas o daciones en pago, como suele suceder, para repartir los bienes en vida. Basta pedirle licencia del juez y respetar los derechos ajenos, para que cualquier persona capaz pueda hacer partición de su patrimonio, con plenos efectos en vida, de forma tal que el adjudicatario se hará al derecho de propiedad sin tener que promover proceso de sucesión luego de la muerte del partidor. Si se miran bien las cosas, la novedad no radica en que una persona pueda hacer partición por acto entre vivos, que es cosa ya permitida por el artículo 1375 del Código Civil, en el que se afirma que hecha la distribución de esa manera o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Lo nuevo es que esa partición “no requiere proceso de sucesión”. El adjudicatario, por tanto, se hará dueño por el modo de la tradición, sin que su derecho penda de las contingencias de la muerte o de

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la sucesión que sobreviene. Dicho con otras palabras, el bien adjudicado saldrá definitivamente del patrimonio del partidor, para ingresar de la misma manera y al propio tiempo al del adjudicatario. Por eso se habilitó una acción rescisoria –de cuya naturaleza nos ocuparemos en otro escenario- a favor de las personas cuyos derechos puedan resultar afectados por cuenta de la partición, con un plazo prescriptivo de dos años que se cuenta desde el conocimiento real o presunto de ese acto. Quien quiera, entonces, acudir a este nuevo mecanismo, le bastará cumplir los siguientes requisitos: a. Ser persona capaz. b. Obtener, previamente, una licencia judicial que deberá ser otorgada por el juez de familia en única instancia, según competencia prevista en el numeral 13 del artículo 21 del CGP. c. La partición se debe hacer mediante escritura pública, para cuyo otorgamiento necesariamente debe comparecer el adjudicatario, quien debe aceptar la adjudicación.

En la partición deberán respetarse los derechos de los alimentarios, la porción conyugal o marital, si fuere el caso, las legítimas y la cuarta de mejoras si hubiere descendientes. Así mismo, la partición no puede ser utilizada para desconocer los derechos de terceros.

d. Si el partidor tuviere sociedad conyugal o patrimonial vigente, deberá, en ese mismo acto, proceder a liquidarla. Es la única forma de respetar el derecho a los gananciales. Por eso también debe comparecer el cónyuge o compañero permanente, para consentir en la distribución.

En este punto es necesario precisar que el consentimiento del cónyuge o del compañero permanente no solo se necesita para viabilizar la partición, sino también para precisar la forma como se distribuirán los bienes que hacen parte de la respectiva sociedad. Desde luego que consentida la partición, el partidor, libremente, puede adjudicar los bienes propios y los que le correspondan en la liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial, a quienes quiera asignarlos, con miramiento en las asignaciones forzosas. En este específico aspecto no se requiere el consentimiento de la pareja.

e. En la misma escritura el partidor debe precisar si se reserva el usufructo o la administración de uno o varios bienes. Si nada se dice, el adjudicatario se hará a la propiedad sin limitaciones. f. La partición debe ser inscrita en las oficinas de registro correspondientes, si fuere necesario, para que se verifique el modo de la tradición.

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Muchos interrogantes quedan por despejar, como la naturaleza de la acción rescisoria o los requisitos que deben cumplirse para que el juez pueda otorgar la licencia, entre otros, amén de los que trae consigo la visión fiscal del tema. Por lo pronto, démosle la bienvenida a este rescate de la autonomía privada.

8. Modificaciones adicionales Enunciemos ahora varias reformas que se hicieron al Código Civil, sobre las cuales nos ocuparemos con detenimiento en otra oportunidad: a. Se derogó el artículo 1434 que obligaba a los acreedores a notificarle judicialmente los títulos ejecutivos a los herederos del deudor, antes de iniciarles o proseguirles una ejecución y, por si fuera poco, a que esperaran ocho días después de esa intimación.

De esta manera se facilita el ejercicio del derecho del acreedor y se torna más expedito el trámite del proceso ejecutivo, despojado así de un motivo de nulidad que, las más de las veces, era utilizado de manera sorpresiva frente a ejecutantes que desconocían la muerte de su deudor, para frustrar la realización del derecho material.

En la hora actual no se justifican la notificación, ni su carácter judicial, ni el tiempo de espera.

b. Bien especial es la norma según la cual “Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haber agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda”, contenida en el inciso 2º del artículo 13 del Código General del Proceso.

Se trata de una disposición tuitiva del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (C. Pol. Art. 229), pues no luce apropiado, desde una perspectiva política, que por vía de acuerdos se condicione la posibilidad de acudir ante los jueces a que previamente se cumplan, por vía de ejemplo, escenarios de arreglos privados, o que se respeten plazos de respuesta a reclamaciones extrajudiciales, entre otros, y que a esos pactos se les otorgue la fuerza vinculante que tiene toda estipulación contractual (C.C., art. 1602). La autonomía privada, por mucho que la defendamos, no puede llegar al punto de supeditar el ejercicio del derecho de acción.

Obsérvese que la ley, con buen criterio, no prohíbe esas cláusulas; simplemente señalada que “no son de obligatoria observancia”, en una clara

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excepción al principio normativo que rige el derecho de los contratos. Por tanto, las partes podrán plegarse a ese tipo de disposiciones, pero también será suyo el derecho a abandonarlas, a no reparar en ellas, sin que les asista el temor de ser reprochadas por incumplimiento, o desestimada –en forma liminar- su demanda judicial.

Tampoco se puede afirmar, al amparo de esa regla, que quedó prohibida la conciliación extrajudicial o que el Código fomenta la resolución judicial de los conflictos. Nada más contrario a la realidad, pues la nueva codificación preserva las directrices de la Ley 640 de 2001. Por eso se hace puntual referencia a las “estipulaciones de las partes”. Antes bien, con la norma en cuestión se acaban los alegatos –desde luego infundadosque solían plantearse en los recursos de anulación de laudos arbitrales, soportados en la causal segunda (“no haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal…”) y en ese tipo de cláusulas, lo que, sin duda, facilita ese valioso mecanismo alternativo para que las partes resuelvan sus diferencias.

c. Se eliminó la figura de la posesión efectiva de la herencia, en virtud de la cual los herederos podían disponer de un inmueble, o el heredero putativo hacerse a un justo título. Por eso se derogaron los numerales 1º y 2º del artículo 757 y el inciso final del artículo 766.

Se trata de una figura que, además de haber caído en desuso, no ofrecía una ventaja real porque, en todo caso, quien disponía del derecho de propiedad no era propiamente dueño, sino un heredero susceptible de ser desplazado por otro de mejor derecho. Pero además, unificado desde hace ya bastante tiempo el proceso de sucesión, en el que se permite el embargo de los bienes del causante, no se encontró razón suficiente para preservar una medida que daba publicidad sobre cuáles eran los herederos que podían disponer de los bienes raíces, mientras se hacía la partición o adjudicación, máxime si se considera que a través de esa cautela los terceros interesados podrán saber con quienes deben entenderse con ese propósito.

d. En materia de filiación, como se sabe, las Leyes 721 de 2001 y 1060 de 2006 pusieron un marcado acento en la prueba científica para determinar la paternidad o maternidad. Ilustra esa importancia el artículo 214 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la última de las leyes aludidas, en el que se establece que el hijo nacido después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de unión marital de hecho, se presume concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto si se demuestra lo contrario en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica.

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Pues bien, el Código General del Proceso, sin negar la importancia de la comúnmente llamada prueba –con marcadores genéticos– de ADN, que sigue siendo obligatoria, prevé que ella no será necesaria “cuando el demandado no se oponga a las pretensiones, sin perjuicio de que el juez pueda decretar pruebas en el caso de impugnación de filiación de menores” (art. 386, num. 3). Con otras palabras, dada esa hipótesis de conducta procesal del demandado, el juez, sin más pruebas, podrá declarar la filiación suplicada en juicios de investigación de la paternidad o la maternidad, lo que significa que ya no es indispensable la prueba científica. Para proteger a los niños y niñas, se previó expresamente que si el juicio es de impugnación, el silencio del representante de aquel no determina necesariamente el sentido del fallo, puesto que el juzgador podrá acudir a otros medios probatorios. Esa variación imponía modificar, como en efecto se hizo, el citado numeral 2º del artículo 214, así como el inciso 1º del artículo 217, cuyos textos, en su orden, quedaron así: “2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad se desvirtúe esa presunción”, y “El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. También podrá solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o madre biológico”. e. Se derogaron los artículos 402, 404 y 405 del Código Civil, que regulaban los requisitos del fallo sobre legitimidad, los efectos de la sentencia respecto de herederos y el plazo para alegar la colusión en ese tipo de juicios.

La razón radica en que según el artículo 303 del Código General del Proceso, “En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento”. De esta manera se le puso fin a la injusticia provocada por unas normas que condicionaban los efectos patrimoniales de la declaración de filiación extramatrimonial, efectuada en proceso adelantado contra los herederos del presunto padre, a que estos hubieren sido citados como sucesores determinados, criterio este prohijado en múltiples sentencias por la Corte Suprema de Justicia, al amparo de una disposición que, como el artículo 404 del Código Civil, preveía que “el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos [se refiere a los herederos que representan al legítimo contradictor], aprovecha o perjudica a los coherederos que, citados, no comparecieron”.

A partir de la vigencia del Código, cuando el legítimo contradictor en ese tipo de procesos hubiere fallecido, el demandante deberá darle

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aplicación al artículo 87, en el que se regula la convocatoria de herederos determinados e indeterminados, demás administradores de la herencia y el cónyuge (aunque no se dijo, debe entenderse incluido el compañero permanente); por eso su inciso final establece, para que no quede duda, que “Esta disposición se aplica también en los procesos de investigación de paternidad o de maternidad”, por manera que respecto de todos, aún los herederos indeterminados, la sentencia hará tránsito a cosa juzgada.

Sea bueno decir que tales fallos son susceptibles del recurso de revisión, en el que se podrá alegar la colusión, según las reglas generales.

f. La celebración del matrimonio civil tampoco escapó a las reformas que introdujo el Código General del Proceso. En lo fundamental, se eliminó el requisito previsto en el artículo 130 del Código Civil –que se derogó–, relativo a la declaración previa de testigos, cuya presencia, en todo caso, será necesaria en el acto de celebración, como lo prevé el artículo 135 de esa codificación. La idea que motivó esas modificaciones fue la de facilitar el matrimonio ante los jueces, para que se verificara, en términos generales, bajo formalidades similares a las previstas para el matrimonio ante notarios. Por eso la derogatoria de los artículos 126, 128 y 130, inciso 2º, simplemente genera que la solicitud deba presentarse ante el juez o notario del domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes y reunir los requisitos previstos en el Decreto-Ley 2668 de 1988, como se prevé en sus artículos 1º, 2º y 3º, y que, desde luego, se fije el edicto regulado por el artículo 4º. Hasta aquí nuestra primera aproximación a unos temas que, estamos seguros, suscitarán muchas discusiones. Quedan otros por examinar. Lo único cierto es que la polémica apenas comienza. Bienvenida sea.

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Primer tema


Desaf íos del nuevo régimen del proceso ejecutivo Miguel Enrique Rojas Gómez*

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Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Procesal Civil y Doctor en Derecho de la misma universidad. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Comisión redactora del Código General del Proceso y de la Comisión de seguimiento al proyecto de ley de descongestión judicial (ley 1395 del 2010). Redactor de la ley 1194 de 2008, Corredactor del proyecto de Código de la Infancia y la Adolescencia y miembro de la Comisión revisora de la reforma al Código de Procedimiento Civil (Ley 794 del 2003). Actualmente es Abogado consultor.

Preámbulo

Los propósitos que inspiraron el Código General del Proceso (en adelante CGP) encuentran talvez su más genuina expresión en el nuevo régimen del proceso ejecutivo. Mejorar el acceso al sistema de justicia, asegurar la protección judicial de los derechos y evitar que se sacrifiquen por causa del proceso más allá de lo estrictamente necesario, hacer efectiva la tutela judicial, promover la realización del derecho sustancial, garantizar el debido proceso de duración razonable, proscribir ritualidades inútiles y unificar trámites, son designios que se desarrollan a cabalidad en el régimen del proceso ejecutivo incorporado en el CGP, como se demostrará en las páginas siguientes. Este trabajo, destinado a las memorias del Congreso Colombiano de Derecho Procesal del año que avanza, pretende, a partir del contraste de la legislación vigente hasta ahora con el nuevo régimen, resaltar las principales modificaciones que exhibirá el proceso ejecutivo cuando entre a regir el CGP. Para ello se empezará con la explicación sobre los aspectos generales del proceso de ejecución, seguida de los comentarios sobre el nuevo régimen de afectación de bienes del deudor con ocasión del proceso ejecutivo, para culminar con la exposición sobre las diversas modalidades que muestra la efectividad de la garantía real y las opciones que ofrece el Código al acreedor amparado en ella.

1. Unificación de trámites para el proceso ejecutivo

Quizás lo primero que deba destacarse de la nueva regulación del proceso ejecutivo sea la supresión de la tradicional duplicidad de trámites. Si bien las diferencias entre el proceso ejecutivo con garantía real y el fundado exclusivamente en la garantía personal se muestran escasas, lo cierto es que hasta ahora han estado sometidos a distinto tratamiento procesal, talvez a partir de la errada convicción de que para ofrecerle suficiente protección al crédito hipotecario es necesario mantenerle techo aparte en el Código de procedimiento. El CGP le apostó a la unificación del trámite sin alterar la condición privilegiada del acreedor con garantía real y sin afectar las prerrogativas

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Desafíos del nuevo régimen del proceso ejecutivo

procesales derivadas de aquella. Y aunque, en estas condiciones, la unificación parezca intrascendente desde el punto de vista práctico, si se reconoce que la multiplicidad de tipos procedimentales obliga a identificar el que corresponde en cada caso, habrá que admitir que esa escogencia exige alguna actividad mental del juzgador y ofrece un espacio para discusiones estériles sobre el acierto de la cuerda procesal elegida, en perjuicio de la eficiencia que se reclama de la actividad jurisdiccional. Suprimir esa pluralidad de trámites y dejar subsistente sólo un procedimiento descarta la necesidad de dicho esfuerzo judicial y la presencia de tales discusiones, lo que evita un desgaste innecesario de la actividad judicial, permite que el juez dedique su tiempo a examinar y decidir sobre los aspectos de fondo y redunda en beneficio del rendimiento de los despachos judiciales. Además excluye la posibilidad de que después de avanzado el curso del proceso se pretenda retrotraer la actuación por haber seguido un procedimiento distinto del que legalmente corresponde, pues con un solo procedimiento eso es impensable. Sin perjuicio de las disposiciones especiales de aplicación preferente en los procesos de ejecución en los que se persiga únicamente la efectividad de la garantía real, éstos quedan sometidos al mismo procedimiento que siguen las ejecuciones con fundamento exclusivo en la garantía personal.

2. Título ejecutivo Si bien el concepto y los caracteres del título ejecutivo se mantienen prácticamente idénticos a los contemplados en la legislación vigente, hay que reconocer que en el CGP pierden importancia las formalidades y los requisitos que lo estructuran. Es claro que la emisión del mandamiento ejecutivo supone el concurso de los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo (art. 422), lo que obliga al juez a constatarlos a la hora de librar dicho mandamiento (art. 430). Sin embargo, a partir de la regulación del CGP los requisitos del título ejecutivo pueden devenir intrascendentes en tanto el documento o conjunto de documentos aportados como soporte de la ejecución supere el examen que el juez realice a la hora de librar el mandamiento ejecutivo y éste no sea cuestionado por el ejecutado (art. 430, inc. 2º). Ciertamente, si el resultado del examen preliminar del título ejecutivo es positivo, es de esperar que el juez libre mandamiento ejecutivo. Y si así sucede, en adelante la controversia sobre los requisitos formales del título sólo puede darse a través del recurso de reposición que interponga el ejecutado contra el mandamiento ejecutivo (art. 430, inc. 2º). Si el ejecutado omite impugnar el mandamiento ejecutivo, los requisitos formales que con posterioridad puedan echarse de menos en el título pierden toda importancia, pues la

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Miguel Enrique Rojas Gómez

ejecutoria de dicha providencia no solo impide al ejecutado alegarlos, sino también al juez reconocerlos de oficio. Por otro lado, es bueno recordar que los títulos ejecutivos contra el causante lo son también contra sus causahabientes, pero ahora no tienen que ser notificados a éstos para extender sobre los herederos su fuerza ejecutiva, dado que el CGP suprimió esa exigencia al derogar el artículo 1434 del Código Civil (art. 626c).

3. Diiligencias previas Bajo la concepción del CGP desaparece el espacio para la realización de diligencias previas al mandamiento ejecutivo. Por un lado, la presunción de autenticidad predicable de todos los documentos que se aporten como título ejecutivo (art. 244, inc. 4º) descarta la utilidad de la diligencia de reconocimiento previa al mandamiento ejecutivo; y por el otro, la ampliación de los efectos de la notificación del mandamiento ejecutivo (arts. 94, inc. 2º y 423) hace innecesario el requerimiento para constituir en mora al deudor, lo mismo que la notificación de la cesión del crédito al ejecutado cuando el ejecutante sea un cesionario. Por otro lado, como se advirtió arriba, ya no es necesaria una diligencia previa para notificar el título ejecutivo a los herederos del deudor originario, dado que fue derogada por el CGP (art. 626c) la disposición sustancial que lo exigía (C.C., art. 1434)

4. Mandamiento ejecutivo, recurso de reposición y transformación del proceso ejecutivo Si bien la importancia de los requisitos formales del título ejecutivo tiende a reducirse en el CGP, como se ha advertido de entrada, no desaparece del todo. Su ausencia puede impedir que el juez libre el mandamiento ejecutivo y evitar que se abra camino el proceso ejecutivo; pero también puede determinar la transformación del proceso ejecutivo en declarativo si después de librarse el mandamiento ejecutivo, ante la impugnación formulada por el ejecutado el juez reconoce la falta de requisitos del título (art. 430, inc. 3º). Ciertamente, a pesar de haber superado el examen judicial el título ejecutivo puede perder su fuerza y frustrarse la ejecución, si el ejecutado tras ser notificado del mandamiento ejecutivo, mediante recurso de reposición pone en evidencia las deficiencias que aquel padece. En tal caso el juez no tiene otra opción que revocar el mandamiento ejecutivo. Pero no todo el esfuerzo realizado hasta ese momento tiene que perderse. El demandante conserva

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la posibilidad de convertir el proceso en declarativo, si formula la demanda respectiva dentro de los cinco días siguientes, caso en el cual mantiene el efecto interruptor de la prescripción conseguido con la notificación del mandamiento ejecutivo inicialmente librado (art. 430, inc. 3º). Talvez esta prerrogativa conferida al demandante, unida a la conservación de los efectos sobre la prescripción, disuada al ejecutado de empeñarse en cuestionar el título ejecutivo para provocar la terminación de la ejecución, a no ser que su principal objetivo sea la cancelación de las medidas cautelares que la revocatoria del mandamiento ejecutivo lleva consigo, pues ese propósito si lo alcanza automáticamente. Conviene advertir que la posibilidad de transformar el proceso ejecutivo en declarativo tras la revocatoria del mandamiento ejecutivo por efecto del recurso de reposición no se limita al reconocimiento de defectos formales del título; también puede suceder por la presencia de defectos sustanciales. Así se desprende de la expresión genérica “requisitos del título ejecutivo” que usa la disposición. Por último, es bueno advertir que cuando sean varios los ejecutados y resulten notificados del mandamiento ejecutivo en épocas distintas, como ordinariamente sucede, aunque cada uno interponga recurso de reposición contra dicho mandamiento en momentos distintos no se tramitan separadamente, sino que debe esperarse a que estén notificados todos los demandados para resolver conjuntamente todos los recursos interpuestos (art. 438). Con esa previsión se evita el desgaste innecesario de la actividad judicial que tendría lugar si el juez tuviera que estudiar y resolver de manera sucesiva varios recursos que con frecuencia se fundan en los mismos planteamientos. Y es que el recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo es una herramienta de defensa que cada vez se ve más fortalecido, pues por medio de él ya no sólo se alegan los hechos que configuran excepciones previas y las deficiencias formales del título ejecutivo, sino además el beneficio de excusión (art. 442, inc. 3º). Por lo tanto, la interposición del recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo talvez sea cada vez menos infrecuente.

5. Regulación de perjuicios En la regulación de perjuicios compensatorios o moratorios reclamados en la demanda ejecutiva tendrá aplicación constante el juramento estimatorio (art. 206) que mantiene la contextura que le imprimió la Ley 1395 de 2010

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(art. 10), con algunas modificaciones encaminadas a perfeccionarlo. Siempre que el ejecutante reclame la indemnización de perjuicios, sean moratorios o compensatorios, debe hacer la estimación precisa y razonada de su valor en la demanda, con discriminación de los elementos que la componen, de modo que si la estimación no es objetada hace prueba del monto de aquellos (art. 428). Pero si el ejecutado objeta la estimación con explicación de la inexactitud que le atribuye, el juramento estimatorio pierde eficacia como prueba y es necesario acudir a otras pruebas. De ser así, el ejecutante debe aportar o solicitar las pruebas para determinar el valor de los perjuicios (artt. 206, inc. 2º), y si logra demostrar que el valor real es igual o superior a la estimación realizada en la demanda, el juez debe reconocerle la suma demostrada. En cambio, si el valor estimado supera en más del cincuenta por ciento lo demostrado, el ejecutante debe pagar a su adversario el diez por ciento de la diferencia (art. 206, inc. 4º).

6. Orden de seguir adelante la ejecución, excepciones y sentencia El CGP mantiene la categoría de auto respecto de la providencia que ordena seguir adelante la ejecución en ausencia de excepciones del ejecutado, como lo había establecido la Ley 1395 de 2010 (art. 30), pero descarta la posibilidad de impugnarla. De modo que si el mandamiento ejecutivo ha cobrado firmeza y el ejecutado omite formular excepciones, es de esperar que de inmediato el juez emita un auto en el que ordene seguir adelante la ejecución1, pero a diferencia de la mayoría de los autos éste no admite recursos (art. 440, inc. 2º). Claro está que sí es susceptible de aclaración, corrección o adición en los términos de los artículos 285, 286 y 287 respectivamente. En torno a la formulación de excepciones es bueno recordar, en primer lugar, que los hechos que configuren excepciones previas, lo mismo que el beneficio de excusión, deben alegarse por medio del recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo, por lo que no gozan de tratamiento especial (art. 442.3). La formulación de excepciones de mérito descarta que el juez ordene seguir adelante la ejecución mediante auto y lo obliga a pronunciarse sobre ellas por medio de sentencia, lo cual exige discutirlas previamente en un escenario procesal amplio, como se explicará en seguida. 1

Sin embargo, no debe olvidarse que si el ejecutado ha solicitado la regulación o pérdida de intereses, la reducción de la pena, prenda o hipoteca o la fijación de la tasa de cambio, es preciso tramitar incidente para resolver sobre tales solicitudes (art. 425).

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En primer término es bueno señalar que para la formulación de excepciones de mérito el ejecutado debe precisar los hechos en que tengan fundamento y aportar las pruebas para demostrarlos (art. 442.1). Si en su defensa el ejecutado hace planteamientos que no sean alegación de hechos, aunque los denomine excepciones no lo son y no deben recibir el tratamiento de tales. Así debe ser cuando bajo el rótulo de excepción el ejecutado se limita a discutir los requisitos formales del título ejecutivo, pues esa conducta constituye un cuestionamiento del mandamiento ejecutivo que debe formularse por la vía del recurso de reposición contra éste (art. 430, inc. 2). En tanto el ejecutado proponga excepciones de mérito y el ejecutante tenga oportunidad de pronunciarse y de invocar las pruebas en contra de aquellas, se abre un amplio escenario de debate realmente idéntico al de un proceso de conocimiento. De ahí que en lugar de establecer un rito especial para la discusión sobre las excepciones de mérito, el CGP, siguiendo la línea de la Ley 1395 de 2010 (art. 31), haya preferido remitir al esquema de debate propio de los procesos verbales (art. 443.2). Ciertamente, según el nuevo régimen, tras el traslado de las excepciones al ejecutante, se abre el espacio de discusión previsto para el proceso verbal (arts. 372 y 373) o para el verbal sumario (art. 392), en consideración a la cuantía, así: si se trata de un proceso ejecutivo de mayor o de menor cuantía, se debe seguir el rito del proceso verbal; pero si es un ejecutivo de mínima cuantía, se sigue el esquema del verbal sumario. Hay que reconocer que las diferencias entre el rito diseñado para el proceso verbal y el del proceso verbal sumario son realmente escasas. La principal diferencia consiste en que el verbal está pensado como un proceso de dos audiencias en tanto que el verbal sumario es un proceso de audiencia única. Sin embargo, el hecho de que las dos audiencias del proceso verbal puedan reducirse a una “cuando se advierta que la práctica de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial” (art. 443.2) tiende a desvanecer esa diferencia entre los dos esquemas.

7. Liquidación del crédito Siguiendo los lineamientos de la Ley 1395 de 2010 (art. 32), el CGP omite establecer una oportunidad precisa para hacer la liquidación del crédito; sólo prevé que no puede ser antes de la ejecutoria del auto que ordene seguir adelante la ejecución o de la notificación de la sentencia que resuelva sobre las excepciones (art. 446.1). A dicho propósito recuérdese que si el ejecutado no propone excepciones la orden de seguir adelante la ejecución estará contenida en un auto (art. 440, inc. 2), y en caso contrario irá en la sentencia que decida

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sobre las excepciones propuestas (arts. 443.2 y 443.3). Sin embargo, nótese que para proceder a la liquidación del crédito no siempre es necesario que la orden de seguir adelante la ejecución haya cobrado ejecutoria. Si la orden se emite en auto por ausencia de excepciones, tiene que estar en firme; pero si va en la sentencia es suficiente que esté notificada. La diferencia de tratamiento se explica por el hecho de que el auto no admite recursos (art. 440, inc. 2º) y se ejecutoría de inmediato, mientras que la sentencia es apelable en el efecto devolutivo (art. 323, inc. 2) y por lo tanto se puede cumplir antes de estar en firme. La liquidación del crédito depende de la iniciativa de cualquiera de las partes. Según el interés que le asista a cada parte habrá de presentarla en el momento que lo estime conveniente después de cumplido el requisito ya explicado. Seguramente el ejecutante presentará la liquidación del crédito si hay bienes secuestrados y avaluados para rematar (art. 448); y el ejecutado, si desea hacer el pago de la deuda (art 461). Pero de no ser necesaria con fines de remate o de pago, talvez ninguna de las partes presente la liquidación del crédito. La objeción de la liquidación del crédito presentada por una de las partes exige la aportación de una liquidación alternativa con indicación precisa de los errores que se le achacan a la liquidación cuestionada (art. 446.2), siguiendo la línea trazada por la Ley 1395 de 2010 (art. 32). Por último conviene advertir que aunque la providencia que resuelva sobre las objeciones es susceptible de apelación si el proceso es de menor o mayor cuantía, de ser interpuesto este recurso debe tramitarse en el efecto devolutivo (art. 323, inc. 4) lo que implica que con ello el apelante no puede impedir el remate de bienes (art. 448). Sin embargo, la apelación de dicha providencia sí impide entregar al ejecutante dineros que tengan relación con el objeto de la apelación (art. 446.3).

8. Afectación de derechos del deudor en el proceso ejecutivo Dado que el principal impacto del proceso ejecutivo se percibe en los bienes del deudor, también las mayores dificultades que ofrece la ejecución tienen que ver con el tratamiento de los bienes del ejecutado afectados por la actuación procesal. De ahí la importancia de las disposiciones sobre embargo, secuestro, avalúo y remate de bienes en el seno del proceso ejecutivo, como se explicará enseguida.

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A. Régimen de las medidas cautelares Varias novedades en la regulación del CGP sobre las medidas cautelares inciden de manera definitiva en la efectividad del proceso ejecutivo. A continuación se intentará explicar cada una de las principales innovaciones.

1. Exoneración de caución para la práctica de medidas cautelares

A diferencia del régimen tradicional, en el CGP el acreedor no tiene que prestar caución para obtener el decreto de medidas cautelares, ni para su práctica. Sólo es exigible la prestación de la caución si un tercero afectado con las medidas o el ejecutado que haya propuesto excepciones de mérito le solicita al juez que se la exija al demandante. De ser así, el juez debe fijar su monto en consideración a las características de los bienes sobre los que recae, y si la solicitud la hace el ejecutado, también deberá apreciar la seriedad que exhiban sus excepciones (art. 599 inc. 4º).

2. Definición respecto de la embargabilidad de la posesión sobre bienes muebles o inmuebles

La discusión inmemorial en torno a la posibilidad de embargar la posesión que el deudor ejercite sobre cualquier tipo de bienes ha quedado zanjada con el CGP. A partir de ahora, no hay duda de que el acreedor puede perseguir los derechos derivados de la posesión que el deudor ejerza, dado que le ley tomó partido por su embargabilidad (art. 593.3) a partir de la consideración de que los derechos que la ley reconoce al poseedor son de contenido patrimonial y hacen parte de la prenda general de sus acreedores. Deberá ser muy cauto el ejecutante a la hora de solicitar el embargo de la posesión para no afectar injustamente derechos de terceros. Pero quien debe ser más cuidadoso es el servidor público que practique el secuestro, pues debe constatar que el poseedor del bien sea realmente el ejecutado. En especial se muestra preocupante el embargo y secuestro de la posesión sobre vehículos automotores, pues el tiempo que transcurre entre la aprehensión del vehículo y la realización de la diligencia de secuestro redunda en contra del verdadero poseedor que desee oponerse a la medida cautelar. En este caso corresponde al funcionario a cargo de la diligencia de secuestro programarla a la mayor brevedad para evitar que la aprehensión se emplee como mecanismo ilegítimo de presión contra el tercero afectado.

3. Fortalecimiento del embargo de créditos

Una debilidad que ha exhibido el embargo de créditos es la exposición a la prescripción extintiva aun después de consumada la medida cautelar. Para

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mitigar esa debilidad el CGP enriqueció los efectos del embargo al establecer que como el embargo de un crédito se consuma con la notificación que se le haga al deudor del crédito embargado, éste acto interrumpe la prescripción (art. 593.4). Siendo así, el acreedor que embarga un crédito adquiere un buen grado de certeza de que a la hora de cumplir la sentencia la medida le será útil. Adicionalmente la ley estableció que una vez embargado el crédito, si el deudor no lo paga oportunamente el juez designará secuestre para que adelante el cobro.

4. Conservación del poder adquisitivo del dinero embargado

Para otorgar mayor utilidad al embargo de dineros, asegurando la preservación de su poder adquisitivo y la producción de rendimientos financieros, la ley cambió la constitución de títulos de depósito judicial por la constitución de certificados de depósito. De modo que ahora, siempre que el embargo recaiga sobre dinero o que como consecuencia de la administración de los bienes embargados se recaude dinero, en lugar de ir a la cuenta de depósitos judiciales, debe ser depositado en una entidad financiera a través de la constitución de certificados de depósito (art. 593.4, 593.9 y 593.10 y 595.11)

5. Reforzamiento del embargo de remanentes

La utilidad del embargo de remanentes de otra ejecución se ve notablemente incrementada en el CGP, dado que se amplía el campo de acción del acreedor que lo logra. Ciertamente, para evitar la colusión entre las partes del proceso en el que se embargan remanentes y la consecuente manipulación del trámite, en perjuicio de los acreedores que embarguen remanentes, la ley confiere a éstos la facultad de agilizar el proceso aportando el avalúo de los bienes (art. 444.1), presentando la liquidación del crédito, provocando el remate y pidiendo la terminación del proceso por desistimiento tácito (art. 466 inc. 2º).

6. Facilidades para el secuestro

A sabiendas de que uno de los principales problemas que enfrenta la ejecución reside en la práctica del secuestro de bienes, el CGP adoptó algunas medidas encaminadas a facilitarlo, a agilizarlo y a reducir los costos procesales. A continuación se intenta explicar cada una de dichas medidas. a. Posibilidad de prescindir del secuestre. No siempre será necesaria la concurrencia del secuestre para la realización de la diligencia. Si el secuestro ha de recaer sobre un inmueble y el interesado en la medida sabe que está ocupado exclusivamente para la vivienda del deudor, puede pedir que la diligencia se practique en ausencia del secuestre con el fin de dejar al ejecutado en calidad de secuestre (arts. 595.1 y 595.3).

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b. Relevo de gastos. En la medida en que sea innecesario el nombramiento de secuestre o la continuación de su labor, las partes pueden evitar el pago de honorarios a aquél. La ley autoriza a las partes para designar de común acuerdo el secuestre o para dejarlos en poder del ejecutado (art. 595.2), con lo cual pueden relevarse del pago de honorarios y de los riesgos que comporta la entrega de los bienes al auxiliar de la justicia. c. Posibilidad de dejar al ejecutado como secuestre. Dos hipótesis prevé el CGP en las cuales es posible dejar al ejecutado en condición de secuestre: la primera, cuando las partes de común acuerdo lo solicitan; y la segunda, cuando el bien objeto de la medida es el inmueble ocupado exclusivamente para la vivienda del deudor (arts. 595.2 y 595.3). Claro está que en este último caso el ejecutante puede pedir que se desaloje al deudor y se le entregue el inmueble a un secuestre, si así lo prefiere. d. Secuestro de vehículos automotores. Consciente de que uno de los más graves y frecuentes tropiezos que encaran las partes en los procesos ejecutivos es el relacionado con el secuestro de los vehículos automotores, el legislador tomó precauciones encaminadas a enfrentar la problemática, a mitigar los inconvenientes y a asegurar la utilidad de la medida cautelar. La experiencia ha demostrado que el embargo y secuestro de vehículos automotores le causa daño al deudor pero no le presta servicio al acreedor, pues entre la aprehensión f ísica del bien y su secuestro se pierde buena parte de su valor. Por tradición antes de ordenar el secuestro del vehículo se dispone su aprehensión y para ello se libra oficio a una autoridad de policía, la cual lo pone a disposición del juez una vez lo haya aprehendido y depositado en un aparcadero; a continuación el juez ordena el secuestro y comisiona para ello a otra autoridad de policía, la que puede tardar varios meses en efectuarlo. Lo corriente es que a la hora de practicar el secuestro el vehículo se ha deteriorado y el costo del depósito es cercano al precio de aquél, lo que hace inútil llevarlo a remate. En esas circunstancias el automotor termina abandonado en el aparcadero, lo pierde el deudor y de nada le sirve al acreedor, quien además pierde el esfuerzo y el valor de los gastos que acarrea la práctica de las medidas cautelares. Para mitigar ese efecto perverso, el CGP dispuso de tres herramientas: 1) El juez debe ordenar simultáneamente la aprehensión y el secuestro del vehículo automotor (art. 595, parágrafo). 2) El juez debe comisionar en el mismo acto a la autoridad de tránsito para realizar la aprehensión y el secuestro del vehículo (art. 595, parágrafo).

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De este modo se pretende evitar que entre la aprehensión del vehículo y la diligencia de secuestro transcurra demasiado tiempo que redunde en perjuicio de la integridad f ísica del bien y que desanime al ejecutante de provocar el remate por el costo del depósito. También es importante en el caso de l embargo de la posesión, porque con ello se evita causar daños graves e injustos al verdadero poseedor que no sea ejecutado. La efectividad dependerá de que el juez que ordene la medida cumpla la disposición y que el comisionado realice la diligencia de secuestro inmediatamente después de la aprehensión. 3) Si el acreedor lo solicita y presta caución que garantice la conservación e integridad del vehículo, a la hora de practicar el secuestro el juez debe entregárselo en depósito gratuito (art. 595.6). La experiencia muestra que el acreedor es el depositario que mejor cuida los vehículos y evita su deterioro, ventaja a la cual se suma que en ese caso el depósito es gratuito.

B. Avalúo El nuevo régimen amplía la legitimación para presentar el avalúo de los bienes del deudor afectados con embargo y secuestro con fines de remate, y facilita su realización. Por un lado, abandonando la idea de que el avance de la ejecución es responsabilidad exclusiva del demandante, el CGP hace descansar sobre los hombros de ambas partes el deber de presentar el avalúo. Adicionalmente extiende ese deber al acreedor que haya embargado remanentes en el proceso (arts. 444.1 y 466). A partir de dicha concepción se descarta que el ejecutado pueda valerse de su propia inercia para provocar la terminación del proceso por desistimiento tácito y frustrar la ejecución (art. 317). Si los bienes ya están embargados y secuestrados la responsabilidad del avalúo descansa también sobre el ejecutado y por ello éste no puede exigirle al juez que requiera al ejecutante para que presente el avalúo. Adicionalmente, ofrecer al acreedor que ha embargado remanentes la facultad de presentar el avalúo en el proceso en el que los bienes están embargados y secuestrados es una medida que le imprime utilidad al embargo de remanentes y le exige seriedad a las partes del proceso en el que se produce ese embargo. En esas condiciones quien ha logrado el embargo de remanentes puede provocar el impulso procesal e impedir la posible colusión entre las partes para detener el trámite. Por otro lado, la utilidad que ha mostrado en el proceso ejecutivo el avalúo catastral de los inmuebles y el oficial de los vehículos automotores obliga

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a admitir la conveniencia de mantener su empleo. Sin embargo hay que reconocer que mientras el avalúo catastral suele ser muy inferior al precio del mercado de los inmuebles, el avalúo oficial de los vehículos automotores por lo regular es muy cercano al valor comercial, a lo cual se suma el hecho de que los inmuebles tienden a encarecer y los vehículos a depreciarse. A partir de estas consideraciones el CGP mantuvo la regla que ordena aumentar en un cincuenta por ciento el avalúo catastral, pero la suprimió respecto del avalúo oficial de los vehículos automotores, de modo que ahora el avalúo de éstos será el oficial o el que aparezca en una publicación especializada, en ambos casos sin incremento. Aunque se catalogue como dictamen pericial, el avalúo aportado por una de las partes en el proceso ejecutivo se somete a una regla especial de contradicción según la cual se pone en conocimiento de los demás interesados para que formulen sus observaciones o, si lo tienen a bien, aporten otro avalúo. En este último caso el nuevo avalúo debe ser puesto en conocimiento de los demás sujetos procesales. Vencido el traslado el juez debe definir cuál es el avalúo que imperará para el remate. Por último conviene destacar la importancia de mantener la regla de actualización del avalúo incorporada en la Ley 1395 de 2010 (art. 36) en virtud de la cual el acreedor puede aportar un nuevo avalúo si ha fracasado dos o más veces el remate, y el deudor si ha transcurrido más de un año desde el avalúo anterior. Estas posibilidades pretenden evitar que el avalúo se erija en obstáculo para el remate cuando se trata de bienes cuyo precio se deteriora por el paso del tiempo como sucede con los vehículos automotores, o que se haga por un precio vil cuando los bienes son de aquellos que se encarecen constantemente como los inmuebles.

C. Remate Siguiendo la orientación de la Ley 1395 de 2010 (arts. 33 a 36) el CGP dispone de varias medidas para facilitar la realización y para asegurar la validez y efectividad del remate. En primer término, mantiene la exigencia de hacer control de legalidad (art. 132) en la providencia que ordene el remate, para descartar cualquier irregularidad que pueda comprometer su validez (art. 448, inc. 3º), lo que obliga al juez a examinar minuciosamente la actuación procesal realizada hasta ese momento para advertir y corregir cualquier vicio de procedimiento originado en la actuación ya surtida y garantizar que la diligencia de remate sea eficaz. A ello se suma la previsión de que la solicitud de terminación del proceso por pago puede ser presentada sólo hasta antes de iniciarse la audiencia de remate (art. 461), que las irregularidades que puedan

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afectar la validez del remate sólo pueden alegarse antes de la adjudicación (art. 452, inc. 3º), y que las nulidades que no se aleguen en esa oportunidad quedan saneadas por ministerio de la ley (art. 455). Además obliga a divulgar el remate en un medio de comunicación que circule en el circuito en el que se encuentren los bienes objeto de la licitación (art. 450, inc. 3º), con lo cual se persigue mayor concurrencia de personas interesadas en hacer postura para aumentar las probabilidades de éxito de la diligencia. En tercer lugar, entre los requisitos de la publicación exige que se señalen los datos para localizar al secuestre que custodia los bienes materia del remate y que tiene el deber de mostrarlos (art. 450.5). Con ello se busca aumentar la transparencia del remate en tanto se facilita que los interesados, sin discriminación, conozcan los bienes antes de la diligencia y a partir de ese conocimiento mejoren sus ofertas. La oportunidad para participar en el remate se ve ampliada con el propósito de evitar la exclusión de proponentes por medio de la intimidación o de maquinaciones perniciosas que en el pasado han enrarecido el ambiente en las diligencias de remate. Ahora las ofertas podrán formularse no sólo en el seno de la audiencia respectiva, sino además dentro de los cinco días anteriores (art. 451, inc. 1º). Mantener la forma de presentar las ofertas en sobre cerrado (art. 452, inc. 1º), siguiendo la línea trazada por la Ley 1395 de 2010 (art. 34), asegura la seriedad y la sana competencia de las ofertas que se presenten. A ello se suma la fórmula adoptada para resolver el hipotético empate entre diversas propuestas, pues por medio de la puja entre los empatados se puede conseguir un precio más favorable; y en últimas, en ausencia de puja, el empate se resuelve por el turno de presentación de las ofertas (art. 452, inc. 2º). Entre las reglas establecidas para ofrecerle garantías al rematante se destaca la que amplía el plazo para consignar el saldo del precio (art. 453, inc. 1º), la que ordena aprobar el remate dentro de los cinco días siguientes al pago del precio y del impuesto de remate (arts. 455, inc. 3º) y la que dispone la reserva de dineros para el pago de deudas por impuestos, servicios públicos, cuotas de administración y gastos de parqueo o depósito que afecten los bienes rematados (art. 455.7). Ampliar a cinco días el plazo para consignar el saldo del precio evita someter al rematante a un término innecesariamente angustioso y ofrecerle un trato más amable a un sujeto indeterminado que concurre al despacho judicial a ayudar a solucionar un pleito.

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Conminar al juez, so pena de incurrir en falta gravísima, a aprobar el remate en corto tiempo, es una medida que atrae a posibles postores al remate porque ofrece al rematante la seguridad de que la adquisición del bien no se dilatará injustificadamente. Y ordenarle hacer la reserva del dinero suficiente para pagar las deudas que recaigan el bien rematado y que puedan impedir su disfrute por el rematante, equivale a garantizarle que el valor que debe pagar por el bien rematado es sólo el que ofrece en la licitación. Por último, para facilitar el remate el CGP mantiene la regla introducida por la Ley 1395 de 2010 (art. 36) según la cual se puede presentar nuevo avalúo si ha fracasado el remate por segunda vez o si ha transcurrido un año desde el avalúo anterior (art. 457), además de ampliar las posibilidades de comisionar para su práctica (art. 454). De esa manera se persigue que para realizar el remate no sea obstáculo insalvable un avalúo elevado distante de los precios del mercado.

9. Intervención de terceros y acumulación de ejecuciones A propósito de la intervención de terceros en el proceso ejecutivo es preciso distinguir varias hipótesis que plantean situaciones disímiles.

A. Acumulación de demandas y de procesos El CGP precisa la oportunidad para acumular una demanda ejecutiva a otra ya en curso, al señalar que puede hacerse desde antes de ser notificado el mandamiento ejecutivo al demandado y hasta antes del auto que fije la primera fecha para remate (art. 463), lo que implica que si ya se ha realizado una diligencia de remate en el proceso o por lo menos ya se ha fijado una fecha para hacerlo, la posibilidad de acumular demandas a ese proceso ha quedado cerrada aunque no hayan sido rematados los bienes. A renglón seguido se precisa también la forma de notificar el nuevo mandamiento ejecutivo, indicando que si el primero ya hubiere sido notificado al ejecutado, aquél se le notificará por estado (art. 295), lo que significa que si a la hora de acumular la nueva demanda el primer mandamiento ejecutivo no se ha notificado al demandado, los dos deben ser notificados personalmente (art. 290.1). Como la acumulación de demandas ejecutivas provoca la convocatoria de todos los acreedores que tengan título ejecutivo contra el mismo deudor, con identidad indeterminada (art. 463.2), hay que proceder a su emplazamiento por el rito previsto en el artículo 108, vale decir, mediante publicación en medio masivo de comunicación e inclusión en el registro nacional de

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personas emplazadas. En este caso, la comparecencia de los acreedores no es forzosa y por lo tanto los indeterminados emplazados que no atiendan el emplazamiento no estarán representados por curador ad litem. Promovidos por separado dos o varios procesos ejecutivos contra un mismo deudor, puede provocarse la acumulación de procesos (art. 464). La oportunidad para promover la acumulación es la misma que para acumular demandas, vale decir, desde la emisión del mandamiento ejecutivo hasta la fijación de la primera fecha para remate. Si en alguno de los procesos ha ocurrido este último acto, ya no tiene cabida la acumulación. Conviene recordar que a partir del decreto de la acumulación de procesos ejecutivos se deben seguir íntegramente las reglas previstas para la acumulación de demandas ejecutivas (art. 464.4).

B. Citación de acreedores con garantía real La presencia de garantía real sobre alguno de los bienes embargados en el proceso ejecutivo impide rematarlo sin haber enterado al acreedor en cuyo beneficio haya sido constituida. De ahí que no puede prescindirse de notificar al acreedor con garantía real para que haga valer su derecho antes de que el bien sea rematado. Para esta hipótesis el CGP prevé un tratamiento respetuoso de la garantía real, pero limitante del posible abuso del acreedor que la tiene. En esa dirección, el Código ordena notificar personalmente al acreedor para que haga valer su derecho formulando la respectiva demanda, pero sólo ante el despacho judicial que lo convoca (art. 462). Si bien en esta situación el Código conserva una prerrogativa a favor del acreedor con garantía real, en virtud de la cual puede ejercer su derecho en el proceso al que se le cita o en proceso separado, limita razonablemente ese privilegio al someterlo a formular la demanda ante el juez que lo ha citado, aun cuando decida promover proceso separado. Y la opción de iniciar proceso separado se la limita en el tiempo a los veinte días siguientes a la notificación, circunstancia que debe afirmar a la hora de presentar la respectiva demanda (art. 468). A partir del vencimiento de este plazo, el acreedor con garantía real no tiene otra opción que formular su demanda dentro del proceso en el que ha sido citado, si quiere ejercer su derecho. Y para lograrlo tiene que presentar la demanda antes de que el juez fije la primera fecha para el remate (art. 463). Si ya ha sido fijada la primera fecha para remate sin que el acreedor hipotecario o prendario formule su demanda, el bien será rematado y el gravamen levantado como consecuencia inmediata (art. 455.1), lo que dejará al acreedor en condición de quirografario.

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10. Ejecución para cobro de cauciones judiciales Las garantías que prestan los intervinientes en los procesos por lo regular consisten en pólizas de seguro expedidas por compañías de seguros legítimamente autorizadas para realizar la actividad (art. 603), y por lo tanto es de esperar que la compañía de seguros que expidió la respectiva póliza proceda a realizar el pago del valor asegurado una vez le sea comunicada la realización del siniestro cubierto (art. 441, inc. 1º). Sin embargo, la experiencia enseña que las compañías de seguro no siempre muestran disposición a realizar de inmediato el pago y con frecuencia es preciso adelantar contra ellas el cobro compulsivo por vía judicial, dando lugar con ello a un desgaste innecesario del sistema judicial. El CGP pretende disuadir esa actitud renuente de quien se ofrece como garante en el proceso respecto de la caución que exige la ley. Para ello plantea la imposición de una multa a cargo del garante que rehúse pagar oportunamente el valor afianzado, y facilita el cobro compulsivo al establecer que en lugar de adelantar el trámite de un proceso ejecutivo, que se muestra innecesario en esta eventualidad, se proceda de inmediato a embargar, secuestrar, avaluar y rematar bienes del garante para cubrir el valor asegurado con el producto del remate. Obsérvese que no es necesario adelantar proceso ejecutivo contra el garante, pues su obligación ya está definida.

11. Reglas especiales para la efectividad de la garantía real El Código ofrece al acreedor con garantía real dos opciones para hacerla efectiva: la adjudicación directa del bien gravado (art. 467) y la ejecución propiamente dicha encaminada al remate del bien (art. 468). Esta puede ser formulada como pretensión principal o como subsidiaria de la adjudicación. A continuación se intentará explicar las particularidades de cada una de tales modalidades de efectividad de la garantía real.

A. Adjudicación Por regla general la solicitud de adjudicación del bien objeto del gravamen hipotecario o prendario al titular de la garantía puede ser formulada sólo en la demanda (art. 467). De manera excepcional la ley autoriza solicitar la adjudicación en etapa posterior, cuando el bien haya sido avaluado en suma inferior al equivalente a un salario mínimo mensual (art. 468.5).

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La solicitud de adjudicación contenida en la demanda debe formularse como pretensión principal, acompañada de la ejecución como pretensión subsidiaria. Para realizar dicha solicitud es preciso que se cumplan varias condiciones, a saber: a) que en la demanda se persiga sólo el bien objeto del gravamen, b) que se conozca el lugar donde puede ser notificado el propietario del bien, c) que no haya embargos sobre el bien, d) que sobre el bien no recaiga otro gravamen hipotecario o prendario. Además del título ejecutivo y el documento que contenga la garantía real, la demanda en la que se pretenda la adjudicación debe estar acompañada de los requisitos que serían necesarios para realizar el remate del bien, esto es, la liquidación del crédito y el avalúo del bien. Cumplidas las condiciones señaladas, la adjudicación depende de que el mandamiento ejecutivo cobre ejecutoria y el demandado no se oponga a la demanda mediante tacha de falsedad o excepciones de mérito. En tanto el demandado proponga excepciones de mérito pierde eficacia la pretensión principal y debe procederse al trámite de la ejecución planteada en forma subsidiaria (art. 467.3b). Si lo que propone con éxito es la tacha de falsedad del documento contentivo de la garantía real, debe procederse a la ejecución sin garantía. Y si la tacha de falsedad que prospera versa sobre el título ejecutivo, lo que se impone es la terminación del proceso (art. 467.3a). La solicitud que formule el demandado respecto de la regulación o pérdida de intereses, de la reducción de la pena, hipoteca o prenda, de la fijación de la tasa de cambio, lo mismo que la objeción del avalúo o de la liquidación del crédito, no frustran la adjudicación; sólo obligan a resolver la diferencia concreta antes de adjudicar (art. 467.3 a, c y d). También puede el demandado, lo mismo que el acreedor que hubiere embargado remanentes, solicitar que el bien se someta a remate, caso en el cual la adjudicación se frena, salvo que aquel fracase por ausencia de postores (art. 467.3e). En este último caso debe procederse a la adjudicación una vez frustrada la subasta.

B. Ejecución propiamente dicha El acreedor con garantía hipotecaria o prendaria puede promover la ejecución para hacer efectiva su garantía por una de dos opciones: a) como pretensión subsidiaria de la adjudicación del bien objeto del gravamen (art. 467), o b) como pretensión principal (arts. 462 y 468). Como se dejó explicado, en la primera hipótesis en tanto el demandado se oponga se frustra la adjudicación

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y se abre paso la ejecución subsidiaria con sujeción a las mismas reglas que la ejecución formulada como pretensión principal, lo que implica incluso presentar un nuevo avalúo y una nueva liquidación del crédito en las oportunidades establecidas (arts. 444 y 446). La hipótesis de la ejecución como pretensión principal ofrece dos modalidades: a) la ejecución para perseguir el bien gravado junto con otros bienes del deudor y b) la ejecución para perseguir solo el bien gravado. En el primer caso la ejecución sigue las reglas generales explicadas arriba, sin perjuicio de la prelación del crédito con garantía real sobre el producto del remate del bien gravado; en el segundo, la ejecución se somete además a una serie de disposiciones especiales que en su mayoría coinciden con las que tradicionalmente han delineado el procedimiento especial para el ejecutivo con título hipotecario o prendario. A continuación se intentará explicar las peculiaridades que muestra el nuevo régimen de la ejecución para perseguir exclusivamente el bien objeto de la garantía real, con énfasis en las que exhiben alguna novedad. En primer término es bueno recordar que para hacer efectiva la garantía real es preciso aportar el documento que la contenga y además un certificado del respectivo registrador en el que conste el gravamen y se identifique al actual propietario, contra el cual debe ser dirigida la demanda (art. 468.1). Si en dicho certificado aparece algún embargo ordenado en otro proceso ejecutivo, es preciso tener en cuenta si allí ha sido ya citado el acreedor titular de la garantía real. De no haber sido citado, la demanda puede ser presentada ante el juez que corresponda según las reglas generales; en caso contrario, la demanda sólo puede ser formulada ante el juez que ordenó citarlo (art. 462, incisos 1º y 2º). Pero además es menester determinar si el embargo en el proceso al que fue citado el acreedor se realizó con fundamento en otra garantía real. De ser así, la demanda tiene que formularse en el mismo proceso en el que se hizo la citación y para ello sólo tiene diez días a partir de la notificación (art. 468.4); en caso contrario, la demanda puede formularse en proceso separado pero ante el mismo juez dentro de los veinte días siguientes a la notificación; o sólo dentro del mismo proceso hasta antes de ser fijada la primera fecha para remate (art. 462, incisos 1º y 2º y art. 463). En todo caso, si el acreedor con garantía real ha sido citado al proceso en el que se ordenó el embargo, a la hora de formular su demanda debe indicar la fecha en la que fue notificado, de modo que el juez pueda calificar si está

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adecuadamente formulada (art. 468.1). Recuérdese que si ha sido citado a un proceso ejecutivo en ejercicio de garantía personal, después de los veinte días siguientes a la notificación sólo puede hacer valer su derecho dentro del proceso al que fue citado (art. 462); y si se le ha convocado a un proceso ejecutivo fundado exclusivamente en garantía real, la demanda dentro de éste debe ser presentada en los diez días siguientes a la notificación (art. 468.4). Ahora bien, si el embargo sobre el bien hipotecado o dado en prenda no se funda en otra garantía real y el acreedor hipotecario o prendario no ha sido citado al proceso en el que se ordenó aquel, puede promover el proceso ejecutivo por separado y obtener el embargo del bien, para lo cual debe cancelarse el otro embargo (art. 468.6). Pero de ser así, si quedare algún remanente del bien objeto de la garantía, se considera embargado en beneficio del proceso en el que fue levantado el embargo inicialmente practicado. Lo mismo sucede si el acreedor con garantía real fue citado al otro proceso (art. 462) y dentro de los veinte días siguientes promueve proceso separado: el embargo que allí se practique, obliga a cancelar el del otro proceso y a considerar embargado el remanente. Si, en cambio, el embargo preexistente se funda en garantía real y el nuevo acreedor no ha sido citado allí, la prevalencia del embargo se define por la fecha en que haya sido registrado el gravamen hipotecario o prendario: prima el embargo originado en la garantía real inscrita antes (art. 468.6), vale decir, la de primer grado.

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Primer tema


Realidad de la oralidad en materia civil Octavio Augusto Tejeiro Duque*

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Magistrado del Tribunal Superior de Villavicencio y miembro de la Comisión Nacional Judicial para la Implementación de la Oralidad en los Procesos Civiles y de Familia. Profesor de la especialización en derecho procesal civil y la maestría en derecho procesal de la Universidad Externado de Colombia. Docente Formador de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Nos corresponde, por honrosa invitación que nos hiciera el Dr. Jairo Parra Quijano, Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, exponer la evolución de la oralidad civil y de familia en Colombia y, específicamente, establecer cuál es el estado actual de cosas en ese preciso campo, una vez expedido, como ha sido mediante Ley 1564 de 2012, el nuevo Código General del Proceso, con el fin de determinar el destino que al país le espera enfrente de la nueva forma de comunicación procesal en que consiste ese sistema. Para el buen cumplimiento del fin encargado es necesario hacer una apretada pero ineludible recensión del asunto, trayendo a la memoria el conjunto de actividades cumplidas por diversos órganos y entidades, fruto de las cuales es lo que hoy tiene el país como arsenal para asumir el enorme reto que el tema supone. Así, es de ver cómo ya en 2007 la inquietud en torno de la novedad que implicaba esa forma de tramitación, se reflejó por parte del Consejo Superior de la Judicatura en la creación de una comisión judicial, avalada y apoyada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que se dedicara de manera exclusiva a proyectar lo que posteriormente se conoció como el acuerdo 4817 de 2008, mediante el cual se reguló la actividad de los Jueces Pilotos de Oralidad Civil y de Familia, y del que puede afirmarse con tranquilidad que permitió extraer algunas conclusiones iniciales interesantes, vivo ejemplo de las cuales fue que no era entonces menester realizar alteraciones legales para poner en ejecución tales juzgados y dar aplicación, naturalmente limitada, a los postulados fundamentales de la oralidad: concentración, inmediación y publicidad. Esa primera afirmación emergía tranquilizante porque las facultades del Consejo no iban hasta la modificación de las leyes y códigos vigentes, de donde resultaba indispensable poner en ejercicio tales despachos y dar vida experimental al sistema sin cambiar el conjunto normativo vigente, razón por la cual se dedicó el mencionado acuerdo a reconocer cómo en el seno del Código de 1970 anidaba un germen de oralidad que permitía adelantar la labor esperada y obtener resultados acudiendo al énfasis en los señalados principios, que de antaño estaban incorporados a la codificación, y a interpretar

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las normas con cimiento en ellos, para lograr procesos verdaderamente concentrados, públicos y dirigidos personalmente por el juzgador en práctica evidente de inmediación. Nacieron, pues, los juzgados pilotos de oralidad en civil y familia, mediante varios acuerdos, de los cuales el 4642 de 2008, creó los Juzgados Veintitrés de Familia, Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito y Setenta y Tres Civil Municipal de Bogotá, mientras el 4643 generó el Juzgado Catorce de Familia de Medellín, el 4644 dio vida al Juzgado Once de Familia de Cali, el 4645 puso en funcionamiento el Juzgado Décimo de Familia de Barranquilla, y el 4646 hizo nacer el Juzgado Séptimo de Familia de Bucaramanga, al lado de los cuales, por el 4715 se transformaron para la oralidad los Juzgados Segundo y Once Civiles Municipales de Bogotá, por el 4716, se hizo lo propio con el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, por el 4727, también se seleccionó para el mismo efecto al Juzgado 0ctavo de Familia de Bogotá, como igualmente sucedió con el sexto civil del circuito de Medellín, los cuales comenzaron a laborar en abril de ese año y desde el primer día a brindar experiencias muy valiosas que permitieron luego convertir en leyes de la república los viejos anhelos de dirección personal del juzgador, celeridad, economía, informalidad y transparencia. Con esas bases vino luego la inclusión en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia de esa técnica a modo de principio general para la función judicial, e impuso que la discusión acerca de la conveniencia había quedado superada por efecto del nacimiento de la indicada norma y que, por tanto, entraban en escena otras preocupaciones, referidas seguramente a la manera como habría de hacerse la transición. En efecto, el artículo 1° de la Ley 1285 de 2009, modificatorio del 4° de la 270 de 1996, textualmente dice: “artículo 4°. Celeridad y Oralidad. La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos” (los destacados son nuestros), de donde es fácil advertir cómo la oralidad abandonó allí su condición de ideal futuro y pasó a ser una exigencia presente del legislador y, por allí, de la sociedad.

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Así las cosas, en ese momento de 2009 la oralidad en asuntos civiles y de familia estaba convertida en una experiencia permanente a través de los juzgados pilotos de oralidad establecidos en Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla y Bucaramanga, pero había abandonado su condición de mera expectativa y se había incrustado en el ordenamiento a modo de principio, con fundamento en lo cual empezaban a requerirse reformas generadoras de nuevas reglas que lo hicieran práctico y lo pusieran efectivamente a funcionar para la resolución concreta de procesos, no solo en la actividad de los pilotos, aunque su aplicación ya resultaba más fácil bajo las añosas regulaciones del Código de Procedimiento Civil, como quiera que era posible interpretar la ley vigente mediante el señalado principio y así concentrar en alguna medida los procesos existentes. En suma, pudo advertirse y afirmarse sin temores que la oralidad no era ajena al Código de Procedimiento Civil vigente desde 1970, sino que, por el contrario, constituía una vieja aspiración aún en esa codificación, y podía llevarse a cabo haciendo una simple interpretación sistémica del régimen, brindándoles especial énfasis a preceptos de hondura hasta entonces ignorada, como el 109 y el 110, al igual que acudiendo a las numerosas normas y a variadas buenas prácticas de dirección judicial del proceso, que conducían por un camino de concentración, inmediación ny publicidad. Para entonces, la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, del Consejo Superior de la Judicatura, casi previniendo el próximo desenlace de los hechos legales sobre el panorama jurídico, venía impartiendo formación sobre dirección judicial del proceso, esencial en un esquema de oralidad, y sobre técnicas de argumentaciones orales, a los jueces y magistrados, al punto que en el último curso-concurso de funcionarios desempeñó la evaluación oral de los discentes un papel crucial que, además, les dejó aprendida toda una nueva metodología para motivar decisiones en el desempeño de su función y para evaluar las alegaciones no escritas. Nació luego la Ley 1395 de 2010 y, aunque reformó en gran medida el Código de Procedimiento Civil en aspectos extraños al tema que ahora nos convoca, también se interesó en él de manera incisiva: unificó los procedimientos declarativos extinguiendo los ordinarios y los abreviados, a fin de que todo asunto de conocimiento, salvo los especiales (deslinde y amojonamiento, expropiación y divisorio), fuera tramitado por el sendero de los verbales y de los verbales sumarios e impuso que el ejecutivo tuviera audiencia, como en los verbales, si se presentaban excepciones. Igualmente, mediante la transformación del artículo 432, referente al procedimiento verbal, y para adecuarlo a esa nueva universalidad procesal, que representó el eje básico de la innovación, creó, para el tipo de casos que se

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adelanten por esa vía, el interrogatorio oficioso a las partes, la videograbación como sustituto posible de la inspección judicial, la presunción de hechos adversos por inasistencia a la audiencia, la prescindencia de los testigos ausentes, la exposición oral y pública del resultado de sus indagaciones por el perito y la solicitud de aclaraciones y complementaciones al respecto por las partes, la experticia proveniente de peritos no incluidos oficialmente en las listas de auxiliares de la justicia, la alegación final en forma oral e inmediata, así como la sentencia también oral e inmediata del juzgador, la apelación diferida (no en el efecto diferido) de los autos, la necesidad de agotar todos los pasos de la audiencia en el mismo acto procesal, dejando a salvo los casos de mayor complejidad, y el registro electrónico o magnetofónico de lo ocurrido en la sesión. Extinguió, como consecuencia, el acta escrita hasta entonces necesaria, y la objeción al dictamen pericial. Dispuso, finalmente, que las normas contentivas de oralidad comenzaran a regir “…a partir del 1º de enero de 2011 en forma gradual a medida que se disponga de los recursos f ísicos necesarios, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, en un plazo máximo de tres años.”, mandato que determinó la confección de un proyecto diseñado por esa entidad y destinado a darle cumplimiento. Tal esquema originó la entrada por distritos a la vigencia de la ley, de manera que fueron Manizales, Montería y Florencia los pioneros, pues ingresaron, el 1º de octubre de 2011 y comenzaron a laborar oralmente con base en las disposiciones contenidas en los acuerdos 8700, 8701, 8702, 8703, 8704 y 8705, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el año 2011. Mediante ellos, además, se crearon los centros de servicios judiciales destinados a prestar su concurso para el buen desempeño de los juzgados civiles y de familia; centros conformados por empleados (escribientes, citadores y otros) que salieron de los despachos a que pertenecían y por algunos cargos creados especialmente para esos efectos. Los mencionados acuerdos también indicaron que en las ciudades en que había varios jueces de la misma especialidad y categoría, algunos debían quedarse tramitando los procesos escriturales ya iniciados, al paso que otros ingresarían exclusivamente a la tramitación oral y se dedicarían a ella empezando sin existencias, pero recibiendo desde entonces el reparto completo de la localidad respectiva. En el programa ideado por el Consejo Superior se estableció también un avance paulatino por fases para el ingreso a la oralidad regulada por la Ley 1395, dentro de la primera de las cuales se hallarían los tres distritos antes citados más los de San Andrés, Valledupar y San Gil. Seguirían, ya en la segunda fase los de

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Armenia, Riohacha, Arauca, Santa Rosa de Viterbo, Tunja, Bucaramanga, Cúcuta, Pamplona y Popayán, todos los cuales a esta hora ya han recibido, por parte de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, la formación que fue estimada como necesaria para que pudieran hacer su entrada al sistema. Naturalmente, aunque la experiencia ha sido claramente positiva, es palmario que, como la Ley 1395 no cambió enteramente el Código vigente, sino que le hizo algunos ajustes, la oralidad que de allí se deriva no es completa ni representa el ideal buscado, pues a la hora de su aplicación se advierten problemas de hermenéutica de dif ícil solución en ocasiones, sobretodo debido a la cultura escritural existente en el país. Pero resulta importante destacar, asimismo, que, en virtud de la variación profunda en las costumbres jurídicas del país que implica el sistema, es determinante la actitud de todos los llamados a operarlo, cuandoquiera que el éxito, en esas condiciones, depende en gran medida de esa especial circunstancia. La Ley 1564 de 2012 o nuevo Código General del Proceso, vino a cerrar el ciclo imponiendo definitiva y completamente la oralidad. Con ella, esa forma de comunicación procesal, que comienza, en términos generales, a regir el 1º de enero de 2014, se asienta legalmente en el país en las áreas del derecho civil y de familia, pues contiene una regulación entera de la materia y no representa una mera reforma a lo establecido en otras disposiciones, sino que delinea con detalle cada uno de los postulados esenciales y les ofrece reglas de las cuales valerse para lograr los objetivos en bien de la administración de justicia y, fundamentalmente, en bien de los usuarios. Ahora, esta ley acogió el método empleado en la Ley 1395 de 2010, consistente en producir una vigencia escalonada o gradual, con la finalidad de permitir el acceso únicamente a los sectores poblacionales que cuenten con la formación necesaria y con los recursos tecnológicos y locativos indispensables para el buen ejercicio de la labor, pero limitó en el tiempo, al igual que lo hizo en su momento la indicada reforma, a fin de que en el término de tres años todo el territorio se encuentre adelantando los trámites civiles y de familia de conformidad con el nuevo texto legal, mecánica que resulta sana en la medida en que es imperioso ir haciendo la adecuación pertinente; mas, no puede perderse de vista que ello va a generar, como está ocurriendo hoy, la presencia de lugares en que rige la norma anterior y sitios en que impera la nueva, lo cual no es desventajoso pero exige de los abogados tener la precaución correspondiente. Al final de los tres años concedidos en la codificación deberá estar, según lo dice ella misma, rigiendo en todo el Estado, vale decir, el 1º de enero de 2017, se habrá consolidado totalmente su introducción.

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Una alteración tan profunda de las costumbres y de la praxis judicial civil y de familia supone necesariamente un presupuesto y una voluntad política indiscutible, pues sin esos dos componentes todo intento se hace vano. La disponibilidad económica se convierte en un imperativo, como quiera que sin ella no hay posibilidad de las salas de audiencias, ni de los equipos de grabación, ni del número suficiente de juzgadores, como tampoco tienen cabida los planes de descongestión, que son indispensables para entrar a operar en el sistema, al igual que se queda la sociedad en general y la comunidad jurídica sin la debida ilustración y formación, partes esenciales del cambio cultural que se hace necesario. En torno a lo último es de resaltar que, como es obvio, el éxito de una innovación de tal magnitud será esquivo si no se logra esa modificación cultural, la cual, de suyo, es distante de entrada, porque luego de siglos de justicia formal y secreta, solemnidad, autenticaciones, memoriales, dilaciones, expedientes inmensos, hojas por doquier, y todas las demás consecuencias de la escritura, resulta, prima facie, en extremo dif ícil pasar a la vida de la palabra hablada, de la agilidad, de la argumentación rápida, de la informalidad y la sencillez, de la concreción y de la efectividad, pues el lastre de la costumbre conspirará en contra con toda su fuerza y se opondrá. En síntesis, puede afirmarse que hoy está rigiendo la oralidad experimental de los jueces pilotos en los despachos en que ellos funcionan en Bogotá, Medellín, Cali, Bucaramanga y Barranquilla, con fundamento en las normas que al respecto la permiten según el Código de Procedimiento Civil y de conformidad con la interpretación sugerida en los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura a que ese hizo alusión atrás. También, que en algunos distritos judiciales y en la forma antes expuesta, está vigente la oralidad reconocida en la Ley 1395 de 2010, que reformó parcialmente la normatividad del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, y como consecuencia, que en algunos distritos judiciales y en muchos despachos no existe aún la oralidad civil y de familia, pues para ellos no ha entrado a operar, lo cual no obsta para que, con base en interpretaciones posibles y adecuadas, se puedan adelantar procesos concentrados, con inmediación y publicidad, en tanto el Código lo permite. En similar forma puede asegurarse que el éxito del sistema depende de la voluntad de los asociados, de los abogados, de los jueces, pues su actitud es determinante, como depende de los órganos de poder encargados del manejo de los dineros, especialmente del ejecutivo, pues sin el debido presupuesto tampoco resulta fácil concebir la tramitación judicial requerida, en tanto es imperiosa la construcción de salas de audiencias pertinentemente dotadas y la creación del número suficiente de juzgados.

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Primer tema


Principales reformas introducidas a los procedimientos en materia de familia por el Código General del Proceso Jesael Antonio Giraldo Castaño*

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Ex magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Exmagistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, miembro de los Institutos Colombiano de Derecho Procesal e Iberoamericano de Derecho Procesal, profesor universitario y abogado litigante.

En primer lugar quiero expresar mis agradecimientos al Instituto Colombiano de Derecho Procesal y en particular a su Presidente el Maestro Jairo Parra Quijano por la invitación a participar en el XXXIII Congreso de Derecho Procesal que se realizará en la ciudad de Cartagena en el mes de septiembre del año 2012. Mi participación se concretará a las principales modificaciones introducidas a los procedimientos en materia de familia. Como es de nuestro conocimiento en Colombia no existe autonomía sustancial ni procesal en materia de familia porque no contamos con un Código de Familia ni con un Código de Procedimiento de Familia; en el aspecto sustancial nos valemos del Código Civil y sus normas complementarias, y en el procesal, del Código de Procedimiento Civil y de las normas que lo reforman y complementan, y son tantas las normas que existen en materia de familia, que la tendencia actual es la de expedir códigos de familia para regular sustancial y procesalmente todo lo relacionado con esta importante especialidad de la jurisdicción. Así se ha hecho en Costa Rica, El Salvador, Cuba, Sonora México, Bolivia, Panamá, Cataluña e Italia, para mencionar sólo algunos países. En Colombia se justificaría por la gran cantidad de normas dispersas que existen en esta materia, y que exigen sistematización y armonización, tales como el decreto 2272 de 1989 sobre la creación de especialidad de familia y asignación de competencias, las leyes 75 de 1968, 721 de 2001 y 1060 de 2006 sobre filiación, la Ley 1098 de 2006, que es el Código de la Infancia y la Adolescencia, las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000 sobre violencia intrafamiliar, la Ley 258 de 1996, sobre afectación y desafectación de inmuebles a vivienda familia, las leyes 70 de 1931, 91 de 1936 y 495 de 1999, sobre patrimonio de familia, las leyes 54 de 1990 y 979 de 2005 sobre unión marital de hecho, ley 1306 de 2006, sobre discapacidad, y todas las normas del Código de Procedimiento Civil en relación con los procesos de familia, para sólo señalar las normas más relevantes en esta área del derecho. Con todo, el Código General del Proceso hace un gran esfuerzo por unificar los procedimientos aplicables en las especialidades civil, familia, comercial y agrario, dejando a salvo las especificidades que se mantienen en cada una

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Principales reformas introducidas a los procedimientos en materia de familia

de ellas, y en familia, la Comisión redactora procuró trasladar las principales reglas de procedimiento que se encontraban en las diversas leyes al Código General del Proceso y armonizarlas.

1. Competencia Para la determinación de la competencia en familia, se tuvieron en cuenta especialmente tres criterios: el de la facilitación del acceso a la administración de justicia, el de la especialidad y el de la complejidad del asunto.

1.1 Artículo 17.- Competencia de los jueces civiles municipales en única instancia Los jueces civiles municipales conocen en única instancia: “2. De los procesos de sucesión de mínima cuantía, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 3. De la celebración del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 6. De los asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia, cuando en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia.

Se mantiene en el numeral 2º la competencia para conocer de la sucesión de mínima cuantía; en el 3o para la celebración del matrimonio civil, y en el sexto el conocimiento de los asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia, cuando en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia, pese a que algunos considerábamos que estos procesos donde hay juez de familia, en virtud del principio de especialidad, debía atribuírseles al juez de familia. Sin embargo prevaleció el criterio del acceso a la administración de justicia, ya que el juez municipal es el más cercano al ciudadano.

1.2 Artículo 18. Competencia de los jueces civiles municipales en primera instancia Los jueces civiles municipales conocen en primera instancia: 4. De los procesos de sucesión de menor cuantía, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 5. De las diligencias de apertura y publicación de testamento cerrado, o del otorgado ante cinco (5) testigos, y de la reducción a escrito de testamento verbal, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 6. De la corrección, sustitución o adición de partidas de estado civil o de nombre o anotación del seudónimo en actas o folios del registro de aquél, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.

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Jesael Antonio Giraldo Castaño

En el numeral 4o se conserva la competencia del juez civil municipal para conocer en primera instancia de los procesos de sucesión de menor cuantía, competencia establecida hoy en el numeral 5º del artículo 14 del CPC, conforme a la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 1395 de 2010. Los asuntos previstos en el numeral 5º están parcialmente contemplados en el numeral 10 del parágrafo 1º del artículo 5 del Decreto 2272 de 1989, como de competencia de los jueces de familia en primera instancia, en la siguiente forma: “De las diligencias de apertura y publicación de testamento cerrado y de la reducción a escrito de testamento verbal”, y de manera explícita no se le atribuía competencia para conocer de la publicación de testamento otorgado ante cinco testigos, cuyo procedimiento está previsto en el artículo 572 del CPC, por lo cual los jueces de familia aplicaban por analogía el precitado numeral 10, asumiendo la competencia de este asunto. Hoy de manera expresa se le asigna al juez municipal en primera instancia, teniendo en cuenta la facilidad de acceso a la administración de justicia. Igualmente, el numeral 18 del parágrafo 1º del artículo 1º del mencionado decreto consagra como de primera instancia a cargo del juez de familia: “De la corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil, cuando se requiera intervención judicial”, cuyo conocimiento se traslada al juez civil municipal en primera instancia, para facilitar el acceso a la justicia, pues no se justifica que en regiones apartadas donde no hay juez de familia, para corregir, sustituir o adicionar una partida no puedan acudir las personas al juez municipal. Se agrega en la disposición “o de nombre o anotación del seudónimo, o folios del registro de aquél, sin perjuicio de la competencia atribuida por ley a los notarios”, y se suprime la expresión:”cuando se requiera intervención judicial”

1.3 Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: 6. De los atribuidos a los jueces de familia en primera instancia, cuando en el circuito no exista juez de familia o promiscuo de familia.

Se conserva en este numeral la competencia atribuida a los jueces civiles del circuito en primera instancia donde no hay juez de familia, en el artículo 16 numeral 2º del CPC, conforme a la modificación introducida a ese artículo por el 6º de la Ley 1395 de 2010.

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1.4 Artículo 21. Competencia de los jueces de familia en única instancia Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: 1. De la protección del nombre de personas naturales. 2. De la suspensión y restablecimiento de la vida en común de los cónyuges y la separación de cuerpos y de bienes por mutuo acuerdo, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 3. De la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 4. De la autorización para cancelar el patrimonio de familia inembargable, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 5. De la citación judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimonial, prevista en la ley. 6. De los permisos a menores de edad para salir del país, cuando haya desacuerdo al respecto entre sus representantes legales o entre estos y quienes detenten la custodia y cuidado personal. 7. De la fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, de la oferta y ejecución de los mismos y de la restitución de pensiones alimentarias. 8. De las medidas de protección de la infancia en los casos de violencia intrafamiliar, cuando en el lugar no exista comisario de familia, y de los procedimientos judiciales para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes. 9. De las controversias que se susciten entre padres o cónyuges, o entre aquéllos y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la patria potestad y los litigios de igual naturaleza en los que el defensor de familia actúa en representación de los hijos. 10. De las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en éste y obligación de vivir juntos. 11. De la revisión de la declaratoria de adoptabilidad. 12. De la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 13. De la licencia para disponer o gravar bienes, en los casos previstos por la ley. 14. De los asuntos de familia en que por disposición legal sea necesaria la intervención del juez o éste deba resolver con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o con prudente juicio o a manera de árbitro. 15. Del divorcio de común acuerdo, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía.

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17. De la protección legal de las personas con discapacidad mental, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 18. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley. 19. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley. 20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia.

Se trasladan las normas de leyes y decretos especiales, sobre competencias, particularmente del decreto 2272 de 1989, la Ley 1098 de 1006 y la 258 de 1996. En el numeral 1º se agrega “de personas naturales” al literal a) del artículo 5º del decreto 2272 de 1989. En el segundo se hace una fusión de los literales b y c, del citado artículo, pero se deja por fuera el divorcio y cesación de efectos civiles del matrimonio, que estaba en el literal b); luego en el numeral 15, se le asigna el divorcio por mutuo acuerdo, pero definitivamente se quedó por fuera de la ley la asignación del conocimiento de la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, lo cual no generará dificultad alguna, por cuanto al fin y al cabo, por lo dispuesto en el inciso 10º del Artículo 42 de la Constitución todo matrimonio cesa sus efectos por divorcio. El numeral 7º que corresponde al literal i), tiene una redacción diferente, el literal decía: “De los procesos de alimentos, de la ejecución de los mismos y de su oferta”, y el nuevo numeral establece: “De la fijación, aumentos, disminución y exoneración de alimentos, de la oferta y ejecución de los mismos y de la restitución de pensiones alimentarias”. En el numeral 8º, se asigna la competencia para la protección de la infancia en los casos de violencia intrafamiliar, cuando en el lugar no haya comisario de familia, y de los procedimientos judiciales para el restablecimiento de derechos de niñas, niños y adolescentes. Las controversias previstas en los numerales 9 y 10, no aparecían en el decreto 2272 ni en la Ley 1098 de 2006. Las competencias señaladas en los numerales 11, 18, 19 y 20, fueron trasladadas del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006. La competencia fijada en el numeral 12, se trasladó de la Ley 258 de 1996. En el numeral 13 se le asigna competencia al juez de familia en única instancia para conocer de los procesos sobre licencias para gravar o enajenar bienes en los casos exigidos en la ley. Estos procesos estaban asignados al juez como de

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primera instancia en el numeral 13 del parágrafo 1 del artículo 5º del 2272 y queda como de única instancia. Las competencias atribuidas en los numerales 16 y 17, son nuevas y por lo tanto no estaban en leyes anteriores.

1.5 Artículo 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos: 1. De los procesos contenciosos de nulidad, divorcio de matrimonio civil, cesación de efectos civiles del matrimonio religioso y separación de cuerpos y de bienes. 2. De la investigación e impugnación de la paternidad y maternidad y de los demás asuntos referentes al estado civil que lo modifiquen o alteren. 3. De la liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, o cuando la disolución haya sido declarada ante notario, o por juez diferente al de familia, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 4. De la pérdida, suspensión y rehabilitación de la patria potestad y de la administración de los bienes de los hijos. 5. De la designación y remoción y determinación de la responsabilidad de guardadores. 6. De la aprobación de las cuentas rendidas por el curador, consejero o administrador de los bienes de la persona con discapacidad mental o del albacea, y de la rendición de cuentas sobre la administración de los bienes del pupilo. 7. De la interdicción de personas con discapacidad mental absoluta, de la inhabilitación de personas con discapacidad mental relativa, y de su rehabilitación, así como de las autorizaciones de internación o libertad de personas con discapacidad mental absoluta. 8. De la adopción. 9. De los procesos de sucesión de mayor cuantía, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 10. De la nulidad, reforma y validez del testamento. 11. De la indignidad o incapacidad para suceder y del desheredamiento. 12. De la petición de herencia. 13. De las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato o por incapacidad de los asignatarios. 14. De las acciones relativas a la caducidad, a la inexistencia o a la nulidad de las capitulaciones matrimoniales.

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15. De la revocación de la donación por causa del matrimonio. 16. Del litigio sobre propiedad de bienes, cuando se discuta si estos son propios del cónyuge o del compañero o compañera permanente o si pertenecen a la sociedad conyugal o patrimonial. 17. De las controversias sobre la subrogación de bienes o las compensaciones respecto del cónyuge o del compañero o compañera permanente y a cargo de la sociedad conyugal o patrimonial o a favor de éstas o a cargo de aquéllos en caso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial. 18. De la reivindicación por el heredero sobre cosas hereditarias o por el cónyuge o compañero permanente sobre bienes sociales. 19. De la rescisión de la partición por lesión o nulidad en las sucesiones por causa de muerte y la liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales entre compañeros permanentes. 20. De los procesos sobre declaración de existencia de unión marital de hecho y de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 21. De la declaración de ausencia y de la declaración de muerte por desaparecimiento, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 22. De la sanción prevista en el artículo 1824 del Código Civil. 23. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y de la restitución de menores en el país.

En el numeral 3º se agregó la palabra “patrimoniales”, pero se olvidó decir, por causa distinta de la muerte de uno de los “compañeros”, lo cual no será problemático, porque el Código establece que la liquidación de la sociedad patrimonial se hará dentro del proceso de sucesión cuando la causa sea la muerte. También se agregó que se tramitará proceso de liquidación “cuando la sociedad se haya disuelto ante notario, o por un juez diferente al de familia”. Los numerales 5º, 6º y 7º consagran las competencias previstas en el artículo 40 de la Ley 1306 de 2009, sobre discapacidad. Los numerales 10 a 19 contemplan las competencias a que se refiere el artículo 26 de la Ley 446 de 1998, sobre régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales. En el numeral 19 se consagra una nueva competencia para el juez de familia que es la declaración de nulidad o rescisión de la partición en la sucesión, que se había quedado por fuera en el artículo 26 de la Ley 446 de 1998, y en el numeral 22, se le asigna al juez de familia el conocimiento de la sanción prevista en el artículo 1824 del C.C., por distracción dolosa de bienes sociales. Y por último en el numeral 23 se le asigna al juez de familia en primera instancia, la restitución internacional de menores, que antes era de única, dada la complejidad del asunto por cuanto se requieren para ello conocimiento de

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los tratados internacionales que regulan la materia y eventualmente consultar la legislación de los respectivos países de residencia o domicilio de los padres y del menor.

1.6 Competencia territorial En el artículo 28 del Código se estableció la competencia territorial, y en materia de familia se trasladó el artículo 8º del decreto 2272 de 1989, que le asigna varias competencias por este factor al juez del domicilio del menor cuanto este es demandante. En la nueva disposición se agrega la palabra “demandado”. Es decir que si el menor es demandado igualmente, y siguiendo la regla general, el competente es el juez de su domicilio o residencia. Así mismo en el numeral 2º se le hizo una modificación al actual artículo 23 numeral 4º, quitando de la nueva norma la competencia del juez del domicilio común anterior, siempre que el demandante lo conserve para conocer de los procesos pérdida o suspensión de la patria potestad, o impugnación de la paternidad, y en las medidas cautelares sobre personas o bienes vinculados a tales procesos, como quiera que estas competencias se le atribuyeron en el inciso 2º de la misma norma al juez del domicilio del menor.

1.7 Competencia funcional El artículo 32 del Código en su numeral 1º consagra que las Salas de familia conocen de la segunda instancia de los procesos que se tramiten en primera instancia ante los jueces de familia y civiles del circuito en asuntos de familia. Es un importante cambio en la competencia funcional y se armoniza con la competencia en segunda instancia de los jueces de familia de los procesos que se tramitan en primera ante los jueces civiles municipales. En el numeral segundo se olvidó hacer esa previsión para el recurso de queja, por lo cual considero que debe acudirse a la analogía y a la interpretación sistemática; en cambio sí quedó en el tercero para el recurso de revisión que se interponga contra las sentencias dictadas por los jueces de familia y civiles. El numeral 4º traslada la competencia que está en el artículo 78 de Código de la Infancia y de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006, esto es, el conocimiento para el levantamiento de la reserva sobre los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción. Igualmente se le asigna a las salas de familia el conocimiento de las solicitudes de cambio de radicación de un proceso o actuación de familia, dentro de un mismo distrito judicial, cuando se dén las circunstancias del numeral 8º del artículo 30.

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1.8 Competencia funcional de los jueces civiles del circuito En el artículo 33 se le asigna la competencia a los jueces civiles del circuito para conocer en segunda instancia de los procesos atribuidos en primera al juez civil municipal en asuntos de familia.

1.9 Competencia funcional de los jueces de familia En el artículo 34 se estableció la competencia funcional de los jueces de familia. Conocen en segunda instancia de los procesos que en materia de familia conoce el juez civil municipal o promiscuo municipal en primera instancia.

1.10 Competencia funcional de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia Aunque en forma expresa no dijo el artículo 30 que la Corte conoce de los recursos de casación y de revisión de las sentencias proferidas por las salas de familia de los tribunales, ha de entenderse comprendida esa competencia en los numerales en los que en forma genérica se dice que Sala Civil de la Corte conoce de los recursos de casación y de revisión, estos últimos cuando no estén atribuidos a los tribunales, así como de los recursos de queja cuando se niegue el de casación.

2. Fuero de atracción

En el artículo 23 del código, una norma autónoma y no un numeral como está en el 15 del artículo 23 en el CPC, se consagra el fuero de atracción con algunas modificaciones. El juez competente ya no es el que “conozca del proceso de sucesión”, y que dio lugar a que se interpretara que el que conoce de los procesos que surjan con ocasión de la sucesión es el juez al que le sea asignado el asunto por reparto, sino que es el que “tramite el proceso de sucesión”, sin necesidad de reparto y siempre que la sucesión sea de mayor cuantía. Igualmente se dijo de qué procesos conoce el juez de la sucesión trasladando todos los que están hoy relacionados en el artículo 26 de la Ley 446 de 1998, sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales. Se establece también en este artículo un fuero de atracción del juez para conocer de medidas cautelares extraprocesales; de manera que el juez que vaya a conocer del proceso al que están destinadas las medidas cautelares extraprocesales, es el que debe practicarlas y la demanda podrá presentarse ante el mismo juez que decretó y practicó la medida cautelar, caso en el cual no será sometida a reparto.

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Y las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales también podrán decretar y practicar las medidas cautelares extraprocesales autorizadas por la ley.

3. Ruptura del principio de congruencia En el parágrafo 1º del artículo 281 se consagra que en los asuntos de familia el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita para darle protección personal a la pareja, al niño, la niña, o adolescente, al discapacitado mental y a la persona de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole.

4. Demanda contra herederos indeterminados en el proceso de filiación El artículo 81 del CPC, establece que cuando se pretenda demandar en proceso de conocimiento a los herederos de una persona cuyo proceso de sucesión no se ha iniciado, se debe demandar a los herederos conocidos y a los indeterminados, si no se conoce a ninguno, entonces sólo se demandará a estos últimos. Si se procede de esta manera, la sentencia produce efectos de cosa juzgada erga omnes, como lo establece el artículo 332 inciso 4º del CPC.1 Sin embargo el punto ha sido problemático, como quiera que en el proceso de filiación cuando el padre ha muerto, la sentencia produce un doble efecto, los personales o del estado civil y los patrimoniales. Los primeros son absolutos o erga omnes, por la indivisibilidad del estado civil, pues, como bien lo ha dicho la Corte el hijo no puede serlo frente a unos y no frente a otros. De suerte, que aunque todos los herederos no hayan acudido al juicio, los efectos personales son absolutos. Pero otra cosa ocurre con los efectos patrimoniales, pues, de conformidad con lo previsto en los artículos 404 del Código Civil y 10 de la Ley 75 de 1968, cuando el padre ha muerto la sentencia de filiación sólo produce efectos patrimoniales frente a quienes fueron parte en el juicio y siempre que la demanda se haya presentado dentro de los dos años siguientes a la defunción del presunto padre, y según la actual jurisprudencia de la Corte, siempre que la notificación se realice dentro de los términos previstos en el artículo 90 del CPC. Pero en sentencia del 28 de abril de 1995, dijo la Corte que, como según el artículo 331 inciso 3o. del CPC, los efectos de la cosa juzgada en materia de filiación se rigen por el Código Civil y normas complementarias (arts. 401 a 406 y 10o. de la Ley 75 de 1968), y el artículo 81 del CPC busca que la sentencia 1

Esta era la doctrina de la Corte como puede verse en las sentencias del 4 de agosto de 1977 y 10 de diciembre de 1980, entre otras.

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produzca efectos frente a todos los herederos, esta norma no es aplicable en los procesos de filiación, porque en estos los efectos patrimoniales se dan sólo frente a los que estuvieron presentes directamente en el proceso y se notificaron tempestivamente, y que, en consecuencia, no hay nulidad si no cita a los herederos indeterminados, y es inútil por tanto su citación. Además, agregó, que el legislador del Decreto 2282 de 1989, con el cual se modificó CPC, y específicamente el artículo 81, no tenía la facultad de modificar la ley sustancial que es la que rige la cosa juzgada en materia de filiación (art. 332 inciso 4o. del CPC). Esta doctrina ha sido reiterada en otras sentencias como puede verse en la sentencia del 1º de agosto de 2003, con ponencia del doctor Silvio Fernando Trejos Bueno. Sin embargo lo que exigen los artículo 404 del C.C. y 10o. inciso 4o. de la Ley 75 de 1968, es que el demandado haya sido parte, y tienen esa calidad los demandados en un proceso, determinados e indeterminados, aunque se les haya tenido que vincular mediante curador ad litem (arts. 318 y 81 del CPC), y en ninguna parte se exige por el legislador que la participación en el juicio tenga que ser directa. Lo contrario es vaciar de contenido los artículos 318 a 320 y 81 del CPC. Si, por ejemplo, un hijo extramatrimonial no reconocido no conoce herederos de su presunto padre fallecido, porque éste era extranjero, con los criterios expuestos por la Corte, demandará a herederos indeterminados, y deducirá frente a estos la pretensión de filiación, pero la sentencia no produciría efectos patrimoniales contra los herederos, porque éstos no estuvieron presentes directamente en el juicio, y se quedará sin herencia. Ahora bien, si se comprueba fraude procederán las sanciones que establece la ley (arts. 319 y 140 del CPC), pudiéndose ejercer incluso el recurso extraordinario de revisión. Cuando no se conocen otros herederos, siempre habrá qué demandar por los menos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que siempre es heredero conocido. Y qué ocurre si no se demanda?, pues que eventualmente habría nulidad o una causal de revisión. Para superar estas dificultades de interpretación el artículo 303 del Código General del Proceso, establece en el inciso 3º que “En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento”.

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Así, pese, a que los herederos no conforman un litisconsorcio necesario por pasiva, sino facultativo, la sentencia sí produce efectos absolutos personales y patrimoniales cuando se demanda a herederos indeterminados.

5 Proceso de investigación o impugnación de la paternidad o maternidad. Artículo 386 Se unifica el trámite del proceso de filiación. Tradicionalmente han existido dos procedimientos para la filiación. Uno especial para cuando la investigación o la impugnación la promueve un menor, siempre que no acumule las dos pretensiones, y un proceso ordinario para todas las demás hipótesis, incluido el de la acumulación. Hoy en los distritos judiciales donde está implementada la oralidad se tramita un solo proceso, el verbal de mayor y de menor cuantía de acuerdo con lo previsto en los artículos 21 y 25 de la Ley 1395 de 2010, para el proceso de filiación, y donde no se ha implementado la oralidad existe incertidumbre sobre el trámite, como quiera que la citada ley en el artículo 44 derogó los incisos 1º y 2º del artículo 8º de la Ley 721 de 2001, los cuales consagraban el trámite del proceso especial. Ello condujo a que muchos jueces consideraran que como se derogó el trámite especial, mientras entra a regir la oralidad debe tramitarse el proceso ordinario. Otros en cambio, creen que el proceso especial permaneces vigente en razón de que el legislador no derogó el artículo 7º de la Ley 721 que es el que contempla que en todo proceso de filiación (entiéndase donde el menor es demandante, según interpretación de la Sala Civil de la Corte en sentencia del 14 de agosto de 2007), ni el parágrafo 2º del mencionado artículo, que establece que si la prueba demuestra la paternidad con ella se dicta sentencia estimatoria o lo contrario; y que adicionalmente una ley de descongestión no cometería el desafuero de convertir un proceso célere como el especial en uno ordinario, y que por lo tanto debe acudirse a una interpretación teleológica de la ley, en el sentido de que se derogó el proceso especial sólo para que se tramitara un solo proceso verbal en donde se vaya implementando el mismo. Mi opinión ha sido esta última. En el Código General del Proceso se unifica el trámite y queda sólo el proceso declarativo verbal para la filiación, trátese de impugnación o de reclamación, pero se contemplaron las siguientes reglas especiales en el artículo 386: 1. La demanda deberá contener todos los hechos, causales y petición de pruebas, en la forma y términos previstos en el artículo 82 de este código. 2. Cualquiera que sea la causal alegada, en el auto admisorio de la demanda el juez ordenará, aún de oficio, la práctica de una prueba con marcadores genéticos de ADN o la que corresponda con los desarrollos científicos y

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advertirá a la parte demandada que su renuencia a la práctica de la prueba hará presumir cierta la paternidad, maternidad o impugnación alegada. La prueba deberá practicarse antes de la audiencia inicial. De la prueba científica se correrá traslado por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de un nuevo dictamen, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen. Las disposiciones especiales de este artículo sobre la prueba científica prevalecerán sobre las normas generales de presentación y contradicción de la prueba pericial contenidas en la parte general de este código. El juez ordenará a las partes para que presten toda la colaboración necesaria en la toma de muestras. 3. No será necesaria la práctica de la prueba científica cuando el demandado no se oponga a las pretensiones, sin perjuicio de que el juez pueda decretar pruebas en el caso de impugnación de la filiación de menores. 4. Se dictará sentencia de plano acogiendo las pretensiones de la demanda en los siguientes casos: a) Cuando el demandado no se oponga a las pretensiones en el término legal, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 3. b) Si practicada la prueba genética su resultado es favorable al demandante y la parte demandada no solicita la práctica de un nuevo dictamen oportunamente y en la forma prevista en este artículo. 5. En el proceso de investigación de la paternidad, podrán decretarse alimentos provisionales desde la admisión de la demanda, siempre que el juez encuentre que la demanda tiene un fundamento razonable o desde el momento en que se presente un dictamen de inclusión de la paternidad. Así mismo podrá suspenderlos desde que exista fundamento razonable de exclusión de la paternidad. 6. Cuando además de la filiación el juez tenga que tomar medidas sobre visitas, custodia, alimentos, patria potestad y guarda, en el mismo proceso podrá, una vez agotado el trámite previsto en el inciso segundo del numeral segundo de este artículo, decretar las pruebas pedidas en la demanda o las que de oficio considere necesarias, para practicarlas en audiencia. 7. En lo pertinente, para la práctica de la prueba científica y para las declaraciones consecuenciales, se tendrán en cuenta las disposiciones de la Ley 721 de 2001 y las normas que la adicionen o sustituyan.

La regla primera se justifica porque el proceso especial estaba previsto para decidirlo con la sola prueba genética, no había período probatorio ni alegatos de conclusión, y había incertidumbre sobre el camino a seguir si no se podía

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practicar la prueba. La ley 721 establece que en ese caso se debe acudir a los otros medios probatorios, pero si las pruebas no se pedían y no había período probatorio, no había claridad sobre qué hacer. En la regla segunda se contempla que la prueba se practicará antes de la audiencia inicial (que según el artículo 372 tiene como finalidad, entre otras, la de decidir las excepciones previas que aún no hayan sido resueltas, intentar la conciliación de las partes, fijar el litigio, sanear el trámite e interrogar a las partes) y que la renuencia a la práctica de la prueba hará presumir cierta la paternidad o maternidad o impugnación alegada2, lo cual pone la legislación a tono con las de gran parte de los países del mundo que contemplan la misma situación, así sea por vía jurisprudencial como en Argentina o España. El inciso 2º de esta regla trae una previsión muy especial, y es la no aplicación de la regla general establecida para la contradicción del dictamen pericial en el artículo 228 del CGP, consistente en que el juez a petición de parte o de oficio cita al perito a la audiencia de instrucción y juzgamiento en la cual podrá ser interrogado por él y por las partes sobre su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. Para el proceso de filiación se seguirán aplicando reglas similares a las que existen hoy para la aclaración, complementación y objeción al dictamen previstas en el actual Código de Procedimiento Civil, en virtud de las exigencias especiales de la Ley 721 a los laboratorios para la práctica de pruebas de paternidad, en especial de la necesidad de certificación y acreditación, la autorización de funcionamiento como laboratorios clínicos, a la modalidad de contratación de los laboratorios que se rigen por las normas de la contratación estatal y los pocos laboratorios habilitados para la práctica de estas pruebas la mayoría de ellos con sede en la capital de la república, lo que hace imposible el desplazamiento de los peritos genetistas a todos los juzgados del país. Además, se le atribuye prevalencia a las normas especiales sobre la prueba de ADN contenidas en esta disposición sobre las demás contenidas en la parte general del código. 2

Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C-808 del 3 de octubre de 2002, con ponencia del doctor Jaime Araújo Rentería, declaró la constitucionalidad condicionada del parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 721 de 2001, en el sentido de que la sola renuencia no es suficiente para declarar la paternidad o descartarla en el caso de impugnación y que es sólo un indicio que debe tenerse en cuenta junto con las demás pruebas que obren en el proceso. Sin embargo, todo indica que se trata sólo de una cosa juzgada relativa.

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En la regla 3ª, se establece que si el demandado no se opone a la demanda no es necesaria la práctica de la prueba, ello, por cuanto hoy nada dice la ley y de todas maneras se ordena su práctica. Sin embargo cuando se trata de impugnación de la filiación de un menor, para la protección de los derechos fundamentales de este, en particular al nombre y a la identidad, se prevé la posibilidad de que aún si no hay oposición el juez pueda decretar pruebas de oficio; con ello también se previenen fraudes en perjuicio del menor. En la regla 4ª se prevé la posibilidad de que el juez pueda dictar sentencia de plano cuando no hay oposición del demandado o cuando la prueba sea favorable al demandante, siempre que el demandado no haya solicitado la práctica de otra prueba. En la regla 5ª se establece la posibilidad de decretar alimentos provisionales desde la admisión de la demanda, siempre que ésta tenga un fundamento razonable o desde el momento en que se presente un dictamen de inclusión de la paternidad. Contrario sensu, se suspenderán las alimentos desde el momento en que haya fundamento razonable de la exclusión de la paternidad. Lo anterior constituye un gran avance porque la práctica lo que ha mostrado es que los litigantes dilatan lo que más pueden los procesos porque mientras no se dicte sentencia el demandado no tendrá que suministrarle alimentos al menor, con graves perjuicios para éste. La regla 6a contempla que una vez practicada las prueba de ADN, el juez decretará las pruebas que le hayan pedido o las que de oficio considere, para proveer sobre visitas, custodia, alimentos o guarda de los menores. Por último, en la regla 7ª se dice que en lo pertinente para la práctica de la prueba científica se tendrán en cuenta las disposiciones de la Ley 721 y las normas que lo adicionen o sustituyan. Esto es importante porque la ley hace otras previsiones como las que establece sobre la calidad y contenido de los dictámenes. Algunos hubiésemos querido que se establecieran normas más ambiciosas como las que trae la Ley 28.457 del 7 de enero de 2005, del Perú, que ha sido exitosa, en la cual se consagra que en el auto admisorio de la demanda el juez decreta la paternidad. Si el demandado no se opone o no se presenta dentro del término señalado a los sitios indicados en el auto admisorio a la práctica de la prueba, el decreto queda en firme, y si se practica la prueba se dictará sentencia con ésta. En el caso de que la prueba no se pueda practicar la filiación será declarada mediante sentencia, teniendo en cuenta las demás pruebas.

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6. Proceso de nulidad de matrimonio civil En el proceso de nulidad de matrimonio civil previsto en el artículo 442 del CPC, y 387 del CGP, no hay cambios significativos. En la última parte del inciso 2º se suprime la remisión al artículo 448 numeral 2º, en relación con el cobro de los alimentos provisionales para los cónyuges y los hijos menores, para regularlo ahí mismo, en un inciso separado que dice: “Para el cobro de alimentos provisionales se seguirá ejecución en el mismo expediente, en cuaderno separado, por el trámite del proceso ejecutivo”. Se suprime el último inciso del artículo 442, que establecía que al proceso de nulidad se le aplica el literal e) del numeral 1º del artículo 444; la supresión se justifica por cuanto hay un norma completa sobre medidas cautelares en materia de familia que es el art. 598 del CGP.. Por último se agrega un inciso, con el siguiente contenido: “Copia de la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil se enviará al respectivo funcionario del estado civil para su inscripción en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges”. Se suprime la norma autónoma del contenido de la sentencia de nulidad de matrimonio civil del actual artículo 443 del CPC, para fusionarla en una norma que incluye el contenido de la sentencia de nulidad de matrimonio civil y el de la de divorcio, que es el actual artículo 389 del CGP.

7. Proceso de divorcio El artículo 388 remplaza parcialmente el 444 del CPC, suprimiendo todo lo relacionado con medidas cautelares y contenido de la sentencia, por cuanto las primeras están en norma autónoma y el segundo se regula en norma separada junto con el contenido de las sentencias de nulidad de matrimonio. La única novedad que se advierte, es la previsión de que en caso de acuerdo, el juez dictará sentencia de plano. Esto evita lo que venía aconteciendo, que en caso de acuerdo, el juez adecuaba el trámite, convertía el proceso en verbal sumario y dictaba sentencia.

8. Contenido de la sentencia de nulidad o de divorcio Como ya se dijo el contenido de las sentencias de nulidad o de divorcio, previstos en los artículo 443 y 444 del CPC, se unificó en una sola disposición que es el artículo 389 del CGP, sin que se advierta ningún cambio significativo.

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9. Inhabilitación y rehabilitación de persona con discapacidad mental relativa. Artículo 396 El artículo 447 del CPC, hacía algunas previsiones sobre el proceso de interdicción por disipación, que según el Código de Procedimiento Civil como verbal de mayor y de menor cuantía. Pero el artículo 45 de la ley la Ley 1306 de 2009, sobre discapacidad, hizo modificaciones en el trámite. Es bueno aclarar que la citada ley modificó el régimen de las incapacidades. Y que la interdicción por disipación prevista en el Código Civil (arts. 531 a 554), y cuya declaración conducía a una incapacidad relativa, suprimiendo la capacidad negocial o de ejercicio del interdicto, a quien se le debía designar un curador para que lo representara y administrara sus bienes, fue sustituida por la inhabilitación judicial, que también genera una incapacidad relativa pero de alcance diferente al de la interdicción. La inhabilitación, es considerada como una especie de discapacidad mental y puede ser declara por deficiencias de comportamiento, inmadurez negocial o prodigalidad, que puedan poner en serio riesgo el patrimonio de la persona, y su declaración judicial puede ser solicitada por el cónyuge o compañero permanente, los parientes consanguíneos hasta el tercer grado y por el propio inhabilitado (art. 32 ley 1306 de 2009). El inhabilitado, distinto a lo que ocurría con la interdicción judicial, no pierde la administración de sus bienes, ni es sometido a curador para que los administre y lo represente. El inhabilitado conserva la administración de los bienes; se le inhabilita para la celebración de ciertos negocios jurídicos según el grado de discapacidad y se le designa un consejero, que es un nuevo guardador creado por la citada ley y que sustituye al curador del interdicto por disipación. El consejero no lo representa ni administra sus bienes. Es sólo una persona natural, para que “lo guíe, y asista y complemente su capacidad jurídica en los negocios objeto de la inhabilitación” (art. 55 ley 1306). El trámite del proceso previsto en el artículo 45 de la Ley 1306 de 2009, fue trasladado al artículo 396 del CGP, con algunas modificaciones. El proceso se debe seguir con audiencia del presunto inhábil. La inhabilitación provisoria puede decretarse en el auto admisorio. Esta norma es novedosa, porque el artículo 447 del CPC, sólo autorizaba la interdicción provisoria previo el trámite de un incidente. Ahora se autoriza en el auto admisorio pero debe partirse del supuesto de que con la demanda se ha aportado prueba de la inhabilitación. De lo contrario no podrá accederse a ella mientras no

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haya un fundamento razonable, que se encontrará en el caudal probatorio. Al inhabilitado provisorio se le nombrará un consejero interino. Otra novedad es la de que para la interdicción había qué probar la disipación, que según el artículo 534 del C.C., se demostraba con actos repetidos de dilapidación que indicaran una falta total de prudencia, como el juego habitual en el que se arriesgan porciones considerables del patrimonio o las donaciones cuantiosas. Le ley citada y ahora el Código establecen que admitida la demanda, el juez decretará las pruebas que estime convenientes y dispondrá que se practique examen sicológico u ocupacional por un equipo interdisciplinario. El auto que decreta la inhabilitación provisoria es apelable en el efecto devolutivo y el que lo niega en el diferido. Se establece en el parágrafo 1º que “El consejero hará un inventario de los bienes que recibe en administración, previo avalúo hecho por perito” . Esta disposición, que igualmente está en el parágrafo del artículo 45 de la Ley 1306, que hace una remisión al numeral 4 del artículo 659 con las modificaciones introducidas por ésta pero que en verdad debe referirse al numeral 6º inciso primero, pareciera extraña en virtud de que el inhabilitado no pierde la administración de los bienes. Sin embargo el artículo 57 de la mencionada ley prevé la posibilidad de que el inhabilitado con el consentimiento del consejero entregue los bienes en administración fiduciaria cuando tengan un valor superior a 500 salarios mínimos mensuales, caso en el cual se justifica el inventario. En el parágrafo segundo se estableció que cuando el proceso lo adelante el mismo inhabilitado, será de jurisdicción voluntaria. Y por último en el parágrafo tercero se consagra que en lo pertinente se aplicarán las normas procesales contenidas en la Ley 1306 para los procesos sobre inhabilitación. Pese a que en el enunciado del artículo se habla de la rehabilitación, nada dijo sobre ella. Pero se adelantará por el proceso verbal porque así quedó establecido de manera general en el artículo 368 para todos los procesos declarativos.

10. Proceso de alimentos. Artículo 397 Se unifica en el artículo 397 el trámite del proceso de alimentos para mayores y menores. Existían dificultades graves de carácter procesal, porque de un lado estaban las normas del artículo 448 del CPC, que por su redacción daba

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a entender que regulaba alimentos para menores cuando en realidad debía aplicarse a procesos de alimentos para mayores, que además, se adelantaban por el procedimiento verbal sumario. Y para menores, seguían vigentes los artículos del Código del Menor, decreto 2737 de 1989, sobre procesos de alimentos junto con las normas de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y de la Adolescencia. Ahora para mayores y menores el procedimiento es el verbal sumario, sin embargo subsisten las normas sobre alimentos para menores que trae la Ley 1098 de 2006, aparte de las reglas especiales que señala el artículo 397, que en resumen son las siguientes: 1. Desde la presentación de la demanda se pueden pedir alimentos provisionales siempre que esté probada la capacidad económica del demandado. Pero a diferencia de lo que hoy ocurre, que el juez tiene una amplia libertad para fijarlos, en el Código si va a fijar más de un salario mínimo mensual debe estar probada la capacidad económica del demandado. 2. El cobro de alimentos provisionales se adelantará en el mismo expediente. No se dijo mediante qué trámite. Sin embargo el mismo numeral 2º dice que si se promueve proceso ejecutivo no será admisible la intervención de terceros. No veo claro un trámite distinto al ejecutivo, así sea en la forma prevista en el artículo 306, esto es, sin necesidad de demanda. 3. El juez aún de oficio decretará pruebas para establecer la capacidad económica del demandado.

Para acreditar la capacidad económica del demandado en proceso de alimentos para menores hay norma expresa que es el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, que establece que si no se tiene la prueba sobre la solvencia económica del demandado. “el juez podrá establecerla tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que le sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga por lo menos el salario mínimo legal”.

4. Como ya estaba previsto tanto en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil como en el de la Infancia, se dispone que la sentencia puede ordenar que los alimentos se paguen y aseguren mediante la constitución de un capital cuya renta los satisfaga, y que en este caso si el demandado no cumple la orden en el curso de los diez (10) días siguientes, el demandante podrá ejecutar la sentencia en la forma establecida en el artículo 306, esto es, sin necesidad de demanda ejecutiva.

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Se dispone igualmente en la regla 4ª que “ejecutoriada la sentencia, el demandado podrá obtener el levantamiento de las medidas cautelares que hubieren sido practicadas, si presta garantía suficiente, del pago de alimentos por los próximos dos (2) años”. 5. En la regla 5ª del artículo se incorpora el numeral 5º del artículo 448 del CPC, el cual establece que en “las ejecuciones de que trata este artículo sólo podrá proponerse la excepción de cumplimiento de la obligación”. 6. Se establece igualmente que las “Las peticiones de incremento, disminución y exoneración de alimentos se tramitarán ante el mismo juez y en el mismo expediente y se decidirán en audiencia, previa citación a la parte contraria”. En el parágrafo primero se dispone que lo dispuesto en este artículo se aplicará en lo pertinente al proceso de ofrecimiento de alimentos. El parágrafo segundo reitera la legitimación del Defensor de Familia, el Ministerio Público, los representantes legales y quien tenga el cuidado del menor, contenida en la Ley 1098, para ejercer las acciones relacionadas con alimentos a favor de menores; así mismo deja vigentes en materia de alimentos para menores todas las normas de la ley citada, esto es, los artículos 129 a 135.

12. Proceso de sucesión El proceso de sucesión sufrió importantes reformas empezando por las disposiciones preliminares del artículo 487, en donde se establece que además de las liquidaciones de sociedades conyugales disueltas por la muerte de uno de los cónyuges o compañeros permanentes, también se liquidarán en el proceso de sucesión “las que por cualquier causa estén pendientes de liquidación a la muerte del causante”.

12.1 Partición del patrimonio en vida Así mismo esta disposición prevé en el parágrafo una situación jurídica novedosa y conveniente que es la partición patrimonial en vida, que hoy no es posible y que consiste en que una persona podrá adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usufructo o administración, por escritura pública, previa licencia judicial, siempre que se respeten las asignaciones forzosas, los derechos de terceros y los gananciales. Para este último caso, se requiere el consentimiento del cónyuge o compañero. Con todo, los herederos, el cónyuge o compañero permanente y los terceros que acrediten un interés legítimo, podrán solicitar su rescisión dentro de los

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dos años siguientes a la fecha en que tuvieron o debieron tener conocimiento de la partición. Se señala, así mismo, que esta partición no requiere del trámite de proceso de sucesión. En el artículo 488 se suprimen los numerales 3º y 4º y el inciso 2º del numeral 5º del artículo 587, sobre contenido de la demanda de sucesión, que decían: “3º.- Una relación de los bienes de que se tenga conocimiento, relictos o que formen el haber de la sociedad conyugal. 4º.- Una relación del pasivo que grave la herencia y del que exista a cargo de la sociedad conyugal. 5º…………………………. ”La demanda presentada por un asignatario a título singular implica la aceptación del legado; la del albacea, la de su cargo. En ambos casos, la petición de medidas cautelares implica su aceptación”.

En lo demás la disposición conserva su contenido del Código anterior. En el artículo 489, con el cual se sustituyó el 588 del Código anterior, se modifica el numeral 4º, de esta manera: “La prueba de la existencia del matrimonio, de la unión marital o de la sociedad patrimonial reconocida si el demandante fuere el cónyuge o el compañero permanente”. Se sustituye el numeral 5º por el siguiente, también 5º.: “Un inventario de los bienes relictos y de las deudas de la herencia, y de los bienes, deudas y compensaciones que correspondan a la sociedad conyugal o patrimonial, junto con las pruebas que se tengan sobre ellos”. Se aumenta el numeral 6º,: “Un avalúo de los bienes relictos de acuerdo con el artículo 444 “. El numeral 6º lo que indica es que ya no basta con la exigencia del Código anterior, de hacer una relación de bienes y de deudas, sino que hay que elaborar un verdadero inventario y avalúo y aportarlo con la demanda. Y que el avalúo debe ceñirse a lo previsto en el artículo 444 del CGP. Esto es, que tratándose de inmuebles el valor es el del avalúo catastral aumentado en un cincuenta por ciento, salvo que quien lo aporte considere que ese valor no es el real, caso en el cual debe presentar dictamen pericial practicado por entidades o profesionales especializados. Y esto es importante, porque si los interesados no presentan las pruebas sobre el valor de los bienes, en esta oportunidad o en la señalada en el numeral 3º del artículo 501, el juez promedia los valores que les asignen los interesados. El artículo 490 sobre apertura del proceso de sucesión, con el cual se sustituye el 589 del CPC también hace importantes modificaciones. En primer lugar,

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dispone que declarada la apertura del proceso, el juez ordenará notificar a los herederos conocidos y al cónyuge o compañero permanente, para los fines previstos en el artículo 492, esto es, con consecuencias de repudiación de la herencia y de renuncia a la impugnación de la partición con posteridad a la ejecutoria de la sentencia. Igualmente se dispone que si en la demanda no se señalan herederos conocidos se citará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o a las entidades que tengan vocación legal, y que en todo caso se ordenará informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Se ordena emplazar a las demás personas que se crean con derecho a intervenir en el proceso de sucesión, en la forma prevista en el código. Es decir, según el artículo 108 del CGP. Como en lugares apartados las personas tienen como medio de información favorito y a veces único, la radiodifusión, el juez, según las circunstancias puede ordenar la publicación de la apertura en una radiodifusora de la localidad o región del último domicilio del causante. Se dispone así mismo que el Consejo Superior de la Judicatura llevará el Registro Nacional de Apertura de Procesos de Sucesión,

12.2 Requerimiento a heredero para ejercer el derecho de opción, y al cónyuge o compañero sobreviviente

En verdad el título que en últimas quedó para el artículo 492, surgió en el último debate, en plenaria del Senado, porque hasta el proyecto presentado al cuarto debate, el título era: “Requerimiento para aceptar la herencia”. El derecho de opción es del cónyuge o del compañero permanente entre porción conyugal o marital o gananciales. Pero ahora debe pensarse que también es del heredero entre la aceptación de la herencia y la repudiación de la misma. Se reduce el término previsto en el artículo 1289 del Código Civil de 40 días a 20 días prorrogables, por otro período igual. El artículo 1289 del C. C., permitía la prórroga hasta por un año. La notificación del auto de apertura del proceso surte los efectos de requerimiento. Como lo dispone hoy el artículo 591, se consagra que si se ignora el paradero del asignatario, y se agrega “del cónyuge o del compañero permanente” y éste carece de representante o apoderado, se le emplaza en la forma prevista en el código; si no comparece se le nombra apoderado, y se le hace el requerimiento. La sanción de presunción de repudiación de la herencia, no se aplica sino a quienes fueron notificados personalmente o por aviso de la apertura

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del proceso de sucesión. A mi juicio la norma no se aplica a lo cónyuges o compañeros permanentes, en relación con la porción conyugal o gananciales, ni a los que fueron representados por curador, o a los menores; en los últimos dos casos, salvo que el juez lo autorizara. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1289 citado, el representante aceptará con beneficio de inventario. Si no se presentan herederos, dos meses después de terminado el emplazamiento el juez da por terminado el proceso, a menos que haya concurrido el cónyuge o el compañero permanente.

12.3 Inventario y avalúos Se trasladan los artículos 600 y 601 del CPC al 501 del CGP, y no hay variación importante en cuanto a la confección del inventario. La gran modificación contenida en este artículo a los artículos 600 y 601 del Código anterior, es en cuanto a la objeción al inventario. Hoy, existe una gran discusión en torno a si el inventario puede objetarse dentro del término de traslado por el valor de los bienes y por el pasivo. O si por el valor de los bienes, y por el pasivo, sólo es posible objetar el inventario en la audiencia de confección del mismo. Del mismo modo, se discute arduamente, si el juez tiene que abrir un espacio procesal para que se demuestre la naturaleza social o propia de una deuda que ha sido objetada durante la audiencia. El CGP, trata de superar esas discusiones, señalando una nueva forma de objetar el inventario y de resolver las objeciones. En el numeral 1º del artículo 501, incisos 4 y 7, se dispuso que las objeciones a las deudas sociales y a las denunciadas por los acreedores, se decidirán como lo dispone el numeral 3º, y al finalizar el último inciso del numeral 2º, se señala:: “Todas las objeciones se decidirán en la continuación de la audiencia mediante auto apelable”. Pues bien, el numeral 3º consagra la forma de decidir las objeciones, de la siguiente manera: “3. Para resolver las controversias sobre objeciones relacionadas con los inventarios y avalúos o sobre la inclusión o exclusión de bienes o deudas sociales, el juez suspenderá la audiencia y ordenará la práctica de las pruebas que las partes soliciten y las que de oficio considere, las cuales se practicarán en su continuación. En la misma decisión señalará fecha y hora para continuar la audiencia y advertirá a las partes que deben presentar las pruebas documentales y los dictámenes sobre el valor de los bienes, con

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antelación no inferior a cinco (5) días a la fecha señalada para reanudar la audiencia, término durante el cual se mantendrán en secretaría a disposición de las partes. En la continuación de la audiencia se oirá a los testigos y a los peritos que hayan sido citados, y el juez resolverá de acuerdo con las pruebas aportadas y practicadas. Si no se presentan los avalúos en la oportunidad señalada en el inciso anterior, el juez promediará los valores que hubieren sido estimados por los interesados, sin que excedan el doble del avalúo catastral”.

Hoy no queda duda entonces, que el CGP, permite el trámite de la objeción por el valor y por el pasivo, y que deben tramitarse las objeciones y decidirse como lo dispone esta norma. Hoy el proceso es mucho más exigente, porque el inventario se confecciona en audiencia y no dispuso traslado del mismo. Pero igual el juez debe darlo una vez confeccionado por los interesados, para que en la misma audiencia lo objeten, si no están de acuerdo con él. Si esto sucede se suspende y en su continuación, se practicarán las pruebas y se decidirán las objeciones con auto apelable.

12.4 Inventario y avalúos adicionales El artículo 502, señala que si se hubiere dejado de inventariar bienes, podrá presentarse inventario y avalúos adicionales, del cual se correrá traslado por tres (3) días y si se presentan objeciones, serán resueltas en audiencia que se celebrará dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del traslado.

12.5 Decreto de la partición, nombramiento de partidor y presunciones En la misma audiencia en la que se elabora y se aprueba el inventario y el avalúo, el juez decreta la partición. Como el decreto de la partición no procede de oficio, porque envuelve una pretensión de derecho dispositivo, por tratarse de la terminación de una comunidad, el artículo 507 establece que en la demanda de partición queda incluida la petición de partición, si quien promueve la demanda está legitimado para ello. Decretada la partición el juez, en la misma audiencia, reconoce al partidor que los interesados o el testador hayan designado, de lo contrario lo nombrará de la lista de auxiliares de la justicia. Así mismo, si hay incapaces y se requiere por ello autorización para hacer la partición, el decreto de ésta lleva implícita la autorización.

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En lo demás, esto es, en cuanto a la presentación de la partición y las objeciones a la misma se conserva, en esencia, el mismo trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil.

12.6 Entrega de bienes a los adjudicatarios En el artículo 512, se conserva en líneas generales el contenido del artículo 614, del CPC, pero se hace la aclaración en el sentido de que si la entrega no se solicita en tiempo, se aplicará el artículo 308. Es decir, que se puede pedir en cualquier tiempo, pero en este caso se deben notificar personalmente los interesados.

13. Proceso de liquidación de sociedad conyugal y patrimonial entre compañeros permanentes Hoy cuando la sociedad conyugal se disuelve por sentencia de nulidad de matrimonio proferida por autoridad religiosa, se adelanta el trámite señalado en el artículo 626 del CPC, pero en este artículo se establece un término de sólo tres días para el traslado y además hubo error al indicar las excepciones previas que pueden proponerse, porque son justamente las que menciona como improponibles, las que pueden proponerse. Además, hay que adjuntar con la demanda la providencia del juez de familia de autorización de homologación de la decisión judicial de nulidad. De otra parte, cuando la causa de la disolución es distinta de la muerte, porque en ese caso se liquida la sociedad en el proceso de sucesión, o de nulidad de matrimonio religioso, no se requiere demanda, sino sólo solicitud de emplazamiento a los acreedores, y vencido éste se fija fecha y hora para el inventario. Pero ha existido discusión en torno a si el auto de emplazamiento se debe notificar por estado o personalmente. El nuevo artículo 523 trata de superar estas dificultades. Establece que en todos los casos de disolución de sociedad conyugal o patrimonial se presentará demanda en la que debe hacerse una relación de activos y pasivos con indicación del valor estimado de los mismos. Habría sido preferible exigir la presentación del inventario y avalúo como en el caso de la sucesión. Pero cuando la disolución haya sido declarada por sentencia proferida por autoridad religiosa, a la demanda se acompañará copia de la misma. En el auto admisorio de la demanda el juez se pronuncia sobre la homologación, dispone la inscripción de la sentencia en el registro civil y la expedición de copia con destino al expediente.

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Cuando la causa de la disolución es una sentencia de un juez de familia o civil, si se presenta la demanda dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia la notificación se hará por estado, en caso contrario, se realizará personalmente. El traslado de la demanda se da por 10 días, y dentro de él, puede el demandado proponer las excepciones previas contempladas en los numerales 1, 4, 5, 6, 7 y 8, del artículo 100 del código, además de la cosa juzgada, que el matrimonio o la unión marital no estaba sujeto al régimen de comunidad de bienes o que la sociedad ya fue liquidada, las cuales se tramitarán como previas. La última parte del inciso 4º, que dice: “Podrá también objetar el inventario de bienes y deudas en la forma prevista para el proceso de sucesión”, sobra, porque luego el artículo dice que todo el trámite posterior al emplazamiento, incluida la diligencia de inventario y avalúos, se regirá por las normas del proceso de sucesión.

14. Procesos de jurisdicción voluntaria En las normas relacionadas con los procesos de jurisdicción voluntaria se hicieron varias modificaciones. En el artículo 577 del CGP, que sustituyó el 649, se hicieron ajustes en cuanto a los asuntos sometidos al trámite del proceso de jurisdicción voluntaria. Se suprimió el numeral 8º sobre habilitación de edad y el 2o sobre las licencias concedidas a los habilitados de edad, porque ya no existe habilitación de edad. Tampoco se dejó la disposición sobre la concesión de licencia para la insinuación de donación, bajo el entendido de que conforme al decreto 1712 de 1989, esa competencia es de los notarios. No debió suprimirse, porque igual, para cuando hay incapaces debe acudirse al juez de acuerdo con el artículo 1º del decreto citado. Pero como hay un procedimiento residual, al establecer que todo asunto de jurisdicción, voluntaria se tramita por este procedimiento, allá quedará incluido. El numeral 3º, quedó con una imprecisión, como quiera que se refiere a la designación de guardadores, consejeros y administradores, sin advertir que estos dos últimos, también son guardadores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1306 de 2099. La equivocación obedeció a que en esa forma estaba previsto en el artículo 41 de la Ley 1306, el cual modificó el artículo 649 del C. de P.C, que luego fue trasladado al CGP.

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Se aumentaron los asuntos de los numerales 8º y 10º, sobre divorcio, separación de bienes y de cuerpos por mutuo acuerdo y la licencia para el levantamiento de patrimonio de familia. El artículo 578, suprime por innecesario el inciso 2º del artículo 650, sobre el contenido de la demanda, relacionado con el retiro y reforma de la demanda, pues, para ello se acude a la parte general del código. El artículo 579, que sustituye el 651 del CPC, sobre el procedimiento, simplificándolo ostensiblemente. Admitida la demanda y realizadas las citaciones correspondientes, el juez decreta las pruebas y fija fecha y hora para audiencia de práctica de pruebas y fallo. Con posterioridad al la sentencia, puede adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento rápido y eficaz. Debo resaltar, porque me parece importante, lo dispuesto en el último inciso del artículo 581 del CGP: “Cuando se concedan licencias para enajenar bienes de incapaces, la enajenación no se hará en pública subasta, pero el juez tomará las medidas que estime convenientes para proteger el patrimonio del incapaz”. Aunque son varios los procesos de jurisdicción voluntaria, sólo me referiré al proceso de interdicción por discapacidad mental absoluta, por considerarlo de especial importancia. Creo que los cambios en los demás procesos, son de forma y de concordancias.

15. Interdicción y rehabilitación de la persona con discapacidad mental absoluta El Código Civil establecía en el artículo 1504, que son incapaces absolutos los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. La Corte Constitucional, en sentencia C-983 del 13 de noviembre de 2002, declaró inexequible la expresión “por escrito”. La ley 1306 de 2009, sobre discapacidad, establece en el parágrafo del artículo 2º, que “El término “demente” que aparece actualmente en las demás leyes se entenderá sustituido por “persona con discapacidad mental” y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente ley, en lo pertinente”. A su vez el artículo 17, consagra que “Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental”, y el 15, establece:

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“Quienes padezcan de discapacidad mental absoluta son incapaces absolutos” y el 52, reza: “A la persona con discapacidad mental absoluta mayor de edad no sometido a patria potestad se le nombrará un curador, persona natural, que tendrá a su cargo, el cuidado de la persona y la administración de sus bienes”. Igualmente el artículo 45 íbidem, con el cual se modificó el artículo 659 del CPC consagraba el trámite del proceso de declaración de interdicción por discapacidad mental absoluta. Hoy el artículo 586 del CGP, contempla el trámite manteniendo en líneas generales lo previsto en el citado artículo 45. Entre las novedades, frente al artículo 659, trae la nueva disposición, las siguientes: - A la demanda debe acompañarse un certificado de un médico siquiatra o neurólogo sobre el estado el presunto interdicto. En el Instituto se discutió mucho sobre esta exigencia, en virtud de que no en todas las ciudades hay neurólogos y siquiatras, y seguramente se presentarán dificultades serias para conseguirlo. Y mucho más, cuando adicionalmente hay que practicar un dictamen médico neurológico o siquiátrico en el curso del proceso y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 228 el perito puede ser citado a la audiencia a sustentar el dictamen. Por ello, en el parágrafo del citado artículo 228, se estableció: “En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. En estos casos, se correrá traslado del dictamen por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen”. Con ello, el juez puede al decretar las pruebas, ordenar la citación del perito, como lo dispone el numeral 5º del artículo 586 o dar traslado del dictamen para que la contradicción del mismo se realice conforme a lo dispuesto en el parágrafo citado. Adicionalmente, el artículo 28 de la Ley 1306 de 2009, consagra que en todo proceso de interdicción “se contará con un dictamen completo y técnico sobre la persona con discapacidad mental absoluta realizado por un equipo interdisciplinario compuesto del modo que lo establece el inciso 2º del artículo 16 de esta ley”. Pero el artículo 16 no se refiere a

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ningún equipo interdisciplinario, luego no se sabe cómo se conformará, y esto conduciría a hacer muy complejo el proceso, porque se requeriría, de un certificado de un médico o siquiatra para la presentación de la demanda; de un dictamen médico, neurológico o psiquiátrico en el curso del proceso, y de un dictamen de un equipo interdisciplinario, todos con exigencias específicas. - Practicadas las pruebas se dicta sentencia. En ella se nombra guardador y si tiene bienes, se ordena confeccionar un inventario de ellos por un auxiliar de la justicia. Los honorarios estarán a cargo del incapaz y si no tiene recursos debe sufragarlos el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. - Si el guardador debe prestar caución, una vez prestada se le dará posesión y se le hará entrega de los bienes inventariados conforme al artículo 86 de la ley. La remisión al artículo 44 es errónea, y ello se debe a que se trasladó al código el artículo 87 de la Ley 1306, donde igualmente está erróneamente citado el artículo 44. - La diligencia de entrega la realizará el juez o su comisionado, diligencia a la que deberán asistir éstos y el perito que participó en la elaboración del inventario. La ausencia del perito no impedirá que se realice la diligencia pero lo hará responsable de los daños que pueda ocasionar. - El guardador puede objetar el inventario dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los bienes. Las objeciones se tramitan como incidente, y al resolverlo se aprobará el inventario. - El inventario debe ser suscrito por el guardador y el juez. Una copia se depositará en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para su conservación y la inscripción relativa a los bienes sujetos a registro. Nada dice la ley, en caso de que haya bienes sujetos a registro que no sean inmuebles. Ni qué se hace cuando hay bienes inmuebles en diversos círculos registrales. - En el curso de la primera instancia se puede decretar la interdicción provisoria, aún desde el auto admisorio si hay prueba de la discapacidad. En tal caso se designa curador provisorio. - También se pueden decretar las medidas de protección personal que el juez considere necesarias para el discapacitado. - Los decretos de interdicción se inscribirán en la Oficina de Registro del Estado Civil y se notificarán al público por aviso que se insertará en un periódico de amplia circulación.

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15.1 Rehabilitación del interdicto El artículo 687, establece que para la rehabilitación del interdicto se aplicará el procedimiento de la interdicción, sin que haya lugar a la citación de posibles interesados. En la Ley 1306 de 2009, quedaron vigentes muchas normas de procedimiento que deberán tenerse en cuenta respecto de las personas con discapacidad, toda vez que se solo se derogaron los artículos 40 a 45 y 108 de la Ley 1306 de 2009.

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Primer tema


Comentarios sobre el nuevo régimen de nulidades en el Código General del Proceso Henry Sanabria Santos

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Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Procesal Civil y Magister en Responsabilidad Civil de la misma Universidad. Actualmente se desempeña como profesor titular de derecho procesal civil general en segundo año de derecho en la Universidad Externado de Colombia y como profesor de varios posgrados en dicha casa de estudios. Miembro de la Comisión Asesora y Revisora del Proyecto de Código General de Proceso, creada por el Gobierno Nacional mediante Resolución 0016 de 16 de enero de 2012, expedida por el Ministerio de Justicia y del Derecho. Consultor del Ministerio de Justicia y del Derecho en el trámite legislativo del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Abogado litigante.

1. Finalidad del regimen de nulidades en el nuevo estatuto El nuevo Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012, corregida por Decreto 1736 de agosto 17 de 2012), al igual que el anterior Código de Procedimiento Civil, tiene como punto de partida la premisa según la cual las nulidades no son mecanismos destinados a torpedear o entrabar el curso de las actuaciones judiciales, sino que se constituyen como instrumento de protección del derecho fundamental al debido proceso cuando éste se ha visto vulnerado como consecuencia de irregularidades formales que implican el cercenamiento de garantías procesales de las partes. Muchas páginas tuvieron que ser escritas por la doctrina y miles las providencias judiciales que debieron proferirse para que hoy en día sea ya una verdad averiguada que mientras no exista una real y efectiva vulneración del derecho de defensa, no puede decretarse la nulidad total o parcial del proceso; atrás quedaron quienes pensaban que las nulidades permitían sacar provecho injustificado de simples fallas de forma intrascendentes o que mediante peticiones de nulidad lograrían frenar el normal desarrollo de los procesos y sacrificar el derecho sustancial reclamado. Con esa orientación, es decir, teniendo como guía el estrecho vínculo que existe entre las nulidades y el derecho fundamental al debido proceso, el nuevo estatuto procesal trae un régimen de invalidación sólido y robusto, que reconoce y recoge los avances jurisprudenciales sobre la materia de los últimos 40 años, adaptado al proceso por audiencias, a la oralidad y a la necesidad de que el juez sea un verdadero director del proceso que vele porque las partes gocen de amplias oportunidades de defensa, régimen que garantiza, además, el derecho de acceso a la justicia y honra la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. El Código General del Proceso, en cuanto atañe con el sistema de nulidades, se estructura a partir de lo establecido en el anterior Código de Procedimiento Civil de 1970, pues dicho estatuto contenía un régimen de nulidades procesales bastante avanzado, coherente e inspirado en postulados que reconocían la necesidad de proteger el derecho fundamental al debido

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Comentarios sobre el nuevo régimen de nulidades en el Código General del Proceso

proceso. Tomando como punto de partida el anterior régimen, se corrigieron algunas imprecisiones, se hicieron los ajustes necesarios para el nuevo proceso por audiencias en donde debe primar la oralidad y se reconocieron los importantes avances jurisprudenciales de nuestras altas Cortes en la materia para elevarlos a categoría de normas. Desde esta perspectiva, lo que se hizo con el nuevo régimen de nulidades fue “afinar” lo que ya existía, es decir, se realizaron los ajustes necesarios y se acopló el sistema de nulidades a las necesidades de la nueva estructura de los procesos, buscando cerrarle la puerta, como se dijo, a aquellos litigantes que se valen de las nulidades para trabar el proceso e impedir el normal desarrollo de la discusión de orden sustancial y, con ello, dar al traste con la efectividad del derecho material.

2. Parámetros que gobiernan el regimen de nulidades Toda institución procesal está soportada en postulados o parámetros que sirven de pauta a la hora de interpretar y aplicar las normas que la desarrollan. En materia de nulidades el nuevo Código se inspiró en los mismos parámetros o reglas con las cuales se construyó el código de 1970, pues durante los 42 años de aplicación de los mismos se demostró que aquellos permiten que se logre una adecuada protección del derecho al debido proceso. La adecuada aplicación de las reglas que a continuación vamos a exponer permiten que a la declaración de nulidad se llegue solamente cuando la actuación se ha visto viciada con la ocurrencia de una irregularidad contemplada taxativamente como tal en la ley, irregularidad que, además, ha generado una clara violación al derecho fundamental al debido proceso que no puede ser corregida por una vía distinta de la declaración de nulidad, y que ha sido alegada oportunamente por el afectado o declarada oficiosamente por el juez en los casos en que así se permite. Conocer y manejar estas reglas es la clave para que el litigante formule adecuadamente una petición de nulidad y garantice el éxito de la misma; igualmente servirán de norte para que el juez la resuelva conforme a derecho y evite poner en peligro la firmeza y solidez de la actuación procesal denegando peticiones de nulidad que no estén acordes con la naturaleza de esta institución. Estas son, entonces, las reglas o parámetros a partir de las cuales el Código General del Proceso disciplinó el sistema de nulidades en el proceso civil:

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Henry Sanabria Santos

2.1 Taxatividad o Especificidad Como bien se sabe, en materia de causales de invalidación tradicionalmente el derecho procesal civil colombiano ha acogido el sistema de la taxatividad, en virtud del cual solamente se puede declarar la nulidad cuando en el proceso se configura alguno de los motivos consagrados como tales en la legislación procesal. No hay nulidad sin causal legal que así lo contemple, de suerte que ni el litigante puede pedir nulidades que no estén en la ley ni el juez puede declararlas alejándose de lo que el legislador ha dispuesto. Se mantiene en la Ley 1564 el sistema de la taxatividad toda vez que éste es el que más seguridad y garantías ofrece a las partes; si se dejara al arbitrio de los litigantes solicitar la nulidad de lo actuado con apoyo en motivos no señalados por la ley o se le permitiera a los jueces declarar la invalidez sin soporte normativo, el proceso sería permeable a demoras, trabas y maniobras dilatorias. En este sentido, la taxatividad se manifiesta de la siguiente manera en el Código General del Proceso: a. El artículo 133 CGP enumera las causales de nulidad, las cuales son restrictivas y no admiten interpretaciones extensivas ni analógicas; sin embargo, además de las causales incorporadas en la citada norma, existen otros motivos de nulidad consagrados en normas diferentes, como ocurre, por ejemplo, con la nulidad de las actuaciones realizadas en audiencias a las que no concurra el juez o los magistrados que integran la Sala (art. 107, num. 1º CGP) y la nulidad por falta de competencia en razón del vencimiento del término de duración del proceso (art. 118 CGP). Igualmente, desde luego, debe entenderse incorporado al catálogo de motivos de invalidez la nulidad de la prueba ilícita que consagra el artículo 29 de la Constitución Política, lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional. b. Las irregularidades que no aparezcan consagradas en la ley como causales de nulidad “se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”, según lo dispone el parágrafo del artículo 133 CGP, es decir, los motivos que constituyan irregularidades de procedimiento tendrán que ser corregidas por vía de los recursos de ley so pena de que se entiendan corregidas. c. Quien formule una petición de nulidad deberá expresar la causal invocada (art. 135 CGP), es decir, no es posible elevar solicitudes de nulidad genéricas invocando, por ejemplo, de manera abstracta, la violación al debido proceso, toda vez que siempre será necesario aducir una causal legalmente establecida.

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d. El juez debe rechazar de plano la petición de nulidad que se edifique en causales distintas de las señaladas en la Ley (art. 135 CGP), lo cual implica que la petición de nulidad invocada sin apoyo en causal legal, ni siquiera debe ser estudiada por el juez sino que la misma deberá ser denegada sin mayores consideraciones al respecto. Se ratifica, entonces, en el Código General del Proceso que nuestro régimen de nulidades es restrictivo en la medida que es el legislador el encargado de enumerar taxativamente las irregularidades constitutivas de invalidez, sistema que ha resultado ser el más efectivo de cara a la seguridad jurídica.

2.2 Trascendencia Junto con el de taxatividad, el parámetro o regla de la trascendencia juega un papel basilar en nuestro sistema de nulidades. En virtud de esta regla, no puede haber nulidad sin que exista una real vulneración al derecho fundamental al debido proceso. De está manera se demuestra que nuestro sistema de nulidades no fue edificado sobre el culto a la forma o al simple rito, sino como verdadero mecanismo de protección al derecho de defensa. Esto implica que es posible que pese a que en un proceso se incurra en una irregularidad sancionada con nulidad, el juez se abstenga de decretarla cuando advierta que la misma no ha generado violación alguna del derecho al debido proceso, es decir, cuando se trata de una irregularidad superficial o insignificante que no ha causado lesión alguna a las garantías procesales. Por ello, quien alegue una nulidad no solamente debe limitarse a indicar cuál es la causal que invoca y las razones por las cuales dicha causal se ha configurado, sino que igualmente debe expresar el motivo por el que dicha irregularidad ha trascendido negativamente de cara al derecho al debido proceso. Debe el litigante, entonces, indicarle al juez por qué el vicio procedimental le ha violado el derecho de defensa. Muestra del papel importante que juega esta regla o parámetro en nuestro sistema de nulidades es la previsión contenida en el numeral 4 del artículo 136, norma que establece que la nulidad se considerará saneada “Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”. Esta norma proviene del Código de 1970 y en su momento se consideró de avanzada en el derecho procesal iberoamericano porque resalta, indudablemente, el íntimo vínculo entre las nulidades y la protección del derecho fundamental al debido proceso.

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2.3 Protección de la actuación procesal Al igual que el Código de Procedimiento Civil, el Código General del Proceso propende por la validez y firmeza de las actuaciones procesales, de tal suerte que considera la nulidad como una sanción a la cual debe llegarse solamente cuando no exista otro instrumento o mecanismo procesal que permita proteger el derecho fundamental al debido proceso. La nulidad es, entonces, un remedio extremo que sólo debe operar cuando exista una verdadera vulneración de garantías procesales que no se puedan corregir o subsanar por otra vía. Desde esta perspectiva, el Código mantiene la posibilidad de que se corrijan errores que virtualmente puedan desembocar en nulidades procesales, a través de: a. inadmisión y rechazo de demanda (art. 90 CGP); b. excepciones previas (art. 100 CGP); c. control de legalidad en la audiencia inicial (art. 372 num.8° CGP); y d. control de legalidad al finalizar cada etapa procesal (art. 132 CGP). La nulidad no es el único instrumento que permite reparar la violación al debido proceso, habida cuenta de que el ordenamiento le permite al juez y a las partes mantener un estricto control sobre la actuación procesal; a la declaración de nulidad se llega cuando ningún otro mecanismo ha surtido efecto con tal propósito.

2.4 Convalidación y saneamiento El nuevo Código General del Proceso mantiene el esquema existente entre nulidades saneables y nulidades insaneables, esquema en virtud del cual no toda irregularidad procesal constitutiva de motivo de invalidación necesariamente conlleva una declaratoria de nulidad, habida cuenta que el vicio puede considerarse corregido o subsanado cuando se presenta alguna de las circunstancias contempladas en la ley como formas de saneamiento. Expresado en otras palabras, las nulidades insaneables siempre van a desembocar en invalidación, mientras que las saneables solamente lo harán cuando no opere alguno de los mecanismos de saneamiento previstos en la ley. Las nulidades que el nuevo Código establece como insaneables, es decir, aquellas que fatalmente generan la nulidad y no admiten forma alguna de subsanación, son las siguientes:

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a. La falta de jurisdicción y la falta de competencia por el factor subjetivo y funcional, cuando pese a haberse declarado, el juez sigue conociendo de ella o cuando se ha dictado sentencia de primera o única instancia (art. 16, art. 133 núm. 1° y art.138 CGP). b. La falta de competencia por vencimiento del término de duración del proceso (art. 121 CGP). c. La actuación surtida contra providencia ejecutoriada del superior, la que implica revivir un proceso legalmente concluido y la pretermisión integral de una de las instancias del proceso (art. 133 num. 2º CGP). En cuanto toca con el saneamiento el artículo 136 CGP mantiene en esencia las mismas modalidades contempladas en el artículo 144 CPC, es decir, la regla general es que la no alegación oportuna de las causales de nulidad saneables implica que la actuación mantendrá firmeza por considerarse subsanada o corregida la irregularidad. Aquí vale la pena hacer referencia a los efectos del control de legalidad contemplado en el artículo 132 CGP, que, básicamente, es el mismo artículo 25 de la Ley 1285 de 2009. Dispone el artículo 132 CGP que “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” Esta norma ha sido interpretada por algunos equivocadamente en el sentido de señalar que ella permite sanear incluso aquellas nulidades insaneables que se han configurado antes de realizar el control de legalidad, esto es, que el referido control que el juez realiza al finalizar cada etapa procesal sirve para sanear todo tipo de nulidades y cerrar la puerta a cualquier alegación posterior de ellas, incluyendo a las insaneables. En otras palabras, para algunos, esta norma impide que después de realizado el control de legalidad pueda alegarse cualquier tipo de nulidad originada con anterioridad, inclusive las insaneables. A decir verdad, el control de legalidad solamente sanea lo saneable y no es jurídicamente posible pensar que exista algún mecanismo que permita convalidar, subsanar, corregir o reparar lo que por mandato de la ley es irreparable. Esa es la razón por la cual la misma norma enseña que el control de legalidad se realiza sin perjuicio de lo previsto para los recursos de casación y revisión, de suerte que el aludido control es un mecanismo de saneamiento de las nulidades saneables, pero no de aquellas que no admiten saneamiento alguno.

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2.5 Legitimación Solamente el perjudicado por una nulidad puede solicitar su declaración, de tal suerte que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, nadie puede resultar beneficiado con declaraciones de nulidad por vicios formales que afectan a otros sujetos procesales. Desde este punto de vista enseña el artículo 135 CGP que quien alega una nulidad “deberá tener legitimación para proponerla”, lo cual implica que en la petición de nulidad el interesado tiene la carga procesal de alegar y demostrar que ha sido agraviado con el vicio procesal, esto es, que ha sufrido un perjuicio como consecuencia de la irregularidad, perjuicio que no puede ser otro que la violación al derecho fundamental al debido proceso. Igualmente, como muestra de la regla de la legitimación se tiene que: a. El juez debe rechazar de plano la nulidad alegada por quien carezca de legitimación (art. 135 CGP). b. No puede alegar la nulidad quien ha dado lugar al hecho que la origina, lo cual es el desarrollo procesal del precepto nemo auditur propriam turpitudine allegans, que le impide a quien ha producido la irregularidad aprovecharse con el fin de obtener ganancia de su propia torpeza, malicia o negligencia (art. 135 CGP). c. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento sólo podrá ser alegada por la persona afectada y cuando aquella sea declarada, solamente beneficiará a quien la haya invocado (arts. 134 y 135 CGP). De otra parte, el artículo 137 CGP, bajo el título de “advertencia de la nulidad”, señala cuál ha de ser la conducta del juez frente a las nulidades saneables. Dispone la norma que “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas”, lo cual ratifica que el único legitimado para alegar las nulidades saneables es el perjudicado con la irregularidad. Si la nulidad que el juez advierte es la motivada por indebida representación y falta de notificación, dispone la norma que el auto que pone en conocimiento de la ocurrencia de dichas irregularidades se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículo 291 y 292 CGP (notificación personal y, en subsidio, por aviso). En efecto, señala la disposición que “si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.”

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Dos precisiones merece el artículo 137 del nuevo estatuto: La primera, que a diferencia de lo que establece el artículo 145 CPC, la nueva norma no dispone que el juez tiene la obligación de decretar de oficio las nulidades insaneables que advierta. Ello no significa que en el nuevo estatuto el juez haya perdido la posibilidad de decretar oficiosamente las nulidades procesales de carácter insaneable, toda vez que en este evento la legitimación también se extiende al juez. Expresado en otras palabras, tratándose de nulidades insaneables, están pueden ser declaradas de oficio o por petición de parte, mientras que las saneables solamente se podrán decretar por solicitud de la parte afectada, que es la única que tiene interés en que ella sea declarada. La segunda, es que seguramente por un error involuntario del legislador se incurrió en una imprecisión en la redacción de tal disposición. Señala el artículo 137 CGP que cuando el juez advierta que se han configurado las causales 4, 6 y 7 del artículo 133 ordenará notificar al afectado personalmente o por aviso, con el propósito de que éste dentro de los tres días siguientes a la notificación alegue la nulidad o con su silencio la sanee o la convalide expresamente. Sin embargo, revisadas las causales de nulidad a las que alude la norma, encontramos que resulta razonable que se incluya la nulidad del numeral 4º del artículo 133 CGP (indebida representación), pero no resulta lógico que se haga mención a las causales 6º y 7º (omisión de términos de alegaciones y sentencia dictada por juez distinto al que escuchó los alegatos), ni que se haya pasado por alto la del numeral 8º (indebida notificación). Por ello, mediante Decreto 1736 del 17 de agosto de 2012 el Gobierno Nacional, al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la Ley 4 de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal), corrigió dicho defecto de redacción, así como otros yerros de simple forma en que incurrió la Ley 1564 de 2012, señalando que el artículo 137 en realidad dispone que “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.”

2.6 Oportunidad En virtud de esta regla o parámetro las nulidades deben alegarse de manera oportuna so pena de que opere el saneamiento de las mismas, claro está, si

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ostentan el carácter de saneables. Pero respecto de las insaneables también opera la regla en comento, habida cuenta que para ellas también opera de modo preclusivo la oportunidad de alegarlas, como lo serían, por ejemplo, los recursos extraordinarios de casación y revisión. En consecuencia, tanto el actual como el nuevo sistema le impide a los litigantes sacar provecho de la alegación tardía de nulidades. Es por ello que el artículo 134 CGP establece que “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a ésta si ocurrieren en ella.” Igualmente el inciso segundo de la disposición nos enseña que “La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal.”

3. Modificación a las causales de nulidad Al interior de la comisión asesora del Gobierno Nacional para la revisión del nuevo Código General del Proceso, se discutió bastante acerca de cuáles debían ser las modificaciones a las causales de nulidad, a efecto de excluir aquellas que por diferentes razones no se justificaba mantener dentro del elenco de nulidades y de incluir en el listado del artículo 133 algunas irregularidades que constituyen graves violaciones al derecho de defensa. Como resultado de esas arduas discusiones, se encuentran las siguientes modificaciones en lo que atañe a las causales de nulidad:

3.1 La falta de jurisdicción y la falta de competencia Se modifica radicalmente la casual de nulidad originada por falta de jurisdicción y falta de competencia, que es la que más discusiones ha generado en vigencia del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, a partir de la vigencia del nuevo código, solamente habrá nulidad por falta de jurisdicción o por falta de competencia, cuando a pesar de que el juez haya declarado su incompetencia siga conociendo del proceso. Esto significa que solamente habrá nulidad en el extraño evento en que un juez se declare incompetente (por falta de jurisdicción o por falta de competencia) y no obstante ello, continúe tramitando el proceso.

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Así lo dispone el numeral 1° del artículo 133 al señalar que habrá nulidad “cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia”. De manera que la falta de jurisdicción y competencia se convirtió en una causal de nulidad que no siempre genera nulidad; tan sólo lo hará cuando el juez siga adelante con el proceso después de haberse declarado incompetente, lo cual indudablemente ocurrirá en casos bastante remotos. A diferencia del régimen establecido en el Código de Procedimiento Civil, en donde la falta de jurisdicción y de competencia, por regla general, originaban la nulidad del proceso desde la admisión de la demanda, debiendo renovarse toda la actuación surtida, lo cual significaba una pérdida de tiempo en contravía del principio de economía procesal, el nuevo estatuto determina que la incompetencia del juez, por regla general, no acarrea la nulidad del proceso. Esta norma (art. 133 num. 1º) debe interpretarse en concordancia con lo previsto en los artículos 16 y 138 inciso 1° del mismo estatuto. El primero de ellos señala que “La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente”. Por su parte, la segunda de las disposiciones mencionadas enseña que “Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará validez y el proceso enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, ésta se invalidará”. De la lectura de todas las normas citadas se desprende lo siguiente: a. Cuando el juez advierta de oficio o a petición de parte que carece de jurisdicción o de competencia por los factores subjetivo o funcional, deberá inmediatamente ordenar que se remita el expediente al juez competente (bien sea al interior de la llamada jurisdicción ordinaria o en otra especialidad jurisdiccional) y lo actuado hasta ese momento conservará plena validez. Si no se ordena la remisión del expediente o éste no es enviado, lo actuado con posterioridad será nulo.

Así por ejemplo, si estando un proceso en la audiencia de instrucción el juez civil del circuito ante quien se adelanta el litigio advierte, de

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oficio o a petición de parte, que su conocimiento no corresponde a la jurisdicción ordinaria civil sino que el mismo es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, deberá declarar la falta de jurisdicción y remitir el expediente al juez competente, que en este caso será el juez administrativo o el tribunal administrativo, de acuerdo con las reglas de competencia incorporadas en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). Solamente habrá nulidad si el expediente no se remite al contencioso administrativo y el juez civil del circuito continúa conociendo del asunto pese a haber declarado su incompetencia, evento que, como se dijo, será de rara ocurrencia. b. Cuando el juez advierta de oficio o a petición de parte que carece de jurisdicción o de competencia por los factores subjetivo o funcional, pero ya hubiese dictado sentencia de primera o de única instancia, solamente se declarará la nulidad de dicho fallo y de lo actuado a partir de éste, debiendo remitirse el expediente al juez competente para que renueve la actuación anulada. En este caso sí hay lugar a nulidad, pero ésta será tan sólo parcial a partir del fallo de primera o de única instancia, lo cual impide que se pierda toda la actuación surtida en el proceso, habida cuenta que quedará vigente la adelantada hasta antes de la sentencia anulada.

Siguiendo con el ejemplo antes propuesto, si el juez civil del circuito ante quien se tramita el proceso dicta sentencia de primera instancia, que es apelada, y es la sala civil del correspondiente tribunal superior la que advierte que el proceso debió ser conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dicha corporación decretará la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primer grado, incluyéndola, y ordenará remitir el expediente al contencioso administrativo para que éste continúe con el trámite del proceso y renueven de esta manera las actuaciones declaradas nulas. El juez o tribunal de lo contencioso administrativo recibirá el expediente y procederá, entonces, a dictar sentencia con el lleno de los requisitos establecidos en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), salvo que considere que debe decretar pruebas de oficio (art. 213 CPACA) o de adoptar cualquier otra medida de saneamiento que considere necesaria, como por ejemplo convocar al proceso al ministerio público o citar a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

c. Cuando la falta de competencia por factores distintos al subjetivo o funcional (por ejemplo, la falta de competencia territorial) no se alegue oportunamente, ésta se saneará y el juez continuará conociendo del

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proceso. Así, si el demandado no alega oportunamente la incompetencia territorial del juez o la falta de competencia por el factor objetivo – cuantía, esta irregularidad se tendrá por saneada y el proceso debe continuar su curso. d. Cuando se declare la falta de competencia por factores diferentes al subjetivo o funcional, lo actuado hasta el momento será válido y deberá remitirse el expediente al juez competente.

De esta forma, con la modificación se pone fin a lo que desafortunadamente venía ocurriendo cuando se decretaba la nulidad por falta de jurisdicción o por falta de competencia, es decir, se dejaba sin efecto toda la actuación surtida ante el juez incompetente, pese a que las partes habían gozado de amplias oportunidades de defensa, lo cual significaba una verdadera afrenta a la economía procesal y al propósito de la institución de las nulidades procesales. Con esto igualmente se le cierra el camino a aquellos que luego de decretada la nulidad por falta de jurisdicción pretendían dejar sin efectos la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad, toda vez que en vigencia del nuevo estatuto lo que se ordena cuando se decreta la falta de jurisdicción o falta de competencia por el factor subjetivo o funcional, es la remisión del expediente al competente, con lo cual los efectos generados de cara a la interrupción de la prescripción o a la inoperancia de la caducidad, siguen vigentes.

En este sentido y siguiendo la misma línea de los ejemplos propuestos, supongamos que ante un juez civil del circuito se está adelantando equivocadamente una controversia contractual de una entidad pública, las cuales, como bien se sabe, le corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Art. 104, num. 2, CPACA). Luego de proferida la sentencia de primera instancia la sala civil del respectivo tribunal superior advierte la falta de jurisdicción, por lo que decreta la nulidad únicamente del fallo de primer grado, dejando válido lo actudo hasta antes del mismo y ordena la remisión del expediente al juez administrativo. En este caso, para todos los efectos legales, el juez administrativo tendrá en cuenta a efectos del cómputo de la caducidad la fecha de presentación ante el juez civil del circuito y con base en ella determinará si la demanda fue oportuna o no; con el actual sistema, en donde la nulidad cobija todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda -inclusive- se daría la discusión sobre si la fecha que se toma para calcular si la demanda fue oportuna o no es la de recepción del expediente en el juzgado administrativo, lo cual indudablemente puede generar una violación al derecho de acceso a la administración de justicia. Con la nueva disposición, esta discusión jamás podrá presentarse.

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3.2 Nulidad por trámite inadecuado Desaparece la causal de nulidad por trámite inadecuado que contemplaba el numeral 4° del artículo 140 CPC, toda vez que en la medida que el Código General del Proceso ha hecho un esfuerzo por unificar los distintos procedimientos antes existentes, no hay razón alguna para mantener una causal de nulidad que sancionara la equivocación en la escogencia de la vía procedimental a seguir. Esta causal se justificaba cuando existían diversos caminos procesales (ordinario, abreviado y verbal), pero no ahora que se ha producido la citada unificación, en virtud de la cual tanto el proceso verbal, como el verbal sumario tienen características bastante similares.

3.3 Nulidad por omisión de una prueba legalmente obligatoria Se eleva a causal de nulidad la omisión de la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley resulta obligatoria (art. 133 núm. 5°), con lo cual se recoge lo expresado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en varias decisiones cuyo propósito ha sido el de garantizar el derecho a la prueba en el proceso civil. Desde esta perspectiva se sanciona con nulidad, por ejemplo, cuando en el proceso de declaración de pertenencia no se práctica la prueba de inspección judicial sobre el inmueble pretendido en usucapión, la cual ha sido consagrada como obligatoria en el numeral 9° del artículo 375 CGP. Igual ocurriría cuando, sin mediar alguna de las excepciones legales, no se practica en el proceso de investigación o impugnación de la paternidad la prueba con marcadores genéticos de ADN, prevista en el numeral 2° del artículo 386 ibídem. De esta manera se le da relevancia normativa al derecho a la prueba y a la búsqueda de la verdad en los procesos civiles a efecto de que las sentencias sean lo más ajustadas posibles a la realidad y con ello se haga prevalecer el derecho sustancial.

3.4 Nulidad por omisión de las oportunidades para sustentar un recurso u oponerse a la sustentación de la parte contraria Se consagra como causal de nulidad la omisión de las oportunidades para sustentar un recurso o para descorrer el traslado del mismo (art. 133 núm. 6° CGP), con lo cual se amplía la causal de nulidad contemplada en el numeral 6º del artículo 140 CPC, que solamente estatuía como motivo de invalidez

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la omisión de la oportunidad para alegar de conclusión. En consecuencia, en el nuevo estatuto no solamente será causal de nulidad la pretermisión de la oportunidad para las alegaciones sino también la omisión de los términos para sustentar un recurso o para replicar la sustentación formulada por la otra parte.

3.5 Nulidad de la sentencia por haberse dictado por un juez diferente al que escuchó los alegatos Como muestra del respeto a la inmediación y a la oralidad, se erige como causal de nulidad que la sentencia haya sido proferida por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o del juez ante quien se sustentó el recurso de apelación (art. 133 núm.7° CGP). Con esto se le pone fin a lo que viene ocurriendo en varios procesos, en donde uno es el juez frente a quien se alega y otro el que termina dictando el fallo, lo cual sucede, por ejemplo, cuando después de que las partes han alegado de conclusión el expediente se remitía a un juzgado de descongestión para que profiriera la sentencia. Ahora, cuando se presente el cambio de juez, deberá convocarse nuevamente a audiencia en la que se escucharán los alegatos de conclusión, de primera o de segunda instancia, y luego de ello sí se podrá proferir la respectiva sentencia. Seguramente esta norma recibirá bastantes críticas pues se considerará excesiva la sanción de anular la sentencia en aquellos casos en que el juez que la haya proferido no haya sido el que estuvo presente en las alegaciones, máxime cuando el grado de “movilidad” de funcionarios en la rama judicial es bastante alto o cuando el nuevo juez puede revisar los alegatos si es que la audiencia fue grabada en video. Pero en honor a la verdad, esta es una norma cuyo único propósito es darle prevalencia a la oralidad y garantizar que el juez que escucha directamente los planteamientos de los litigantes sea el mismo que resuelva la controversia y no otro juez que llega al proceso únicamente a proferir el fallo.

3.6 Nulidad por inasistencia del juez a la audiencia Se establece que la ausencia del juez o de los magistrados a las audiencias genera nulidad de todo lo actuado en ella. Así lo señala el numeral 1° del artículo 107 CGP, norma según la cual “Toda audiencia será presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuación”. Con esta causal de nulidad se busca que al ser el trámite de los procesos por audiencias con prevalencia de la oralidad, los jueces asistan a las mismas y

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se comporten como verdaderos directores del proceso, dejando de lado esa perniciosa costumbre del sistema escrito, en virtud de la cual algunos jueces -que afortunadamente son cada vez menos los que acostumbran a ello- no asisten a las audiencias y simplemente dejan que ellas sean recibidas por judicantes, rompiendo absolutamente con la inmediación y mostrando con ello total desinterés y ausencia de respeto por el usuario de la administración de justicia. La norma establece una excepción que evitaría la nulidad al disponer que “Sin embargo, la audiencia podrá llevarse a cabo con la presencia de la mayoría de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta se dejará expresa constancia del hecho constitutivo aquél”.

3.7 Nulidad por pérdida de competencia en razón del vencimiento del término Se erige como causal de nulidad que el juez siga conociendo del proceso pese a que el término de duración del mismo ha expirado (art. 121 CGP). Con esta norma, se disipan las dudas generadas por la reforma que introdujo el artículo 9° de la Ley 1395 de 2010 al artículo 124 CPC. Se consagra de esta manera con absoluta claridad la pérdida de competencia por vencimiento de términos en el proceso civil, al disponerse que “Será nula de todo derecho la actuación posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir la respectiva providencia”. Al hablar la norma de nulidad de pleno derecho está haciendo referencia a que este motivo de nulidad tiene el carácter de insaneable, pues no de otra manera puede entenderse la referida expresión. Con esta disposición se busca hacer efectivo el derecho que tienen los usuarios de la administración de justicia de que los procesos se tramiten y resuelvan en un tiempo razonable, lo cual indudablemente hace parte de las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso.

4. Otras novedades importantes en cuanto al trámite y decisión de nulidades Vale la pena resaltar otras modificaciones incorporadas en el Código General del Proceso en cuanto respecta con el régimen de nulidades; así:

4.1 Apelación contra la decisión de nulidades Se establece que al auto que resuelva una petición de nulidad es apelable, bien sea que la decrete o que la niegue, al igual que el auto mediante el cual el juez se niegue a darle trámite a una petición de nulidad (art. 321 núm.6°

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CGP). En este sentido, se retorna al régimen anterior al de la Ley 1395 de 2010, la cual, como bien se recuerda, modificó el artículo 351 CPC para disponer que solamente tenía apelación el auto que decretaba una nulidad procesal. Sin lugar a dudas la modificación de la Ley 1395 de 2010 en este sentido fue bastante desafortunada al suprimir el recurso de apelación para la providencia mediante la cual se niega una nulidad, lo cual ha generado la proliferación de acciones de tutela. Desde luego que al estar involucrado el derecho fundamental al debido proceso, debe gozar del recurso de apelación tanto el auto que niega una nulidad como el que la decreta. Sin embargo, es necesario señalar que cuando se trate de la petición de nulidad de la actuación surtida por el comisionado en exceso de los límites de sus facultades, el auto que la resuelva solamente será susceptible de recurso de reposición por así disponerlo el artículo 40 CGP.

4.2 Decisión de nulidades sin necesidad de adelantar incidentes No está previsto que una petición de nulidad pueda tramitarse como incidente. Recordemos que en el régimen de nulidades del Código de Procedimiento Civil, la petición de nulidad debía tramitarse como incidente en aquellos casos en que para demostrar la configuración de la causal debía practicarse prueba diferente de la documental (art. 142 inciso 5° CPC). De conformidad con lo previsto en el penúltimo inciso del artículo 134 CGP “El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias”. La eliminación del trámite incidental para resolver nulidades tiene como propósito darle más agilidad a la decisión de las peticiones de nulidad, habida cuenta que adelantar un incidente siempre traerá más demoras que resolver dichas peticiones sin necesidad de surtir trámite especial alguno. Seguramente el hecho de que el capítulo de nulidades (capítulo II) haya quedado incorporado en el título denominado “incidentes” (título IV, Sección Segunda del Libro Segundo) hará pensar que subsiste la posibilidad de adelantar incidentes para resolver las solicitudes de nulidad que impliquen práctica de pruebas. Sin embargo, la ubicación del capítulo de nulidades dentro del título de los incidentes no puede ser indicativo del trámite que ha de seguirse. De hecho, el artículo 127 CGP dispone que “Sólo se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale; los demás se resolverán de plano (…)” y revisando el contenido del artículo 134 ibidem, no existe la más mínima mención al trámite incidental.

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Desafortunadamente, la norma contenida en el artículo 208 CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo las nulidades siempre y en todos los casos se tramitarán como incidente, lo cual seguramente podrá generar más demoras de las que pueda generar en los procesos civiles. No dice la norma cuál es el término de traslado a la parte contraria de la petición de nulidad, como sí lo hacía el penúltimo inciso del artículo 142 CPC, disposición según la cual, formulada una petición de nulidad de ella se corría traslado por tres días a las otras partes. Frente al silencio de la norma le corresponderá al juez dar aplicación a lo previsto en el artículo 110 CGP, precepto que regula de manera general la forma de surtir los traslados en el nuevo estatuto, señalando que “Cualquier traslado que deba surtirse en audiencia se cumplirá permitiéndole a la parte respectiva que haga uso de la palabra. Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por fuera de audiencia, se surtirá en secretaría por el término de tres (3) días y no requerirá auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirán en una lista que se mantendrá a disposición de las partes en la secretaría del juzgado por un (1) día y correrán desde el día siguiente”. En consecuencia, si la petición de nulidad se formula en audiencia, el juez correrá traslado a las otras partes presentes en ella para que se pronuncien al respecto y luego de ello, en la misma audiencia, procederá a resolverla; si se hace por escrito fuera de audiencia, mediante el sistema de fijación en lista se correrá traslado a la parte contraria por el término de tres días (en el sistema del Código de Procedimiento Civil este traslado se surtía por auto) y luego de ello procederá el juez a resolverla, salvo que se requiera de práctica de pruebas, las cuales se decretarán en la medida que resulten procedentes, pertinentes y útiles, y luego de ello el juez decidirá acerca de la nulidad pedida.

4.3 Consecuencias de la no integración del litisconsorcio necesario Se recoge lo enseñado por la jurisprudencia y doctrina en relación con la nulidad de la sentencia por falta de integración del litisconsorcio necesario. Recuérdese que durante mucho tiempo en nuestro derecho se consideró que la no integración del litisconsorcio necesario traía como consecuencia que el juez debía proferir sentencia inhibitoria. Posteriormente, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, haciendo eco de lo expresado por la doctrina nacional, determinó que proferir una sentencia sin que se hubiese integrado el litisconsorcio necesario generaba la nulidad de dicho

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fallo con apoyo en la causal del numeral 9° del artículo 140 CPC, debiendo ordenarse como consecuencia de la invalidación la remisión del expediente al juez de primera grado para surtir la correcta integración del contradictorio y garantizarle el ejercicio de su derecho de defensa. Con esta orientación, el inciso final del artículo 134 CGP dispone que “Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, ésta se anulará y se integrará el contradictorio”, disposición que, como se dijo, pone a tono nuestra legislación con los avances jurisprudenciales, clausurando de paso cualquier discusión que aún pudiese subsistir frente al tema. Ahora bien, mantiene el nuevo estatuto las oportunidades existentes para la integración del litisconsorcio necesario: la demanda, el auto admisorio de la demanda o mientras no se haya dictado sentencia de única o de primera instancia (art. 61 CGP); si la sentencia llegare a dictarse, ésta se invalidará con apoyo en la causal octava de nulidad y deberá remitirse el expediente al juez de primera instancia para que ordene la integración del contradictorio y luego de garantizarle de manera efectiva el ejercicio del derecho de defensa, proceder a dictar la sentencia respectiva. Si la nulidad se decreta por la vía del recurso extraordinario de casación, se anulará igualmente la sentencia de segunda instancia conjuntamente con la de primera y se remitirá el expediente al juez a-quo para la integración del contradictorio y la renovación de la actuación invalidada.

4.4 Petición de nulidad y notificación por conducta concluyente Bastante novedosa es la reforma contenida en el último inciso del artículo 301 CGP, norma según la cual “Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, ésta se entenderá surtida por conducta concluyente el día en que se solicitó la nulidad, pero los términos de ejecutoria o traslado, según fuere el caso sólo empezaran a correr a partir del día siguiente al de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior”. Esto significa que en aquellos casos en que el indebidamente notificado concurra al proceso a solicitar nulidad con base en la causal octava (indebida notificación o emplazamiento), en la fecha en que formule la petición de nulidad se considera notificado por conducta concluyente del auto admisorio de la demanda o del auto mandamiento de pago, según sea el caso. Ello es apenas lógico, pues se parte de la base de que quien concurre al proceso a pedir nulidad por no habérsele notificado adecuadamente el auto admisorio

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de la demanda o mandamiento de pago, está afirmando con su conducta que ya conoce del proceso y de las providencias allí proferidas y, por ende, se entiende que se notifica de dicha providencia en el momento en que pide la nulidad. Cosa distinta es que el término respectivo de traslado solamente correrá a partir del día siguiente al de la ejecutoría del auto que decretó la nulidad o de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según sea el caso. Con esta nueva disposición se evita que posibles demoras del juez al resolver la petición de nulidad traiga como consecuencia que la declaración de nulidad pueda dar al traste con la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad, habida cuenta que en el sistema anterior (art. 330 inciso final CPC) la notificación se entendía producida por conducta concluyente solamente con la ejecutoria del auto que decretaba la nulidad, con lo cual el peticionario de la nulidad podría terminar beneficiándose de la demora del juez en resolver la petición de invalidación.

4.5 Notificación del título ejecutivo a los herederos del causante Desaparece la causal de nulidad de los procesos ejecutivos derivada de la omisión de lo previsto en el artículo 1434 C.C, norma que, recordemos, disponía que “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.” Ello significaba que en los procesos ejecutivos era causal de nulidad librar mandamiento de pago sin notificar previamente la existencia del título ejecutivo a los herederos del causante (art. 141, num. 1º CPC) o continuar con la ejecución sin agotar dicha diligencia (art. 140, num. 5º y 168 num. 3º CPC). Al derogarse expresamente el artículo 1434 C.C. por el artículo 626 CGP, desaparece, en consecuencia, tanto la figura de la notificación del título ejecutivo a los herederos del causante y, por ende, la causal de nulidad fundada en la omisión de dicha notificación. En adelante, los títulos ejecutivos contra el causante son títulos ejecutivos contra los herederos y, por ende, ellos podrán ser ejecutados directamente sin necesidad de diligencia previa alguna. La razón de la derogatoria es que la notificación del título ejecutivos a los herederos se había convertido en una diligencia que de alguna manera entorpecía el trámite de los procesos ejecutivos y se estaba convirtiendo en fuente de nulidades procesales dificultando el cobro judicial de los créditos.

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4.6 Declaración de nulidad y medidas cautelares El artículo 138 CGP mantiene la regla contenida en el artículo 146 CPC según la cual cuando se declare la nulidad la regla general es que a dicha declaración sobreviven las pruebas practicadas siempre y cuando hayan podido ser controvertidas por todos los intervinientes procesales. La novedad consiste en disponer que decretada una nulidad “se mantendrán las medidas cautelares practicadas”, lo cual tiene fundamento en que, de acuerdo con el nuevo estatuto, en casi todos los procesos pueden practicarse medidas cautelares antes de la vinculación del demandado al proceso y, en general, ninguna de las causales de nulidad está relacionada directamente con la práctica de cautelas, por lo que es apenas lógico pensar que éstas deben sobrevivir a la invalidación total o parcial del proceso. Así por ejemplo, si estando un proceso en etapa probatoria se decreta la nulidad por indebida notificación del demandado, la nulidad cobijará desde la notificación del auto admisorio de la demanda y las pruebas practicadas no podrán tener eficacia respecto del indebidamente notificado toda vez que éste no tuvo la oportunidad de controvertirlas; pero si en el proceso se habían practicado medidas cautelares, éstas mantendrán vigencia, habida consideración que tanto en los procesos declarativos (art. 590) como en los de ejecución (art. 599) las cautelas pueden practicarse desde antes de la presentación de la demanda y sin necesidad de que el demandado se haya notificado del auto admisorio de la demanda o mandamiento de pago, según sea el caso.

4.7 Declaración de nulidad e interrupción de la prescripción Uno de los problemas más graves que generaba la declaración de nulidad de un proceso, cuando ella incluía la notificación del auto admisorio de la demanda, era precisamente que quedaba sin efecto la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad que se había logrado. Ello generó, por ejemplo, que tanto la jurisprudencia constitucional como la de casación civil determinarán que cuando la causal de nulidad no había tenido origen en la conducta del demandado, mal podía castigársele dejando sin efecto la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad que se había logrado. Para solucionar ese inconveniente y sintonizar la normatividad con los avances jurisprudenciales, garantizando de paso el derecho de acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre

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aspectos formales, el numeral 5º del artículo 95 CGP establece que quedará sin efecto la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad “Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la nulidad sea atribuible al demandante.” De manera que solamente cuando como consecuencia de la conducta del demandante se ha generado la nulidad y ésta comprende la notificación del auto admisorio de la demanda, quedará sin efecto alguno la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad lograda en el proceso declarado nulo. Esto garantiza que al demandante que ha sido cauto y cuidadoso con la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago no se le va a castigar dando al traste con la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad, pues precisamente la invalidación del proceso no ha sido responsabilidad suya; en sentido contrario, si la nulidad proviene del descuido o de la malicia del demandante, es decir, si el demandado quedó indebidamente notificado precisamente por la incuria o por la mala fe del demandante, no solamente se va a decretar la nulidad del proceso, sino que, además, podrá el demandado alegar exitosamente la prescripción o declararse la caducidad de la acción, según sea el caso, toda vez que si en el proceso había logrado su interrupción o inoperancia, ésta quedará sin efecto alguno. Imaginémonos, por ejemplo, que el demandante, a fin de notificar al demandado del auto admisorio de la demanda, remite la citación de que trata el artículo 291 CGP con el lleno de las formalidades legales y la empresa postal certifica su recibo efectivo; luego de ello, al no comparecer el demandado a notificarse personalmente, se remite la notificación por aviso de que trata el artículo 292, la cual igualmente es enviada con el lleno de los requisitos legales y de ella aparece constancia de entrega y recibo por parte de la empresa postal; con esta notificación, cree el demandante haber interrumpido la prescripción en la forma ordenada por el artículo 94 del nuevo estatuto. Sin embargo, estando adelantado el proceso, aparece el demandante alegando nulidad por indebida notificación y demuestra que ni la citación ni la notificación por aviso fueron debidamente entregadas, detectándose un error al efecto en la empresa postal; frente a e ello, se decreta la nulidad de lo actuado por indebida notificación, nulidad que cobija la notificación del auto admisorio de la demanda, pero se mantiene la interrupción de la prescripción pues al fin y al cabo la irregularidad que desembocó en la nulidad no fue a causa de la conducta desplegada por el demandante. A fin de evitar que la declaración de nulidad vaya a generar dudas en relación con la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad,

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siempre que el juez decrete la nulidad deberá señalar de manera expresa cuál es el efecto que sobre ello genera la nulidad. Así lo dispone el inciso segundo de la norma en mención al indicar que “En el auto que se declare la nulidad se indicará expresamente sus efectos sobre la interrupción o no de la prescripción y la inoperancia o no de la caducidad”. Esta es una norma de gran utilidad y le permitirá a las partes conocer siempre a ciencia cierta si la declaración de nulidad va a dar al traste con la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad, o si por el contrario, pese a la nulidad dichos efectos de interrupción e inoperatividad siguen vigentes. Ahora bien, revisado el elenco de nulidades procesales cuyo decreto puede tener incidencia en la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad, encontramos que solamente dos de las causales tienen relación directa con el tema: la indebida representación (causal 4) y la indebida notificación o emplazamiento (causal 8), toda vez que las demás no van a generar la anulación total del proceso sino apenas parcial y en etapas posteriores a la notificación del auto admisorio de la demanda.

5. Conclusión El Código General del Proceso es un estatuto normativo garantista, que asegura el efectivo derecho de acceso a la administración de justicia y da un paso agigantado para lograr que la materialización del derecho sustancial sea el propósito cardinal del derecho procesal; bajo este entendimiento, el nuevo régimen de nulidades, al igual que el anterior, busca la protección del derecho fundamental al debido proceso en aquellos eventos en los que ha sido vulnerado de manera efectiva como consecuencia de irregularidades de forma trascendentes y que no pueden ser subsanadas por otros mecanismos. Este nuevo régimen de nulidades confirma que nuestro derecho procesal es pionero en garantizar el respeto de las formas no por el simple culto a la liturgia, sino por garantizar que el proceso civil sea un escenario en donde las partes cuenten con suficientes garantías a fin de lograr la efectiva protección del derecho sustancial en contienda.

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Primer tema


Algunos apuntes acerca de las cautelas en el Código General del Proceso Edgardo Villamil Portilla*

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Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia

1. Medidas cautelares en el proceso declarativo Las medidas cautelares son accesorias a un proceso y rogadas. A diferencia de las medidas cautelares extraprocesales que pueden existir sin un proceso, de modo general las demás acompañan a la demanda, son accesorias a una pretensión, con otras palabras, son instrumentales al proceso o un apéndice del mismo, de modo que el fin del proceso a ellas pone fin. El Código General del Proceso regula con alguna precisión e individualidad las etapas o segmentos de solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares. La distinción de las distintas fases de la cautela tiene sentido, pues el código da un tratamiento diverso en esos distintos estadios, en tanto en unas etapas prima de manera descollante la oficiosidad, mientras que en otras se evidencia un rasgo de oficiosidad, es decir reaparece de nuevo el debate sobre el ius publicismo en el proceso civil colombiano, lo cual muestra como en una sola institución: las cautelas, la hibridación es posible, sobre la conveniencia de esa mixtificación de concepciones acerca del proceso, se mantiene el debate. Se dice lo anterior porque en lo que concierne al decreto de la medida cautelar, impera el talante dispositivo, pues sin excepción toda medida cautelar requiere petición de parte, es decir el juez no puede decretar cautelas oficiosamente, en conclusión, la cautela es eminentemente rogada. Claro, hay casos, como el Código de la Infancia y la adolescencia, en los que irrumpe la oficiosidad. Así en el artículo 121, de dicho Código, el legislador con premura crea reglas especialísimas para la protección de la niñez y la adolescencia: “Los asuntos a que se refiere esta ley se iniciarán a instancia (…). El juez podrá iniciarlos también de oficio. Al momento de iniciar el proceso el juez deberá adoptar las medidas de urgencia que la situación amerite para proteger los derechos del niño, niña o adolescente.” Este es entonces un caso sólito en el que la cautela es genérica, es innominada y más que oficiosa es un deber del juez. La Ley 1306 de 2009 sobre discapacidad dispone en el artículo 36 que “Mientras se decide la causa, el Juez de Familia podrá decretar la inhabilitación

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Algunos apuntes acerca de las cautelas en el Código General del Proceso

provisional. Dicha inhabilitación se limitará a ordenar que todos los actos de enajenación patrimonial cuyo valor supere los quince (15) salarios mínimos legales mensuales sea autorizado por un consejero legítimo o dativo designado en el mismo acto de inhabilitación.” Y aunque la norma expresamente no dice que el juez pueda adoptar esa medida cautelar de oficio, el artículo 4º, sobre integración y que la Ley 1306 llama dimensión normativa, convoca la aplicación de las normas del C.I.A. a los juicios relativos a la discapacidad, de lo cual emerge que en estas materias el juez puede decretar de oficio las cautelas a contrapelo d lo que acontece de modo general con la cautela rogada. Que de modo general la cautela sea rogada, podría explicarse por que el ámbito de las cautelas en el proceso civil, especialmente las cautelas patrimoniales, es af ín y se halla relacionado con el universo de las garantías, por tal razón, en línea de principio es el acreedor quien juzga si la obligación está suficientemente garantizada, en este caso si la obligación que apenas se halla en un estado germinal, pendiente de ser declarada en una sentencia, está suficientemente respaldada. Si el pretenso acreedor de la obligación en trance de ser declarada considera que carece de garantía, o que la garantía general que favorece a los acreedores es insuficiente, acude a la salvaguarda que le proveen las medidas cautelares. La carencia de garantía para su derecho, la juzga en cada caso el acreedor, ya sea real o apenas potencial, razón bastante para que sea éste el único llamado a pedir las referidas medidas cautelares, tema en el cual el juez debe mantenerse al margen. De conformidad con el artículo 65 del Código Civil “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.” El artículo 65 menciona como una de las especies de caución la fianza, y la definición de este instituto del derecho civil reside en el artículo 2362, según el cual “La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código Judicial dispongan otra cosa.” Como se aprecia, las medidas cautelares tienen arraigo y origen en el Código Civil, pues en verdad desarrollan el concepto de fianza judicial, en cuanto al Código Civil remite al Código de Procedimiento Civil, según el cual el juez, a petición de parte, impone al demandado ciertas restricciones, o inmoviliza la comerciabilidad de algunos bienes en función de asegurar el cumplimiento de una obligación, presente o futura. Por lo mismo, el artículo 2374 del Código Civil establece que “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor, (…) 2. El deudor cuyas facultades

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Edgardo Villamil Portilla

disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación. 3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio, con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.” En aquella parte de la regla comentada, en la que el legislador se refiere a que haya “motivo de temer” el Código Civil desarrolla el principio denominado suspectio debitoris, como premisa justificativa para que un acreedor pueda afectar a su deudor, en el poder de disposición sobre sus bienes, bien obligándole a prestar fianza en un proceso especialmente encaminad a ese efecto, o bien cautelando sus bienes anticipadamente, mediante el embargo o la inscripción de la demanda. En el mismo sentido, en la prenda, el artículo 2417 del C.C. establece que “No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.”, lo cual significa sin más que a petición de parte, el juez sí puede ordenar que se tome una cosa del deudor o se afecte un derecho para que sirva de prenda del cumplimiento de una obligación. Explorando esa raigambre sustancial de las cautelas, apreciamos que la modalidad del depósito nominada secuestro, prevista en los artículos 2273 y 2276 del Código Civil, son una forma de la fianza, pues se retiene una cosa en garantía del cumplimiento de una obligación de entregar que habrá de ser declarada. Lo dicho permite reafirmar la distinción de la fianza como una garantía personal, y el secuestro y la inscripción de la demanda, que en ese orden serían garantías reales, anudadas ambas al derecho de obligaciones. En las medidas cautelares, el sedicente acreedor que apenas busca el establecimiento de la obligación, quiere una garantía y reclama que el juez la imponga, este ordena como una medida rogada la inscripción de la demanda por la que se restringe el derecho del deudor, en un estadio en el que apenas se busca la declaración del derecho. Por todo lo que acaba de decirse, es el demandante y no el juez, quien determina si la obligación por establecerse en el proceso declarativo está suficientemente respaldada, tarea en la que no puede ser substituido por el juez. Por lo demás, el juez que no conoce al demandado ni sus circunstancias, carece de información para saber si la obligación que será establecida en el proceso declarativo puede ser cumplida voluntariamente por el deudor, o si es menester tomar algunos recaudos especiales que sirvan de garantía de cumplimiento. Es el acreedor y no el juez, quien tiene la perspectiva para juzgar la necesidad y utilidad de la cautela. Pero es necesario aclarar que si bien el juez no puede decretar oficiosamente medidas cautelares y que estas sólo proceden a petición de parte, ello no implica que el juez deba inexorablemente decretar todas las que le han pedido, de modo que podría negar dicho decreto. El ejercicio de esa facultad

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de negar algunas de las cautelas rogadas tiene un tinte publicista, pues hay injerencia del juez que restringe y gobierna la potestad cautelar que se otorga al demandante. Entonces, así como el juez carece en absoluto de iniciativa en cuanto a la proposición de la medida, que será siempre rogada, en lo que atañe al decreto mismo sí ejerce un poder oficioso. Así, el Código General del Proceso confiere poderes importantes al juez para disciplinar la actividad cautelar, de modo que el demandado no queda inexorablemente a merced del demandante, sino que aquel recibe cierta protección de parte del juez, cuando se advierta que la cautela puede ser instrumento de abuso del derecho o de daño injusto, innecesario o desproporcionado. Así en la cautela innominada, el juez puede rechazar la cautela si es que considera que carece de razonabilidad, y en el momento de decretar cautelas en el proceso ejecutivo puede limitarlas, reducirlas y lo que es novedoso, en el caso de ls innominadas ponerles término de duración.

2. Medidas cautelares atípicas, genéricas o innominadas El escenario previo. Sobre el nombre podría admitirse que se las apellide como atípicas genéricas, o innominadas y aún abstractas, pues a diferencia de las cautelas ortodoxas del derecho privado, no son taxativas, su regulación ni su nombre aparecen en detalle en el ordenamiento. Se trata de providencias, resguardos o medidas que puede tomar el juez, a petición de parte, y con el objeto de garantizar que la sentencia pueda tener cumplido efecto. Ellas, al igual que las medidas típicas son instrumentales a la realización materia de la sentencia, a la utilidad del proceso y a que la sentencia del juez no sea un rey de burlas, escrita apenas como ejercicio intelectual pero sin ninguna incidencia en la realidad. Para el ciudadano que recibe formalmente el beneficio del derecho, pero cuya sentencia favorable nunca se cumple, no hay Constitución. Son estas cautelas medidas inespecíficas de creación de la parte demandante, al juez apenas le corresponde juzgar su utilidad, proporcionalidad y pertinencia para la realización del derecho que la sentencia contingentemente habrá de reconocer. En el ordenamiento jurídico colombiano no son novedosas las medidas cautelares inespecíficas. Por ejemplo, el artículo 959 del Código Civil establece que si se contiende por el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor lo conservará hasta la sentencia en firme, “pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren garantía.” Estas medidas, definidas en el artículo 959 del Código Civil como “providencias necesarias”, son distintas

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del secuestro pues la posibilidad de este ya estaba prevista en el artículo 958, de modo que en ese tipo de causas cabría el secuestro y la medida cautelar innominada. El secuestro en la reivindicación es posible, no sólo desde la sentencia de primera instancia, sino desde la propia demanda, norma especialmente útil para determinar la identidad del poseedor demandado en la reivindicación y asegurar el cumplimiento en materia de reivindicación de bienes muebles. Este viraje trascendental venía ya siendo anticipado en las acciones constitucionales de tutela, de grupo y populares, competencia desleal, propiedad industrial, en las hay un atisbo de cautelas innominadas, como también en la ley de violencia familiar, pues a la luz de la Ley 294 de 1996, el juez puede adoptar previamente la medida cautelar que considere más apropiada, regla reproducida en la letra f ) del número 5, del artículo 598 del C.G.P.. También hay antecedentes de la cautela innominada en el Código de la Infancia y la Adolescencia en la que se previó una posibilidad cautelar amplia, que quiebra la cautela tasada o específica. Por su parte el artículo 121 del Decreto Ley 2303 de 1989, orgánico de la Jurisdicción Agraria, establecía: “Medidas precautelativas. Desde el momento de la presentación de la demanda y en cualquier etapa del proceso, el juez, de oficio o a petición de parte, si considera que se está causando daño al ambiente o a uno o más recursos naturales renovables, o existe peligro inminente de que se produzca, aunque sea distinto del indicado en la demanda, tomará las medidas del caso, previa realización de una inspección judicial.”, lo que muestra a las claras que allìla cautela era oficiosa y atípica. La cautela innominada en el Código General del Proceso. En el texto del segmento distinguido con la letra c) del artículo 590 del Código General del Proceso, se consagra la que podríamos llamar cautela atípica, genérica o innominada, lo que significa que el Código General del Proceso, abandona el númerus clausus en medidas cautelares, para abrir esta modalidad de garantía hacia el númerus apertus. El Código General del Proceso, en materia de medidas cautelares, expresa un sesgo ius publicista, en tanto, otorga un mayor poder al juez, lo cual se expresa de varias maneras en el artículo 590. Así, cuando el artículo se refiere a la proporcionalidad, necesidad y utilidad de la medida, otorga al juez en el caso de la cautela genérica un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre esas medidas. No quiere decir ello que el Juez pueda de oficio inventar o decretar la medida que en su parecer sea apropiada, sin que haya petición de parte, pero una vez le ha sido solicitada una medida que pueda afectar en mayor grado los derechos del demandado, podría el juez de oficio sustituirla por otra más razonable. Igualmente, a lo

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largo de la letra c), del artículo 590 del CGP, el juez puede reducir la intensidad de la medida para decretar una más benigna. La letra c) del numeral 1º del artículo 590 del C.G.P. establece que el juez a petición de parte, podrá decretar “c) Cualquiera otra medida” que encuentre razonable. Significa que no hay tipicidad de las medidas cautelares sino que hay cierto margen de creación, para que in casu, el demandante pueda escoger el modo en que cree que su derecho quedará mejor protegido y lo hará saber al juez para que este califique la razonabilidad de esa propuesta de cautela. Fines de la medida cautelar genérica. Según el letra c) del artículo 590, la medida cautelar genérica se autoriza “para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.” Hay dos elementos en esta parte del artículo, uno primero vinculado directamente al derecho controvertido, detener o restañar un daño que se está produciendo en una situación actual, o prevenir una lesión futura y de otro lado asegurar la efectividad de la pretensión. Supuestos de fondo para la procedencia de la cautela genérica. Con apego a la norma, la cautela innominada impone al juez examinar “la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida …” Sustitución judicial de la cautela rogada. El artículo 590 del CGP prevé que el juez “si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. Veamos de nuevo el contraste entre lo oficioso y lo dispositivo, en tanto si bien el juez no puede decretar una cautela que no se le ha sugerido o propuesto, si puede establecer su alcance, determinar su duración y “disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.” Esta parte de la norma plantea alguna complejidad hermenéutica, pues otorga al juez la posibilidad de sustituir la medida cautelar inicialmente pedida, por otra menos lesiva para el demandado. No obstante, esta sustitución judicial de la medida puede generar alguna discusión, en cuanto a si solo se aplica a la cautela genérica o procede respecto del secuestro y la inscripción de la demanda. La regla de sustitución de cautelas es parte del letra c), del numeral 1º del artículo 590 del CGP, en la letra a) se regula la inscripción de la demanda

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para debates sobre la propiedad, en la b) la inscripción de la demanda para los casos de responsabilidad y en el c) la cautela genérica. Si el inciso que contempla la posibilidad de sustitución de la cautela por iniciativa judicial se aplicara a las letras a) y b), el juez podría cambiar la medida de inscripción de demanda por otra que considerara menos lesiva; mientras que si el inciso de la letra c) solo se aplicara a ésta, es decir a la cautela genérica, el juez apenas podría cambiar la cautela pedida por el demandante por otra menos afrentosa para el demandado, pero siempre moviéndose en el rango de las innominadas. De esta forma de interpretación que creemos es la correcta, emerge que la sustitución de medidas cautelares, sólo permite cambiar una medida atípica por otro del mismo orden, y no una medida típica como la inscripción de la demanda dispuesta en las letras a y b del literal 1º del artículo 590, por una medida atípica. De lo que acaba de considerarse emerge que el demandante, en los casos de las letras a) y b) del inciso 1º del artículo 590 del CGP, tiene derecho a que se decrete la medida típica de inscripción de la demanda y el juez no puede cambiarla antojadizamente por otra atípica que se le ocurra.

3. Medida cautelar genérica, legitimación e interés para actuar La audacia de nominar las pruebas anticipadas como pruebas extraprocesales empieza en el artículo 6º del Código General del proceso, según el cual “El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones judiciales que le correspondan. Sólo podrá comisionar para la realización de actos procesales cuando expresamente este código se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en la ley.” Esta norma introduce en el Código las pruebas extraprocesales, que en verdad son pruebas anticipadas, para dejarlas al margen de la inmediación. Pareciera una novedosa creación, pero en verdad de entrada no muestra porque, por ejemplo, ellas puedan o deban quedar a salvo de la inmediación, pues significaría que el juez puede comisionar para su práctica y lo que es peor, que la autoridad administrativa que podría ser competente para conocer de un asunto judicial, podría comisionar a un empleado administrativo de cualquier rango y jerarquía para la práctica de pruebas. Grande es el sabor inconstitucional de esa salvedad puesta en el artículo 6 del CGP, pues ya en el pasado normas de la Ley 446 de 1998 de temperamento semejante fueron retiradas del ordenamiento jurídico. Si se trata de un anticipo de la

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malhadada Reforma Constitucional a la Justicia, en cuanto esta autorizaba cosas semejantes, hoy parece que la norma carece de soporte constitucional . Y esa apariencia crece exponencialmente, si se toma en cuenta que en la Ley 446 de 1998, la delegación de competencia se hacía en empleados judiciales inscritos ingresados a servicio por concurso de méritos y abogados de profesión, al paso que la misma garantía no se ofrece en las demás entidades administrativas aquejadas del fenómeno de las nóminas paralelas y la influencia de la politiquería. Por lo demás, lastima a las pruebas trasladadas el que se las coloque como pruebas sin inmediación, pues vienen de otro juicio en el que hubo la inmediación de otro juez y la presencia de las mismas partes. De todos modos, hay que reconocer que la ausencia de inmediación sí tiene pleno respaldo en las pruebas extraprocesales que las partes pueden practicar a la luz del artículo 190 del CGP, pero distancia hay entre practicar las pruebas de manera conjunta por las partes, o confiar a un tercero la práctica y que se deleguen en una autoridad subalterna distinta del juez competente. El inciso segundo de la letra c) del numeral 1º del artículo 590 del CGP establece que para “decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.” Esta posibilidad de que el juez califique la legitimación del demandante se aplica a la cautela atípica, genérica o innominada, mas no para la medidas típicas como la inscripción de la demanda, pues esta medida la autoriza la ley en dos casos, letras a) y b) del numeral 1º del artículo 590 del CGP, de modo que cuando se reúnan las condiciones previstas en ellos, el juez debe decretar la cautela, sin que pueda entrar a averiguar si el demandante está suficientemente legitimado o habilitado para demandar. Creemos entonces que la norma debe entenderse en el sentido de que “para decretar la medida cautelar - innominada – (agregamos) el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia y vulneración del derecho”. Por consiguiente si en una causa está en juego el dominio, por que el demandante pide la nulidad o resolución de una compraventa y quiere recuperar la propiedad, no podría el juez negar la inscripción de la demanda con el pretexto de que hay dudas acerca de la legitimación o que probablemente el demandante no tiene derecho a pedir la resolución porque, por ejemplo, puede ser a su vez contratante incumplido. Si en todos los casos, para decretar o negar la cautela el juez pudiese cuestionar la legitimación de las partes o la existencia o vulneración del derecho, el nuevo Código sería regresivo en cuanto al poder cautelar de las partes, e implicaría un incremento desmedido de los poderes del juez, quien estaría así facultado para denegar la medida típica de inscripción de la demanda con el argumento de que el demandante o el demandado carecen de legitimación, o emitiendo un juicio

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antelado sobre la existencia del derecho o acerca de su vulneración; lo cual parece razonable para la cautela atípica, mas no para la medida tradicional de inscripción de demanda. Lo mismo puede decirse acerca de la posibilidad de que el juez examine “la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida”, potestad de control que el juez puede ejercer en la cautela atípica pero no en la inscripción de demanda o en el secuestro. Por lo mismo, es improcedente que el juez pueda negar alguna de las medidas cautelares previstas en las letras a) y b) del numeral 1º del artículo 590, esto es la inscripción de la demanda, con el argumento de que no hay proporcionalidad, que la medida es innecesaria o que carece de efectividad, o que no hay apariencia de buen derecho, pues esos criterios ya fueron tomados en cuenta por el propio legislador para establecer la medida de inscripción de la demanda en todos los casos en que se cumplan las condiciones de las letras a) y b) del numeral 1º del artículo 590. Temporalidad, sustitución y terminación de las medidas. La reforma estableció que el juez puede fijar la duración, modificación y aún la sustitución o terminación de la medida. En efecto la norma refiere que “El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.” De nuevo insistimos en que esas facultades del juez se aplican a la medida cautelar innominada y no a las demás. De modo que no podría el juez decretar que la medida de inscripción de la demanda apenas tenga ef ímera vigencia, hasta una fecha determinada o hasta alguna etapa del proceso, por ejemplo, la sentencia de primera instancia; pero sí podría el juez disponer que una medida cautelar innominada sólo tenga vigencia hasta un momento determinado del proceso. Por ejemplo, si en un proceso reivindicatorio el propietario demandante reclama como medida cautelar atípica, que se imponga al demandado la prohibición de arrendar el inmueble objeto de la reivindicación, podría el juez decretar esa medida y ponerle término hasta la sentencia de primera instancia, momento en el cual si el reivindicador triunfa podría reclamar el secuestro, y si la sentencia es adversa al reivindicador quedaría levantada ipso facto la prohibición de arrendar. Igualmente en un juicio posesorio, podría el demandante solicitar que se prohíba al demandado hacer construcciones u obras y poner un límite temporal a esa prohibición de innovar. No sobra añadir que los límites temporales de duración de la medida deben de estar referidos a una de las etapas del proceso y no a un día determinado. No parece razonable que se disponga que una cautela pierda vigencia el día 8

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de agosto del año siguiente, sin saber por qué se escoge ese día y no otro. Por el contrario es más concino que la duración de la medida se decrete por tramos o segmentos del proceso, como disponer que mantenga vigencia hasta la sentencia de primera instancia, por ejemplo, o que una prohibición de hacer construcciones al inmueble perdure hasta la inspección judicial, o que no se disponga una operación de endeudamiento de una sociedad hasta la sentencia de primera instancia que resuelva una impugnación de actos de la asamblea de socios. En este caso, si el juez ha negado la suspensión de los actos prevista en el inciso 2º del artículo 382 del CGP, se podría intentar una medida atípica porque la medida cautelar allí prevista no es directa o automática, como si lo es la inscripción de la demanda. Cesación o revocatoria de la cautela innominada. La cautela innominada, pero no los demás medidas, puede levantarse por decisión oficiosa del juez. El artículo 590 del CGP en la letra c) establece que para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes, la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida. Estos son algunos de los tradicionales presupuestos conocidos como fumus bonis iuris, periculum in mora y suspectio debitoris. Pues bien, tratándose de la medida cautelar genérica, si desaparece alguna de esas precondiciones, el juez debería poder levantar la medida y así lo autoriza la ley, cosa que no podría hacer oficiosamente si se tratara de una inscripción de demanda. Así en un caso de levantamiento del velo corporativo para determinar la responsabilidad de la matriz, el juez podría impedir mediante una orden que la sociedad dominante cambie su naturaleza societaria, o bloquear una fusión, medida heroica que podría ser levantada de oficio o a petición de parte, si es que prontamente emerge de bulto la carencia de legitimidad de la demandante o de la demandada. Lo mismo podría ordenar cuando se revele que la medida es desmesurada o que es manifiesta la temeridad de la demanda, caso en el cual si bien el juez no puede terminar el proceso, sí podría levantar de oficio o cesar la medida cautelar, y aún sustituirla por otra más benigna. Evitación y sustitución de cautelas. Disponen los últimos incisos de las letras c) y d) del numeral primero del artículo 590 del CGP, reglas muy semejantes, como evitar cautelas o proponer la sustitución de las ya decretadas. En la letra c) se puede ver que “cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante

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o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.” En idéntico sentido, el inciso final de la letra b) refiere que “cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla.” Estos fragmentos de normas son repetitivos, reiteración que es apenas un defecto menor de técnica legislativa, que se explica porque no se podría aplicar la posibilidad de evitar o sustituir cautelas mediante la prestación de una caución, en todos los tres casos previstos en los apartes que corresponden a las letras a, b y c del numeral 1º del artículo 590 del CGP. En verdad, en el primer caso, letra a) del numeral primero del artículo 590, esto es inscripción de la demanda en las controversias sobre el dominio no sería posible al demandado prestar caución para atajar una cautela en ciernes o sustituir una que ya se consumó, pues allí la cautela se autoriza como instrumental a un debate en que se aspira a que el dominio cambie de titular en virtud de la sentencia, pretensión que sería imposible de cumplir, si se llegase a levantar la medida de inscripción de la demanda o se la cambiase por otra. Por esa circunstancia, en los casos de la inscripción de la demanda para garantizar perjuicios en la responsabilidad contractual o extracontractual y en la cautela genérica, es posible sustituir la cautela, pero no lo es en los casos en que se debate el derecho de domino, pues en ellos la inscripción procura “anticipar materialmente el fallo” y en esas hipótesis por disposición legal no hay posibilidad de sustituir cautelas. La norma repetida en las letras b y c del numeral primero, otorga al demandado, nunca a un tercero, tres alternativas: impedir la práctica de la medida, sustituirla por otra, o aún por la propia caución. Esta posibilidad de bloqueo de la medida cautelar ordenada, para que no pueda ser practicada, o de cambiarla por otra distinta de la caución y aún por la propia caución, solo procede para medidas cautelares instrumentales a una pretensión pecuniaria, distinta del debate sobre el dominio para el cual está reservada la inscripción de la demanda. Carácter dispositivo de la cautela genérica. Se indaga sobre si el juez puede decretar de oficio la cautela innominada, o si ese concepto abierto e indeterminado debe ser llenado de contenido en la petición que haga el

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demandante. Según la letra c) del numeral 1º del artículo 590 del CGP, se puede decretar “Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.” Este fragmento de la norma podría llevar a pensar que el juez puede decretar a su antojo y por su iniciativa la medida genérica que encuentre razonable. Como se evidencia, ese texto tiene dos posibilidades hermenéuticas, una primera, que el juez puede decretar de oficio la medida cautelar innominada, y una segunda, que creemos la más acertada, que la cautela innominada es siempre rogada. Si se integran otras partes del artículo 590 del CGP, se concluye que “a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares”: a) inscripción de la demanda cuando la controversia se relacione con del dominio; b) inscripción de la demanda en los casos de responsabilidad y c) “cualquier otra medida” que el juez encuentre razonable, pero con la condición, agregamos, que le haya sido pedida. El debate atañe entonces a determinar si la llamada “cualquier otra medida” la introduce el juez de su propia cosecha o por su propia iniciativa, o si es el demandante quien la pide y el juez apenas determina si es razonable y la decreta, es decir si la petición supera algún test de razonabilidad. Un ejemplo podría ser ilustrativo, en un proceso declarativo en que se controvierte acerca de la responsabilidad civil extracontractual del demandado, y este carece de bienes, desde luego no hay posibilidad de inscripción de la demanda. En una lectura equivocada del precepto, podría pensarse que el juez por sí y ante sí, oficiosamente, podría imponer como medida cautelar al demandado que mantuviera al juzgado informado sobre el resultado de una licitación en que el dicho demandado tiene interés como proponente, o anunciar sus cambios de patrimonio o de domicilio. Como se aprecia, estas podrían ser medidas “razonables” para poder analizar la evolución y el perfil patrimonial del demandado, para tener así información útil a la satisfacción del derecho reclamado, si es que llega a ser reconocido en la sentencia. Pero vistas las cosas desde la perspectiva correcta, en el mismo caso, el juez sólo podría ordenar alguna de esas medidas cautelar, si es el caso que el demandante las pidió. De esta manera, se concluye que la medida cautelar genérica debe ser pedida por el demandante y el juez sólo determina su razonabilidad y la decreta si es el caso. Dicho con otras palabras, no es posible pedir al juez en abstracto que decrete la medida cautelar “genérica”, para confiar al ingenio y audacia del dicho juez su concreción. Es el demandante

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quien debe concebir cuál es la cautela útil y el juez apenas califica la razonabilidad. Nótese que el artículo 590 del CGP leído en su integridad refiere que “a petición del demandante, el juez podrá decretar… a), … b), … c), ... y cualquier otra medida”, de donde se sigue que la condición de que sea “a petición” se aplica a los ordenes distinguidos con las letras a, b y c del numeral 1º de dicho artículo. De todo ello emerge que el poder otorgado al juez en este caso se reduce a juzgar la razonabilidad de la medida, lo cual es de suyo importante, como elemento de control para evitar el abuso y el daño que se pueda causar con la cautela. Sin embargo, cuando el juez cambia la medida por otra menos agresiva y menos dañosa, el juez sí recibió petición o estímulo, pero no para esa concreta, el juez se la inventa, pero la iniciativa genérica es del demandante. De modo que el demandante podría pedir en un caso de disputa sobre la propiedad de una acciones, que estas no sean entregadas en una operación de reporto, “o la medida más benigna que usted señor juez considere.” Puede entonces el demandante, sugerir una medida o un repertorio de medidas y el juez ejerce ahí el poder para seleccionar o crear la medida, pero previo impulso de parte. Medidas cautelares, caución y juramento estimatorio. El artículo 206 establece que “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.” A su vez el numeral 2º del artículo 590 del CGP fija la caución en un 20% del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, de modo que al hacer el juramento estimatorio el demandante está condicionando de alguna manera el valor de la caución, que queda así vinculada al valor de la pretensión reduce la discusión, no obstante, en este caso no hay una relación de necesidad entre pretensión y el perjuicio que se pueda causar, pues fijar el monto de la caución en el 20% del valor de la pretensión, equivale a suponer que los perjucios que se causarán son el 20% de la pretensión lo que carece de sensatez, pues una pretensión de escasa magnitud económica puede causar estragos en el patrimonio o la persona del demandado, mientras que una pretensión enorme puede ser inocua, pues lo que puede causar daño es la medida en sí misma y no la pretensión. Por ello, es mas armonioso que la caución se fije en cada caso con la mirda puesta en el tipo de medida solicitada, especialmente en la cautela innominada, y no en la cuantía de la pretensión jurada como ordena la norma. En el proceso ejecutivo el proceso comienza sin cauciones y solo es necesario garantizar los daños que las medidas puedan ocasionar, cuando el demandado resiste a las pretensiones. Esta es una norma saludable, que no deja en

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desamparo a los terceros, quienes haya o no excepciones, pueden pedir que se preste caución so pena de que la medida sea levantad . Hay en el Código General del Proceso una contradicción de método en materia del valor de la caución, pues para los procesos declarativos se tasó en el 20% de la pretensión, sin reparar en la dañosidad o la incocuidad de la medida, mientras que en el proceso ejecutivo se dijo que la caución sería “hasta por el diez por ciento (10%) del valor actual de la ejecución”, y que el juez para moverse en ese rango debería “tener en cuenta la clase de bienes sobre los que recae la medida cautelar practicada y la apariencia de buen derecho de las excepciones de mérito.” Dicho con otras palabras, la caución en el proceso declarativo es rígida, en el proceso ejecutivo excepcional y flexible, pues se tasa en ese con la mirada puesta en la mayor o menor fundabilidad de las excepciones, de modo que si la defensa es poco razonable o apenas obstructiva se fijará el máximo tope del 10%. Podrá criticarse que ese topo del 10% poco tiene que ver con los daños que la cautela puede causar y que debió liberarse al juez para señalar la caución dando buenas razones acerca del vaticinio que le merecen las excepciones, con el riesgo de prejuzgamiento que ello implica, o sancionando ex ante la temeridad de la oposición. Identidad de propietario y demandado para que proceda la inscripción de la demanda. Dispone el artículo 591 del CGP que “el registrador se abstendrá de inscribir la demanda si el bien no pertenece al demandado.”, norma sabia porque se protege a los terceros adquirentes de buena fe, para quienes la apariencia de derecho les mueve a negociar y deben recibir el amparo de la ley. De este modo, si un tercero ajeno a la disputa adquirió el inmueble de manos del demandado, sus derechos son protegidos porque no se podrá registrar la demanda. No obstante, creemos que hay casos en que el bien ha pasado a manos de terceros, en los cuales se debería inscribir la demanda porque la sentencia sí produciría efectos contra ellos. Por ejemplo, hay una compraventa entre a y b, en la que se convino el pacto comisorio calificado, si b transifere a c la propiedad, la sentencia podría extender sus efectos a c y por ello sería razonable la inscripción de la demanda. De cómo la administración ejerce el control de legalidad de la decisión del juez. Dispone el artículo 594 del CGP que “demás de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: 1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social (…) 16. Las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades

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territoriales.” No es el propósito de estas líneas debatir de modo general sobre el concepto de inembargabilidad, sino mostrar un caso, en el que la incidencia nefasta de la corrupción impone que el control de legalidad de las decisiones, no lo haga el propio juez o sus instancias superiores, sino que se faculta a la administración y aún a los particulares para que controlen la legalidad e la decisión del juez. Es inocultable que en materia de embargo de dineros del presupuesto público se han cometido excesos y mas que eso se verdaderos delitos y que en torno al presupuesto del estado se han construido empresas criminales para desangrar el erario, con la aberrante complicidad de unos pocos jueces. Ese infortunio sirvió de fuente para desalojar al juez de su función natural, y de algún modo para destacar sus responsabilidades, pues exigir la motivación de la cautela implica dejar el rastro del dolo en una futura investigación penal o disciplinaria. En el parágrafo del artículo 594, se prohíbe a los funcionarios judiciales y administrativos algo aparentemente obvio, decretar el embargo de los recursos inembargables. Como medida de precaución se impuso la motivación de la providencia con invocación del fundamento legal que autoriza el embargo. La motivación y la cita del fundamento normativo sirve al propósito de disuadir el decreto ilegal de embargo de lo inembargable y como fuente para el hallazgo del dolo en el proceso penal contra quien proceda de esa manera. Si en la providencia no se cita el fundamento normativo que apoya el decreto de la medida cautelar, el destinatario de la orden de embargo, bien sea una autoridad administrativa o un particular se abstendrá de cumplirla. Decimos que la norma autoriza a un particular para objetar la orden del juez, pues si se trata, por ejemplo de un banco a quien se ordena poner a disposición del juzgado los dineros de una cuenta de alguna entidad pública, podría negarse a cumplirla si no se cita el apoyo legal de la medida. El parecer adverso a la medida del destinatario de la norma, por el cual desoye la conminación del juez sobre el embargo de los recursos, debe ser comunicado a la autoridad al día siguiente. Corresponde a quien decretó la medida un reexamen y una especie de ratificación de la legalidad de lo dispuesto, para lo cual tiene tres días contados desde el envío de la comunicación, agotado ese término se entenderá revocada la medida cautelar. Si quien decretó la medida insiste en la embargabilidad de los recursos, el destinatario debe cumplir, pero no pondrá los dineros bajo ordenes del juez sino en una cuenta especial que sólo se entregará cuando se decida de fondo la cuestión. Aún a pesar de la merma que sufre el principio de quien controla la legalidad del proceso es el propio juez o las instancias superiores, la medida adoptada en el Código, es una estrategia contra la corrupción, fuente de la depredación

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del presupuesto público, lamentablemente, con la connivencia vergonzosa de algunos funcionarios judiciales. La redacción del artículo parece conducir de modo general a la revocatoria de la decisión en todos los casos, pues los tres días para ratificar la orden, se cuentan desde el envió de la nota de objeción de la cautela y se agotan con el recibo de la respuesta de la autoridad que ordenó la medida. Si un juez recibe la nota de reparo a la legalidad de la medida instantáneamente y de modo inmediato dispone su ratificación, debería hacerlo mediante providencia cuya notificación desbordaría el término de tres días, en cuyo caso la medida se entendería revocada por el solo agotamiento del término. La solución a este entuerto será que el juez que recibe la protesta de la autoridad destinataria de la orden de embargo, decrete de nuevo la medida o la ratifique con citación concreta del fundamento normativo, así, si está persuadido sobre la legalidad del embargo, debe ordenarlo de nuevo citando el fundamento legal para que se cumpla. El desarrollo esperado de la norma, es que el funcionario corrupto aguzará su ingenio para citar algún fundamento normativo, en habilidosos juegos de prestidigitación interpretativa, que en nuestro criterio pueden ser objetados por el destinatario de la medida, quien puede resistir hasta el final, consumando la cautela mediante la congelación de los dineros hasta cuando medie una sentencia definitiva en la que se ordene entregar y así dar lugar a la intervención de los órganos de control.

4. Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y medidas cautelares El Código General del Proceso se ajusta a la Constitución, pues dispone la inembargabilidad del “el computador personal o el equipo que haga sus veces, y los elementos indispensables para la comunicación personal (…).” En verdad en los aparatos mencionados reposa información personal del usuario, luego tomarlo y entregarlo a un secuestre pone en peligro su derecho a la intimidad de las comunicaciones y a su vida privada. Sopesando los derechos del acreedor y del deudor demandado, el legislador zanja el asunto a favor del derecho de orden constitucional, frente al simple derecho de crédito. La regla trae excepciones pues si el crédito que se cobra tiene origen en el acto jurídico de adquisición del aparato celular o el computador, o si se juzga que se trata de un mero lujo, si procede el secuestro. Creemos que la norma no debió de hacer excepciones y en ningún caso permitir el secuestro o en su defecto, salvar y limpiar la información personal antes de la consumación de la medida, cosa que debe hacer el juez en aquellos casos excepcionales en los sea posible realizar la cautela.

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Secuestro de automotores. Hay en el nuevo Código, artículo 595, una regla novedosa, por la cual el acreedor puede asegurarse para sí el depósito gratuito de los automotores, prestando caución previa para ese propósito. Igualmente el factor o administrador de un establecimiento de comercio, o una empresa industrial o minera, u otra distinta, podrá convertirse en secuestre y ejercer como tal, o pasar a ser un subordinado del secuestre según lo quiera el acreedor. Propiedad intelectual y medidas cautelares en el Código General del Proceso. Según el artículo 61 de la Constitución el “Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.” A partir de esta norma de la Carta Política, se desenvuelve a nivel legal la protección a la propiedad industrial, particularmente en el Código de Comercio, que a patentes, marcas, enseñas y demás les da el carácter de bienes, aunque inmateriales, tanto que los ubica justamente en el libro relativo a los bienes mercantiles. Por otro lado, en lo que concierne a derechos de autor y su protección se han expedido la Ley 23 de 1982 “Sobre derechos de autor”, la Ley 44 de 1993 “por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944, la Ley 170 de 1994 “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la ‘Organización Mundial de Comercio (OMC)’, suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, la Ley 232 de 1995 “Por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales” y la Ley 565 de 2000, por medio de la cual se aprueba el “Tratado de la OMPI -Organización Mundial de la Propiedad Intelectual- sobre Derechos de Autor(WCT)”, adoptado en Ginebra, el 20 de diciembre de 1996. Algunos de los compendios normativos citados ut supra, contienen apartes específicos dedicados a las medidas cautelares para la protección de los derechos de autor y la propiedad industrial. Por tratarse de normas procesales sobre cautelas, el Código General del Proceso, en los artículos 23 y 589, introduce modificaciones e integra a la codificación procesal el tema de la protección a la propiedad intelectual, a lo cual se añade la defensa contra la competencia desleal, cometido que el Código realiza mediante la reforma de la Ley 256 de 1996 en los aspectos de orden procesal relativos a dichas medidas cautelares. Así, el artículo 23 del Código General del Proceso regula el fuero de atracción. Dice la norma: “La solicitud y práctica de medidas cautelares extraprocesales que autorice la ley corresponde al juez que fuere competente para tramitar el proceso al que están destinadas. La demanda podrá presentarse ante el

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mismo juez que decretó y practicó la medida cautelar, caso en el cual no será sometida a reparto. Las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales también podrán decretar y practicar las medidas cautelares extraprocesales autorizadas por la ley. Salvo norma en contrario, dentro de los veinte (20) días siguientes a la práctica de la medida cautelar, el solicitante deberá presentar la demanda correspondiente, so pena de ser levantada inmediatamente. En todo caso el afectado conserva el derecho a reclamar, por medio de incidente, la liquidación de los perjuicios que se hayan causado. La liquidación de perjuicios se sujetará a lo previsto en el artículo 283.” Como complemento de la anterior, el artículo 589 del CGP regula el desarrollo de las pruebas extraprocesales que por disposición del propio Código se pueden convertir en medidas cautelares. Dice la norma comentada: “En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal y en los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, éstas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal. El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley. Si para la práctica de la medida cautelar la ley exige prestar caución, el juez inmediatamente fijará su monto y ésta deberá prestarse después de la diligencia en el término que el juez indique, que no podrá exceder del establecido por la ley para la iniciación del respectivo proceso. Si la caución no se constituye oportunamente, el solicitante deberá pagar los daños y perjuicios que se hubieren causado, multa de hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), y la medida cautelar se levantará. Mientras no sea prestada la caución, el solicitante no podrá desistir de la medida cautelar, salvo que el perjudicado con lo misma lo acepte. Parágrafo. Las pruebas extraprocesales y las medidas cautelares extraprocesales practicadas ante quien ejerce funciones jurisdiccionales podrán hacerse valer ante cualquier otra autoridad o particular con funciones jurisdiccionales.” De ese modo el Código General del Proceso cumple el propósito de refundir en el estatuto procesal esa diversidad de normas sobre cautelas que reposan diseminadas en otros cuerpos normativos, en este caso, en la ley de competencia desleal. Como ya se vislumbró, la primera disposición del Código General del Proceso, que hace referencia a las medidas cautelares es el artículo 23 del CGP atañedero a la fijación de la competencia, que se adjudica entonces por el denominado fuero de atracción. La segunda es el artículo 589 del CGP que regula las medidas cautelares como extensión de las pruebas extraprocesales, y cómo estas sufren una metamorfosis para convertirse en medidas cautelares.

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El artículo 23 alude a “las medidas cautelares que autorice la ley”, de modo que la finalidad del texto legal no es crear alguna medida cautelar específica, sino que intenta quizás ponerle orden e involucrar el concepto de medidas cautelares extraprocesales, las que en principio pueden estar destinadas a un proceso o ser enteramente autónomas. Entendemos como medidas cautelares extraprocesales las que se toman por fuera del proceso, pero que pueden ser preparatorias del mismo, como instrumento de alguna futura pretensión, pero también existen las medidas enteramente autónomas no destinadas a proceso alguno. Tratemos entonces primero del principio de subordinación de las medidas cautelares, según el cual toda medida cautelar es accesoria a un proceso: no hay cautela sin proceso, toda cautela anticipa la satisfacción de una pretensión o prepara el camino para que así sea. Pero el principio según el cual toda cautela es apéndice de un proceso al que accede hace pausa en ciertos momentos, de modo que casos hay en los que la cautela vive por sí y sin necesidad de que haya un proceso, sea presente o futuro. El texto del artículo 23 señala que “La solicitud y práctica de medidas cautelares extraprocesales que autorice la ley corresponde al juez que fuere competente para tramitar el proceso al que están destinadas.” De la lectura natural del artículo se destila que las medidas cautelares en este caso son “extraprocesales”, es decir se toman por fuera del proceso, son extra juicio, son autónomas no requieren en principio de un proceso, a pesar de ello, a poco andar aparece que las cautelas “están destinadas” a un proceso, y un lector dicaz nos diría que si su destino es un proceso, las cautelas no son autónomas, pues su existencia está vinculada al juicio que vendrá. Se concluye al rompe que si el hado de las cautelas es un proceso futuro, si ellas van al proceso, como los ríos al mar, no es cierto que sean autónomas, tampoco son extraprocesales, más bien son previas a un proceso o pre – procesales o anticipadas, por mucho que quisiéramos renunciar a esta expresión. Trecho hay entre las cautelas pre procesales y las extraprocesales, entendiendo las cautelas extraprocesales como medidas autónomas que no requieren de proceso, que viven por sí y sin necesidad de proceso presente o futuro. Las medidas cautelares preprocesales pueden entenderse como aquellas que se toman antes de promover un proceso, es decir anticipadas, pero que sin excepción necesitan de él. Podemos entonces convenir otra nominación, medidas cautelares autónomas, esto es, las que pueden existir sin proceso y medidas cautelares anticipadas, como aquellas que se pueden tomar antes de comenzar el proceso, pero que son accesorias a la pretensión que en él será deducida.

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El artículo 23 del CGP es una norma de competencia para el conocimiento de todos los procesos, luego en principio se supone que habrá proceso, fatalmente el peticionario de las medidas cautelares deberá promover alguno más adelante, pues perentoriamente la norma exige que dentro de los veinte (20) días siguientes a la práctica de la medida cautelar, el solicitante presente la demanda correspondiente, so pena de que la cautela sea levantada inmediatamente. Entonces, para que las medidas cautelares anticipadas puedan vivir más allá de los 20 días siguientes a su práctica, el demandante deberá presentar demanda, si no, ellas terminan su existencia y el juez de oficio las debe levantar, esto demuestra que si bien el Código General las llama extraprocesales, en verdad sólo son apenas anticipadas, pues igual se pueden decretar antes del proceso o durante su vigencia. Las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 23 son ef ímeras, lo ef ímero para los griegos era la duración de la vida de un insecto, un día, en nuestro caso son 20 días de vida para las medidas cautelares. La fugacidad de las medidas cautelares enseña que ellas necesitan del proceso, como la sombra al objeto que la proyecta, lo cual muestra ineluctablemente que no son medidas cautelares autónomas. Cavilando entonces sobre cuáles serían las medidas cautelares autónomas y verdaderamente extraprocesales, la respuesta no se hace esperar: ellas son las que el Código General del Proceso coloca en la excepción, son aquellas que el paso de los 20 días no extingue, es decir son las llamadas a permanecer más allá de ese tiempo, es decir, viven en el sintagma “salvo las excepciones legales”. Se sigue de lo anterior que a la luz del artículo 23 se pueden tomar dos tipos de medidas cautelares, unas, las que se extinguen pasados los 20 días desde la consumación si no hay demanda, y otras, las llamadas a permanecer más allá de ese lapso, con prescindencia de si se promueve o no un proceso. Esto nos lleva a precisar algo más las afirmaciones inaugurales, pues la nota distintiva reside en que el artículo 23 trata de dos categorías, incluye en un grupo las medidas cautelares que dependen de un proceso porque a él “están” destinadas y en el otro, las cautelas autónomas que solo estarían eventualmente vinculadas a un proceso, mas no destinadas necesariamente a él. Expliquemos este embrollo o gallo de Matías. En las medidas cautelares autónomas, es decir aquellas que están llamadas bajo unas condiciones a perdurar más allá de 20 días, el proceso esperado es contingente, quiere decir que el proceso que se vislumbra, puede ser o no ser, no es menester que dicho juicio sea inexorablemente propuesto. Si se instaura la demanda, las medidas cautelares pasan a depender de la suerte del proceso, es decir pierden la autonomía, y si el proceso no se promueve, las cautelas cambian su naturaleza, pues pasan a ser definitivas.

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Pero no solo en eso reside la diferencia, pues en las medidas cautelares autónomas, quien debe proponer el proceso no es el mismo sujeto que pidió las cautelas ab initio, sino que quien debe demandar es la parte que padece sus efectos, mientras que en las medidas cautelares accesorias y anticipadas, la demanda debe ser propuesta por el propio peticionario de las cautelas como manda el artículo 23, cuando impone al mismo promotor de la medida la obligación de presentar la demanda en un breve tiempo. Dicho de otro modo, en las medidas cautelares anticipadas, la misma parte en dos momentos distintos propone lo que puede hacer en uno solo, las medidas cautelares anticipadas al proceso y la demanda inaugural del mismo. Por el contrario en las medidas enteramente autónomas, quien pide las cautelas traslada al que las padece la carga de demandar para lograr aniquilar las cautelas, mediante una demanda de justificación de conducta. En lo que tiene que ver con la las medidas cautelares anticipadas y accesorias, que apenas viven sin proceso durante un breve tiempo, tras el cual, o se levantan o sirven al proceso, tomemos el ejemplo de las medidas cautelares en el proceso por competencia desleal, para ver la incidencia del Código General del Proceso, en cuanto derogó los artículos 24 al 30, y 32 de la Ley 256 de 1996. De conformidad con el artículo 23 del CGP, el proceso para evitar o sancionar los actos constitutivos de competencia desleal, ya no es el juicio abreviado sino que es un trámite verbal y la competencia corresponde a los jueces civiles del circuito. Desde la perspectiva territorial, la competencia es concurrente, pues puede conocer el juez del lugar de domicilio del demandado, o donde este tenga abierto algún establecimiento suyo, y a falta de éste, su domicilio y aún el de su residencia habitual. También el juez del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal, y, si éste se ha cumplido en el extranjero, sería competente el del domicilio del demandado. Dentro del concepto de medidas cautelares extraprocesales, cabe aquella situación antes prevista en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996, en la cual la víctima de competencia desleal, podía intentar primero la comprobación de los hechos hipotéticamente constitutivos de competencia desleal, lo que ahora puede hacer en medio de cualquier prueba anticipada o extraprocesal, pero sin prestar la caución que antes prestaba para iniciar la acción de investigación y prevención de los actos de competencia desleal. No se trata estrictamente de una medida cautelar sino de una actividad probatoria, esto es, de investigación para la búsqueda de elementos de prueba, para asegurar así que la cautela posterior tuviera un fundamento plausible. Si se quiere, esta etapa de indagación preliminar o preparatoria de la acción

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de competencia desleal, es una medida cautelar sobre la prueba, en tanto permitiría la verificación y aseguramiento de elementos materiales, objetos, instrumentos, acciones, informaciones que permiten inferir que hay o habrá actos de competencia desleal. Hoy, esa etapa investigativa de los actos de competencia desleal, se cumple mediante pruebas extraprocesales o pruebas anticipadas. Esa actividad investigativa se iniciaba por el juez cuando había indicios acerca de la conducta del competidor desleal y sólo si no existía otro modo de verificar que ella existe, se cumplía a instancia de parte, pero con una importante dosis de oficiosidad; además suponía que el peticionario prestara caución por los daños que pudiera llegar a causar, con la simple indagación. Según el artículo 27 de la Ley 256 de 1996, la actividad del juez debía ser prudente y reservada, pues podrían estar en riesgo secretos industriales y otros derechos, como también debía evitar el juez que su intervención fuera a su vez instrumento de competencia desleal. El artículo 28 de la Ley 256 de 1996 establecía una regla adicional de sigilo, para evitar mal uso de las informaciones recogidas en la etapa de verificación, según la norma, toda copia de la actuación estaría o debería estar destinada a promover una acción judicial, es decir, una especie de reserva del expediente en materia de competencia desleal. Si de conformidad con el artículo 23 del CGP el juez que practica la medida es competente para conocer de la demanda que habrá de proponer el solicitante, no habría necesidad de las copias a que aludía el artículo 28 de la Ley 256 de 1996, ya derogado, pues las copias solo se podían usar para iniciar el proceso correspondiente ante otro juez, y si hoy la competencia reside en el mismo juez que practicó las cautelas no son menester las dichas copias. El artículo 29 de la Ley 256 de 1996, otorgaba al peticionario de las diligencias de comprobación de los actos de competencia desleal, un plazo de dos meses para la presentación de la demanda, término que se contaba desde las diligencias de comprobación, si no se iniciaba el proceso, la actuación perdía el efecto probatorio, que era en realidad el único que tenía. Casi todo lo hasta aquí explicado con relación a la Ley 256 de 1996, aunque abolido por el artículo 626 del CGP, debe preservarse en la actuación del juez, guiado por los principios de que toda cautela no debe causar daño y que el juez de guardar reserva de los asuntos protegidos por la ley y minimizar los efectos negativos de las actuaciones judiciales, para que la derogación de los artículos 24 a 30 y 32 de la Ley 256 de 1996, no se entienda en el sentido de que se puede abusar de las cautelas o exponer impunemente secretos industriales, pues por las reglas generales de toda actuación judicial, se deberá impedir el abuso del derecho, y por tanto el juez está obligado a observar la misma

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prudencia. Los artículos 24 a 30 de la Ley 256 de 1996 quedan subrogados por el artículo 589 del CGP. Por su parte, el artículo 32 de la Ley 256 de 1996, que ya anticipaba un caso de carga dinámica de la prueba, quedó subrogado por el artículo 167 del CGP. En efecto el artículo 32 de la Ley 256 de 1996 establecía: “Especialidad en materia probatoria. En controversias originadas por la infracción de los artículos 11, 13 y 14, el Juez, en el momento de decretar la práctica de pruebas, podrá requerir de oficio al demandado para que aporte las pruebas relativas a la exactitud y veracidad de las indicaciones o manifestaciones realizadas. Cuando dicha prueba no sea aportada, el Juez podrá estimar que las indicaciones o manifestaciones enjuiciadas son inexactas o falsas.” La norma permitía al juez adjudicar deberes probatorios a la parte demandada, en oposición a la ortodoxia de la carga de la prueba a cargo del demandante. Esta movilidad de la carga de la prueba aparece ahora regulada en el artículo 167 del CGP y esa sería la explicación para que el Código General del proceso derogara el artículo 32 de la Ley 256 de 1996. Desde otra perspectiva, ahora, con la vigencia del CGP, todas las pruebas extraprocesales o anticipadas pueden evolucionar hacia medidas cautelares en materia de propiedad intelectual, solo que ya no es menester prestar caución para la etapa simplemente investigativa, sino que cuando la indagación mediante pruebas extraprocesales migra hacia una medida cautelar para contener o prevenir la competencia desleal, el juez, primero decreta la cautela, y luego el interesado que obtuvo la medida debe prestar la caución y no como antes sucedía, en que primero se prestaba la caución y luego se decretaba la medida. Aunque en la etapa de indagación, hoy pruebas extraprocesales, sobre posible competencia desleal, ahora no se presta caución en ese momento, ello no quiere decir que el peticionario de esa indagación sea irresponsable de los perjuicios que pueda causar, por ejemplo, con la revelación de secretos industriales, pánico económico o daño a la reputación empresarial. Si la actividad extraprocesal de comprobación no pasa del estadio de la indagación, es decir no evoluciona hacia medidas cautelares, porque no se comprueba los actos de competencia desleal, el peticionario deberá pagar los perjuicios causados en esa primera etapa. Una vez realizada la comprobación del acto de competencia desleal, el afectado podrá solicitar que la actuación, hasta ahí de investigación, se convierta en actividad netamente cautelar. En efecto, el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, que conserva vigencia, establece que una vez acreditada la realización de un acto de competencia desleal, o que esta se vislumbra, lo que ahora a la luz del artículo 589 del CGP se puede hacer con pruebas extraprocesales de cualquier

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orden, el Juez, a petición del afectado y bajo la responsabilidad de éste, podrá decretar que cese la causa de la amenaza o la violación y las demás medidas cautelares idóneas para restañar el perjuicio que se causa o la amenaza que se cierne. Esta metamorfosis de las diligencias de comprobación en actividad cautelar, puede ser iniciada sin que haya aún demanda, pues tal cosa prevé el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 y se ratifica en el artículo 589 del CGP.Si ya han sido consumadas las medidas cautelares, pero no se ha presentado la demanda, se aplicaría el término de 20 días previsto en el artículo 23 del CGP para que se promueva la acción. No se aplica el término de dos meses, pues este, previsto en la Ley 256 de 1996, ha sido derogado. Las medidas cautelares antes previstas en la Ley 256 de 1996 antes se complementaban con lo previsto en el artículo 568 del Código de Comercio, sustituido por la decisión 294 de septiembre de 2000, y lo propio puede decirse ahora de las medidas señaladas en el artículo 589 del CGP. Fijando la mirada de nuevo sobre el artículo 23 del CGP es deber como este segmento de la norma establece varias cosas: 1. Caducidad de las medidas cautelares extraprocesales. 2. Legitimación para solicitar las medidas. 3. Término de caducidad. La expresión “salvo norma en contrario”, puede interpretarse en dos sentidos, uno primero, que no se aplica el término de caducidad de las medidas cautelares previsto en el CGP a ninguna otra situación y que nada de esa disposición se aplica cuando haya disposición especial en contrario. Y la consideración que se hace parece tener utilidad, pues aquella parte del precepto que alude a que el “solicitante deberá presentar la demanda” limita la operación del precepto, pues la norma tan solo se aplicaría a los casos en que el “solicitante” de las medidas debe presentar demanda y excluye los casos en que la demanda la debe presentar un tercero, como acontece con la justificación de conducta. Por ejemplo, si se trata de aquellos casos en los cuales una persona puede pedir medidas cautelares y trasladar a otro la carga de promover una demanda de justificación de conducta, que así no quedaría cubierta por el artículo 23 de la Ley 1564 de 2012, C.G.P. Con sujeción a la norma, la carga de presentar demanda corre contra quien solicitó la medida, lo cual establece una diferencia esencial con el caso en el que la demanda debe ser presentada por la persona que quiere poner fin a

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dichas medidas, mediante la prestación de una caución o promoviendo un proceso de justificación de conducta, a la manera prevista por el artículo 570 del Código de Comercio. En resumen, el artículo 23 del CGP no contempla el caso en el que el afectado con las medidas cautelares debe proponer un proceso de justificación de conducta, pues literalmente en el caso del artículo 23 del CGP, quien debe proponer el proceso es la misma persona que provocó las cautelas, para que estas sean tributarias de su pretensión, mientras que en los otros casos la demanda debe ser propuesta por quien padece las cautelas para poner fin a ellas, como acontece en las reglas de protección a la propiedad industrial.

5. Medidas cautelares en propiedad industrial La Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, que tiene como fuente el nominado Acuerdo de Cartagena, en el Capítulo 2º regula el tema de las medidas cautelares en caso de infracción al derecho a la propiedad industrial. El artículo 245 de la Decisión 486 regula las medidas cautelares y sustituyó el artículo 568 del Código de Comercio que preceptuaba las medidas cautelares en propiedad industrial. Según la Decisión 486: “Quien inicie o vaya a iniciar una acción por infracción podrá pedir a la autoridad nacional competente que ordene medidas cautelares inmediatas con el objeto de impedir la comisión de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la efectividad de la acción o el resarcimiento de los daños y perjuicios. Las medidas cautelares podrán pedirse antes de iniciar la acción, conjuntamente con ella o con posterioridad a su inicio.” De conformidad con esta norma, las medidas cautelares pueden pedirse “antes de iniciar la acción” con lo cual se cumple el presupuesto del artículo 589 del CGP, según el cual en “los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, éstas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal.” Quiere decir que en propiedad industrial es posible la aplicación del artículo 589 del CGP, esto es, que una prueba extraprocesal puede convertirse en medida cautelar, solo que la demanda que viene luego de la medida cautelar no debe ser propuesta por quien pidió la medida, sino por la parte afectada con ella, quien debe justificar su conducta como se señala en el artículo 570 del C. de Co. El artículo 589 del CGP debe ser aplicado en armonía con el artículo 247 de la decisión 486 de 2000, del acuerdo de Cartagena. Esta norma exige al demandante presentar “pruebas que permitan presumir razonablemente la

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comisión de la infracción o su inminencia”, pruebas que a la luz del artículo 589 del CGP pueden ser pruebas extraprocesales. De conformidad con el artículo 247 de la decisión 486 de 2000, la autoridad nacional podrá requerir que quien pida la medida otorgue caución o garantía suficientes antes de ordenarla. En el caso del artículo 589 del CGP la caución se pide después de ejecutada la medida cautelar, en el caso en el que las pruebas anticipadas desembocan en medidas cautelares. El artículo 248 dispone que “cuando se hubiera ejecutado una medida cautelar sin intervención de la otra parte, ella se notificará a la parte afectada inmediatamente después de la ejecución. La parte afectada podrá recurrir ante la autoridad nacional competente para que revise la medida ejecutada.” Seguidamente se impone

6. Perjuicios y medidas cautelares El artículo 23 de la Ley 1564 de 2012, establece que la liquidación de los perjuicios causados con las medidas cautelares extraprocesales, se liquidará de conformidad con las previsiones del artículo 283 del CGP. Según esta norma el beneficiario de la condena al pago de perjuicios causados con las medidas cautelares extraprocesales debe promover un incidente “mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia respectiva o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior”. Esta reclamación por concepto de perjuicios debe sujetarse a lo previsto en el artículo 206 del CGP, es decir, la petición debe hacer el juramento estimatorio y estará sujeto a sus consecuencias. La novedad del CGP, además del juramento estimatorio para todo tipo de reclamo relativo a perjuicios, es que el incidente de liquidiación de los perjuicios causados con las medidas cautelares extraprocesales se resuelve mediante sentencia, desde luego susceptible de los recursos ordinarios y extraordinarios. La norma del artículo 590 del CPC relativo a la condena preceptiva al pago de perjuicios no fue reproducida, aunque el sustituto que sería el artículo 590, de manera recurrente exge cauciones para garantizar el pago de los perjuicios que pudieran causarse. Para arribar a la posibilidad de que haya condena al pago de perjucios por el levantamiento de las medidas cautelares propias del proceso declarativo, es

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menester hacer un excurso sinuoso por otras normas, para llegar a la misma conclusión aunque con pérdidas importantes de sistematicidad. Así, el numeral 10º del artículo 597 del CGP al tratar del levantamiento del embargo y del secuestro, dispone que habrá condena al pago de perjuicios, siempre que se levante el embargo o secuestro en los casos de los numerales 1, si se pide por quien obtuvo la medida cautear; 2, si se desiste de la demanda; 4, si se ordena la terminación del proceso; 5, si se absuelve al demandado; y 8, si triunfa un tercero poseedor que intenta incidente especial para cesar el secuestro. En estos casos de terminación de la medida de secuestro se hace condena preceptiva al pago de costas y perjuicios, salvo que las partes convengan otra cosa. Extensión de la regla de condena preceptiva al pago de perjuicios. El parágrafo del artículo 597 del CGP, dispone que lo previsto en los numerales 1, 2, 5, 7 y 10 de este artículo también se aplicará para levantar la inscripción de la demanda. Pues bien, como el numeral 10º del artículo 597 del CGP, en su inciso 3º dispone que al levantar el secuestro se condene al pago de perjucios, esa regla se aplica al levantamieno de la medida de inscripción de la demanda. Estaría así resuelto el problema de ausencia de norma expresa, que establezca la condena al pago de perjuicios causados por el levantamiento de la medida de inscripción de la demanda, pero no ocurriría lo propio con la cautela innominada, por cuya terminación no hallamos en el artículo 590 norma expresa que condene al pago de los perjuicios causados con la medida. Una opción excepcional es que el juez pueda hallar en el trámite la temeridad del proponente de la medida cautelar innominada, caso en el cual podrá acudir al artículo 80 del CGP si es que aparece la prueba de tal conducta. En síntesis, no parece existir forma de condena preceptiva directa por el fracaso de la medida cautear innominada, a pesar que el numeral 2º del artículo 590 del CGP establece que para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, inscripción de demanda o la genérica, “el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica.” No obstante, el levantamiento de la cautela genérica no está acompañado de la condena al pago de perjuicios.

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Primer tema


De los nuevos procesos declarativos en el Código General del Proceso Ramiro Bejarano Guzmán*

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Director del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia; Profesor de derecho procesal y bienes de la misma Universidad, y de derecho procesal de la Universidad de los Andes. Vicepresidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal; Secretario General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal; Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia; Árbitro de varios centros de arbitraje. Autor de la obra Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales, Ed Temis 5ta edición, 2011; abogado litigante, Columnista de El Espectador.

Introducción Las ideas que a continuación se expresarán, contienen una presentación general de las disposiciones que habrán de sustituir los procesos ordinarios, abreviados y los verbales de mayor y menor cuantía. Los nuevos procesos declarativos consagrados en el Código General del Proceso (CGP) prima facie se ofrecen coherentes y capaces si no de solucionar, al menos aliviar el pesado pesimismo con el que la ciudadanía se aproxima a la justicia. Las disposiciones sobre los procesos declarativos, pertenecen al grupo de las normas que según el artículo 627 del CGP entrarán a regir sólo hasta el 1 de enero de 2014. De los aciertos y yerros del CGP muy pronto los jueces y la doctrina darán cuenta, y ojalá que pesen más los primeros que los segundos, pero sobre todo que el Gobierno y el Consejo Superior de la Judicatura no ahorren esfuerzos de ninguna índole para dotar a la rama judicial de todos los recursos que se requieren para que la oralidad deje de ser una quimera, y se ensaye por fin este instrumento procesal que en otras latitudes ha resuelto la morosidad y la dilación judiciales. En esta presentación no se hará mención al proceso monitorio, el nuevo proceso declarativo especial, porque tal tema será tratado por otro conferencista, pero permítasenos expresar nuestras inquietudes sobre la eficacia de este nuevo proceso. Tampoco se ocupará este ensayo de las nuevas medidas cautelares previstas en el artículo 590 del CGP, por la misma razón, pero sí llamamos la atención sobre la medida genérica autorizada en el literal c, de insospechados y peligrosos alcances. Las apretadas explicaciones que aquí se consignan, simplemente tienen como finalidad ilustrar a la magna asamblea del XXXIII Congreso de Derecho Procesal, de los trascendentales cambios que en esta materia están por llenar el firmamento jurídico de Colombia.

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De los nuevos procesos declarativos en el Código General del Proceso

1. De los procesos declarativos El CPC prevé dos clases de procesos declarativos: los propiamente declarativos y los especiales. A la primera categoría pertenecen los ordinarios, abreviados y verbales (de mayor y menor cuantía y los sumarios); a la segunda especie pertenecen los procesos de expropiación, deslinde y amojonamiento y los divisorios. El CGP ha introducido cambios sustanciales en esa clasificación, porque si bien mantiene la división entre procesos propiamente declarativos y los especiales, hay algunas modificaciones. En efecto, como procesos propiamente declarativos solo se consagraron el Verbal y el Verbal Sumario; mientras que como procesos declarativos especiales se clasificaron el de expropiación, deslinde y amojonamiento, el divisorio y el monitorio. Como se aprecia, el nuevo estatuto suprimirá las envejecidas formas del proceso ordinario, y adicionalmente las del abreviado y los verbales, y adicionalmente, en vez de dos procesos divisorios, como existe en el CPC, habrá uno solo, pues desaparece la regulación del divisorio de grandes comunidades. La novedad se registra en lo que tiene que ver con la consagración del proceso monitorio, que es un procedimiento híbrido entre lo declarativo y lo ejecutivo, previsto para que aquel acreedor que carece de título que preste mérito ejecutivo, pueda provocar la comparecencia de su deudor ante un juez para que reconozca y pague la acreencia.

2. Del trámite del proceso verbal del Código General del Proceso El proceso verbal que servirá de vehículo para que opere la oralidad en Colombia, está concebido para que bajo esa cuerda procesal se ventile todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial. Esa fórmula comprende todos los asuntos que estaban asignados al proceso ordinario de mayor cuantía. Es decir, al proceso verbal del CGP se someterán todas las controversias que no tengan señalado un trámite especial, como también aquellas que no tengan contenido patrimonial y carezcan de un trámite propio, y los juicios de responsabilidad civil extracontractual contra magistrados y jueces. La demanda en este proceso se somete a las reglas del artículo 82 del CGP y demás normas pertinentes, entre las cuales cabe destacar la derogatoria de la obligación de presentarla personalmente, como lo prevé el artículo 89 del nuevo estatuto. Téngase presente que de acuerdo con el artículo 621 del CGP se sostiene el requisito de procedibilidad de la demanda, de convocar

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Ramiro Bejarano Guzmán

una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, salvo en los procesos divisorios, los de expropiación, en aquellos en donde se demanda o sea obligatoria la citación de indeterminados y en los que se solicite la práctica de medidas cautelares, según lo prevén los artículos 621 y el parágrafo primero del 590 del CGP. Admitida la demanda se notificará y correrá traslado de la misma al demandado, por el término de 20 días. Contestada la demanda y propuestas las excepciones de mérito, se correrá traslado al demandante para que pida pruebas sobre los hechos en los que se sustentan las defensas. Las conductas del demandado frente a la demanda siguen siendo las mismas, obviamente advirtiendo las modificaciones que se presentan en algunas de ellas, como en el caso de la formulación y trámite de las excepciones previas, por lo cual en lo general mantienen vigencia las disposiciones del CPC.1

2.1 Audiencia inicial Surtida la fase de la litis contestatio, esto es surtido el traslado de la demanda, el de la reconvención y el de las excepciones de mérito, del llamamiento en garantía, o resueltas las excepciones previas, según el caso, el juez convocará a las partes para que concurran personalmente a la Audiencia Inicial. A esa audiencia inicial deben concurrir las partes y sus apoderados, so pena de hacerse acreedores a las sanciones, consistentes en que se presuman ciertos los hechos susceptibles de confesión alegados por su contraparte. Si ninguna de las partes concurre, ésta no se celebrará y si tampoco justifican su inasistencia, el juez declarará terminado el proceso por medio de auto. No definió la disposición si tal terminación impide formular de nuevo la demanda o si extingue el derecho. En nuestro criterio, no habiendo dicho nada la norma sobre este aspecto, no puede imponerse esta sanción sin disposición que la prevea, por lo que nada impide volver a presentar la misma demanda. Si alguna de las partes no asiste, independientemente de las sanciones probatorias por su inasistencia, la audiencia se realizará con su apoderado, quien de acuerdo con lo previsto en el inciso 3 del numeral 2 del artículo 372 del CGP, tendrá facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y, en general para disponer del derecho en litigio. Comprobada la asistencia de las partes, si no hubiere excepciones previas o si decididas estas el proceso pudiere continuar, inmediatamente el juez

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Con tal fin, puede consultarse nuestro texto Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales. Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá 2011, pp. 48-58.

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se ocupará de la fase de conciliación. Si estuvieren pendientes de decidirse excepciones previas, el juez practicará las pruebas necesarias para resolverlas y a continuación las decidirá. Aquí hay un cambio ostensible con el régimen del CPC, pues en éste cuando hay pruebas que practicar para decidir las excepciones previas, éstas se practican previamente a la audiencia y se deciden en la misma; en el nuevo CGP cuando haya necesidad de practicar pruebas, éstas se evacuarán en la audiencia y se decidirán en la misma. Cuando quien concurra a la audiencia sea el representante de un incapaz, el auto que apruebe la conciliación implicará la autorización para celebrarla, si la misma fuese necesaria de acuerdo con la ley. Terminada la fase de conciliación, sin que ésta se hubiese logrado, se surtirán los interrogatorios a las partes y enseguida se procederá a la fijación del litigio. El juez permitirá que las partes se interroguen mutuamente y luego él mismo las interrogará exhaustivamente y si lo considera conveniente podrá ordenar el careo entre ellas. Concluidos los interrogatorios y el careo, si fuere el caso, el juez exhortará a las partes para que identifiquen los hechos que reconocen como probados y que fueren susceptibles de confesión, y fijará el objeto del litigio, esto es, precisará los hechos que queden demostrados y también los que requerirán ser probados en el trámite del proceso. A continuación el juez ejercerá el control de legalidad, con el propósito de sanear eventuales vicios procesales y evitar nulidades u otras irregularidades, las que de existir no podrán hacerse valer posteriormente. Si el asunto no requiere de la práctica de pruebas, en la misma audiencia el juez oirá los alegatos de las partes, para lo cual cada una podrá exponer sus argumentos en 20 minutos, sin perjuicio de que a petición de alguna de ellas se autorice un tiempo superior, decisión que no es susceptible de recurso alguno. Oídas las alegaciones de las partes, el juez dictará inmediatamente sentencia, conforme a las exigencias que adelante se precisarán al examinar la audiencia de instrucción y juzgamiento. Como se aprecia, en este evento, cuando no hay pruebas que practicar esta audiencia que se denomina inicial, en realidad es además de juzgamiento. Si hubiere pruebas que practicar el juez en la misma audiencia las decretará, tanto las pedidas por las partes como las que de oficio considere necesarias. Si decreta un dictamen pericial, señalará el término para que se rinda, y

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prevendrá al perito para que presente su experticia con no menos de diez días de antelación a la audiencia de instrucción y juzgamiento. La idea, pues, es la de que de acuerdo con las nuevas reglas de los dictámenes periciales, estos lleguen a tiempo al proceso, para que pueda ser controvertido el trabajo en la audiencia de instrucción y juzgamiento. Si en el proceso fuese obligatorio practicar inspección judicial, como en el proceso de declaración de pertenencia de inmuebles (art 375 numeral 9 del CGP), en la misma audiencia inicial el juez señalará fecha y hora para que se practique antes de que tenga lugar la audiencia de instrucción y juzgamiento. Como la disposición solamente se ocupó de definir cómo ha de proceder al juez respecto de las inspecciones judiciales obligatorias, es preciso concluir, entonces, que cuando la inspección no sea obligatoria, ella también debe decretarse para que se practique antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento. Lo ideal habría sido que la norma hubiese previsto que todas las inspecciones se decretaran para practicarse antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento, porque recaudar las obligatorias anticipadamente y las no obligatorias en la audiencia, puede generar traumatismos, porque necesariamente tendrá que suspenderse o postergarse su continuación. Precisamente para evitar esa situación, y con fundamento en el criterio consagrado en el artículo 11 del CGP, los vacios han de llenarse con normas que regulen casos análogos, por lo que en este evento, es aplicable al decreto y práctica de las inspecciones judiciales no obligatorias, la misma disposición que regula como han de decretarse y practicarse las inspecciones obligatorias. No tiene sentido que las inspecciones se practiquen en tiempos diferentes, si son o no obligatorias, porque unas y otras demandan atención y tiempo del juzgado. Así las cosas, antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento, han de practicarse la pericia y las inspecciones judiciales que fueren obligatorias, todo para que en esa audiencia puedan evacuarse el resto de pruebas y fallarse el asunto. Al finalizar la audiencia inicial, el juez señalará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia de instrucción y juzgamiento, para lo cual deberá disponer todo lo necesario para que en esta se puedan evacuar todas las pruebas decretadas.

2.2 Audiencia de instrucción y juzgamiento La primera advertencia que ha de acatar el juez, es la de disponer del tiempo suficiente y necesario para practicar todas las pruebas decretadas, oir los alegatos y proferir sentencia. Esta exigencia es el nervio motor de la oralidad

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en el proceso, pues lo que se busca es que el juez en una sola audiencia surtida en un mismo día, agote la agenda del proceso. Ese esfuerzo implica cambiar de costumbres y mentalidad, pues hay que empezar porque los jueces se habitúen a decidir rápido sin tener que acudir al mecanismo de decretar recesos que alargan hasta la fatiga las diligencias judiciales. En el evento de que alguna de las partes hubiese justificado su inasistencia a la audiencia inicial, se realizará el interrogatorio al inicio de la audiencia de instrucción y juzgamiento. En todo caso, para honrar su nombre de audiencia de instrucción, lo que hará el juez a continuación del interrogatorio de parte o de entrada, será practicar las demás pruebas conforme al itinerario que se describe a continuación. En efecto, el juez practicará el interrogatorio a los peritos que hayan sido citados a la audiencia, bien de oficio o a petición de parte. Lo anterior, en virtud de que en el CGP queda definitivamente abolida la objeción por error grave del dictamen pericial (Art 238 inciso 2) más no la contradicción del dictamen, la cual se ejercerá mediante el interrogatorio al experto en la misma audiencia. A continuación el juez oirá las declaraciones de los testigos que se encuentren presentes, prescindiendo de los demás. Obviamente, esta no es una determinación absoluta, pues si el juez advierte que no asistió un testigo importante e imprescindible, puede hacerlo conducir a su despacho para que cumpla el deber de testimoniar, como lo autoriza el artículo 218 del CGP. De igual manera, el juez practicará la exhibición de documentos, así como las demás pruebas que se hayan decretado. Recaudadas las pruebas, se surtirá la fase de alegatos concediendo a cada parte 20 minutos, sin perjuicio de otorgar un mayor tiempo, si así lo solicita alguna de las partes y se justifica la determinación, que se adoptará mediante auto no susceptible de recursos. El último acto que debe tener lugar en la audiencia es proferir sentencia en forma oral, así no hayan asistido las partes o sus apoderados, y sin importar si se han retirado. Con tal fin, si el juez no puede proferir inmediatamente la sentencia, podrá decretarse un receso de hasta dos horas para el pronunciamiento de la misma. Si no fuere posible proferir la sentencia en forma oral en la audiencia, el juez en todo caso deberá anunciar el sentido del fallo, con una breve indicación de sus fundamentos, y proferir el fallo en forma escrita dentro de los 10 días siguientes, todo ello dentro del término de duración del proceso, previsto en el artículo 121 del CGP.

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Cuando la sentencia se profiera en forma oral, la apelación contra la misma deberá interponerse inmediatamente también verbalmente; empero, si solamente se anuncia el sentido del fallo, la apelación deberá podrá presentarse bien en el momento de su notificación personal o mediante escrito presentado dentro de los tres días siguientes a su notificación por estado. De todo lo ocurrido en la audiencia se dejará registro en medios de audio, audiovisuales o en uno que ofrezca seguridad, conforme lo prevé el artículo 107 numeral 4 del CGP.

3. Del trámite del proceso verbal sumario El otro proceso declarativo consagrado en el CGP es el verbal sumario, al que se someterán los asuntos contenciosos de mínima cuantía y los demás previstos en los numerales 1 a 9 del artículo 390. La principal característica de este proceso, es la de que es de única instancia. La demanda con la que se promueva un proceso verbal sumario, puede formularse por escrito o verbalmente, y solo se exigirán los anexos de que trata el artículo 84 del CGP, si el juez lo considera indispensable. Presentada y admitida la demanda, ella se notificará al demandado, quien contará con un plazo de diez días para contestarla, bien por escrito o en forma oral. En el evento de que el demandado proponga excepciones de mérito, se correrá traslado al demandante por tres días para que pida pruebas relacionadas con las mismas. En materia de excepciones previas se permite su interposición pero mediante recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. Si se declara probada alguna excepción, el juez adoptará las medidas para que el trámite pueda continuar o concederá un término de cinco días para que se subsanen los defectos o se aporten los documentos omitidos. Una vez surtido el traslado de la demanda, el juez en el mismo auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes o las que de oficio considere pertinentes, convocará a una sola audiencia en la que desarrollarán todos los mismos actos que se ejecutan en las audiencias inicial y de instrucción y juzgamiento, antes examinadas. En otras palabras, en el proceso verbal sumario la audiencia única, sustituye las dos audiencias del proceso verbal. Y a esa audiencia se llega después de que estén decretadas todas las pruebas que se han de practicar en la misma.

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En materia de pruebas, no podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, y en los interrogatorios de parte, la contraparte solamente formulará diez preguntas. En lo relacionado con la exhibición de documentos, el juez librará oficio ordenando que le sean enviados en copia. Y en lo que tiene que ver con los hechos que puedan establecerse a través de inspección judicial que deba realizarse fuera de la sede del juzgado, las partes deberán presentar dictamen pericial. Esta disposición es restrictiva del acceso a la justicia, amén de que genera costos para las partes que paradójicamente podrían estar enfrentadas por una pretensión de mínima cuantía. En el proceso verbal sumario no procede la reforma de la demanda, ni la acumulación de procesos, los incidentes, el amparo de pobreza y la suspensión del proceso por causa diferente al mutuo acuerdo de los litigantes. Adicionalmente, el amparo de pobreza y la recusación solamente podrán formularse antes de que venza el término de diez días para contestar la demanda.

4. Acumulación de procesos y demandas en los procesos declarativos Una de las novedades que trae el CGP en materia de procesos declarativos, es la de haber consagrado la posibilidad del decreto de la acumulación de procesos y demandas declarativas. La acumulación de procesos declarativos procederá de oficio o a petición de parte, hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial y aun cuando no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que las pretensiones hubieran podido acumularse en una misma demanda, o sean conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos o cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito se fundamenten en hechos iguales. Bajo los mismos presupuestos, podrá acumularse una demanda a otra que esté surtiéndose mediante un proceso declarativo, aun antes de haber sido notificado el auto admisorio. Aunque la disposición no previó hasta que momento puede acumularse una demanda a otra, en nuestra opinión ha de aplicarse el mismo criterio que rige para la acumulación de procesos, esto es, hasta antes de que se fije fecha y hora para la audiencia inicial. La acumulación de procesos declarativos sólo es viable respecto de los verbales, nunca de los verbales sumarios, como lo prevé el inciso final del

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artículo 392 del CGP. Aunque esta última disposición no incluyó entre las prohibiciones la acumulación de demandas en el proceso verbal sumario, consideramos que la misma razón que existe para no autorizar la acumulación de procesos, permite concluir que tampoco sea admisible la de las demandas.

5. Del tránsito de legislación en los procesos declarativos Sin duda una de las normas más importantes del CGP la constituye el artículo 625, la cual prevé la forma como los procesos ordinarios, abreviados y verbales que se encuentren en curso al momento de entrar a regir la Ley 1564 de 2012, se despojarán de esa naturaleza para convertirse en los nuevos procesos verbales. La minuciosa reglamentación del CGP en este aspecto, seguramente despertará críticas, porque no ha de faltar quienes consideren que bastaba una norma como el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en vez de tanta reglamentación casi casuística. Esa preocupación se discutió en el seno de la Comisión designada por el Gobierno nacional, y al final prevaleció la decisión de legislar con detalle, para hacer claridad. El sistema de tránsito de legislación que se consagró, garantiza que efectivamente las viejas formas procesales serán sustituidas por la oralidad. Las reglas que permitirán ese tránsito de legislación de los actuales procesos ordinarios, abreviados y verbales, serán las siguientes: En los procesos ordinarios y abreviados que se encuentren en curso para el 1 de enero de 2014, en los cuales no se hubiese proferido el auto que decreta pruebas, el proceso se continuará tramitando con base en las normas del Código de Procedimiento Civil hasta cuando se profiera el auto que abra a pruebas y las decrete, providencia en la cual se convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento, y de allí en adelante el proceso se continuará y decidirá bajo las reglas del proceso declarativo previsto en la nueva legislación. Si en el proceso ordinario o abreviado, al entrar a regir el CGP ya se hubiese proferido el auto de pruebas, éstas se practicarán conforme a la legislación bajo la cual se decretaron, pero concluida la etapa probatoria, se convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento para que en ella se presenten los alegatos de conclusión y se profiera el fallo, y de allí en adelante el proceso se seguirá por las normas de la nueva reglamentación. Ahora bien si en el proceso ordinario y abreviado ya se hubiesen presentado los alegatos y estuviese pendiente de proferirse fallo, éste se dictará conforme

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a las normas del Código de Procedimiento Civil, y a partir de ese acto el proceso continuará adelantándose conforme a las normas de la nueva legislación. En lo que tiene que ver con el tránsito de legislación de los procesos verbales de mayor y menor cuantía al nuevo proceso verbal, se ha previsto que si al momento de entrar a regir el CGP no se hubiese agotado el trámite anterior a la audiencia del artículo 439 del CPC, el juez citará a la audiencia inicial del proceso verbal prevista en el artículo 392 del CGP, y en adelante el proceso se seguirá con base en las disposiciones de este último estatuto. Si para el 1 de enero de 2014 ya estuviere proferido el auto que convoca a la audiencia del artículo 439 del CPC, entonces el proceso se terminará de surtir con base en las normas de este Código, pero una vez se profiera la sentencia la tramitación subsiguiente se adelantará conforme a la nueva legislación.

6. De las reformas puntuales a los procesos declarativos en particular 6.1 Declaración de pertenencia Además de las reformas introducidas al proceso de declaración de pertenencia por la Ley 1561 de 2012, en el artículo 375 del CGP se registran las siguientes: Cuando el inmueble a usucapir haga parte de otro de mayor extensión, deberá acompañarse también el folio de matrícula inmobiliaria del último. Si el bien está gravado con hipoteca o prenda, deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario. Cuando se trate de prescripción adquisitiva de inmuebles, en el auto admisorio se ordenará informar de la demanda, mediante oficio librado a la Superintendencia de Notariado y Registro, al INCODER, a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para que si a bien lo tienen intervengan en el proceso. El demandante que pretenda la usucapión de inmuebles, deberá instalar una valla no inferior a un metro cuadrado en lugar visible del predio, y aportar fotograf ías de la misma al proceso. Se crea el Registro Nacional de Procesos de Pertenencia, que llevará el Consejo Superior de la Judicatura, en el que se registrará por el término de un mes el contenido de la valla.

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La inspección judicial sólo será obligatoria en las pertenencias de inmuebles, no en las que se pretenda la usucapión de bienes muebles. Se resuelve el vacío existente sobre el procedimiento a seguir cuando se propone la prescripción adquisitiva por vía de excepción, en el sentido de indicar que el demandado deberá acompañar a la demanda el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble mayor, cuando el bien a usucapir haga parte de uno de mayor extensión, y también deberá publicar el edicto emplazatorio a las personas que se crean con derecho a intervenir en el proceso, como también instalar la valla en lugar visible del predio a usucapir.

6.2 Servidumbres La novedad en este proceso regulado en el artículo 376 del CGP, consiste fundamentalmente en que el demandante deberá acompañar con la demanda un dictamen sobre la constitución, variación o extinción de la servidumbre, obviamente que precise también los términos económicos a cargo de ambas partes propietarias de los predios dominante y sirviente. Igualmente, si el juez lo estima pertinente, en una sola audiencia a realizar en el inmueble, además de practicar la inspección judicial, puede agotar todos los pasos de las audiencias inicial y la de instrucción y juzgamiento.

6.3 Posesorios Los procesos posesorios que en el CPC están regulados en los artículos 416 y 450, en el CGP se fusionaron en una solo artículo, el 377. Es decir, al posesorio que se adelanta para que cese la perturbación o dar seguridad contra un temor fundado de despojo, se agregaron los eventos de los posesorios especiales de denuncia de obra nueva y edificio que amenaza ruina, que hoy están regulados en el artículo 450 del CPC. De entrada se advierte que en el artículo 378 del CGP se omitió incluir el inciso primero del artículo 416 del CPC, el cual prevé que cuando se decrete “la restitución del inmueble se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 337 a 339, si fuere el caso”. Esta derogatoria no puede implicar que quedó abolido el proceso posesorio para obtener la restitución del inmueble, el cual, en todo caso, sigue rigiendo, en el entendido de que cuando se decrete la misma se atenderá lo previsto en los artículos 308 y 309 del CGP. En el numeral primero del artículo 378 del CGP se hace la precisión acerca de que en la sentencia el juez además de ordenar que cese la perturbación o dar seguridad contra un temor fundado, también su orden puede consistir en

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que “prohíba la ejecución de una obra o de un hecho”, expresión que no está consagrada en el artículo 416 del CPC. Asimismo, el nuevo artículo 377 del CGP se ocupa de definir que cuando la sentencia ordene modificar o destruir alguna cosa, prevendrá al demandado para que la ejecute en un término prudencial, con la advertencia de que si no lo hace “se procederá por el juez a su cumplimiento, debiendo además reembolsar al demandante”. La penosa redacción de esta norma es evidente, porque lo que debió decirse fue que si el demandado no ejecuta el hecho ordenado por el juez, lo hará el demandante, a quien se le reembolsarán los gastos que demande tal actuación. En relación con las disposiciones que antes hacían parte del artículo 450 del CPC, al ser sumadas a este nuevo artículo 377, conservan su esencia.

6.4 Entrega de la cosa por el tradente al adquirente En este proceso regulado en el artículo 378 del CGP, los dos cambios introducidos tienen que ver con mejorar una redacción y actualizar la referencia a los artículos que gobiernan la diligencia de entrega.

6.5 Rendición provocada de cuentas En este proceso, reglado en el artículo 379 del CGP, se previó que el juramento que realice el demandante de las cuentas que considera le adeudan o considera deber, no está sujeto a la sanción prevista en el artículo 206 del CGP, es decir, la multa equivalente al 10% de la diferencia entre lo probado y lo estimado, cuando lo pedido excede en más del 50% de lo que se probó en el proceso. Otra novedad en este proceso es la de que para que el demandado objete la estimación de las cuentas realizada por el demandante “deberá acompañar las cuentas con los respectivos soportes”. Se mantiene la previsión de que cuando el demandado alega no estar obligado a recibir las cuentas y el tema se decida en la sentencia, el juez señalará un término prudencial, pero se agrega que este correrá “desde la ejecutoria de la sentencia, o desde la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso”. De otra parte, se reduce a 10 días el término de traslado al demandante de las cuentas rendidas por el demandado, que en el CPC está en 20 días. Adicionalmente se prevé que si el actor formula objeciones a las cuentas rendidas por el demandado, éstas no se resolverán en la sentencia sino que se tramitarán mediante incidente.

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6.6 Rendición espontánea de cuentas En el artículo 380 del CGP se prevé que si el demandado no se opone a recibir las cuentas, ni las objeta, ni formula excepciones previas, se prescindirá de la audiencia y las aprobará mediante un auto que no admite recurso alguno.

6.7 Pago por consignación Se suprimieron los incisos 3 y 4 del artículo 420 del CPC, que se refieren a la necesidad de que si no se notifica dentro de los cinco días siguientes el auto admisorio de la demanda al demandado, el demandante debe consignar o entregar el bien ofrecido, como también se suprimió la parte de la disposición que excluía la realización de la audiencia del artículo 101 del CPC.

6.8 Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socios La primera reforma importante en este artículo 382, es la de que el CGP permite que además de demandarse los actos provenientes de una sociedad civil o comercial, también se puedan controvertir los emanados de “cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado”. Igualmente se califica de caducidad el término de los dos meses para formular la demanda, lo cual por obvio sobraba. Asimismo se modifican los requisitos para que pueda decretarse la suspensión provisional del acto impugnado, pues se indica que esta procederá cuando el acto acusado viole las disposiciones incoadas por el demandante o cuando tal transgresión surja del acto demandado, o de confrontarlo con las normas, el reglamento o los estatutos o del estudio de las pruebas allegadas con la demanda. De otro lado, es útil advertir que el literal a.) del artículo 626 del CGP derogó el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, derogatoria que ya tiene efectos, porque se decretó a partir de la promulgación del CGP. Como se recuerda, el artículo 40 de la citada ley preveía que “Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos”. La razón de ser de esta derogatoria no se traduce en que ahora esas controversias no puedan ventilarse en procesos arbitrales, porque de acuerdo con el nuevo estatuto arbitral, Ley 1653 de 2012, no hay duda de que tales conflictos pueden dirimirse en esos escenarios.

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6.9 Declaración de bienes vacantes o mostrencos La modificación más importante en este proceso, la constituye la que se incluye en el inciso 2 del artículo 283 del CGP, en cuanto se dispone que el auto admisorio de la demanda en vez de notificarse al demandado, se ordene emplazar a quienes se crean con derechos sobre el bien.

6.10 Restitución del inmueble arrendado En la nueva versión del numeral 2 del artículo 384 del CGP de alguna manera se restablece lo que estuvo reglado en el inciso 5 del artículo 12 de la Ley 820 de 2003, hasta cuando la Corte Constitucional lo declaró inexequible mediante sentencia C 731 de 2005. En efecto, la nueva normatividad prevé que para los efectos de las notificaciones procesales, incluida la del auto admisorio de la demanda “se considerará como dirección de los arrendatarios la del inmueble arrendado, salvo que las partes hayan pactado otra cosa”. Como se recuerda, la sentencia C 731 de 2055, declaró inexequible el inciso 5 del artículo 12 de la Ley 820 de 2003, el cual establecía que se presumía de derecho que la dirección donde debía ser notificado el arrendador era aquella en la que recibía los pagos y el arrendatario la del inmueble”. Aunque la nueva disposición del CGP no creó una presunción de derecho respecto de que el inquilino recibirá notificaciones en la dirección del inmueble arrendado, en todo caso, si previó que las notificaciones procesales han de hacerse en ese lugar, lo que hace semejantes las disposiciones. En el numeral 4 del artículo 384 del CGP se incluyen normas que están consagradas en la Ley 820 de 2003, como lo relacionado con el inquilino obligado a pagar servicios públicos, cuotas de administración u otros conceptos, quien no será oído si no cancela tales rubros, al igual que ocurrirá si deja de sufragar la renta. En los incisos 6 y 7 del numeral 4 del artículo 384 del CGP se corrige la inequidad existente en el numeral 6 del artículo 424 del CPC, por cuanto se prevé que cuando se resuelva la excepción de pago o la de desconocimiento de la calidad de arrendador, a la parte vencida se le condenará a pagar a su contraparte “una suma igual al 30% de la cantidad depositada o debida”. Es decir, la condena ya no será solamente en contra del inquilino que con sus objeciones impide la entrega de las sumas consignadas, sino también para el arrendador que alega que no se le ha pagado cuando en el proceso se demuestra que el arrendatario no estaba en mora o que tenía razón en desconocer a su contraparte el carácter de arrendador. Se prevé en el numeral 5 del artículo 384 del CGP lo relativo a la compensación de créditos entre arrendador y arrendatario, si en la sentencia se reconoce

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al demandado el derecho al valor de las mejoras, reparaciones o cultivos pendientes. En efecto, tal crédito se compensará con lo que el inquilino adeude al arrendador por razón de cánones o por cualquiera otra condena. En los numerales 7 y 8 del artículo 384 del CGP se incluyen las disposiciones previstas en los artículo 35 y 36 la Ley 820 de 2003, sobre embargos y secuestros de bienes de propiedad del demandado y la restitución provisional.

6.11 Investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad El artículo 386 del CGP introduce como norma todo lo relacionado con las reglas procesales de la investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad, que hoy está regulada en los artículos 7 y 8 de la Ley 75 de 1968.

6.12 Expropiación En el artículo 399 del CGP al regular el proceso de expropiación, en el numeral 2, se dispone que la demanda está sujeta a un término de caducidad, pues debe presentarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual quedare en firme el acto administrativo que ordene la expropiación, so pena de que queden sin vigencia tanto la resolución como las inscripciones que se hubieren realizado en la oficina de registro de instrumentos públicos. Igualmente, en el numeral 3 del citado artículo 399 del CGP se introduce una reforma consistente en que la entidad demandante deberá acompañar a la demanda “un avalúo de los bienes objeto de ella”. En el numeral 4 del artículo 399 del CGP se acoge lo que ya se había introducido en el artículo 62 de la Ley 388 de 1997, sobre la entrega anticipada del inmueble desde la presentación de la demanda, siempre que la entidad demandante consigne a órdenes del juzgado la suma del avalúo que acompañe con la demanda. En este mismo numeral se prevé que si en la diligencia de entrega anticipada del bien, el demandado demuestra que el bien está destinado exclusivamente a su vivienda, y si no presente oposición, el juez ordenará hacerle entrega previa del dinero consignado por la entidad actora para pedir la entrega anticipada, siempre que el bien no esté afectado con hipotecas, embargos ni demandas registradas. Si el demandado estuviere en desacuerdo con el avalúo aportado por el demandante con la demanda, deberá presentar una experticia elaborada por el Instituto Geogràfico Agustín Codazzi o por una lonja de propiedad raíz, de la cual se correrá traslado a la contraparte. En el evento de que no

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se presente tal dictamen, se rechazará de plano la objeción formulada. Esta disposición impone una carga atroz al demandado, que puede resultar lesiva de su derecho a la defensa. El numeral 7 del artículo 399 del CGP prevé que una vez vencido el término del traslado de la demanda al demandado o el del avalúo al demandante, el juez convocará a una audiencia para interrogar “a los peritos que hayan elaborado los avalúos” y dictará la sentencia. No necesariamente han de ser varios peritos, pues si solamente se hubiese aportado una experticia, obviamente sólo habrá un perito por interrogar. En el numeral 8 del artículo 399 del CGP se prevé que la entidad demandante cuenta con un plazo de 20 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que decrete la expropiación, para consignar a órdenes del juzgado “el saldo de la indemnización”, porque de no hacerlo, el juez librará mandamiento ejecutivo. Obsérvese que la norma habla de “saldo”, partiendo del supuesto que siempre el actor ha obtenido la entrega anticipada y ha consignado parte del avalúo, pero también es probable que no haya solicitado la entrega anticipada, en cuyo caso, ha de consignar la totalidad de la indemnización. El numeral 9 del artículo 399 del CGP dispone que la entrega definitiva del bien sólo se ordenará una vez ejecutoriada la sentencia y realizada la consignación de la indemnización, disposición complementada con el numeral 10, el cual prevé que una vez realizada la entrega del bien se ordenará el registro del acta de la diligencia de entrega y la sentencia. En el parágrafo del artículo 399 del CGP se introdujo un criterio para calcular el valor de la indemnización por lucro cesante, en el sentido de indicar que cuando se trate de “inmuebles destinados a actividades productivas y se presente una afectación que ocasione una limitación temporal o definitiva a la generación de ingresos proveniente (sic) del desarrollo de las mismas” además de considerar el valor del inmueble, se tendrá en cuenta “la compensación por las rentas que se dejaren de percibir hasta por un período de 6 meses”.

6.13 Deslinde y amojonamiento El artículo 401 del CGP en su numeral primero, redujo el tiempo que debe comprender el folio de matrícula inmobiliaria acompañado con la demanda, de manera que no debe reflejar información por un período de 20 años, sino apenas de 10. En el numeral 2 del mismo artículo se impuso al demandante la obligación de aportar con su demanda un dictamen pericial en el que se determine la línea divisoria, el cual se someterá a la contradicción de la contraparte.

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Los hechos que el demandado pretenda alegar como excepciones previas, al igual que la cosa juzgada y la transacción, deberán proponerse a través de recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.

6. 14 Proceso divisorio En este proceso se suprimió la extensa reglamentación que trae el CPC sobre los divisorios de grandes comunidades, de manera que en el CGP solamente habrá un único proceso divisorio, cualquiera sea el número de los comuneros. A la demanda, según el inciso 3 del artículo 406 del CGP, el demandante “deberá acompañar un dictamen pericial que determine el valor del bien, el tipo (sic) de división que fuere procedente, la partición, si fuere el caso, y el valor de las mejoras si las reclama”. En materia del trámite a seguir cuando se ordena la división del bien, el numeral 1 del artículo 410 del CGP prevé que una vez ejecutoriado el auto que la decrete, se dictará sentencia en la que se determinará cómo será “partida la cosa, teniendo en cuenta los dictámenes aportados por las partes”. El numeral dos de la misma disposición, impone la inscripción de la partición cuando los bienes divididos estén sujetos a registro. Es decir, se deroga el artículo 471 del CPC que regula el trámite de la división. En relación con el trámite de la venta de la cosa común, el artículo 411 del CGP, dispone que en la misma providencia en la que se decrete la venta, se ordenará su secuestro. Si ese secuestro no puede realizarse por haber prosperado la oposición de un tercero “se avaluarán y rematarán los derechos de los comuneros sobre el bien, en la forma prevista para el proceso ejecutivo”. El artículo 416 del CGP deroga la obligación del administrador de la comunidad de prestar caución, prevista en el artículo 485 del CPC.

Conclusiones Las precedentes apreciaciones son sólo enunciativas de las reformas más importantes adoptadas en materia de los procesos declarativos, nuevo modelo procesal que aspira a implantar de una vez por todas la oralidad en los litigios civiles, agrarios, comerciales y de familia. El tiempo dirá si se logró el cometido, y en ello contará de manera determinante la actitud que asuma el Gobierno en términos económicos. En efecto, está por verse si efectivamente se van a realizar los millonarios desembolsos a la justicia para que implemente los recursos técnicos y humanos que requiere la nueva justicia oral. Si, como suele ocurrir, no se suministran los apoyos

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económicos, las normas de este nuevo Código General del Proceso, podrían convertirse en la más catastrófica desgracia legislativa, peor que la del esperpento de la tramposa reforma a la justicia, con la que casi asaltan a la Nación. La normatividad de los procesos declarativos es bien intencionada, no es perfecta, como no lo es ninguna ley, menos en estos tiempos. Los días que se avecinan serán de inmensa expectativa y ansiedad, porque o el país judicial estará resolviendo la lacerante vergüenza de tener la peor justicia civil de Latinoamérica y una de las más morosas en el mundo, o saltando al abismo. Será factor importante, en todo caso, que esta nueva normatividad no sea vista bajo la lente del proceso escrito. Hay que cambiar el molde de entendimiento, para que abogados, jueces y comunidad en general, estén dispuestos a enfrentar el reto de recibir con buenos ojos la que por lo pronto parece ser la última oportunidad de encontrar el sendero de una justicia menos injusta. Como siempre, me reservo el derecho de modificar, total o parcialmente, estas reflexiones, el 13 de septiembre de 2012 a partir de las 5.10 p.m, fecha y hora en la que expondré esta ponencia en el marco del XXXIII Congreso de Derecho Procesal a celebrarse en Cartagena.

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Primer tema


Facultades del juez en el Codigo General del Proceso Jorge Forero Silva*

La Ley 1564 del 12 de julio del 2012 en virtud de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, se ocupa de regular las actuaciones procesales en los asuntos civiles, de familia, comerciales y agrarios, que conozcan tanto la jurisdicción ordinaria en su especialidad, como las autoridades administrativas y los particulares cuando ejerzan funciones jurisdiccionales. Dicho estatuto le confiere al juez facultades oficiosas que le permiten garantizar la igualdad real de las partes involucradas en la controversia. Tales facultades se aplican por extensión a otros asuntos de cualquier jurisdicción como en la contencioso administrativa, en la laboral, e incluso, en la penal como acontece a manera de ejemplo en el incidente de reparación, siempre que en las normas procedimentales respectivas no exista una regulación expresa y no riña con sus principios rectores. No obstante las facultades inquisitivas que adelante se precisarán, el nuevo estatuto mantiene su inspiración en el principio dispositivo, que le impone límites al juez. Es por ello que instituciones ínsitas a la iniciativa de parte se conservan, pero a la vez el juez continúa dotado de poderes que el Código de Procedimiento Civil le otorgó, los cuales se robustecen con el nuevo esquema procedimental. El Código Judicial (Ley 105 de 1931) optó por una visión individualista, sin que el juez pudiese entrometerse en las actuaciones de las partes, pues se limitaba a dirimir el conflicto con un régimen de pruebas tasadas por el legislador. Luego, con el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) el juez ya asume un papel más protagónico, en donde se le autoriza decretar pruebas de oficio y decide el conflicto con apreciación libre de las pruebas obtenidas en forma regular y oportuna. Ahora, el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) con vocación social, se ajusta a la Constitución de 1991 y fortalece los poderes del juez, a fin de que se respeten las garantías y derechos constitucionales. Antes de exaltar las atribuciones para el juez, considero oportuno precisar aquellos actos que mantienen el régimen dispositivo.

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Facultades del juez en el Código General del Proceso

I. Actos de iniciativa de las partes 1. No hay proceso sin demanda de parte La actuación judicial no se manifiesta sin iniciativa de parte, la cual se ejercita a través del derecho de acción materializado por medio de la demanda. Siendo abstracto el derecho de acción, la solicitud concreta emerge en la demanda donde se encuentra la pretensión. El inciso primero del artículo 8 del Código General del Proceso recoge lo prescrito en el inciso primero del artículo 2 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que si no hay demanda no existe proceso, pues para que el aparato jurisdiccional se manifieste es necesario acudir a él a través de la demanda. Como consecuencia de la demanda se identifican otras instituciones propias del sistema dispositivo que limitan al juez, puesto que éste se concreta a examinar y decidir lo que el accionante pretende, de acuerdo con los hechos y las pruebas, que de manera separada se tratan a continuación.

2. El objeto de litigio (pretensiones y excepciones de mérito) Presupuesto necesario para no infringir el principio de congruencia, es el objeto de litigio, puesto que el juez decidirá sólo lo planteado por las partes, sin ir mas allá, dejar de resolver o decidir algo no reclamado por ellas. Siendo el derecho procesal de naturaleza pública, los derechos reclamados son de la esfera privada, pues pertenecen a las partes, de allí el conocido aforismo “ne eat judex ultra petita partium” que significa que el juez no puede otorgarle a la parte más de lo que pide. Queda pues el juez limitado a dirimir la controversia estrictamente a lo que las partes le soliciten, debiendo en todo caso y, por razones de interés público, adoptar decisiones ex oficio en los eventos en que la ley así se lo imponga, como en los siguientes casos: a) En asuntos de familia, el juez adoptará decisiones ultra y extra petita para proteger a la pareja, niño, niña o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad. Así lo dispone el parágrafo primero del artículo 281 del Código General del Proceso en armonía con el artículo 389 de la misma obra. b) En asuntos de naturaleza agraria, el juez puede reconocer u ordenar el pago de derechos e indemnizaciones extra o ultra petita, para ser consecuente con los fines y principios del derecho agrario. Se contempla lo anterior en el parágrafo segundo del artículo 281 del Código General del Proceso.

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c) En asuntos de naturaleza laboral, el juez tomará decisiones ultra y extra petita en beneficio del trabajador, cuando las pruebas demuestren hechos que así lo indiquen. Esto a fin de privilegiar los derechos de trabajadores y que si bien es cierto no lo contempla el Código General del Proceso (por ser asunto laboral), sí es regulado en el Estatuto Procesal del Trabajo. d) Al decretar la nulidad de la compraventa, el juez deberá ordenar las restituciones recíprocas por razones de equidad, evento en el cual la sentencia ha de producir efectos retroactivos. Art. 1746 del C.C. e) Decretar la nulidad absoluta del acto o contrato, cuando sean evidentes los hechos constitutivos de dicha nulidad, toda vez que está de por medio el orden público y así garantizar principios de buena fe, justicia y equidad en el negocio que da lugar a la nulidad. Art. 2 de la Ley 50 de 1936 f) Salvo la prescripción, compensación y nulidad relativa, que necesariamente en tiempo el demandado debe alegarlas, el juez reconocerá oficiosamente excepciones de mérito, cuyos hechos que las estructuren lleven al convencimiento de su existencia. Lo anterior es un claro acatamiento al mandato constitucional de que las actuaciones procesales tienen entre muchos de sus objetivos el de la prevalencia del derecho sustancial. Art. 228 de la Constitución Política, Arts 12 y 282 del Código General del Proceso. g) Cuando deba utilizarse como prueba, el juramento estimatorio, y la parte contra quien se dirige el reclamo objeta la cuantía estimada, si bien es cierto que la carga probatoria radica en la parte que estimó la cuantía, de llegarse a demostrar que la suma a la cual tiene derecho es superior a la que estimó, el juez condenará al pago de la suma demostrada. Es decir, que en la hipótesis expuesta, el juez podrá condenar a suma superior a la que se estimó, siendo una decisión ultra petita que se autoriza en el inciso quinto del artículo 206 del Código General del Proceso. Lo anterior para consagrar reglas de equidad y de igualdad, puesto que la Ley 1395 del año 2010 introdujo una sanción para la parte que estima bajo juramento la cuantía de los perjuicios, compensaciones, mejoras o frutos, si llegare a exceder su reclamo en la proporción señalada en la ley, pero no consagró consecuencias adversas para el caso de que la contraparte objete y su objeción resulte infundada. El Código General del Proceso opta por aplicar consecuencias adversas para la parte que objeta, si a la postre, el reclamante tenía derecho a la solicitud invocada, pero resultó corto en su estimación, pues gracias a la objeción se pudo comprobar que la cuantía es mayor a la que pidió en la estimación. Así entonces, en el nuevo estatuto procedimental se reflejan consecuencias adversas, bien para la parte que

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estima en forma exagerada, o bien para la parte que objeta en ejercicio de su derecho de contradicción de la prueba, y su objeción resultó infundada, siendo tal consecuencia la de imponer multa a la parte que reclama el perjuicio, en beneficio de la otra parte, siempre que aquella se exceda en el 50% entre la cantidad estimada y la que resulte probada, o por el contrario, la parte que objetó será condenada a pagar al reclamante de los perjuicios, una suma incluso superior a la que fue estimada, siempre que las pruebas así lo demuestren.

3. El tema de prueba Sin lugar a dudas, una de las manifestaciones de un esquema dispositivo es el de que se investiguen los hechos que las partes hayan manifestado en los actos introductorios, sea en la demanda o en las excepciones de mérito. Los hechos en que se basan las pretensiones o en que se sustentan las excepciones de mérito, son los que deberán ser investigados, sin que la decisión se funde en hechos diferentes a aquellos, pues contrariar lo anterior es violar el principio de congruencia como lo indica el inciso primero del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que reitera el inciso primero del artículo 281 del Código General del Proceso. Lo anterior está relacionado con el derecho de defensa, pues las partes al conocer los hechos que su adversario aduce, podrán controvertirlos, sin que el juez los sorprenda en la sentencia con hechos que jamás fueron aducidos.

4. La petición de pruebas No obstante que el juez podrá decretar pruebas de oficio, de conformidad con las razones y directrices a que adelante haré referencia, es cierto que las partes deberán aportar y solicitar las pruebas pertinentes y conducentes, para demostrar los hechos que a cada una de ellas corresponda probar. Como la carga de la prueba le concierne a las partes, es natural que ellas empiecen por pedir las pruebas, cuyos medios que utilicen sirvan para reconstruir los hechos y así trasmitir a la mente del juez la certeza de lo acontecido. Es característico de un sistema dispositivo que el material probatorio es postulado por las partes, quienes harán valer las pruebas que estén a su alcance y el juez accederá a ellas si cumplen los principios probatorios, pero, no es exclusiva la actividad probatoria en aquellas, pues el juez podrá decretar pruebas de su propia iniciativa, cuando resulten útiles para esclarecer los

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hechos, constituyéndose por tanto la actividad probatoria en una mixtura entre el esquema dispositivo con el inquisitivo, prevaleciendo la iniciativa de parte pero autorizado el juez para que de manera restrictiva, ponderada y razonable decrete pruebas de oficio.

5. Disposición de los derechos en litigio Con las salvedades que señala la ley, las partes podrán prescindir de los derechos reclamados, toda vez que por tratarse en su gran mayoría de pretensiones patrimoniales, pueden renunciar a ellas. Así por tanto, el demandante podrá transigir, conciliar o desistir de sus pretensiones y, el demandado podrá igualmente ejercer las actuaciones anteriores, además de allanarse a la demanda. Si bien es cierto que las partes llevan el objeto de litigio, también pueden disponer de dichos derechos.

6. La notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, y de otras providencias a ciertos sujetos procesales Es claro que el impulso del proceso le corresponde al juez, pero dicho deber no es absoluto, habida cuenta que existen casos concretos en que la actuación depende de la iniciativa de la parte interesada, como lo aduce el inciso segundo del artículo 8 del Código General del Proceso, que reitera el mismo inciso del artículo 2 del Código de Procedimiento Civil. Es precisamente una de las salvedades, la de notificar el auto admisorio de la demanda al demandado, que dará la pauta para determinar la fecha precisa en que se interrumpen los términos de prescripción. El demandante asume la iniciativa de realizar las actuaciones necesarias para notificar al demandado del auto que admite la demanda, con las consecuentes adversidades por su omisión o demora, pues podrá el juez declarar la terminación del proceso por desistimiento táctico, o el término de prescripción no se interrumpe en la fecha de presentación de la demanda sino en la fecha en que se notificó al demandado –caso en que pase mas de un año entre el auto admisorio de la demanda y la fecha de notificación al demandado-. También le corresponderá a la parte interesada notificar al llamado en garantía del auto que admite el llamamiento, o notificar el auto en que se cita a quien se aduce ser el verdadero poseedor o tenedor de un bien que es materia de

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litigio. Los artículos 64 al 67 del Código General del Proceso así lo consagran, como igualmente lo regula el actual Código de Procedimiento Civil.

7. La liquidación del crédito Con la reforma que introdujo la Ley 1395 de 2010, la liquidación del crédito quedó exclusivamente para las partes. El nuevo estatuto mantiene dicha iniciativa en cabeza de ellas, pero legitima también al acreedor del remanente para que presente la liquidación, puesto que él tiene interés de que el proceso termine y así conservar expectativas de recaudo.

8. La petición de remate Otra de las salvedades del impulso del proceso en cabeza del juez, es el señalamiento de fecha y hora para el remate de bienes. Tratándose de una manera de disponer, el legislador prevé que el remate de bienes se lleve a cabo por iniciativa de la parte legitimada. De tal suerte, que en procesos de ejecución, el juez debe esperar la petición de remate bien porque emane del ejecutante, o bien del ejecutado, e incluso del acreedor que ha consumado el embargo del remanente. Al respecto, los artículos 448 y 466 del Código General del Proceso, así lo exigen, como también lo dispone el Código de Procedimiento Civil (artículos 523 y 543) Como el remate de bienes no es exclusivamente en procesos ejecutivos, para aquellos otros en que la venta en pública subasta está permitida, habrá que solicitarse dicha diligencia por sujeto procesal legitimado, sin que el juez de oficio así lo disponga, como acontece en los procesos divisorios cuando los comuneros reciben ad valorem, o en los procesos de sucesión por causa de muerte, o de liquidación de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, entre otros.

9. El juramento estimatorio Tratándose de una pretensión dineraria, por concepto de indemnizaciones, mejoras, frutos o compensaciones, la cuantía reclamada será la que se estime por la parte interesada. La parte que reclame el derecho asume la iniciativa de la cuantía que considera que el juez debe imponer en la sentencia cuando acceda a su pretensión. Es así como el juramento estimatorio nace como un medio de prueba de carácter provisional, que según lo acontecido en el proceso, puede tornarse en prueba definitiva, o por el contrario, suplirse por otros medios de prueba. En efecto, si la parte contraria no objeta la cuantía estimada, ni el juez sospecha

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fraude o colusión o no la considera injusta o exagerada, la suma estimada en el juramento será suficiente para que el juez imponga la condena, siempre que se tenga derecho al reclamo, pero, si por el contrario, se objeta la cuantía estimada, el juramento cederá a otros medios de prueba, que permitan corroborar las cuantía reclamada, es decir, que la parte que estimó, deberá acudir a todo su arsenal probatorio que demuestre la cuantía que manifestó en la correspondiente solicitud.

10. El perito de parte El dictamen pericial sufre una radical reforma. Con la Ley 1395 de 2010 en su artículo 116, se adoptó el que la parte interesada en la prueba pericial pueda presentar el dictamen del perito adjuntándolo en la oportunidad para pedir sus pruebas. Es por ello que la doctrina le ha denominado “perito de parte”, ya que bien el demandante o bien el demandado, aportará el dictamen del perito que él escogió para realizar el experticio, y que naturalmente se podrá controvertir en la audiencia a donde el perito concurrirá para ser interrogado. El Código General del Proceso le atribuye carácter adversarial a la prueba pericial, puesto que la parte que se quiera valer de un experticio deberá aportarlo y llevar al perito a la audiencia de instrucción y juzgamiento, para que sea interrogado. Naturalmente que aportado el dictamen, la parte contraria tendrá igualmente el derecho de aportar otro dictamen, o también solicitar que el perito concurra a la audiencia, e incluso, realizar ambas actuaciones.

11. La adjudicación especial de la garantía real El acreedor hipotecario o prendario puede, antes de llevar a cabo todo el trámite del proceso en que se persigue exclusivamente el bien gravado, solicitar la adjudicación del bien objeto de la garantía real, siempre y cuando el propietario del mismo se encuentre localizado, el bien no esté embargado y, no haya un acreedor con garantía real de mejor derecho. La Ley 1395 de 2010 ya había consagrado éste proceder, pero con algunos vacíos, como el de omitir medidas cautelares. El Código General del Proceso, en el artículo 467, mantiene este procedimiento con la intervención del juez, pero mejorando lo que ya estaba regulado en la Ley 1395. El acreedor podrá si así lo quiere, solicitar al juez desde el principio que se le adjudique el bien gravado, a lo que se accederá si el demandado no se opone, pues de hacerlo, el trámite se encausará por las reglas del proceso ejecutivo.

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El acreedor, si así lo desea, puede solicitar desde un principio que se le adjudique el bien como pago de su obligación y hasta la concurrencia de la liquidación del crédito, sin tener que adelantar todos los trámites del proceso ejecutivo con garantía real.

12. Los argumentos en el recurso de apelación Entre las importantes reformas hechas en el Código General del Proceso, encontramos la de las facultades del juez de segunda instancia para resolver el recurso. A diferencia de lo expuesto en el Código de Procedimiento Civil, en donde el superior puede revocar la decisión del inferior, no solo por los argumentos del recurrente sino por otras razones que advierta, aunque no se las haya manifestado el apelante, toda vez que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable (art. 357 C.P.C.), en el Código General del Proceso el superior sólo podrá referirse a los argumentos que adujo el apelante, como lo pregona el primer inciso del artículo 328. Las razones de inconformidad que propician el recurso de alzada, las conoce el apelante y, por tanto, debe exteriorizarlas para que el superior las analice y concluya si hay o no motivos para revocar o reformar la providencia del inferior. No obstante, razones de orden público permiten al juez que se aparte de los argumentos del apelante, para de oficio revocar la providencia, así el impugnante no los aduzca, como podrá ocurrir con una nulidad absoluta del acto o contrato que constituya la materia del litigio. Se concluye, que los argumentos que tendrá en cuenta el superior que decide la apelación son únicamente los que expuso el apelante, quien por tanto, limita al juez de la segunda instancia sobre su competencia.

II. Actos de iniciativa del juez El Código de Procedimiento Civil que entró en vigencia en el año de 1971 y que expira gradualmente a partir del año 2014, confirió al juez poderes que antes no tenía, como la posibilidad de decretar pruebas de oficio. Normas posteriores fueron acrecentando actuaciones oficiosas, como ocurrió en su momento con el decreto de la perención, o del desistimiento tácito, para citar algunos casos. El Código General del Proceso no solo mantiene los poderes que al juez se le han otorgado, sino que fortalece tales facultades para que la igualdad de las partes sea real y no de simple apariencia, para que verdaderamente se reconozca el derecho sustancial, para que a los ciudadanos se les administre justicia pronta, cumplida y eficaz.

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Me propongo destacar ciertos poderes de ordenación e instrucción, sin olvidar que existen los poderes correccionales dirigidos a la imposición de multas y a las sanciones con arresto, en los casos señalados en el artículo 44 del Código General del Proceso. Es fundamental que el juez dirija las audiencias sin aplazamientos, garantizando la inmediación y concentración probatoria, y, aplicando los poderes correccionales cuando haya lugar. Hecha la anterior precisión, a continuación se hará referencia a las actuaciones oficiosas, dirigidas a cumplir los fines atrás indicados.

1. En materia de pruebas Con respecto a la actividad probatoria, por separado se exponen las facultades para el juez.

• Pruebas de oficio

Es cierto que las partes asumen la iniciativa probatoria, pues a ellas les concierne probar los hechos que se investigan, pero también lo es, que el Código General del Proceso conserva las atribuciones que el Código de Procedimiento Civil le otorgó al juez, para que investigue con su propia iniciativa la verdad de lo acontecido. Es por ello que el juzgador puede asumir un rol protagónico en el cual indaga rebasando los medios de prueba que le ofrezcan las partes, puesto que de su fuero interno puede decretar pruebas que le permitan esclarecer los hechos que se están investigando. El juez de manera razonada, moderada y equilibrada, deberá acudir a estos poderes inquisitivos en materia de pruebas, sin quebrantar la igualdad de las partes y su imparcialidad como director del proceso, cumpliendo así lo prescrito en el artículo 42 numeral 4 del Código General del Proceso cuando existan dudas sobre la verdad de lo sucedido, pues gracias a las pruebas de oficio podrá decidir el conflicto con la convicción de que la solución que impone está ajustada a derecho.

• Interrogatorios a las partes en la audiencia inicial

Uno de los grandes aciertos que el Decreto 2282 de 1989 introdujo al Código de Procedimiento Civil, fue la convocatoria a la audiencia en los procesos declarativos, cuya dinámica y desarrollo consagra el artículo 101. Dicha audiencia abarca las siguientes etapas: Conciliación, decisión de excepciones previas que requieran práctica de pruebas, interrogatorios de las partes, saneamiento del proceso y fijación del litigio. Se concluye

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que los interrogatorios a las partes ya estaban previstos, pero inicialmente (antes de la Ley 1395 de 2010), dichos interrogatorios se hacían si el juez lo estimaba conveniente, es decir, que no eran obligatorios sino que quedaban en la potestad del juez. La experiencia indicó que en la referida audiencia no se practicaban los interrogatorios de parte. La ley 1395 de 2010 introdujo una importante reforma al parágrafo tercero del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, que consistió en que el interrogatorio a las partes no queda en la potestad del juez (como sucedía antes), sino que es obligatorio realizarlo, toda vez que el parágrafo expresa lo siguiente: “Interrogatorio de las partes. El juez oficiosamente interrogará de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso, estas podrán formular el interrogatorio a su contraparte y se acudirá al careo si se hiciere necesario; luego de ellos se fijará el objeto del litigio.” (Subrayado fuera de texto) Observamos que a partir de la Ley 1395 del 2010, el juez, en la audiencia, tiene la obligación de practicar interrogatorios a las partes, lo cual resulta de suma importancia, puesto que las preguntas que obligatoriamente se harán de manera exhaustiva, le darán mas precisiones para fijar el litigio, incluso acudiendo previamente al careo entre partes. No hay duda de la importancia de lo anterior, pues de un lado, el día de la audiencia el juez tiene la obligación de conocer el conflicto que resolverá, de lo contrario no tendría elementos de juicio para hacer los interrogatorios, y de otro lado, las partes en cumplimiento del deber constitucional de colaborar a la administración de justicia, tienen que estar preparadas para responder al juez las preguntas que éste le realizará Los interrogatorios oficiosos facilitan la actividad probatoria que en adelante se desarrollará, pues como se ha dicho, al fijar el litigio, se someterá el debate probatorio a los hechos que serán investigados, y por lo mismo será mejor evaluada la pertinencia de las pruebas que habrán de decretarse. El Código General del Proceso, no solo recoge lo que innovó la Ley 1395, sino que obliga al juez a que practique los interrogatorios a las partes de manera oficiosa, incluso cuando una de ellas no compareció a la audiencia inicial y oportunamente acredita excusa que el juez encuentre razonable, caso en el cual el interrogatorio lo realizará en la siguiente audiencia, que es la de instrucción y juzgamiento. Para concluir lo anterior, debemos analizar las variables que se pueden dar en la audiencia inicial. Una primera es la de que no asistan las partes y no presentan excusa, hipótesis que conduce a que el juez declara terminado el proceso y los efectos de

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interrumpir la prescripción con la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda se tornan ineficaces. Una segunda variable es la de que asiste a la audiencia inicial una de las partes, pero no lo hizo la otra parte ni se excusó, caso en el cual el juez interrogó oficiosamente a la parte que estuvo en la audiencia, y respecto a la contraparte, su contumacia implica que se presumen ciertos los hechos de la demanda o excepciones de mérito, según el caso, que admitan prueba de confesión. Y la tercera hipótesis es que la parte que no concurrió presente excusa válida, caso en el cual será en la audiencia de instrucción y juzgamiento en donde se le formulará el interrogatorio oficioso. Lo anterior se advierte de la lectura a los numerales 3 y 7 del artículo 372 y al numeral 2 del artículo 373 del Código General del Proceso. Indudablemente que con los interrogatorios oficiosos el juez tendrá una mayor ilustración respecto al núcleo y esencia del proceso, sobre lo cual habrá de incursionar en la actividad probatoria.

• Careos

Esta institución ya está regulada en el Código de Procedimiento Civil, pues el inciso final del artículo 202 y el artículo 230, lo prevén. De un lado, el careo entre las partes, y de otro lado, el careo de testigos entre sí y entre estos con las partes. La Ley 1395 lo vuelve a regular en el parágrafo tercero del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. El Código General del Proceso, reitera los careos entre partes, entre testigos y, entre partes y testigos, de la misma manera como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Al respecto, puede observarse lo previsto en los artículos 198, 223 y 372 numeral 7 del nuevo estatuto. Aunque los careos no son obligatorios, sirven como herramienta eficaz a la cual puede el juez acudir, para que la reconstrucción de los hechos le resulte más comprensible, cuando la versión de los mismos es incoherente entre las partes y los testigos presenciales de los mismos hechos. En el proceso por audiencias, el juez debe aprovechar la presencia de las partes y los testigos, para hacer careos cuando este proceder en realidad resulte útil.

• Distribuir la carga de la prueba

Con el propósito de respetar principios constitucionales, como la prevalencia del derecho sustancial, proferir sentencias justas, garantizar la equidad y la igualdad de las partes y, aplicar reglas de solidaridad, se

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reglamenta en los incisos segundo y tercero del artículo 167 del Código General del Proceso, lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado “Teoría Dinámica de la Carga Probatoria”. La teoría dinámica aplica como una regla sucedánea a la clásica distribución de la carga probatoria que establece, en materia de obligaciones el artículo 1757 del Código Civil, y que consagra el inciso inicial del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el cual es acogido en el artículo 167 del Código General del Proceso. La regla tradicional de distribución de carga probatoria es adoptada con una visión individualista, en donde cada parte prueba los hechos que le interesen, no obstante, se ha evidenciado por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, una evolución en la atribución de la carga de prueba, para que de acuerdo a la experiencia en cada asunto, el juez asigne la carga a la parte a quien le resulte mas fácil la demostración de los hechos independientemente de quien los manifestó, bajo criterios de solidaridad, de cooperación y de buena fe. Jurisprudencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de responsabilidad médica han desarrollado esta teoría. Procesos como el de simulación de contratos, o acciones indemnizatorias que buscan la condena al pago de una determinada suma dineraria por concepto de perjuicios y, se objetó la cuantía reclamada, imponen el interrogante de quien está en mejores condiciones para probar. El Código General del Proceso regula lo anterior, incorporando a la norma lo que ya la jurisprudencia y la doctrina habían gestado. Para ello, faculta al juez a que distribuya la carga probatoria, independientemente de quien aduce los hechos, siempre que las particularidades del caso así lo indiquen. A fin de que la parte a quien el juez le atribuye la carga de probar determinados hechos, sepa que debe cumplir con la misma, aquel lo manifestará en la correspondiente providencia, que por regla general es el auto que decreta pruebas. Sin embargo, puede suceder que cuando se está desarrollando la actividad probatoria surge para el juez el entendimiento de que determinada parte está en mejores condiciones para aportar el material probatorio, caso en el cual dictará auto que así lo disponga y se le concederá un término para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Cuando el juez distribuye la carga de la prueba por encontrar a alguno de los extremos de la Litis en mejores condiciones, deberá manifestarlo para no sorprender a la parte a quien se le atribuye dicha carga y

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permitirle por tanto que pueda incorporar el material probatorio. Casos como estar en cercanía con el material probatorio, o tener en su poder medios probatorios, o tratarse de circunstancias técnicas especiales, o haber intervenido directamente en los hechos que dan lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en que la parte contraria se encuentra, como lo manifiesta el precitado artículo 167 del nuevo estatuto, garantizan un equilibrio procesal. Como el juez distribuye la carga, así lo expresará en la providencia respectiva, con los siguientes objetivos, de un lado, impugnar la decisión para que se revoque si el juez se equivocó, y de otro lado, que la parte no resulte sorprendida, pues omitir la distribución llevaría a que cuando el juez dicte la sentencia, le aplique las consecuencias adversas por no haber probado, sin que se le haya previamente atribuido la carga de hacerlo.

• Apartarse del juramento estimatorio

Siendo el juramento estimatorio un medio de prueba de carácter obligatorio, en los casos en que se reclamen condenas al pago de indemnizaciones, compensaciones, frutos o mejoras, pues las cuantías de tales pedimentos deben ser coherentes y sensatas, el reclamante debe cuantificar con lealtad, so pena de que en caso de ser objetado, se le imponga la multa si exageró la cuantía en la proporción señalada en la ley.

Con buen criterio, el Código General del Proceso reitera lo que dijo la Ley 1395 de 2010, en el sentido de que el juez no queda atado al silencio de la parte contra quien se reclama la condena al pago dinerario. El inciso tercero del artículo 206 del nuevo estatuto así lo prevé, pues puede intuir el juez un fraude o colusión, o simplemente advierta que la estimación es exagerada.

2. Sentencia anticipada La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) consagra en el artículo 4, que fue modificado por la Ley 1285 de 2009, lo siguiente: “La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. …….”. En armonía con lo anterior, el Código General del Proceso le otorga al juez facultades para que dicte sentencia anticipada, sin tener que agotar todas las etapas del proceso. Los artículos 278 y 372 numeral 9 del nuevo Código, permiten al juez que decida el conflicto dictando la sentencia de fondo, si ya existen razones para

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ello, no necesariamente en la audiencia inicial sino en cualquier estado del proceso, en casos como los siguientes:

Las partes de común acuerdo lo solicitan, o el juez lo sugiere.

• No hay que practicar pruebas. Como toda decisión judicial debe estar fundamentada en pruebas, en esta hipótesis las pruebas que sirven de sustento para la decisión son los documentos que ya están aportados, y eventualmente, las pruebas anticipadas que se acompañaron en la demanda o contestación a la misma, y que se practicaron con citación e intervención de las partes, lo cual significa que no son sumarias sino plenas, pues ya fueron sometidas a la contradicción. Es decir, que si en la audiencia inicial no se decretan pruebas que requieran su práctica, se procederá de una vez a escuchar a las partes para que expongan sus alegatos y a continuación se dicte la sentencia. • Si está probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa. Las excepciones que la doctrina ha denominado “mixtas”, conducirán a una sentencia anticipada, siempre y cuando aparezcan probadas. • La ley 1395 del 2010 consagró la sentencia anticipada cuando estas excepciones se hayan propuesto como previas y resultan debidamente comprobadas, pues si fueron alegadas como excepciones de mérito, el juez las resolverá en la sentencia declarándolas o negándolas, según lo que indiquen las pruebas. Es decir, que si fueron propuestas como excepciones de mérito, no habrá lugar a la sentencia anticipada, sino que deberá evacuarse todas las etapas procesales para adelantar la instancia y resolverlas en la sentencia.

En el Código General del Proceso, se concretan las siguientes innovaciones con respecto a las aludidas excepciones: - Desaparecen las tradicionalmente conocidas “excepciones mixtas”, toda vez que en el artículo 100 del nuevo estatuto procedimental, que se refiere a las excepciones previas, no se agrega el inciso final que hoy establece el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. La razón obedece a que si en la audiencia inicial están comprobadas, el juez allí mismo las reconocerá en sentencia anticipada. - Si el demandado desea alegar alguna de las excepciones que se han considerado mixtas, tendrá que hacerlo como excepción de mérito y no como previa, pues de acuerdo con el punto anterior, ahora no se le autoriza proponerla como previa.

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- Aun cuando el demandado no alegue oportunamente las referidas excepciones, el juez oficiosamente las reconocerá, incluso en la sentencia anticipada, si aparecen claramente demostradas, salvo eso sí, la prescripción extintiva, toda vez que al no ser alegada, el demandado renunció a ella, como lo manifiesta la normatividad sustancial. En otras palabras, la cosa juzgada, la caducidad de la acción, la transacción y la carencia de legitimación en la causa, así no se hayan propuesto, puede el juez oficiosamente reconocerlas en sentencia anticipada.

3. Medidas cautelares Otra importante atribución que el nuevo Código le otorga al juez, está relacionada con las medidas cautelares. El artículo 590, que es norma que entra a regir a partir del 1 de Octubre del año 2012, regula las medidas cautelares para los procesos declarativos. Estas medidas de cautela pretenden que la decisión no resulte inocua, pudiendo el accionante a quien se le acogen sus pretensiones lograr la satisfacción real de su derecho. Con respecto a las medidas cautelares, el Código General del Proceso adopta facultades oficiosas para el juez en los procesos declarativos y es allí donde radica la importante novedad, pues al tiempo de mantener las medidas cautelares que el Código de Procedimiento Civil consagra en el artículo 690, introduce las medidas cautelares conocidas como INNOMINADAS. A fin de precisar la nueva reglamentación en medidas cautelares para los procesos declarativos, a continuación se resumen así:

• Acciones en que se persiguen derechos reales principales

Mantiene la posibilidad de solicitar desde la presentación de la demanda, su inscripción en el registro del bien materia de litigio, cuando éste se encuentre sujeto a registro. Es decir, que tratándose de inmuebles, vehículos, naves o aeronaves, que constituyan el objeto de la pretensión, se podrá inscribir la demanda en el respectivo registro del bien litigioso, cuya petición puede hacerse desde la misma presentación de la demanda. Si el bien en litigio sobre el cual se reclama un derecho real principal, es de aquellos que no está sujeto a registro, la medida cautelar que procede es el secuestro del respectivo bien mueble.

• Acciones indemnizatorias.

El importante avance que se logró con la Ley 1395 de 2010, es recogido en el nuevo estatuto procedimental, de tal suerte que desde

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la presentación de la demanda se podrá pedir la inscripción de la misma sobre cualquier bien sujeto a registro que esté en cabeza del demandado. Trátese de asuntos de responsabilidad civil contractual o extracontractual, en que se reclamen perjuicios, es procedente la cautela referida.

• Acciones declarativas en general. Medidas cautelares innominadas.

Es en este aspecto en donde se le confieren al juez poderes inquisitivos para que adopte medidas cautelares. En aras de proteger los derechos del accionante, el artículo 590 del Código General del Proceso le autoriza al juez que incluso de manera oficiosa decrete las medidas cautelares que de acuerdo al caso en particular considere necesarias para la efectividad del derecho que se reclama. Dice el primer inciso del literal C del citado artículo:

“Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto de litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.”

Las medidas cautelares innominadas ya han sido reguladas en disposiciones especiales con resultados satisfactorios, como sucede con las acciones de competencia desleal, las de violencia intrafamiliar, las populares, las revocatorias y de simulación de actos realizados en el periodo de sospecha cuando se tramitan dentro de los procesos concursales.

El Código General del Proceso magnifica esta clase de cautelas, para que dentro de los procesos declarativos pueda el juez adoptar alguna que le resulte apropiada según las circunstancias de cada proceso.

En este orden de ideas, el nuevo estatuto procedimental (Ley 1564 de 2012) le proporciona al juez una labor más activa y menos garantista que la que le atribuye el Código de Procedimiento Civil. El administrador de justicia podrá decretar medidas que el código no tipifica, es decir, que el poder cautelar en manos del juez posibilita el decreto de medidas más amplias que las señaladas en la ley, pero con una reglamentación, con unos parámetros que impiden su arbitrariedad y desproporción.

Para ordenar la medida, el juez deberá tener en cuenta los criterios que tradicionalmente se han aplicado, y que son, de una parte, el “fumus boni iuris”, es decir, la apariencia de un buen derecho, la

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verosimilitud del derecho alegado y, de otra parte, el “periculum in mora”, obedeciendo al peligro en la demora del proceso, a que el derecho reclamado se afecte por el transcurrir del tiempo.

Al margen de los dos criterios ya mencionados, el juez acudirá a otros parámetros como son: a) La legitimación del accionante. Si en realidad es la persona que ostenta el derecho peticionado. b) El interés para actuar. Si los hechos invocados resultan serios, ostensibles. c) La necesidad de adoptar la medida, así como la efectividad de la que decrete. Que sirva de acuerdo a la particularidad del proceso, que resulte útil para el caso en concreto. d) La proporcionalidad de la medida. Según lo pedido y cuantificado debe ser razonable, que no resulte exagerada para el asunto en que la ordena. e) Su alcance y duración. Cuando el reclamo es patrimonial, tendrá en cuenta el monto de lo pretendido.

También el juez podrá oficiosamente ordenar que se modifique o sustituya la medida ya practicada, por otra que resulte menos gravosa, o que sea más efectiva, según las circunstancias en particular, pudiendo incluso ordenar su levantamiento. La Ley 1564 de 2012 conserva las medidas cautelares que el estatuto procedimental civil contempló dentro de su taxatividad, acogiendo el importante avance que introdujo la Ley 1395 de 2010 para las acciones indemnizatorias, pero al tiempo, le atribuye al juez poderes cautelares que emergen de su iniciativa, para lo cual tendrá presente los parámetros atrás señalados, a fin de que la sentencia que profiera pueda en realidad efectivizarse.

4. Acumulación de procesos declarativos Un claro ejemplo de economía procesal es la acumulación de procesos, para que de esta manera en una misma sentencia se resuelvan las pretensiones de distintas demandas que se han instaurado en procesos separados, cuando aquellas se hubiesen podido formular en una sola demanda. Dicha acumulación ha sido regulada por iniciativa de cualquiera de las partes de los procesos que se están tramitando separadamente. Así lo dispuso el

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Código de Procedimiento Civil en su artículo 157, quedando vedado el juez para que oficiosamente proceda a su acumulación. Esa limitación para el juez, con buen criterio, queda desterrada con el Código General del Proceso, en cuyo artículo 148 se le faculta para que de oficio tramite la acumulación de los procesos declarativos, de tal suerte que si un juez advierte que en su mismo despacho judicial o en otro, cursa un proceso con el que concurren los requisitos para la acumulación que están consagrados en los literales del numeral 1 del artículo 148 del nuevo Código, sin que medie petición de parte, podrá de oficio tramitar la acumulación, sin importar si el demandado se encuentra notificado en ambos procesos, cuya exigencia se prevé en el Código de Procedimiento Civil. No será entonces requisito el que se encuentre trabada la Litis en los procesos materia de acumulación. Como se dijo atrás, la acumulación de los procesos contribuye con economía procesal, y se evita el riesgo de sentencias contradictorias. Asuntos de responsabilidad civil extracontractual, cuyas demandas con hechos comunes se formularon por separado generando procesos independientes, podrán ser acumulados, aún de oficio, si el juez conoce del otro proceso, posibilidad que se podrá dar, por ejemplo, cuando se piden pruebas trasladadas. Es importante agregar que la acumulación de los procesos es procedente hasta antes de que se señale fecha para la audiencia inicial, hipótesis que también se prevé para acumular demandas declarativas, caso éste en que por obvias razones será la parte que presenta la demanda quien provoca dicha acumulación.

5. Desistimiento tácito Sin querer extenderme en los comentarios con respecto a esta forma particular de terminar un proceso, creada en la Ley 1194 de 2008, no podemos ocultar que se trata de otro poder conferido al juez, para que sin mediar solicitud, proceda a requerir a la parte que no ha realizado la actuación a su cargo para que el proceso continúe su trámite normal, so pena de que decrete la terminación, como sucede por ejemplo, con la falta de notificación al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, según la clase de proceso. El artículo 317 del Código General del Proceso regula el desistimiento tácito, consagrando otras hipótesis en que el juez oficiosamente puede terminar el proceso si éste se encuentra paralizado, sin tener que requerir previamente, incluso con sentencia ejecutoriada a favor del demandante, pero en este caso

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la inactividad es de dos años. Así entonces, en procesos ejecutivos en que se dicta sentencia favorable para el accionante o se profirió el auto de seguir adelante la ejecución –cuando no se propusieron excepciones–, puede el juez de oficio declararlos terminados, siempre que permanezcan inactivos durante dos años, tiempo que se considera prudente para concluir que el demandante renunció a su derecho, pues la falta de actuación en el tiempo indicado arriba a dicha conclusión.

Conclusiones El nuevo estatuto conserva las actuaciones oficiosas, que regula el Código de Procedimiento Civil, como son la de integrar al litisconsorte necesario que no está vinculado por la parte, decretar la nulidad procesal cuando existe una causal insaneable, reconocer excepciones no alegadas si los hechos las demuestran (salvo prescripción, compensación y nulidad relativa), rechazar el allanamiento a la demanda si advierte fraude o colusión, llamar de oficio al tercero que pueda verse afectado en el proceso, adecuar el procedimiento que se debe seguir, a pesar de que esta última situación se minimiza debido a que con el nuevo Código se unifican procedimientos. Pero, más allá de mantener las facultades atrás mencionadas, el Código General del Proceso proporciona al juez nuevos poderes que resultan coherentes con la Constitución Política del año 1991, propios de un Estado Social de Derecho, en donde el juez es más activo, en búsqueda de la verdad, garantizando la igualdad real de las partes, para dirimir el conflicto con sentencias justas y en términos razonables. Es innegable una buena preparación de los sujetos procesales, y el juez como uno de ellos, tiene un valioso instrumento para aplicar los poderes que el nuevo código procedimental le otorga, con criterios de razonabilidad y de equidad, garantizando su imparcialidad. Se hace necesario confiar en los jueces, para esto se requieren principios y valores que las universidades deberán forjarles en su acompañamiento, para formarlos personal y profesionalmente, entregándolos a la sociedad como profesionales de bien; además se deben elegir jueces bien preparados que estén impregnados de la oralidad, para cumplir los fines del proceso y rescatar la confianza en nuestra administración de justicia.

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Segundo tema

Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Ley 1563 de 2012

Segundo tema


Glosas a ciertas normas del arbitraje nacional, Ley 1563 de julio 12 de 2012 Hernán Fabio López Blanco *

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Profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia e integrante de la comisión encargada de preparar el Proyecto de Ley del nuevo Estatuto Arbitral.

1. Aspectos generales No se trata de una ponencia sí de un informe, en el que pretendo hacer conocer del lector los aspectos de mayor relieve que en materia de modificaciones al derogado decreto 2279 de 19801, se introducen en la recientemente aprobada ley de arbitraje cuya finalidad esencial fue la de, sobre la base de lo que había funcionado de la anterior legislación mantener los derroteros generales, afinar algunos aspectos que lo requerían, suprimir textos que habían merecido fundadas críticas, reorganizar el orden de presentación de los diversos temas, armonizar legalmente los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional C-1038 de 2002 y establecer en algunos campos nuevos enfoques, todo lo cual rendirá positivos frutos, como se podrá corroborar con el transcurso del tiempo. Por ello y sobre la base de la utilización del antiguo método de los glosadores, que se sitúa desde el siglo X y tuvo como objeto, de ahí su nombre, en glosar, es decir consignar los correspondientes comentarios luego de cada texto del Corpus Iuris Civilis elaborado por orden de Justiniano desde el siglo VI, es que realizo esta labor, referida de las nuevas normas del arbitraje nacional que considero lo justifican, en especial para resaltar el alcance de los cambios que presentan. Me baso en los textos aprobados luego del informe de conciliación de los proyectos de Ley 18 de 2011 Senado y 176 de 2011 Cámara, los que en buena parte tuvieron su origen en el proyecto elaborado por la Comisión designada por el Ministerio de Justicia, cuyo Presidente fue el profesor Fernando Hinestrosa Forero, en lo que constituyó su última intervención en la preparación de proyectos legislativos y que al ser hoy ley de la República, se adiciona a las otras numerosas que aún rigen, también fruto de su fecunda participación, de ahí que me sumo a quienes con razón señalan que esta ley bien merece ser llamada la Ley Hinestrosa, como postrer homenaje a 1

Como dicho estatuto se refiere únicamente al arbitraje nacional, el presente estudio se refiere únicamente al mismo, pues se advierte que la ley también regula el arbitraje internacional.

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Glosas a ciertas normas del arbitraje nacional, Ley 1563 de julio 12 de 2012

tan señalado colombiano, aspecto que el Presidente de la República, en la ceremonia de sanción de esta ley prohijó al indicar: “Así como otorgamos hoy la Orden de la Justicia al Instituto Colombiano de Derecho Procesal por su aporte al Código General del Proceso, también otorgamos en su momento la misma condecoración al doctor Hinestrosa. “Infortunadamente, el destino se nos adelantó y nos tocó entregarla en forma póstuma ante un conmovido auditorio en su casa académica: la Universidad Externado de Colombia. “Yo creo que sería un merecido homenaje que a este Estatuto de Arbitraje – que fue la última contribución de este gran jurista a la legislación colombiana– lo conociéramos en adelante como "la Ley Hinestrosa".

No haré referencia a las normas de contenido puramente procedimental tales como requisitos de la demanda, trámite del proceso y pasos a seguir, por razones de tiempo y en especial por cuanto varias de las mismas mantienen similar alcance al de los textos derogados. También y como cita a pié de página, para facilidad de consulta y cotejo, transcribo la norma que en la anterior legislación trataba el tema objeto del respectivo comentario.

2. Principales modificaciones al arbitraje nacional 2.1 Artículo 1°. Definición, modalidades y principios El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico. En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho2. 2

El artículo que se reemplaza es el 1 del decreto 2279 de 1989 que disponía: “Definición y modalidades. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual

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Comentario Respecto del art. 1 del decreto 2279 de 1989, se advierte la supresión de las definiciones de lo que era el arbitraje en derecho, equidad y técnico3 y se asume que el proceso arbitral es único, que lo que admite diferenciación es el laudo, de ahí que la norma se refiera a que el laudo puede ser en derecho, equidad o técnico, pero sin incurrir en las lamentables definiciones antes dadas, adicionando que es una sentencia que profieren los árbitros, precisión que acaba con la bizantina discusión acerca de la naturaleza jurídica de la decisión de los árbitros que, incuestionablemente, tiene el carácter de tal. Se consignan los principios y reglas orientadoras de este proceso que no son solo estos, sino los que en general rigen respecto del procedimiento civil. También se precisa y, resalto, norma que define puntos discutibles es bienvenida, que se pueden someter a proceso arbitral “las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”, punto objeto de duras polémicas, en buena hora definido por la afirmativa. Igualmente se determina que siempre que actúe una entidad pública, el laudo deberá proferirse en derecho.

2.2 Artículo 2°. Clases de arbitraje El arbitraje será ad hoc, si es conducido directamente por los árbitros, o institucional, si es administrado por un centro de arbitraje. A falta de acuerdo respecto de su naturaleza y cuando en el pacto arbitral las partes guarden silencio, el arbitraje será institucional. Cuando la controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe funciones queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

“El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.

“PAR.-En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho.”

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Ejemplos de lo que no debería ser una definición pues incluían lo definido dentro de la definición y que, en resumen, se limitan a señalar que el arbitraje en derecho atiende al derecho y el de equidad a la equidad ¡¡¡¡¡.

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administrativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en la presente ley para el arbitraje institucional. Los procesos arbitrales son de mayor cuantía cuando versen sobre pretensiones patrimoniales superiores a cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (400 smlmv) y de menor cuantía, los demás. Cuando por razón de la cuantía o de la naturaleza del asunto no se requiera de abogado ante los jueces ordinarios, las partes podrán intervenir directamente en el arbitraje.

Comentario El artículo 112 de la Ley 446 de 1998 al modificar el art. 90 de la Ley 23 de 1991 señaló que el arbitraje “podrá ser independiente, institucional o legal”, aspecto que se reforma al dejar tan solo dos clases de proceso, el institucional, con alcances diferentes al previsto en la norma derogada y el ad hoc que viene a ser similar al antiguo independiente, de modo que desaparece la figura del denominado arbitraje legal que es subsumido por el institucional. El arbitraje institucional implica la intervención de un Centro de Arbitraje en las labores propias de apoyo logístico y se precisa que el arbitraje ad hoc siempre debe ser expresamente señalado por las partes, porque de lo contrario se entiende como aplicable la normatividad del arbitraje institucional, igualmente predicable de los procesos en los que es parte una entidad pública, para las que está vedada la posibilidad de arbitraje ad hoc. Desaparece el concepto de arbitraje legal porque si las partes quieren un arbitraje independiente deben acudir al ad hoc previsto en los artículos 53 a 57 de esta ley, pero debiéndose resaltar que no es requisito obligatorio, como antes sucedía con el arbitraje institucional, que los árbitros perentoriamente sean escogidos por sorteo de las listas del respectivo centro, porque se trata de un proceso arbitral con nuevos derroteros, de ahí que no esté regido por las directrices que antes lo caracterizaron, debido a que las partes pueden designar los árbitros autónomamente de los integrantes de la lista del respectivo Centro o encargar a un tercero de su nombramiento y tampoco están en el deber de acatar las tarifas señaladas por este, las que se tienen en cuenta si nada se dice al respecto 4. 4

El art. 26 de la nueva ley señala frente al punto: “Límite de los honorarios y partida de gastos. Los árbitros tendrán como suma límite para fijar los honorarios de cada uno, la cantidad de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv). El Gobierno Nacional reglamentará las tarifas de honorarios y gastos.

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Destaco que la facultad de los Centros de establecer tarifa no desaparece debido a que el art. 51 de la misma ley al referirse a los reglamentos de aquellos comprende lo atinente a “2. Las tarifas de honorarios de árbitros y secretarios. 3. Las tarifas de gastos administrativos.”

2.3 Artículo 3°. Pacto arbitral El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.

Comentario En esta disposición se mantiene de manera similar lo previsto en el art. 2 del decreto 2279 de 1989 reformado por la Ley 446 de 1998. Empero, como innovación, se observa el parágrafo que consagra una curiosa e incomprensible disposición, típico ejemplo de “delirio académico”, en donde se prevén hipótesis aplicables “ante los jueces o el tribunal de arbitraje”, que no pueden tener desarrollo en la práctica ante los jueces y menos ante el Tribunal. Analizo el primer evento “ante los jueces”, en el que parto del supuesto de que se ha presentado una demanda que corresponde a un juez civil y “una parte invoca la existencia del pacto arbitral”: a) “en el término de traslado de la demanda”, lo que supone que quien lo hace es el demandado porque a él se le corre ese traslado.

“En caso de árbitro único, los honorarios podrán incrementarse hasta en un cincuenta por ciento.

“Los honorarios del secretario no podrán exceder de la mitad de los de un árbitro.

“Cuando no fuere posible determinar la cuantía de las pretensiones, los árbitros tendrán como suma límite para fijar los honorarios de cada uno, la cantidad de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500 smlmv).”

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b) “o de las excepciones previas”, cuya alegación igualmente es privativa de la parte demandada. c) “o de su contestación”, lo cual debe entenderse referido al demandante que es a quien se le corre ese traslado. En las dos primeras hipótesis el demandado es quien invoca el pacto arbitral pero no adjunta la prueba del mismo, negocio jurídico que por ser solemne implica que debe constar en un documento y no es pertinente la prueba de confesión que surgiría de invocarlo y no probarlo, por estar en abierta contradicción con lo señalado en la misma ley. Ahora, supone que lo haga el demandante, quien nada dijo al respecto en la demanda igualmente es una alternativa inoperante por las mismas razones a más de que esta posibilidad se muestra carente de lógica, porque de querer el demandante el arbitramento debería acudir a un Centro de Arbitraje, si a lo que se aspira es a abrir paso a tal proceso. Estudio la otra posibilidad, se acude ante el Tribunal, debido a que también se prevé que si sobre la misma base, es decir únicamente aseverando la existencia del pacto, se acude a la justicia arbitral y la otra parte no lo niega “se entiende válidamente probada la existencia del pacto arbitral”, en lo que sería reitero, una modalidad de prueba de confesión. Empero, esta alternativa está en contradicción con lo regulado en el art. 12 del nuevo estatuto que señala: “El proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda, que deberá reunir todos los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil, acompañada del pacto arbitral y dirigida al centro de arbitraje acordado por las partes.”, y con las normas que se refieren a que la existencia del pacto arbitral es solemne por cuanto debe constar en documento y no es viable su prueba por confesión, contradicción que se acentúa con lo señalado en el artículo 20 de la misma ley que prescribe: “El tribunal rechazará de plano la demanda cuando no se acompañe prueba de la existencia de pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su existencia para los efectos probatorios previstos en el parágrafo del artículo 3º.”, salvedad que resulta inocua por lo antes dicho. Pongo de presente que en el art. 37 al contemplarse la intervención de terceros, se acrecienta el error al señalarse que: “En los casos de llamamiento en garantía y de denuncia del pleito, la existencia del pacto arbitral también podrá probarse conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 3°.” En fin se trata de esas saltuarias normas que dejan exhausto el poder imaginativo de sus creadores y satisfecho su ego bajo el entendido de que

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creen ser los descubridores del agua tibia, pero que desde el punto de vista de su aplicación práctica son inanes por no tener desarrollo5

2.4 Artículo 4°. Cláusula compromisoria La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él. La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere. 6

Comentario Esta norma recoge parcialmente el art. 2 A del derogado estatuto, pero precisa que si consta en documento separado del inicial contrato debe existir plena certeza de tal circunstancia con indicación del nombre de las partes y la referencia al contrato al cual accede. Igualmente queda lo aquí señalado en contradicción con lo antes explicado acerca de establecer la existencia del pacto arbitral por vía de confesión tácita recíproca. Finalmente, aún admitiendo, en gracia de discusión que bajo esta modalidad de confesión tácita puede admitirse la existencia del pacto arbitral, en el más amplio de los eventos tan solo cobijaría la cláusula compromisoria debido a los perentorios requisitos que se exigen para el compromiso en el art. 6 de la ley 5

Se podrá cuestionar que si fui miembro de la comisión preparatoria del proyecto, porqué no lo dije en su momento. Obvio que críticas se dieron, pero recuerdo que se trata de un ejercicio democrático y en no pocas ocasiones primó, como debe ser, la opinión mayoritaria, a más de que otras reformas fueron adicionadas directamente en el Congreso y esta que comento no recuerdo que se hubiera tratado en la comisión asesora.

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Art. 2A. Adicionado. L. 446/98, art. 116. “Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral.

“Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.

PAR.- La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán cometerse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.”

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2.5 Artículo 5°. Autonomía de la cláusula compromisoria La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido. La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria.

Comentario La única novedad, pues el inciso primero reitera el actual parágrafo del art. 2 A, antes transcrito, es poner fin a la controversia referente a si la cesión del contrato conllevaba la de la cláusula compromisoria, lo que era obvio por ser un elemento de este. Empero, algunos negaban esa posibilidad, aspecto que será asunto del pasado ante la expresa referencia legal acerca de que la cesión comporta la de la cláusula compromisoria, lo que es correcto por ser parte integrante del mismo.

2.6 Artículo 6°. Compromiso El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga: 1. Los nombres de las partes. 2. La indicación de las controversias que se someten al arbitraje. 3. La indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel7.

Comentario Esta disposición se nutre de lo señalado en el actual artículo 3 del decreto 2279 de 1989, pero realiza modificaciones. La primera, suprime la definición de compromiso contenida en aquel, pero no por eso va a desaparecer la 7

ART. 3 Modificado L. 446/98, art. 117. “Compromiso. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.

“El documento en donde conste el compromiso deberá contener:

“a) El nombre y domicilio de las partes;

“b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje, y

“c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél.”

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esencia de esta modalidad del pacto arbitral y es que se trate de un conflicto concreto y presente, como lo indicaba la norma sustituida. Se mantiene el carácter de solemne del mismo al señalar que debe constar en documento, auncuando se abstiene de dar ejemplos acerca de la clase de documento, pero los antes señalados son ilustrativos de los que lo pueden contener. Se efectúan pequeños ajustes tales como suprimir el requisito de indicar el domicilio de las partes y cambiar la expresión “diferencias y conflictos” por controversias.

2.7 Artículo 7°. Árbitros Las partes determinarán conjuntamente el número de árbitros, que siempre será impar. Si nada se dice al respecto, los árbitros serán tres (3), salvo en los procesos de menor cuantía, caso en el cual el árbitro será único. El árbitro debe ser colombiano y ciudadano en ejercicio; no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos públicos o haber sido sancionado con destitución. En los arbitrajes en derecho, los árbitros deberán cumplir, como mínimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral8.

Comentario Esta disposición reemplaza el actual art. 7 del decreto 2279 de 1989 y mantiene la directriz acerca de que el nombramiento de los árbitros, bien directamente, ora delegando a un tercero, siempre debe ser acto consensuado, de ahí que desde 1989 han quedado desterrados los árbitros designados por cada una de las partes, que tanto afectan la imparcialidad en este proceso y que sigue siendo lastre del que no ha sido posible desprenderse en el arbitraje internacional tal como se verifica con lo señalado en el art. 73 de esta misma ley cuyo literal b) se advierte que a falta de acuerdo “En el arbitraje con tres

ART. 7 Modificado. L. 446/98, art. 118. “Árbitros. Las partes conjuntamente nombrarán y determinarán el número de árbitros, o delegarán tal labor en un tercero, total o parcialmente. En todo caso el número de árbitros será siempre impar. Si nada se dice a este respecto los árbitros serán tres (3), salvo en las cuestiones de menor cuantía en cuyo caso el árbitro será uno solo.

“Cuando se trate de arbitraje en derecho, las partes deberán comparecer al proceso arbitral por medio de abogado inscrito, a menos que se trate de asuntos exceptuados por la ley.”

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árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero” . Se adiciona con los requisitos de que deben ser ciudadanos colombianos en ejercicio, que no registren las inhabilidades allí consagradas y que, por lo menos, reúnan los requisitos para ser magistrados de Tribunal Superior, sin perjuicio que los reglamentos de un Centro exijan otros adicionales, lo que permite concluir que se trata de exigencias mínimas que bien pueden ser aumentadas en estos, ejemplo señalar que deben ser los propios para la Magistratura de la Corte Suprema, tener una edad máxima o una determinada especialidad. Destaco que la exigencia mínima es de obligatoria observancia, de modo que si las partes están de acuerdo en los nombres de determinados árbitros estos deben reunir los requisitos para ser Magistrados de Tribunal Superior y caso de que los nombrados no lo sean deberán abstenerse de aceptar el desempeño de la misión.

2.8 Artículo 8°. Designación de los árbitros Las partes nombrarán conjuntamente los árbitros, o delegarán tal labor en un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente. La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre mediante sorteo, dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva controversia y asegurando una distribución equitativa entre los árbitros de la lista. Ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una entidad pública o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos relativos a estas.

Comentario Esta norma repite lo señalado en la anterior acerca de la designación consensuada de los árbitros y adiciona que si el encargo para el nombramiento se da a un Centro de arbitraje, este debe realizar por sorteo la designación. Se precisa que tratándose de procesos arbitrales en los que intervenga una entidad pública, no es posible desempeñarse simultáneamente como árbitro en más de cinco Tribunales, lo que tuvo como objetivo coartar la discutible práctica de algunas entidades estatales de designar siempre los mismos árbitros. Empero, tratándose de los restantes procesos arbitrales no existe limitación alguna.

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2.9 Artículo 9°. Secretarios Los árbitros designarán un secretario quien deberá ser abogado y no podrá ser cónyuge o compañero permanente, ni tener relación contractual, de subordinación o dependencia, de parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad, con ninguno de los árbitros. El secretario deberá ser escogido de la lista del centro en la que se adelante el procedimiento arbitral.

Comentario Se toma partido por la tesis atinente a que debe existir secretario en los Tribunales de arbitramento y se establecen específicas inhabilidades respecto de ellos, en especial la referente a que no pueden “tener relación contractual, de subordinación o dependencia” respecto de ninguno de los árbitros, lo que pone fin a la censurable conducta de ciertos árbitros de nombrar como secretarios a compañeros de oficina o dependientes de las mismas, incluso a parientes cercanos. Esta disposición queda complementada por las posteriores que se ocupan de las inhabilidades e impedimentos y recusaciones, también predicables respecto de los secretarios. Como una forma de reconocer la labor de los Centros de Arbitraje, se consagró que “El secretario deberá ser escogido de la lista del centro en la que se adelante el procedimiento arbitral.”9, lo que limita la posibilidad de selección a los integrantes de la lista respectiva en los arbitramentos institucionales, porque en los ad hoc no opera esta restricción. Destaco que no es posible revivir la polémica atinente a que la designación del secretario es del fuero exclusivo del Tribunal y que por eso las limitaciones de ciertos Centros en sus reglamentos eran violatorias de la ley, debido a que si bien, antes esa apreciación era acertada, ahora el condicionamiento de que deben pertenecer a las listas de secretarios no es de reglamento, sino de ley, de ahí lo imperioso de dicha designación de acuerdo con la escogencia que haga el Tribunal, pues en este campo no opera el sorteo. 9

La ventaja que tiene la norma estriba en que algunos Centros de Arbitraje, en especial los de las Cámaras de Comercio, exigen para integrar la lista de secretarios aprobar un exigente curso en el que se estudian los principales aspectos procesales, muchas veces desconocidos por eminencias jurídicas, verdadera luminarias de la ciencia del derecho sustancial, que poca atención han prestado a lo que desdeñosamente llaman “los procedimientos” y que los llevan a cometer errores garrafales en este campo, por no contar con una voz que guie.

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En conclusión, siempre el secretario lo nombra el Tribunal pero de la lista del Centro ante el cual se adelante el proceso.

2.10 Artículo 10. Término Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. Al comenzar cada audiencia el secretario informará el término transcurrido del proceso.

Comentario Se mantiene la directriz prevista en el artículo 19 del decreto 2279 de 1989 10 acerca de que, en principio, es la voluntad de las partes la que determina la duración del proceso, plazo que se cuenta siempre desde la finalización de la primera audiencia de trámite y que caso que nada se diga la ley presume que será de seis meses. Resalto que la reforma precisó que el cómputo va desde la “finalización” de la primera audiencia, con lo que puso fin a la polémica de lo que sucedía cuando aquella se suspendía porque algunos sostenían que el plazo se empezaba a contar desde la fecha de iniciación. Se acaba con la controversia atinente a si el término era para proferir el laudo o también la eventual complementación, porque se precisa que toda la actuación del Tribunal debe ser dentro de ese plazo, de manera que cautos deberán ser los árbitros al señalar la fecha para la audiencia de proferimiento del laudo y prever los días adicionales para aclaraciones y complementaciones. 10

ART. 19. Modificado. L. 23/91, art. 103. “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.

“El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.

“En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.”

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También es novedad, práctica al máximo, el deber del secretario de informar al comienzo de cada audiencia el término transcurrido.

2.11 Artículo 11. Suspensión El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto. Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días. No habrá suspensión por prejudicialidad11.

Comentario La disposición reemplaza el art. 17 del decreto 2279 de 1989 y llena algunos vacíos que tenía la misma, como el no haber previsto la suspensión por renuncia de alguno de los árbitros. Empero, siguen algunas imprecisiones campeando tales como señalar que se suspenderá el proceso por “solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, “y se reanudará cuando se resuelva al respecto.”, porque esta frase implica tener presentes normas posteriores en el sentido de que si prospera la recusación o se admite el impedimento, lo que implica “resolver al respecto”, no obstante, la suspensión sigue vigente hasta que se designe el reemplazo, este acepta y entra en funciones.

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ART. 17. “Suspensión del proceso arbitral. El proceso arbitral se suspenderá desde el momento en que el árbitro se declare impedido, acepte la recusación o se inicie el trámite de la misma, hasta cuando sea resuelta y sin que se afecte la validez de los actos surtidos con anterioridad.

“Igualmente, se suspenderá el proceso arbitral por inhabilidad o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea su reemplazo.

“El tiempo que demande el trámite de la recusación, la sustitución del árbitro impedido o recusado, la provisión del inhabilitado o fallecido, se descontará del término señalado a los árbitros para que pronuncien su laudo.”

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También es incierto el alcance de la expresión que se refiere al “relevo” del árbitro, expresión verbal nueva, pues podría entenderse que las partes mantienen en cualquier tiempo esa posibilidad, aspecto que no estimo posible después de agotada la oportunidad en que, según el art. 14 del nuevo estatuto, les es viable hacerlo y cuyo numeral 6 señala que: “6. Las partes, de común acuerdo, podrán reemplazar, total o parcialmente, a los árbitros con anterioridad a la instalación del tribunal.” En suma, el relevo de un árbitro debe ser de común acuerdo por las partes y no requiere de justificación alguna, pero únicamente es posible hasta antes de instalado el Tribunal. De importancia es el agregado atinente a que “En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.”, lo que es útil y contribuye a evitar la conducta de algunos árbitros que han hecho de las suspensiones cuestión de estilo. De todos modos ya veo la salida a la que se va a acudir cuando sean angustiosos los plazos y es señalar que lo que se pide es prórroga del plazo y no suspensión, decisión que depende de las partes y respecto de la cual ojalá se muestren reticentes a hacerlo, salvo motivos excepcionales. Finalmente, es importante la precisión legal atinente a que “No habrá suspensión por prejudicialidad.”, lo que acaba de tajo con este mecanismo empleado por algunos abogados con el fin de buscar el entrabamiento del proceso.

2.12 Artículo 15. Deber de información La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados. Si dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de aceptación, alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información suministrada por este, se procederá

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a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto, siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. Cuando se trate de secretario, decidirán los árbitros. Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados. En todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros y los secretarios deberán revelar sin demora cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre su separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje.

Comentario Aspecto central de la nueva ley de arbitraje nacional lo constituye la reestructuración integral del régimen de impedimentos y recusaciones predicables de los árbitros y el secretario, que se encontraba montado sobre un grave error, cual era el de limitarse a señalar, en el art. 12 del decreto 2279 de 1989, que: “Los árbitros están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas en el Código de Procedimiento Civil para los jueces.” En anteriores encuentros de este calificado foro nos unimos a quienes censuraron el error, determinado por un asunto elemental, los jueces no litigan ni asesoran, los árbitros sí, de donde se desprendía que las causales del Código de Procedimiento Civil eran parcialmente aplicables, pero no comprendían numerosos eventos en los que se presentaba el motivo de inhabilidad subjetiva que evidenciaba la eventual incompatibilidad, pero que no estaban tipificados en el texto legal. Si bien la mayoría de los árbitros actuaban con extrema delicadeza en este aspecto y así no se estructurara ninguna causal de ley, se negaban a conocer del proceso, otros, apegados a la más recalcitrante exégesis se aferraban, cual rémoras, al conocimiento el proceso en especial si los honorarios eran atractivos, conducta en la que la ambición enterraba el sentido ético. Por eso el cambio es radical y es así como inicialmente, se prevé que tanto árbitros como secretarios están en el deber de informar, a su aceptación,

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la coincidencia con alguna de las partes o de sus apoderados en procesos o trámites anteriores de la más diversa índole y que en la norma transcrita se detallan. Es claro que esos motivos deben ser diferentes de las causales de impedimento o recusación, porque de darse las mismas lo que el árbitro debe señalar es que no acepta, o hacerlo condicionado a la ratificación expresa de las partes de allanar la causal. Basta que dentro de los cinco días siguientes al recibo de la aceptación con el informe, alguna de las partes, sin necesidad de recusar y sin tener que adjuntar pruebas, pues se trata de incertidumbre subjetiva “manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información suministrada por este,”, para que deba procederse a su reemplazo “siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado.”, lo que pone de presente que la conducta del censor implica razones para hacerlo, no basta una negativa carente de ellas, deben ser dudas justificadas. Este trámite se debe surtir, en caso de no aceptación de los motivos por el árbitro censurado, por los restantes designados que aceptaron y considero que necesariamente el punto debe quedar definido antes de la audiencia de instalación del Tribunal, de donde se observa la especial habilitación que se otorga a los restantes árbitros para tomar esta determinación, por clara la norma en advertir que: “los demás árbitros decidirán sobre su separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje.” Igualmente se prevé que si se ocultó información y “durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados.”, redacción que no es clara porque realmente lo que aquí se tipifica es un motivo para recusar, salvo que el ocultamiento fuera por culpa. En efecto, si intencionalmente se ocultó información no es lógico esperar que posteriormente el árbitro lo señale, de ahí que es esta labor investigativa a cargo de las partes y de así ocurrir, debe tramitarse la recusación o, si se quiere, la solicitud para que se declare impedido que es una forma eufemística de lo primero, porque es inadmisible que esa causal opere por ministerio de la ley como podría entenderse de la frase “por ese solo hecho quedarán impedidos”

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Ese deber de información se mantiene a lo largo del proceso respecto de hechos sobrevinientes que deben comunicar y “Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre su separación o continuidad”, de ahí que no se trata de una desvinculación automática porque si el árbitro estima que esos motivos le restan imparcialidad, sencillamente aceptará retirarse del proceso. De no ser así lo puede exponer y los otros árbitros deciden.

2.13 Artículo 16. Impedimentos y recusaciones Los árbitros y los secretarios están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, por las inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses señalados en el Código Disciplinario Único, y por el incumplimiento del deber de información indicado en el artículo anterior. En los arbitrajes en que sea parte el Estado o alguna de sus entidades, se aplicarán además de lo previsto en el inciso anterior las causales de impedimento y recusación previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Los árbitros nombrados por el juez o por un tercero serán recusables dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de su aceptación a las partes o de la fecha en que la parte tuvo o debió tener conocimiento de los hechos, cuando se trate de circunstancias sobrevinientes. Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán ser recusados sino por motivos sobrevenidos con posterioridad a su designación, y dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que la parte tuvo conocimiento de los hechos.

Comentario Acorde con la directriz atinente a que en materia de intervención de los árbitros prima sobre las causales legales de impedimento o recusación la delicadeza, la transparencia, en el proceder del árbitro, se mantiene la regla referente a que los árbitros y los secretarios están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, pero se agrega que además se han de considerar “las inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses señalados en el Código Disciplinario Único, y por el incumplimiento del deber de información indicado en el artículo anterior.”, aspecto que pone de presente la bienvenida ampliación que permite disipar toda sombra de duda respecto de la imparcialidad en la actuación del árbitro.

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2.14 Artículo 17 Trámite de los impedimentos y las recusaciones. El árbitro que se declare impedido cesará inmediatamente en sus funciones y lo comunicará a quien o quienes lo designaron, para que procedan a reemplazarlo. El árbitro o árbitros que fueren recusados se pronunciarán dentro de los cinco (5) días siguientes. Si el recusado o recusados aceptan la recusación o guardan silencio, cesarán inmediatamente en sus funciones, hecho que se comunicará a quien hizo la designación para que proceda a su reemplazo. Si el árbitro rechaza la recusación, los demás árbitros decidirán de plano. Si fueren recusados todos los árbitros o varios, o se tratare de árbitro único, decidirá en la misma forma el juez civil del circuito del lugar donde funcione el tribunal de arbitraje, para lo cual se remitirá la actuación que deberá ser sometida a reparto en el término de cinco (5) días. La providencia que decide la recusación no será susceptible de ningún recurso. Si el árbitro hubiese sido designado por el juez civil del circuito, en caso de impedimento o aceptación de la recusación, se remitirán a este, sin necesidad de reparto, las piezas procesales pertinentes con el fin de que proceda a la designación del árbitro que haya de reemplazar al impedido.

Comentario La más destacada modificación que se observa es que la manifestación de impedimento de un árbitro genera por eso solo motivo su separación inmediata del cargo, lo que se desprende de la redacción del inciso primero en el sentido de que “El árbitro que se declare impedido cesará inmediatamente en sus funciones y lo comunicará a quien o quienes lo designaron, para que procedan a reemplazarlo.”, de manera que la actuación que se somete a la decisión de los restantes árbitros o, de ser el caso, al juez civil del circuito del lugar en donde funciona el Tribunal, es la de recusación. La manifestación del impedimento debe ser motivada, es decir, señalar el árbitro los motivos que lo llevan a declararlo de donde se infiere que no puede ser esta una ocasión para descargarse de manera irresponsable del cargo. Frente al art. 48 de esta ley, surge un interrogante y es el atinente a que domo frente a la manifestación de impedimento sus efectos los inmediatos, como antes se vio, que sucede con los honorarios que ya han sido pagados al árbitro, usualmente el cincuenta por ciento de ellos, debido a que esta hipótesis no lo previó la norma citada que dice: “Los árbitros perderán la totalidad de los honorarios y quedarán obligados a reembolsar al presidente los ya recibidos, en los casos de renuncia, remoción por inasistencia, prosperidad de la recusación y falta a los deberes de información.”.

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Destaco que en esta hipótesis, especialmente si los motivos expuestos son sobrevinientes, no se está frente a la renuncia, conducta que no requiere motivación, sino a la manifestación de un impedimento; tampoco a “prosperidad de la recusación”, porque esta no se ha formulado y no se trata de falta de deberes de información por ser causal sobreviniente. Me inclino a interpretar que en esta hipótesis debería aplicarse, por vía de interpretación analógica, lo señalado en la misma norma acerca de que: “La muerte, inhabilidad o incapacidad del árbitro no genera obligación de reembolsar los honorarios recibidos.”.

2.15 Artículo 20. Instalación del tribunal Aceptada su designación por todos los árbitros y, en su caso, cumplidos los trámites de recusación y reemplazo, el tribunal arbitral procederá a su instalación, en audiencia para la cual el centro de arbitraje fijará día y hora. Si alguno de los árbitros no concurriere, podrá presentar excusa justificada de su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes. Si no presentare dicha excusa o, si presentada, no concurriere en la nueva fecha, se procederá a su reemplazo en la forma prevista en la presente ley. En la audiencia de instalación el centro de arbitraje entregará a los árbitros el expediente. El tribunal elegirá un presidente y designará un secretario, quien deberá manifestar por escrito su aceptación dentro de los cinco (5) días siguientes, y será posesionado una vez agotado el trámite de información o de reemplazo. Sin perjuicio de lo que luego haya de decidir el tribunal sobre su propia competencia en la primera audiencia de trámite, la admisión, la inadmisión y el rechazo de la demanda se surtirán conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil. El tribunal rechazará de plano la demanda cuando no se acompañe prueba de la existencia de pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su existencia para los efectos probatorios previstos en el parágrafo del artículo 3º. En caso de rechazo, el demandante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente para conservar los efectos derivados de la presentación de la demanda ante el centro de arbitraje. El poder para representar a una cualquiera de las partes en la audiencia de instalación incluye además de las facultades legales que se le otorgan, la facultad para notificarse de todas las determinaciones que adopte el tribunal en la misma, sin que se pueda pactar lo contrario12.

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Art. 122.—Instalación del tribunal. Para la instalación del tribunal se procederá así: 1. Una vez cumplidos todos los trámites para la instalación del tribunal e integrado éste, el centro de arbitraje fijará fecha y hora para su instalación, que se notificará a los árbitros y a las partes, salvo que éstos hubieren sido notificados por estrados.

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Comentario Varias son las modificaciones que se presentan respecto del art. 112 de la Ley 446 de 1998 que regulaba el punto y es así como se advierte que dejó de ser esta la oportunidad para que el Tribunal fije los costos propios del mismo, pues esto sólo ocurrirá si fracasa la audiencia de conciliación que se prevé como trámite posterior. Reitero la tesis que de tiempo atrás sostengo acerca de que no es congruente señalar que: “Sin perjuicio de lo que luego haya de decidir el tribunal sobre su propia competencia en la primera audiencia de trámite, la admisión, la inadmisión y el rechazo de la demanda se surtirán conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil”, debido a que para que el juez pueda admitir la demanda es presupuesto sine qua non, que sea competente como palmariamente lo señala el art. 85 del CPC que le impone rechazarla si no es competente, de modo que en la primera audiencia de trámite no puede el Tribunal decidir en contrario pues se está frente a decisión ejecutoriada13. Y es que si vamos al art. 30 del nuevo estatuto se evidencia aún más la falta de lógica en la regulación, pues se advierte que en la primera audiencia de trámite el Tribunal: “resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición. Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada, como los honorarios recibidos.” Sucede que el juez, el que sea, al admitir la demanda tácitamente acepta que es competente para decidir de fondo la controversia y caso de que estime que las pretensiones no están debidamente formuladas debe inadmitirlas para que se readecúen so pena de rechazo. Es contradictorio aseverar que el

2. Si alguno de los árbitros no concurre, allí mismo se procederá a su reemplazo en la forma prevista en el numeral 6 del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991. 3. El director del centro entregará a los árbitros la actuación surtida hasta ese momento. 4. La objeción a la fijación de honorarios y gastos deberá formularse mediante recurso de reposición, que se resolverá allí mismo.

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Se olvida que en el anterior sistema el Tribunal en la primera audiencia de trámite, se pronunciaba sobre su propia competencia debido a que por el sistema imperante era la primera vez que conocía el expediente, porque los pasos de admisión los cumplía el director del Centro, lo que desde la sentencia C-1038 de 2002 no sucede. En la comisión y sobre la base de que podían existir ciertos casos en los que el Tribunal podía declararse incompetente por los alcances del pacto arbitral, se dejó la redacción advertida. Serán raros esos eventos.

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Tribunal admite ser competente pero se reserva el derecho de volver sobre el punto, pues el análisis que se menciona en el art. 30 lo tiene que hacer como parte de una responsable admisión de la demanda. Como otra reforma está la saludable disposición que señala que en el evento de que la demanda se rechace, los efectos de interrupción de los plazos de prescripción o caducidad que estuvieren corriendo, originados con la presentación de la demanda, se mantienen incólumes si dentro de los veinte días siguientes, como máximo se presenta la demanda ante el juez competente, lo que permite concluir que por ser esta norma especial y posterior, los árbitros no están obligados en este evento a enviar la actuación al juez que estiman es el llamado a hacerlo, tal como lo prevé el art. 85 del CPC, modificado por la Ley 1395 de 2010.

2.16 Artículo 32. Medidas cautelares A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decreto, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes. El tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, además de la posibilidad de comisionar a los referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podrá comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente. Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar, el tribunal apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Asimismo, el tribunal tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El tribunal establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada. Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento

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o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla. Parágrafo. Las medidas cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia. Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podrá decretar medidas cautelares para este propósito en los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no procesos arbitrales.

Comentario Radical es el cambio que muestra la regulación de las medidas de cautela en el nuevo estatuto arbitral; de la tipificación tímida e impráctica que se hacía en la anterior legislación 14, en donde eran las cautelas propias para procesos ordinarios en los que se discutían o afectaban derechos reales, controversias 14

ART. 32.- Medidas cautelares. En el proceso arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrán decretarse medidas cautelares con sujeción a las reglas que a continuación se indican:

Al asumir el tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso, cuando la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de bienes, podrá decretar las siguientes medidas cautelares:

a) La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual se librará oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombre de las partes y las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y demás bienes. Este registro no excluye los bienes del comercio, pero quienes los adquieran con posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo arbitral.

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de escasa aplicación en los procesos arbitrales, en los que predominan las disputas sobre derechos personales, se pasa a una moderna regulación del sistema cautelar y se fortalece el poder de los árbitros en este campo. Es así como las cautelas proceden por solicitud de cualquiera de las partes, no tan solo de la demandante como usualmente acontece y se podrán ordenar las que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, sometido en un todo a los que señalen “a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes.” De especial interés resulta poner de presente que el Código General del Proceso, la Ley 1564 de julio 12 de 2012, igualmente introduce unas drásticas modificaciones al tema de las cautelas, varias de las cuales se repiten en el estatuto arbitral, y es así como en el artículo 590 del CGP, que tendrá vigencia desde el 1 de octubre de 2012, consagra norma que se debe aplicar en los procesos arbitrales que son declarativos 15, la que se aúna a lo previsto en el Estatuto Arbitral.

Si el laudo fuere favorable a quien solicitó la medida, en él se ordenará la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de la inscripción del proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste en cabeza de la parte contra quien se decretó la medida, o de un causahabiente suyo.

En caso de que el laudo le fuere desfavorable, se ordenará la cancelación de la inscripción.

Si el tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia del tribunal superior que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador a solicitud de parte procederá a cancelarla.

b) El secuestro de los bienes muebles. La diligencia podrá practicarse en el curso del proceso a petición de una de las partes; para este fin, el interesado deberá prestar caución que garantice los perjuicios que puedan causarse.

Podrán servir como secuestres los almacenes generales de depósito, las entidades fiduciarias, y las partes con las debidas garantías.

PAR.—El tribunal podrá durante el proceso, a solicitud de terceros afectados, levantar de plano las anteriores medidas, previo traslado por tres (3) días a las partes. Si hubiere hecho que probar, con la petición o dentro del traslado, se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos.

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Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos. En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: 1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares:

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Se define el derecho del tribunal a comisionar “al juez civil municipal o del

a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes.

Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de éste el juez ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso.

b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de éste el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella.

El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a que se refiere este literal o solicitar que se levanten, si presta caución por el valor de las pretensiones para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. También podrá solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad.

c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.

2. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia.

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circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar” y de ser el caso al Juez administrativo. Se estipula el derecho a decretar medidas cautelares innominadas, al advertir la norma que “Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.” Empero, de manera imprecisa se advierte que “Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica”, obligación que no es tan solo del demandante como erradamente se consagró sino de la parte que solicitó la medida, porque tal como se indica en el inciso primero cualquiera de ellas lo puede hacer. Con tintes más de texto académico que de ley, se advierte que es menester para el Tribunal tener en cuenta la apariencia o verosimilitud del derecho y la posibilidad del daño, al igual que la proporcionalidad de la medida, autorizándosele para que en vez de la pedida pueda decretar una que estime menos gravosa, lo que no es nada diverso a una valiosa herramienta para evitar abuso en el ejercicio del derecho a litigar. El parágrafo de la norma señala que “Las medidas cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.”, lo que no es nada diverso a practicar pruebas dentro del proceso pero de manera inmediata, es decir antes de la etapa probatoria, de modo que esta finalidad no necesariamente se tiene que cumplir como antes ocurría con las pruebas extraproceso y se erige en una importante herramienta porque en veces pueden ser tardías las que se decreten para practicar en la etapa probatoria. Esta prerrogativa se extiende a toda clase de procesos, dado que culmina el parágrafo advirtiendo que: “Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podrá

Parágrafo primero. En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

Parágrafo segundo. Las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de este artículo se levantarán si el demandante no promueve ejecución dentro del término a que se refiere el artículo 306.

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decretar medidas cautelares para este propósito en los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no procesos arbitrales.” Destaco que debe ser erradicada la idea referente a que se pueden decretar de oficio medidas de cautela. En absoluto, estas son siempre a solicitud de parte, cuestión diferente es la de que una vez solicitadas los poderes de los árbitros les permiten modular las mismas aplicando los criterios antes reseñados. Son estas las principales aproximaciones a los más relevantes cambios que presenta el arbitraje nacional que aunados a los comentarios de la profesora María Cristina Morales respecto de los recursos en el nuevo estatuto arbitral, constituyen un preámbulo que puede ser útil para quienes desarrollen el estudio a fondo de dicha normatividad. Por último, resalto y reitero que las bases de este análisis las hice sobre el texto conciliado, por lo que dejo a salvo cualquier eventual cambio que pudiere presentarse respecto del de la ley sancionada, con la advertencia de que las referencias que hago número de la ley, fueron gracias a pequeños cambios permitidos sobre el escrito que estaba en curso de impresión.

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Segundo tema


El arbitraje internacional dentro del nuevo Estatuto de Arbitraje en Colombia Rafael Bernal Gutiérrez

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Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Por medio de la Ley 1563 de julio 12 de 2012, se ha puesto en vigencia el nuevo Estatuto que rige el arbitraje en Colombia. La norma, se encuentra dividida en varias secciones, la tercera de las cuales corresponde al régimen que ha de regir el arbitraje internacional en nuestro país. Esta estructura, se origina en la construcción del proyecto que se hizo como dos leyes independientes que, a la hora del trámite en el congreso, se ensambló en una sola donde, adicionalmente, se regula la Amigable Composición, y resulta relevante en tanto, habiéndose construido como textos completamente separados e independientes, no existe una regulación común –diferente a las derogatorias, en lo pertinente– y cuenta cada una de ellas con sus propios principios rectores, sin que los que se han propuesto para lo nacional tengan incidencia o participación en los que han de tenerse en cuenta con lo internacional y viceversa. Nuestro país no ha contado, hasta la fecha, con una muy antigua regulación en esta materia. Algunos principios se propusieron en la Ley 2 de 1938, otros adicionales se establecieron en los diversos estatutos de contratación del estado en materia de contratos de emprestito y finalmente, se expidió la Ley 315 de 1996, hasta ahora, el marco regulatorio de la materia. La práctica, probablemente por carecer de una regulación adecuada y moderna, si bien en términos generales comprensiva de los principios básicos, y una jurisprudencia en materia de exequatur equivocada, entre otras, no ha sido desarrollada suficientemente en nuestro pais. No obstante, la necesidad de impulsar el comercio internacional, de superar la pésima imágen que la resolución de controversias tradicional que presenta al país como uno de los mas atrasados en el mundo y con mayores demoras, la urgencia de respaldar, desde este plano, la intensa gestión que Colombia ha desarrollado en el involucramiento en nuevos bloques comerciales y la suscripción de un importante número de Tratados de Libre Comercio y de inversión, hacen necesaria la modificación total de la ley para contar con una herramienta que, junto con la estrategia desplegada por el Gobierno Nacional, permita una solución de controversias que se encuentre en linea con lo que

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El arbitraje internacional dentro del nuevo Estatuto de Arbitraje en Colombia

en el concierto universal se viene practicando de tiempo atras, de forma que encuentre el inversionista, nacional y extranjero y el hombre de negocios, un país con reglas que no le resulten extranas y que le den tranquilidad y solidéz en la discusión de las controversias que llegaren en algun momento dado a presentarse. Para tal efecto, la comisión, como principio fundamental, resolvió adoptar como linea de trabajo el Proyecto de Ley Modelo de UNCITRAL de 1985, con las modificaciones que le fueron introducidas en 2006. De igual forma, se tuvo ocasión de introducir algunas modificaciones, derivadas de la forma como la doctrina y la jurisprudencia universal han venido aclarando, respecto de este texto, algunos puntos específicos y en mínima pero no por ello menos importante porción, se han modificado algunos pocos principios que, en entender de la comisión podrian llegar a ser considerados por la Corte Constitucional, en un momento dado, como ajenos a nuestro sistema legal. El resultado, es un texto que, hoy día, refleja el estado del arte y saca al país de un ostracismo prolongado en la materia, para colocarlo a la par con lo mejor disponible en el mundo y que, sin duda, representa un grado importante de avance en la posibilidad de que el país sea un destino para llevar a cabo arbitraje internacional e inversionistas y comerciantes tengan plena confianza y claridad. Desde esta perspectiva, se reitera que la ley regirá la materia, sin perjuicio de los diversos instrumentos de derecho internacional vigentes en Colombia y la existencia de normas internas que no permitan llevar a arbitraje algún tema determinado.

1. Internacional Para el efecto, se mantienen los criterios objetivo y subjetivo de la ley modelo y que venían desde la Ley 315, donde se agrega el criterio de internacionalidad que la ley Francesa –en su version de la muy reciente reforma de 2011– reafirmó y era parte de nuestra legislación interna anterior. A ello, se suma la doctrina conforme a la cual los estados ni los entes que a ellos pertenezcan pueden alegar, luego de suscrito un acuerdo arbitral, su propia ley para rehuir la competencia del tribunal arbitral.

2. Reglas de interpretación En linea con lo señalado en la introducción, se reafirma que, por tratarse de una ley que rige el ambito internacional, es preciso tener en mente para interpretarla esta circunstancia y la necesidad de mantener la uniformidad en

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Rafael Bernal Gutiérrez

su aplicación y la buena fé, por lo cual, lo no regulado en la norma, se resolverá conforme a estos principios y no utilizando normas locales que, se reitera, no tienen cabida para estos efectos. Por último, se reafirma la posibilidad de utilizar tanto el arbitraje ad hoc como el institucional, con toda su fuerza y amplitud. Clave resulta el principio que prohija la norma, conforme al cual, el principio de la “autonomía de la voluntad” y la capacidad de las partes para señalar la regulación basica que ha de seguir el desarrollo del trámite arbitral resulta ser el principio rector, lejos del criterio de “orden publico y derecho publico” que anima los estatutos procesales, si bien, con el debido respecto a los principios de orden publico “internacional” del país, como se mencionará al analizar el reconocimiento y la anulación.

3. El juez de apoyo La ley reafirma el principio de colaboración entre el poder judicial y el tribunal arbitral, a partir de la teoría del “juez de apoyo”, donde su intervención es excepcional y se produce, únicamente, en aquellos eventos en que las normas así lo indican, sin que ello signifique menoscabo de su autoridad pero tampoco la capacidad de intervenir e interferir en la actividad arbitral donde no haya norma que lo habilite para ello. Para el efecto, se distingue entre los eventos en que se trate de particulares, caso en el cual quien ejercerá como regla general el apoyo a los tribunales lo sera el juez civil del circuito y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, para el reconocimiento y la anulación o, el juez contencioso administrativo o la Sección III del Consejo de Estado, en los eventos en que sea parte una entidad publica o una privada de las que ejerce “funciones administrativas”.

4. Acuerdo de Arbitraje Adopta la ley, el modelo “tradicional” que se incorpora en la reforma de 2006 al régimen de arbitraje, dejando de lado el modelo de “avanzada” que, propugna por asumir como único elemento relevante la intención de las partes mas allá de la discusión sobre la forma. Pareció a la comisión que no es aun el momento ni existe el ambiente para un paso que, a nivel universal, tampoco goza de total aceptación. Luego de afirmar que debe constar por escrito –entendiendo por este el concepto clásico y tradicional–, abre la puerta a todos aquellos eventos en que quede constancia en cualquier forma del acuerdo arbitral, incluidas todas las posibilidades que las comunicaciones electrónicas permiten; el intercambio de escritos donde se afirma su existencia y no es negada por otra parte –que

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da base a norma similar incluida en el arbitraje nacional–; asi como el pacto arbitral por referencia. Es decir, salimos de la vision clásica que, en lineas generales se mantiene en la parte nacional, para avanzar con una corriente reconocida y prohijada por el grueso de los cuerpos legislativos en el mundo de hoy.

5. El Tribunal arbitral Las partes tienen libertad para señalar el número de árbitros –impar– y el procedimiento para su designación. No será limitante la nacionalidad ni la profesión u oficio que puede ser libremente determinado por las partes. Para llevar su representación, se adopta un principio de gran importancia al no exigirse la habilitación como abogado en el lugar de la sede ni la necesidad de tener esta nacionalidad, elemento que creemos, resultará de atractivo especial para invitar a llevar a cabo casos internacionales en nuestro país. El arbitro único se designará de común acuerdo, a falta del cual lo hará la “autoridad judicial”. En arbitrajes con tres árbitros cada parte nombrará el suyo y ellos designarán el tercero. Cualquier falta de designación será suplida por la autoridad judicial. De igual manera, se agrega a la normatividad una regla para los casos conocidos como “multipartes” donde se puede diseñar por las partes un sistema para hacerlo o, a falta del mismo se deberá hacer de común acuerdo por cada parte de manera conjunta y, en caso de que estas opciones no llegaren a ser efectivas se acudirá a la autoridad judicial. Los arbitros pueden declararse impedidos y son recusables en aquellos eventos en que exista, respecto de ellos, falta de imparcialidad o independencia. Dependiendo si el arbitraje es ad hoc o institucional, la decisión respecto de la misma se llevará a cabo o bien por los árbitros mismos o por los árbitros restantes y en caso de no ser ello posible, por la autoridad judicial o por la institución arbitral, cuando se trate de tribunales de esta categoría.

6. Competencia del tribunal arbitral De manera expresa se dispone, siguiendo en ello la regla universal, que solamente –con exclusividad– le corresponde al tribunal arbitral resolver sobre esta materia. La decisión se podrá adoptar como previa o como cuestión de fondo. En el primero de los casos, dejando de lado el modelo UNCITRAL, se establece que dicha decisión se podría solamente impugnar mediante el recurso de anulación contra el laudo que pone fin al trámite arbitral. Si se declara incompetente, se podrá impugnar dicha decisión mediante recurso de anulación, sin que contra esta determinación se pueda

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interponer recurso alguno. De igual manera y consolidando esta regulación se reafirma la autonomía del pacto arbitral que déjà en manos del tribunal arbitral la posibilidad de resolver la controversia a pesar de la alegación de nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene el pacto arbitral.

7. Medidas cautelares y ordenes preliminares Una de las importantes modificaciones introducidas en la reforma del 2006 a la ley modelo, es el sistema de medidas cautelares. Toda ella, se incorpora dentro de la ley Colombiana, marcando una pauta de singular avanzada en materia de tanta importancia. Las medidas cautelares podrán ser solicitadas al tribunal arbitral o a la autoridad judicial –bien sea antes de iniciado el trámite o durante su transcurso, sin que ello suponga renuncia al pacto arbitral–. Dichas medidas, son informadas a la parte respecto de la cual se solicitan y, a partir de la vinculación que se deriva del pacto arbitral; una vez aceptadas por el tribunal, son obligatorias “inter-partes”. Téngase presente que, a diferencia del arbitraje nacional como se practica en nuestro país, las medidas cautelares no pueden ser decretadas por el tribunal cuando tienen por destinatarios a “terceros”. En el evento en que ello fuere necesario, habria que solicitar las medidas ante la autoridad judicial, en la medida en que el tribunal arbitral carece de competencia para hacerlo. Son estas, medidas de caracter temporal, que se pueden producir antes de dictado el laudo, con el objetivo de que se: “a) Mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir algún daño presente o inminente o el entorpecimiento del procedimiento arbitral o que se abstenga de realizar actos que probablemente ocasionarían dicho daño o entorpecimiento al procedimiento arbitral. c) Proporcione algún medio para preservar bienes cuya conservación permita ejecutar el o los laudos; o d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser pertinentes y relevantes para resolver la controversia”. A la par con ellas, se introduce como novedad las “ordenes preliminares”. Este punto, uno de los mas arduamente discutidos y controvertidos, durante

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la reforma que se concretó en 2006, permite, por fuera del contexto histórico previo, practicar medidas que conduzcan a una medida cautelar, sin que, desde el inicio, se haya contado con su conocimiento y anuencia. A partir de ellas, podrá una parte, sin audiencia de la otra, solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar “por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada”, es decir, lo que se pretende es preservar una medida cautelar por una medida previa no consultada, ab initio con la contraparte. Ello, podrá ser ordenado por el tribunal arbitral, siempre que considere que de notificarse a la parte contra la que va dirigida la medida cautelar, entranaría el riesgo de que esta se vea frustrada. Una vez producida la medida, se notificara a la otra parte, otorgándosele a la parte afectada con ella la oportunidad de hacer valer sus derechos, sobre lo que deberá decidir el tribunal sin tardanza. Las ordenes preliminares caducan a los 30 días de haberse emitido pero podrán mantenerse en el tiempo, por la vía de medidas cautelares que pueden ratificarlas o modificarlas. Para efectos del decreto de las medidas preliminares, el soliitante deberá revelar al tribunal arbitral toda circunstancia que pueda ser relevante para la decisión de otorgar o mantener la orden e igualmente, debe informar de todo cambio de circunstancias que dieron lugar a la solicitud y/o al decreto de la medida. Tanto para las “ordenes preliminares” como para las medidas cautelares, el tribunal podrá pedir caucion. En el primer caso, se deberá pedir, salvo que el tribunal considere que no es necesario y, en el Segundo evento, a discresión del tribunal. Tambien, podrá condenar a indemnizar los perjuicios causados por culpa de cualquiera de las partes solicitantes. Las medidas cautelares son ejecutables por la autoridad judicial, salvo que la parte contra la cual se han proferido lo solicite en los eventos que contempla la ley, o la autoridad judicial considere que no es viable, habida cuenta que la controversia no es arbitrable o la ejecución de la medida seria contraria al orden público internacional colombiano. Las ordenes preliminares no son laudo y no son ejecutables judicialmente.

8. El procedimiento arbitral Este, debe garantizar trato igualitario y plena oportunidad para hacer valer los derechos de las partes. Estas, podrán convenir el procedimiento o referirse a uno establecido por un centro. A falta de acuerdo, serán los arbitros quienes, con pleno respeto de los principios mencionados, podrán dirigir el arbitraje.

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El arbitraje inicia con la información al demandado de la solicitud de someter una controversia a arbitraje. Se lleva a cabo en la sede acordada y, a falta de esta, en la que los árbitros estimen corresponde según las circunstancias del caso. La definición de sede no impide que el tribunal practique pruebas y célèbre audiencias donde fuere necesario. El procedimiento se formaliza a traves de una demanda para cuya presentación el tribunal señala un plazo si las partes no lo han acordado, a lo que sucede la contestación de la demanda y las eventuales excepciones y demanda de reconvención,dado el caso. La demanda podrá, salvo pacto en contrario, modificarse o ser ampliada en cualquier momento pero podrá rechazarse por el tribunal cuando considere que es demasiado tarde. Las pruebas se practicarán en audiencia o con base en documentos y demás pruebas.Para la práctica de las mismas, el tribunal arbitral puede solicitar el apoyo de la autoridad judicial. De todo escrito, documento o prueba, se dará traslado a la otra parte y, en el caso del peritazgo, el dictámen, a solicitud de las partes, bien puede ser sometido a escrutinio por ellas con la colaboración de expertos.

9. El laudo El tribunal arbitral decidirá conforme a las normas acordadas por las partes, a falta de esta determinación, escogerá las normas que, en su entender estime pertinentes. La decisión se hará conforme a las normas de derecho, salvo que se hubiere autorizado para hacerlo “ex aequo et bono”. En todo caso el contrato, si lo hubiere, y los usos mercantiles se tendrán en cuenta. Las decisiones en tribunales plurales se tomarán por mayoría, en caso de no lograrse lo hará el árbitro presidente quien, a su turno, puede resolver los temas procedimentales si así lo autorizan los árbitros o las partes. El laudo se hará constar por escrito y estará debidamente motivado salvo que se trate de partes que no tienen domicilio o residencia en Colombia, cuando las partes podrán renunciar a la motivación.Deber ir firmado por el árbitro o árbitros, bastando para su validéz, la firma de la mayoría. Los errores de transcripción, cálculo o tipográfico podrán ser corregidos o aclarado un punto específico del laudo por solicitud de las partes o de oficio en las hipótesis de corrección. Igualmente podrá, a solicitud de parte, dictarse un laudo adicional en caso de que se haya omitido resolver sobe algún extremo de la litis.

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10. Impugnación del laudo Contra el laudo arbitral “solamente procederá el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en esta sección”, es decir, no tienen cabida ningún otro tipo de recursos, cualquiera que el fuera, ni el establecimiento de causales por vía analógica o excepcional. De otra parte, dada la naturaleza del recurso, que pretende sancionar violaciones al debido proceso y no cuestionar el fondo de la decisión, “la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”, disposición enfática y totalmente clara que esperamos sea aplicada y no interpretada y que, literalmente, ha sido puesta en vigor, igualmente para el arbitraje nacional. En la medida en que ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia podrán, de manera expresa, excluir el recurso de anulación totalmente, o limitar las causas de anulación aplicables. Esta disposición, como algunas que hemos puesto de presente, son otro incentivo adicional para que en nuestro país se lleven a cabo tribunales de arbitraje internacional. El recurso ha de interponerse dentro del mes siguiente a la notificación del laudo o a la de la providencia que lo corrija, aclare o adicione y deberá estar debidamente sustentado y solo podra interponerse por las causas que trae la ley de manera expresa. Dentro de los dos meses siguientes la autoridad judicial deberá resolverlo y en caso de no prosperar, deberá condenar en costas al recurrente, salvo que el recurso lo haya interpuesto el Ministerio Publico, addenda esta que, en nuestro entender, crea un privilegio que, en materia internacional está por fuera de todo contexto y que, en la práctica, permite incluso interponer recursos sin razón o justificación alguna, sin que medie ninguna consecuencia, lo que, frente a la comunidad internacional, no resulta para nada un buen mensaje. En caso de nulidad, las pruebas podrán ser apreciadas por otro tribunal o la autoridad judicial, según el caso, norma esta que igualmente se ha incorporado en la regulación del arbitraje nacional y que resulta de la mayor importancia en términos de economía procesal.

11. Reconocimiento y ejecución del laudo A solicitud de parte interesada, el laudo será ejecutable sin importar el lugar en que haya sido proferido.Para ello, se debe aportar el laudo original o copia de el, traducido al idioma español, cuando ello sea preciso. Los laudos

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proferidos en arbitrajes internacionales cuya sede sea Colombia, se consideran laudos nacionales y no están sujetos a reconocimiento y se podrán ejecutar directamente, salvo que se haya renunciado al recurso de anulación, en los eventos antes señalados, caso en el cual, sera necesario el reconocimiento. El reconocimiento, sólo puede ser denegado por las causales taxativamente consagradas en la ley, las cuales estan alineadas totalmente con la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamó de 1975. La autoridad judicial Colombiana podrá diferir la decision sobre el reconocimiento en caso de que se hubiera pedido la anulación del laudo o su suspensión ante la autoridad judicial del lugar sede del arbitraje, caso en el cual a solicitud de parte, podrá ordenar que se otorgue caución adecuada. Habida cuenta de que en la Ley 1563 se aglutinan todas las normas que rigen el arbitraje, se derogan las normas que, hasta ahora, regulaban la figura y se encontraban contenidas en el Código de Procedimiento Civil – hoy Código General del Proceso–. Esto, nos permite revaluar la tradicional posición de la Sala Civil de la Corte que, a más de los tratados y en abierta contradicción con ellos, aplicaba simultáneamente éstos y el Código mencionado, convirtiendo el exequatur en un proceso de insuperable resultado. Asi las cosas, la ley establece que se trata de un trámite de única instancia y sin recurso alguno al cual se aplicarán exclusivamente las disposiciones de la ley así como los intrumentos de derecho internacional vigentes en nuestro país y no serán aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil –hoy Código General del Proceso–, en caso alguno. Luego de admitida la solicitud se correrá traslado a la contraparte y se procederá a decidir dentro de los veinte días siguientes, sin más trámite. Esta normatividad, en el curso del trámite legislativo, se encontró con un cambio fundamental de la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte que, dejando su tradicional y compleja posición, ha adoptado y reiterado ya una nueva visión que coincide totalmente con la que la ley pone en vigor. La ejecución, será conocida por la autoridad judicial competente, de acuerdo con el lugar donde la parte beneficiada decida llevarla a cabo.

12. Vigencia Al igual que la totalidad de la ley, su entrada en vigor se producirá tres meses después de su promulgación y se aplicará solamente a los procesos que se promuevan despues de la vigencia de la misma. Constituye integralmente la norma applicable y deroga toda otra que le sea contraria y en particular, la Ley 315 de 1996, nuestro antiguo “Estatuto” de Arbitraje Internacional.

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Segundo tema


Recurso de anulación contra laudos arbitrales nacionales* María Cristina Morales de Barrios**

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Texto conciliado al Proyecto de Ley 18 de 2011 –Gaceta del Congreso Nº 355–, miércoles 13 de junio de 2012.

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Abogada de la Universidad Externado de Colombia y profesora de derecho procesal civil y probatorio de la misma universidad.

Al haber tenido el honor de participar en la Comisión Redactora del proyecto de la Ley 18 de 2012, que durante cuatro meses sesionó semanalmente para su presentación en el Congreso, y al asumir el encargo de comentar las precisiones y novedades que sobre el recurso de anulación de los laudos dictados en los procesos arbitrales nacionales fueron incluidas, me permito referirme a ellas de una manera práctica, con el fin de presentarlas en forma didáctica y útil dentro del contexto de su naturaleza y de su propósito. Las instituciones procesales hacen parte de la estructura fundamental del debido proceso, que no es otra que el conjunto de garantías que otorga la constitución y la ley a todas las personas para acceder y actuar ante la administración de justicia, dentro del marco del derecho de defensa, la igualdad ante la ley procesal, el juzgamiento conforme las normas preexistentes, la contradicción de las pruebas, la impugnación de las providencias judiciales, etc. Por tanto el estudio de cada mecanismo procesal requiere de su ubicación en este contexto, con el fin de comprender su desempeño y especialmente la razón de su función. En el caso de los recursos, por tratarse de manifestaciones del derecho de impugnación de las providencias judiciales, los titulares de su ejercicio son los usuarios de la administración de justicia, partes e intervinientes en el proceso, quienes mediante el correcto uso de su técnica están facultados para alegar los errores de hecho o de derecho, de forma o de fondo, contenidos en aquéllas, solicitar su revocación total o parcial y evitar los perjuicios que puedan causarles.1

1

“Recursos.– (…) Estos son, entonces, medios de impugnación que la ley concede a las partes para reparar la injusticia de las resoluciones judiciales o para corregir las irregularidades procesales contenidas en ellas y remediar la violación de la ley en que hayan incurrido. Son así, procedimientos técnicos de revisión o reexamen, a fin de enmendar las desviaciones de las providencias dictadas por el juez, que pueden interponer la parte o partes lesionadas con ellas, sean principales o especiales, las cuales pueden tachar la respectiva providencia por injusta o por irregular, según la naturaleza del error alegado”. Morales Molina, Hernando. Técnica de Casación Civil, Ediciones Rosaristas 1983, p. 8.

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Recurso de anulación contra laudos arbitrales nacionales

La jurisprudencia y la doctrina han tratado por separado los errores de fondo y de forma2 en que puede el juez incurrir en sus providencias, los cuales además de ser trascendentes o intrascendentes para la continuidad o existencia del proceso, pueden generar la revocabilidad o invalidez de aquéllas. Precisamente es de tal distinción que se deriva la entidad de cada recurso, entendida ésta como su propósito particular, la asignación de competencia para decidirlo y las consecuencias de su prosperidad. Aunque los recursos son una de las varias especies de impugnación, pues existen otras como la interposición de nulidades o el ejercicio de la acción de tutela, son sin duda, los mecanismos más utilizados, muchas veces apartándose de su finalidad primordial, con grave perjuicio para la agilidad de la administración de justicia y en desmedro de la economía procesal. Algunos errores en las providencias judiciales obran sobre el fondo de las decisiones y otros sobre su forma, derivados estos últimos de la desatención a los requisitos que deben cumplir los actos procesales, referidos a su modo, tiempo y lugar en la secuencia ordenada del proceso, dentro del principio de la eventualidad o preclusión. Se generan entonces vicios de diferentes categorías, algunos susceptibles de impugnación para ser revocadas las decisiones correspondientes y reemplazadas a su vez y otras, susceptibles de anulación mediante el decreto de su invalidez. Algunos errores judiciales son de carácter subjetivo y otros de condición meramente objetiva. Así por ejemplo, la inadvertencia de la falta de legitimación del sujeto que realiza el acto procesal constituye un vicio objetivo sobre el fondo del asunto que ha de generar su invalidez y en algunos casos, su inexistencia; por su parte, la falta de representación judicial para la actuación, puede implicar su ineficacia temporal o definitiva, pues la ratificación tendrá el efecto de saneamiento del error. El decreto de una prueba inconducente se proyecta a su vez, como un vicio subjetivo de fondo que puede ser revocado a través del mecanismo de un recurso ordinario; en tanto que, la valoración del medio probatorio inconducente, genera un error de hecho, es decir, un error objetivo de fondo, susceptible de ser impugnado mediante el recurso extraordinario de casación. 2

“En efecto, no parece impropio advertir que la providencia judicial puede estar viciada por un error en el juicio de hecho o de derecho que es imputable al juzgador, con vista en los materiales que para resolver se le ofrecieron (in judicando), o por una defectuosa o incompleta actividad procesal en que, eventualmente, puede engendrarse la nulidad de la actuación o la incongruencia entre lo pedido y lo resuelto, por ejemplo (in procedendo). De ahí la división que se ha impuesto de los errores del juez, según la índole de cada uno de ellos”. Murcia Ballén, Humberto. Recurso de Revisión Civil, Editorial El Foro de la Justicia, 1981, p. 56.

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María Cristina Morales de BArrios

A la luz de estas distinciones es que debe entenderse el alcance del recurso de anulación de los laudos arbitrales nacionales, cuyo propósito se proyecta sobre el derecho de impugnación contra éstos, mediante la invocación de las causales taxativamente previstas en la ley. En ellas están señalados aquellos errores, generadores de anulación o de revocación en consideración a su entidad, así como están previstas las consecuencias de su prosperidad en cada caso. Los titulares del derecho al recurso de anulación son, por supuesto, quienes en su condición de partes procesales han escogido la vía del proceso arbitral para la solución de sus controversias. Por tanto, el análisis de la regulación del recurso no puede perder de vista que son los particulares, investidos como árbitros por voluntad de las partes y a la luz de la autorización constitucional para ello3, los autores de la decisión o laudo arbitral, razón fundamental para que no pueda trocarse a través del recurso de anulación, el fondo de la decisión reformándola total o parcialmente. Acudiendo a la tradición de nuestra legislación arbitral en esta materia, debe decirse, en primer lugar, que este recurso fue instituido, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en fallo de junio 13 de 1990, refiriéndose a la regulación arbitral contenida en los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio de 1971, “…para poner a salvo la estricta observancia de toda esa actividad in procedendo, y garantizar subsecuentemente el superlativo derecho de defensa de las partes, la ley colombiana vigente previó positivamente la posibilidad de impugnar el laudo, instituyendo al efecto el (art. 2020 Código de Comercio hoy artículo 37 del decreto premencionado).”4. Debe agregarse, que fue desde esta época en que se suprimió, a su vez, el trámite de homologación del laudo frente a la justicia ordinaria, previsto desde 1948 para los laudos laborales. Es decir, en la ley colombiana, siempre ha estado prevista una mecánica de control formal por parte de la jurisdicción estatal sobre los laudos arbitrales, en virtud del interés público sobre el debido proceso y, por supuesto, del interés privado de las partes afectadas por la decisión arbitral. No puede predicarse la práctica del recurso de anulación en todos los países, puesto que algunos 3

Constitución Nacional. Art. 116.- “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”.

4

C. de Co. Art. 2020 “Dentro de los cinco días siguientes al en que quede en firme el laudo (…) las partes podrán interponer recurso de anulación…”

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sistemas no lo incluyen en su regulación, por considerar, dentro de una lógica razonable, que quien busca soluciones por fuera de la justicia estatal debe estarse a la opción escogida, sin reclamos posteriores frente a ésta, derivados de circunstancias de hecho o de derecho. En Colombia, entonces, a partir de 1971 está regulada su interposición, las causales para ello, la competencia judicial para su definición, su trámite, sus efectos, etc.. A pesar de que ha habido cambios y diversificación en las normas durante estos años, a veces promulgadas en exceso, y a veces causantes de confusión sobre diversos aspectos, tales como el término para su interposición, las autoridades competentes para conocerlo y otros, su esencia se ha conservado, aunque algunas sentencias de decisión, afortunadamente en un número menor, han desconocido la naturaleza procesal de su función y se han arrogado atribuciones para intervenir en la decisión de fondo de algunos laudos arbitrales impugnados. La Ley 18 de 2012, por medio del cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, en su artículo 42 luego de establecer el trámite del recurso de anulación agregó: “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

El recurso de anulación es extraordinario: Procede contra los laudos ejecutoriados y sus causales son taxativas Comenzando por señalar la naturaleza de extraordinario del recurso de anulación, el proyecto de ley que se comenta deja expresa esta condición en su normatividad, dado que sin explicación alguna, dicha expresión había desaparecido desde el Decreto 2272 de 1989, compilado en el Decreto 1818/98, donde se lee en el “artículo 161 .- Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación”. Se resalta que en el Código de Procedimiento Civil y en el Código de Comercio, estatutos ambos de 1971, por primera vez, en idénticos textos se reguló íntegramente el proceso arbitral y se leía allí respecto de la condición de ejecutoriado el laudo arbitral, para la interposición del recurso: “Dentro de los cinco días siguientes al en que quedó en firme el laudo o el auto que lo aclare, corrija o complemente, las partes podrán interponer el recurso de anulación…”. (se subraya)

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La omisión en la normatividad de la calidad de extraordinario del recurso, ha sido durante esos años, la causa de no pocas dudas generadas sobre la oportunidad de su interposición, ya que ha habido decisiones que consideraron que los cinco días de término para ello debían surtirse a partir de la fecha de expedición del laudo y no de la de la providencia que decide sobre la aclaración, corrección de errores aritméticos o aclaración5. También esta omisión ha traído confusión sobre la fecha de ejecutoria del laudo, especialmente para efectos de la causación de intereses de las condenas allí definidas, lo cual fue parcialmente remediado con el art. 331 del Código de Procedimiento Civil al exigir caución para suspender su cumplimiento6, excepto para las entidades públicas. Por tanto, dentro de la técnica legislativa utilizada en la redacción del proyecto, que a diferencia de la mayoría de las normas recopiladas en el Decreto 1818/ 98, éstas sí tienen el título que anuncia su contenido, en este caso específico puede leerse: “Artículo 40. Recurso extraordinario de anulación.”

5

“La hermenéutica que algunas Salas del Tribunal de Bogotá han decretado para esta norma, es la de que el término para interponer la anulación es de cinco días después de proferido el laudo o la providencia que corrija, aclare o complemente, de manera que si habiendo solicitado algunas de las partes aclaración, corrección o complementación del laudo, si no se accede a la petición ya no podrá interponerse el recurso. En otras palabras, la tesis se traduce en que cuando oportunamente una parte pide aclaración, corrección o adición de un laudo, debe interponer el recurso de anulación en ese mismo término, pues si espera a que se surtan las aclaraciones, correcciones y adiciones y se accede a éstas, ya no podrá impugnarse el laudo, pues debió ser controvertido en la oportunidad inicial para pedir esas aclaraciones, adiciones o correcciones.” (Bejarano Guzmán, Ramiro: “Oportunidad para interponer el recurso de anulación”. Memorias XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Libre, Bogotá, agosto de 2008, p. 332)

6

“CPC Artículo 331:. Ejecutoria. (…)

“La interposición del recurso de anulación contra un laudo arbitral, no suspende ni impide su ejecución. No obstante, el interesado podrá ofrecer caución para responder por los perjuicios que la suspensión cause a la parte contraria. El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el competente para conocer el recurso de anulación en el auto que avoque conocimiento, y ésta deberá ser constituida dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de aquél, so pena de que se declare desierto el recurso. Una vez aceptada la caución, en las condiciones y términos fijados por el Tribunal, se entenderá que los efectos del laudo se encuentran suspendidos. Cuando el recurrente sea una entidad pública no habrá lugar al otorgamiento de caución.”.

“Ley 18 de 2012: Art. 42.- Trámite del Recurso de Anulación (…) “La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicita la suspensión” (…)

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Las causales del recurso de anulación en la Ley 18 de 2012. Son las siguientes al tenor del artículo 41: “Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación: 1. 2. 3. 4. 5.

6. 7. 8.

9.

La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. No haberse constituido el tribunal en forma legal. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiere tener incidencia en la decisión. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término”.

Una de las condiciones derivadas de su naturaleza de recurso extraordinario es lo dispositivo de su interposición, en el sentido de que no opera oficiosamente7, sino que requiere del interés para obrar; lo mismo puede 7

“Lo que configura el recurso extraordinario, es que se autoriza por motivos específicos y restringidos que son un numerus clausus, que por serlo no es dado ampliar analógicamente. Además el Tribunal que lo decide debe resolver dentro del círculo que el recurrente le traza y le está vedado rebasarlo, lo que no sucede con el recurso ordinario, en el cual es posible que se resuelva por motivos no previstos por el recurrente, si ellos

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predicarse de aquéllos recursos interpuestos por el Ministerio Público en su desempeño de velar por la correcta aplicación de la ley, sin que sea para sus agentes obligatoria su formulación. No sobra recordar la naturaleza de orden público de las normas reguladoras de los recursos, la cual no incide en lo dispositivo de su interposición y aun de su desistimiento, mas sí en la improcedencia de su renuncia por anticipado. Se contrae entonces la competencia de la autoridad asignada para decidirlo, únicamente al conocimiento y decisión de las causales alegadas por el recurrente, las cuales, por su parte, son específicas o taxativas, por lo que resulta improcedente extenderlas a otras circunstancias ajenas a las reguladas en la ley.8 Otra característica del recurso de anulación, no relativa a su condición de extraordinario sino a la naturaleza especial del proceso arbitral, que es de única instancia en nuestro sistema jurídico, es la de que la mayoría de las causales, se ubican en el ámbito del error procesal o formal, señalado por la jurisprudencia y por la doctrina como “error in procedendo”, a diferencia del error “in judicando”, que afecta el fondo de la decisión al derivarse de la equivocada aplicación de la ley sustancial por parte del juez. Es decir, que su finalidad no es la de revocar el fondo de la decisión total o parcialmente, como ocurre en el recurso de apelación. La Ley 18 de 2012 conserva básicamente las mismas causales compiladas en el Decreto 1818/98, aunque con diferente redacción en la mayoría de los casos. Su alcance se estudiará a continuación, así como las normas nuevas, que si bien no alteran la naturaleza eminentemente procesal del mismo, sí precisan algunos aspectos que han sido polémicos durante estos años, por lo cual eliminarán muchas dudas sobre su técnica y propósito. se justifican por vicios que se descubran en la providencia recurrida. Por esta causa, si la sentencia sujete a recurso extraordinario está viciada, pero el recurrente no invoca el motivo preciso autorizado por la ley para impugnarla, ella quedará vigente.” Morales Molina, Hernando.- Técnica de Casación Civil Ediciones Rosaristas 1983, p. 10. 8

” No obstante, la Sala decide anular la decisión arbitral y por un motivo diverso al expuesto por el censor: por “apartarse” de la prueba, pasando así por alto que los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra. “(Consejo de Estado Sec. 3ª. Salvamento de Voto Mag Ruth Stella Correa. Sentencia Recurso de Anulación Diselecsa Ltda. e ISM SA contra Municipio de Neiva Rad.: 11001032600020070005800. 34.525.

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1. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral En estricto rigor, la causa y el objeto del pacto arbitral son únicos y de orden estrictamente procesal. La obligación allí pactada consiste en someter las controversias de condición arbitrable, presentes o futuras, a la decisión de particulares, renunciando los titulares del acuerdo, a hacerlas valer ante la jurisdicción estatal. Por ello, en el proyecto, se varió la redacción de la causal primera contenida en el art. 163 del Decreto 1818/98, con el fin de hacer más técnica la función del recurso de anulación. 9 Es preciso entender, a la luz de la autonomía del pacto arbitral con respecto de la relación sustancial de las partes, que la prestación acordada es de las de la especie de hacer , de carácter procesal, que implica la ejecución de todos los pasos para obtener la constitución del tribunal. Por tanto, asuntos de corrupción o propósitos ilícitos al pactar el arbitraje, para la solución de un conflicto deben ser investigados y definidos mediante otras vías diferentes al del recurso de anulación del pacto arbitral.10 Debe comenzarse el análisis de esta causal 1. en su nueva redacción, con el inciso final de la norma que prescribe en lo pertinente: “Las causales 1, 2 y 3, sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.”. Ello, por cuanto el silencio de las partes respecto del vicio que eventualmente aleguen como causa de inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral, se genera en éste, y no en el laudo arbitral, por lo que la oportunidad de su examen por los árbitros debe ser durante la primera audiencia de trámite; es decir, el error judicial en que se basa la impugnación del laudo al tenor de la causal primera, estaría incluido en el auto mediante el cual el tribunal arbitral se declaró competente para conocer las controversias a 9

Decreto 1818/98 “Art.163. Son causales de anulación del laudo las siguientes: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”.

10 “Ley 18 de 2012: Artículo 3°. Pacto Arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

“El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

“En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. (…)”

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él sometidas en la demanda o mutuas demandas y en las correspondientes excepciones planteadas, por lo que era en esa oportunidad procedente su alegación. De haber omitido el recurrente tal actuación procesal se entenderá saneando el eventual vicio del pacto arbitral, lo cual no ocurrirá, de haberlo hecho y no prosperado su invocación.

La existencia del pacto arbitral

Al igual que la existencia de todo negocio jurídico, está referida al cumplimiento o satisfacción de cada uno de los elementos de su esencia, pues al faltar alguno de ellos, tal acuerdo no existirá como tal y menos aún producirá los efectos jurídicos que conforman su finalidad. 11 Son tres los elementos de la esencia del pacto arbitral conforme las normas del Decreto 1818/98 anteriores y las definiciones redactadas en el proyecto que se comenta: el primero se refiere al acuerdo de voluntades de las partes de someter a arbitraje un conflicto presente o futuro y el segundo, a renunciar a su formulación ante la jurisdicción estatal, lo que está implícito, pues la ley así lo determina y cualquier manifestación en contrario conllevaría su inexistencia e ineficacia, así como toda reserva o condición atinente a sus efectos procesales.12 El tercer elemento se refiere a la solemnidad del escrito que lo contiene, cuya exigencia se deduce de la redacción del artículo 4º del 11

C. C.: Art. 1.501.-“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”.

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“En consecuencia, el pacto arbitral requiere para su existencia de la concurrencia de sus elementos esenciales, contenidos en la definición que, del arbitramento y del pacto arbitral, hizo el legislador. Y dentro de los cuales, como se explicó, está el objeto, el cual consiste en la decisión de someter el litigio, futuro o presente, al juzgamiento de un Tribunal de Arbitramento, conformado con sometimiento a lo previsto por la ley.

“Finalmente resulta importante subrayar que la existencia y la validez de la cláusula compromisoria no está condicionada por la eficacia o la existencia misma del contrato fuente de las obligaciones que habrían de dirimir los árbitros, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998

“La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y de la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del Tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.”

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proyecto atinente a la cláusula compromisoria al establecer: “La cláusula compromisoria podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él.”; de la misma manera el artículo 6º. prevé respecto del compromiso: “El compromiso podrá constar en cualquier documento, (…).”. Con relación al compromiso debe precisarse que las exigencias de contenido que trae la norma también se constituyen en elementos de su esencia y por tanto de su existencia y eficacia, según lo dicho anteriormente. Dentro del propósito de conservación del pacto arbitral, la nueva ley, en el Parágrafo del artículo 3º dispone: “Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia del pacto arbitral.”.

La redacción de este Parágrafo fue introducida en el Primer Debate de la Comisión Primera del Senado, con el grave error de referirse al traslado de excepciones previas, las cuales desaparecieron de la regulación arbitral desde hace varios años por economía procesal. Revivir ese trámite sería retroceder en el propósito de simplificar el proceso arbitral, que fue permanente en la Comisión redactora. Es evidente que se trata de un error, pues el segundo inciso del artículo 21 de la Ley 18, dispone expresamente: “Artículo 21.Traslado y contestación de la demanda. (…) “Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes . (…)” .

Se concluye entonces, que la mención al traslado de las excepciones previas es un error y por consiguiente deben entenderse excluidas del proceso arbitral, según el inciso segundo del artículo 21, el cual reitera su exclusión del proceso arbitral ocurrida desde 1998 .

“Sobre el particular se han pronunciado en forma pacífica tanto la Corte Constitucional y como esta Sección, en el entendido de que la autonomía de la cláusula compromisoria que consagra la ley, determina la habilitación de los árbitros para decidir la controversia, aún en el evento de que el contrato objeto de su pronunciamiento sea nulo o inexistente. (Consejo de Estado, Sec. 3a. Sentencia Expediente 36.537 Unión Temporal MavigDeprocon vs. Distrito Capital de Bogotá M.P. Mauricio Fajardo Gómez.– Radicación No. 110010326000200900032-00).

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La validez del pacto arbitral

Distinto ha de ser el juicio de validez del pacto arbitral, ya que depende, en primer lugar de su existencia, pues si bien ha podido surgir a la vida jurídica por haber satisfecho los requisitos esenciales normativamente exigidos, no por ello se encuentra exento de ser controvertido judicialmente por la falta de las condiciones legalmente dispuestas para su validez, las cuales al tenor del artículo 1740 del C.C. se refieren a alguno “…de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa” 13. Tratándose de vicios de nulidad que pueden afectar el pacto arbitral, al igual que a todo contrato, pueden encontrarse defectos relativos a la capacidad de los obligados, a la licitud de las controversias sujetas a arbitraje o a la ausencia de vicios que, como el error, la fuerza y el dolo, alteran el libre consentimiento de uno o de todos los obligados. Debe decirse que el examen del pacto arbitral en cuanto a sus requisitos de validez ha de ser restrictivo, pues no cualquier eventualidad de su contenido tiene la virtualidad de anularlo totalmente. A modo de ejemplo, ha sido de común ocurrencia encontrar que en la redacción de cláusulas compromisorias se incluyen disposiciones referidas a la normatividad del proceso arbitral, las cuales, a la hora de su iniciación ya están derogadas o están equivocadas. Lo mismo suele suceder con la mecánica de designación de los árbitros, que si bien no atiende las disposiciones vigentes al momento de su aplicación, al igual que en el ejemplo anterior, tampoco puede entenderse como generadora de objeto ilícito, ya que estando clara la intención de pactar el arbitraje, deben mirarse las demás cuestiones añadidas, como accidentales, cuyo tratamiento será la ley procesal o la decisión conjunta de las partes la encargada de adecuarlas para su válida aplicación. Sería de posible ocurrencia, la existencia de una nulidad en el compromiso al incluirse expresamente como tema de decisión del tribunal materias de naturaleza no arbitrable o violatorias de normas de orden público, lo mismo que el número de árbitros o el mecanismo de nombramiento, contrario al común acuerdo de las partes determinado en el artículo 7 del texto conciliado del Proyecto de Ley 18, que prevé: 13

C de Co: “Art.899 Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1º) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2º) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3º) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

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“Artículo 7º. Árbitros. Las partes determinarán conjuntamente el número de árbitros, que siempre será impar. Si nada se dice al respecto, los árbitros serán tres (3), salvo en los procesos de menor cuantía, caso en el cual el árbitro será único. “El árbitro debe ser colombiano y ciudadano en ejercicio; no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos públicos o haber sido sancionado con destitución. En los arbitrajes en derecho, los árbitros deberán cumplir como mínimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral”.

Conforme con el requisito previo para interponer el recurso de anulación, consistente en la necesidad de alegar la nulidad mediante la reposición contra el auto de asunción de competencia, la nueva ley eliminó la distinción de nulidades absolutas o relativas del pacto, al determinar que la conducta omisiva de la parte interesada, al no alegarla oportunamente, no permite su invocación posterior lo que genera la consecuencia de saneamiento del pacto, cualquiera sea el vicio que contenga. Por tanto, parece inocua la expresión de invalidez absoluta, como causal de anulación, agregada en el Congreso

La oponibilidad del pacto arbitral

Su estudio se fundamenta en su eficacia sobre quienes alegan no ostentar la condición de partes en la relación sustancial que origina las controversias objeto del arbitraje. Usualmente, en los contratos que contienen estipulaciones para otro pueden presentarse diferencias conceptuales sobre la oponibilidad del pacto arbitral. A manera de ejemplo, en los contratos de fiducia, en los contratos de seguros, en los contratos de transporte, se ha discutido en varios tribunales de arbitramento el alcance de la cláusula compromisoria respecto de quienes tienen la calidad de beneficiarios o acreedores garantizados, solucionándose el tema de diversas maneras, que han dependido del análisis de las obligaciones adquiridas por unos y otros en la relación sustancial14.

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“Este caso del transporte es muy ilustrativo, pues la cláusula de arbitramento está destinada básicamente para que la emplee el destinatario, que no interviene en la celebración del contrato, y no el remitente que sí es parte en el mismo. En efecto, una vez el remitente entrega la mercancía al transportador y cobra la carta de crédito, no tiene

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También el aspecto de la inoponibilidad del pacto arbitral se ha presentado en casos de cesión de contratos con cláusula compromisoria, debiéndose estudiar detenidamente su alcance en cada evento, con el fin de determinar la condición de partes y de terceros en el proceso arbitral. La ley que se estudia, al definir la autonomía de la cláusula compromisoria en su artículo 5º incluyó la siguiente disposición “La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria”., lo que eliminará divergencias sobre el particular, ya que precisa que las reservas sobre la eficacia de la cláusula deberán ser expresas.

2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia Esta causal es nueva en la regulación, ya que en las normas anteriores no estaba incluida. Ello no significa que tales aspectos fundamentales para la procedencia del proceso arbitral estuvieran exentos de control jurisdiccional. Se anota que fue en el Congreso donde se incluyó la caducidad de la acción en esta causal, lo que parece inocuo, pues se trata de un evento más de falta de jurisdicción que no habría requerido de quedar expreso en su texto, para ser alegado como tal . Puede decirse, que al igual que en la causal anteriormente analizada, la falta de jurisdicción, cuyo origen es constitucional, y la falta de competencia, que es de condición legal, tienen que ver directamente con la existencia, la validez interés jurídico respecto de la forma como el transportador cumpla o deje de cumplir sus obligaciones; es el destinatario el que tiene tal interés y el único legitimado para ejercer las acciones derivadas del contrato de transporte, para lo cual podrá hacer uso de la cláusula arbitral, todo ello dentro del marco de una estipulación para otro”· (..)

“Una tercera consideración consiste en que la cláusula compromisoria y su mecanismo de aceptación expresa fue propuesta o al menos aceptada por la Fiduciaria para que tuviera el efecto de declinación de jurisdicción y no se ve cómo, se pretenda ahora, después de la vinculación del Beneficiario al contrato por ser tenedor del Certificado de Garantía, que la cláusula por ser de distinta naturaleza jurídica que las otras, no tenga eficacia, cuando por entendido se tiene que el arbitraje, en su aspecto contractual, deriva su eficacia del acuerdo contenido en uno o varios documentos; ningún requisito adicional puede exigírsele so pretexto de un fementida(sic) naturaleza excepcional. Por lo demás, ninguna salvedad o excepción previeron Fideicomitente y Fiduciaria cuando extendieron los términos y condiciones estipulados al Beneficiario de la Fiducia que como se sabe, los aceptó sin reserva “. Laudo Arbitral de Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria FES S.A. FIDUFES, Agosto 26 de 1997, p. 9, 11.

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o la inoponibilidad del pacto en la medida en que, tanto la jurisdicción como la competencia de los árbitros, tienen su génesis en éste, en cualquiera de sus modalidades: cláusula compromisoria o compromiso. Así las cosas, la jurisdicción de los árbitros se deriva del negocio jurídico existente y válido de acudir al arbitraje para la solución de controversias, en tanto que la competencia se refiere al ámbito material de la decisión, entendido éste como el análisis de sus límites frente a esas controversias, sometidas por las partes que acordaron el pacto arbitral. Debe reiterarse que en las disposiciones compiladas en el Decreto 1818/98, al igual que en la nueva ley que se estudia, se contempla la exigencia de interponer recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia durante la primera audiencia de trámite, con la finalidad precisa de sanear el pacto arbitral desde el comienzo y no dejar motivos de alegaciones futuras por causales de nulidades absolutas o relativas. Durante la vigencia del Decreto 1818/98 la alegación por falta de jurisdicción o de competencia mediante el recurso de anulación se adecuó en varias ocasiones a las causales previstas para remediar vicios de incongruencia del laudo (art. 163, numerales 8. y 9.) o defectos de constitución del tribunal arbitral. De hecho, varias sentencias decisorias del recurso, han anulado el laudo por falta de jurisdicción y competencia de tribunal por estas vías. Esto justifica la inclusión de la causal en la nueva ley, la cual sólo será procedente, al igual que la anterior, de haberse alegado el defecto mediante reposición durante la primera audiencia de trámite.15

3. No haberse constituido el tribunal en forma legal Al establecerse el mencionado requisito de alegación mediante reposición contra el auto de asunción de competencia, esta causal no presenta variación frente a la regulada en la ley anterior. Es evidente, que su razón jurídica también se relaciona directamente con la jurisdicción del tribunal, al contemplar un control sobre la forma escogida por las partes para integrarlo16, la cual de no haberse atendido ni alegado oportunamente quedará saneada.

Texto conciliado al Proyecto de Ley 18:” Art. 41 (…) “Las causales 1, 2, y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

Constitución Nacional Art. 116.- (…) “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”.

15

16

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Debe recordarse que estando permitidas legalmente mecánicas diferentes para la designación de los árbitros, siempre y cuando provengan del consentimiento conjunto de las partes, es allí donde debe concentrarse la función de esta causal.17

4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad Esta causal, reúne las previsiones previstas en los numerales 7 y 8 del CPC para todos los procesos18. Se refiere en primer lugar, a la condición de inoponibilidad, no ya del pacto arbitral estudiada anteriormente, sino a la ineficacia de los actos procesales del trámite arbitral, por razón de la violación al derecho de defensa que ello implica, al desatender el tribunal arbitral las normas sustanciales o procesales de representación de las partes, es decir los presupuestos de capacidad para ser parte y capacidad para obrar. El segundo aspecto de la norma contempla los vicios procesales que pueden darse por falta de notificación en legal forma, siempre y cuando no se hubiere saneado la nulidad correspondiente. No sobra recordar que su fundamento también apunta a la protección del derecho de defensa de quien no fue debidamente notificado del proceso, lo que en últimas se concreta invocando su inoponibilidad y la de los efectos del laudo. Por tanto, le es imperativo a quien no fue debidamente notificado, mediante la interposición del recurso

“C P C El artículo 51 del determina que las actuaciones procesales de cada uno de los litisconsortes necesarios tienen efectos sobre los demás. Sin que haya duda sobre el alcance de la cláusula compromisoria del contrato de fiducia sobre todos los fideicomitentes y la fiduciaria, es evidente que la demanda arbitral interpuesta por Inversiones Inmobiliarias Porto Ltda. Inverporto Ltda. implica para todos su intervención forzada en el proceso. No obstante, la forma de designación de los árbitros, al haberse apartado del pacto arbitral previsto en el contrato, debe ratificarse por todos los fideicomitentes, sin que por consiguiente quepa en este asunto la aplicación del artículo 169 del Decreto 1818 de 1998. No así por los terceros acreedores beneficiarios, quienes, se reitera, no tienen la condición de litisconsortes necesarios.” (Acta 13 Sep.12/11 Tribunal Inverporto Ltda. Vs Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo) < se subraya>

“C P C .Art. 140.- Causales de nulidad.- (…) 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal solo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.”

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de anulación, intervenir por vez primera en la actuación, con el propósito de que sea anulada en su integridad.

5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión No presenta variaciones con el propósito de la disposición compilada en el Decreto 1818/98, sino en cuanto a la redacción, que en nada altera su razón jurídica. Se conserva entonces la protección de los principios del debido proceso en cuanto al derecho de presentar pruebas a favor y controvertir aquéllas en su contra, que constituyen garantías de toda persona que acceda a la administración de justicia sea en sede estatal o arbitral, como en el caso que se estudia. Durante los últimos años, el ejercicio desbordado y en muchos casos equivocado de la acción de tutela, ha llevado a la práctica, mediante este medio, de invocar como una vía de hecho, la negativa del tribunal arbitral al decreto o práctica de pruebas.19 Este no es el fin buscado por la tutela ni por el recurso de anulación, ya que es de elemental comprensión, que a los árbitros les corresponde un análisis

“En efecto, al igual que como ocurre con cualquier otra providencia judicial, la Corte ha señalado que la acción de tutela contra laudos arbitrales es un mecanismo de defensa de carácter eminentemente residual, cuya procedencia está condicionada a que, una vez ejercidos oportunamente los recursos ordinariamente establecidos para impugnarlos, la presunta vulneración de los derechos fundamentales no haya sido debidamente conjurada.

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“Adicionalmente, este Tribunal ha expresado que, aunque las decisiones de los árbitros constituyen el ejercicio – amén de manera transitoria – de la función jurisdiccional, la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo alternativo de solución de controversias supone no solamente la confianza en que la determinación que adopten los árbitros, escogidos directa o indirectamente por las partes, será la adecuada, sino también la renuncia a la prerrogativa de la doble instancia, toda vez que por expreso mandato legal los laudos arbitrales no son susceptibles del recurso ordinario de apelación. (Sentencia T-466 Expediente T 2544540, Junio 9 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. -Tutela Municipio de Turbo Vs Tribunal de Arbitramento
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de pertinencia y conducencia de la prueba antes de su decreto, así como la rigurosa atención de las normas procedimentales para su práctica.20 Entendido correctamente el sentido de la causal, cuyo ejercicio también depende del requisito previo de su alegación oportuna, su prosperidad estriba únicamente en la arbitrariedad o la inadvertencia del tribunal en cuanto al decreto o práctica de un medio probatorio, cuya correcta valoración habría cambiado el sentido de la decisión21. Es evidente que son pocos los casos en que puede afirmarse esta consecuencia, que depende en la mayoría de los casos, en gran medida, de la actividad subjetiva de apreciación del tribunal mediante la técnica de la sana crítica. 20

21

Texto conciliado al Proyecto de Ley 18: Artículo 31. Audiencias y Pruebas. (…) “El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen. Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles de reposición. Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarán los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y sólo faltare la prueba en el exterior, los árbitros podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma.” (…)

“Todas las anteriores pruebas fueron relacionadas en el laudo arbitral para fundamentar la condena en perjuicios por lucro cesante. No es cierto, por lo tanto, que la condena en perjuicios carezca absolutamente de respaldo probatorio, por el contrario, existen en el expediente numerosos elementos que apuntan a la existencia de los mencionados perjuicios.

“(…) “Si bien esta Sala de Revisión admite que en el caso concreto puede haber lugar a discusión sobre la cuantía exacta de los perjuicios y sobre si éstos corresponde realmente al concepto de lucro cesante o más bien se trataría realmente de la indemnización de la perdida de chance o de oportunidad por parte del contratista, en definitiva, tales extremos no pueden ser objeto de debate en sede de tutela porque el mecanismo de protección de los derechos fundamentales no ha sido concebido como una nueva instancia de las decisiones judiciales o arbitrales, en la cual pueda ser examinada a plenitud la providencia impugnada, sino que su procedencia es excepcional y con la única finalidad de corregir graves vulneraciones de los derechos fundamentales.

“Por las razones anteriormente expuestas encuentra está Sala de Revisión que en el caso objeto de examen el laudo arbitral emitido por el tribunal de arbitraje convocado para dirimir las controversias contractuales entre el F.R.A. de la Armada y Marinser Ltda.. no incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico consistente en la carencia de respaldo probatorio de los perjuicios por lucro cesante a los cuales fue condenado el Fondo (Corte Constitucional Sentencia T-1120439 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Tutela del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional de Colombia contra el Tribunal de Arbitraje convocado para dirimir las controversias entre MARINSER Ltda. y el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional).

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6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después el vencimiento del término fijado para el proceso arbitral22 La transitoriedad de la función arbitral es una de las características que se refleja en el proceso arbitral, por razón de la especificidad de su objeto y de la práctica excepcional de la jurisdicción por particulares. Es por tanto la duración del proceso uno de los elementos que se predican como ventaja de su utilización. Con disposiciones supletivas de la voluntad de las partes comprometidas mediante el pacto arbitral, se ha regulado la duración del trámite con el propósito de que sea el mínimo requerido para el agotamiento de las etapas del proceso, dentro de las oportunidades necesarias para el cumplimiento de cada actividad prevista en la ley procesal. Son las partes quienes de común acuerdo han determinado primordialmente el aspecto que se estudia, por lo cual el pacto inicial sobre el término del proceso, así como sus prórrogas o suspensiones durante el trámite, ha operado siempre por su manifestación expresa, coherente con el origen facultativo del proceso arbitral. En aras de limitar el tiempo del proceso, las diferentes disposiciones legales lo han fijado en seis meses, si las partes no han convenido otro diferente, pero contemplan la posibilidad de prórrogas y de suspensiones, cuya práctica en ocasiones ha desvirtuado el espíritu de la norma, ampliando su duración, lo que en nada lo diferencia del que se adelanta en la jurisdicción estatal. En controversias generadas en la contratación estatal, bajo el régimen de la Ley 80/93, ha operado una norma especial al respecto, dado que allí se

22

“De aquélla disposición superior y de las normas legales ya mencionadas , emerge con claridad que la potestad que tienen los árbitros de administrar justicia deriva de haber sido investidos por las partes para ello y que esa función es eminentemente transitoria, que es tanto como decir que es temporal o que no tiene vocación de permanencia. “También se deduce de esa normatividad que si los particulares pretenden administrar justicia antes de haber sido investidos como árbitros por las partes y de haber asumido la competencia, o después de que su función ha cesado, las decisiones tomadas en tales oportunidades no vinculan ya que habrán sido adoptadas en esos casos por quien o quienes carecen de poder jurisdiccional (…)” (Consejo de Estado. Sentencia Recurso de Anulación Obresan Vs Universidad del Magdalena M.P. Jaime Orlando Santofimio, abril 25 de 2012).

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incluyó para los árbitros la facultad de “ampliar” de oficio la duración del proceso para dictar el laudo, hasta por la mitad del inicialmente acordado. 23 La Ley 18 de 2012, al regular íntegramente el proceso arbitral y derogar expresamente todas las normas correspondientes a la duración del arbitraje, así como los artículos 70 a 72 de la Ley 80/93, unifica el régimen de su duración, que si bien conserva la voluntad de las partes como indicador principal de ésta, no permite que mediante prórrogas se extienda por un plazo mayor de otros seis meses24. En cuanto a suspensiones, además de requerirse la solicitud conjunta de las partes, crea causales propias, referidas a los eventos que puedan presentarse por razón de inhabilidad, renuncia o muerte de los árbitros, así como derivadas del trámite de impedimentos y recusaciones25, limitando a ciento veinte días su duración. Se advierte, que por ser contraria al propósito de regular un proceso corto y concentrado, 23

Ley 80/93: “Artículo 70. (…)

“Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo. (…).

Ley 23/91: Artículo 103. El artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, quedará así:

“Artículo 19. Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.

El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.

En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.”

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Ley 18 de 2012 “Artículo 10. Término. Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. (…) Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.

25

Ley 18 de 2012: Artículo 11. Suspensión. El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.

Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo.

“Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.

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se eliminó expresamente la posibilidad de suspenderlo por prejudicialidad26. Debe anotarse que aunque la prórroga y la suspensión surten los mismos efectos de ampliación del término, su naturaleza es diferente, en cuanto la prórroga proviene directamente de la voluntad de las partes sustanciales, por lo que requiere de la facultad expresa a los apoderados27, en tanto que la manifestación de suspensión, al no estar prevista en la ley que se comenta, ni en el CPC como una de las facultades que expresamente han de otorgarse a los apoderados para su ejercicio, proviene de ellos sin otra restricción que el límite temporal comentado. Por previsión expresa incluida en el artículo 11 de la nueva ley también operan las causales de interrupción procesal dispuestas en el CPC, relativas a las enfermedades graves de partes y apoderados28, cuyo término de duración, al igual que el de las suspensiones se adicionará al del proceso arbitral. Conserva el proyecto la iniciación del cómputo del término del proceso arbitral, con la inclusión de prórrogas, suspensiones o interrupciones como se acaba de reseñar, desde la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es desde el decreto de las pruebas del proceso.29 (…)

Ley 18 de 2012: Art. 11.- (…) “No habrá suspensión por prejudicialidad.”

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Texto conciliado al Proyecto de Ley 18: Artículo 10. Término. (…)

Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello (...)”. (se resalta)

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CPC: Artículo 168. Causales de interrupción. El proceso o la actuación posterior a la sentencia se interrumpirá: 1. Por muerte o enfermedad grave de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad litem. 2. Por muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna de las partes, o por exclusión del ejercicio de la profesión de abogado o suspensión en él. 3. Por la muerte del deudor, en el caso contemplado en el artículo 1434 del Código Civil. 4. Por muerte o enfermedad grave del representante o curador ad litem que esté actuando en el proceso y que carezca de apoderado judicial. La interrupción se producirá a partir del hecho que la origine, pero si éste sucede estando el expediente al despacho, surtirá efectos a partir de la notificación de la providencia que se pronuncie seguidamente. Durante la interrupción no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes y de aseguramiento.

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“Ley 18 de 2012: Artículo 30.Primera audiencia de trámite (…) “Concluida la audiencia comenzará a contarse el término de duración del proceso”.

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Debe anotarse, que dentro del artículo 31 de la ley se incluyó por el Congreso una norma que implica suspensión del proceso. En efecto, allí se lee: “Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarán los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y solo faltare la prueba en el exterior, los árbitros podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma.”

Como puede verse, esta norma desarticula el propósito de dejar únicamente en cabeza de las partes o de sus apoderados la suspensión del término del proceso arbtiral, incluyendo una facultad oficiosa para los árbitros en este preciso caso regulado en el artículo 31 transcrito; sin duda la duración de dicho término también se adicionará a los días de suspensión, generando la discusión de si queda o no incluida en el límite de los 120 días dispuesto por el artículo 11 ya comentado.

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo Sin variaciones, se conserva esta causal, sobre la cual la jurisprudencia, tanto de los Tribunales Superiores como del Consejo de Estado y la doctrina se han ocupado en múltiples oportunidades para señalar el ámbito de la causal.30

“4.3. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión.

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También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria.

El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso. “(Sec 3ª. Consejo de Estado Sentencia de feb 21/11 Rad. 38621:Varela Fiholl & Cia. Ltda. Vs Secretaría de Educación)

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8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral La redacción de esta causal incluyó el texto completo del CPC, previsto para la corrección de las sentencias (art. 310). La nueva ley, con el objeto de establecer claramente los precisos eventos de corrección de la parte resolutiva del laudo, dispone que, de oficio dentro de los cinco días siguientes a su notificación, lo que ocurre en la audiencia fijada para su emisión31, o por solicitud de parte, formulada dentro del mismo término, puedan los árbitros llevar a cabo dichas correcciones. Han sido constantes 31

La causal de nulidad consagrada en el numeral 7° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, se configura cuando el laudo arbitral en su parte resolutiva contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias que hacen imposible el cumplimiento o ejecución del fallo.

“La norma es clara al exigir como supuesto para que se configure la causal, que el error o contradicción se encuentre contenido en la parte resolutiva del fallo, lo cual tiene sustento en razón de que es la parte resolutiva del laudo la base o fundamento para establecer el contenido y alcance de los derechos u obligaciones en favor o a cargo de determinado parte y por tal razón es de vital importancia que sea claro, que no presente contradicciones, para que el fallo pueda cumplir su fin principal, que no es otro, que la resolución definitiva de la litis y su cabal ejecución.

(…)

Finalmente si se examina de manera detenida la parte resolutiva del laudo que contiene dieciséis numerales, en parte alguna de ellos se advierte que exista una contradicción que haga imposible su cumplimiento. Amén de lo anterior se reitera que el impugnante no señaló en qué consistía la contradicción ni cuál o cuáles de los numerales de la parte resolutiva del fallo resultaban contradictorias y hacían imposible su cumplimiento.

Conclusión:

En el presente asunto no se cumplen los presupuestos exigidos por la norma para que se configure la causal denominada error aritmético en el laudo arbitral, razón por la cual deberá declararse la no prosperidad del cargo formulado. (Sec 3ª Consejo de Estado, Sentencia Marzo 17 2010. Radicación: 36838 Impugnantes: H. Rojas y Asociados Ltda. y Banco de la República, pg 72)

“Ley 18 de 2012: Artículo 39. Aclaración, corrección y adición del laudo. Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asímismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo término “.

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las solicitudes de variación de cifras por motivos que tocan el fondo de la decisión, que como es fácil de apreciar, rebasan la facultad del tribunal arbitral, la cual se agota mediante la corrección de errores o equivocaciones puramente formales.32 De haberse negado el tribunal a la corrección y ser ésta procedente, prosperará la causal, sin implicar nulidad alguna, sino únicamente corrección por parte de la autoridad judicial correspondiente33.

32

“En general los anteriores defectos hacen alusión a una errada interpretación del tribunal de arbitraje tanto de los hechos que ocurrieron durante la ejecución del Contrato 169/99 como de las disposiciones del Código del Comercio en materia de transmisión de la propiedad de motonaves y de las cláusulas contractuales que regían las relaciones entre fletante y fletador.

“Si bien la jurisprudencia constitucional no se ha referido a la interpretación errada de los hechos como una modalidad específica de defecto en que puede incurrir una providencia judicial, esta Sala de revisión encuentra que en este tipo de irregularidades pueden combinarse elementos sustanciales y fácticos que podrían dar lugar a vulneraciones iusfundamentales de entidad suficiente para hacer prosperar el amparo constitucional, sin embargo ello no ocurre en el caso objeto de examen.

“En efecto, respecto a si la finalidad del acta de conciliación celebrada entre Marinser Ltda. y el F.R.A., el veintidós (22) de agosto de 2000, era dar por terminado el Contrato 169/99, encuentra esta Sala que se trata nuevamente de una discusión de naturaleza fáctica que se refiere a si el tribunal valoró de manera adecuada el citado documento. Se trata entonces de una debate sobre un supuesto defecto fáctico por indebida valoración de una prueba, sobre el cual se ha dicho –ver el acápite 5 de esta providencia– que sólo es procedente en presencia de un error en el juicio valorativo ostensible, flagrante y manifiesto, condiciones que no se cumplen en el presente caso. Pues la citada acta es susceptible de diversas interpretaciones y valoraciones probatorias, sin que aquella acogida por el juez arbitral en el caso concreto suponga un error de las características antes anotadas, que permita configurar una vulneración de los derechos fundamentales del F.R.A. (Corte

Constitucional T-1120439 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto .- Tutela del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional de Colombia contra el Tribunal de Arbitraje convocado para dirimir las controversias contractuales entre MARINSER Ltda. y el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional.) 33

“Quiere decir que la anulación no faculta al juez del recurso para sustituir la decisión arbitral, salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 7, 8 y 9 del artículo 163 del decreto 1818 de 1998, (equivalentes a las consagradas en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 230 compilatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993), caso en el cual la decisión no se anula, sino que se corrige o adiciona.”. (Sec. 3ª Consejo de Estado,.Sentencia 34525 de Mayo 13 de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar Rad.: 11001032600020070005800. Impugnante Diselecsa Ltda. e I S M S A .

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9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento Referida a la congruencia que debe existir entre la demanda y la sentencia, en los términos de la normatividad del CPC34, como una manifestación del derecho de defensa en la medida en que la decisión debe recaer sobre las cuestiones debatidas en el proceso, sin referirse a otras diferentes u omitir algunas, en el laudo arbitral estos defectos son atinentes a la competencia del tribunal arbitral, entendida como la materia expresamente definida durante la primera audiencia de trámite como el tema a decidir, por corresponder estrictamente a las controversias sujetas al laudo arbitral. Como puede apreciarse en la Ley 18 funden las causales 8. y 9. del art.163 de la compilación del Decreto 1818/98 dada la unidad de materia, sin que se presenten variaciones de contenido; en cuanto a la consecuencia de su prosperidad, su ocurrencia no comporta nulidad del laudo, sino el respectivo remedio de adición o corrección, por parte de la autoridad judicial competente, según el defecto de incongruencia encontrado.35 34

35

CPC “Artículo 305.- Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.

El principio de congruencia implica que la decisión de los árbitros deberá corresponder con lo pedido, de manera que la decisión no puede conceder más de lo pedido (ultra petita); tampoco menos (infra o citra petita), ni nada extraño (extra petita), porque de ser así se configura la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Frente a la causal 9ª de la misma normatividad, cabe precisar que el principio de congruencia se desconoce, cuando el laudo omite pronunciarse sobre el contenido de la demanda, sobre su contestación o los mecanismos de defensa –incluidas las excepciones o la demanda de reconvención, dentro del límite impuesto por la cláusula compromisoria.

En consecuencia, la causal demanda un análisis comparativo entre lo pedido y lo fallado, para determinar si procede anular el laudo total o parcialmente y en su lugar resolver de fondo sobre los puntos frente a los cuales el juez arbitral omitió pronunciarse. (…). (Sec 3ª Consejo de Estado Rad 11001032600020090011800, Sentencia de Mayo 12 de 2011 CP Stella Conto Díaz del Castillo Actor Salinas Marítimas de Manaure Limitada –SAMA Ltda. y Otros contra La Nación Ministerio de Comercio Industria y Turismo y Otros)

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10. Efectos de la sentencia de anulación La nueva ley se encarga de señalar claramente los efectos de la prosperidad de cada una de las causales del recurso de anulación, dando solución a diferentes casos que en el pasado finalmente se convirtieron en denegación de justicia.36

10.1 Causales 1. y 2 En el análisis individual de cada una de las causales del recurso, se estableció que las dos primeras, se refieren a los vicios del pacto arbitral que afectan la jurisdicción y/o la competencia del tribunal; es decir, que se trata de defectos en su formación, de carácter sustancial, que de no haberse saneado expresa o tácitamente por las partes, se extenderán sobre todos los actos procesales que integran el proceso arbitral, salvo aquéllos relacionados con la producción de las pruebas, cuando hayan atendido las 36

“En el presente caso la accionante Powercell S. A. es una sociedad comercial que fue parte de un proceso arbitral ya concluido, cuyo laudo, que le fue parcialmente favorable, fue posteriormente anulado por el Tribunal Superior de Bogotá. Por lo anterior, la referida sociedad solicitó a quienes integraron el Tribunal de Arbitramento que profirió dicho laudo, reanudar el procedimiento arbitral y proceder a emitir una nueva decisión arbitral que pusiera fin al conflicto existente entre esa entidad y aquella otra frente a la cual se surtió el procedimiento arbitral (actualmente Telefónica Móviles Colombia S. A.).

Ante la negativa de dichos árbitros, quienes adujeron no tener competencia para proceder conforme a lo solicitado, Powercell S. A. interpuso acción de tutela contra ellos, invocando la presunta vulneración de los derechos fundamentales de dicha sociedad a la igualdad, el acceso a la justicia y el debido proceso, solicitando al juez constitucional que les ordene proferir un nuevo laudo en la forma antes pedida.

A este respecto, cabe precisar que la Corte Constitucional comparte el parecer de las corporaciones que últimamente definieron en instancias la presente acción, en el sentido de que la tutela se dirige exclusivamente contra los referidos abogados que integraron el Tribunal de Arbitramento, por cuanto es sólo su negativa a reasumir el asunto la que generó la inconformidad de la sociedad actora y la consiguiente interposición de esta petición de amparo.”

(…)

“Con todo, podría alegarse que los hechos aquí reseñados, y particularmente el rechazo de los otrora árbitros a la solicitud de proferir un nuevo laudo, plantea para la sociedad accionante un escenario que podría considerarse de indefensión, que eventualmente podría conferirle procedencia a la pretensión tutelar. Por ello, pasa la Corte a considerar la eventual existencia de medios de defensa alternativos al intentado por la empresa demandante, que le permitiesen acceso efectivo a la administración de justicia y que, en caso de encontrarse, excluirían la existencia de una situación de indefensión. (Corte Constitucional Expediente T-1644167. Sentencia de Diciembre 3 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

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garantías constitucionales y legales. Por tanto quedó claramente previsto en el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 18 al disponer que: “Cuando se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitirá al juez que corresponda para que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas. La prueba practicada dentro del proceso arbitral conservará su validez y tendrá eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla.” Así, coherente con las disposiciones del proceso civil sobre la materia37 se aplican los principios fundamentales del proceso, referidos a la conservación de la prueba y por supuesto, al de la economía procesal. El envío del expediente al juez competente, sin duda, impide los efectos de prescripción o caducidad, al conferir validez y eficacia a las actuaciones derivadas de la presentación de la demanda, hasta el auto del decreto de las pruebas del proceso.

10.2 Causales 3. a 7 Teniendo en cuenta que las causales 3 a 7 del recurso, se generan en vicios procesales que recaen sobre la actuación o la decisión arbitral, sin afectar la validez del pacto arbitral, la consecuencia de su prosperidad, según la nueva disposición, deja a salvo la facultad del convocante de iniciar de nuevo el trámite arbitral, conservándose también la validez de las pruebas debidamente practicadas, por las razones de conservación, atrás indicadas. La norma dispone: “Cuando se anule el laudo por las causales 3. a 7. el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación.” (art. 43 Ley 18 de 2012). Por su parte, el siguiente artículo de la nueva ley en aras de la protección del derecho reclamado, prevé: “Artículo 44. Prescripción y caducidad. Se considerará interrumpida la prescripción y no operará la caducidad, cuando se anule el laudo, por cualquiera de las causales 3. a 7, siempre que la parte interesada presente la solicitud de convocatoria del tribunal arbitral dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.”

CPC Artículo 146. Efectos de la nulidad declarada. La nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. (…)”.

37

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10.3 Causales 8. y 9 Por derivarse de defectos formales del laudo arbitral, cuya corrección ha de efectuarse por la autoridad judicial competente, ellos no comportan la nulidad del laudo arbitral. Para el caso de constituirse el error al decidir cuestiones diferentes a las sometidas a la consideración del tribunal arbitral, el remedio consistirá en su eliminación; por el contrario, procederá la decisión judicial sobre aquéllas materias omitidas por los árbitros en el laudo. Cabe preguntarse en este último evento, si de requerirse la práctica de pruebas de oficio, ello sería procedente. No debe dudarse en responder afirmativamente, pues se trata de una decisión de fondo basada en medios probatorios conducentes y pertinentes, que de resultar útiles, pueden ser producidos mediante las facultades oficiosas, que, al igual que los jueces de todas las jerarquías, deben ejercer los magistrados de los Tribunales Superiores y del Consejo de Estado, conforme con la asignación de competencias para conocer el recurso de anulación que el proyecto dispone. Deben resaltarse dos previsiones incluidas en el proyecto con el propósito práctico de cumplirse a cabalidad la sentencia que define el recurso de anulación. En el inciso cuarto del artículo 43. se lee: “La sentencia que anule el laudo total o parcialmente cumplido, ordenará las restituciones a que hubiere lugar.”, y en el inciso quinto: “De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, según el caso.”.

10.4 Competencia y trámite del recurso de anulación del laudo arbitral A pesar de que en el texto presentado por la Comisión redactora se asignó la competencia para conocer el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales en asuntos entre particulares, a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en aras de unificar la jerarquía de las autoridades competentes para decidirlo, el Congreso eliminó tal disposición y conservó la competencia para las Salas Civiles de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial; y en aquéllos laudos donde es parte una entidad pública o un particular con ocasión de su ejercicio de funciones públicas, conoce del recurso la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, sin variación. (art. 46 Ley 18). Sobre el trámite del recurso, la ley incluye una novedad en cuanto a su interposición, ya que exige que se presente sustentado ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta días siguientes a la notificación del laudo o a la de la providencia que decida sobre

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su aclaración, corrección o adición (art. 40 Ley 18). También dispone del traslado por la secretaría del tribunal arbitral por quince días a la otra parte, sin auto que lo ordene, con el fin de que el Tribunal Superior o el Consejo de Estado, únicamente se limiten a decidir el recurso, sin trámites previos. Como se aprecia, los términos para sustentar el recurso y para responderlo transcurren en la secretaria del tribunal arbitral; se anota, que, al tenor de las normas del Decreto 1818/98 se permitía que el recurrente estructurara sus causales durante todo el tiempo entre su interposición ante el tribunal arbitral y la iniciación del trámite ante la autoridad judicial competente, en tanto que la contraparte sólo contaba con el traslado de diez días para contestarlo. Se destaca también la previsión del término de cinco días concedido al secretario del tribunal arbitral, luego del traslado anterior, para el envío del expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso38.

11. La Tutela frente a los laudos arbitrales Aunque el proyecto que se comenta no incluye este punto en particular, sí tocan este aspecto diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional que han decidido tutelas contra laudos arbitrales y contra sentencias de decisión de recursos de anulación. En primer lugar, debe resaltarse la posición unánime en los fallos constitucionales, referida a que el ejercicio de la acción de tutela sólo procede de haberse agotado el recurso de anulación contra el laudo arbitral39. Texto conciliado al Proyecto de Ley 18: “Artículo 40. Recurso extraordinario de anulación. -Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquél, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso.

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“3.3.En lo relativo a la exigencia de agotar los mecanismos de defensa judicial disponibles para controlar los laudos arbitrales, la sentencia SU-174 de 2007 sostuvo que la acción de tutela procede exclusivamente cuando “se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste una vía de hecho por la vulneración directa de un derecho fundamental.” (Sentencia T-466 Expediente T 2544540, Junio 9 de 2011 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio. -Tutela Municipio de Turbo Vs Tribunal de Arbitramento
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En segundo lugar, al referirse a las vías de hecho que pueden generarse en los procesos arbitrales, también la Corte Constitucional ha sido constante en destacar el estudio restrictivo de las causas alegadas por razón de la protección de las decisiones arbitrales, cuyo fondo no es susceptible de revisarse con el propósito de reformar o revocar su contenido40 .

Nota Final Se hace notar que el artículo 119 de la Ley 18 que establece su vigencia, dispone, en primer lugar, que regula íntegramente la materia de arbitraje, y en segundo lugar que comenzará a regir tres meses después de su promulgación; agrega, que sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia, estableciendo que los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de la Ley 18 seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores. Como puede verse, esta previsión se aleja de la disposición fundamental sobre vigencia de la ley procesal que es de aplicación inmediata, con las precisas excepciones contempladas desde la Ley 153 de 1887, conservadas en el artículo 699 del CPC.

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“Se reitera que la tutela en materia de providencias judiciales, dentro de las cuales se incluye los laudos arbitrales, no tiene la naturaleza de un recurso ordinario ni el juez de protección de los derechos fundamentales actúa en estos casos como una instancia superior del órgano que profirió la decisión examinada, facultado para realizar nuevas valoraciones probatorias o para reemplazar la interpretación fáctica y normativa que hizo el juez competente en el caso concreto.” (Sentencia T -244, Marzo 30 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.- Expediente T 1120439.- Actor Fondo Rotatorio de la Armada Nacional de Colombia).

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Tercer tema

Aspectos procesales de la protección al consumidor. Ley 1480 de 2011

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Tercer tema


La cláusula arbitral y el arbitraje de consumo en el nuevo Estatuto del Consumidor Camilo Valenzuela Bernal

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Abogado de la Universidad Externado de Colombia y especialista en derecho procesal civil de la misma universidad, donde se desempeña como docente e investigador. En el año 2009 obtuvo el primer lugar en el X Concurso Internacional de estudiantes de Derecho nivel pregrado dentro del XXX Congreso Colombiano de Derecho Procesal.

Introducción El presente trabajo parte de una premisa esencial: la previsión contenida en el nuevo Estatuto del Consumidor, con respecto a la ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral en los contratos de consumo, no se compadece con el fin garantista de los derechos de los consumidores y, por el contrario, crea dificultades y perplejidades prácticas que pueden impedir el adecuado ejercicio de las garantías que la ley sustancial consagra. Por esta razón, este escrito se centrará en demostrar que el arbitramento no es incompatible con el objetivo proteccionista de las normas de Derecho del Consumo. Por el contrario, en múltiples escenarios puede resultar mucho más provechoso y benéfico que el esquema clásico de protección jurisdiccional a través de la justicia ordinaria o las autoridades administrativas. Con este fin en mente, esta ponencia se dividirá en tres partes. En la primera de ellas se analizarán las cuestiones relacionadas con la finalidad de la ley y se acentuará en la definición de consumidor como paradigma esencial para delimitar el ámbito de aplicación del estatuto, haciendo énfasis en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto. En segundo lugar, se estudiará, en concreto, la previsión de ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral en el Estatuto del Consumidor. Dentro de este aparte, se abordará el tema del alcance de esta disposición y las posibles interpretaciones con base en ella. Igualmente, se examinará la institución de la ineficacia de pleno derecho y su consecuente aplicación a la cláusula arbitral. Finalmente, se realizarán unas breves consideraciones acerca de los dilemas prácticos que se generan con base en las consideraciones precedentes. Por último, se explorará el tema del arbitraje de consumo a nivel mundial, tomando como referentes los casos español y estadounidense. A partir de ellos se intentará refutar la desconfianza hacia el arbitraje que trae implícita el Estatuto del Consumidor y resaltar las ventajas que puede traer la adopción de un sistema de arbitraje de consumo.

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La cláusula arbitral y el arbitraje de consumo

1. Concepto de consumidor y ámbito de aplicación del estatuto La ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor, está dirigida a actualizar las normas relativas a las relaciones de consumo. Esta necesidad se justifica en el precario tratamiento que se le había dado al tema en el pasado y el anacronismo del estatuto anterior. Esta norma se caracteriza por la proliferación de normas garantistas y favorables a la parte más débil de la relación: el consumidor. Desarrolla una serie de principios referidos a la protección especial del patrimonio y salud de los consumidores, el acceso a la información y educación, la libertad de asociación de consumidores, entre otras. En líneas generales, mediante esta ley “…se desarrollan otros temas de gran importancia como el de garantías, donde se establece la responsabilidad solidaria entre productor y proveedor ante el consumidor y el término para que se haga efectiva, es el que establezca el consumidor o en los casos en los que no se pacte será la de ley, un (1) año. Se habla igualmente, de garantías suplementarias, o las que puede otorgar de más el productor cuando crea que está en condiciones de ofrecerlas. En estas también hay responsabilidad solidaria y para que sean efectivas deben cumplir con la característica de que deben estar por escrito. Por primera vez en Colombia se toca el asunto de la responsabilidad que tienen los productores y proveedores frente a los consumidores en los casos de sufrir daño por productos defectuosos. La obligación de responder por los perjuicios causados recae en cabeza de los productores, aunque los expendedores también tienen la obligación de que si algún producto por él distribuido puede causar daño a la salud de las personas o atentar contra ella, o que causen daños a bienes diferente al producto defectuoso, tiene que notificarlo a la autoridad competente en un plazo brevísimo y además deberá tomar todas las medidas correspondientes para suspender inmediatamente su comercialización y retirar del mercado los productos que ya ha puesto en circulación”1. La ley, en su artículo 2, delimita su ámbito de aplicación. Según esta disposición: “Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al 1

PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 089 DE 2010 CÁMARA. Gaceta del Congreso No. 839 del 29 de octubre de 2010.

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Camilo Valenzuela Bernal

consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados”. El estatuto se aplica, sin excepción, a todas las relaciones jurídicas que puedan suscitarse en las relaciones de consumo. Sin embargo, la ley no contiene un criterio objetivo de definición de la relación de consumo. La relación de consumo está definida por un criterio subjetivo: el de consumidor. Es decir, será relación de consumo toda aquella en la cual se encuentre involucrado un consumidor. Es consumidor, al tenor del artículo 5, numeral 3, “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”. Esta definición resulta bastante amplia. Con excepción de aquellas actividades de adquisición, disfrute o uso de un bien para satisfacer una necesidad intrínsecamente ligada a la actividad económica del destinatario, final o no, del respectivo producto, todas las demás serán consideradas como relaciones de consumo. Además, producto es, al tenor del numeral 8 del mismo artículo, todo bien o servicio. El actual concepto de consumidor es diferente al contenido en el Decreto 3466 de 1982, según el cual, consumidor es “toda persona, natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades”. Aun así, esta última definición se presentaba más amplia y sin restricción alguna para la aplicación de las normas relativas a las relaciones de consumo, lo cual generó algunas perplejidades. En el actual estatuto, la destinación de los bienes o servicios es determinante para la aplicación o no de las normas del estatuto. El ligamen intrínseco de aquéllos a la actividad económica del adquirente o destinatario excluiría su procedencia, al igual que no ser su destinatario final. Por el contrario, en caso de que los bienes o servicios fueren destinados a otro fin, el Estatuto del Consumidor sería aplicable. Cuestión distinta a la presentada con la definición del Decreto 3466 de 1982, que no realizaba distinción alguna. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia analizó este problema jurídico e interpretó la definición de consumidor prevista en el Decreto 3466

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de 1982, con el fin de restringirlo. En la sentencia del 3 de mayo de 20052, señaló sobre este aspecto: “aunque en la definición no se emplea ningún parámetro relacionado, por ejemplo, con el hecho de que la persona deba ser consumidor o destinatario final del bien o servicio, o con la circunstancia de que el uso o consumo se enmarque o no dentro de una actividad profesional o empresarial, como ocurre en otros países, ello no puede conducir, por la simple imprecisión terminológica, a pensar que todos los sujetos que interactúan en el tráfico de bienes y servicios conforman tal categoría - consumidores - y que, por ende, a ellos indistintamente les sean aplicables las normas especiales, pues con semejante entendimiento se desnaturalizaría, por vía de la generalización, un estatuto excepcional destinado a proteger a determinados sujetos de las relaciones de intercambio”. Estas consideraciones ponen de presente la génesis de la actual definición del estatuto. La necesidad de delimitar la aplicación del Estatuto del Consumidor anterior a relaciones excepcionalmente reconocidas como de consumo, ya que la finalidad tuitiva y especial naturaleza de este tipo de cuerpos normativos impide su amparo irrestricto. Al referirse a la necesidad de tener en cuenta la destinación de los bienes o servicios adquiridos y la posición del destinatario en la cadena de comercialización, prácticamente en los mismos términos en que se encuentra redactada la norma actual3, esta corporación señala que ello “quiere decir que por fuera de la protección normativa quedan los “consumidores empresarios”, es decir, aquellos cuyos actos se dirigen a ser incorporados en procesos productivos o de naturaleza similar”. Con la aclaración que dicho elemento volitivo debe ser demostrado por el interesado en su aplicación. Concluye, entonces, que “es inevitable afirmar que la calidad de consumidor - y la consecuente aplicación del estatuto - sólo puede determinarse a partir del examen detallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean una relación específica”4. Estas nociones son de especial importancia en el estado actual de las cosas. Las circunstancias específicas, subjetivas y objetivas, a las que hace referencia la Sala, requieren un debate probatorio y jurídico minucioso en cada caso 2

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de mayo de 2005. Ref.: Exp. No. 5000131030011999-04421-01. M.P. César Julio Valencia Copete.

3

Señala la Corte en la providencia citada: “En compendio, este muestreo legislativo, que coincide con la constante que se observa en otros ordenamientos, permite identificar dos directrices básicas para la calificación de consumidor: a). la posición de destinatario o consumidor final del bien o servicio; y b). la adquisición o utilización de bienes o servicios con una finalidad ubicada por fuera del ámbito profesional o empresarial”.

Ibídem.

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concreto. Por lo tanto, la aplicación del estatuto dependerá de la fijación de elementos fácticos que requerirán, en la práctica, de un debate judicial que dé certeza acerca de la procedencia o no de la aplicación de las normas del estatuto en una determinada relación contractual. A pesar de que el nuevo estatuto ofrece una definición más restringida, los problemas de indeterminación persisten. Para efectos de comprobar si un contrato puede ser calificado de consumo es necesario abordar el estudio de temas bastante complejos por su propia naturaleza. El elemento subjetivo de destinación de los bienes adquiridos a una actividad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial no intrínsecamente ligada a la actividad económica del destinatario se hace de dif ícil comprobación. Igualmente, se presenta una enorme dificultad en la determinación de la posición de ‘destinatario final’ en la cadena de comercialización, requisito sine qua non para la operancia del estatuto. Puede decirse, entonces, que no existe un criterio claro y unívoco que señale unos derroteros precisos dentro de los cuales se enmarque el ámbito de aplicación de las normas consagradas en el Estatuto del Consumidor. Tal como lo puso de presente la Corte en vigencia del anterior estatuto, es necesario estudiar de manera concreta y detallada cada caso. No puede generalizarse. La aplicación del estatuto a una determinada relación contractual, sobre todo aquellas en que intervienen personas naturales o jurídicas que ejercen actividades comerciales y empresariales, dependerá de elementos tan difusos como la voluntad de una de las partes, la naturaleza y tipo de sus actividades mercantiles, y la extensión en la cual dichas actividades pueden considerarse como concluyentes de una determinada cadena productiva.

2. La ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral a. Alcance de la prohibición de la cláusula arbitral en los contratos de consumo El artículo 425 del Estatuto define como cláusulas abusivas “aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las 5

ARTÍCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.

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que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”. Asimismo, prevé una prohibición general de su inclusión en los contratos de consumo, dirigida a los productores y proveedores, so pena de ser consideradas ineficaces de pleno derecho. El artículo 43, por su parte, incluye un listado de cláusulas abusivas ineficaces de pleno derecho. Entre estas, considera abusivas las disposiciones contractuales que “obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral”. De acuerdo con lo anterior, es necesario delimitar el alcance de esta prohibición. Es menester analizar si la Ley 1480 de 2011 consagra una prohibición universal de arbitramento en las relaciones de consumo o si, por el contrario, bajo determinadas condiciones un tribunal arbitral puede conocer de las vicisitudes generadas con ocasión de un contrato regido por sus disposiciones y cuál sería el alcance y las consecuencias de cada una de estas posibilidades. Al respecto, dos tesis pueden esbozarse. La primera de ellas, la tesis amplia, según la cual las cláusulas arbitrales podrían insertarse en un contrato de consumo, siempre que respeten las limitaciones legales contenidas en el Estatuto del Consumidor. La segunda tesis, denominada restrictiva, excluye la posibilidad de incluir cláusulas arbitrales en contratos de consumo y, en ese sentido, todos los conflictos que se susciten con ocasión de los mismos serán conocidos por la justicia ordinaria, con la consecuente ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral.

1. Tesis amplia

Según esta interpretación, solamente se encuentran prohibidas y serán ineficaces de pleno derecho aquellas cláusulas arbitrales que se acomoden a uno de dos supuestos: 1. Que la cláusula haya sido impuesta por el productor o proveedor; 2. Que la cláusula cause un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y afecte el tiempo, modo o lugar en que éste ejerza sus derechos. Las cláusulas que no se adecuen a estos presupuestos serán consideradas válidas. El primer supuesto se funda en la redacción de la norma contenida en el numeral 11 del artículo 43. Esta disposición utiliza el sintagma ‘obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral’ para definir cuándo una cláusula

Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.

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arbitral es abusiva. Es decir, para considerarse abusiva, la cláusula arbitral debe ser impuesta por el productor o proveedor. Contrario sensu aquella cláusula arbitral en la que el consumidor haya consentido o cuya inclusión haya sido propuesta por éste no podrá tenerse como abusiva. El segundo parte de una interpretación integradora de los artículos 42 y 43 del estatuto. Conforme a ésta, la primera norma prevé una prohibición general que señala la naturaleza y definición de las cláusulas abusivas; la segunda contiene una enunciación de cláusulas consideradas a priori como abusivas, pero que deben ser analizadas de conformidad a los criterios del artículo 42. Por lo tanto, las cláusulas expuestas en el artículo 43 solamente serán ineficaces cuando causen un perjuicio injustificado al consumidor y afecten las circunstancias en que éste pueda ejercer sus derechos. Si este perjuicio o afectación no se verifica, la sola presencia de alguna de estas cláusulas en un contrato de consumo no significará su ineficacia. En suma, de acuerdo a esta interpretación, el arbitramento no estaría absolutamente excluido de los contratos de consumo. Es necesario analizar en cada caso si la cláusula se adecua a alguno de los dos supuestos de prohibición contenido en las normas estudiadas. En caso afirmativo, la cláusula arbitral sería ineficaz de pleno derecho; en caso negativo, la cláusula arbitral conservaría plena validez. Solamente en los contratos de adhesión sería diáfano este juicio de valor desde el inicio de la relación contractual. Por su propia definición6, estos negocios jurídicos excluyen el poder de negociación del consumidor y su clausulado resultaría esencialmente impuesto a éste. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en este tipo de contratos “la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes alejarían a la cláusula compromisoria, contenida en un contrato de adhesión, de ser calificada de abusiva e injusta”7. Por lo cual, incluso en estos eventos, esta postura debe ser analizada con sumo cuidado. Lo que excluye la cláusula arbitral del contrato de adhesión, bajo la óptica del Estatuto del Consumidor, no es un juicio de desvalor de la misma, sino la falta de poder de negociación del adherente consumidor. 6

“Los contratos de contenido predispuesto o por adhesión se definen como aquellos en los que la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes, mientras que la otra debe concretarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder discutirlas ni modificarlas”. CAIVANO R. La cláusula arbitral. Evolución Histórica y Comparada, Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, pág 270.

7

RENGIFO. E., Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 280.

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Esta tesis ofrece la ventaja de brindar un criterio hermenéutico flexible que se ajuste a las necesidades y especiales circunstancias de cada contrato. Una interpretación que condicione la validez de la cláusula arbitral contenida en un contrato de consumo a presupuestos relacionados al consentimiento y la necesidad de guardar simetría en este tipo de relaciones contractuales, además de cumplir con la finalidad tuitiva del derecho de consumo, se muestra razonable acerca de las ventajas que en determinadas condiciones ofrece el arbitraje para los consumidores, tal como se pondrá de presente más adelante. Igualmente, esta interpretación parece ajustarse mejor a la definición de cláusula abusiva. La cláusula abusiva “es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o del adherente un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y que puede tener o no el carácter de condición general puesto que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares”8. Es decir, aquella cláusula en la cual una de las partes impone su poder sobre la otra, en desmedro de los intereses de ésta y en provecho de los propios. También presta utilidad para aquellos casos que, a pesar de enmarcarse dentro de lo que la ley define como contrato de consumo, la relación contractual está marcada por la paridad de poder de negociación y estipulación de las cláusulas contractuales. Recuérdese que la amplitud de la definición de consumidor incluye hipótesis de consumidores-empresarios, siempre que dichas transacciones no estén intrínsecamente ligadas con su actividad empresarial. En tales eventos la resolución de conflictos por vía de arbitramento puede ser más apropiada que la judicial. Sin embargo, esta interpretación requiere un análisis más complejo que aquel requerido bajo la óptica de una prohibición absoluta. La dificultad de precisar la existencia o no de dichos presupuestos, especialmente en lo relacionado con el desequilibrio en desmedro del consumidor y la afectación al modo de ejercer sus derechos, pueden volver más compleja la labor del intérprete a la hora de calificar un contrato de consumo. A esto se suma la dificultad puesta de presente anteriormente con respecto a la indeterminación del concepto de consumidor y la consecuente procedencia en la aplicación de las disposiciones contenidas en el Estatuto del Consumidor. 8

Ibídem, p. 197.

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2. Tesis restrictiva

Una segunda interpretación de carácter más restrictivo puede surgir de la lectura de las normas estudiadas. Según esta tesis, el Estatuto del Consumidor prevé una prohibición universal de arbitraje en materia de contratos de consumo. En cualquier caso en que se esté frente a una relación de este talante será ineficaz de pleno derecho cualquier tipo de cláusula que remita al arbitramento la solución de las diferencias surgidas en desarrollo de la misma. Esta tesis parte de la premisa de que en todos los contratos de consumo el arbitraje provoca un desequilibrio contractual el favor de la parte fuerte del contrato (proveedor o productor) y en desmedro de la parte débil (consumidor). Por eso es necesaria una prohibición absoluta anterior a la celebración del contrato. La ineficacia de pleno derecho se predicaría de toda cláusula arbitral inserta en un contrato de consumo. No es relevante para el efecto que la misma cause o no un desequilibrio o haya sido consentida por el consumidor. Este criterio se funda, además, en una lectura literal del artículo 43, completamente separada del artículo 42. Bajo este entendido, la norma general establece una prohibición de cláusulas abusivas en un contrato de consumo, definiendo éstas como las que causan un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor o afectan las condiciones en que éste puede ejercer sus derechos. Empero, adicionalmente, la ley, en su artículo 43, provee un listado de cláusulas que, previamente y sin consideración sobre el cumplimiento o no de los requisitos previstos en la norma anterior, son consideradas ineficaces de pleno derecho. Frente a estas cláusulas, dentro de las que se incluye aquella que obligue al consumidor a acudir a la justicia arbitral, el intérprete no puede realizar ningún juicio de valor, por cuanto la ley ya ha ejecutado esta labor. Esta parece ser la posición adoptada por el legislador. En segundo debate ante el Senado, el informe de ponencia resaltó la importancia de estas disposiciones así: “sin duda el Título que más ayudará a mejorar la protección de los consumidores colombianos, es el de la Protección Contractual. Nuestro país estaba en mora de legislar de forma sistemática, organizada sobre los contratos de adhesión, para establecer unas reglas mínimas y claras en su elaboración y para prohibir el establecimiento de cláusulas abusivas que generen un desequilibrio injustificado en contra del consumidor. Cláusulas como las que presumen la aceptación de la voluntad del consumidor, que eximen de responsabilidad al productor o expendedor por los daños que causen o hacen más gravoso el ejercicio de los derechos a los consumidores,

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quedarán proscritas de nuestro ordenamiento jurídico”9 (negrillas fuera del texto). En ese sentido, cualquier tipo de cláusula arbitral, sin consideración al específico contrato de que se trate, será ineficaz de pleno derecho. Aun cuando el contrato no sea de adhesión sino libremente pre estipulado, la cláusula arbitral será considerada ineficaz. Para el legislador es necesario excluir de plano y sin consideraciones adicionales aquellas cláusulas que pueden llegar a ser abusivas. No es relevante ninguna otra consideración adicional. Como ventaja de esta postura, puede esgrimirse que cumple de manera eficiente la función tuitiva del Derecho del Consumo. Al prohibir legalmente dichas cláusulas, no habría lugar al surgimiento de interpretaciones o situaciones que pudieran menoscabar este propósito del estatuto. Se excluye el subjetivismo del intérprete y se dota de seguridad jurídica los asociados frente al contenido de los negocios jurídicos relacionados con el consumo. Sin embargo, con esta posición se impide que en bajo determinadas condiciones en las cuales el arbitraje resulte más provechoso para el consumidor, éste pueda pactar una cláusula arbitral. Es, en últimas, una tesis de carácter extremo.

b. La ineficacia de pleno derecho. Concepto y fundamento Como pudo estudiarse, el Estatuto del Consumidor no trae una regla clara y contundente frente a la ineficacia de pleno derecho de la cláusula que “obligue al consumidor a acudir a la justicia arbitral”. Sin embargo, es precisa frente al efecto jurídico desplegado cuando dicha cláusula es considerada abusiva. Este efecto es la ineficacia de pleno derecho. La ineficacia de pleno derecho de los negocios jurídicos está disciplinada en el artículo 897 del Código de Comercio. De acuerdo a esta disposición “cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. No obstante, más allá de esta mención, dicho cuerpo normativo no precisa algún otro aspecto acerca de su naturaleza. Este fenómeno “es una sanción in limine con que el ordenamiento castiga a las cláusulas o pactos que violan sus normas imperativas y que consiste en que en los expresos casos señalados en la ley, el específico acto transgresor y 9

Congreso de la República. Informe de Ponencia Segundo Debate Proyecto De Ley 252 De 2011 Senado, 089 De 2010 Cámara. Gaceta del Congreso No. 399 de 2011.

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únicamente este, se borra de pleno derecho de la realidad jurídica y se tiene como si no se hubiera realizado”10. Es decir, estas disposiciones contractuales son consideradas inexistentes11. Dichas disposiciones jamás nacen a la vida jurídica. No es la ineficacia cuestión de invalidez del negocio jurídico. La eficacia, en un sentido restringido12, “es fuerza, aptitud para producir efectos, a la vez que realización de éstos”13. Las disposiciones contractuales consideradas ineficaces de pleno derecho son legítimas desde el punto de vista de los requisitos de validez y formación del negocio jurídico. No obstante, no están llamadas a desplegar efectos y son inocuas para este fin, ab initio, por cuenta de un juicio de conveniencia previamente establecido en la ley. Es una manifestación de la facultad estatal para intervenir en la esfera privada. “Ese estilo y esa práctica, sin duda obedecen al empeño del Estado de prevenir transgresiones groseras de dictados imperativos suyos, a la par que atender el reclamo de una mayor precisión y una mayor facilidad de identificación de las estipulaciones contrarias al ius cogens, con ventaja para la seguridad jurídica14, y responden al afán de reaccionar severa, pronta y eficientemente

ALARCÓN F. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2011, p. 161.

Valga aclarar que la ineficacia de pleno derecho no puede confundirse con la figura de la inexistencia. Ésta implica la aniquilación de la totalidad del negocio jurídico; aquélla de la sola disposición contractual. Ver para el efecto. ALARCÓN F. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2011, p. 245.

“Para aclarar las diferencias conceptuales es conveniente advertir que de ineficacia se habla en dos sentidos distintos. El primero, más amplio, pero también más genérico, comprende todas las hipótesis en que el negocio no produce efectos: en tal caso la figura de la ineficacia se superpone, así sea parcialmente, a la de invalidez, puesto que “como se indicó (n.22)- por regla general el negocio nulo carece de efectos. El segundo significado de la ineficacia es más restringido, pero tiene también una fisonomía precisa y autónoma, puesto que se refiere a la hipótesis en que el negocio, aún siendo válido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los efectos previstos”. BIGLIAZZI L. et al. Derecho Civil, Tomo I Volumen 2, Hechos y Actos Jurídicos, Traducción: Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 1060.

HINESTROSA F. Eficacia e Ineficacia del Contrato, Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaiso (Chile), en el Seminario sobre la Teoría del Contrato, 24-26 mayo 1999

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“Así, a la cláusula general prohibitiva de toda estipulación derogatoria de norma imperativa, se vienen agregando en leyes, directivas, reglamentos, listas de cláusulas consideradas abusivas: listas negras y listas grises, lo más prolijas y completas posible, pero sin carácter exhaustivo”.

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frente a los abusos de poder o de situaciones de privilegio en la celebración de contratos de consumo masivo de bienes y servicios, y de restablecer la paridad de su contenido y asegurar la sanidad del contrato”15. Se trata de una vulneración a normas imperativas con un tratamiento legal diferente al de la nulidad absoluta16. Por esta razón, “…esa tachadura se produce de inmediato por el poder de la misma norma y por consiguiente no requiere para su operancia de pronunciamiento judicial alguno”17. Esto significa que esta ineficacia opera inmediatamente, “el ordenamiento concibe la privación automática de los efectos propios del negocio, en tanto esa negativa actúa ope legis, o, lo que es lo mismo, de manera inmediata por mandato legal”18. No es necesaria una sentencia judicial que declare su existencia, ni mucho menos un pronunciamiento del mismo tipo que lo constituya19. La ineficacia de pleno derecho excluye cualquier debate jurisdiccional. La norma, por sí misma, tiene la entidad suficiente para impedir el nacimiento de la respectiva cláusula en el mundo jurídico. En teoría, ningún pronunciamiento judicial podría tener efecto relevante alguno. Una providencia en este sentido “…de producirse, cumpliría un papel de mera comprobación de los defectos desencadenantes de la ausencia de secuelas, pero, de ninguna manera, tendría la posibilidad de declararla, ni de extinguir o modificar la hipotética relación jurídica, como quiera que es de la esencia de la institución su funcionamiento ‘…sin necesidad de declaración judicial…’”20. En ese estado de cosas, el efecto inmediato de la inclusión de una cláusula arbitral en un contrato de consumo es que ésta no podrá desplegar sus efectos en ningún momento. Desde el inicio de la relación contractual de consumo,

HINESTROSA, F, Ibídem

Ibídem.

ALARCÓN F. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2011, p. 161.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2010. REF.: 05001-3103-017-2002-00189-01. M.P. César Julio Valencia Copete.

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“lo primero, porque no está en posibilidad de declarar nada en torno de la ineficacia y, lo segundo, por razón de que no es su destino modificar o extinguir la supuesta relación jurídica frente a la cual hace su labor de verificación de presupuestos, desde luego que estaría en imposibilidad de declarar lo que la ley ya ha reconocido con anticipación y de extinguir o modificar la relación jurídica que el orden jurídico entiende apagada”. Ibídem.

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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2010. REF.: 05001-3103-017-2002-00189-01. M.P. César Julio Valencia Copete.

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dicha cláusula se encuentra destinada a no surtir consecuencia jurídica alguna. En un contrato de consumo la cláusula arbitral no otorgaría el derecho de acudir al arbitramento, en tanto y en cuanto, desde el germen de la relación ésta se hallaría viciada por ineficacia, vicio de carácter insubsanable. No sería menester acudir ante un juez para solicitar la declaración de ineficacia.

c. La ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral. Perplejidades prácticas Tal como pudo observarse, la ineficacia de pleno derecho de cualquier cláusula contractual genera que la misma no despliegue sus efectos desde el inicio de la relación. No obstante lo anterior, la ineficacia de pleno derecho plantea una paradoja bastante interesante, especialmente acentuada en tratándose de la cláusula arbitral. En efecto, a pesar de que, en teoría, la declaración judicial es innecesaria, en la práctica la misma puede presentarse y, de hecho, es lo común que suceda. En la práctica, las relaciones jurídicas, en especial las negociales, pueden presentar anormalidades. El negocio jurídico está llamado a desempeñar una función económico-social. En desarrollo de esta función, “la circulación de bienes y la prestación de servicios dan lugar a variados conflictos de intereses entre quien aspira a tener, a mudar el actual estado de hecho y quien deberá perder, y los mismos interesados discuten y establecen, ya sobre el terreno social, criterios para resolver o prevenir tales conflictos…”21 Cuando dichas soluciones no pueden ser alcanzadas por la propia autorregulación de intereses, el escenario propicio para este fin es el proceso judicial. En palabras de Carnelutti, en el proceso se produce un conflicto intersubjetivo de intereses22. Estos intereses deben ser resueltos por el operador jurídico, teniendo en cuenta el ordenamiento vigente, independientemente de las percepciones subjetivas de los interesados. Esta situación es predicable de todas las instituciones jurídicas. Dentro de aquéllas, la ineficacia de pleno derecho tiene un papel especial. Aun cuando no se exija declaración judicial para su operancia, ante la existencia de intereses contrapuestos en desarrollo de la relación negocial, la intervención de un tercero parcial y calificado se hace imperativa. El juez, en ejercicio de su función de administrar justicia, será el encargado de proveer la solución

BETTI. E., Teoría general del negocio jurídico, Segunda edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 135.

CARNELUTTI F. Instituciones del proceso civil, Tomo I, Ed. Ejea, Buenos Aires.

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al caso concreto. Es decir, por más que en teoría no se exija su intervención, en la práctica puede terminar siendo quien, de manera indirecta, produzca el efecto que la ley ha debido producir desde el comienzo. Esta paradoja se hace más evidente en el caso de la ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral. La operatividad de esta disposición solamente puede ser constatada al momento en que surja el conflicto jurídico que debe ser resuelto ante el tercero imparcial. El pacto arbitral es un contrato en virtud del cual “las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”23. El arbitramento, entonces, “encuentra su génesis en un negocio jurídico, rectius, acto dispositivo de intereses, de contenido, proyección y eficacia jurisdiccional y procesal en lo atinente al procedimiento, sus efectos y ejecución en términos próximos a los de una sentencia pronunciada por la jurisdicción instituida por el Estado y dotada de igual grado de coercibilidad”24. Así las cosas, es claro que la utilidad de la cláusula arbitral solamente se hace evidente al momento en que surge el conflicto. Es en el escenario de éste en el cual la cláusula arbitral tiene relevancia y operancia. Por ende, la sola estipulación de esta cláusula no genera consecuencia alguna en el contrato que la contiene, sino cuando surge este conflicto intersubjetivo de intereses. La cláusula arbitral sólo se manifiesta y despliega sus efectos cuando es necesario acudir a la justicia arbitral para la resolución de un conflicto. Como ya se puso de presente, la ineficacia de pleno derecho supone la exclusión de un pronunciamiento judicial. Sin embargo, en la práctica debe acudirse a la misma para finiquitar el estado de conflicto generado con los intereses contrapuestos. La ineficacia de la cláusula arbitral terminará debatiéndose ante una autoridad jurisdiccional. Dos escenarios son posibles para ese efecto: la constitución de un tribunal arbitral o la justicia ordinaria. Ahora bien, como se anotó antes, no existe un ámbito de aplicación claro de las normas del Estatuto del Consumidor. La disposición contenida en el artículo 43, sobre la ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral, parte del supuesto de que es claro para las partes que se encuentran frente a un contrato de consumo. Empero, en la práctica, dichos límites son demasiado difusos. La indeterminación de la definición de consumidor y la necesaria

Ley 446 de 1998. Artículo 115. Recogido en el Decreto 1818 de 1998, artículo 117.

NAMÉN. W., El pacto arbitral, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2000, p. 156.

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verificación casuística de esta situación25 hacen que dicha intervención judicial –no necesaria en teoría—sea imperativa en algunos casos. En efecto, en ciertos eventos, por ejemplo, en los contratos por adhesión en materia de consumo, compraventa en masa de productos esencialmente destinados a satisfacción de necesidades personales, entre otros, dicha discusión puede resultar de fácil resolución. Pero en tratándose de contratos para la satisfacción de necesidades empresariales no relacionadas intrínsecamente a su actividad económica, este juicio se hace sumamente complejo. En estos casos será necesario, antes de cualquier consideración, solicitar la declaración de que se está o no presente en un contrato de consumo, con el fin de esclarecer si dicha ineficacia resulta aplicable. Es acá donde se presentan serias dificultades procedimentales para determinar en qué momento y en qué forma dicha declaración resulta pertinente.

1. La ineficacia de pleno de la cláusula arbitral ante los tribunales de arbitramento

De conformidad con el escenario conflictual antedicho y la incertidumbre que genera la definición provista por el Estatuto del Consumidor, es probable que una controversia relacionada con un contrato de consumo sea conocida por un Tribunal Arbitral. En este contexto, deberán los árbitros definir si se está en presencia de uno de los eventos regulados por la ley de consumo y, por ende, realizar un pronunciamiento acerca de la operancia de la ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral. Uno de los principios rectores del arbitraje es el de la competencia de la competencia. Según este postulado, “los árbitros tienen la facultad de conocer y decidir las controversias relativas a su propia jurisdicción, incluyendo aquellas sobre la existencia, validez, legalidad y extensión del pacto arbitral”26. Dos escuelas se han identificado a este respecto: la alemana y la francesa. Para la alemana, los árbitros son los únicos llamados a definir este aspecto;

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Op. cit. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de mayo de 2005. Ref.: Exp. No. 5000131030011999-04421-01. M.P. César Julio Valencia Copete.

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Schwarz F. y Konrad. C., The Vienna Rules: A Commentary on International Arbitration in Austria, Wolters Kluwer Law & Business, UK, 2009, p. 396. Traducción libre del inglés. Versión original. “The authority of the arbitrators to consider and decide disputes regarding their own jurisdiction, including disputes over the existence, validity, legality and scope of the parties arbitration agreement”.

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para la francesa si bien los árbitros son los primeros llamados a hacerlo, el juez ordinario puede realizar un pronunciamiento sobre el particular27. A pesar de ser un principio de raigambre esencialmente internacional, ha tenido acogida en Colombia en su versión francesa. En efecto, el artículo 147, numeral 2, del Decreto 1818 de 1998, señala que en el transcurso de la primera audiencia de trámite los árbitros se pronunciarán sobre su propia competencia. Sin embargo, dentro de las causales de anulación del laudo arbitral, en el artículo 163, se prevé “la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”. Igualmente, el Consejo de Estado ha encontrado en el numeral octavo de dicha norma28 un vicio de incompetencia del Tribunal Arbitral, susceptible de ser atacado por vía de anulación. En el ordenamiento jurídico colombiano, el primer llamado para conocer de la competencia de un tribunal arbitral es el propio tribunal arbitral. Por lo cual, en aquellos eventos en los cuales sea necesario definir si la ineficacia de pleno derecho de la cláusula ha operado por estar inserta en un contrato de consumo, serán los propios árbitros los llamados a pronunciarse sobre el efecto que la ley, desde un inicio, ha previsto sobre esta cláusula. Empero, en Colombia, este principio de la competencia de la competencia no implica que los árbitros sean los competentes para conocer de la nulidad o ineficacia del pacto arbitral. El árbitro se limitará a declararse incompetente luego de conocer las circunstancias propias de la relación que se pone en su conocimiento si arriba a la conclusión de que se trata de un contrato de consumo. En ningún caso está habilitado para realizar pronunciamiento alguno sobre esta ineficacia, por lo cual deberá limitarse a declararse incompetente. Si no se declara incompetente y asume conocimiento, “el laudo será nulo, y la parte que invocó la incompetencia podrá proponer su nulidad”29. En ese sentido, aun cuando la ley prevé que la ineficacia de pleno derecho no requiere pronunciamiento judicial, para efectos de determinar si la norma contenida en el Estatuto del Consumidor es aplicable a un caso concreto, en la práctica, se requerirá acudir a dos instancias jurisdiccionales. La

Cfr. MARTÍNEZ. I., Kompetenz-Kompetenz: ¿Quién Debe Resolver Acerca De La Validez De Un Convenio Arbitral?, en Arbitraje y Debido Proceso, Volumen II, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 58 y ss.

“Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

NAMÉN. W., El pacto arbitral, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2000, p. 186.

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primera de ellas, ante la justicia arbitral que es la llamada a conocer de su propia competencia, la cual deberá declararse incompetente. En la segunda, la instancia judicial en sede del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, pertinente en caso de que el tribunal arbitral asuma conocimiento. De esta forma, el propósito perseguido por el Estatuto del Consumidor no lograría consumarse. En efecto, si la norma busca evitar que los consumidores se sometan a la justicia arbitral, la fórmula general de la ineficacia de pleno derecho no es ideal. La indeterminación en la definición de los contratos de consumo y la generalización de esta prohibición en los mismos términos, llevará a que el contratante interesado en acudir al arbitraje demande por esta vía con el fin de que los árbitros diluciden si el caso concreto se subsume en el presupuesto de hecho fijado por la norma. En el peor de los escenarios se tramitará todo el proceso y solamente por cuenta del recurso extraordinario de anulación podrá desconocerse la eficacia del pacto arbitral. El examen de competencia que debe realizarse en este punto requiere de un análisis complejo sobre la naturaleza de la relación, la calidad de las partes y, sobre todo, el elemento volitivo de destinación de los bienes, tal como se puso de presente atrás. La decisión de declararse competente o incompetente le tomará al tribunal un considerable esfuerzo de precisión. En muchos casos dicho análisis será difuso y dependerá de la interpretación y el subjetivismo del intérprete. Esto conducirá a que en lugar de facilitar la resolución de la controversia, la misma se alargue causando mayores inconvenientes para el consumidor. No obstante lo anterior, es menester aclarar que no siempre se acudirá en un primer momento ante la justicia arbitral. La disposición ofrece la ventaja de permitir al consumidor acudir directamente a la jurisdicción sin necesidad de demandar ante la justicia arbitral. Sin embargo, dicha contingencia también presenta ciertas perplejidades que pueden resultar en desmedro de sus intereses, tal como se estudiará a continuación.

2. La ineficacia de pleno de la cláusula arbitral ante la justicia ordinaria Tal como pudo observarse, es posible que los conflictos derivados de un contrato de consumo sean resueltos por la justicia ordinaria, sin consideración a la existencia de un pacto arbitral, dado que éste sería ineficaz de pleno derecho. Ante esta eventualidad, se hace necesario examinar las posibilidades procedimentales en las cuales puede debatirse todo aspecto relacionado con

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la cláusula arbitral y las consecuencias de su presencia en el texto del negocio jurídico. La cláusula arbitral tiene como efecto sustraer del conocimiento de los jueces ordinarios las controversias surgidas de una determinada relación contractual. Esta función se traslada a particulares investidos transitoriamente con la función pública de administrar justicia. Por esta razón, cuando un conflicto que debe resolverse ante la justicia arbitral se presenta ante la justicia ordinaria “le corresponde al demandado hacer uso de la excepción previa contemplada en el numeral 3° artículo 97 CPC, cuyo fin es buscar que las consecuencias del pacto sean acatadas y el proceso no continúe su marcha ante los jueces”30. En condiciones normales, es decir, cuando la cláusula arbitral está llamada a desplegar todos sus efectos, de acuerdo a la regulación procesal civil, el juez declarará terminado el proceso31 . Sin embargo, ante la eventualidad de que la controversia se refiera a un contrato de consumo, dicha cláusula arbitral será ineficaz de pleno derecho y no podrá cumplirse. Pero, como ya se ha dicho, esta consideración requiere de un estudio dispendioso y detallado de las circunstancias de cada caso. Por su naturaleza, “la excepción previa no se dirige contra las pretensiones del demandante sino que tiene por objeto mejorar el procedimiento para que se adelante sobre bases que aseguren la ausencia de causales de nulidad y llegando incluso a ponerle fin a la actuación si no se corrigieron las irregularidades procesales advertidas o si estas no admiten saneamiento”32. Es decir, mediante la excepción previa no se realiza ningún pronunciamiento de fondo sobre la relación jurídica sustancial. Se limita a constatar la existencia de un pacto escrito en el sentido de llevar dicha controversia ante árbitros.

SANABRIA H., Nulidades en el Proceso Civil, Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 246.

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Código de Procedimiento Civil. Artículo 99. No. 7: 7. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 1., 3., 4., 5., 6., 10 e inciso final del artículo 97, sobre la totalidad de las pretensiones o de las partes, el juez se abstendrá de decidir sobre las demás, y declarará terminado el proceso. Pero si el auto fuere apelado y el superior lo revoca, éste deberá pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas.

En el caso de que alguna de las excepciones anteriores prosperen exclusivamente respecto de uno o varios demandantes, o sólo en relación con una o varias de las pretensiones de la demanda de las que no dependan las otras, el proceso seguirá con los demás demandantes o sobre el resto de las pretensiones, a menos que al resolverse sobre las faltantes, se declare probada alguna que le ponga fin.

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LÓPEZ BLANCO. H.F., Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano Parte General, Dupré Editores, Bogotá D.C., 2005, p. 930.

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Sin embargo, en el caso de la cláusula arbitral inserta en un contrato de consumo, el operador deberá constatar que los presupuestos de su operancia se encuentren presentes. El juez tendrá que definir si la adquisición de los bienes o servicios se realizó “para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica” e, igualmente, si dicho adquirente ostenta la condición de destinatario final de aquéllos. Estos aspectos requieren de complejos análisis y diversidad de elementos probatorios. Implica, en sí mismo, un pronunciamiento de fondo acerca de las particularidades del derecho sustancial envuelto en la relación contractual. No es, por tanto, la resolución de excepciones previas el momento idóneo para el examen de estos aspectos. Con todo, la decisión que tome el juez sobre estos aspectos resultará trascendental, pues determinará el método de ejercicio de los derechos de las partes en la relación contractual. El auto mediante el cual se declara probada la excepción o el que la desestima por considerar que se acomoda a los presupuestos de ineficacia se convertirán en decisiones de fondo. La calificación del contrato como de consumo es un pronunciamiento de carácter sustancial. Este pronunciamiento está dirigido a corregir el procedimiento, pero lleva implícito un juicio de derecho material que tendrá una incidencia enorme en la regulación de los elementos que han de integrarse al contenido contractual. Pronunciamiento que, en ningún caso, tendrá un control que vaya más allá del saneamiento del proceso y aspectos esencialmente formales. Estas dificultades ponen de presente los defectos de la regulación del Estatuto del Consumidor y su falta de concordancia con el régimen procedimental vigente. La consecuencia de la ineficacia de pleno derecho es el traslado del momento procesal de discusión acerca de los aspectos sustanciales de la relación contractual a la etapa de saneamiento del proceso. En este punto el material probatorio es escaso. Salvo la prueba documental y las anticipadas aportadas con la demanda y la contestación, los demás medios probatorios se encontrarán ausentes del debate33.

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ARTÍCULO 98. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda, en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse los documentos y la pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado; en él mismo podrá solicitarse al juez que pida copia de los demás documentos, siempre que se refieran a tales hechos.

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Esto genera una dificultad adicional para el juez. Además de la indefinición de la norma sustancial, la indeterminación probatoria será evidente. La conclusión a la que se arribe en esta etapa será precaria y carecerá de bases sólidas. La excepción previa, se repite, no está diseñada para evaluar aspectos de fondo, ni mucho menos de tan marcada trascendencia como la procedencia o no de la aplicación de un determinado estatuto sustancial.

d. Conclusión Como puede observarse la ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral en la Ley 1480 de 2011 genera más perplejidades que certezas. El fin tuitivo y proteccionista que pretende desplegar el Estatuto del Consumidor se diluye con la indeterminación y falta de precisión conceptual. La definición de consumidor y su relevancia como criterio determinante para la existencia de un contrato de consumo y la consecuente aplicación del estatuto impide que exista confianza acerca de la función preservadora de los intereses de la parte débil de la relación contractual. De la misma manera, el criterio prohibicionista que pretende imponer la norma resulta imposible de controlar en la práctica. La naturaleza propia de la cláusula arbitral obliga que el examen de su validez o ineficacia34 se surta al momento de su ejercicio ante una autoridad jurisdiccional. Igualmente, la redacción de la norma y de las disposiciones complementarias no esclarece dicha situación. Las vicisitudes que pueden darse en esta sede jurisdiccional son bastante complejas. El operador jurídico debe adecuar las instituciones procedimentales estudiadas en cada instancia procedimental para hacerlas compatibles con el examen de fondo que debe realizar. Esta situación puede constituir una peligrosa herramienta dilatoria en manos de la parte fuerte de la relación contractual y en desmedro de los intereses de los consumidores. Además, la prohibición parte de una falsa premisa: el arbitraje es, en todos los casos, perjudicial para los consumidores. La desconfianza en el arbitraje

El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrió el hecho, o por la cuantía cuando no se tratare de dinero, o la falta de integración del litisconsorcio necesario y ésta no apareciere en documento. Casos en que podrá solicitarse hasta dos testimonios o el dictamen de un perito, el cual no es susceptible de objeción

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Se insiste en que a pesar de que la ineficacia de pleno derecho opera ope legis, el ejercicio de la cláusula no se puede controlar si no es dentro de un escenario jurisdiccional. En este caso, hace parte de la potestad del demandante acudir a la vía arbitral.

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no puede generalizarse y convertirse en una prohibición absoluta. Ni siquiera en los contratos de adhesión, pues para calificar de abusiva una cláusula arbitral en los mismos “…es trascendente verificar la consistencia, claridad y suficiencia del articulado predispuesto, la experiencia, posición, formación y conocimiento de los sujetos, la necesaria advertencia, explicación e información por el predisponente al adherente o la inobservancia de carga de diligencia por éste, así como la prevalencia de las estipulaciones agregadas a propósito respecto de las genéricas y, en su caso, la previa, expresa o explícita aceptación de algunas”35. Es importante resaltar que un entendimiento absolutista prohibicionista puede traer serios riesgos al arbitraje como medio alternativo de resolución de controversias. La indeterminación y amplitud de la definición de consumidor, sin duda alguna, va a propiciar la reducción del uso del arbitraje y la necesaria utilización de las vías ordinarias. Ante la contingencia de pactar una disposición ineficaz de pleno derecho, lo más seguro para las partes será no acordar la cláusula arbitral. En suma, la cláusula arbitral por el solo hecho de ser cláusula arbitral no puede ser considerada abusiva. Debe analizarse si en ella se encuentran presentes los elementos que pueden generar un desequilibrio contractual y un perjuicio para la parte débil del negocio jurídico. Incluso, en no pocas ocasiones, la cláusula arbitral puede considerarse como una herramienta útil en manos del consumidor para equilibrar, en alguna medida, la asimetría de poder ante el productor o proveedor. De eso, precisamente, se ocupará la siguiente parte de este trabajo.

3. El arbitraje de consumo y protección del consumidor Uno de los principales dilemas a los que se ve enfrentado un consumidor a la hora de reclamar por el perjuicio sufrido a raíz de un producto defectuoso o una conducta dañina de su contraparte es el de la relación costo-beneficio. La naturaleza de los vínculos contractuales de consumo, por regla general, pueden ocasionar daños exiguos. Por esta razón, se ha entendido que la justicia arbitral no es idónea para atender estos eventos de daños minúsculos. El arbitraje es un medio de solución de controversias, en la generalidad de los casos, oneroso. Se ha entendido, entonces, que la jurisdicción ordinaria es el escenario propicio para que el consumidor acuda a reclamar su pretensión. 35

NAMÉN. W., “El pacto arbitral”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2000, p. 193.

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Sin embargo, estas afirmaciones no pueden considerarse del todo ciertas. No siempre las transacciones que envuelven contratos de consumo son de baja entidad; menos si se tiene en cuenta que la definición de consumidor, contenida en el nuevo estatuto, incluye a las personas jurídicas que contraten con fines empresariales no relacionadas intrínsecamente con su actividad económica. Igualmente, la justicia ordinaria no es, por más que sea gratuita, la menos costosa. Incluso en tratándose de daños de cuantía ínfima. El arbitraje siempre ha sido catalogado como un método de solución de controversias ágil, eficaz y altamente especializado. Estas consideraciones son también aplicables en materia de contratos de consumo, pues “en la solución de los conflictos de consumidores se debe tener en cuenta que la solución debe ser rápida y expedita, facilitándose la conciliación entre las partes (arts. 43,inc. f y 45, 2º párr., LDC) o incluso el arbitraje (art. 59, LDC)36, garantizando sistemas probatorios que, en general, tienen en cuenta la verdadera desproporción de la partes contratantes y fundamentalmente el principio de acceso a la justicia que no restrinja las posibilidades del reclamo por condiciones económicas37”38. Por esta razón, diversos ordenamientos jurídicos han adoptado un sistema de arbitraje de consumo, como la forma idónea de proteger los intereses de los consumidores. Incluso, la Comisión de las Comunidades Europeas ha resaltado la su importancia, al afirmar que “los mecanismos alternativos de solución no judicial de los litigios en materia de consumo pueden garantizar buenos resultados, tanto para los consumidores como para las empresas, reduciendo el coste y la duración de la solución de los litigios en materia de

Vid: CAIVANO, Roque J., El arbitraje de consumo en la Argentina, JA, del 23/4/03, p. 5; CAIVANO, Roque J., Arbitraje: solución para los conflictos de consumidores, LL, 1996A, p. 1379. Mediante decreto 276/1998 del 11/3/1998, el Poder Ejecutivo Nacional creó el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC), con la finalidad de resolver los reclamos de los consumidores relacionados con los derechos y obligaciones emergentes de la Ley 24.240.

Si bien el art. 53, LDC, fue observado por el decreto de promulgación 2089/93 (y no fue reincorporado por la Ley 24.999), existen múltiples ordenamientos procesales que garantizan el acceso gratuito teniendo en cuenta las condiciones particulares de los peticionantes y el monto del reclamo o lo pretendido.

MOLINA C., Principales puntos de contacto entre el “derecho de consumo” y el contrato de franquicia en el derecho argentino, en “REVISTA GENERAL DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA” (Directores: Carlos Rogel Vide y Joaquín Rams Albesa), Editorial Reus, Nº 1, Época III, Enero/Marzo de 2004, MADRID, ESPAÑA.

36

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38

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consumo”39. Este apartado se centrará en estudiar las características más relevantes del arbitramento de consumo y analizar las ventajas que podría traer la adopción de un esquema de esta naturaleza.

a. El arbitraje de consumo. Concepto y principios rectores El arbitraje de consumo puede ser definido como aquél método de solución de conflictos, diferente a la jurisdicción, destinado a conocer de las controversias relacionadas con actos de consumo “…que son los que relacionan a un empresario y a un consumidor y a través de los cuales este último adquiere un bien o un servicio para su consumo o uso final, sin integrarlo en un proceso productivo, en tanto que el empresario participa en la relación con todos sus caracteres de profesionalidad”40. Es menester aclarar que no todas las controversias que puedan derivarse de los contratos de consumo son susceptibles de ser conocidas por un tribunal arbitral. En efecto, el objeto de este tipo de arbitramento “no es la resolución de todas las posibles quejas de los consumidores, sino de cierto sector de éstas: las que se encuentran dentro del ámbito del Derecho privado y son disponibles para los particulares”41. Consideración perfectamente compatible con la regulación colombiana, en tanto la ley nacional solamente permite el arbitramento en tratándose de controversias de carácter transigible42.

39

Comisión de las Comunidades Europeas. Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo.

40

MARÍN. M., Objeto y límites del arbitraje de consumo, en Cuadernos de Consumo, n.º 23, Aragón - España, 2005.

41

DÍAZ. S., El concepto de consumidor en el arbitraje de consumo, en El Arbitraje de Consumo. Una nueva dimensión del arbitraje de derecho privado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 57.

42

Decreto 1818 de 1998. Artículo 115. Definición y modalidades. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente.

En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.

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En general, este tipo de controversias son resueltas ante Colegios o Juntas Arbitrales administradas por órganos de creación estatal. Por ejemplo, en España, “las Juntas Arbitrales de Consumo son los órganos administrativos de gestión del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carácter técnico, administrativo y de secretaría, tanto a las partes como a los árbitros”43. Estas juntas son de carácter nacional y regional. Dentro de sus funciones se encuentran las de mantener y actualizar las listas de árbitros44 y designar los que se encargarán de resolver el litigio45. La importancia de estos órganos es evidente. A través de ellos se ejercen los derechos de los consumidores en materia de resolución extra judicial de litigios. Por ello, la precitada Recomendación 98/257 de la Comisión de las Comunidades Europeas resalta como principios básicos de cualquier órgano de arbitramento de consumo la independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación46. El postulado de independencia está relacionado con la imparcialidad del juzgador, en este caso, de los árbitros. Este principio se garantiza de diversas maneras, dependiendo de la composición singular o plural del tribunal. Si el tribunal es individual, la Comisión recomienda que la persona encargada de dirimir el conflicto se encuentre plenamente capacitada para el cumplimiento 43

Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Artículo 5.

44

Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Artículo 6. Funciones de las Juntas Arbitrales de Consumo.

Las Juntas Arbitrales de Consumo desempeñan las siguientes funciones:

e. Elaborar y actualizar la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo.

45

Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo Artículo 39. Designación de los árbitros y acumulación de procedimientos.

1. Admitida la solicitud de arbitraje y verificada la existencia de convenio arbitral válido, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo designará al árbitro o árbitros que conocerán el conflicto, notificando a las partes tal designación. La designación de los árbitros podrá realizarse en la resolución de inicio del procedimiento arbitral.

La designación deberá recaer en árbitros especializados cuando, conforme a los criterios establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, el conflicto deba ser conocido por un órgano arbitral especializado.

2. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo podrá acordar la acumulación de las solicitudes presentadas frente a un mismo reclamado en las que concurra idéntica causa de pedir, para que sean conocidas en un único procedimiento por el órgano arbitral designado al efecto.

46

Comisión de las Comunidades Europeas. Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo.

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de este fin; de la misma manera requiere una duración suficiente del encargo, así como la ausencia de vínculos laborales previos del juzgador con asociaciones profesionales o empresas involucradas como parte. Si el órgano es colegiado se sugiere representación paritaria de consumidores y empresarios. El principio de transparencia exige la toma de una serie de medidas encaminadas a garantizar que el procedimiento se desenvuelva de la manera más diáfana posible. Entre ellas se destacan la “descripción precisa de los tipos de litigios que pueden someterse al órgano, así como los límites que puedan existir en relación con la cobertura territorial y el valor del objeto de los litigios” y “la publicación, por el órgano competente, de un informe anual relativo a las decisiones dictadas, que permita evaluar los resultados obtenidos y determinar la naturaleza de los litigios presentados”. La contradicción exige que todas las partes involucradas en el conflicto tengan la posibilidad de exponer sus argumentos y defender sus puntos de vista. Además, que las partes “tengan conocimiento de todas las posturas y de todos los hechos expuestos por la otra parte, así como, en su caso, de las declaraciones de los expertos”. La eficiencia demanda tres medidas básicas. La primera, la posibilidad que el consumidor acuda al proceso directamente, sin necesidad de representantes, sin perjuicio del principio de representación, según el cual, si el consumidor lo desea, así puede hacerlo. En segundo lugar, el procedimiento debe ser gratuito y en caso de fijarse costas procesales, éstas deben ser menores. Tercero, el término de duración del procedimiento, entre la presentación de la petición y la resolución del litigio, debe ser corto. Según el principio de legalidad, “la decisión del órgano no podrá tener como resultado privar al consumidor de la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del Estado en el que esté establecido el órgano. En caso de litigios transfronterizos, la decisión del órgano no podrá tener como resultado privar al consumidor de la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del Estado miembro en el cual el consumidor tenga su residencia habitual, en los asuntos previstos en el artículo 5 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales”. El principio de libertad resalta el carácter consensual de este tipo de procedimientos. Solamente será vinculante la decisión cuando luego de ser debidamente informadas, las partes acepten esta situación. Es más, la decisión de acudir a un tribunal arbitral de consumo no puede ser producto de la existencia de una cláusula previa a la existencia del conflicto que prive

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al consumidor de acudir a la jurisdicción ordinaria. Es decir, la decisión de acudir al arbitraje es absolutamente potestativa del consumidor. En estos términos, el arbitraje de consumo asegura que sea el consumidor el verdadero destinatario de las ventajas de este método de resolución de conflictos. En ningún escenario el consumidor podrá actuar como demandado. En todo caso conserva sus acciones jurisdiccionales y administrativas. La opción de acudir al arbitraje es, entonces, razonada conforme al juicio costobeneficio que pueda representar el monto de su reclamación. De acuerdo con lo anterior, el arbitraje de consumo puede resultar bastante provechoso para los consumidores y usuarios, sobre todo para aquellos que han celebrado negocios jurídicos de ínfima cuantía. Los órganos arbitrales de consumo, basados en estos principios, no sólo aseguran un procedimiento expedito y eficaz para tramitar las reclamaciones de los usuarios, sino que también aseguran pronunciamientos especializados y acordes con las necesidades del derecho del consumo. La desconfianza en el arbitraje y su exclusión absoluta no tiene ningún fundamento. El arbitraje trae ventajas a los consumidores y a los empresarios, tal como se expondrá a continuación.

b. El arbitraje de consumo y la promoción de la calidad y la competencia empresarial El arbitraje de consumo no sólo es provechoso para los consumidores. Este sistema de solución de controversias es también conveniente para el mercado en general y para las empresas que particularmente se acojan a él. El modelo español ofrece un ejemplo inmejorable de esta consideración. A partir de su estructura, las empresas se han visto obligadas a promocionar el arbitraje y sus ventajas para los consumidores, con el fin de mostrarse competitivas en un mercado de bienes y servicios cada vez más concurrido. Ante las ventajas que brinda el sistema arbitral de consumo, las empresas se han visto en la necesidad de ofrecerlo como un servicio adicional a favor de sus clientes. El ofrecimiento de cláusulas arbitrales o de ofertas públicas de adhesión al sistema, constituyen un agregado de calidad. En efecto, “la empresa puede darse cuenta que, adhiriéndose al arbitraje, puede obtener una serie de ventajas, como puede ser: garantía de calidad, mecanismo de eliminación de controversias, instrumento para detectar errores, instrumento para evitar una publicidad negativa exteriorizando una mala imagen y, finalmente, dar una satisfacción al cliente estimulando la fidelidad de éste”47.

47

MALUQUER DE MONTES. C., “El arbitraje de consumo como instrumento de calidad al servicio del consumidor y el empresario”, en El Arbitraje de Consumo. Una nueva dimensión del arbitraje de derecho privado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 34.

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Igualmente, el empresario se beneficia al encontrar un método rápido de solución de conflictos, reduciendo sus costos y maximizando sus beneficios. “El Arbitraje se contrapone al proceso judicial, pues es rápido, fácil y barato. Y frente al procedimiento judicial, que es lento, complejo y caro, el empresario siempre sale ganando. La calidad se ha convertido en arma competitiva para la mayoría de las empresas”48. Los consumidores y usuarios de las empresas que ofrecen arbitraje encontrarán una motivación adicional para contratar con éstas. Un mecanismo alternativo con ventajas significativamente preponderantes ofrece seguridad y respaldo en las decisiones de consumo. El caso español es ejemplarizante al respecto. Según el artículo 24 del Real Decreto 231 de 200849, existen tres formas de llegar al arbitramento de consumo. El primero de ellos es la típica cláusula arbitral inserta en el texto del contrato o en escrito separado referido a éste. La segunda forma es una oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, realizada por el empresario, la cual se entiende aceptada con la solicitud de arbitraje, presentada por el consumidor. La tercera, cuando no existe tal cláusula arbitral, se corre traslado de la petición de arbitraje al empresario, con el fin de que éste la acepte o la decline.

Ibídem. p. 34.

49

Artículo 24. Convenio Arbitral.

1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente de las partes, deberá expresar la voluntad de las partes de resolver a través del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relación jurídica de consumo.

El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicación electrónica que permitan tener constancia del acuerdo, considerándose cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

2. Cuando exista oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, el convenio arbitral estará válidamente formalizado por la mera presentación de la solicitud, siempre que coincida con el ámbito de la oferta.

3. Igualmente, se entenderá válidamente formalizado el convenio arbitral por la mera presentación de la solicitud si consta acreditado que ésta se formaliza durante el tiempo en el que la empresa o profesional utiliza el distintivo público de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, aún cuando carezca del derecho a tal uso conforme a lo previsto en esta norma.

4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cualquiera de las formas señaladas en los apartados precedentes, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una solicitud de arbitraje dará traslado al reclamado para su aceptación, conforme a lo previsto en el artículo 37.3, apartado b).

48

345


Bajo la segunda fórmula, los empresarios que ofrecen entre sus servicios la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo cuentan con una ventaja competitiva significativa frente a sus competidores en el mercado. Dentro de los estándares de calidad de dichas empresas se encuentra la presencia de un mecanismo eficiente de resolución de conflictos. De esta manera, “el arbitraje es un mecanismo que permite ofrecer mayor satisfacción al cliente”50. En consecuencia, esta necesidad de promocionar el arbitraje como un servicio adicional o valor agregado ha generado múltiples ventajas a favor del consumidor.

c. El arbitraje de consumo y sus ventajas para el consumidor Tal como se ha puesto de presente, la justicia arbitral es ágil, rápida y, en el caso del arbitraje de consumo, menos costosa que la justicia ordinaria, llegando, incluso, a ser gratuita en la mayoría de los casos. El consumidor puede beneficiarse de estas ventajas, siempre que en el arbitraje de consumo se respeten los principios antedichos. Más allá de los factores cualitativos que puede ofrecer el arbitraje, concretamente en materia de consumo, también puede servir como estimulante para que los consumidores afectados en su derecho acudan a este medio para reclamar una justa compensación. La primera ventaja que ofrece el arbitraje de consumo es su carácter absolutamente voluntario. El arbitraje, en sí mismo considerado, es una manifestación de la autonomía de la voluntad. El arbitraje de consumo refuerza esta idea a favor del consumidor, tal como pudo observarse al estudiar el principio de libertad, relacionado en la Recomendación 98/257 CE51. Frente a la jurisdicción ordinaria, el arbitraje de consumo es más respetuoso de la libertad y la consideración de los propios intereses del consumidor, en tanto “aquí no hay imposición, no hay que asumir el juzgado por la demarcación y competencia establecida”52. Con respecto al arbitramento ordinario, tiene en cuenta la asimetría existente entre las partes contratantes y da preeminencia 50

MALUQUER DE MONTES. C., “El arbitraje de consumo como instrumento de calidad al servicio del consumidor y el empresario”, en El Arbitraje de Consumo. Una nueva dimensión del arbitraje de derecho privado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 33.

51

Principio de libertad. La decisión del órgano sólo podrá ser obligatoria para las partes cuando éstas hayan sido previamente informadas y la hayan aceptado expresamente. La adhesión del consumidor al procedimiento extrajudicial no podrá ser resultado de un compromiso anterior al surgimiento de un desacuerdo, cuando dicho compromiso tenga por efecto privar al consumidor de su derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales competentes para la solución judicial del litigio.

52

Op. cit. MALUQUER DE MONTES. C., El arbitraje de consumo…, p. 38.

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a una voluntad unilateral del consumidor, antes que el mutuo acuerdo entre las partes. En segundo lugar, el arbitraje de consumo es, por regla general, gratuito. En efecto, “el arbitraje de consumo no supone coste alguno para las partes en conflictos, lo que resulta sumamente beneficioso en el ámbito del consumo en donde, como hemos ya mencionado, en la gran mayoría de ocasiones el montaje medio del litigio es pequeño y su solución por medio de los Tribunales podría incluso llegar a carecer de sentido”53. La justicia ordinaria, aunque gratuita en teoría, debido a las dilaciones y largos períodos que toma la resolución del litigio puede resultar demasiado costosa. La flexibilidad del arbitraje es otro de los elementos preponderantes que realzan su conveniencia frente a los medios tradicionales de solución de controversias. El proceso arbitral en materia de Derecho de Consumo carece de formalismos. La rigidez de los procesos judiciales impide que la resolución del caso concreto se tome de una manera rápida y eficaz. Por el contrario, en el arbitraje de consumo, los árbitros cuentan con autonomía para modelar el procedimiento de acuerdo a las necesidades propias del consumidor, teniendo siempre en cuenta la prevalencia de sus intereses. El carácter especializado de los árbitros en materia de consumo es otro valor adicional a favor del arbitraje. En general, las disputas relacionadas con Derecho de Consumo se basan en aspectos técnicos y productivos. Los jueces ordinarios no cuentan con las herramientas para acceder a este tipo de conocimientos. Los árbitros, por su parte, son considerados y elegidos con base en su preparación especializada en este tipo de asuntos. Aunque en Colombia la Superintendencia de Industria y Comercio, en su calidad de máximo órgano administrativo de control en materia de consumo, ostenta la calidad de organismo técnico en la materia, su experticia no alcanza los niveles de calificación requeridos para una adecuada resolución de las controversias relacionadas con el Derecho de los consumidores y usuarios. Todas estas ventajas han fomentado el uso del arbitraje a nivel mundial. En los Estados Unidos, por ejemplo, el arbitraje de consumo ha tenido gran desarrollo, gracias a estas consideraciones ventajosas para el consumidor. La Federal Arbitration Act reconoce que todo acuerdo arbitral inserto en un contrato es vinculante y sólo puede ser desconocido por las causales

53

MONTESIMOS G. A., “El arbitraje de consumo virtual”, en Consumidores y Usuarios Ante las Nuevas Tecnologías, Tirant La Blanch, Valencia, 2008, p. 257.

347


de invalidez de todo contrato54. Dentro de estos contratos, obviamente, se incluyen los contratos de consumo. Un ejemplo es especialmente diciente sobre la importancia del tema en este país y las ventajas significativas que ofrece el arbitraje de consumo. En el caso AT&T MOBILITY LLC v. CONCEPCIÓN la cláusula arbitral ofrecida por la compañía prestadora del servicio de telefonía (AT&T) resultaba bastante provechosa para sus usuarios. En dicha cláusula, se disponía de una etapa de arreglo directo en la cual el usuario podía manifestar su inconformidad, con el fin de recibir una propuesta de conciliación de la compañía; en caso de no recibirla se tendría que acudir a arbitramento. Lo interesante de la cláusula es que la compañía se comprometía a pagar la totalidad del valor de los costos del arbitraje. De la misma manera, el lugar del arbitramento sería en el país del usuario; en tratándose de demandas inferiores a diez mil dólares, el consumidor tendría la potestad de decidir si el procedimiento se tramitaría en persona o por cualquier otro medio, así como elegir entre el arbitramento o acudir a una corte de pequeñas causas. Dentro de sus pretensiones, el demandante podría solicitar medidas cautelares y el reconocimiento de daños punitivos. Finalmente, lo más interesante de todo, al tenor de la cláusula, la compañía no podría reclamar el pago de los costos de las agencias en derecho y en caso de que el laudo fuere favorable al demandante en una cantidad superior a la última oferta de arreglo directo remitida por la compañía, pagaría como multa siete mil quinientos dólares y restituiría doblados los gastos de representación judicial erogados por el reclamante55.

54

Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITY LLC v. CONCEPCIÓN, octubre, 2010.

“The revised agreement provides that customers may initiate dispute proceedings by completing a one-page Notice of Dispute form available on AT&T’s Web site. AT&T may then offer to settle the claim; if it does not, or if the dispute is not resolved within 30 days, the customermay invoke arbitration by filing a separate Demand for Arbitration, also available on AT&T’s Web site. In the event the parties proceed to arbitration, the agreement specifies that AT&T must pay all costs for nonfrivolous claims; that arbitration must take place in the county in which the customer is billed; that, for claims of $10,000 or less, the customer may choose whether the arbitrationproceeds in person, by telephone, or based only on submissions; that either party may bring a claim in small claims court in lieu of arbitration; and that the arbitrator may award any form of individual relief, including injunctionsand presumably punitive damages. The agreement, moreover, denies AT&T any ability to seek reimbursement of its attorney’s fees, and, in the event that a customer receives an arbitration award greater than AT&T’s last written settlement offer, requires AT&T to pay a $7,500minimum recovery and twice the amount of the claimant’sattorney’s fees”. Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITY LLC v. CONCEPCIÓN, octubre, 2010.

55

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Las condiciones descritas, sin duda alguna, representan enorme utilidad para los consumidores y usuarios de la empresa. En este contexto acudir al arbitraje resulta bastante conveniente para el consumidor. Sin embargo, dicha cláusula tenía un defecto sustancial, pues prohibía a los usuarios acudir en procedimientos colectivos, especialmente Class action arbitration, es decir, los reclamos debían hacerse de manera individual. Esta exigencia, a la luz de la Discover Bank Rule, desarrollada por la Corte Suprema del Estado de California, invalidaría la cláusula arbitral por estar contenida en un contrato de consumo, toda vez que en este tipo de contratos, por regla general, las reclamaciones serían de una cuantía muy baja y, por tanto, ser imposibles de conocer por un Tribunal Arbitral56. No obstante lo anterior, la Corte Suprema de los Estados Unidos desestimó esta interpretación. Esta corporación dio vía libre a este tipo de cláusulas arbitrales, en el entendido que los procedimientos colectivos de arbitraje son incompatibles con la Federal Arbitration Act y el sistema arbitral de ese país. Además, desestimó el argumento que las controversias de cuantía minúscula pudieran verse excluidas de ser estudiadas en arbitraje, dado que la cláusula arbitral ofrecía suficientes ventajas e incentivos para la reclamación individual, incluso superiores los que podría ofrecer un procedimiento colectivo57. Estas consideraciones son especialmente dicientes sobre las ventajas que ofrece el arbitramento como medio para resolver las controversias derivadas de los contratos de consumo. Las disposiciones contractuales favorables a los intereses del consumidor funcionan como incentivo para el uso de este método en la resolución de las controversias derivadas de un contrato de este talante, aun cuando con el mismo se proscriba el uso de otros recursos jurisdiccionales. Una cláusula en estos términos brinda un beneficio mutuo. Por una parte, la empresa se favorece en la medida que 56

Corte Suprema de California. Caso Discover Bank v. Superior Court. 2005.

57

“Moreover, the claim here was most unlikely to go unresolved. As noted earlier, the arbitration agreement provides that AT&Twill pay claimants a minimum of $7,500 and twice their attorney’s fees if they obtain an arbitration award greaterthan AT&T’s last settlement offer. The District Court found this scheme sufficient to provide incentive for the individual prosecution of meritorious claims that are not immediately settled, and the Ninth Circuit admitted thataggrieved customers who filed claims would be “essentially guarantee[d]” to be made whole, 584 F. 3d, at 856, n. 9. Indeed, the District Court concluded that the Concepcions were better off under their arbitration agreementwith AT&T than they would have been as participants ina class action, which “could take months, if not years, and which may merely yield an opportunity to submit aclaim for recovery of a small percentage of a few dollars”.” Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITY LLC v. CONCEPCIÓN, octubre, 2010.

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enfrentará únicamente litigios individuales, lo que en el esquema de los procesos colectivos norteamericanos es bastante conveniente; por la otra, el consumidor encuentra una serie de alicientes económicos y prácticos para reclamar perjuicios individuales, aun de menor cuantía. Bajo el amparo de cláusulas arbitrales de este tipo, el consumidor encontrará un medio de defensa adecuado para el ejercicio de sus derechos sustanciales. En conclusión, la desconfianza en el arbitraje en materia de relaciones de consumo carece de fundamento. El arbitramento, en sí mismo, no envuelve ningún perjuicio para el consumidor ni una ventaja injustificada en beneficio del productor o proveedor. Los esquemas español y estadounidense demuestran que bajo ciertas circunstancias, este método de solución de controversias puede resultar mejor que cualquier vía judicial o administrativa.

d. Críticas al arbitraje de consumo Tal como se ha demostrado, el arbitraje de consumo constituye una importante herramienta de protección del consumidor. La dificultad radica en encontrar un sistema adecuado para cada mercado y ordenamiento jurídico. Pese a ello, no puede afirmarse tajantemente que este método constituya la panacea en materia de resolución de controversias y mucho menos que carezca de defectos. En esa medida, este acápite se ocupará de analizar las críticas que sobre el arbitraje de consumo pueden recaer. La primera dificultad que se presenta es la de la falta de información. Los consumidores en general no suelen informarse de manera rigurosa sobre las condiciones negociales de sus transacciones, en especial en contratos de adhesión. Los empresarios tampoco suelen poner demasiado énfasis en este aspecto y no invierten recursos en su mejoramiento. Igualmente, la mayoría de los consumidores no están familiarizados con el significado de una cláusula arbitral58. Este defecto podría generar un vicio en el consentimiento susceptible de anular la misma. Incluso, esta desinformación puede derivar en la pérdida de las ventajas del arbitraje a favor de los mismos consumidores, ya que éstos no sabrían la forma de aprovecharse de aquéllas. La falta de información y el consentimiento precario podrían conducir a abusos de posición dominante por parte de la parte fuerte de la relación contractual.

58

“The consumer of average sophistication may not even understand the language of an arbitration clause, let alone its implications”. SCARPINO. J., “Mandatory Arbitration of Consumer Disputes: A Proposal to Ease The Financial Burden on Low-Income Consumers”, en American University Journal of Gender Social Policy and Law 10, no. 3 (2002), p. 681.

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Las cláusulas arbitrales podrían no ajustarse a los principios que inspiran el arbitraje de consumo y, en esa medida, ir en desmedro de los derechos del consumidor. Un pacto arbitral que no esté dirigido específicamente a mejorar las condiciones de reclamo del consumidor será siempre un pacto arbitral costoso para éste, haciendo inanes sus pretensiones. De la misma manera, la ausencia de cuerpos especializados en materia de arbitraje de consumo y la falta de promoción estatal de este tipo de métodos enfatizan la desigualdad de poderes en la relación contractual. En el caso colombiano, por ejemplo, en cualquier proceso arbitral las partes deben sufragar por mitades los gastos que implique el proceso arbitral. Si estas consideraciones generales se aplican al arbitraje de consumo, las reclamaciones por cuantías mínimas se verán obligadas a permanecer fuera de los estrados judiciales59. Finalmente, el perfil de los árbitros en materia de consumo se suele alinear al talante empresarial. La especialidad, que se ha resaltado como un beneficio del arbitraje de consumo, puede ser un arma de doble filo y resultar menos favorable de lo que se creía. Los árbitros con mejor preparación tienen, por lo general, un pasado de asesoramiento a empresas y no suelen ser tan proclives a tener en cuenta los intereses de los consumidores60. Estas dificultades ponen de presente la necesidad de un control fuerte sobre los sistemas arbitrales de consumo. La sola implementación de un sistema de estas características no es suficiente si ésta no se acompaña de una veeduría estatal que corrija las deficiencias propias de la justicia privada. El arbitraje es un método inicialmente pensado para controversias empresariales, entre partes con poderes de negociación similares y experticia suficiente en el campo empresarial. Por ello, el arbitraje de consumo requiere un replanteamiento de las estructuras de este método de resolución de controversias y, sobre todo, el entendimiento de que ante asimetrías contractuales, el procedimiento debe funcionar como corrector, propiciando la igualdad, y no como factor de profundización en las desigualdades.

Conclusión Estas breves consideraciones han servido para reiterar la premisa inicial de este trabajo. La prohibición contenida en la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del 59

Ibídem, p. 685.

60

“…because many arbitrators have a business background, they may be more likely to favor a business entity over a consumer”. Ibídem, p. 686.

351


Consumidor no se acomoda a las necesidades del consumidor colombiano y resulta extraña al contexto internacional de evolución del Derecho de Consumo. La ineficacia de pleno derecho de la cláusula que obligue al consumidor a acudir a la justicia arbitral no es la medida idónea para proteger los intereses de éste y, mucho menos, para facilitar su acceso a la justicia. Las dificultades que genera la redacción de la norma, en consonancia con la indeterminación y falta de certeza en el ámbito de aplicación del estatuto conducen a que, en la práctica, no se logre evitar la instancia arbitral. Es más, estas dificultades contribuyen a la dilación de los procedimientos judiciales y a obstaculizar la tutela judicial efectiva de los consumidores, especialmente de aquellos que no cuentan con el respaldo económico suficiente para soportar prolongados litigios. Una interpretación estricta de la prohibición podría acarrear serios problemas para la fluidez y agilidad del tráfico jurídico en múltiples relaciones comerciales. Al verse involucrados en la categoría de consumidores y, consecuentemente, privados de la facultad de acudir a la justicia arbitral, muchas empresas que celebran transacciones mercantiles no relacionadas intrínsecamente con su actividad empresarial se verán enfrentadas a acudir a la jurisdicción ordinaria, con los problemas de tiempo y eficiencia que esta trae consigo, abandonando el escenario natural de resolución de sus controversias, tal como lo es el arbitraje. El desarrollo del arbitraje de consumo alrededor del mundo ha demostrado que la desconfianza en la justicia arbitral, aunque no exenta de toda razón por los retos que plantea, sí se vislumbra exagerada y descontextualizada frente a las actuales circunstancias comerciales y judiciales. Un esquema de arbitraje de consumo que tenga en cuenta la asimetría de poderes y sirva de puente para reducirlas puede resultar más provechoso que un sistema judicial rígido y desprovisto de herramientas para atender las necesidades de los consumidores. Las innovaciones y elementos benéficos del actual Estatuto del Consumidor podrían ser más eficientemente utilizadas si, en lugar de proscribir la justicia arbitral, se ahonda en sus ventajas y se adecua esta institución al fin tuitivo y proteccionista del Derecho del Consumo. En últimas, el arbitramento, como manifestación de la función pública de administrar justicia, puede convertirse en un elemento de consolidación de paz y justicia social.

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Tercer tema

Aspectos Procesales de la Protección al consumidor. Ley 1480 de 2011

El pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo Marcos Quiroz Gutiérrez*

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Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Ganador del segundo lugar en el IX Concurso Internacional de Derecho Procesal-Nivel Pregrado, organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal en septiembre de 2008. Becario del Instituto Colombiano de Derecho Procesal en la especialización en Derecho Contractual y Relaciones Jurídico-Negociales de la Universidad Externado de Colombia. Miembro Activo del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Asistente de Investigación del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia. Abogado litigante, asesor y consultor.

Aspectos generales El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias, que tiene como fuente primordial un negocio jurídico cuyo objeto consiste en sustraer de la jurisdicción estatal el conocimiento de litigios presentes o eventuales, para deferirlos a la decisión de obligatorio cumplimiento que los árbitros profieran1. La Constitución Nacional2 y el Estatuto Arbitral3 reconocen y desarrollan el principio de habilitación que tienen y ejercen las partes a través de un negocio jurídico que suele llamarse pacto arbitral, cláusula arbitral o contrato de arbitraje, entre otras voces sinónimas, y se clasifica, de acuerdo con el momento en que se acuerde y con el carácter actual o futuro de la controversia, en compromiso y cláusula compromisoria4. El pacto arbitral, como todo contrato, es de obligatorio cumplimiento –a menos que decaigan sus efectos por consentimiento mutuo, expreso o tácito, o por causas legales– y, por lo tanto, dota de mecanismos expeditos para que la parte cumplida impida que el otro miembro de la relación jurídica frustre el objeto del negocio. En efecto, si una de las partes acude a la jurisdicción estatal para ventilar las controversias que habían sido deferidas a la decisión de árbitros, se configura claramente un incumplimiento contractual que permite al sujeto cumplido: 1

NAMÉN VARGAS, William. “El pacto arbitral”. Revista de derecho privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, No. 5, enero – junio de 2000, pp. 157 y 158.

2

Artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2002.

3

Artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998.

4

Según el artículo 119 del Decreto 1818 de 1998, el compromiso es un negocio jurídico mediante el cual se defiere al conocimiento de árbitros un conflicto “presente y determinado”; mientras que la cláusula compromisoria, según el artículo 118 del mismo estatuto, es un pacto “contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”.

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El pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo

(I) Recurrir el auto admisorio de la respectiva demanda; o (II) Formular la excepción previa de “compromiso o cláusula compromisoria”5. Vale decir que en el segundo caso, si el juez no declara probada la mencionada excepción previa a pesar de que se configuró, en la segunda instancia puede declararse la nulidad del proceso incluyendo el auto admisorio de la demanda6, y, si ello tampoco sucede, es procedente el recurso extraordinario de casación7. Así mismo, si la parte demandada no utiliza los remedios judiciales de los que dispone para hacer cumplir el pacto arbitral, se configura un mutuo disenso tácito que deroga sus efectos8. A pesar de que el contrato de arbitraje es autónomo respecto del conflicto contractual que se delega a la decisión de los árbitros y, por lo tanto, éstos pueden pronunciarse sobre la validez, eficacia o existencia del mismo9, el origen contractual del arbitraje hace que la legalidad del proceso y la fuerza vinculante del laudo dependan necesariamente de la firmeza del pacto arbitral. Dicho de otra forma, las deficiencias del pacto arbitral repercuten en la regularidad del proceso y de la decisión. En ese orden de ideas, resulta relevante que el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) haya calificado, al parecer sin mayores condiciones de matización, como abusivas e ineficaces de pleno derecho aquellas estipulaciones que “obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral”10, lo cual ya había sucedido en el régimen de protección al consumidor financiero, pues en la Circular Externa No. 39 de 6 de septiembre de 2011, la Superintendencia Financiera estableció de manera ejemplificativa que los 5

Artículo 97.3 del CPC Cfr. SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. “La cláusula compromisoria y el compromiso como motivos de excepción previa”, Revista de la Universidad Externado de Colombia, No. 2, 1983, Bogotá, pp. 79-86.

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Se configuran las causales de nulidad procesal contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del CPC, las cuales son insubsanables de acuerdo con el artículo 144 del Estatuto Procesal.

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La causal que se configura es la contenida en el artículo 368.5 del CPC, toda vez que el proceso judicial padece de nulidad tanto por falta de jurisdicción como por trámite inadecuado.

8

Cfr. Artículo 1602 del C.C. NAMÉN VARGAS. “El pacto arbitral”. Op. cit. p. 158. Sobre la procedencia del mutuo disenso tácito del pacto arbitral y las posturas a favor y en contra del mismo, debido a que la naturaleza solemne del pacto arbitral pareciera excluir una renuncia que no se haga por escrito, también puede consultarse la sentencia de 1 de julio de 2009, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de William Namén Vargas. Radicación: 2000-00310.

BENNETI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano, segunda edición, Bogotá, Temis, p. 81.

Artículo 43.12 de la Ley 1480 de 2011.

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Marcos Quiroz Gutiérrez

acuerdos “que impongan [al consumidor] la obligación de utilizar de manera exclusiva un determinado mecanismo alternativo de solución de conflictos para resolver las controversias entre consumidores financieros y entidades vigiladas”, son abusivos y deben tenerse por no escritos11. No puede desconocerse que las anteriores normas tienen la clara intención de proteger a los consumidores y evitar que éstos sufran dificultades significativas a la hora de acceder a la administración de justicia para defender en juicio sus derechos, dado que en el arbitraje son las partes quienes sufragan los honorarios de los árbitros mientras que la justicia ordinaria es esencialmente gratuita. Sin embargo, la proscripción del arbitraje en las relaciones de consumo es ambigua y, además, ocasionará en su aplicación práctica varias complicaciones. El legislador debió ser más cuidadoso a la hora de establecer tan general y peligrosa prohibición y evitar que se generaran tantas incertidumbres. En efecto, son inciertos los linderos de su aplicación, no se sabe a plenitud si se aplica exclusivamente en las relaciones de consumo, o en todos los contratos masivos, con condiciones generales o por adhesión, ni mucho menos si es posible u obligatoria la valoración de los aspectos particulares de cada caso para determinar el carácter abusivo del pacto arbitral, o si, por el contrario, su aplicación es automática. Tampoco son claras las potestades de los árbitros respecto de la ineficacia de pleno derecho, ni el ámbito de competencia del juez que conoce el recurso de anulación de un laudo arbitral, o cuál es el escenario judicial propicio para discutir el carácter abusivo de la cláusula arbitral y sus efectos, entre otros. Con el objeto de contribuir en la discusión e indagar sobre posibles respuestas a los principales interrogantes que surgen alrededor del pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo, el presente trabajo se divide en dos partes: (I) En la primera parte se determinan los casos en que es o debe tenerse como abusivo el pacto arbitral, para lo cual se escudriñan (a) los elementos que identifican una relación de consumo, (b) las implicaciones de que la relación jurídica se enmarque o no en un contrato por adhesión, y (c) en qué casos y bajo qué supuestos el pacto arbitral es fehacientemente abusivo; (II) En la segunda parte se indican las consecuencias e implicaciones de la ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral abusivo, lo cual se aborda, primero, desde (a) la perspectiva del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, y, luego, desde (b) de la nueva acción de protección contractual a favor del consumidor.

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El literal e del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, cuyo Título Primero está dedicado al régimen de protección del consumidor financiero, consagra en cabeza de la Superintendencia Financiera la facultad de establecer de manera previa y general las cláusulas que considere abusivas.

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Con el objeto de redondear las ideas reseñadas y hacer los comentarios pertinentes, al final del trabajo se exponen unas conclusiones. Debido a las restricciones propias de un trabajo como éste, no se desarrollan otros aspectos importantes como la procedencia y trámite del recurso de casación en contra de la sentencia judicial que desconoce el pacto arbitral, o las vicisitudes que se presentan en torno a la excepción previa “compromiso y cláusula compromisoria”, sin que ello impida que se hagan los ajustes necesarios en la ponencia oral que se presentará en el XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal que se desarrollará del 12 al 14 de septiembre de 2012 en Cartagena de Indias. Debe tener claro el lector, que cuando se escriben éstos párrafos el Estatuto del Consumidor cuenta apenas con escasos dos meses de vigencia, por lo que es previsible que surjan nuevos criterios legales o jurisprudenciales que merezcan ser tenidos en cuenta posteriormente. Sobre la base de éstas premisas se desarrolla el plan de trabajo por el que se ha optado.

2. El pacto arbitral abusivo Una interpretación sistemática de la Ley 1480 de 201112 permite afirmar que el pacto arbitral debe ser considerado como una cláusula abusiva sancionada con la figura de la ineficacia de pleno derecho, cuando se reúnan los siguientes requisitos: (I) Se configure una relación de consumo; (II) El contrato celebrado sea de adhesión; y (III) El pacto arbitral engendra un verdadero desequilibrio significativo, grave e injustificado en contra del consumidor, de acuerdo con las obligaciones y derechos de las partes, es decir, sea abusivo. A continuación se expone en detalle el contenido de cada uno de los mencionados requisitos.

2.1 Asimetría contractual y contratos de consumo Teniendo claro que las relaciones de consumo no siempre son contractuales, porque el régimen de garantías permite que el consumidor reclame de forma directa ante sujetos con los que no ha celebrado ningún acuerdo de voluntades, como el productor13, generalmente las relaciones de consumo suelen identificarse por la presencia de tres elementos: (I) La intervención de una

Cfr. Artículos 5.4, 37, 38, 42, 43.12 y 44 de la Ley 1480 de 2011.

OUGHTON D. y LOWRY, J. Textbook on consumer law, Segunda edición, New York, Oxford university press, 2000, pp. 10 y 11.

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persona natural o jurídica denominada consumidor o usuario, cuya actividad, al menos en la relación particular, no tiene una finalidad empresarial ni comercial; (II) La intervención de un sujeto (persona natural o jurídica) profesional, cuya actividad dentro de la relación jurídica es claramente empresarial o comercial; y (III) El uso de los bienes o servicios prestados al consumidor debe estar orientado por éste a un uso privado, que no sea comercial ni empresarial14. Sin embargo, para efectos prácticos, los anteriores tres requisitos pueden ser simplificados, de manera que lo relevante consista en determinar si la relación jurídica se entabla entre un consumidor y un empresario o profesional, sin olvidar que el ‘punto de quiebre’ de las relaciones de consumo consiste en establecer los ingredientes que hacen parte de los dos conceptos mencionados. De las dos nociones, la de empresario o profesional no presenta mayores problemas dado que en la mayoría de los casos pueden confirmarse con relativa facilidad sus características: (I) Actúa dentro del marco de sus actividades económicas; (I) Persigue obtener lucro directo o indirecto de la actividad; y (III) Es la parte fuerte de la relación jurídica. Por el contrario, es el concepto de consumidor15 el que mayores dificultades presenta, debido a que bajo ésta noción suelen cobijarse múltiples sujetos que, en estricto sentido, no lo son, tales como las microempresas, con fundamento en una “asimetría informativa” que los afecta16. La asimetría o debilidad del consumidor, en relación con el profesional, es un elemento esencial de ésta categoría. Sin embargo, en algunas relaciones de índole empresarial también se presentan asimetrías que afectan a uno de los empresarios, y, por lo tanto, algunos propugnan por “rechazar un concepto ‘ajustado’ de consumidor y más bien proteger al débil contra los abusos del más fuerte”17, con el fin de calificar como consumidores no sólo a quienes originariamente lo son, sino también a medianos y pequeños empresarios, que padecen de alguna forma de debilidad frente a las grandes y poderosas empresas con las que contratan. En efecto, las normas propias de 14

Ibídem, p. 3.

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De acuerdo con una definición estricta, consumidor es aquella persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como ‘destinatario final’, productos o servicios.

16

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los consumidores, primera edición, Lima, Editorial Rodhas. 2006, p. 43.

17

CHABASm François. “El régimen de cláusulas abusivas en derecho francés”, Revista de Derecho Comparado. Cláusulas abusivas – II, Santa Fé, Rubinzal – Culzoni Editores, octubre de 1999, pp. 108, 109, 110 y 111.

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protección al consumidor se han ido expandiendo con el objeto de proteger, en alguna medida, la asimetría contractual que afecta a algunas empresas, independientemente de que no sean consumidores18.

2.1.1 Asimetría contractual

La figura de la asimetría contractual que afecta a una de las empresas debido a la posición de dominio que la otra ostenta en el contrato, tiene pleno reconocimiento porque entre ellas “existe una diferencia en el ‘poder de negociación’ que es, muchas veces, importante, decisiva a la hora de contratar, y también allí se da en la realidad, que la empresa fuerte o dominante abusa de ese poder en su beneficio e incorpora al contrato con la empresa mediana o pequeña, débil al fin, cláusulas abusivas. Puede ser la problemática más seria en la relación entre multinacionales y nacionales y, más concretamente, entre concedente y concesionaria, franquiciante y franquiciada, etcétera”, debilidad que se puede presentar en los “contratos de colaboración empresarial”19. La tesis de la asimetría contractual entre empresas como un fenómeno que no solamente amplía el marco de las normas de protección del consumidor sino que también busca superarlo, ha sido liderada por Vicenzo Roppo, y persigue que éste nuevo paradigma de protección sea más comprensivo y deje atrás algunas de las dificultades del régimen del derecho del consumidor, como por ejemplo la calificación del sujeto protegido (consumidor)20. En la asimetría contractual los elementos indispensables son la presencia de dos o más empresas, una de ellas ostenta el poder de dominio mientras que la otra padece las consecuencias de la debilidad y, por lo tanto, ésta última debe ser protegida. Esa asimetría que afecta a uno de los sujetos no consumidores activa los efectos del nuevo régimen de protección contractual que se plantea, y consiste, principalmente, en la “ausencia de tratos preliminares sobre la cláusula que, en definitiva, una de las partes tiene el poder de imponer unilateralmente por

ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de los consumidores. Op. cit., p. 21.

Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Las cláusulas abusivas en la contratación (informe del derecho argentino)”. Revista de Derecho Comparado. Cláusulas abusivas – I., Santa Fé, Rubinzal – Culzoni Editores, 1999, p. 26. También puede verse VELILLA MORENO, Marco Antonio. Introducción al derecho de los negocios, primera edición, Bogotá, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001 185.

ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil. Ensayos de la Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, primera edición, 2005, MILAGROS KOTEICH (Trad), p. 65.

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la otra”21. Dicho de otra forma, el caso más común de asimetría contractual entre profesionales se da en los contratos de adhesión. Otro ingrediente que permite identificar la asimetría contractual entre empresas, o “entre una empresa dominante y otro sujeto del mercado (sea o no consumidor), que se encuentra en condiciones de desigualdad en cuanto a su poder contractual”, consiste en la “posición objetiva en el mercado” de la empresa que ostenta el poder dominante dentro de la relación jurídica22. De otro lado, las empresas o sujetos no consumidores que padecen la asimetría contractual pueden llamarse clientes, sin que se pueda confundir con la noción de consumidor, porque éste es el “destinatario de la prestación característica del contrato, mientras que la otra parte es el proveedor; y porque de frente a dicha prestación, el cliente, en la mayoría de los casos es un outsider, sin la información específica y sin la posibilidad de controlar a la parte que, en calidad de insider, ejecuta la prestación”. El “proveedor tiene el control técnico y organizativo de los elementos que constituyen la parte sustancial del contrato”, mientras que el cliente “no tiene poder en este sentido. Esto es cierto sin importar el estatus legal o económico – social del cliente: un individuo que compra bienes y servicios para uso personal o familiar (consumidor); una empresa que compra bienes y servicios con fines relacionados con su objeto social; una entidad que no tiene estatus de consumidor ni de empresa”23. Las consecuencias de la asimetría contractual justifica completamente que “en áreas significativas de las relaciones de mercado” algunos sujetos que no son consumidores deban ser protegidos, porque “se encuentran del lado de la demanda del mercado donde se relacionan con empresas que les suministran bienes y servicios. De nuevo no es porque son consumidores sino porque son clientes”24. El paradigma de los contratos asimétricos como argumento para superar y extender el campo de acción de las normas de protección al consumidor no hace parte de una simple disquisición académica o doctrinal, sino que puede identificarse como una clara tendencia que siguen los principales cuerpos de armonización del derecho contractual. En efecto, los Principles of European Contract Law (PECL) reglamentan las cláusulas abusivas y dejan a un lado

Ibídem, p. 67.

ROPPO, Vicenzo. “Del contrato con el consumidor al contrato asimétrico: Perspectivas del derecho contractual europeo”, Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, No. 20, enero – junio 2011, p. 178.

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Ibídem. p. 187.

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Ibídem. p. 190.

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los contratos de consumo, pues las aplican en cualquier tipo de acuerdos de voluntades por adhesión. En consecuencia, éste cuerpo de soft law ubica la asimetría contractual en la adherencia que hace el sujeto protegido, a las condiciones generales de contratación preparadas unilateralmente por la parte fuerte de la relación25. En el mismo sentido se ubica el Draft Common Frame of Reference (DCFR), que también regula lo atinente a las cláusulas abusivas a favor, no solamente de los consumidores sino también de cualquier parte débil del contrato, que también puede ser una empresa26. Es necesario advertir que la debilidad por asimetría contractual de una de las partes no se configura por factores patológicos de las relaciones contractuales, sino fisiológicos o endémicos de las mismas. Es decir, la debilidad que obliga proteger a la parte débil de la relación jurídica no se presenta por circunstancias anómalas (como por ejemplo los vicios del consentimiento o la alteración irregular del equilibrio económico contractual en perjuicio de quien lo padece) sino que se presenta dentro de “las condiciones objetivas del mercado”27. De lo anteriormente expuesto se advierte que la asimetría contractual es un concepto importante que permite controlar el poder normativo que la parte fuerte tiene dentro del contrato. En ese sentido, nada impide que en ésta categoría sean aplicables las cláusulas abusivas.

2.1.2 Contratos de consumo

El derogado Estatuto del Consumidor, Decreto 3466 de 1982, establecía en el artículo primero que una relación de consumo era la que se presentaba entre un consumidor28, de una parte, y de otra, un proveedor o expendedor29 o un

Ibídem. p. 210.

Ibídem. p. 210.

Ibídem. p. 215.

Consumidor: “Toda persona natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades”.

Proveedor o Expendedor: “Toda persona natural o jurídica que distribuya u ofrezca a público en general, o a una parte de él a cambio de un precio, uno o más bienes o servicio producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público”.

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productor30. Es fácil advertir que el concepto de consumidor era sumamente impreciso y dificultaba determinar en qué casos se presentaba una relación de consumo, por lo que la jurisprudencia se puso en la tarea de identificar las condiciones necesarias que se requieren en éste tipo de relaciones, al resolver casos concretos en ocasiones de manera acertada, y, finalmente el legislador hizo lo propio, como se expone a continuación. En efecto, el 13 de diciembre de 2002 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, decidió una controversia relacionada con un contrato de leasing financiero31. En esa oportunidad, al referirse sobre la validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad de la empresa de leasing frente al locatario y la necesidad de que, conjuntamente, le sean cedidas las acciones judiciales que la sociedad de leasing pueda tener en contra del sujeto con el que adquirió el producto (lo cual es procedente únicamente en la modalidad de leasing financiero e inválido en el operativo), la sentencia identificó de manera expresa a los locatarios como consumidores y, por ende, beneficiarios del régimen de la garantía mínima presunta, en virtud del desequilibrio que caracteriza a éstas relaciones. También se dijo en la sentencia que en el contrato de leasing, sin distingos de ninguna clase, confluye la solidaridad pasiva entre proveedor del bien objeto de contrato y la empresa que lo vende para exigir la garantía mínima presunta del mismo y, cuando se hubieren cedido las acciones por la empresa de leasing al usuario, las propias de los vicios redhibitorios que se derivan de la compraventa. Según este precedente judicial, basta ser locatario de un contrato de leasing financiero para ser consumidor.

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Productor: “Toda persona natural o jurídica que elabore, procese, transforme, o utilice uno o más bienes con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados a consumo público. Los importadores se reputan productores de los bienes que introduzcan a mercado nacional”.

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M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. Expediente: 6462. Recurso de casación dentro del proceso ordinario de Inversiones francesitas LTDA contra Leasing Bolivar S.A. El caso estudiado fue el siguiente: Inversiones Francesitas Ltda. (locatario) celebró con Leasing Bolivar S.A (empresa de leasing) un contrato de leasing financiero sobre un equipo para producir y comercializar papa pre cocida tipo francesa. Con el objeto de ejecutar el arrendamiento financiero, la empresa de leasing celebró un contrato de compraventa sobre el equipo para producir y comercializar papa pre cocida, con la sociedad Dicle Asociados (vendedor). El locatario recibió el mencionado producto pero no pudo utilizarlo satisfactoriamente debido a su mala calidad y a los defectos de construcción que padecía.

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El 26 de junio de 2003 la Superintendencia de Industria y Comercio se ocupó de un litigio sobre un contrato de leasing operativo32. El precedente enmarcó la operación que originó el litigio como un acto de consumo, en donde la empresa locataria era el consumidor y la sociedad de leasing el profesional. El 3 de mayo de 2005, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia estudió las peculiaridades de un contrato de arrendamiento de aeronaves, y acotó la noción de consumidor que hoy fue acogida por el artículo 5.3 de la Ley 1480 de 2011, actual Estatuto de Consumidor33. La sentencia puso de presente que para establecer si se configura una relación de consumo, “siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto –persona natural o jurídica- persigue con [… el] servicio para reputarlo consumidor sólo en aquellos eventos en que, contextualmente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresarial – en tanto no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica, aunque pueda estar vinculada, de algún modo, a su objeto social, que es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo”. En el caso estudiado, se descartó que la operación realizada fuera de consumo porque (I) el objeto social de la arrendataria de la aeronave consistía en la explotación del transporte aéreo de carga, (II) el contrato era mercantil, (III) la empresa demandante satisfacía a través del bien arrendado una necesidad empresarial, como es el desarrollo de su objeto social, y no una necesidad personal, (III) el arrendatario no era destinatario final del bien arrendado porque el mismo era empleado en el giro ordinario de sus negocios, y (IV) el carácter empresarial de la relación implicaba que no había desequilibrio de ningún tipo entre las partes.

Resolución 17928 de 26 de junio de 2003, de la Superintendencia de Industria y comercio. El caso estudiado fue el siguiente: Multidimensionales S.A. (locatario) celebró con Ifi Leasing S.A. Compañía de Financiamiento Comercial (empresa de leasing) un contrato de leasing operativo sobre equipos informáticos, los cuales fueron comprados por la empresa de leasing a Hewlett Pakard Colombia S.A. (vendedor). El locatario de éstos no pudo disfrutarlos cabalmente debido a sus deficientes condiciones de calidad e idoneidad.

M.P. César Julio Valencia Copete. Radicación: 1999 – 04421. Recurso de casación dentro del proceso ordinario de Servicio Aéreo del Vaupes - Selva LTDA contra Fábrica Estatal de Aviación de Kiev - AVIANT. El caso estudiado fue el siguiente: La Fábrica Estatal de Aviación de Kiev – AVIANT (arrendadora) le arrendó a la Sociedad Servicio Aéreo del Vaupes - Selva Ltda (arrendataria) una aeronave de su propiedad. La arrendataria se dedicaba comercialmente a prestar el servicio de aviación. En una ocasión, mientras la arrendadora utilizaba la aeronave arrendada para desarrollar sus actividades comerciales se produjo un accidente que ésta atribuyó a los defectos de fabricación de la aeronave.

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El 7 de febrero de 2007, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al ocuparse de una controversia sobre un contrato de compraventa de semillas, inexplicablemente inaplicó los criterios que ésta misma corporación expuso en la citada sentencia de 2005, para establecer si la relación jurídica es o no de consumo34. En efecto, consideró la Corte que el actor (comprador de las semillas) estaba legitimado para demandar directamente del productor la garantía mínima presunta, aunque no hubiere celebrado ningún contrato con él, porque era un consumidor. La decisión es sumamente discutible porque, a pesar de ser una decisión que tuvo el mismo Magistrado Ponente de la sentencia de 2005 en la que se decantaron los criterios para identificar las relaciones de consumo, se apartó de éstos y pasó por alto (I) que el demandante era un agricultor profesional, es decir, un empresario, (II) que no era destinatario final de los productos adquiridos sino que pensaba transformarlos y derivar un provecho económico de ellos. El 30 de abril de 2009, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia estudió la responsabilidad civil dentro de un contrato de compraventa35. De la sentencia se destaca que la compra realizada por la demandante es típica de consumo, por lo que la Corte puso de presente que éstas no siempre son contractuales porque emanan “de una relación (la de consumo) especialmente regulada por el ordenamiento y que liga a personas que, incluso, no han celebrado contrato alguno, como puede acontecer con el fabricante y el último adquierente, o cuando la víctima es un consumidor no adquirente (como los parientes o acompañantes de éste)”. Por lo tanto, “se desdibuja o 34

M.P. César Julio Valencia Copete. Radicación: 1999 – 00097. Recurso de casación dentro del proceso ordinario de Tobías Assis Contreras contra Semillas Andree Agrícola LTDA. El caso estudiado fue el siguiente: Tobías Assis Contreras (agricultor profesional) adquirió en concesionarios autorizados por Semillas Andree Agrícola LTDA (productor), 469 bultos de semillas de sorgo para cultivar 395 hectáreas de terreno. El cultivo fue inferior al rendimiento óptimo del producto, lo que el demandante atribuyó a su mala calidad.

M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Radicación: 1999 – 00629. Recurso de casación dentro del proceso ordinario de Margy María Manasse Vargas contra Productos Naturales de Cajicá S.A. La Alquería. El caso estudiado fue el siguiente: Margy María Manasse Vargas (consumidor) compró en un establecimiento comercial una bolsa de leche producida por Productos Naturales de Cajicá S.A. La Alquería (productor). El producto, por no ser apto para el consumo humano, le produjo, según la demandante, una pérdida de la visión en un 70%, entre otros daños y perjuicios.

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atenúa en estos asuntos la importancia de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual al punto de ser irrelevante”. El 15 de julio de 2009 fue expedida la Ley 1328 de 2009, cuyo título primero regula el Régimen de Protección de los Consumidores Financieros en las relaciones que éstos lleven a cabo con las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Esa normativa define los conceptos de cliente, usuario y cliente potencial, los cuales engloban la noción de “Consumidor financiero”36, es decir, toda persona consumidora en el sistema financiero, asegurador o del mercado de valores37. Cliente, se define como “la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social”38, usuario es “la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada”, y cliente potencial se identifica como “la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta”. Por el contrario, las contrapartes del consumidor financiero son las entidades vigiladas, es decir, aquellas que están “sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia”. El 22 de julio de 2010 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió un caso relacionado con un contrato de prestación de servicios médicos39. En esa oportunidad se afirmó que la contratación masiva no es extraña a la prestación de los servicios de salud, lo que ha ampliado, despersonalizado y hecho más compleja la relación médico – paciente. Sostuvo la sentencia que los servicios médicos son de consumo, a los que les son aplicables las disposiciones del Estatuto del Consumidor y las normas especiales pertinentes.

Literal d del artículo 2 de la Ley 1328 de 2009.

Artículo 1 de la Ley 1328 de 2009.

Literal a del artículo 2 de la Ley 1328 de 2009.

M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Radicación: 2000 – 00042. Recurso de casación dentro de proceso ordinario de María evelia Cortés de Villalba y otros, contra Clínica de Fracturas y Ortopedia LTDA. El caso estudiado fue el siguiente: Arturo Villalba Cortés (consumidor) falleció luego de una operación quirúrgica que le fue practicada en la Clínica de Fracturas y Ortopedia LTDA (prestador de servicios médicos operatorios). María Evelia Cortés de Villalba y otros familiares de la víctima demandaron al prestador de servicios médicos para que se les indemnizaran los perjuicios causados con la muerte del paciente.

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El 12 de octubre de 2011 se profirió la Ley 1480 de 2011, nuevo Estatuto del Consumidor, el cual está vigente desde el 12 de abril de 2012. Uno de los aspectos significativos de ésta norma consiste en la precisión conceptual de los elementos subjetivos que identifican una relación de consumo. En efecto, el consumidor o usuario es “[t]oda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”40; el productor es “quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria”41, y el mero expendedor o vendedor es “quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro”42. Como puede apreciarse, el legislador precisó los conceptos aludidos, sobre todo el de consumidor en un sentido muy similar, por no decir exacto, al de la sentencia de 2005 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia previamente citada. De todo lo expuesto es necesario concluir que, según el marco jurídico hoy vigente, el primer elemento que debe cumplirse para que el pacto arbitral sea abusivo consiste en verificar si la relación es o no de consumo. No obstante, ello no impide aplicar los efectos de ésta cláusula abusiva en los “contratos asimétricos” entre empresarios o no consumidores, porque, como se ha expuesto, el carácter abusivo de los negocios jurídicos arbitrales no es ni puede ser exclusivo de las relaciones de consumo.

2.2 De los contratos por adhesión Según el contenido de las normas de consumo, el segundo requisito que debe cumplirse para aplicar los efectos de las cláusulas abusivas consiste en que el contrato haya sido predispuesto por el empresario, es decir, que sea de adhesión.

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La doctrina y la jurisprudencia mundial han debatido incesantemente el supuesto quebrantamiento del principio de la autonomía privada que se presenta con la pretermisión de la negociación y la potestad unilateral de redactar las cláusulas negociales en los contratos por adhesión, correlativa a la única posibilidad del adherente de aceptar o rechazar los términos generales predispuestos. Sin embargo, la polémica puede zanjarse parcialmente a favor de la fuerza vinculante de éste tipo de acuerdos de voluntades, debido a que todo contrato tiene que ser debidamente aceptado por sus partes sin que sea menester que ambas lo hubieren discutido previamente. En efecto, aunque pueden presentarse abusos de la posición de dominio que el predisponente ostenta en el contrato, “la lucha contra las cláusulas abusivas no debe ser confundida con la contratación predispuesta, pues las primeras sólo exhiben el aspecto patológico de la segunda”43. Es importante no perder de vista que en Colombia las cláusulas abusivas han sido aplicadas (de acuerdo con criterios doctrinales y jurisprudenciales y dado que antes no existían normas que regularan integralmente el tema) en todos los contratos por adhesión, independientemente de que fueran o no de consumo. En efecto, la jurisprudencia nacional ha señalado que “no pueden producir efectos aquellas cláusulas que conducen a desconocer una obligación esencial del contrato. En efecto, en tales casos se afecta la causa y se desconoce la esencia misma del vínculo obligatorio, pues en caso de contradicción entre la obligación fundamental y una cláusula que elimina la responsabilidad por incumplimiento de ella, debe prevalecer aquélla”44. Por su parte, la doctrina colombiana ha señalado que “ciertas cláusulas pueden ser consideradas como ilegales por contrariar disposiciones de carácter imperativo, mientras que otras pueden ser ineficaces o inválidas por ser abusivas per se, esto es, cuando su contenido mismo no es aceptable para el ordenamiento jurídico, en razón de los injustificados desequilibrios que conlleva”45.

STIGLITZ, Rubén. “Contrato de consumo y cláusulas abusivas”, Revista Contexto, No. 9, 1999, Bogotá, Universidad externado de Colombia, p. 34.

Cfr. Laudo arbitral de 15 de agosto de 2006, cuyo tribunal arbitral (dentro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá) integrado por Jorge Eduardo Narváez, Lisandro Peña Nossa y Rodrigo Palau Erazo, resolvió las controversias entre CELCENTER y COMCEL. También el laudo arbitral de 23 de marzo de 2008, tribunal arbitral integrado por Carlos Jaramillo Scholls, Gabriel Arango y Juan Pablo Cárdenas, dentro de las controversias sobre contratos de agencia mercantil y distribución de CONCELULAR y COMCEL.

SUESCÚN DE ROA, Felipe. “Control judicial de las cláusulas abusivas en Colombia: Una nueva causal de nulidad”, Revista de Derecho Privado, No. 41, septiembre de 2009, Universidad de los Andes, p. 9.

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45

368


Es relevante el criterio establecido por la Directiva Europea de 1993/13 CEE sobre Cláusulas Abusivas en Contratos Celebrados con Consumidores, pues supera las dificultades que surgen al momento de averiguar si un contrato en particular es o no de adhesión, pues los presume como tales en todas las relaciones de consumo, por lo que el profesional tiene la carga de probar lo contrario. La aplicación de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo se encuentra totalmente justificada, en la medida que en éstos se presenta un desequilibrio en contra del adherente y en perjuicio del predisponente, pues éste último puede abusar del poder que dispone e incluir, por ejemplo, un pacto arbitral abusivo46. Según el régimen introducido por la Ley 1480 de 2011, nuevo Estatuto del Consumidor, el régimen de las cláusulas abusivas es un mecanismo de protección contractual, esto es, uno de los derechos que gozan los consumidores y que se aplica exclusivamente a los contratos por adhesión47. La misma normativa define al contrato de adhesión como “[a]quel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”. En el mismo sentido se ubican en las normas especiales de protección al consumidor financiero (Título I de la Ley 1328 de 2009), las cuales definen a los acuerdos de adhesión como aquellos “elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad”48. Vale decir que el contenido del contrato predispuesto unilateralmente, como se verá en el acápite siguiente, no puede ser omnímodo ni abusivo, no sólo porque sus cláusulas se interpretarán a favor del consumidor-adherente y en caso de dudas se inaplicarán las normas que le sean desfavorables49, sino porque no pueden incluir cláusulas abusivas. Es importante tener claro que las cláusulas de los contratos de adhesión en los contratos de consumo pierden vigor jurídico cuando sean abusivas pero 46

STIGLITZ, R. “Contrato de consumo y cláusulas abusivas. Op. cit., p. 40.

47

Artículo 3.1.6 de la Ley 1480 de 2011.

48

Literal f del artículo 2 de la Ley 1328 de 2009.

Artículos 4 y 34 de la Ley 1480 de 2011.

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también serán ineficaces de pleno derecho cuando incumplan los siguientes requisitos: (I) Que estén redactadas en castellano; (II) Que se hubiere informado de manera suficiente, anticipada y expresa al consumidor sobre su existencia, efectos y alcances; (III) Que sean concretas, claras y completas; (IV) Que los caracteres de los contratos escritos sean legibles a simple vista y no incluyan espacios en blanco; y (V) Que se le explique al aseguradoadherente la cobertura, las exclusiones y las garantías aplicables, y, además, se le entregue con anticipación el clausulado, si es del caso50. En consecuencia, atendiendo el estrecho margen normativo establecido por las normas especiales que actualmente regulan la protección de los consumidores, el segundo elemento que debe cumplirse para que el pacto arbitral sea abusivo en las relaciones de consumo, consiste en que se haya acordado en un contrato de adhesión. Sin embargo, ello no impide que una cláusula de éste estilo sea ineficaz de pleno derecho por incumplir los 5 requisitos generales relatados en el párrafo anterior Así mismo, los valiosos criterios creados por la jurisprudencia y la doctrina, anteriores a las normas de consumo, permiten valorar negativamente el pacto arbitral abusivo más allá de los contratos de consumo, es decir, en cualquier contrato de adhesión, siempre que se establezca, caso por caso, que dicha estipulación es fehacientemente abusiva para la parte débil de la relación jurídica. Sostener una tesis contraria no significaría nada distinto a botar por la borda toda la experiencia nacional sobre el tema, construida coherentemente a través del paso de los años.

2.3 Del carácter abusivo del pacto arbitral Según las normas de consumo hoy vigentes, el último elemento que debe reunir una cláusula arbitral para que sea ineficaz de pleno derecho, consiste en su carácter abusivo. Hay que tener claro que el desequilibrio injustificado y grave que caracteriza a las cláusulas abusivas es por antonomasia de orden normativo y no económico; es decir, tiene que ver con la correspondencia que se presenta entre los derechos y obligaciones de las partes “y no de los valores patrimoniales en juego” ni con la “justeza de la contraprestación recibida a cambio de los bienes y servicios”51.


ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil. Ensayos de la Revista de Derecho Privado. Op. cit., p. 49.

50 51

370


Antes de la expedición de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) y del Título I de la Ley 1328 de 2009 (Estatuto del Consumidor Financiero), Colombia solamente contaba con normas dispersas sobre las cláusulas abusivas (principalmente la Ley de Servicios Públicos, No. 142 de 1994 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993), y por lo tanto, las previsiones relevantes sobre las mismas se encontraban en la doctrina y la jurisprudencia, según las cuales no basta cualquier desequilibrio entre las partes para que pueda considerarse que la cláusula que lo engendra es abusiva; por el contrario, ese desequilibrio tiene que ser manifiesto, significativo, grave, y debe constatarse en cada caso, pudiendo el profesional (o la parte fuerte de la relación si se trata de un “contrato asimétrico” entre empresarios o no consumidores) acreditar la inexistencia del mismo, lo cual deberá establecerse según todos los intereses en juego de las partes52. Según la Directiva 93/13 CEE, sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores53, son abusivas “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente” y que, “pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes”54. Así mismo, establece de manera ejemplificativa, que serán abusivas aquellas cláusulas que tengan por objeto o efecto “suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recurso por parte del consumidor, en particular obligándoles a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas”55. La citada Directiva remata diciendo que las cláusulas señaladas en ella (como, por ejemplo, el pacto arbitral) no son automáticamente abusivas, pues el desequilibrio grave e injustificado del que pueden padecer debe apreciarse “teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como

Cfr. ALPA, Guido. “El derecho de los consumidores: Un laboratorio para los juristas”, Revista de derecho privado, No. 15, 2008, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 23. También STIGLITZ, Rubén. “Contrato de consumo y cláusulas abusivas”. Op. cit., p. 34.

53

El 25 de octubre de 2011 fue expedida la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores. Sin embargo, sobre ella no se hacen comentarios porque no modificó el régimen comunitario europeo sobre cláusulas abusivas.

54

Artículo 3 de la Directiva.

55

Anexo de la Directiva

52

371


todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”, entre otros aspectos56. Así mismo, continúa la Directiva, “en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los viene se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta”57. Lo anterior permite reforzar la tesis de que las normas de consumo no pueden interpretarse en el sentido de considerar, en todos los casos y sin matices, que los pactos arbitrales de consumo son abusivos en todos los casos. Si se mira con detenimiento la Ley 1480 de 2011, ésta consagra una cláusula abusiva general y varias cláusulas abusivas específicas, y entre éstas últimas está el pacto arbitral en las relaciones de consumo. La cláusula abusiva general es la que produce “un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor” y afecta “el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”. “[P]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza”58. Por su parte, el negocio jurídico de arbitraje de consumo se prohíbe en los siguientes términos: “Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que (…) [o]bliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral”59. El Estatuto de Protección al Consumidor Financiero (Título I de la Ley 1328 de 2009) tiene una orientación similar, porque establece como cláusulas abusivas generales, las que: “prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros”60. Además, la Superintendencia Financiera, en aplicación de la facultad conferida por el mismo estatuto para establecer “de manera previa y general” cláusulas y prácticas abusivas, expidió la Circular Externa No. 39 de 6 de septiembre de 2011, mediante la cual señaló como ejemplos de la mencionada cláusula general abusiva, por desconocer “el derecho de defensa de los consumidores financieros”, las estipulaciones “que impongan la obligación de utilizar de manera exclusiva 56

Artículo 4 de la Directiva

57

Consideraciones de la Directiva.

58


59

Numeral 12 del artículo 43 de la Ley 1480 de 2011.

60

Literal a del artículo 1 de la Ley 1328 de 2009.

372


un determinado mecanismo alternativo de solución de conflictos para resolver las controversias entre consumidores financieros y entidades vigiladas”. Sin duda, el carácter abusivo del pacto arbitral es un tema sumamente problemático y complejo, no sólo por involucrar la tensión entre la eficacia del negocio jurídico que habilita a los árbitros para decidir el conflicto y la protección de la parte débil del contrato, sino porque también, una aplicación generalizada del mismo, pone en tela de juicio y asesta un golpe sustancial a la existencia del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias. La doctrina nacional no ha sido extraña a la problemática y ha expuesto criterios en sentidos diversos. Durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, Enrique Gaviria Gutiérrez sostenía que “en los contratos por adhesión impuestos por empresas que disfrutan monopolio de hecho o de derecho y cuyos productos o servicios sean esenciales para la subsistencia, cabría la validez de la cláusula compromisoria allí pactada, en cuanto ella implique para el contratante débil la necesidad de someterse a una justicia privada tan excesivamente onerosa, que en la práctica equivalga a un verdadero caso de denegación de justicia por imposibilidad de pagar su costo”61. Néstor Humberto Martínez Neira y Gilberto Peña Castrillón sostienen que el pacto arbitral en los contratos por adhesión no es de por sí abusivos “en la medida en que [antes de los estatutos de protección al consumidor] no existen normas imperativas” que lo prohíban62. Julio Benetti Salgar, haciendo referencia al arbitraje en los contratos de arrendamiento, sostiene que la parte débil de la relación (el arrendatario) está obligado a aceptar el pacto arbitral que le impone su contraparte y por tanto “permitir la cláusula compromisoria sin ningún control estatal puede conducir a situaciones aberrantes en la práctica”63. Jorge Hernán Gil Echeverri sostiene que “una cláusula arbitral nunca puede entenderse como violatoria del principio de libre acceso porque precisamente su suscripción tiene un efecto contrario: abre las puertas de la justicia arbitral, la cual puede ser tomada libremente y en todo momento por cualquiera de los 61

GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. Lecciones de derecho mercantil, Medellín, Biblioteca jurídica diké, 1987, p. 450.

62

MARTÍNEZ NEIRA, Nestor Humberto y PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Pacto arbitral y arbitramento en conciencia, Bogotá, Temis, Monograf ías Jurídicas, 1988, p. 72.

63

BENETTI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano, Temis, Bogotá, 2001, segunda edición, p. 109

373


contratistas sin que la contraparte, aun tratándose de la parte profesional o quien dictó la cláusula compromisoria, pueda oponerse. Por lo anterior resulta contradictorio hablar de un supuesto ‘bloqueo’ al acceso a la justicia”64. William Namén Vargas afirma que “[e]l pacto arbitral puede ser acordado (…) en negocios jurídicos en masa, estándar, patrón, global, tipo, o en condiciones generales de contratación”65. Eduardo Silva Romero sostiene que por regla general “la cláusula compromisoria en contratos de adhesión debería ser, salvo circunstancias excepcionales, válida”66. Ernesto Rengifo defiende el pacto arbitral en los contratos de adhesión, inclusive aquellos celebrados por consumidores, porque se trata de verdaderos acuerdos y, por lo tanto, todas sus cláusulas son obligatorias para las partes: “[N]o por el hecho de aparecer una cláusula compromisoria en un contrato de adhesión ella es nula; la nulidad existiría si la cláusula es abusiva, esto es, si expresa una ventaja desproporcionada a favor” del predisponente, y además, “no está cerrada la posibilidad de ocurrir [sic] a la justicia ordinaria si la parte débil no consigna las sumas decretadas por el tribunal arbitral y la otra tampoco lo hace por el total”, porque “uno de los casos por los cuales se extinguen los efectos de la cláusula compromisoria es la no consignación de los honorarios fijados”, así mismo, “si la cláusula arbitral sólo fija para aquellas diferencias que surjan en cuanto a la interpretación del clausulado del contrato (no en cuanto a la liquidación, por ejemplo), el arbitramento sería sin cuantía y el argumento de la onerosidad de la justicia arbitral se caería de su peso. Si el costo de un arbitramento sin cuantía fuera bastante bajo, esto permitiría el acceso de sectores menos favorecidos de la sociedad colombiana a la justicia arbitral”, también sostiene que no basta que una de las partes de la relación padezca de debilidad para que el pacto arbitral automáticamente se tenga por abusivo, porque “en los contratos de derecho privado, aún con cláusulas generales predispuestas por una de las partes, la cláusula compromisoria vale en tanto y en cuanto no sea abusiva”. Según éste autor, podría presentarse abuso de la mencionada cláusula cuando, por ejemplo, “el escogimiento de 64

GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. “El pacto arbitral y los contratos de adhesión”, Revista jurisconsulta: Aspectos cruciales del arbitraje, No. 5, p. 8

65

NAMÉN VARGAS, William. “El pacto arbitral”. Op. cit., p. 191.

66

SILVA ROMERO, Eduardo. “Reflexiones sobre el contrato de arbitraje. Algunas confusiones alrededor del arbitraje en derecho colombiano”, Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de rectoría 1963-2003, T. III, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, primera edición, 2003, p. 307.

374


los tres árbitros” lo haga el predisponente del contrato, o que el recurso de anulación en contra del laudo solamente pueda interponerse por éste67. Por otro lado en la jurisprudencia nacional se encuentran pocos precedentes que se ocupen de casos concretos en los que se expongan criterios destacados para establecer el carácter abusivo del pacto arbitral68. En cuanto a decisiones generales puede citarse el pronunciamiento de inexequibilidad de los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, que permitían a las entidades financieras que concedían créditos para adquisición y construcción de vivienda incluir pactos arbitrales en éstos contratos por adhesión, para que se tramitaran procesos ejecutivos sobre éstas obligaciones69. La Corte fue clara en advertir que su decisión no significaba una proscripción absoluta y automática del compromiso y de la cláusula compromisoria, lo que censuró fue que la parte más fuerte de la relación jurídica impusiera dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos, “pues es muy probable que la parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral –por fuerza de las aludidas circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad”. Por el contrario, la jurisprudencia foránea se ha ocupado de casos concretos y ha fijado criterios para establecer el carácter abusivo de los pactos arbitrales en las relaciones de consumo, como sucedió el 10 de enero de 2012 en una sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso COMPUCREDIT CORP Vs. GREENWOOD70. 67

RENGIFO, Ernesto. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, segunda edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 280, 282, 285 y 293

68

Uno de los pocos precedentes que resuelven casos concretos es la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 20 de junio de 2002, M.P. Ricardo Hoyos Duque, expediente: 110010326000200000401 (19.488), que resolvió un recurso de anulación del laudo arbitral que puso fin a las controversias de Consultoría Oscar G. Grimaux y Asociados S.A.T. y CITECO consultora S.A. (convocantes-recurrentes) contra el Distrito Capital de Bogotá (convocada). Bajo el amparo de la causal octava del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, el recurrente pretendía la anulación del laudo porque la cláusula compromisoria había sido predispuesta en el contrato por la administración y, por lo tanto, era absolutamente nula. La argumentación fue rechazada con razón por el Consejo de Estado, porque los contratos de la administración, a diferencia de los de derecho privado, son esencialmente de adhesión.

69

Sentencia C-1140 de 2000 la Corte Constitucional.

70

Corte Suprema de los Estados Unidos, No. 10-948, decisión de 10 de enero de 2012. El ponente de la decisión fue Antonin Scalia, en la que Sotomayor y Kagan suscribieron un voto concurrente agregando argumentos para reforzar la decisión de la mayoría, y Ginsburg fue decidente, sosteniendo la no arbitrabilidad de las violaciones sobre el CROA. El caso estudiado fue el siguiente: Greenwood (consumidor) celebró un contrato de crédito especial con Compucredit (profesional), el cual incluía un pacto arbitral

375


La Corte Suprema de Estados Unidos advirtió que el Estatuto Arbitral Norteamericano (FAA, o sea Federal Arbitration Act) fue proferido hace casi un siglo con el fin de evitar la “hostilidad judicial contra el arbitraje” y centró la polémica en una disposición del CROA, según la cual el prestador del servicio debe manifestarle al consumidor que “tiene derecho a demandar (…) por las violaciones” del estatuto. En efecto, sostuvo que cuando el Congreso de los Estados Unidos aprobó en 1996 el estatuto llamado CROA, los contratos de arbitraje con consumidores, principalmente en los de servicios financieros, no eran excepcionales y su implementación había aumentado, por lo que si el legislativo hubiere querido prohibir el arbitraje de éstos asuntos lo hecho expresamente, y no bajo el mencionado “derecho a demandar las violaciones del Estatuto”. En consecuencia, como el CROA no prohíbe expresamente que las reclamaciones por las violaciones del mismo se decidan mediante arbitraje, el pacto arbitral es válido y, por lo tanto, debe cumplirse y revocarse las decisiones de instancia que estimaron lo contrario. Sin duda, este precedente judicial resulta muy valioso a la hora de ponderar caso por caso el eventual abuso de una cláusula arbitral acordada dentro de una relación de consumo o cualquiera otra con asimetría de partes. Es significativo que, en palabras de la Corte norteamericana, el derecho de los consumidores a demandar las violaciones del estatuto CROA puede ser satisfecho a través de la convocatoria del respectivo tribunal arbitral, si así lo acordaron las partes. Por el contrario, la doctrina mayoritaria estadounidense sí se ha mostrado particularmente dura con los pactos arbitrales obligatorios en los contratos de consumo (“mandatory binding arbitration”), debido a que, en su juicio, obligatorio respecto de las controversias individuales o colectivas derivadas del mismo. Ese contrato especial de crédito está regulado por un estatuto denominado, según sus por sus siglas en inglés, CROA, que significa Credit Repair Organizations Act, y tiene por objeto“(I) mejorar el reporte, la historia o calificación crediticia de cualquier consumidor; o (II) la prestación de asesoramiento o asistencia a cualquier consumidor con respecto a cualquier actividad o servicio descrito en el contrato”. El consumidor y otros sujetos que tenían contratos similares, presentaron una acción de clase en contra del profesional, principalmente, por violación del CROA. El profesional presentó una moción con el fin de que se aplicara la cláusula arbitral convenida por las partes y la controversia fuera llevada a arbitraje, petición que fue rechazada porque, a juicio de la primera instancia, la cláusula arbitral no hacía improcedente la acción de clase, toda vez que las reclamaciones por violación de CROA no son arbitrables. Esa decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos, en segunda instancia, la cual determinó que el derecho a demandar las violaciones que se cometan por violaciones al estatuto deben ser resueltas por una corte judicial.

376


“el arbitraje obligatorio cierra efectivamente al consumidor las puertas de los estrados judiciales”71. Según éstos criterios, se abogan porque no se acuda al arbitraje obligatorio sino que sea creado un sistema arbitral especial de consumo, menos formal, donde los árbitros sean pagados por el Estado y no por las partes, lo que enervaría el carácter abusivo del pacto predispuesto, debido a que el consumidor no estaría en la obligación de sufragar los honorarios de los árbitros72. También se afirma la invalidez general de todas las cláusulas arbitrales en los contratos de consumo, porque a través de ellas los empresarios logran impedir que el consumidor acceda efectivamente a la administración de justicia para defender sus derechos73, no solamente individuales sino también colectivos74. Para sostener lo anterior se han realizado varios estudios empíricos sobre las cláusulas arbitrales en contratos de consumo, más utilizadas por las empresas75. Esos reclamos doctrinales han desembocado, finalmente, en un proyecto de ley que hasta el momento no ha tenido mayor resultado en el Congreso de los Estados Unidos. Se trata de una reforma al Estatuto Arbitral (FAA), bajo 71

Para un estudio pormenorizado de las cláusulas arbitrales incluidas en los contratos de adhesión con consumidores, cfr. LINDA DEMAINE y DEBORAH HENSLER, “Voluntering to arbitrate through predispute arbitration clauses: The average consumer’s experience”, Law and contemporary problems, Vol. 67, No.1/2, Winter-spring 2004, Duke University School of Law, pp. 55-74.

72

STERNLIGHT, Jean. “Creepin mandatory arbitration. Is it just?”, Stanford Journal of Law, abril de 2005, Vol. 57, No 5, pp. 1673 y 1674.

73

Puede ser consultado el reportaje de primera página publicado el 16 de junio de 2008 por la revista Business Week, titulado con el sugestivo nombre “Banks vs. consumers. (Guess who wins)”, disponible en http://www.businessweek.com/magazine/content/08_24/ b4088072611398.htm (última consulta: 10 de abril de 2012); así como el artículo de David Lazarus publicado en Los Angeles Times el 13 de enero de 2012, llamado “Give the consumers their day in court”, disponible en http://articles.latimes.com/2012/jan/13/ business/la-fi-lazarus-20120113 (última consulta: 10 de abril de 2012) el cual critica la decisión de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de considerar que el CROA, al darle el derecho al consumidor “a demandar por las violaciones del Estatuto”, no puede interpretarse como una proscripción de las cláusulas arbitrales en éstos temas.

74

STERNLIGHT, Jean y JENSEN, Elizabeth. “Using arbitration to eliminate consumer class actions: Efficient Business practice or unconscionable abuse”, Law and contemporary problems, Duke University School of Law, winter-spring, 2004, Vol. 67, No. 1/2, pp. 75, 76, 86 y 103

75

EISENBERG, Theodore, MILLER Geofrey y SHERWIN, Emily. “Arbitration’s summer soldiers: An empirical study of arbitration clauses in consumer and nonconsumer contracts”, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 41, pp. 874 y ss.

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el nombre de Arbitration Fairness Act, la cual tendría como objeto regular los casos específicos en que es abusivo el pacto arbitral76. Para cerrar éste acápite puede afirmarse que es incorrecto predicar el carácter abusivo de cualquier pacto arbitral que se acuerde en todo contrato de consumo o con asimetría de alguna de las partes, porque ese abuso debe establecerse caso por caso, verificando si se vulnera o no el derecho constitucional que tienen los sujetos protegidos a acceder a la administración de justicia77. Sostener lo contrario significaría un socavamiento contra la firmeza de los contratos de adhesión y del arbitraje, lo que no puede ser aceptado desde ningún punto de vista. Es más apropiado considerar que, por regla general, el pacto arbitral es plenamente eficaz independientemente de haber sido suscrito dentro de un contrato por adhesión o uno de consumo, y, de manera excepcional, cuando el negocio jurídico de arbitraje engendre un verdadero abuso en contra del sujeto contractual protegido aplicar la ineficacia de pleno derecho de ésta cláusula.

3. Ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo De acuerdo con lo expuesto y según el tenor de las leyes 1480 de 201178 y 1328 de 200979, el pacto arbitral que resulte abusivo es sancionado con una figura denominada ineficacia de pleno derecho, la cual, prima facie, suscita interrogantes respecto de su verdadero alcance, su asimilación con otros fenómenos jurídicos de valoración negativa de los negocios jurídicos, como la invalidez (nulidades absolutas o relativas) o la inexistencia, la competencia de los jueces para reconocerla, entre otros aspectos problemáticos. Antes de que fueran expedidas éstas normas, la doctrina afirmaba que las cláusulas abusivas, sin importar que la relación jurídica fuera o no de consumo, podían padecer de nulidad por ilicitud de la causa, debido a que se presentaba un abuso del derecho y se desconocía el principio de buena fe80.

Es sugestivo el artículo de opinión de Amalia Kessler, publicada el 6 de marzo de 2012 en The New York Times bajo el título “Stuck in arbitration”, disponible en http://www. nytimes.com/2012/03/07/opinion/stuck-in-arbitration.htmal?_r=2&ref#h[](última consulta: 10 de abril de 2012).

Artículo 229 constitucional.

Artículo 42.

Artículo 11.

SUESCÚN DE ROA, Felipe. “Control judicial de las cláusulas abusivas en Colombia: Una nueva causal de nulidad”. Op. cit., p. 9.

76

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También se ha afirmado que se configura una “nulidad parcial imperativa” de las cláusulas abusivas, en la que el contenido ilegal es remplazado por el ordenamiento jurídico81, y se ha rechazado la autonomía de la ineficacia de pleno derecho, porque en realidad se trata de una nulidad relativa “a veces bajo aquel nombre de ‘ineficacia’ con el cual se ha querido inadecuadamente bautizar un remedio (…) que cualquier persona llamaría nulidad”82. Según ésta postura, al fin y al cabo, las cláusulas abusivas serían nulas y “el extravagante recurso de la utilización del término ‘ineficacia’ no puede engañar a nadie”83. Es importante mencionar que algunos ordenamientos jurídicos, como por ejemplo el italiano, han experimentado una evolución en cuanto a los efectos de las cláusulas abusivas. En efecto, en una primera etapa éste consagró la ineficacia de las cláusulas abusivas, pero, posteriormente, tomó partido por una “nulidad de protección (…) que opera sólo a favor del consumidor y puede ser declarada de oficio por el juez”84. Dicho de otra manera, el ordenamiento de Italia “pasó de un régimen sancionatorio de la ineficacia al régimen sancionatorio de la nulidad”, nulidad que es “relativa y parcial, pues se trata de una nulidad de protección que puede ser invocada, o no, por parte del consumidor, quien puede también invocar la ejecución del contrato”. Es importante tener en cuenta que, en principio e independientemente del nombre con el que se bautice al efecto de las cláusulas abusivas, no se desconocen ni se coartan las facultades del “el juez (o el árbitro)” para “declarar de oficio la nulidad en cualquier etapa (…) al no existir preclusiones o limitaciones”85. Sin embargo, vale la pena poner de presente que la ineficacia de pleno derecho parece tener cierta autonomía y diferenciación frente a otras figuras, en razón a que cada vez más el legislador la consagra como efecto de algunos negocios jurídicos imperfectos, como sucede en Francia86, Luxemburgo,

Ibídem, p. 13.

ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil, Ensayos de la Revista de Derecho Privado. Op. cit., p. 41.

Ibídem, p. 58.

ALPA, Guido. “El derecho de los consumidores: un laboratorio para los juristas”, Revista de derecho privado, No. 15, 2008, Universidad Externado de Colombia, p. 23.

Ibídem, p. 25.

Artículo L.132-1 del Código Francés del Consumo. Cfr. FRACOIS CHABAS. “El régimen de cláusulas abusivas en derecho francés”. Op. cit., p. 114.

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España, Brasil, Argentina, Costa Rica, entre otros países, con las cláusulas abusivas87. La ineficacia de pleno derecho no es una figura extraña en el ordenamiento jurídico colombiano, porque no fue consagrada por mera casualidad en el artículo 897 del Código de Comercio, como se evidencia de ésta breve reseña histórica: En 1956 el Gobierno Nacional conformó una comisión redactora del Código de Comercio, cuyo resultado fue presentado al Congreso de la República en 1958. Como ese proyecto no fue estudiado por el Congreso, en 1968 se conformó otra Comisión que revisó el proyecto de 1958, la cual presentó otro proyecto de Estatuto Comercial que establecía la figura de la ineficacia de pleno derecho pero no con plena autonomía, sino como una institución equivalente a la de la inexistencia; es decir, en ese proyecto ineficacia de pleno derecho e inexistencia eran una misma cosa. En efecto, según ese borrador, el negocio jurídico podía carecer de efectos jurídicos por (i) ineficacia (léase inexistencia) o (i) por invalidez (o sea, nulidades absolutas o relativas, en las que no se establecían normas especiales y se remitía al régimen general del Código Civil). Sin embargo, el Congreso de la República modificó la concepción original del proyecto de 1968, en lo que hoy es el Código de Comercio vigente, así: (I) Estableció normas especiales para la invalidez (nulidades absolutas y relativas), debido a las cuales ya no habría remisión al Código Civil; y (II) Les dio plena autonomía y distinción a la inexistencia y a la ineficacia de pleno derecho88. En consecuencia, invalidez, inexistencia e ineficacia del pacto arbitral, así como de cualquier negocio jurídico, son figuras diferentes, con connotaciones propias y particulares. En ese orden de ideas, como características de la ineficacia de pleno derecho pueden reseñarse las siguientes: (I) Siempre afecta parcialmente al contrato y nunca la totalidad del negocio, ya que su fin es salvarlo89; (II) Aunque está reconocida expresamente en el Código de Comercio90 también tiene plenos efectos en el derecho civil; (III) Es diferente y no puede confundirse con la inexistencia ni con la invalidez de los negocios jurídicos; (IV) Opera de manera automática, sin necesidad de pronunciamiento judicial, podando

Stiglitz, R. “Contrato de consumo y cláusulas abusivas”, No. 4 de 1999, Revista Contexto, Universidad Externado de Colombia, p. 44.

ALARCÓN ROJAS, Fernando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, primera edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011 pp. 117 y ss.

Ibídem, p. 27.

Artículo 897 del C. Co.

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aquellas cláusulas que contravengan el ordenamiento jurídico –como por ejemplo un pacto arbitral verdaderamente abusivo–, sin que ello le impida al juez reconocerla en cualquier momento, de oficio o mediante petición de parte91; (V) Es insubsanable, debido a que no procede ratificación; (VI) Es imprescriptible92; y (VII) Es una sanción impuesta por el ordenamiento en los casos expresamente señalados por él. Teniendo claros los anteriores presupuestos conceptuales, a continuación se examinan los efectos prácticos de la ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral abusiva en las relaciones de consumo, primero, a la luz del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales y, luego, en los campos de la nueva acción de protección contractual creada por la Ley 1480 de 2011.

3.1 El recurso de anulación de laudos arbitrales El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales es un mecanismo que permite controlar exclusivamente los errores de procedimiento cometidos durante el proceso arbitral, de acuerdo con las causales taxativas consagradas en la ley93. El recurso de anulación debe interponerse dentro de los cinco días posteriores a la notificación del laudo, o dentro de los cinco días siguientes a la providencia mediante la cual éste se complementa, aclara o corrige, según el caso. De todas las causales procedentes, solamente resultan relevantes para los efectos que se tratan en éste trabajo los dos siguientes94: (I) “La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en 91

ALARCÓN ROJAS, Fernando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Op. cit., pp. 159, 160 y 161.

92

Ibídem, pp. 169 y 170.

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En el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

94

Hay que tener en cuenta que en el Congreso de la República surte trámite legislativo el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, cuyo artículo 41 consagra las nuevas causales de anulación, en las que continúa siendo idéntica la actual causal octava, lo cual no ocurre con la primera, pues en el proyecto de ley se estatuyo como motivo de anulación “la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral”, así como “la falta de jurisdicción o de competencia”, que para que puedan ser declaradas por el juez de la anulación debieron haberse formulado en el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia.

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el transcurso del mismo”, o causal primera95; y (II) “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, o causal octava96. La causal primera de anulación aniquila en su totalidad del laudo97 y se configura cuando el pacto arbitral adolece de invalidez (nulidad absoluta o relativa). Algunos consideran que ésta causal no debería existir porque supuestamente riñe con el proceso arbitral e impide que se tome una decisión cabal por los árbitros, debido a que “lo relativo a la validez del pacto debería discutirse en una acción distinta, o por lo menos como incidente previo dentro del proceso judicial respectivo, a fin de que se llegue al proceso arbitral con este punto plenamente definido, de donde resulta que esta causal podría suprimirse sin mengua de la institución arbitral, porque en verdad es contrario a la lógica y a la economía procesal adelantar un proceso para luego anularlo porque se edificó sobre un pacto inválido, además de que los motivos de nulidad requieren debate probatorio, el cual no es pertinente dentro del trámite del recurso de anulación”98. El anterior argumento desconoce que el proceso arbitral participa de una doble naturaleza, tanto jurisdiccional como contractual, por lo que la regularidad de la actuación de los árbitros y la firmeza de la decisión están sustentadas en la licitud del negocio jurídico de arbitraje. Sin duda, esa licitud debe ser uno de los aspectos que los árbitros deben estudiar con un cuidado singular cuando asumen la competencia para decidir, pero ello no excluye las facultades de todo juez, inclusive el de la anulación, para revisar la nulidad absoluta del pacto arbitral en los términos del artículo 1742 del Código Civil. La causal en comento se configura cuando el pacto arbitral: (I) Sea absolutamente nulo por objeto o causa ilícitos; o (II) Adolezca de nulidad absoluta por motivos diferentes al objeto o causa ilícitos, o de nulidad relativa en cualquier circunstancia.

Contenida en el numeral 1 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el numeral 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Contenida en el numeral 8 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1998, compilado en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

BENETTI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho Colombiano. Op. cit., p. 220.

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Cuando se configure el primer motivo, es decir, la nulidad absoluta por objeto ilícito o causa ilícita del pacto arbitral, la anulación del laudo se abre paso, sin importar que el recurrente no la hubiere planteado ante los árbitros. Por el contrario, si se presenta una nulidad absoluta (por motivos diferentes a los señalado) o relativa del pacto arbitral, solamente es posible anular el laudo cuando el vicio contractual se hubiere invocado expresamente ante los mismos árbitros, por medio del recurso de reposición en contra del auto en el que éstos asumen competencia y la invalidez no se hubiere convalidado. La anterior estructuración de la causal primera de anulación ha ocasionado álgidas polémicas sobre la posibilidad oficiosa del juez para anular el laudo arbitral, sobre todo con ocasión de conflictos derivados de contratos estatales, porque, antes de la Ley 1150 de 2007, éste motivo no estaba consagrada como causal de anulación para impugnar éste tipo de decisiones99. Frente a ese aspecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido tesis ambivalentes: (I) Ha negado la posibilidad de declarar la nulidad del pacto arbitral, ni siquiera con fundamento en las normas generales que le permiten al juez declarar la nulidad absoluta de un contrato cuando se encuentre probada100, porque éste carece de “competencia para pronunciarse sobre la validez del negocio jurídico [arbitral] indicado porque no es causal para el recurso ante esta jurisdicción y además, desde otro punto de vista, no actúa como juez del asunto ordinario, sino como juez del recurso de anulación”101; (II) Ha utilizado las mencionadas facultades generales para declarar la nulidad absoluta contractual -antes de que la invalidez del pacto arbitral también fuera causal de anulación de los laudos que resuelven controversias sobre contratos estatales- señalando que esas circunstancias, hoy superadas, “en modo alguno impide[n] o elimina[n] la facultad que, por vía general, tiene el juez administrativo para declarar oficiosamente las nulidades absolutas del contrato que encuentre acreditada”102. 99

Artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Artículos 172 del C.C. y 87 del CCA.

100

Sentencia de 4 de abril de 2002, radicación 2001-0027, expediente 20.356.

101

Sentencia de 1 de agosto de 2002 dentro del expediente 21041. El caso fue el siguiente: La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al resolver el recurso de anulación declaró la nulidad absoluta del pacto arbitral, anuló el proceso arbitral y el laudo que resolvió las controversias entre Termorio y Electranta, porque en la cláusula compromisoria las partes acordaron someter el arbitraje a reglas de procedimiento de la Cámara de Comercio Internacional, a pesar de que se trataba de un arbitraje nacional.

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La doctrina se ha mostrado partidaria de la facultad oficiosa del juez de la anulación para declarar la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita y, en consecuencia, anular el laudo, aún de oficio103. Al respecto Ramiro Bejarano sostiene que, a pesar de que ante los árbitros se hubiere planteado sin éxito la nulidad absoluta del contrato de arbitraje por objeto o causa ilícitos, el juez de la anulación está plenamente facultado para pronunciarse oficiosamente al respecto, por tratarse de un tema íntimamente ligado con la competencia de los árbitros y la regularidad del proceso y de la decisión, los cuales lo obligan a declarar la invalidez cuando la encuentre probada, aún sin petición de parte, y anular la decisión104. De lo expuesto es evidente que la ineficacia de pleno derecho no es motivo autónomo de anulación ni está cobijada por la causal primera, lo que, en principio, impediría la anulación del laudo105. Sin embargo, ello no es un obstáculo para que, cuando se verifique fehacientemente y según los criterios expuestos que el pacto arbitral es abusivo, se declare la ineficacia de pleno derecho del contrato de arbitraje, con los efectos colaterales que ello produce. En efecto, aunque en la actualidad la ineficacia del pacto arbitral no es causal autónoma de anulación del laudo, el juez que la reconozca sí puede anularlo porque, como se ha visto, ésta figura opera de pleno derecho y produce efectos de manera automática. No puede olvidarse que el negocio jurídico de habilitación arbitral es el que sustenta el proceso y la decisión arbitrales, y si aquel es ilícito o carente de efectos jurídicos éstos también lo son. También podría prohijarse la tesis de que si el legislador estableció la ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral abusivo, al mismo tiempo declaró la no arbitrabilidad de las controversias contenidas en el mismo, lo que daría pie a que el negocio jurídico de deferimiento también adolezca de nulidad absoluta por objeto ilícito. En consecuencia, según ésta postura, el juez de la anulación podría declarar probada la causal primera del recurso y revocar el laudo.

103

HERNÁNDEZ SILVA, Aida. “La congruencia del laudo arbitral proferido para dirimir litigios derivados del contrato estatal”, Memorias de las V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. Los procesos ante las jurisdicciones constitucional y de lo contencioso administrativo, primera edición, julio de 2005, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 464.

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Juriscrítica, en Periódico Ámbito Jurídico, No. 4, noviembre de 2002.

105

El artículo 41 del proyecto de Estatuto Arbitral consagra como nueva causal primera de anulación “la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral”, lo que parece comprender fenómenos como la ineficacia. Sin embargo, ese punto queda para ser estudiado en un trabajo posterior.

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No obstante, se impone la necesidad de rechazar el anterior planteamiento porque si se ha reconocido la autonomía y diferenciación entre figuras como la invalidez y la ineficacia, sería incorrecto equiparar sus efectos. Además, se estaría olvidando que la ineficacia de pleno derecho es una institución cuyos efectos son esencialmente parciales, debido a que buscar salvar el negocio, tachando e integrando solamente el contenido negocial contrario al ordenamiento jurídico, mientras que ello no sucede con las nulidades absolutas que, aunque pueden ser parciales, tienen vocación de destruir el negocio en su totalidad. Precisamente por lo anterior se critica con tanto rigor que el legislador, al parecer, haya sido tan descuidado a la hora de crear la cláusula abusiva arbitral abusiva y no haya establecido mayores parámetros de control. Por lo tanto, le corresponde al juez de la anulación partir de la base de que la estipulación tiene plenos efectos vinculantes para las partes y ponderar con el cuidado necesario todos los elementos que configuran el abuso del contrato de arbitraje, conforme se ha expuesto, prestando especial atención al último de ellos, esto es, el verdadero carácter abusivo del pacto arbitral, el cual se establecerá si a la luz de todas las circunstancias propias del caso se ha presentado un verdadero obstáculo que le impide al beneficiario de esa prohibición acceder a la administración de justicia. Sólo si ello ocurre, debe anularse el laudo arbitral, aún de oficio. Es importante detenerse en la conducta que debió tener el consumidor (o el sujeto débil del contrato asimétrico, si se opta por esa tesis) para que el laudo pueda ser anulado con fundamento en la ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral. Haciendo extensión del contenido de la actual causal primera de anulación, algunos afirman que la ineficacia del negocio jurídico arbitral “debe ser alegada en la primera defensa sucesiva a la aceptación de los árbitros”, sin pueda formularse de manera novedosa en el recurso de anulación106. En el momento en que se escriben éstas líneas, la jurisprudencia colombiana no se ha ocupado específicamente de la anulación de laudos arbitrales con fundamento en el carácter abusivo una cláusula de arbitraje, como sí ha sucedido en la jurisprudencia foránea. En efecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la sentencia de 26 de octubre de 2006, C-168/05, emitió una decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/13 CEE, dirigida a la Audiencia Provincial de España, en lo relativo a la facultad

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ALPA, Guido. El derecho de los consumidores: un laboratorio para los juristas. Op. cit., p. 26.

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del juez para anular un laudo arbitral con fundamento en el carácter abusivo de éste, a pesar de que el consumidor no invocó esa defensa ante los árbitros, sino solamente en el recurso107. A juicio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea el carácter abusivo de las cláusulas arbitrales en las relaciones de consumo puede examinarse por el juez del recurso de anulación, sin importar que se hubiere o no invocado por el recurrente durante el arbitraje, debido a que la prohibición se encuentra consagrada en normas comunitarias de orden público. Por lo anterior, el laudo fue anulado. El antecedente jurisprudencial citado muestra que la ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral abusivo está consagrada para proteger debidamente a quienes padecen las debilidades de los contratos asimétricos o de consumo, sin que pueda privárseles de esa protección bajo la excusa de que no plantearon ese aspecto durante la instancia arbitral, pues si ello se aceptara se estaría constituyendo un requisito adicional, no establecido en la ley, porque ya se dijo que ésta figura es bien diferente de las nulidades, donde sí ha fijado el legislador la obligación del recurrente de invocar ante los árbitros las nulidades que no se originen en objeto ilícito o causa ilícita del pacto para que pueda anularse la providencia impugnada. Por otro lado, la causal octava de anulación se configura cuando el laudo: (I) Recae sobre temas no sujetos a la decisión; o (II) Concede más de lo pedido. Para los efectos de éste escrito, resulta relevante solamente la primera hipótesis. En efecto, una lectura detallada de la misma muestra que la primera hipótesis de la causal de anulación cobija tanto la incongruencia por ultra o extra petita, como la incompetencia del tribunal de arbitraje para decidir, de acuerdo con el pacto arbitral, la Constitución Política y la ley. Aceptando la anterior tesis, cuando el pacto arbitral resulte fehacientemente abusivo podría anularse el laudo por haberse configurado la primera parte de la causal octava, no sólo porque se presentaría la ineficacia de pleno derecho del negocio jurídico que habilita a los árbitros para decidir, sino porque

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El caso fue el siguiente: Una consumidora española celebró un contrato de telefonía móvil con una empresa, el cual contenía una cláusula arbitral. Surgida la controversia entre las partes, la empresa de teléfonos solicitó la convocatoria de los árbitros. Durante el proceso arbitral, la consumidora no invocó ni discutió el carácter abusivo del pacto arbitral y, en el laudo, fue condenada. La consumidora vencida presentó recurso de anulación de la providencia arbitral ante la Audiencia Provincial española, invocando expresamente que el contrato de arbitraje era abusivo por haberse acordado dentro de un contrato de consumo.

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también la decisión ha recaído sobre temas no sujetos a la decisión debido al decaimiento de los efectos del pacto arbitral. Sin embargo, el postulado de que la causal octava cobija hipótesis tanto de incongruencia como de incompetencia pierde fuerza en cuanto a ésta última parte porque, a diferencia de lo que sucede con otras causales de anulación como la primera, cuando se configure la causal octava el laudo no debe ser anulado sino, solamente, corregido o adicionado108. En efecto, si la ley hubiera considerado que ese motivo de anulación se presenta también frente a la incompetencia de los árbitros habría consagrado como efecto la anulación total del laudo109. Por tanto, es posible afirmar que cuando los árbitros hubieren decidido un conflicto, a pesar de que la cláusula arbitral era abusiva, no se configura la actual causal octava pero sí decaen los efectos del contrato de arbitraje y, obviamente, del laudo, pero con fundamento únicamente en la ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral.

3.2 De la nueva acción procesal relativa a la protección contractual del consumidor El nuevo Estatuto del Consumidor110 creó un procedimiento especial denominado “acción de protección al consumidor”, mediante el cual deben resolverse los conflictos que se originen en la aplicación de las normas contenidas en el Título VII del Estatuto, relativo a la protección contractual, que cobija las cláusulas abusivas. Se trata de un proceso verbal sumario111, en el que son competentes a prevención, tanto la Superintendencia de Industria y Comercio, en todo el país, como los jueces ordinarios del lugar donde se haya comercializado o adquirido el producto, o surtido la respectiva relación de consumo, y el Ministerio de Justicia, a través de la dependencia que para tales efectos determine su estructura interna112.

Inciso segundo del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

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El artículo 43 del proyecto de Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional que cursa en el Congreso de la República, modifica las causales de anulación procedentes y consagra expresamente la falta de jurisdicción y competencia como una de ellas. Lo que sin duda merece ser tratado en un trabajo posterior.


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Artículo 80 de la Ley 1480 de 2011

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La actuación procesal se caracteriza por su informalidad, no es necesario que las partes estén representadas por abogado, y el consumidor puede ser representado por las ligas y asociaciones de consumidores constituidas legalmente. Así mismo, la reclamación directa ante el proveedor y/o productor es un requisito de procedibilidad de la demanda, que también puede ser cumplido mediante un acta de conciliación fallida. La actuación termina con una sentencia apelable según las reglas del CPC, que no debe observar estrictamente las reglas sobre congruencia, porque pueden resolverse las pretensiones de la forma que se considere más justa para las partes, según lo probado en el proceso, y con amplias facultades para fallar infra, extra y ultrapetita. Así mismo, la decisión debe contener las órdenes necesarias para que sea cumplida. Si la sentencia es favorable al consumidor, también pueden imponerse al productor o proveedor que haya incumplido sus obligaciones contractuales o legales una multa de hasta 150 salarios mínimos legajes mensuales vigentes a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, que debe dosificarse de acuerdo con la gravedad del hecho, la reiteración en el incumplimiento de garantías o del contrato, la renuencia a cumplir con sus obligaciones legales, inclusive la de expedir la factura y las demás circunstancias. Si el proceso termina anormalmente por conciliación, transacción, desistimiento o allanamiento del demandado, no hay lugar a imponer sanción en su contra. Con la misma multa puede sancionarse al consumidor que actúe de forma temeraria. La Superintendencia Industria y Comercio está habilitada para impeler el cumplimiento de la sentencia, mediante multas sucesivas o el cierre temporal de establecimientos comerciales. Aunque el procedimiento descrito parece estar más enfocado a litigios originados en la insatisfacción del consumidor por asuntos contractuales, está regulado para que expresamente se decidan las controversias sobre la aplicación de las normas relativas a la protección contractual, de las que hacen parte las cláusulas abusivas. Por lo tanto, aunque se reconoce que la figura de la ineficacia de pleno derecho despliega sus efectos sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno y tiene las características que se han expuesto, es procedente que en éste escenario judicial se discuta, a la luz de las circunstancias del caso concreto, todos los elementos que configuran el carácter abusivo de los pactos arbitrales en las relaciones de consumo. Aunque, en últimas, ello podría resultar innecesario e inútil, que posteriormente los árbitros o el juez de la anulación del laudo consideren que el pacto arbitral es ineficaz de pleno derecho, con las consecuencias que ello produciría.

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Conclusiones De conformidad con lo expuesto, pueden señalarse las siguientes conclusiones: El arbitraje tiene una doble naturaleza, jurisdiccional y contractual, pues es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que tiene fuente en el pacto arbitral. La regularidad o ilicitud del pacto arbitral repercute en la firmeza del proceso arbitral y del laudo, de manera que los ataques en contra de aquel pueden afectar a éstos. No considerarse que el pacto arbitral en las relaciones de consumo es abusivo en todos los casos, debido a que esa situación debe ponderarse cuidadosamente siempre. Se requiere que el pacto arbitral sea verdaderamente abusivo, es decir, que consagre un desequilibrio significativo grave e injustificado, que se traduce en la afectación del consumidor en su derecho constitucional a acceder a la administración de justicia para defender en juicio sus derechos. Las recientes normas de protección al consumidor, no derogan bajo ninguna perspectiva los importantes criterios que con el paso del tiempo han decantado la doctrina y jurisprudencia locales sobre las cláusulas abusivas, las cuales se siguen aplicando. Por lo tanto, es posible considerar como abusivo un pacto arbitral que haga parte de un “contrato asimétrico” entre empresarios o no consumidores el cual, siempre que sea fehacientemente injustificado y afecte gravemente los derechos de la parte débil, es ineficaz de pleno derecho. No pueden confundirse entre sí la ineficacia de pleno derecho, la invalidez y la inexistencia del pacto arbitral, pues no sólo son figuras diferentes sino que también acarrean consecuencias distintas. Cuando el pacto arbitral sea abusivo y, a pesar de ello, se hubiere proferido un pacto arbitral, en principio, el juez del recurso de anulación puede anular oficiosamente esa providencia. En éste caso, no se configura ninguna de las causales de la anulación sino que se presenta una consecuencia propia de la ineficacia de pleno derecho. Por lo tanto, es reprochable que el legislador hubiere sido tan ligero a la hora de no fijar parámetros claros para determinar el carácter abusivo de un contrato de arbitraje y ello obliga a que el juez sea sumamente cuidadoso y diligente a la hora de verificar ese aspecto. El nuevo procedimiento llamado “acción de protección contractual” al consumidor, parece ser la cuerda procesal adecuada para discutir el carácter abusivo de un pacto arbitral en las relaciones de consumo y sus efectos,

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pero ello no impide que otros jueces, como el que resuelve el recurso de anulación del laudo arbitral, se pronuncie al respecto, sin olvidar que la ineficacia de pleno derecho de los negocios jurídicos opera sin necesidad de pronunciamiento judicial.

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Tercer tema


Optimización de procedimientos y flexibilización del régimen probatorio en el nuevo Estatuto del Consumidor Jimmy Rojas Suárez*

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Profesor Titular Universidad Externado de Colombia

1. Ubicación conceptual del tema No hay duda que en Colombia estamos en crisis, en variadas materias, especialmente en el campo socio-económico, pues la brecha entre los distintos estratos de la sociedad es cada vez mayor, la concentración de riqueza en muy pocas manos se acelera desmesuradamente, en la misma proporción en que los índices de miseria aumentan, es una realidad que vemos y creemos a puño cerrado. Sin embargo, abandonando posturas pesimistas, debemos entender que la palabra crisis no necesariamente comporta una situación proterva, simplemente es un tránsito a algo mejor, víspera de cambio, búsqueda de oportunidades y avances que a la postre deben terminar en un mejoramiento de la situación, en este caso de la calidad de vida de nuestro pueblo, bajo una adecuada y razonable distribución de la riqueza, entre todos sus habitantes. La entrada en vigencia el pasado 12 de abril de 2012, de la Ley 1480 del 12 de octubre de 2011, contribuye en alguna medida y en hora buena, a que la realización del mencionado transito critico a un mejor escenario socio – económico se consolide. En efecto, el llamado “Nuevo Estatuto del Consumidor”, es una norma reflexionada, madura, consiente, actual y con carácter internacional. Ojalá no se quede en letra muerta, ojala no sea una simple declaración semántica de derechos y obligaciones para algunos sectores de la sociedad, su conocimiento, aplicación y efectividad depende de todos nosotros, tanto los integrantes de la llamada cadena de bienes y servicios, como de las autoridades administrativas y judiciales, abogados, instituciones educativas, profesores y por supuesto de las ligas y corporaciones creadas para la defensa de los consumidores. El tema del consumo masivo en el mundo, es un fenómeno inusitado y nunca antes experimentado por la humanidad globalizada como en la actualidad. El último momento del proceso económico productivo, es el llamado “consumo”, produciendo algún tipo de satisfacción en el consumidor; satisfacción

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Optimización de procedimientos y flexibilización del régimen probatorio

que comporta infinidad de grados y matices, partiendo desde el desasosiego y la sensación de defraudación, hasta la plena felicidad momentánea. Para entender la presente ponencia e implementar adecuadamente la nueva normatividad que hoy pretendemos explicar, con referencia a su aspecto probatorio, debemos partir del entendido que todos los seres humanos somos consumidores; así las cosas, el consumo, comporta la adquisición de servicios y bienes por parte de cualquier sujeto de derecho, persona natural o jurídica, de derecho privado o de derecho público, todo tendiente a la satisfacción de las actuales necesidades o de las que vislumbremos como futuras, lo que implica un aprovisionamiento de esos bienes y servicios, dando fin a una cadena y a su turno abriendo otra nueva, en un circulo de producción para consumir y consumir para producir. El estudio de lo que implica el consumo en una sociedad, a nivel de la macroeconomía, es un vector importante dentro del Producto Nacional Bruto (PNB) de un país, en relación con los factores de gasto y demanda, de todos sus habitantes particulares y dedicados a trabajos privados, como esos mismos factores a nivel de consumo público, referido a los gastos que realizan las entidades del estado en desarrollo de sus funciones. Tema conexo y de gran incidencia es el denominado “marketing” (en inglés) o mercadotecnia (en español), conocido como el conjunto de acciones propuestas a alcanzar la plena satisfacción del consumidor, mediante productos y servicios destinados junto con la publicidad, a determinados segmentos de la sociedad que tengan el suficiente poder adquisitivo para pagar el precio propuesto, generando utilidades y por supuesto lucro en el productor y en el expendedor. La mercadotecnia implica habilidades de mercado, que van desde las encuestas generales y segmentadas, hasta los estudios de mercado, posicionamiento de los productos, alianzas con los expendedores e incluso con la competencia, siempre de la mano de su principal aparejo que es la publicidad. De ahí, las inmensas responsabilidades que les asiste a cada uno de los integrantes de la mencionada cadena: i) productor; ii) proveedores y expendedores; iii) publicista; y iv) consumidor final. El actual Estatuto del Consumidor delimita y señala con cuidado cada uno de los papeles y roles, de todos los actores de la cadena, destacando siempre que el eslabón más débil y por lo tanto el que mayor protección debe tener, que es el consumidor. Se innova y resalta la importancia de una adecuada,

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oportuna leal y sincera publicidad, como punto de partida y retorno del ciclo productivo, exigiendo mayores responsabilidades y honestidad del mercado, cumplimiento y extensión de las garantías, amplitud en el campo de la responsabilidad contractual por daños a personas y otros bienes, lo que a la postre puede llegar a contribuir en un salto a una sociedad más justa, más humanizada, mejor organizada. Con la nueva normativa comentada, Colombia da un salto a la modernidad y a su paulatino pero certero camino a la globalización, que arrancó con la Carta política de 1991, específicamente en su artículo 78, que dice: “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos”.

Pero de nada nos sirve normas modernas y mejor acomodadas en el contexto internacional, si no existe voluntad y por supuesto si tampoco adecuamos los procedimientos administrativos y judiciales al servicio de esa moderna sustancialidad. Entratándose del nuevo Estatuto del Consumidor, el legislador fue consciente de la necesidad de crear y reformar los aspectos procesales ya existentes o que no existían, tendientes a la optimización de los tiempos y de los mismos itinerarios procesales, basado en lo que la Corte Constitucional ya venía advirtiendo desde mucho tiempo atrás, especialmente con su sentencia C-1141 del 30 de agosto de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, que destaca el carácter poliédrico de los derechos del consumidor, al decir: “DERECHOS DEL CONSUMIDOR-Carácter poliédrico: Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad

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judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)”. “La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros derechos constitucionales. La Constitución delimita un campo de protección, pero el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas jurídicamente válidas. En particular, trazado el marco constitucional, a la ley se conf ía el cometido dinámico de precisar el contenido específico del respectivo derecho, concretando en el tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel de su protección constitucional. El significado de un determinado derecho y su extensión, por consiguiente, no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre”.

El anterior Estatuto sobre la materia, Decreto 3466 de 1982, tuvo en el Congreso de la República diez y nueve intentos de reforma y/o derogatoria, todos ellos aplazados, fracasados y archivados por la misma naturaleza compleja del asunto, pero especialmente por lo casi que imposible de conciliar tantos pareceres e intereses contradictorios, y todos ellos muy bien representados en las Cámaras Legislativas. En el año 2007, el Representante a la Cámara Simón Gaviria, con apoyo académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, se da a la tarea de elaborar el proyecto de ley, base de la recién entrada normatividad, pero no se le pudo dar cuarto debate y se archivó. Dicho proyecto se vuelve a prestar en agosto de 2009 y después de un arduo esfuerzo, se logra el debate en las dos legislaturas donde mejoró y se logro lo que aparentemente era imposible, es decir conciliar los tan distintos pareceres de los tan distintos protagonistas, para así llegar a lo que hoy se tiene. Ya era hora, el decreto 3466 de 1982, resultaba hoy anacrónico, el mundo actual es muy distinto al de hace tres décadas, con i) la apertura internacional de los mercados, ii) la creación de nuevas empresas, iii) una economía menos intervenida por el Estado, iv) servicios públicos prestados por los particulares, v) el inmenso auge de las comunicaciones, y la publicidad, y vi) el nacimiento

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de las grandes superficies comerciales, se ha logrado transformar el panorama socio-económico de nuestras Nación, generando muchos, nuevos y variados bienes y servicios de múltiples orígenes, y de alta competitividad en calidad y precios. En hora buena, mientras escribimos estas modestas líneas, recibimos la importante noticia, que los esfuerzos emprendidos por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, empiezan a dar frutos. En efecto, supimos que la comisión de conciliación de ambas Cámaras de nuestro Congreso de la República, acogió los cambios del cuarto debate celebrado en el Senado, frente al llamado Código General del Proceso. Por lo anterior estamos de plácemes, pues ya pronto tendremos nuevo Código de procedimiento en el ámbito del Derecho privado (Civil, Familia, Comercial y Agrario) y por supuesto en las demás áreas como quiera que el procedimiento civil siempre será columna vertical y referente obligado de todas las demás materias. Bajo el panorama anunciado, el procedimiento y el manejo de la prueba en los asuntos del derecho al consumidor, deberá ser armonizado y alumbrado por el Código General del Proceso, no solo en relación con las audiencias verbales y verbales sumarias, totalmente concentradas, inmediatas y dirigidas personalmente por el juez, sino especialmente en el tema de la modulación, división y acercamiento del “iter probatorio” a los procesos, bajo lo preceptuado por la norma que está para sanción presidencial, especialmente en su artículo 167, que reza: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

Nuestro trabajo es un introductorio en el vasto mundo de los derechos al consumidor, tratando de profundizar un poco en los aspectos procesales

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y por supuesto probatorios, queriendo destacar en este último, como el legislador ha querido atemperar el rigor del manejo probatorio dentro de los procesos donde se discutan los sensibles derechos del consumidor, pero que además será tarea del juez (Superintendencias y Justicia ordinaria) desarrollar ese moligeramiento en las formas procesales, especialmente modulando adecuadamente la carga de la prueba, e imponiendo obligaciones a quien más fácil le queda probar, que sin duda en la mayoría de los casos lo será el productor, el vendedor o publicista de los bienes y servicios.

2. Vistazo al ordenamiento sustancial de la Ley 1480 de 2011 El 12 de abril de 2012, el antiguo Decreto Ley 3466 de 1982, dejo de tener vigencia (30 años después) y es reemplazado por la Ley 1480 de 2011, el cual es un conjunto normativo totalmente ajustado a la Constitución Política, de cara al actual contexto del país y de un mundo en plena marcha a la globalización. Hoy, el llamado Nuevo Estatuto del Consumidor, desarrolla a plenitud el mandato constitucional previsto en el artículo 78 de la carta, frente al cual y a la realidad socio – económica de nuestros pueblos, desdobla la llamada cadena de bienes y servicios, constituida por cuatro sujetos perfectamente diferenciados, así:

PRODUCTORES

↓

PUBLICISTAS

↓

PROVEEDORES y/o EXPENDEDORES

↓

CONSUMIDORES (parte más débil) Para interpretar adecuadamente y en forma hermenéutica, la nueva ley del consumidor, es importante entender que todas las personas asumimos continuamente y desde distintas perspectivas alguno de los roles arriba enunciados dentro de la cadena, pero que especialmente y de manera continua asumimos el de consumidor, por lo tanto esta ley debe ser conocida, comprendía y aplicada por todas las personas. Para la salvaguarda de los derechos de los más débiles, la nueva ley implementa 5 principios generales, que en resumen podemos decir, son:

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1. Protección del consumidor en su salud y seguridad. 2. Accedo a información confiable que le permita elegir adecuadamente. 3. La educación del consumidor. 4. La posibilidad de hacer agremiaciones, ligas y corporaciones de consumidores con voz y voto en los procesos que los afecten. 5. Protección especial del menor de edad consumidor. En desarrollo de los anteriores principios, en nueve títulos que presenta el código para consumidores, se evidencian siete líneas conceptúeles: 1. Esquema de derechos básicos del consumidor, principios, definiciones, reglas de interpretación y ámbito de aplicación. 2. Reglas sobre responsabilidad respecto de los productos, frente a los productores, expendedores y consumidores, en relación con la calidad, idoneidad y seguridad como también las garantías, reposición de productos y reparación por daños. 3. Deberes e información y reglas sobre publicidad. 4. Protección contractual, frente a las cláusulas de adhesión y abusivas, ventas a distancia y comercio electrónico, acaparamiento, especulación y usura. 5. Funciones jurisdiccionales y facultades de las autoridades administrativas, con la optimización de procedimientos. 6. Aspectos sobre el sistema nacional de calidad, pesas y medidas. 7. Disposiciones varias tendientes a organizar la Red Nacional de protección al Consumidor. De las anteriores líneas conceptuales y a nivel de conocimiento cabe destacar los derechos a tener presentes por usuarios de la justicia del consumidor y administradores de la misma justicia, donde no podemos seguir pensando en que por tratarse de asuntos de poca monta económica o bagatela, no hay derecho a reclamar, o que si el derecho existe, sale más costoso su reclamación que el valor del mismo derecho. La optimización de procedimientos, implica una mayor El cambio de cultura en este sentido es necesario y vital, lo que aparentemente es un asunto de fruslería, puede en conjunto y para la sociedad llegar a ser un pingüe problema, que amerita pronta resolución; por ello enunciamos de la a a la z, los principales derechos que reconoce el Estatuto:

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a. El respeto a la dignidad humana y el patrimonio de los consumidores se erige como el principal derecho de la norma. b. La protección de todas las personas frente a los riesgos para la salud y su seguridad, debe implementar total acceso a una información confiable, adecuada, oportuna y sincera, que le garantice al consumidor poder escoger con total independencia, los bienes y servicios que va a adquirir, para consumir y proveerse a futuro, con miras a la adecuada satisfacción de sus necesidades. c. No hay duda que la parte más débil y desprotegida de la sociedad son los niños y en general los menores de edad, y si cotejamos esa idea con el nuevo Estatuto del consumidor tendríamos que concluir, que los “Niños consumidores” son lo más débil de lo débil. Consciente de esta reflexión, y de que los menores de edad son consumidores natos, por intermedio de sus representantes y en la práctica comercial en forma directa, el legislador crea un blindaje especial que salvaguarde sus derechos. d. Los consumidores tenemos derecho a que los productos que adquirimos no nos causen daño o pongan en riesgo nuestra salud, o nuestra vida, y que tampoco causen daños a los otros bienes o servicios que ya integran nuestro patrimonio o el de terceras personas. e. Como consecuencia de lo anterior, se aclara el derecho a obtener información sobre los riesgos que puede generar el manejo y aprovechamiento de los productos que se ofrecen a los potenciales clientes. f. Se obliga a todo productor a difundir información adecuada y oportuna, sobre las instrucciones para el correcto uso o consumo de los bienes o servicios que comercializa, lo mismo que sobre su conservación e instalación, dando las explicaciones técnicas en idioma castellano y en un leguaje sencillo, accesible a cualquier persona de mediana cultura. g. Frente a productos que puedan ser potencialmente perjudiciales para la salud, debe indicarse por el productor, en lenguaje sencillo en qué consisten esos riesgos y perjuicios, las prevenciones para la correcta utilización, así como las contraindicaciones para el caso de un consumo inadecuado. h. Se desterraran prácticas y cláusulas abusivas, como las de condicionar la venta de un producto a la compra de otro, la permanencia mínima en los contratos de tracto sucesivo, los monopolios y el acaparamiento. i. La publicidad engañosa, debe ser fuertemente castigada, pues es el origen de muchos males y desaciertos a la hora de escoger libremente.

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j. El derecho a conocer el precio exacto pero además discriminado en valor, impuestos, tasas, contribuciones y propinas (no obligatorias) de todos los productos y servicios que se ofrezcan en el mercado. k. Como consecuencia de lo anterior, las ofertas y promociones que promuevan los productores o sus distribuidores, cada vez deberán ser más reales, desprovistas de mala fe e información falaz. l. El derecho a reclamar y que las garantías se cumplan conforme a la ley y los contratos es bandera de la ley, procurando dentro de los marcos generales de la responsabilidad contractual, a recibir resarcimientos condignos. m. Se impone que el término de la garantía quede suspendido en tanto el producto esté en reparación en manos del productor o expendedor. n. Se aclara que si el producto es cambiado integralmente por otro, para este último empieza a correr nuevamente el término total de la garantía. o. Frente a servicios especiales a los bienes propios del consumidor, tales como lavado de automóviles o prendas, reparación de vehículos o electrodomésticos, deposito de bienes o parqueo de vehículos, si el bien perece o sufre daños, en manos del contratista, el consumidor de dichos servicios puede reclamar el valor del daño causado como garantía, o la indemnización integral por la pérdida del bien. p. El derecho a la educación de los consumidores debe ser lábaro y derrotero de las autoridades, los medios de comunicación, los establecimientos de enseñanza y la comunidad en general y una obligación para productores y expendedores, que tiene la responsabilidad social de ilustrar a sus clientes sobre lo más conveniente en el campo de la salud y la economía domesticas. q. El derecho a la libertad de crear ligas, confederaciones y agremiaciones que representen los intereses de quienes consumimos, no solo a nivel gubernamental y de los gremios de la producción, sino también a nivel judicial, dentro de las llamadas acciones colectivas. r. El derecho constitucional a la igualdad, también se consagra en la nueva ley, al exigir que los consumidores sean tratados, equitativamente y sin discriminaciones de ninguna naturaleza. s. Se enaltece como axioma rector de la responsabilidad de productores, proveedores, publicistas y de quienes actúan en la cadena, antes de que el producto llegue al consumidor final, la llamada solidaridad. t. Se aclaran y robustecen los mecanismos para regular el comercio electrónico y la adquisición de servicios y bienes mediante la internet, cuyos oferentes deberán informar con absoluta claridad quien es la

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persona que vende el bien o suministra el servicio, sobre el producto mismo y sobre las circunstancias jurídicas de la transacción. u. Nace con consagración legal, el derecho de retracto en gracia de los consumidores, pudiendo de manera unilateral y bajo especiales circunstancias el comprador final de un bien o servicio resolver sin necesidad de ir al juez, el contrato de consumo, que fue celebrado con ligereza, seguramente por la responsabilidad del vendedor. v. Los proveedores de bienes y servicios tanto naciones como extranjeros tendrán la obligación de mantener inventarios de repuestos, partes, insumos y mano de obra capacitada, para atender las garantías pos ventas, e incluso un servicio adecuado de reparaciones y reemplazos aun vencidas las garantías, todo frente a los productos que comercializan. w. Nace también con consagración legal, del derecho de los consumidores en el comercio electrónico, especialmente cuando dicho comercio es ejercido por menores de edad. x. Mejora ostensiblemente, el tema para que los bancos, aseguradoras y en general el sistema financiero, no abuse de los derechos de sus clientes. y. Aunque muy discutido el tema, en principio, quedarán sin valor y efecto las cláusulas que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral z. En materia de autoridades competentes para conocer de los asuntos y contiendas nacidas por el desconocimiento de los anteriores derechos, los procedimientos a seguir y el manejo de la prueba, la nueva ley también innovó; sin embargo, por tratarse del centro de esta ponencia y los desvelos de nuestro estudio, estos últimos temas ameritan unos capítulos más detallados, los cuales a continuación trabajaremos.

3. De las acciones y procedimientos El acceso a la administración de justicia y el acercamiento a que esa justicia sea mucho más eficaz, quedan garantizados en el nuevo Estatuto del Consumidor, mediante la implementación de tres clases distintas de acciones procesales. Dos de ellas del resorte del juez civil (adelante lo serán del juez de comercio) o contencioso administrativo y una de ellas a prevención de ese juez civil o de la superintendencia del ramo. El artículo 56 de la nueva norma nos presenta las que denominó “Acciones Judiciales”, no solo para el juez tradicional, sino para la Superintendencia de Industria y Comercio que de tiempo atrás y con base en lo previsto en el

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numeral 4 del artículo 116 Constitucional, viene desempeñando funciones jurisdiccionales, y el artículo 57 del Estatuto que trata de esas funciones jurisdiccionales pero en cabeza de la Superintendencia Financiera; veamos: ARTÍCULO 56. ACCIONES JURISDICCIONALES. “Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: 1. Las populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren. 2. Las de responsabilidad por daños por producto defectuoso, definidas en esta ley, que se adelantarán ante la jurisdicción ordinaria. 3. La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 19 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor. PARÁGRAFO. La competencia, el procedimiento y demás aspectos procesales para conocer de las acciones de qué trata la Ley 472 de 1998 serán las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daños por producto defectuoso que se establece en esta ley serán las previstas en el Código de Procedimiento Civil. En las acciones a las que se refiere este artículo se deberán aplicar las reglas de responsabilidad establecidas en la presente ley”. ARTÍCULO 57. ATRIBUCIÓN DE FACULTADES JURISDICCIONALES A LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. “En aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, los consumidores financieros de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia podrán a su elección someter a conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se susciten entre ellos y las entidades vigiladas sobre las materias a que se refiere el presente artículo para que sean fallados en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez. En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la Superintendencia Financiera de Colombia podrá conocer de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad

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financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento inversión de los recursos captados del público. La Superintendencia Financiera de Colombia no podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo. Tampoco podrán ser sometidas a su competencia acciones de carácter laboral. Los asuntos a los que se refiere el presente artículo se tramitarán por el procedimiento al que se refiere el artículo 58 de la presente ley. PARÁGRAFO. Con la finalidad de garantizar la imparcialidad y autonomía en el ejercicio de dichas competencias, la Superintendencia Financiera de Colombia ajustará su estructura a efectos de garantizar que el área encargada de asumir las funciones jurisdiccionales asignadas por la presente ley cuente con la debida independencia frente a las demás áreas encargadas del ejercicio de las funciones de supervisión e instrucción”.

Resumiendo, tenemos: 1. Acciones Colectivas (Populares y de Grupo), que se surtirán ante el Juez Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado) y cuyo procedimiento habrá de seguirse por los reglado en la Ley 472 de 1998 o la que en futuro la reemplace. 2. La Acción de responsabilidad por daños por producto defectuoso, de competencia del Juez Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado), que hoy se seguirán tramitando por el proceso verbal que contempla el Código de Procedimiento Civil, pero que una vez entre en vigencia el Código General del Proceso, se surtirán por el trámite del proceso verbal allí establecido para ser evacuado en dos audiencias, con presencia y dirección absoluta del Juez, de manera concentrada y total inmediación, en un plazo perentorio para la primera instancia de un año y una segunda instancia máximo de seis meses. 3. Acción de protección al consumidor, de competencia preventiva o concurrente entre las Superintendencias de Industria o Financiera (según la materia) y el Juez Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado), que hoy se seguirán tramitando por el proceso verbal sumario que contempla el Código de Procedimiento Civil, pero que una vez entre en vigencia el Código General del Proceso, se surtirán por el trámite del proceso verbal sumario allí establecido para ser evacuado en una sola audiencia con presencia y dirección absoluta del Juez, de manera concentrada y total inmediación. Así la situación, hagamos los siguientes comentarios:

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3.1 Acciones colectivas (populares y de grupo) El tema en nuestro país está suficientemente explicado por profusos escritos de importantes doctrinantes, donde lo más loable a destacar que en tanto las Acciones Populares, tiene un carácter eminentemente preventivo, las de Grupo o Clase, propenden básicamente por el resarcimiento de perjuicios. En materia de consumidores, los beneficios de ambas acciones judiciales son evidentes, en el mundo de la practicidad y de la economía procesal, frente al respeto de aparentes derechos individuales, que a la postre terminan convirtiéndose en difusos o colectivos. El problema de los derechos del consumidor, en efecto abarca tanto los llamados intereses colectivos, como los difusos, no olvidemos que la diferencia entre unos y otros se contrae a un nivel de individualización o concreción de los sujetos a los que el interés resulta aplicable, es decir que si el interés señala un conjunto de personas identificable, homogéneo y fácilmente identificable y que de alguna manera esté instituido se tratará de un derecho o interés colectivo; como sería el caso de una liga o confederación de consumidores, o los consumidores habituales de tal almacén o establecimiento; en tanto que los derechos o intereses difusos, no se reseñan a grupos delimitables, sino a aquellas pluralidades de sujetos que se encuentran en un determinado territorio, pero de círculos poco diáfanos, como los consumidores de gasolina en el país, o las personas que prefieren el jugo que la gaseosa a la hora de almorzar. Se dice que la Acción Popular propende más por la defensa de los interés difusos, en tanto que la de grupo a los colectivos, a pesar de que generalizar sobre lo anterior, no es el ideal, no hay duda que dicha reflexión no es errada, y nos sirva para afirmar con buen criterio, que la defensa de los derechos del consumidor se ubica tanto en el campo de los interese difusos como de los colectivos, por ende las dos acciones colectivas de raigambre constitucional, pueden ser utilizadas en defensa de ese par de intereses. Las anteriores afirmaciones encuentran respaldo legal en la propia Ley 472 de 1998, en su artículo 4 literal “n”. que dice: “n) Los derechos de los consumidores y usuarios”, situación reafirmada en el propio Estatuto del Consumidor en el ya transcrito numeral primero del artículo 56, que repetimos, así: “Artículo 56. Acciones Jurisdiccionales. Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: 1. Las populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren”; vemos que estas normas no se discriminan, entre las populares y

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las de clase o grupo, lo que a las claras significa que su utilización se refiere a ambas. De todo lo anterior surge una importante inquietud, y es si ¿tienen las ligas y confederaciones de consumidores, la legitimidad para incoar las acciones colectivas, en nombre de sus confederados?, es más ¿la tienen en nombre de quienes no están confederados? En nuestro cabal saber y entender, la respuesta a los anteriores interrogantes, forzosamente debe ser afirmativa, pues el nuevo régimen de defensa del consumidor, en sincronía con la Ley 478 de 1998 y ahora con el Código General del Proceso, hacen que convivan ambas legitimaciones, la individual que tiene cada sujeto particularmente considerado para demandar en nombre propio y de un colectivo o grupo identificable o difuso y la colectiva, que puede ser implementada por la liga o confederación de consumidores. En España, el numeral segundo, del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, expresamente resuelve nuestra inquietud, en cuanto a la legitimidad por activa de las ligas y confederaciones, así: “Artículo 11 bis. 2. Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de dif ícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal”.

La anterior redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil española deja claramente establecido que los consumidores a los que se les han conculcado sus derechos, conservan su una legitimación individual que no se suple, ni se anula, por la legitimación general o colectiva que puede tener la liga o confederación de consumidores, creemos que igual tratamiento debe tener el problema en Colombia, pues no de otra manera se justifica la existencia de esos colectivos perfectamente determinables y con personería propia. Ahora bien las reformas introducidas en la madre patria mediante Ley 39 de 28 de octubre de 2002, que colocan al país en el contexto jurídico unificado de la Comunidad Económica Europea en materia de derecho al consumidor, y generan un nuevo instrumento conocido como la acción colectiva de cesación, en nada cambia la posibilidad de que la liga o confederación demande judicialmente los derechos en esas acciones colectivas.

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Importante destacar que la llamada “Acción Colectiva de Cesación” de la Comunidad Europea, entendida como la que en materia de condiciones generales de contratación y de cláusulas abusivas, está dirigida a conseguir

del juez una condena para el demandado, para que elimine de sus condiciones contractuales generales, las cláusulas que se reputen nulas, abusivas o leoninas y

renuncie a utilizarlas en el futuro, en Colombia sin ese nombre se puede implementar lo mismo por medio de una Acción Popular, como en el caso de los contratos de telefonía celular cuyos operadores obligan a sus clientes a estar sujetos por lapsos predeterminados a los contratos, con las “cláusulas mínimas de permanencia”, o para poder acceder al servicio requerido, tenga el cliente que adquirir servicios que no necesita. En Brasil, la Ley No 8.078 del 11 de septiembre de 1990 que implementó el Código de Defensa del Consumidor, en lo relativo a los derechos colectivos y difusos, el régimen apunta claramente a la eficacia “erga omnes” de los fallos judiciales, aplicables entonces a todos los productores, expendedores y consumidores, que se encuentren en iguales circunstancias fácticas, independientemente que las decisiones sean beneficiosas o no a los demandantes. Sin embargo es menester aclarar que en Brasil, si la acción colectiva es fallada favoreciendo al grupo, todos los miembros ausentes se benefician de la sentencia, pero si por el contrario, condena al grupo o no otorga sus pretensiones, no se podrá volver a intentar la Acción de modo colectivo con carácter exceptivo de cosa juzgada, sin embargo los miembros del grupo perdedor, podrán intentar acciones individuales, sin que sus derechos individuales se consideren extinguidos. En Chile, con la Ley 19.496 del 7 de marzo de 1997, sobre la Protección de los derechos de los Consumidores y Usuarios y las reformas y modificaciones introducidas por la Ley 19.955 del 14 de julio de 2004, han logrado que con la aplicación del artículo 54 del estatuto se generen efectos “erga omnes”, así: “Artículo 54.- La sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o los demandados producirá efecto erga omnes, con excepción de aquellos procesos que no hayan podido acumularse conforme al número 2) del inciso final del artículo 53, y de los casos en que se efectúe la reserva de derechos que admite el mismo artículo. La sentencia será dada a conocer para que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que correspondan. Ello se hará por avisos publicados, a lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarios locales, regionales o nacionales que el juez determine, con un intervalo no inferior a tres ni superior

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a cinco días entre ellas. No obstante lo anterior, el juez podrá disponer una forma distinta de dar a conocer la información referida en el inciso primero, en aquellos casos en que el número de afectados permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellos por otro medio. Si se ha rechazado la demanda cualquier legitimado activo podrá interponer, dentro del plazo de prescripción de la acción, ante el mismo tribunal y valiéndose de nuevas circunstancias, una nueva acción, entendiéndose suspendida la prescripción a su favor por todo el plazo que duró el juicio colectivo. El tribunal declarará encontrarse frente a nuevas circunstancias junto con la declaración de admisibilidad de la acción dispuesta en el artículo 52”.

Con base en la anterior disposición, en Chile los fallos judiciales en acciones colectivas incoadas en asocio del Servicio Nacional del Consumidor se ha mejorado en muchos aspectos, especialmente en puntos tales como una mayor difusión de los derechos, que apunte a la adecuada educación del consumidor, se obtenga un mayor acceso al crédito público en condiciones muy beneficiosas, a que se libere a la ciudadanía de publicidad engañosa y nociva, entre muchos otros.

3.2 Acción de responsabilidad por daños por producto defectuoso Haciendo una lectura desapercibida de la normas que corren entre los artículos 19 a 22 del nuevo Estatuto del Consumidor, uno podría pensar que nada nuevo hay allí en materia de responsabilidad civil contractual, y que dichas disposiciones contienen lo mismo que el Código Civil, en el sentido de que quien genera daño debe salir a su resarcimiento; lo que en el fondo implicaría que las nuevas normas sobran, son repetitivas en su base superfluas. Pero por el contrario, un análisis juicioso del articulado, nos hace entender que dentro de la espacialidad del derecho de los consumidores, era necesario refirmar las instituciones y decantarlas a esa pequeñas causas, para así lograr una moderna simbiosis entre los sustancial y lo procesal, para que las personas tengamos claro hasta dónde llega nuestro derecho al reclamo, cuales son las condiciones para que un fabricante o expendedor responda por el producto que salió defectuoso, cuando y como hacer valer la garantía y definitivamente cuando debo acudir al juez o superintendencia, como última opción, para lograr mediante un fallo una indemnización adecuada. En el actual Estatuto del Consumidor, se entiende por daño cuando un producto defectuoso (pensemos en vicios ocultos) causa muerte o lesiones corporales o genera un daño a una cosa diferente o ajena a ese producto

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defectuoso. Así las cosas, se establece que el fabricante, el proveedor o comerciante serán “solidariamente responsables” por los daños causados por una falla en sus productos. Esa solidaridad se romperá e incluso se excluirá para el productor y el expendedor cuando el daño del producto es causado por fuerza mayor o caso fortuito. El segundo generador de exclusión de responsabilidad es, es cuando los daños ocurren por culpa exclusiva de la persona afectada. En tercer lugar, cuando el inconveniente o falla es generada por el hecho de un tercero. El cuarto es cuando no se haya puesta en circulación el producto. Los otros dos escenarios en los que el proveedor puede ampararse en no asumir la responsabilidad es cuando el defecto provenga de una acción en la cadena de producción del artículo o cuando al instante en que el producto fue puesto en el mercado, el estado de la ciencia no había avanzado al punto de poder determinar que dicho producto o servicio sería nocivo para la salud y así podría causar daños a la salud de las personas, animales u otros bienes del propio consumidor o de terceros. La Superintendencia de Industria y Comercio actualmente y en desarrollo de la norma, está facultada para auditar procesos para que los fabricantes que llegan a detectar una falla en sus productos antes de que salgan al mercado, los recojan de inmediato, y si no lo hacen lo hará la propia Superintendencia. Es así como durante el año 2011, la Delegada para la Protección al Consumidor y Metrología de la Superintendencia de Industria y Comercio retiró del mercado colombiano más de 150 productos que no cumplían con las normas establecidas de seguridad y calidad para proteger la salud de los consumidores. Cabe resaltar, que la Organización de Estados Americanos (OEA), junto a representantes de la Organización Panamericana de la Salud, están propugnando por la conformación y consolidación de los sistemas nacionales y regionales de vigilancia del mercado sobre la seguridad de los productos de consumo, de tal suerte que se consolide en un espacio al servicio de los consumidores y autoridades para el intercambio de información y educación sobre la necesidad de garantizar la seguridad de todos los productos que se expendan especialmente el rublo de alimentos y medicinas. En la página web www.oas.org/rcss, los consumidores americanos tendremos información apreciable sobre productos considerados inseguros por mercados mundiales que tienen sistemas avanzados de alerta temprana, es decir con un eminente carácter preventivo.

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La Red de Consumo Seguro y Salud (RCSS) es una responsabilidad de carácter internacional, ya que la propia Organización de Estados Americanos y la Organización Panamericana de la Salud las que hacen la gestión para crear Sistema Interamericano de Alertas Rápidas, el cual tratará la seguridad de los productos de consumo que ingresas desde otras regiones del mundo (Europa y Asia) o que se producen en las Américas. La competencia jurisdiccional para el caso colombiano, en esta clase de acciones, está en cabeza del Juez Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado), que hoy se seguirán tramitando por el proceso verbal que contempla el Código de Procedimiento Civil, pero que una vez entre en vigencia el Código General del Proceso, se surtirán por el trámite del proceso verbal allí establecido para ser evacuado en dos audiencias, con presencia y dirección absoluta del Juez, de manera concentrada y total inmediación, en un plazo perentorio para la primera instancia de un año y una segunda instancia máximo de seis meses. Veamos las normas pertinentes para el caso: “Artículo 19. DEBER DE INFORMACIÓN. Cuando un miembro de la cadena de producción, distribución y comercialización, tenga conocimiento de que al menos un producto fabricado, importado o comercializado por él, tiene un defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra la salud, la vida o la seguridad de las personas, deberá tomar las medidas correctivas frente a los productos no despachados y los puestos en circulación, y deberá informar el hecho dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la autoridad que determine el Gobierno Nacional. PARÁGRAFO. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas individuales que se establezcan sobre el particular, en caso que el obligado no cumpla con lo previsto en este artículo, será responsable solidariamente con el productor por los daños que se deriven del incumplimiento de esa obligación. Artículo 20. RESPONSABILIDAD POR DAÑO POR PRODUCTO DEFECTUOSO. El productor y el expendedor serán solidariamente responsables de los daños causados por los defectos de sus productos, sin perjuicio de las acciones de repetición a que haya lugar. Para efectos de este artículo, cuando no se indique expresamente quién es el productor, se presumirá como tal quien coloque su nombre, marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto. Como daño, se entienden los siguientes: 1. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso; 2. Los producidos a una cosa diferente al producto defectuoso, causados por el producto defectuoso. Lo anterior, sin perjuicio de que el perjudicado pueda reclamar otro tipo de indemnizaciones de acuerdo con la ley.

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Artículo 21. DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS POR PRODUCTO DEFECTUOSO. Para determinar la responsabilidad, el afectado deberá demostrar el defecto del bien, la existencia del daño y el nexócausal entre este y aquel. PARÁGRAFO. Cuando se viole una medida sanitaria o fitosanitaria, o un reglamento técnico, se presumirá el defecto del bien. Artículo 22. EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS POR PRODUCTO DEFECTUOSO. Solo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad por daños por producto defectuoso las siguientes: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito; 2. Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del afectado; 3. Por hecho de un tercero; 4. Cuando no haya puesto el producto en circulación; 5. Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboración, rotulación o empaquetamiento del producto conforme a normas imperativas existentes, sin que el defecto pudiera ser evitado por el productor sin violar dicha norma; 6. Cuando en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 19 de la presente ley. PARÁGRAFO. Cuando haya concurrencia de causas en la producción del daño, la responsabilidad del productor podrá disminuirse”.

3.3. Acción de protección al consumidor Esta última Acción, es de competencia preventiva o concurrente entre las Superintendencias de Industria o Financiera (según la materia) y el Juez Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado), que hoy se seguirán tramitando por el proceso verbal sumario que contempla el Código de Procedimiento Civil, pero que una vez entre en vigencia el Código General del Proceso, se surtirán por el trámite del proceso verbal sumario allí establecido para ser evacuado en una sola audiencia con presencia y dirección absoluta del juez, de manera concentrada y total inmediación. Artículo 116 No 4 del la C. P.ol Antecedentes de delegación a la superintendencias en materia de derechos del consumidor tenemos en la Ley 446 de 1998 El Estatuto del Consumidor la consagró en el artículo 56 No 3 que dice:

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“La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 19 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor. PARÁGRAFO. La competencia, el procedimiento y demás aspectos procesales para conocer de las acciones de qué trata la Ley 472 de 1998 serán las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daños por producto defectuoso que se establece en esta ley serán las previstas en el Código de Procedimiento Civil. En las acciones a las que se refiere este artículo se deberán aplicar las reglas de responsabilidad establecidas en la presente ley”.

Esta especialísima acción fue creada por el legislador, entre otros para resolver asuntos contenciosos, tales como: 1. Vulneración de derechos de consumidores y usuarios. 2. Falsa o indebida información, 3. Publicidad engañosa o falsa 4. Violación contractual, 5. Declaración de invalidez e inaplicación de las clausulas de adhesión y abusivas. 6. La especulación, acaparamiento y usura. 7. Efectividad de las garantías, 8. Controversias sobre comercio electrónico y compras a distancia. 9. Cuando el asunto sea bancario o financiero la competencia le corresponde a la Superintendencia Financiera, especialmente en asuntos como: 10. Validez e inaplicación de las condiciones contractuales en otorgamiento de créditos. a. El manejo bursátil y de seguros. b. Cabe aclarar que si el asunto es relativo a procesos de ejecución o relaciones individuales de trabajo, nunca podrá utilizarse este tipo de acción, ni mucho menos ante las Superintendencias.

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Actuaciones especiales y propias de esta acción que se surte por el trámite del proceso verbal sumario:

1. La demanda deberá presentarse máximo dentro del año siguiente a la terminación del contrato o expiración de la garantía. En caso contrario dentro del año siguiente a que el consumidor tuvo conocimiento del hecho motivo de la reclamación. 2. Será requisito de procedibilidad el haber hecho la reclamación de la garantía, ante el proveedor o fabricante antes de su expiración. 3. La Superintendencia podrá practicar pruebas periciales anticipadas. 4. Si se presenta un acta de conciliación fracasada entre el consumidor, expendedor o fabricante, junto con el consumidor, se entenderá haberse realizado el reclamo de la garantía en la oportunidad debida. 5. No requiere de abogado titulado. 6. Existe una gran informalidad en materia de notificaciones, pues las Superintendencias, podrán realizarlas por teléfono, fax o correo electrónico, siempre y cuando se dejen las constancias del caso. 7. La demanda deberá identificar plenamente al productor y/o expendedor, el sitio de adquisición del producto, la Superintendencia realizará todas las diligencias tendientes a la individualización y vinculación de ese productor o proveedor a proceso, si pasados dos meses de la presentación de la demanda no ha sido posible dicha individualización, el proceso se archivará, sin perjuicio que el interesado pueda volver a demandar. 8. Los autos no tiene recursos, salvo el de rechazo de demanda que tiene reposición y apelación y el que niega las pruebas que tiene reposición. La sentencia tiene apelación, conforme el C.P.C. 9. El juez queda autorizado para los fallos ultra y extrapetita.

4. De las pruebas en particular En materia de derecho probatorio, encontramos a un legislador actualizado, ágil y totalmente sincronizado con el Código General del Proceso, que quiso morigerar el rigor del “iter probatorio” para el consumidor. Es así como el Artículo 58 del estatuto, optimiza el recaudo del caudal probatorio, para la etapa de la reclamación directa ante el productor o expendedor, teniendo por indicio contingente grave para estos, cualquier actitud de negligencia, impericia o negativa en la consecución y respuestas

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probatorias, e invirtiendo la tradicional carga o autorresponsabilidad; en efecto los literales “e” y “f ” de la mencionada norma, rezan: “e) Las pretensiones, hechos y las pruebas del reclamo y la respuesta del productor o proveedor, delimitarán la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio, a excepción de los hechos que sucedan con posterioridad. Las partes solo podrán pedir práctica de pruebas que no les hubiera sido posible practicar en la reclamación directa o por hechos posteriores a esta. f ) Si la respuesta es negativa, o si la atención, la reparación, o la prestación realizada a título de efectividad de la garantía no es satisfactoria, el consumidor podrá acudir ante el juez competente o la Superintendencia. Si dentro del término señalado por la ley el productor o proveedor no da respuesta, se tendrá como indicio grave en su contra. La negativa comprobada del productor o proveedor a recibir una reclamación dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en la presente ley y será apreciada como indicio grave en su contra”.

Así las cosas el rigor probatorio se ve moligerado para el consumidor; es que el tema de la desidia, desinterés, apatía y negligencia del productor o proveedor, debe ser castigada, pues es a estos que les queda mucho más fácil demostrar la buena calidad de sus productos, por ende tendrán el deber de probar, porque de lo contrario dicha falta de prueba devendrá en indicio grave de su responsabilidad. Aligerado el rigor de la carga probatoria para el consumidor queda simplemente un problema de dinámica de la carga, y de modulación judicial, lo cual se encuentra totalmente reglado con el artículo 167 del Código General del Proceso, que contiene: “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá distribuir la carga al momento de decretar las pruebas o durante su práctica, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o circunstancias de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.

La posibilidad de los fallos Ultra y Extrapetita, terminan el paradigma de la congruencia, lo cual es muy importante en la flexibilización probatoria, pero siguiendo estrictamente el principio de necesidad de la prueba, el cual pasa a ser un punto de partida más importante que lo simplemente es pedido en la demanda. Dicho en otras palabras, lo probado es lo que el juez debe

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otorgar, más de lo que el actor haya podido pedir, siempre teniendo en cuenta la “vulnerabilidad” del consumidor, que le imprime al intérprete de la ley el llamado principio del “in dubio pro consumidor”, la duda razonada se resuelve en favor del consumidor. Las pruebas de oficio adquieren un papel destellante en la primera etapa de la investigación judicial, sea ante el juez Civil o ante la respetiva superintendencia, pues, generalmente, el consumidor presenta la queja conociendo quien le vendió el bien o quien le prestó el servicio, pero no siempre así quien es el productor, tarea de identificación que tiene que adelantar el juez, y nada mejor que ese poder inquisitivo en la construcción del acervo, en total sincronía con el recientemente expedido Código General del Proceso, que en su artículo 170 dice: “Decreto y práctica de prueba de oficio. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”. El avance que significó el nuevo ordenamiento de derecho procesal para el área privada, al aclarar que los jueces deben permitir a los sujetos procesales las contradicción de la pruebas decretadas de oficio, no puede ser dejada de lado por el juez a que acuda el consumidor; en efecto, el último inciso de la norma en comento, es un avance muy importante, pues por primera vez queda positivisada en norma legal, la obligación de decretar pruebas de oficio, pero que resulten conducentes, pertinentes y útiles para el proceso, sin que se queden simplemente como sumarias, pues ahora las partes podremos exigir que nos permitan su contradicción. Finalmente cabe comentar que dentro del sano equilibrio contractual que se quiere destacar en el nuevo Estatuto del Consumidor, que propende por dejar sin valor ni efecto todas las cláusulas adhesivas, que resulten lesivas o leoninas, entre las cuales quedan prohibidas las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Bibliografía Ley 1480 de 2011 GIRALDO LÓPEZ, Alejandro. Comentarios al Nuevo estatuto del Consumidor, Editorial Legis. Rusconi, Dante D. Manual de Derecho de protección al Consumidor.

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Wajntraub J. H. Nociones fundamentales, Protección Jurídica Del Consumidor. Páginas web http://www.ccconsumidores.org.co/ www.oas.org/rcss www.sernac.cl/frecuentes/dchos_consumidor.php www.brasil.gov.br/sobre/ciudadania/consumidor/donde-reclamar-1/br_ model1?set_language=es

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Tercer tema


Acciones jurisdiccionales para la protección de derechos del consumidor Juan Carlos Guayacán

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Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con Especialización en Derecho Procesal de la misma Universidad, Maestría en Unificación e Integración del Derecho de la Universidad de Roma II y Doctorado en Derecho de la Universidad de Roma II, docenteinvestigador de la Universidad Externado de Colombia en materia Procesal Civil. Magistrado auxiliar del Consejo de Estado.

Con la sanción de la Ley 1480 de 2011, mediante la cual se aprobó el nuevo Estatuto del Consumidor, se diseñaron unos procedimientos especiales para la protección de los derechos de los consumidores que se comentan a continuación. La estructura de mi discurso será la siguiente: en un primer lugar una visión panorámica acerca de cuáles son las acciones jurisdiccionales que protegen al consumidor y cuáles las autoridades competentes para conocer de las mismas. Una vez identificadas tales acciones me concentraré en las acciones que conocen a prevención los jueces y la Superintendencia de Industria y Comercio, a fin de precisar las similitudes y diferencias que puede haber en los trámites, dependiendo de la autoridad escogida por el consumidor para adelantar su proceso. Finalmente, me referiré a los asuntos que debe resolver la Superintendencia Financiera en relación con el consumidor de servicios financieros.

1. Acciones jurisdiccionales para la protección del consumidor

¿Cuáles son las acciones jurisdiccionales en materia de Derecho del Consumo? Lo que el nuevo Estatuto del Consumidor hace es reorganizar unas acciones que se encontraban dispersas en diversas legislaciones. En efecto, el anterior Estatuto del Consumidor decreto 3466 de 1982 tenía previstas 3 tipos de acciones jurisdiccionales: a. la tendiente a indemnización de perjuicios por incumplimiento de las garantías, b. la indemnización colectiva de perjuicios, c. la indemnización por perjuicios ocasionados en la prestación de servicios que exigen entrega de bienes. Posteriormente la Ley 446 de 1998 en su artículo 145 instauró 3 tipos de acciones: para obtener efectividad de la garantía, para hacer cesar la publicidad engañosa y para suspender la producción y comercialización de productos que afecten la seguridad y salubridad. En el mismo año, la Ley 472, al instaurar las acciones populares y las acciones de grupo, adicionó dos procedimiento más, mediante los cuales se pueden proteger de manera colectiva, los intereses colectivos o los intereses plurisubjetivos de los consumidores. Con el nuevo Estatuto, el criterio que permite agrupar las acciones es el de la autoridad competente para conocer de cada una de ellas, de acuerdo con

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Acciones jurisdiccionales para la protección de derechos del consumidor

el cual estas acciones son de tres órdenes: acciones de competencia exclusiva de los jueces. Acciones de competencia a prevención entre los jueces y las Superintendencia de Industria y Comercio y Acciones de competencia a prevención entre los jueces y la Superintendencia Financiera. Son acciones exclusivas de los jueces, las acciones de responsabilidad por productos defectuosos, así como las acciones Populares y de grupo. Son acciones cuyo conocimiento está asignado a prevención tanto a los jueces como a la Superintendencia de Industria y Comercio: Acciones por violación directa de normas del estatuto, acciones en aplicación de normas de protección contractual, las tendientes a la efectividad de garantías y las acciones indemnizatorias por daños ocasionados en la prestación de servicios que requieren entrega de bienes.

2. Acciones de competencia exclusiva de los jueces ordinarios 2.1 Acciones para productos defectuosos La ley 1480 de 2011 reguló específicamente el tema de la responsabilidad por productos defectuosos en el título IV, que comprende los artículos 19 a 22, en los cuales se desarrolla la hipótesis de un daño sufrido por el consumidor como consecuencia del defecto de un producto. Se entiende por daño, muerte o lesiones personales ocasionadas al consumidor o los causados a otros bienes por el producto defectuoso. En la norma que se ocupa de las definiciones, artículo 5 del Estatuto del Consumidor se define el producto defectuoso como: “…aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho”. El Estatuto del Consumidor establece expresamente que para determinar la responsabilidad por daños ocasionados por productos defectuosos se debe acreditar el defecto del producto, la existencia del daño y la relación de causalidad. Ha advertido recientemente la doctrina que: “El derecho de protección al consumidor distingue entre la responsabilidad por los defectos del producto, que corresponde a la acción en garantía, y la responsabilidad por los daños que se causen al consumidor con ocasión del uso de un producto. A estos dos ámbitos básicos de la responsabilidad corresponden acciones distintas”1. 1

Giraldo, A. Caicedo C. y Madriñán, R. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Bogotá, 2012. p. 161.

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De manera que si lo que se pretende es una indemnización por el defecto del producto en sí mismo considerado, la acción que corresponde es la de garantía; en cambio si el consumidor acude a la jurisdicción para obtener la indemnización derivada del daño ocasionado por el defecto del producto, la acción es la de producto defectuoso y es de competencia exclusiva de los jueces ordinarios. De otra parte, la Ley 1480 de 2011, establece una responsabilidad solidaria de cualquier miembro de la cadena de producción distribución o comercialización, si se omite su deber de información cuando advierta que un producto tiene un defecto como consecuencia del cual puede resultar lesivo. A propósito del trámite que deben dar los jueces ordinarios a estos procesos deberán adelantarse con base en las formalidades previstas para el proceso verbal o verbal sumario de acuerdo con la cuantía2, y serán conocidos por el los jueces civiles del circuito3.

2.2 Acciones populares y de grupo tendientes a la defensa de los intereses de los consumidores En relación con las acciones populares y de grupo, no existen novedades, porque la Ley 1480 de 2011, en su artículo 56, únicamente se refirió a que el trámite de la Ley 472 sería aplicado de manera exclusiva por los jueces. Baste decir que a través de este tipo de acciones se protegen los intereses colectivos de los consumidores, fundamentalmente para evitar los daños que amenacen este tipo de intereses o para hacer cesar la lesión que efectivamente hayan sufrido los mismos. Y mediante la acción de grupo se protegen colectivamente derechos individuales de los consumidores, que efectivamente hayan sido dañados. De lo dicho se puede concluir que cuando la protección de los derechos de los consumidores sea colectiva, los jueces tienen el conocimiento de manera exclusiva de las acciones del consumidor. Esto es, si un grupo de consumidores en número igual o superior a veinte, decide iniciar una acción de grupo 2

El artículo 390 del CGP, en su parágrafo tercero estipula: Parágrafo tercero. “Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales, con excepción de las acciones populares y de grupo, se tramitarán por el proceso verbal o por el verbal sumario, según la cuantía, cualquiera que sea la autoridad jurisdiccional que conozca de ellos”.

3

Esto conforme a los dispuesto por el artículo 20 del CGP, en su numeral 9 que estipula que es competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia conocer de los procesos relacionados con el ejercicio de los derechos del consumidor

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para reclamar indemnización de perjuicios derivados de una publicidad engañosa, a pesar de que el conocimiento de este tipo de acción, como se vio, compete a prevención a los jueces y a la Superintendencia, si la pretensión es colectiva, tal competencia desaparece y se vuelve exclusiva de los jueces de la jurisdicción ordinaria.

3. Acciones de Competencia de los Jueces y la Superintendencia de Industria y Comercio Tanto la Ley 1480 de 2011, como el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012 establecieron competencia a prevención en la Superintendencia de Industria y Comercio y los Jueces, para conocer de las acciones derivadas de los derechos del consumidor, específicamente las que tienen que ver con:

3.1 Violación Directa de las normas del Estatuto del consumidor La expresión «violación directa», remite a la causal primera de casación y por lo tanto parecería que se afirma que cualquier falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, por parte del productor o comercializador de un producto o servicio, de normas que otorguen derechos a los consumidores, dará lugar a la acción. Todo indica que este primer evento constituye una regla genérica que intentó decir que cualquier infracción a las normas del estatuto generaría este tipo de acción. Sin embargo, a renglón seguido se establecen cuales específicamente pueden ventilarse a través de las mismas. Esta parte de la norma en comento establece, entonces, una competencia residual sobre potenciales conflictos que puedan presentarse por vulneración de los derechos del consumidor, que no estén previstos en las otras acciones especiales, en estos casos se acudirá a una acción genérica por violación directa de las normas, en cualquier sector de la economía, salvo que el mismo esté adscrito a cualquier otra autoridad o a la Superintendencia Financiera.

3.2 Acciones en aplicación de normas de protección contractual La protección contractual al interior del Estatuto del consumidor comprende cuatro ítems: la denominada protección especial, que a su vez incluye, interpretación en favor del consumidor, prohibición de renovación automática no pactada y prohibición de ventas atadas. Las cláusulas de prórroga automática están definidas por el nuevo estatuto como:

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“la estipulación contractual que se pacta en los contratos de suministro en la que se conviene que el plazo contractual se prorrogará por un término igual al inicialmente convenido, sin necesidad de formalidad alguna, salvo que una de las partes manifieste con la debida antelación su interés de no renovar el contrato”.4

De otra parte, se regula la protección contra cláusulas prohibidas, cláusulas de permanencia mínima y cláusulas abusivas. Frente a estas cláusulas, la acción tiene como propósito que se declaren su validez y aplicación. Se entiende por cláusula prohibida aquella estipulada en contratos de adhesión en las que el productor y proveedor se reservan el derecho de modificar unilateralmente el contrato o sustraerse a sus obligaciones (art. 38 Ley 1480 de 2011). Respecto de las cláusulas abusivas, el nuevo estatuto las define como aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Cuando sean pactadas cláusulas de este talante, se establece su ineficacia de pleno derecho. (art. 42. Ley 1480 de 2011). A propósito de las cláusulas de permanencia mínima, no está prohibida su inclusión sino condicionada a que sea expresamente pactada y que el consumidor obtenga con la misma una ventaja sustancial en relación con las condiciones ordinarias del contrato.

3.3 Acciones tendientes a la efectividad de las garantías A propósito de las garantías, es necesario advertir que el Estatuto del consumidor establece dos tipo a saber: garantía legal y garantía suplementaria. La primera de ellas es la obligación impuesta en los términos de ese estatuto de responder por calidad, idoneidad, seguridad, buen estado y funcionamiento5. Mientras que la segunda, es una garantía que ofrece el productor, de manera 4

Ley 1480 de 2011, art. 5º num. 2 .

5

De todos estos conceptos el nuevo Estatuto del Consumidor define tres de ellos a saber: Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él; Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado; Seguridad: Condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro.

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gratuita u onerosa, que amplían o mejoran la cobertura de la legal. Si es onerosa debe ser expresamente aceptada por el consumidor y este último tipo de garantía tiene como requisitos que a. debe constar por escrito, b. debe ser de fácil comprensión, c. debe encontrarse escrita en caracteres legibles.

3.4 Acciones indemnizatorias por daños ocasionados en servicios que requieren entrega de bienes El régimen de los servicios que requieren entrega de bienes está previsto en el capítulo 1 del título III de la Ley 1480 de 2011, que se ocupa justamente de las garantías y de este tipo de servicios. Regulado por el artículo 18, donde se estipula la necesidad de establecer el estado en que se entrega el bien, determinar la fecha en que se entrega el bien, o el valor del servicio, aunque la determinación de este último se puede diferir, para lo cual será necesario que aparezca el consenso del consumidor.

3.5 Acciones contra actos constitutivos de publicidad engañosa En relación con la publicidad engañosa la Ley 1480 de 2011, la define en el numeral 13 del artículo 5 como: “Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”. De manera que cuando se trate de reclamar una indemnización derivada de tal publicidad, el consumidor puede optar entre acudir al juez de la jurisdicción ordinaria y/o a la Superintendencia de Industria y Comercio.

4. Trámite de las acciones que competen a prevención a los jueces y a la Superintendencia de Industria y Comercio 4.1 Competencia

El primer punto que aparece digno de mención en la norma que regula el trámite, es el que determina que la Superintendencia tendrá competencia en todo el territorio nacional y que remplazará al juez competente por razón del territorio de la cuantía. A propósito del factor territorial opera el fuero general del domicilio de acuerdo con el cual conocerá el juez del domicilio del demandado; pero tal fuero es concurrente con el del juez del lugar donde se haya adquirido, comercializado el producto o realizado la relación de consumo.

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4.1.1 La competencia en segunda instancia

Es importante precisar que el artículo 58 numeral 1 de la Ley 1480, establece que la Superintendencia remplazará al juez de única o primera instancia, lo cual indica que la segunda instancia, que se encuentra prevista para estas acciones de las que conoce la Superintendencia no son de conocimiento de la misma entidad administrativa, lo cual está en perfecta concordancia con el inciso segundo del artículo 8 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 3 de la Ley 1285 de 2009, el cual dispone que: “Contra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos judiciales adopten las autoridades administrativas excepcionalmente facultadas para ello, siempre procederán recursos ante los órganos de la rama jurisdiccional del Estado, en los términos y con las condiciones que determine la Ley”.

Lo anterior significa que las atribuciones jurisdiccionales de la Superintendencia no llegan hasta tomar decisiones de segunda instancia, sino que cuando se está frente a un proceso que por su cuantía tenga prevista la doble instancia, la segunda instancia será conocida por el juez superior, de aquel que fue remplazado en asuntos de menor o de mayor cuantía. De manera que los asuntos en los que se verifique una controversia en relación con los derechos del consumidor, se tendrá que tener en cuenta a qué juez remplazó la Superintendencia para saber quién conoce de la segunda instancia, por cuanto si conoce en primera instancia un juez civil del circuito, conocerá el Tribunal, mientras que si el asunto es de menor cuantía, la segunda instancia la conocerá un juez civil del circuito. Sin embargo, lo que se acaba de expresar será válido para los procesos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del Código General del Proceso, pues cuando esto ocurra, en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de esa codificación6, los procesos en que se debaten derechos del consumidor, deben ser conocidos por la naturaleza del asunto por los jueces civiles del circuito, lo que indefectiblemente indica que después de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, el juez que siempre remplazará la Superintendencia será el juez civil del circuito y como consecuencia de lo anterior, la segunda instancia de las decisiones tomadas por la Superintendencia de Industria y Comercio la hará siempre el Tribunal del Distrito Judicial al que corresponde el Juez Civil del Circuito que resultó remplazado por dicha entidad. 6

Código General del Proceso, “Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: ...9. De los procesos relacionados con el ejercicio de los derechos del consumidor”.

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4.1.2 El tránsito de legislación en materia de Competencia

Debe tenerse presente, además, que el artículo 31 numeral 2 del Código General del Proceso prescribe, dentro de las atribuciones de segunda instancia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, cuando el juez remplazado por la Superintendencia sea el juez civil del circuito, sin embargo con base en lo dispuesto por el artículo 20 de la misma codificación este será siempre el juez remplazado. Adviértase que el artículo 31 numeral 2 comentado se encuentra entre las normas que entran en vigencia con la promulgación del Código General del Proceso, lo cual trae como consecuencia que desde el pasado 12 de julio, los conflictos serán conocidos indefectiblemente por los jueces civiles del circuito, o la Superintendencia de Industria y Comercio en remplazo de estos. Se deriva de lo anterior una duda, acerca de la competencia para conocer de los procesos a que dieron lugar este tipo de acciones y que se presentaron antes de la entrada en vigencia del código general y por su cuantía asumieron su conocimiento los jueces civiles municipales, consistente en saber si dichos procesos se remitirán a los jueces civiles del circuito o si los seguirán conociendo los jueces civiles municipales. Sobre el particular la Ley 1564 de 2012 dispuso expresamente en el artículo 625 numeral 8 que: Las reglas sobre competencia previstas en este código, no alteran la competencia de los jueces para conocer de los asuntos respecto de los cuales ya se hubiere presentado la demanda. Si bien para efectos de la competencia, una vez entre en vigencia el Código General del Proceso, la cuantía no será determinante para fijarla; en cuanto se refiere al trámite de las acciones si tiene trascendencia, puesto que el artículo 390 de dicha codificación establece que los asuntos que versen sobre derechos del consumidor, se tramitaran o por el proceso verbal o por el proceso verbal sumario, dependiendo de su cuantía7. La competencia de la Superintendencia puede ser delegada en los jueces civiles, cuando esta entidad deba conocer de un asunto en un lugar donde no tenga oficina, a través de la comisión a un juez. La comisión deberá sujetarse a lo previsto por el Código de Procedimiento Civil. 7

Código General del Proceso. Artículo 390. Asuntos que comprende. Se tramitarán por el procedimiento verbal sumario los asuntos contenciosos de mínima cuantía, y los siguientes asuntos en consideración a su naturaleza: …Parágrafo tercero. Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales, con excepción de las acciones populares y de grupo, se tramitarán por el proceso verbal o por el verbal sumario, según la cuantía, cualquiera que sea la autoridad jurisdiccional que conozca de ellos.

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Lo anterior significa que tal comisión se sujetará a lo dispuesto por el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil. Se pueden comisionar la práctica de pruebas y la práctica de medidas cautelares; esta última hipótesis será de aplicación, por cuanto con la entrada en vigencia del Código General del Proceso y concretamente en lo que atañe al proceso declarativo, se tramitarán como procesos verbales, dentro de los cuales por mandato del artículo 590 se pueden practicar medidas cautelares cuando haya pretensiones de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual o extracontractual, como serían los eventos de acciones indemnizatorias por publicidad engañosa, daños en servicios cuya prestación exige la entrega de bienes, y por indemnización de productos defectuosos, en este último caso, en procesos de competencia exclusiva de los jueces civiles del circuito.

4.2 La caducidad de las acciones Las acciones de protección al consumidor tienen un término de caducidad de un año. Sin embargo, la contabilización de ese término varía de acuerdo con el tipo de acción que se ejerza así: en el caso de las acciones para la efectividad de garantía contabilizado a partir de la expiración de la misma; en el caso de las acciones para la protección contractual será de un año contado a partir de la terminación del contrato, en este caso particular debe tenerse presente que las pretensiones contractuales no son indemnizatorias, por lo tanto se tiene hasta un año para pretender la declaratoria de nulidad de una cláusula abusiva o prohibida o una cláusula de prorroga no consentida por el consumidor. En los demás casos el término de caducidad se cuenta desde el momento en que el consumidor tuvo conocimiento de los hechos que motivaron la reclamación.

4.3 Anexo obligatorio de la demanda Existe un anexo obligatorio de la demanda, que además funciona como requisito de procedibilidad de la misma, consistente en que se debe aportar prueba de que se realizó la respectiva reclamación durante la vigencia de la garantía. La forma como está redactada la norma deja surgir la duda si tal anexo opera sólo para las acciones en que se reclama la efectividad de la garantía, o sí se extiende a las demás acciones, es decir las de protección contractual y las de reparación de daños ocasionados a los bienes que fueron entregados para la prestación de un servicio en relación con los mismos. Observando el numeral 3. del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, se tiene que el requisito de procedibilidad de la reclamación, opera para todas las hipótesis, en cambio la prueba de que tal reclamación se hizo dentro de la vigencia de la garantía, sólo se predica de la acción en la que se intenta hacer efectiva la misma.

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El literal a. del numeral 5º de la misma disposición, se ocupa de establecer el contenido de dicha reclamación estableciendo para la misma las siguientes reglas: “Cuando la pretensión principal sea que se cumpla con la garantía, se repara el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares características, se devuelva el dinero pagado o en los casos de prestación de servicios que suponen la entrega de un bien, cuando el bien sufra deterioro o pérdida, la reposición del mismo por uno de similares características o su equivalente en dinero, se deberá identificar el producto, la fecha de adquisición o prestación del servicio y la prueba del defecto. Cuando la reclamación sea por protección contractual o por información o publicidad engañosa, deberá anexarse la prueba documental e indicarse las razones d e inconformidad”.

De otra parte, es muy amplio y garantista respecto del consumidor, la forma como este puede presentar la reclamación. La Ley 1480 de 2011 establece que la misma puede presentarse por escrito, telefónica o verbalmente. En el primer evento se entiende por escrito, la enviada mediante documento remitido por correo certificado a la dirección del establecimiento donde adquirió el producto o servicio o la dirección del productor, o mediante comunicación electrónica. Se impone a los productores o comercializadores que tengan la opción de recibir quejas telefónicamente de grabar las mismas. Reclamación que deberá ser respondida por el proveedor o el productor dentro de los 15 días siguientes; en caso de no hacerlo, o de negarse a expedir constancia de la presentación de la reclamación, lo que ocurriría en el caso de que esta se hubiese hecho telefónicamente; en estos casos el nuevo Estatuto del Consumidor establece que al demandante le bastará con manifestar bajo la gravedad del juramento la existencia de la reclamación, y con presentar la constancia de envío en caso de que la misma se haya hecho por escrito.

4.4 La congruencia de la sentencia Es este un tópico de bastante importancia dentro de la Ley 1480 de 2011, toda vez que el artículo 58 tiene dos disposiciones que parecerían entrar en contradicción, una de ellas se encuentra en el literal e. del numeral 5 y la otra en el numeral 9. La primera de ellas dispone que las pretensiones, los hechos y las pruebas del reclamo y la respuesta del productor o proveedor delimitarán la actuación de la Superintendencia de Industria y comercio; la segunda prescribe que la Superintendencia resolverá las pretensiones de la forma que considere más justa para las partes, según lo probado dentro del proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita.

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Son dos incógnitas las que surgen de estas normas. La primera ¿qué sentido tiene que la primera parte de la disposición se ocupe de decir que la actuación de la superintendencia estará delimitada por los pretensiones, hechos, reclamación y contestación a la misma; si en otro apartado del mismo artículo se da absoluta libertad al juez para fallar más allá de lo pedido, e incluso por fuera de lo pedido? La segunda incógnita que nace es ¿qué quiso significar que la Superintendencia podrá resolver de la manera que considere más justa de acuerdo con lo probado? ¿Significará acaso que el fallo podría producirse en equidad? Hay quienes sostienen que esa no es la explicación, pero no exponen los motivos8. En relación con la contradicción, se considera que la misma es evidente, y que tendrá aplicación la disposición posterior, es decir, que la Superintendencia no se encuentra atada por las pretensiones y las excepciones propuestas en la demanda y contestación; teniendo en cuenta, además, para esta interpretación, que se trata de relaciones de consumo donde la asimetría entre las partes es evidente y que se hace necesario compensar la misma. A propósito de la decisión que se podrá tomar de la forma que se estima más justa de acuerdo con lo probado. si se le trata de obtener una razón de ser a esta expresión utilizada por el legislador, no puede ser otra que la de que se quiso dar la posibilidad de fallar en equidad, pues de no haberlo querido de esa manera qué sentido tendría haber utilizado la expresión justicia. Y surge otro interrogante, ¿esta posibilidad la tiene únicamente la Superintendencia o también es predicable de los jueces cuando conocen de este tipo de acciones? Para responder a este cuestionamiento es necesario tener en cuenta que el inciso primero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 establece: “Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la economía, a excepción de la responsabilidad por producto defectuoso y de las acciones de grupo o populares, se tramitarán por el procedimiento verbal sumario con observancia de estas reglas especiales”.

Esta norma entra en abierta contradicción con la Ley 1564 de 2012, CGP, toda vez que éste determina en su artículo 390, parágrafo tercero, que los procesos adelantados con ocasión de la violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales, se tramitarán por el proceso verbal o verbal sumario según la cuantía. 8

Se limitan a afirmar: “Esta afirmación no permite concluir que se trate de fallos en equidad.” A. Giraldo, C. Caicedo y R. Madriñán, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Bogotá, 2012. p. 178.

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Consideramos que el Estatuto del Consumidor es una norma especial en cuanto se refiere a la protección de derechos de los consumidores y que esta es la norma que debe regir, incluso las especialidades de los procedimientos; por lo tanto las disposiciones especiales previstas por el artículo 58 del nuevo Estatuto del Consumidor deben ser cumplidas por los jueces, cuando estos conozcan de procesos en que se protejan los derechos de los consumidores. No tiene ningún sentido hacer una diferenciación de garantías, so pretexto de que un proceso lo conozca un juez o un funcionario administrativo en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Sin embargo, el Código General del Proceso prevalece en cuanto el trámite propiamente dicho, entonces, si conoce un juez civil del circuito, éste deberá dar el trámite de verbal, si la cuantía es menor o mayor; si el asunto es de mínima el trámite será el de proceso verbal sumario. Pero las disposiciones especiales que dan garantías a los consumidores, deberán ser cumplidas tanto por jueces como por la Superintendencia, entre ellas, la que establece la ausencia de recursos contra la providencias que se profieran dentro del trámite del proceso, excepción hecha del que rechaza la demanda que será susceptible de reposición y apelación y el recurso de reposición. En otras palabras, el proceso verbal o verbal sumario que se adelante para la protección de los derechos del consumidor, tienen como regla general la ausencia de recursos, No obstante, cuando el proceso se adelante, por la cuantía, como proceso verbal sumario, lo cual en principio indicaría que se trata de un procedimiento de única instancia; por tratarse de una protección del consumidor, el auto que rechaza la demanda tendrá recurso de apelación. Ocurre de igual manera con la facultad de fallar en la forma que se considere más justa y la prerrogativa de fallar infra, ultra y extrapetita, pues la norma predica tal privilegio tanto del juez del conocimiento como de la Superintendencia. Sin embargo, existen puntos especiales del proceso regulado por el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, que sólo deben ser cumplidos por la Superintendencia, porque la norma sólo nombra a esta entidad. Ocurre así con la facultad que se otorga a esta entidad para que cuando el demandante manifieste que no tiene los elementos suficientes para identificar al productor o proveedor, la Superintendencia realice gestiones tendientes a identificarlo y vincularlo al proceso, facultad que únicamente se predica de la Superintendencia.

4.5 Imposición de multas Tanto la superintendencia como el juez del conocimiento, por disposición expresa del numeral 10 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, tienen la

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facultad de imponer multas concomitantemente con la condena del fallo, por el incumplimiento de normas contractuales. Existe además la posibilidad que la Superintendencia, imponga multas sucesivas, cuando el demandado omita el cumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo. Los dos tipos de multas tienen como destinataria a la Superintendencia de Industria y Comercio. Se observa en estas facultades otorgadas a los jueces y a la Superintendencia, la implantación de lo que en la doctrina italiana se ha conocido como medidas coercitivas para lograr el cumplimiento de sentencias y evitar que los fallos que contienen obligaciones de hacer o no hacer, no se vuelvan declaraciones de papel o “simple “flatus vocis de un legislador impotente”9.

5. Asuntos de competencia a prevención de la Superintendencia Financiera y de los jueces En relación con los consumidores de productos o servicios financieros, el artículo 56 del nuevo Estatuto del Consumidor establece que conocerán a prevención, los jueces o la Superintendencia Financiera, de los asuntos contenciosos que se susciten entre estos y las entidades financieras, siempre que tengan relación con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Excluyendo expresamente pretensiones propias del proceso ejecutivo y las pretensiones laborales, las cuales permanecen adscritas de manera privativa a los jueces ordinarios. No obstante lo anterior, surge la inquietud sí existen algunos aspectos del desarrollo de las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades financieras que también podrían ser conocidos por la Superintendencia de Industria y Comercio. La duda surge, si se tiene en cuenta que el artículo primero de la Ley 1480 de 2011, establece que el ámbito de aplicación de las normas de ese estatuto son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores o proveedores frente a los consumidores en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial. Pues bien, si se tiene presente que la competencia que tiene la Superintendencia Financiera está limitada a la ejecución y cumplimiento de los contratos celebrados por entidades financieras, o compañías aseguradoras; puede ocurrir que un consumidor tenga interés en que se pida una protección contra publicidad engañosa que lo llevó a abstenerse de celebrar un contrato, 9

Proto Pisani, Appunti sulla tutela di condanna, citado por Segio Chiarloni, Medidas Coercitivas y Tutela de los derechos, Lima, 2005, pàg, 297.

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hipótesis que no se ubica como una pretensión de ejecución contractual. En nuestro sentir,este sería un evento en que la Superintendencia de Industria y Comercio podría conocer a prevención, de asuntos que tienen que ver con los derechos de los consumidores financieros.

Reflexiones finales De lo expuesto, surgen tres ideas centrales que deben consignarse como reflexiones conclusivas. La competencia a prevención establecida entre la Superintendencia de Industria y Comercio y los Jueces Civiles del Circuito, supone que tanto éstos como aquella, cumplan con las particularidades que establece el Estatuto del Consumidor para uno y para otros. Así ocurre con los recursos previstos y con la extensión de las facultades para no cumplir con la congruencia de la sentencia. Sin embargo, existen particularidades del trámite previsto por la Ley 1480 de 2011, que sólo deben ser cumplidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Sucede así con la facultad de investigar, tendiente a identificar a los proveedores y la de imponer multas por el incumplimiento de la sentencia. A pesar de que la Superintendencia Financiera tiene funciones jurisdiccionales compartidas con los jueces, para adelantar procesos tendientes a la protección de los consumidores de productos y servicios financieros; por la forma como quedó otorgada esta competencia, existen tópicos que eventualmente pueden ser conocidos a prevención, entre los Jueces y la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando las pretensiones no estén relacionadas con contratos celebrados con entidades financieras, aseguradoras o del mercado bursátil, sino que contengan peticiones de consumidores con independencia de los contratos celebrados, como ocurriría con la petición de que se suspenda una publicidad engañosa o incluso con la reclamación de perjuicios que se hayan ocasionado como consecuencia de la misma.

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Cuarto tema

Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011

Cuarto tema

Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011

Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ruth Stella Correa Palacio*

* Ministra de Justicia y del Derecho. Ex magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

1. El control judicial de la actividad de la administración en el nuevo Código La tensión por años enfrentada en la jurisprudencia, entre la tutela judicial efectiva como derecho fundamental de consagración en el ordenamiento interno desde el más alto rango (arts. 29 y 228 C. Pol.) así como en diferentes instrumentos internacionales adoptados por Colombia y el mito de jurisdicción rogada (dogma revisor) fundado en los principios de legalidad (presunción de legalidad del acto administrativo que legitima la actuación de la administración) y de separación de poderes, se ve reflejada en no pocos artículos de la nueva normativa. En efecto, la Ley 1437 al comenzar la segunda parte del código, destinada a la regulación del control judicial de las actuaciones de la administración, señala el objeto del proceso como (i) la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley (artículo 103), en tanto vulnerados por las autoridades públicas en actividades sujetas al derecho administrativo o por particulares que cumplen función administrativa (art. 104), y (ii) la preservación del orden jurídico. Objeto que concebido en esos términos determina la tutela judicial efectiva como el propósito que inspira la nueva normativa. Para desarrollar ese objeto se consagra un amplio control judicial de las actuaciones de la administración, mediante un importante listado de pretensiones de diversa índole, con algunas novedades que amplían la prestación judicial mas allá de lo pedido, sin que el dogma revisor haya sido del todo abandonado para la determinación de las competencias del juez al realizar el juzgamiento, particularmente de actos administrativos, donde las pretensiones y causa petendi siguen determinando, aunque con alguna flexibilidad, el marco de actuación del juez al momento de dictar sentencia. La prestación judicial constituida por la respuesta oportuna y eficaz al usuario de la administración de justicia, que se ve compelido a acudir a ella cuando no logra el reconocimiento de sus derechos en sede administrativa, motivaron las reformas introducidas en el tema de las pretensiones pasibles

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Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437

de ser incoadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se traducen en el eficaz control de las actuaciones de la administración. Sin que ese cambio afecte el principio de separación de poderes ni pretenda erigir al juez administrativo en sucedáneo de la administración en la adopción de las decisiones que a ésta competen. Al contrario, el código todo está destinado a lograr que la administración reasuma su papel en el Estado de derecho, siendo la primera llamada al reconocimiento de los derechos que con ocasión de sus funciones le corresponde otorgar. Así lo revelan las normas que con coherencia y sincronía establecen en la primera parte del código el propósito de lograr que sea la administración la encargada de satisfacer directamente y sin trámites ni dilaciones injustificadas, los derechos que está a su cargo reconocer. Y en la segunda parte, en ejercicio del derecho a accionar, incluyen las pretensiones a ser deducidas ante el juez de lo contencioso administrativo con el fin de lograr la eficacia de esos derechos en tanto desconocidos o vulnerados por las autoridades públicas o por los particulares en ejercicio de función administrativa. Es así como en total correspondencia con el objeto de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa, esto es: la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico, se establecieron varias normas en la primera parte, que tienen como primer destinatario a las autoridades públicas a quienes se atribuye: la protección y garantía de los derechos y libertades de las personas, el respeto a la primacía de los intereses generales, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado, todo ello dentro del marco de la finalidad de las normas allí incluidas (artículo1º); el deber de aplicar el principio de imparcialidad por cuya virtud deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva (artículo 3-3); el deber de concertar sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares (3-10); el deber de remover los obstáculos puramente formales, para evitar decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y de sanear las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa (3-11). Especial mención merece el desarrollo que al principio de igualdad se da en relación con la aplicación de la ley y la jurisprudencia. En la primera parte se

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impone a las autoridades el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia (art. 10), deber que se replica para los jueces a quienes se les impone, para el cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, que éste se haga de manera expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. En síntesis el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo está centrado en la búsqueda de la tutela efectiva de los derechos de los asociados frente al Estado, garantizándoles en primer lugar los mecanismos necesarios para lograr su reconocimiento en sede administrativa, y en caso de no lograrlo, poniendo a su disposición el derecho a accionar, traducido en la posibilidad de acudir al juez contencioso administrativo u ordinario, según que el asunto esté regido por el derecho administrativo o por el derecho común, en busca del reconocimiento negado por la administración o de la protección del derecho vulnerado por ésta.

2. La acción y la pretensión procesal administrativa Siguiendo al maestro Hernando Devis Echandía, la acción es entendida como “el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante sentencia, a través de un proceso”1. Y la pretensión se corresponde con la petición que se hace al juez, a través de la demanda y en ejercicio del derecho a accionar, para que se produzca la prestación judicial correspondiente a decir el derecho en el asunto planteado, en otras palabras corresponde al derecho subjetivo de acudir al juez para plantearle una petición que determina el pronunciamiento del derecho en el caso concreto y que circunscribe el campo de acción de éste. Cuando la pretensión se dirige en contra de las actuaciones de la administración, se traduce en el mecanismo idóneo de control de las mismas por parte del juez. El sometimiento al principio de legalidad que impone a las autoridades la sujeción al ordenamiento jurídico en todas sus actuaciones y la correlativa responsabilidad del Estado por el daño antijurídico causado por las autoridades públicas con tales actuaciones, se constituyen en la fuente de las pretensiones que la ley permite formular en contra del Estado, en veces en busca de la reparación del daño y en otras oportunidades simplemente para satisfacer el derecho a mantener el orden jurídico. Y “es el derecho administrativo el que delimita el proceso. Se reacciona ante una actividad 1

DEVIS, Echandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo 1, Editorial ABC Bogotá, 1978, p. 165

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sujeta al Derecho administrativo o ante una actuación material a la que le falta la cobertura de un acto sujeto al Derecho administrativo.”2 Pretensiones que en el proceso administrativo tienen característica sui generis en tanto existe incluso la posibilidad de formularlas por cualquier persona sin necesidad de que acredite interés directo, como cuando la pretensión es de nulidad del acto administrativo general, en tanto ésta se dirige en contra del acto administrativo y no de un demandado y por tanto la sentencia no contiene disposición alguna en favor de quien formula la pretensión, a pesar de acceder a las súplicas de la demanda, como quiera que en ese evento la única disposición será la de nulidad del acto atacado. Es un proceso en contra de un acto administrativo y no de un demandado.

3. Las pretensiones procesales en el nuevo Código La necesaria distinción entre pretensión y acción, en tanto que la primera por regla general “tiene por objeto una prestación de la contraparte” mientras que “la acción tiende en cambio a provocar una actividad de los órganos judiciales”3 para obtener la prestación judicial que se concreta en decir el derecho, llevan a la nueva ley a superar el tratamiento indistinto que el decreto 01 de 1984 hizo entre acción y pretensión cuando tituló como acciones a las normas contenidas en los artículos 84 a 86, pero en su contenido se refirió sin duda a pretensiones a ser formuladas ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de obtener en la sentencia la nulidad de actos administrativos, restablecimientos de derechos, reparación de perjuicios causados con acciones, omisiones, operaciones administrativas u ocupaciones de inmuebles, o el control de la actividad contractual del Estado. En el nuevo Código con una clara distinción entre las dos nociones procesales, y bajo el epígrafe de medios de control, se enlistan en un solo título (Segunda Parte, Título III, artículo 135 a 147), todas las pretensiones que pueden ser formuladas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, las cuales ya tenían consagración en el ordenamiento jurídico vigente, bien directamente en el Código Contencioso Administrativo que rige desde 1984, ora establecidas en otros ordenamientos (Decreto 2591/91, Ley 140/94, Ley 160/94, Ley 393/97, Ley 472/98, Ley 678/01, Código de Procedimiento Civil).

2

González Pérez Jesús, Manuel de Derecho Procesal Administrativo, Segunda Edición, Civitas, Madrid, 1992, p. 205.

3

LIEBMAN,Enrico Tulio, Manuel de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa América, 1980, p. 112.

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La nueva codificación las agrupa en un solo instrumento normativo y en su tratamiento se introducen varios cambios, a saber: (i) en primer lugar deja de denominárseles acciones, para en cambio recibir el nombre de medios de control y consagrarse separadamente, según sus características y los requisitos para ser impetradas (ii) se agrupan en una sola normativa, superando la dispersión que hoy presentan al estar reguladas en diferentes ordenamientos; (iii) se morigera el dogma revisor al introducir elementos que tienen como propósito lograr la tutela judicial efectiva, tales como: complementación del petitum con los actos a través de los cuales se resolvieron los recursos por la administración (art. 163); otorgamiento de poderes al juez para encauzar la demanda hacia la pretensión que corresponde, según la actuación a enjuiciar (art. 137); control oficioso de legalidad (en relación con normas no demandadas, frente a vicios no acusados y aprehendiendo de oficio la revisión de legalidad del acto administrativo).

3.1 Se omite el término acción La distinción entre las nociones procesales de acción4 y pretensión, la primera el derecho público subjetivo de toda persona a acudir ante un juez con una pretensión y ésta última entendida como la prestación buscada, esto es la protección judicial del derecho vulnerado, utilizadas indistintamente en el código de 1984 y los problemas que tal tratamiento trajo consigo (imposibilidad de acumulación de acciones, entre otros), llevaron a omitir el término acción para identificar las diferentes pretensiones procesales que pueden ser formuladas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, cuyo objeto está constituido por el mantenimiento del orden jurídico y el reconocimiento de los derechos amparados en las normas. El título III de la Segunda Parte, bajo el epígrafe “MEDIOS DE CONTROL”, establece todas las pretensiones que permiten el control de la actividad de la administración en sus más diferentes manifestaciones: actos administrativos, acciones, omisiones, operaciones administrativas, ocupaciones de inmuebles, actividad contractual, etc., sin que se haya creado un mecanismo diferente a los existentes, aunque si se amplían sus alcances, en la mayoría de los casos tras la búsqueda de la tutela judicial efectiva.

4

El derecho de provocar el ejercicio de la jurisdicción con respecto a una situación jurídica en la que precisamente la misma está interesada, con la finalidad de obtener del juez la protección de un interés propio amenazado o desconocido, la satisfacción de un derecho propio que se afirma insatisfecho.”(Liebman, Enrico Tulio, Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Airtes, pag. 111)

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3.2 Se unifican en un mismo instrumento normativo las pretensiones procesales administrativas La dispersión en diferentes normas de los mecanismos procesales para controlar las actuaciones de la administración, ha generado dificultades en torno a definir los alcances de unos y otros, ha dificultado el conocimiento por parte de los interesados, de los mecanismos de los que pueden disponer con el fin de ejercer tal control y especialmente ha dado lugar a que un mismo juez, aquel de la jurisdicción contencioso administrativa, actué, frente a la misma actuación administrativa, de manera diferente, en tanto por regla general circunscrito por el dogma revisor frente a las pretensiones consagradas en el código contencioso administrativo, y en cambio, con plenos poderes incluso superando el principio dispositivo, cuando controla esas mismas actuaciones a través de las “acciones” que tipificadas desde la misma Constitución han tenido un desarrollo legal especial. En esa línea, en el título III de la segunda parte (artículos 135 a 148) se concentran bajo el epígrafe de medios de control, las diferentes pretensiones a ser formuladas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa y que genéricamente pueden agruparse en declarativas y de ejecución. Las primeras a su vez clasificadas en anulatorias, preventivas y de condena y las segundas en de cumplimiento y ejecutivas.

3.2.1 Las anulatorias

Participan de la naturaleza de las declarativas y están dirigidas a cuestionar la legalidad del acto administrativo, con el fin de obtener su anulación en la sentencia con efectos de cosa erga omnes absolutos y ex tunc, en consonancia con el sistema de anulación y no de nulidad de pleno derecho que nos rige. La nueva normativa las distingue según estén fundadas en la ilegalidad del acto, y corresponden a la pretensión de nulidad por ilegalidad (art. 137), o en la inconstitucionalidad directa, nulidad por inconstitucionalidad (art 136). De manera separada se trata aquellas dirigidas a lograr la nulidad del acto que declara una elección o hace un nombramiento (art. 139) o de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción (art. 147). En el mismo grupo deben incluirse las que consecuencialmente persiguen restablecer el derecho conculcado con el acto administrativo y que parten como pretensión principal de la nulidad de éste (art. 138) y las que permiten la anulación de los actos previos a la celebración del contrato, así como los típicamente contractuales (art. 141). En todas ellas se parte de la presunción de legalidad del acto administrativo (art 88) correspondiéndole al actor desvirtuarla, para cuyo propósito debe

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cumplir con dos cargas a saber: (i) en la demanda debe imputar al acto los vicios cuya revisión pretende y que limitan la prestación judicial – congruencia- (162-4) y (ii) a lo largo del proceso debe lograr las pruebas de esos vicios. En otras palabras la pretensión de nulidad que busca que el acto administrativo desaparezca del mundo jurídico con efectos ex tunc y erga omnes, parte de la demostración en el juicio de la existencia de un vicio de ilegalidad que ostenta el acto administrativo. Ataque que se concreta en la acusación de: (i) transgresión directa de la constitución cuando el referente normativo del acto a controlar lo es directamente la constitución (por ejemplo el decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Santa Fé de Bogotá, o el Decreto 777/92, conocido comúnmente como el de contratos de inversión social), o, (ii) vulneración del ordenamiento superior, pretensión de nulidad por ilegalidad. La reforma más relevante en relación con las pretensiones anulatorias consistió en plasmar en norma, la tesis de los fines móviles y finalidades que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diseñado y agregado desde la década de los 60 del siglo pasado. En efecto, la nueva disposición en primer lugar determina la pretensión anulatoria en contra de actos administrativos de carácter general en tanto no sean directamente causantes de daño y por excepción y de manera expresa la autoriza contra actos administrativos de carácter particular, siempre que en ellos concurra la misma condición. Es decir, es la incapacidad del acto administrativo de producir directamente un daño a un derecho amparado en una norma, el elemento que permite definir la existencia de pretensión meramente anulatoria. Mientras que si el acto administrativo ha sido la actuación causante del daño cuya reparación se pretende, la pretensión es doble, la nulidad y el restablecimiento del derecho. Pero, si el acto administrativo no ha afectado un derecho amparado en una norma, así de manera mediata constituya la fuente del daño, la pretensión solo podrá ser anulatoria dado que lo pretendido es únicamente que el acto administrativo desaparezca del mundo jurídico y en esos términos quedó definido en los artículos 137 y 138 de la nueva codificación. Como se viene comentando el nuevo Código eleva a canon legal la tesis de los fines móviles y finalidades, y establece de manera concreta los eventos en los cuales es dable formular pretensiones solo de nulidad en contra del acto administrativo particular, así:

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1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. Evento éste que corresponde a la original tesis de los fines móviles y finalidades. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. Ello en acatamiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado de la década de los 90, que dio lugar a la recuperación de unas playas que fueron adjudicadas, en ese entonces por el Incora, como terrenos baldíos. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Existen algunos otros cambios en relación con la congruencia y los efectos de la sentencia de nulidad por inconstitucionalidad que se tratarán al abordar el tema de la flexibilización del dogma revisor.

3.2.2 Declarativas y de condena

3.2.2.1 La de nulidad y restablecimiento del derecho Con doble pretensión, una principal anulatoria y una consecuencial indemnizatoria. La nulidad del acto particular causante de la vulneración de un derecho amparado en una norma por oposición al ordenamiento jurídico, y volver las cosas al estado en que se encontraban antes de que se produjera el acto transgresor, así como la reparación del daño causado con el acto. La nueva norma en primer lugar establece de manera preferente como el objeto de esta pretensión el enjuiciamiento del acto administrativo de carácter particular, sin perjuicio de la excepcional posibilidad de que también pueda serlo el acto administrativo de carácter general. En efecto, como viene admitiéndose por la jurisprudencia en especial de la Sección Segunda del Consejo de Estado5, el nuevo Código consagra la posibilidad de formular pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de carácter general, cuando esta es la 5

Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 6129-02, sentencia de 11 de septiembre de 2003, ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Reiterada y definida por la misma Sección en sentencia de 11 de diciembre de 2003, expediente número 2024-01, Ponente: Conjuez Evelio Suárez. En igual sentido sentencia de 6 de marzo de 2008, de la misma Sección–Subsección A, expediente No. 4294-2005, ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón.

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actuación directamente vulnerante del derecho amparado en una norma, con la condición de que la demanda se intente dentro del término que se estableció para formular pretensiones de restablecimiento, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación, a menos que para su aplicación se hubiere producido un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, caso en el cual el término se cuenta desde la notificación de aquel. Cabe precisar que frente a la posibilidad de formular pretensiones de restablecimiento del derecho en contra del acto general, cobra la mayor importancia la disposición de los efectos de la sentencia contenida en el artículo 189 de la nueva norma y que corresponde al actual texto del artículo 175 en tanto dispone que: “La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor.” En otras palabras que la declaración de nulidad de un acto general que además está acompañada de órdenes de restablecimiento de derecho, tendrá efectos de cosa juzgada erga omnes en relación con la declaración de nulidad, e interpartes frente a la de restablecimiento del derecho. Es de lamentar que en un Estado social de derecho, fundado entre otros en los principios de legalidad y responsabilidad, la nueva normativa no hubiera consagrado los efectos isonómicos para esas decisiones, por virtud de los cuales si un acto administrativo con independencia de su naturaleza particular o general, afecta a varias personas, tanto la decisión de nulidad como la de restablecimiento del derecho motivada por la demanda de uno de los afectados, debe cobijarlos a todos, como lo propone el Código Modelo de Procesos Administrativos Judicial y Extrajudicial para Iberoamérica, recientemente aprobado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal6. Código modelo que en relación con los procesos adelantados por la administración establece la aplicación del principio de Isonomía con el siguiente alcance: 6

En Buenos Aires – Argentina, el 8 de junio de 2012, en las XXIII del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, fue aprobado el mencionado código modelo, elaborado por una comisión integrada por profesores Ada Pellegrini Grinover, Brasil (presidente); Ricardo Perlingeiro, Brasil (secretario general); Abel Zamorano, Panamá; Adriáns Simons, Perú; Angel Landoni Sosa, Uruguay; Carlos Manuel Ferreira da Silva, Portugal; Euripides Cuevas, Colombia; Gumersindo García Morelos, México; Igancio M. Soba Bracesco, Uruguay; Juan Antonio Robles Garzón, España; Maria Rosa Gutiérrez Sanz, España; Odete Medauar, Brasil; Ruth Stella Correa Palacio, Colombia; Sergio Artavia Barrantes, Costa Rica.

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“Art. 5o (Isonomía) Siempre que la cuestión de fondo de una pretensión individual estuviere relacionada con los efectos jurídicos de un comportamiento administrativo de alcance general, el resultado del conflicto pasará a ser de interés de la colectividad destinataria de aquel comportamiento y, por tanto, la solución deberá provenir de una decisión administrativa, única y con efectos erga omnes.”

Y que replica como uno de los principios a ser tenidos en cuenta en la solución de conflictos a través de mecanismos alternativos: “El uso de medios alternativos de solución de controversias con la Administración estará sujeto a los siguientes principios: “…II. Isonomía. Los acuerdos que envuelvan normas administrativas o actuaciones de alcance general deben alcanzar a todos aquellos que se encuentren en la misma situación fáctica, aunque no hayan participado de esos acuerdos.”(art.72-II)

Por otra parte en la Ley 1437 expresamente se consagra al acto presunto como objeto de control a través de pretensiones anulatorias con consecuencias de restablecimiento del derecho y de reparación de perjuicios. Desde el advenimiento de los silencios administrativos con efectos jurídicos, esto es los actos administrativos fictos o presuntos, la jurisprudencia admitió la posibilidad de dirigir las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con fundamento en normas como: (i) la modificación que al artículo 135 del Decreto 01 de 1984 introdujo el Decreto 2304 de 1989, para consagrar que el silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa; o (ii) la modificación que la Ley 446 de 1998, hizo al numeral 3 del artículo 136 para señalar que la demanda sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo.

3.2.2.2 La de reparación directa De naturaleza eminentemente indemnizatoria y exótica en el derecho comparado, e introducida en nuestro ordenamiento jurídico desde 1941, se mantiene en la nueva normativa. Este mecanismo procesal permite acudir directamente ante el juez en busca de la reparación del daño antijurídico causado con unas específicas actuaciones, a saber: la acción, la omisión, la operación administrativa, y la ocupación de inmuebles. Cabe señalar que aunque la norma no lo haya mencionado expresamente, sigue siendo procedente la pretensión de reparación directa del daño antijurídico causado con el acto legal al generar rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, como ya lo ha venido sosteniendo de tiempo atrás la

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jurisprudencia7, sobre norma que en similares términos tampoco mencionaba tal actuación como fuente de la responsabilidad a demandar a través de este mecanismo de control. Pretensión cuya prosperidad exige el concurso de los siguientes requisitos: i) que se trate de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una actuación legítima de la administración y ii) que se acredite que la carga impuesta al administrado es anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva).8 La densidad del control judicial sobre el actuar de la administración por virtud de esta pretensión es superior, en tanto cuando el daño proviene de cualquiera de las actuaciones mencionadas, la administración no dispone de auto tutela administrativa o privilegio de lo previo y por tanto se ve abocada, como textualmente lo dice la norma, a responder directamente ante el juez por el daño que se le imputa, sin haber conocido previamente de reclamación alguna por parte del supuesto afectado. Como novedad la nueva normativa introduce varios cambios, a saber: i) Elimina el segmento normativo destinado a permitir al estado la formulación de esa pretensión con fines de repetición en contra de su funcionario o exfuncionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a que el Estado resulte condenado o haya debido conciliar o haya llegado a cualquier fórmula de arreglo, aparte que había sido incluido en el artículo 86 actual por la Ley 446 de 1998, con el fin de dotar al Estado de un instrumento procesal para hacer efectivo el mandato de repetición contenido en el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Nacional, pero innecesario actualmente dada la regulación completa del tema a través de la Ley 678 de 2001 ii) Trata de manera específica la responsabilidad del Estado por los hechos de los particulares solo para aquellos eventos en que éstos actúan siguiendo expresa instrucción de la entidad, sin que ello signifique la eliminación de la responsabilidad por la omisión que facilita o permite que el daño sea causado por terceros y que en todo caso tiene respaldo directamente en la norma constitucional. 7

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, expediente No. 16.079, ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

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Así lo precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia 8 de marzo de 2007, exp. No. 16421, ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

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iii) Establece para el juez el deber de determinar en la sentencia la proporción por la cual debe responder cada uno de los causantes del daño cuando en la causación estén involucrados particulares y entidades públicas, teniendo en cuenta la influencia causal en el hecho o la omisión. Esa disposición supone la vinculación al proceso del particular cuya actuación se constituye en una de las causas y sin cuya comparecencia no podrá adoptarse decisión en su contra. En todo caso tal disposición no lleva consigo la desaparición de la solidaridad establecida en el artículo 2344 del C. Civil para los causantes del daño, con lo cual el Estado y el particular siguen teniendo la calidad de litisconsortes facultativos, es decir, el proceso puede adelantarse sin la vinculación de ese tercero, que por virtud de la nueva regulación y en lo que comporta realmente una novedad, podrá ser vinculado por el demandado a través de llamamiento en garantía, sin que se le pueda oponer que la solidaridad solo nace con la sentencia, como viene haciéndolo de manera reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

3.2.2.3 Las contractuales Dirigidas a controlar la actividad contractual del Estado, con independencia del régimen de derecho que gobierne el contrato, como quiera que el nuevo Código atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de las controversias derivadas de todos los contratos que celebra el Estado, con solo dos excepciones, a saber: aquellos celebrados para el cumplimiento de su objeto por las entidades estatales financieras, de seguros, intermediarias de seguros e intermediarias de valores vigiladas por la Superintendencia Financiera (art. 105 n.° de la Ley 1437) y aquellos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios (a menos que en ellos se hayan pactado o debido pactarse cláusulas excepcionales), contratos éstos en relación con los cuales expresamente se dijo que su juzgamiento no correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativa. La actividad contractual del Estado, que comprende desde la etapa de formación del contrato y va hasta después de su finalización –etapa post contractual en la que surgen obligaciones relacionadas con la estabilidad de la obra y la calidad del bien o servicio suministrado-; etapas dentro de las cuales la administración goza de poderes excepcionales ejercidos a través de actos administrativos, y que dan lugar a diferentes pretensiones: (i) anulatorias de los actos administrativos pre–contractuales, contractuales y post contractuales, y consecuencialmente de restablecimiento del derecho cuando el daño proviene de cualquiera de esos actos, bien con ocasión de la selección del contratista,

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ora en ejercicio del ius variandi que acompaña a la administración en algunos de sus contratos (interpretación, modificación y terminación unilateral); o también en ejercicio del poder sancionatorio que con ocasión de la actividad contractual ejerce (imposición de multas, cláusula penal pecuniaria, declaración de caducidad, etc.). (ii) de nulidad absoluta o relativa del contrato, (iii) de revisión de precios, de restablecimiento de la ecuación contractual, de incumplimiento, las consecuenciales, de liquidación del contrato, etc. (iv) de ejecución y cumplimiento de las obligaciones convenidas. En otras palabras de la actividad contractual del Estado emergen las más diversas pretensiones: anulatorias, de restablecimiento, declarativas, de condena, de ejecución, todas por regla general, a ser formuladas como contractuales y solo por las partes del contrato, dentro de los años siguientes a los motivos de hecho o de derecho que dan lugar a la reclamación, a menos, que surjan de un contrato de ejecución sucesiva que amerite ser liquidado, en cuyo caso el término para formular la demanda comienza a correr a partir del día siguiente a la liquidación bilateral o a la ejecutoria del acto que aprueba la unilateral, o desde el vencimiento de los dos meses siguientes al fenecimiento del plazo para liquidar de mutuo acuerdo, cuando la administración ha incumplido con el deber de liquidar unilateralmente. La novedad se consagró con ocasión del control judicial de los actos previos a la celebración del contrato, que conforme a la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, prácticamente había desaparecido, en tanto esa norma dispuso su demanda en el término de 30 días contados a partir del siguiente a la notificación, comunicación o publicación, según el caso, pero condicionó la formulación de las pretensiones anulatoria y de restablecimiento a la no celebración del contrato, evento cuyo suceso acarreaba la imposibilidad de formular tales pretensiones aunque no se hubieran vencido los treinta días, en tanto se dispuso que celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos apenas podía usarse como alegación para lograr la nulidad del contrato celebrado en consecuencia. Esa situación trajo consigo la flagrante vulneración de la tutela judicial efectiva en tanto restringía el acceso a la justicia comoquiera que celebrado el contrato antes de los 30 días de que disponía el interesado en demandar los actos previos, se inhibía la posibilidad de formular las pretensiones anulatoria y de consecuencial restablecimiento en relación con tales actos, dado que por disposición de la misma norma la ilegalidad que los afectaba apenas podía ser utilizada para alegar la nulidad absoluta del contrato, consecuencia de la que se apartó la jurisprudencia que en aras de garantizar la tutela judicial

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efectiva y con el argumento de que no existen actos de la administración inmunes al control judicial, razón por la cual decidió admitir la posibilidad de acumular a la pretensión de nulidad absoluta del contrato, la de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación. La nueva norma opta por independizar el enjuiciamiento de los actos previos del perfeccionamiento del contrato. Es así como se dispone que el término para formular pretensiones anulatorias y de restablecimiento en contra de tales actos es de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación, comunicación o publicación del acto según el caso, sin que en ello incida la celebración del contrato. Esto es, que a pesar de que este haya sido celebrado, se podrán formular las pretensiones de nulidad o de nulidad y restablecimiento de derecho, según el caso, en contra de los actos previos.

3.2.2.4 La de grupo En cuanto se refiere a la regulación de la pretensión que busca reparar el daño antijurídico inferido con una causa común a un grupo integrado por 20 o más personas, la norma que se traslada al nuevo Código corresponde casi en su integridad a la definición que de este medio de control está contenida en la Ley 472 de 1998. Contiene un elemento nuevo de la mayor importancia que revela la intención de alcanzar decisiones isonómicas. En efecto, para superar las discusiones que especialmente con fundamento en el principio de legalidad del cual por supuesto que los jueces son destinatarios, se dieron en torno a la posibilidad de anular actos administrativos cuando éste constituía la conducta causante del daño a 20 o más personas, la nueva norma permite formular pretensiones anulatorias de ese acto, por supuesto consecuencialmente con pretensiones de restablecimiento y de reparación de perjuicios para todos los afectados. Aunque tímidamente, la nueva norma da un paso importante hacia las decisiones isonómicas cuando permite formular pretensiones a favor del grupo afectado con un acto administrativo de carácter particular que infirió daño a veinte o más personas individualmente determinadas, permitiendo la anulación cuando sea necesario para despachar la reparación. Un avance más propio de un estado social de derecho hubiera sido permitir por esta vía, el enjuiciamiento del acto general en tanto causante directo del daño. Si el nuevo Código de manera expresa ya había permitido formular en contra de tal acto pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, bien pudo avanzar en permitir pretensiones para el grupo afectado, incluso, matizando tal posibilidad con el establecimiento de un término para formular

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las pretensiones como sucede con las pretensiones a favor del grupo afectado con el acto administrativo, que deben ser formuladas dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto según el caso.

3.2.2.5 La de repetición Cuya titularidad corresponde al Estado, concretamente a la entidad que como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus funcionarios o exfuncionarios o contratistas, ha tenido que pagar una suma dinero a la víctima del daño infligido por éstos, por virtud de una condena, conciliación, o cualquier otra forma de arreglo, es un mecanismo procesal que está íntegramente regulado por la Ley 678 de 2001, en la cual se abordaron tanto los aspectos sustanciales como los procesales, incluido por supuesto la formas de hacer efectiva la repetición, esto es a través del llamamiento en garantía o mediante un proceso autónomo y posterior al pago, a través del cual se formula la pretensión de repetición. Su consagración en la nueva codificación partió del propósito de agrupar en una misma normativa todos los mecanismos de control judicial de la actuación de la administración y por supuesto de las autoridades públicas, al menos en lo que hace a su responsabilidad patrimonial. Como sucedió con otros mecanismos, su traslado al nuevo Código se dio casi en los mismos términos en que lo regula la Ley especial. Las modificaciones que se le introdujeron giran en torno al pago de la suma por la cual se repite, a saber: (i) exigencia del pago como requisito de procedibilidad; (ii) la prueba del pago de la suma por la cual se repite y (iii) el término para formular la demanda. Como requisito de procedibilidad de la demanda en la cual se formula la pretensión de repetición, el artículo 167 – 5, estableció que se requiere que previamente se haya realizado el pago de la suma por la cual se busca la repetición y para solventar ese requisito el artículo 142 le da la calidad de prueba demostrativa del pago al certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones, en el cual conste que la entidad realizó el pago. Por tanto la demanda con pretensión de repetición solo podrá formularse una vez realizado el pago por el cual se pretende repetir, y la demostración del pago no tiene que provenir del acreedor y beneficiado con el mismo, sino que puede provenir del deudor que además es el demandante en el juicio de repetición. Con ello se dio respuesta a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que había exigido que la demostración del pago consistiera en prueba proveniente del deudor (la firma del recibido de

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la suma pagada, la autorización de consignación en una cuenta determinada y emanada del beneficiario, el pago por traslado a la cuenta indicada por el acreedor, etc.). Por otra parte y en acatamiento a sentencia de constitucionalidad, el artículo 164-2-l, dispuso sobre el momento a partir del cual empieza a contarse el término para presentar la demanda a través de la cual se formula la pretensión de repetición: “l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.”

Se acata de esta forma la decisión de constitucionalidad al analizar la norma que dispone el plazo para demandar, decisión en la que se concluyó que ese término de dos años comienza desde cuando se produjo el pago o se venció el término para pagar, lo que suceda primero.

3.2.3 Las preventivas

Naturaleza de la que participa la pretensión dirigida a lograr la protección de los derechos e intereses colectivos, mecanismo procesal creado desde la constitución por el artículo 88 y desarrollado por la Ley 472 de 1998, cuya inclusión en el título de medios de control en el nuevo Código fue aprovechada para hacerle dos modificaciones importantes, a saber: (i) se establece un requisito de procedibilidad para acudir ante el juez y (ii) se incluye expresa prohibición de anular actos administrativos y contratos con ocasión de la sentencia que pone fin a estos procesos. En primer lugar y para dar a la administración la oportunidad de corregir directamente la conducta transgresora sin necesidad de ser sometida a un proceso en el que así se le ordene, el nuevo Código dispone que antes de presentar la demanda, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Reclamación que debe ser atendida en un plazo máximo de quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud. La negativa expresa o el silencio, allanan el camino hacia el control judicial. Excepcionalmente la norma permite prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos (artículos 144 y 161-4).

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En segundo lugar se consagró la prohibición expresa de anular actos administrativos y contratos dentro de los procesos a que dan lugar las pretensiones que buscan la protección de derechos e intereses colectivos. Se incluyó tal prohibición concreta debido a la interpretación no uniforme que las distintas secciones del Consejo de Estado hicieron sobre el alcance de las competencias del juez en estos procesos, criterios que pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales. Una primera postura, que podría calificarse de “restrictiva”, negó las atribuciones del juez para anular actos administrativos y contratos, sobre la base de la presunción de legalidad de los primeros y de la existencia de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa, y de la consagración de una pretensión solo en manos de las partes, del ministerio público y del tercero con interés directo, para buscar la nulidad de los contratos. En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial, que podría denominarse “amplia”, encontró que el juez en estos procesos estaba dotado de competencia para anular actos administrativos y contratos, cuando quiera que estas actuaciones violaran un derecho colectivo, o lo que es igual, permitió atacar actos administrativos y contratos en las demandas que buscaban la protección del derecho o interés colectivo, logrando incluso su nulidad. Ante la divergencia de criterios interpretativos, la nueva norma define el asunto al establecer de manera concreta y perentoria que: “Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.”

3.2.4 Las de ejecución y cumplimiento

Pretensiones de esta naturaleza fueron incluidas dos, a saber: (i) las ejecutivas que buscan la satisfacción de una obligación clara expresa y exigible que consta en sentencia, auto aprobatorio de mecanismo alternativo de solución de conflicto, en el contrato y el acto administrativo que contiene la decisión que hace título complejo con aquél, o acto administrativo en firme y (2) las que buscan hacer efectiva la orden ejecutiva contenida en Ley o acto administrativo (Ley 393).

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3.2.4.1 Las de ejecución Extrañas a la jurisdicción de lo contencioso administrativa hasta 1993, dado que esta jurisdicción solo tenía competencia parcial en relación con los procedimientos de cobro coactivo adelantados por la administración de obligaciones en su favor, actuaciones en relación con las cuales tuvo en alguna época la competencia para tramitar y decidir las excepciones y luego de la vigencia de la Ley 446 de 1998, para conocer de las apelaciones de las providencias, pasibles de este recurso, que se producían en esos trámites. Con la Ley 80 de 1993 y propiamente con el alcance que al artículo 75 dio el Consejo de Estado, se atribuyó a la jurisdicción contenciosa administrativa competencia para conocer de procesos ejecutivos, en tanto derivados de los contratos celebrados bajo el cobijo de esa Ley. Luego, la Ley 446 de 1998, le atribuyó competencia para conocer de los procesos ejecutivos cuando el título fuera una sentencia de condena impuesta por esta jurisdicción (la norma comenzó a regir el 28 de abril de 1995, por disposición de la Ley 954 de 2005). El nuevo Código amplia estas competencias para otorgarle además de las enunciadas, las ejecuciones de las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción y de las condenas impuestas en laudos arbitrales en los que haya sido parte una entidad estatal, así como de actos administrativos de cualquier índole que en firme contengan una obligación clara expresa y exigible, según se deduce del contenido del artículo 297 que al referirse a los títulos ejecutivos para los efectos de ese código incluye las copias primeras auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La ejecución en relación con las condenas impuestas en sentencias no requiere de petición de parte para que se despache la orden de pago. La norma además de disponer que la ejecución debe ser adelantada por el mismo juez que profirió tales providencias, señala que éste ordenará su cumplimiento si un año después de la ejecutoria de la sentencia, no se ha realizado el pago. Tratándose de sumas reconocidas a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos, la demanda ejecutiva puede ser presentada cuando pasados 6 meses de la ejecutoria de la providencia que aprobó el acuerdo, el pago no se ha realizado. El proceso corresponde conocerlo al juez que le sea repartido conforme a las reglas de cuantía y territorio.

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3.2.4.2 Las de cumplimiento Esta norma fue tomada conforme al tenor literal contenido en la Ley 393, esto es, que en el nuevo Código la única modificación consiste en haberse enlistado dentro del catálogo de pretensiones a ser formuladas ante el juez con miras a controlar eficazmente el actuar de la administración, inclusive para forzarla a realizar aquellas conductas cuya ejecución ha sido determinada bien por el legislador a través de una ley, o bien por la misma administración a través de un acto administrativo, siempre que una y otro contengan la obligación para la administración de realizar determinada actuación, frente a la cual se haya mostrado remisa, a pesar de requerimiento expreso para que proceda a dar cumplimiento.

3.3 La morigeración del dogma revisor (jurisdicción rogada) en pro de la tutela judicial efectiva Aunque el principio dispositivo sigue siendo rector del Proceso Contencioso Administrativo lo cual determina que “el órgano jurisdiccional juzgará dentro del límite de la pretensión…”9 esto es que la pretensión define los parámetros del marco de la prestación judicial, el rigor con el que en el decreto 01 de 1984 se aplicó tal principio y que dio lugar al remoquete de jurisdicción rogada con el que carga la contenciosa administrativa, se morigera en la Ley 1437, en varios aspectos, a saber: (1) en las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad, en cuanto a (i) la revisión integral de constitucionalidad y (ii) la posibilidad de anular oficiosamente normas diferentes a la demandada, pero que repliquen la que sí lo fue, (2) En las pretensiones meramente anulatorias, el tercero interviniente puede formular cargos diferentes de aquellos que hizo la demanda y además puede incluir dentro de la solicitud de nulidad otras normas de la misma reglamentación, que no han sido demandadas (3) en las pretensiones deducidas contra el acto administrativo de carácter particular que ha sido objeto de recursos ante la administración, por disposición legal la pretensión de nulidad se entiende que comprende además los actos a través de los cuales la administración resolvió los recursos propuestos. (art. 163); (4) otorgamiento de poderes al juez para encauzar la demanda hacia la pretensión que corresponde, según la conducta de la administración a enjuiciar (art. 137). (5) Control oficioso de legalidad (en relación con normas no demandadas, frente a vicios no acusados y aprehendiendo de oficio la revisión de legalidad del acto administrativo). 9

González Pérez Jesús, Manual de derecho procesal administrativo, segudna edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992

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3.3.1 En las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad

Con expresa consagración en la Carta Política, artículo 237-2, se atribuye competencia al Consejo de estado para fungir como juez de constitucionalidad en tanto los actos pasibles de este control son aquéllos cuyo referente normativo lo es solo la Carta Política, dado que a través de ellos el gobierno nacional u otras autoridades ejercen funciones que les han sido atribuidas directamente por la Constitución. En esos procesos el principio dispositivo se ve morigerado en tanto si bien es cierto ameritan demanda para poner en movimiento la jurisdicción, el juez está autorizado al momento de dictar sentencia, a anular el acto enjuiciado por violación a una norma de la constitución diferente a aquella invocada en la demanda, conforme expresamente lo dispuso el parágrafo del artículo 135. Por otra parte en la sentencia que le pone fin al proceso iniciado con pretensión de esta naturaleza, el juez podrá pronunciarse sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales. Se trata de aquellas normas que repliquen en iguales términos las que si fueron demandadas.

3.3.2 En las pretensiones simplemente anulatorias

La demanda deja de ser reserva del demandante en tanto su modificación se permite al tercero interviniente quien pasa de realizar una intervención meramente adhesiva para permitírsele formular en contra del acto enjuiciado cargos diferentes de aquellos que hizo la demanda y además tiene la facultad de incluir dentro de la solicitud de nulidad de otras normas de la misma reglamentación no demandadas, ello siempre que realice tal actuación dentro del término que se tiene para modificar la demanda. Establece el artículo 223 al regular la coadyuvancia en los juicios adelantados por virtud de pretensiones meramente anulatorias: “Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.”

3.3.3 En la demanda en contra de actos administrativos particulares que han sido objeto de recursos ante la administración Como uno de los requisitos de procedibilidad de la demanda que pretende enjuiciar la nulidad de actos administrativos de carácter particular, actual-

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mente está consagrado el agotamiento de la vía gubernativa, que consiste en la formulación, ante la administración, de los recursos gubernativos que proceden en su contra. Consecuente con esa exigencia, el artículo 138 actual señala que “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen”. La inobservancia de ese requisito vicia de ineptitud la demanda y conduce a un fallo inhibitorio. Así por ejemplo será inepta la demanda si se demanda el acto administrativo principal y aquel a través del cual se resolvió el recurso de apelación, pero dejó de demandarse el proferido para resolver la reposición, entre otras hipótesis. El nuevo Código, al referirse al requisito de la demanda de individualizar las pretensiones estableció: “Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.”(art. 163). Norma perfectamente complementada con el parágrafo primero del artículo 175, que como uno de los requisitos a cumplir con la respuesta a la demanda introduce la obligación de la entidad pública de allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder, lo cual le permitirá al juez conocer cuáles actos se han proferido con ocasión de la impugnación ante la administración del acto contra el cual se dirigen las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y por esa vía dar aplicación al mandato contenido en el artículo 163.

3.3.4 Poderes al juez para encauzar la demanda hacia la pretensión que corresponde, según la conducta de la administración a enjuiciar (art. 137) De manera expresa la nueva codificación cuando se refiere a las pretensiones meramente anulatorias en contra del acto particular, las cuales permite en excepcionales y precisos casos, establece que cuando el juez observe que la demanda también tiene pretensiones de restablecimiento del derecho, bien sea expresas o porque surjan como efecto propio de la nulidad del acto, las deba tramitar conforme a las reglas establecidas para estas pretensiones.

Si bien en esta norma el legislador de manera expresa establece al juez la tramitación de la demanda en conformidad con la reglas establecidas en norma diferente a la invocada por el actor, ello no significa que sea el único caso en el cual el juez deba enderezar el proceso hacia el trámite que le corresponde. Los poderes ordenadores del juez, deben ser utilizados para encausar la demanda al trámite que le corresponde y así evitar fallos inhibitorios,

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siempre que la demanda haya sido formulada dentro de la oportunidad que le corresponde a la pretensión correcta.

3.3.5 El control inmediato de legalidad

Mención especial merece este medio de control que si bien no constituye una pretensión en tanto el control lo ejerce el juez oficiosamente, es innegable la importancia que representa en la densidad del control del juez frente a las actuaciones de la administración. Creado por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994, artículo 20, como un medio de control a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativa (Consejo de Estado y Tribunales Administrativos), en relación con los actos administrativos de carácter general expedidos por las autoridades nacionales o regionales para reglamentar, desarrollar o aplicar los decretos legislativos (proferidos para conjurar los estados de excepción). Como sucedió con otros medios de control que actualmente se encuentran regulados por fuera del código contencioso administrativo, éste fue incorporado en el capítulo de medios de control y además se le dotó de un procedimiento expedito para adoptar la decisión. Es importante resaltar la inexistencia de nulidad por consecuencia frente a la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto declaratorio del estado de excepción o del decreto legislativo que le sirve de soporte normativo al acto general objeto del control inmediato de legalidad. Al respecto en sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente n.° 1100103-15-000-2010-00196-00 dijo la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado: “En efecto, el control de legalidad que corresponde a esta Corporación debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición sin que sea relevante tener en cuenta fenómenos que afectan su fuerza ejecutoria. En otros términos, como la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, su eventual “decaimiento” no trae aparejado el juicio de legalidad, indispensable para la determinación de la validez de los efectos jurídicos que llegó a producir.”

Entonces es claro para la jurisprudencia que el juicio de legalidad de esos actos administrativos debe adelantarse a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del acto que declara el estado de excepción o del decreto legislativo que se dicta para conjurarlo y que le sirve de fundamento al acto administrativo de carácter general cuyo control corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

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Dos son las razones que permiten concluir la necesidad del adelantamiento del juicio de nulidad, a saber: (i) Los motivos que han llevado a la Corte Constitucional a declarar la inexequibilidad por consecuencia de los decretos legislativos cuando se ha declarado la inconstitucionalidad del acto que declara el estado de excepción, no son transpolables al juicio de nulidad de los actos administrativos que se expiden con fundamento en esos decretos, en tanto la competencia legislativa ejercida por el presidente de la república en el decreto legislativo tiene su origen en el decreto que a su vez declara la existencia del estado de excepción, luego, declarada la inexequibilidad de éste, fuerza concluir la inexequibilidad de aquél. Pero esa consecuencia no se da frente al acto administrativo por cuanto a través del mismo no se cumple función legislativa, sino la administrativa, propia de las autoridades administrativas, sin que para su ejercicio se necesite de atribución especial contenida en el decreto legislativo. (ii) La diferencia de los efectos en el tiempo de la declaración de inexequibilidad y de la declaración de nulidad: la primera, en los términos mandados por la LEAJ, hacia el futuro; los de la nulidad en cambio et tunc; luego, si la inexequibilidad del estado de excepción y de los decretos legislativos que se profirieron para conjurarlo tiene efectos a partir de tal declaración, el juez contencioso administrativo aún tiene en sus manos el control de lo actuado a través de actos administrativos, desde cuando se profirió el acto y hasta cuando se declaró la inexequibilidad del que le sirve de fundamento, produciéndose frente al acto administrativo apenas el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento. Por otra parte conviene precisar que el trámite de este proceso deja a salvo el derecho a formular pretensiones anulatorias y aún de restablecimiento en contra de tales actos, ello por supuesto siempre que el vicio que se endilgue al acto sea diferente a aquellos que fueron estudiados al realizarse el control inmediato de legalidad.

Conclusión El tratamiento que da el nuevo Código a las pretensiones procesales contencioso administrativas, logra el propósito buscado, la tutela judicial efectiva, en tanto pone a disposición del administrado un amplio catálogo de pretensiones dirigidas a lograr el control de la actuación de la administración que es el fin que determina la existencia de la pretensión contenciosa administrativa. La disponibilidad de todas esas pretensiones unida a la remoción de obstáculos como una de las características que identifica al nuevo Código en aras de llegar a la prestación judicial buscada, esto es la sentencia en la que se

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dice el derecho, o en otras palabras la decisión en la que se ejerce el control de las actuaciones de la administración, marca una diferencia importante con la regulación actual. Una conclusión se impone, la aplicación de los mandatos contenidos en el nuevo Código en relación con la pretensión procesal administrativa, deben conducir a la garantía de los derechos de los asociados, al control eficaz de las actuaciones de la administración, como una importante manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Cartagena de Indias Septiembre de 2012

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Cuarto tema

Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contecioso Administrativo. Ley 1437 de 2011

Algunas dificultades de la regulación del proceso en el nuevo CCA Martín Bermúdez Muñoz*

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Abogado de la Universidad Libre, especialista en derecho público y derecho privado con experiencia especialmente en el área de responsabilidad y contratación del Estado. Profesor de Responsabilidad del Estado y de Contratación Estatal en la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, a nivel de postgrado y maestría. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

I. La ausencia de una «apuesta» por la oralidad y su consagración como sistema discrecional para el Juez 1.- El artículo primero de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se reformó la ley estatutaria de la administración de justicia dispuso: “La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. “Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos.

De la norma anterior puede deducirse que la voluntad legislativa de instaurar la oralidad en los procesos judiciales está vinculada a la concepción de un proceso de duración razonable, como parte del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Por tal razón, la introducción de la oralidad al Proceso Contencioso Administrativo resultaba esencial, habida cuenta de la alta congestión que afecta a esta jurisdicción. 2.- Al analizar esta norma, la Corte Constitucional precisó que en ella no se consagraba una regla sino un principio y precisó que, mientras el legislador no expidiera las normas que regularan la oralidad en el proceso, nadie podría alegar la nulidad de una actuación judicial alegando la violación del principio de oralidad. Lo que seguía a continuación era la expedición de códigos (ojalá unificados) que regularan procesos judiciales sujetos a la oralidad, esto es, procesos en los cuales la mayor parte de su trámite se surtiera en audiencias concentradas con la participación del Juzgador. En todo caso, se suponía que era el legislador

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Algunas dificultades de la regulación del proceso en el nuevo CCA

quien debía establecer un sistema oral de juzgamiento; no se esperaba, de ninguna manera, que la decisión de tramitar cada proceso en forma oral o en forma escrita pudiera ser una decisión que se dejara a la discrecionalidad de los jueces. La Corte señaló textualmente: “Concebida a la manera de principio, la oralidad se proyecta entonces como una norma cuyo alcance puntual debe ser definido por el Legislador de acuerdo con las características y necesidades de cada procedimiento en particular, lo que permite que su desarrollo e implementación pueda hacerse en forma gradual. “Una consecuencia de lo anterior es que, hasta tanto se adopten las respectivas regulaciones para cada proceso, no será posible invocar la nulidad en desarrollo de una actuación judicial, aduciendo la falta de implementación de la oralidad. En este sentido, la Corte deberá condicionar la constitucionalidad de los incisos 1º y 2º del artículo primero del proyecto, en el entendido de que la oralidad sólo puede ser exigible de conformidad con las reglas procedimentales que fije el Legislador.

Dejarle al juez la facultad de decidir discrecionalmente cuál trámite aplica en cada proceso y permitirle que este determine si aplica en el mismo el principio de la oralidad implica delegarle una facultad que tenía que ser ejercida por el legislador. “Hablamos genéricamente de discrecionalidad cuando en un marco normativo dado, un órgano dotado de autoridad para decidir tiene libertad para elegir entre varias alternativas dadas. La discrecionalidad puede ser explícita, si se da el caso de que las normas del sistema facultan textualmente al órgano en cuestión para que tome la decisión sin predeterminarla. Como se ha dicho, se trata de un supuesto de legislación delegada. Puede darse en un marco acotado, como cuando el ordenamiento establece los grados de una pena y deja al juzgador que determine con precisión cuál de entre las alternativas cree aplicable al caso, puede darse configurando el marco de una forma genérica e imprecisa, como cuando se recurre a la institución de la desviación de poder, o puede darse sin determinar marco alguno, facultando simplemente al órgano de decisión para que decida el caso sin norma que predetermine la solución…. Se ha sostenido que equivalen a una delegación legislativa en el órgano judicial.1

3.- Los redactores del nuevo CCA no le apostaron a la oralidad, con ello queremos decir que no se comprometieron con este sistema. La falta de consenso sobre si este era el camino que debía escogerse para el nuevo Código 1

Laporta, Francisco, El imperio de la ley, Ed. Trota, 2007, p. 206.

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Martín Bermúdez Muñoz

(lo que desconoce lo dispuesto en la ley estatutaria de la Administración de Justicia) terminó dejando el proceso regulado en el nuevo CCA –en este aspecto– en una especie de encrucijada, donde las normas quedaron sin saber a dónde ir, como los indecisos del cuento de Julio Ramón Ribeyro. Una encrucijada en la cual la decisión de cómo debe tramitarse cada proceso –que debía tomarla el legislador– fue delegada a los propios jueces. Dice el escritor peruano en su cuento: “Algunos vienen instruidos, les han advertido «toma por la derecha» o «toma por la izquierda». Y sin cavilar se lanzan en busca de su ciudad. Otros son más afortunados porque tienen impreso en la frente el camino que han de seguir, y no necesitan sino que los demás les digan qué señal tienen sobre sus ojos…. “Y los que no son predestinados, y los que no están advertidos, ¿qué deben hacer? … “Pues, como nosotros: quedarse en la encrucijada…”

4.- La doctrina en general advierte que no existe un proceso exclusivamente oral que supondría que todos los actos del mismo (incluyendo la demanda) fueran verbales o se presentaran en audiencia, por lo cual, cuando se habla de sistemas orales estamos en realidad en sistemas en los que prevalece la oralidad, así algunos de sus actos se cumplan por escrito. Eso es lo que acontece, por ejemplo con el proceso verbal de mayor cuantía regulado en el Código de Procedimiento Civil a partir de la ley de descongestión: la demanda, su contestación y las excepciones previas tienen un trámite escrito y, luego de lo anterior, cuando se ha conformado la relación procesal, el proceso se surte en una audiencia donde se cumplen todas las demás etapas (conciliación, pruebas, alegaciones y fallo). Un proceso regulado de esta forma es un proceso oral. “Desde el inicio hay que dejar bien sentado, por evidente, a la imposibilidad práctica de configurar un procedimiento de manera totalmente oral o escrita. De ahí que no se trate de exclusividades sino de prevalecimientos. Resulta así que el problema de los principios de oralidad o de escritura es un problema de límites. Si en un procedimiento escrito la palabra ha de ser la forma de realización de algunos actos procesales, y si de un procedimiento oral la escritura no puede estar totalmente ausente, todo se reduce a determinar cuándo, por prevalecer una forma u otra, podemos correctamente decir que estamos ante un procedimiento oral o escrito… “Si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza el procedimiento oral, diríamos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia oral en la cual el juez se pone en relación directa con las pruebas personales

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testigos y peritos) y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos…”2

5.- Lo que consagró el nuevo CCA no fue un proceso mixto en el que prevaleciera la oralidad, como algunos lo anuncian. Lo que consagró fue un proceso en el cual el juez o el tribunal, en cada caso concreto, deben decidir –en forma discrecional– el trámite que le imprimen al proceso. Le otorgó a los jueces y magistrados la facultad de determinar si tramitan el proceso aplicando las instituciones propias del proceso oral; llevar a cabo los actos procesales en audiencia; asistir a las audiencias en que se practiquen las pruebas; y adelantarlas en forma concentrada. 6.- La apuesta por la oralidad, tal y como ha sido planteada en el Código de Procedimiento Penal, en la ley de descongestión y en el proyecto de Código General del Proceso, supone: a. Disponer que el proceso debe tramitarse obligatoriamente en audiencias con la mayor concentración posible, con la presencia obligatoria del Juez o del Tribunal y estableciendo prohibiciones expresas para evitar que el Juez eluda su cumplimiento. b. Disponer que las audiencias obligatoriamente se graben o registren en audio o en video; lo que implica prohibir las transcripciones, para no volver a confundir proceso oral con proceso dictado. c. Establecer que el sistema oral solo entra en vigencia cuando existan los medios tecnológicos para implementarlo. 7.- Nadie discute que la inmediación es un principio connatural al proceso oral y, en este punto, lo que nos parece importante agregar es que ella no se cumple simplemente garantizando la práctica de las pruebas y audiencias de alegaciones delante de un juez: se cumple garantizando que todo lo anterior se desarrollará delante del juez o tribunal que fallará el proceso, el cual debe hacerlo con base en lo percibido y no con fundamento en lo leído en un documento. Montero Aroca distingue la presencia judicial en las pruebas de la inmediación en los siguientes términos: “a.- La presencia judicial en la práctica de los medios de prueba venía impuesta por el artículo 229.2 de la Ley de Ordenamiento del Poder Judicial, al decir que las declaraciones, confesiones, en juicio, informes y ratificación de los peritos 2

Montero Aroca Juan, Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tirant Loblanch, Valencia 2001, p. 175.

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se llevarán a efecto ante el juez o tribunal… Con todo eso, esto no es imponer la inmediación sino sólo la presencia judicial. “b.- El principio de inmediación en su exacto contenido supone, de entrada, que el juez ha de tener contacto directo con las fuentes de prueba, pero esa relación directa se justifica en que su certeza sobre los hechos debe formarse sobre lo visto y lo oído, no sobre el reflejo documental de los medios de prueba, de modo que la consecuencia es que el juez que ha presenciado la prueba necesariamente ha de ser el mismo que dicte la sentencia. No hay inmediación si la ley permite que un juez presencie la prueba y otro dicte la sentencia, pues entonces este último sólo puede formar su certeza con la constancia documental de la prueba practicada. Oralidad e inmediación no son principios distintos, sino que se presentan formando parte de un conjunto inescindible.

El mismo autor, al explicar la regulación de estos principios en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2002, señala: “...cualquier otro acto de prueba que deba llevarse a cabo contradictoria y públicamente se hará bajo la presidencia del juez o magistrados miembros del tribunal que está conociendo del asunto y el requisito se exige con tal rigor que su incumplimiento determina la nulidad de pleno derecho de la actuación… “La verdadera inmediación se encuentra cuando la LEC dispone que las vistas y las comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dicar una resolución se celebran siempre ante el juez o los magistrados integrantes del tribunal que conozca el asunto… de modo que sólo podrá dicar sentencia el juez que ha presidido el juicio. Si eso no fuera posible deberá repetirse el juicio. Manifestación de esta inmediación se encuentra también en que la prueba en segunda instancia no se practica ante el magistrado ponente sino ante todos los magistrados que formen la Sala…”

El Código General del Proceso, en relación con la asistencia del Juez y los Magistrados que conforman la Sala, dispone: Artículo 107.- Audiencias y diligencias. Las audiencias y diligencias se sujetarán a las siguientes reglas: 1. Iniciación y concurrencia. Toda audiencia será presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de pleno derecho de la respectiva actuación. “Sin embargo, la audiencia podrá llevarse a cabo con la presencia de la mayoría de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta se dejará expresa constancia del hecho constitutivo de aquél… “Cuando se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especial

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con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones, se dictará sentencia según las reglas generales.

8.- El nuevo CCA, por el contrario, no dispone que la presencia de los Magistrados que integran la sala que decidirá el proceso sea obligatoria, ni establece que la ausencia del juez y los magistrados genere la nulidad de lo actuado. El artículo 117 dispone que los magistrados del Consejo de Estado podrán “comisionar” a sus magistrados auxiliares o a los magistrados de los Tribunales para practicar pruebas, sin ningún tipo de limitación relativa al tipo de prueba o al lugar donde ésta debe desarrollarse, debiendo advertirse que esta corporación conoce procesos en única y en segunda instancia. Y el artículo 183 dispone: “Las audiencias y diligencias serán presididas por el juez o magistrado ponente. En el caso de jueces colegiados podrán concurrir los magistrados que integran la sala, sección o subsección si a bien lo tienen. Tratándose de la audiencia de alegaciones y juzgamiento ésta se celebrará de acuerdo con el quórum requerido para adoptar la decisión.

Una norma como la anterior garantiza que los magistrados integrantes de la Sala nunca asistirán a las audiencias, lo que afecta la esencia del proceso oral. Y es preocupante que, al no haberse dispuesto que la ausencia del juez o magistrado ponente generen la nulidad de la audiencia, siga vigente la costumbre judicial de muchos despachos en los cuales se entiende que quien recibe la audiencia es un funcionario del despacho donde el Juez solo interviene para tomar el juramento al declarante y luego se le llama cuando es necesario adoptar alguna decisión, como la relativa a resolver una objeción a una pregunta formulada al declarante; muchos entienden que a eso se limita el deber de presidir la audiencia. Sobre el mecanismo de permitir que la prueba se practique ante un magistrado y no ante la Sala, Montero Aroca señala: “…lo que nos importa es que la existencia misma del juez instructor es contraria a la oralidad, en el sentido explicado por Chiovenda, pues para éste era esencial que las pruebas se practicaran precisamente delante del tribunal en su conjunto, de todos los magistrados que tenían que valorarlas y no simplemente ante uno de los integrantes del órgano colegiado, se llamara a éste juez delegado o instructor..” 3 3

Montero Aroca, Juan Op. cit. p. 165.

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9.- En relación con la obligación de grabar las audiencias y prohibir las transcripciones: a.- El Código de Procedimiento Penal dispone: “ARTÍCULO 146. REGISTRO DE LA ACTUACIÓN. Se dispondrá el empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado, de conformidad con las siguientes reglas, y se prohíben las reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código expresamente autorice

b.- El Código General del Proceso dispone en su artículo 107: 4. Grabación. La actuación adelantada en una audiencia o diligencia se grabará en medios electrónicos, magnetofónicos, o en cualquiera otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado. .. “El Estado deberá proveer los recursos técnicos necesarios para la grabación de las audiencias y diligencias. “El acta se limitará a consignar el nombre de las personas que intervinieron como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, la relación de los documentos que se hayan presentado y, en su caso, la parte resolutiva de la sentencia. “En todo caso, cuando el juez lo considere conveniente podrá ordenar que las diligencias consten en actas que sustituyan la grabación a que se refiere el numeral anterior o que la complementen. Lo anterior no es aplicable a las audiencias…. “En ningún caso el juzgado hará la reproducción escrita de las grabaciones.

c.- El nuevo CCA, en vez de disponer la obligatoriedad de los registros de las audiencias y prohibir la transcripción de las mismas para proscribir el proceso dictado, dispone en su artículo 183: “En los casos en que el juez lo estime necesario podrá ordenar la transcripción literal total o parcial de la audiencia o diligencia, para que conste como anexo.”

Nos parece que esta previsión, igualmente discrecional, pone en grave riesgo la vigencia de la oralidad. Muchos jueces podrán estimar necesario hacer transcripciones literales para facilitar su trabajo y para garantizar que el fallo se adoptará con base en lo que literalmente expresó un testigo en la forma en que él mismo lo certificó al firmar el acta. Y esa consideración será suficiente para que corramos el riesgo de que los jueces –aún cuando cuenten ya con los medios para grabar las audiencias– prefieran continuar tramitando sus procesos en el sistema escrito.

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10.- En relación con la obligatoriedad de llevar a cabo todas las actuaciones del proceso oralmente y en relación con la aplicación del principio de concentración, el Código General del Proceso dispone: Artículo 3º.- Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva. Artículo 5. Concentración. El juez deberá programar las audiencias y diligencias de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solución de continuidad. No podrá aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza este código. Artículo 107 N. 2. Concentración. Toda audiencia o diligencia se adelantará sin solución de continuidad. El juez deberá reservar el tiempo suficiente para agotar el objeto de cada audiencia o diligencia.

Para garantizar el citado principio de concentración el mismo C.G.P. contempla la celebración de una sola audiencia de instrucción, alegaciones y juzgamiento en su artículo 373, el cual, en lo pertinente dispone: Artículo 373. Audiencia de instrucción y juzgamiento. Para la audiencia de instrucción y juzgamiento se observarán las siguientes reglas: 1. En la fecha y hora señaladas para la audiencia el juez deberá disponer de tiempo suficiente para practicar todas las pruebas decretadas, oír los alegatos de las partes y, en su caso, proferir la sentencia. 4. Practicadas las pruebas se oirán los alegatos de las partes, primero al demandante y luego al demandado, y posteriormente a las demás partes, hasta por veinte (20) minutos cada uno… 5. En la misma audiencia el juez proferirá sentencia en forma oral, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Si fuere necesario podrá decretarse un receso hasta por dos (2) horas para el pronunciamiento de la sentencia. Si no fuere posible dictar la sentencia en forma oral, el juez deberá dejar constancia expresa de las razones concretas e informar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En este evento, el juez deberá anunciar el sentido de su fallo, con una breve exposición de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro de los diez (10) días siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de duración del proceso previsto en el artículo 121.

11.- En el trámite del proceso oral o por audiencias, el nuevo CCA, contempla tres audiencias, reguladas de la siguiente manera: a. La audiencia inicial, en la cual, luego de resolver lo relativo a las excepciones previas (la audiencia se suspenderá si hay pruebas de estas excepciones las

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cuales no se limitan como lo hace el CPC)4, llevar a cabo la conciliación y la fijación del litigio, el Juez –al final de la misma– decretará las pruebas pedidas por las partes.

Sin embargo el código dispone que el Juez, en cada caso particular, decidirá si el conflicto sometido a su resolución es un conflicto de puro derecho o es un conflicto que envuelve asuntos de hecho: si discrecionalmente considera que ocurre lo primero, o estima que en el caso concreto no es necesario practicar pruebas, una vez termine la primera audiencia pasará directamente a la etapa de alegaciones y juzgamiento.

b. Audiencia de pruebas que se practicará dentro de los cuarenta días siguientes previéndose que dure ininterrumpidamente hasta quince días pero que puede suspenderse: - Si hay alguna objeción o tacha dentro de la cual deba darse traslado de pruebas, lo cual puede ocurrir respecto de los dictámenes, los testimonios y los documentos, o sea respecto de casi todas las pruebas. - Por disposición discrecional del Juez lo que quiere decir que el Código es que no le impuso la obligación de recibir todas las pruebas en la misma audiencia. El artículo 181, por el contrario dispone que la audiencia podrá suspenderse “a criterio del juez y cuando atendiendo a la complejidad lo considere necesario.” c. Al final de esta audiencia, también el Juez - en cada caso concretodecidirá si fija una audiencia para que las partes presenten sus alegatos de conclusión o si por considerarla innecesaria prefiere ordenarles que los presenten por escrito. d. Audiencia de alegatos y juzgamiento que debe llevarse a cabo dentro en un término no mayor a los veinte días luego de terminar la etapa de pruebas en la cual tampoco se le impone al Juez la obligación de proferir sentencia o de señalar el sentido del fallo sino que simplemente se le permite hacerlo. El artículo 182 del nuevo Código dispone: 2.- Inmediatamente, el juez, de ser posible, informará el sentido de la sentencia en forma oral, aún en el evento en que las partes se hayan retirado de la audiencia y la consignará por escrito dentro de los diez (10) días siguientes. 4

La regla general en el CPC es que solo pueden aportarse pruebas documentales; en el nuevo CCA simplemente dispone que se practicarán pruebas (cualquier tipo de prueba) si excepcionalmente se requiere su práctica (art. 179). Y a diferencia de lo que ocurre en el CPC donde la apelación de la providencia que resuelve este incidente es excepcional, en el nuevo CCA dicha providencia es siempre puede ser apelada.

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3.- Cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia la proferirá por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes. En la audiencia el juez o magistrado ponente dejará constancia del motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisión en ese momento.

12.- En relación con la importancia de la concentración, como condición indispensable del proceso oral, la doctrina ha dicho: “Decir oralidad es decir también concentración y lo es tanto que se ha sostenido que lo que caracteriza a un procedimiento oral es mas la concentración que la mera oralidad de los actos procesales. “…la concentración supone que los actos procesales deben desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en unas pocas audiencias próximas temporalmente entre sí, con el objetivo evidente de que las manifestaciones realizadas de palabra por las partes ante el juez y las pruebas permanezcan fielmente en la memoria de ésta a la hora de dictar sentencia.”5

Dif ícilmente podrá cumplirse el propósito anterior cuando la audiencia de instrucción se practica dentro de los cuarenta días siguientes a la audiencia inicial, cuando se permite su suspensión por causas discrecionales y cuando no se previó que los alegatos y el fallo se surtieran en la misma audiencia. 13.- En relación con la discrecionalidad judicial para aplicar la oralidad podría considerarse que ese esquema procesal atenta contra la noción misma de debido proceso, que supone la existencia de una ley previa que lo determine, sin delegar esa determinación al arbitrio de la autoridad encargada de aplicarlo. Tratándose de las normas procesales, vale la pena advertir que no se trata de limitar la capacidad de interpretación de los jueces: dichas normas tienen por objeto establecer el camino que debe recorrerse en cada caso y deben estar determinadas previamente porque contemplan los derechos que en el mismo le corresponden a cada una de las partes. “De ahí que, lo reitero una vez más, el método es y debe ser neutro, sin admitir calificación ni interpretación alguna. Para ello, claro está, el método debe ser eficiente y estar prolija y previamente regulado por la ley, sin utilizar al respecto términos inadecuados, confusos, ambiguos o imprecisos…. “De tal modo una norma dinámica es aquella que a partir de una conducta dada de un sujeto, encadena imperativamente una secuencia de conductas de otro u otros sujetos, presentando así una relación que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso.” 5

Montero Aroca, Juan. Op. cit., p. 175.

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“La peculiaridad de lo expuesto radica en que el dinamismo está contenido en la norma, sin necesidad de recurrir a la actividad material que se cumple en cada caso concreto. En otras palabras: se actúa consecuencialmente no porque así lo decidan los interesados sino porque la norma respectiva así se los ordena. “Para que ello sea así, es menester que la propia norma idee y ligue relaciones consecuenciales, lo que ocurre exclusivamente en el procedimiento –en rigor, en todos los procedimientos– donde se eslabonan actos que deben ser cumplidos en un cierto orden establecido con anterioridad por el legislador. “Queda claro que el procedimiento (movimiento consecuencial) está contenido y ordenado en la norma y que no son los hechos o la actividad material de los sujetos lo que puede dar lugar a la normatividad jurídica, sino que, a la inversa, ésta se establece a priori para imperar sobre los destinatarios.”6

Esa discrecionalidad también dificulta la determinación de los recursos que en la realidad van a requerirse para implementar el nuevo Código Contencioso Administrativo: no puede saberse cuántas salas de audiencia y equipos de grabación ser requerirán, si no se tiene claro en qué casos –en la realidad– los jueces optarán por tramitar el Proceso Contencioso Administrativo como un proceso oral y concentrado o continuarán tramitándolo como un proceso prevalentemente escrito. 14.- El doctor Rafael Ostau de Lafont, explica sobre este punto: “…Como se observa la ley adopta un mecanismo flexible en cuanto a la dinámica del Proceso y le otorga al juez un poder de manejo del mismo, de acuerdo con la situación que se presente, para establecer si el debate se adelanta agotando la realización de las tres audiencias formalmente establecidas, o si ellas se subsumen en la Audiencia Inicial, con lo cual muchas controversias podrán resolverse en un término razonadamente oportuno, superando las extremadas demoras que el sistema imperante propicia… …No obstante, aquí aparece nuevamente el criterio flexible acogido por el Legislador en cuanto al trámite del Proceso, por cuanto igualmente le confiere al juez del conocimiento el poder discrecional de considerar innecesaria la realización de la tercera audiencia, caso en el cual le ordenará a las partes la presentación de los alegatos por escrito… …No obstante, establece el numeral 3º. Del citado artículo 182 que cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia el juez del conocimiento dejará constancia de las razones que se lo impiden, y la misma se proferirá por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de la audiencia. 6

Alvarado Velloso, Adolfo. Sistema Procesal Garantía de la Libertad T. I. Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2009. p. 55.

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Se reafirma en esta actuación el carácter mixto, oral y escrito, que se le otorga al Proceso en el nuevo Código, con lo cual se puede orientar de mejor manera la programación, desarrollo y finalización de las actuaciones judiciales, flexibilización metodológica que nos coloca en un punto intermedio con respecto a ciertos sistemas en los que al juez se le concede la facultad de determinar, a su arbitrio, si el Proceso es oral o escrito, desde su inicio hasta su finalización”. 7

No conocemos los sistemas procesales en los que el Juez a su arbitrio puede determinar si a cada proceso le imprime el trámite oral o escrito. Y creemos que establecer un régimen flexible, de una parte, desconoce que la oralidad es una opción legislativa (en este caso acogida por la ley estatutaria de la Administración de Justicia) que supone la decisión de optar por los valores que se asocian a este sistema y que debe desarrollarse integralmente asociando al mismo los principios de inmediación y de concentración aplicados obligatoriamente como presupuesto del funcionamiento mismo del propio sistema. La doctrina española refiriéndose a la oralidad que allí fue establecida como principio constitucional, anota: “La oralidad es un principio del procedimiento, principio cabecera ha sido calificado, impuesto por la Constitución al legislador procesal en el art. 120 CE. Quiere el constituyente que en el proceso predomine, hasta donde sea posible, la forma verbal en los actos procesales, y lo quiere así porque entiende que la forma oral proporciona al proceso, además de otras ventajas, dos valores fundamentales: control externo por un lado, y autenticidad por otro. “El primero de los fundamentos que explican la opción constitucional por la oralidad se encuentra, como acabamos de decir, en las posibilidades de control que proporcionan los actos orales, o por mejor decir, en las mayores posibilidades de control externo que permiten los actos orales frente a los escritos. En este sentido, la oralidad es un principio que favorece la transparencia, la publicidad y el control de la actividad judicial, y que contribuye en definitiva a la legitimación democrática tanto del propio proceso como de la potestad jurisdiccional. “En segundo lugar, cuando señalamos que el principio de oralidad favorece la autenticidad del proceso queremos indicar básicamente que la oralidad encubre peor la mentira que la escritura. En este sentido, puede convenirse en que la oralidad imprime al proceso mayor naturalidad y sobre todo mayor espontaneidad que la escritura, lo que a la postre acaba propiciando mayor 7

Consejo de Estado, Memorias del Seminario Internacional de presentación del nuevo CCA .

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aproximación de la solución judicial a la verdad de los hechos fijados por las partes como objeto del conflicto…” “…El principio de inmediación, en estrecha relación como acabamos de ver con el principio de oralidad, regula la relación entre el tribunal y el objeto procesal, de forma que rige cuando en un proceso el juicio y la práctica de la prueba transcurren ante la presencia directa del órgano jurisdiccional competente, porque sólo el que ha seguido en su totalidad el procedimiento ha escuchado directamente las alegaciones de parte y ha visto por sí mismo la práctica de la prueba, resulta plenamente legitimado para dictar la sentencia…” “El principal efecto y la primera consecuencia procesal del principio de oralidad es la exigencia de concentración en la estructura y desarrollo del pleito. Consiste la concentración en la máxima proximidad temporal entre todas las actuaciones procesales en general, y especialmente entre las que pertenecen a la misma fase o tramo del proceso, resultando particularmente exigible en la práctica de la prueba, en la que rige el principio de unidad de acto (art. 290 LEC). En efecto, si la escritura permite la fragmentación en cuanto el juez dispone documentalmente de todo el material probatorio sin importar cuándo se haya practicado, la oralidad, en cambio, exige la máxima concentración porque el juez depende principalmente de su memoria a la hora de apreciar conjuntamente la prueba…” “…De entrada, el principio de concentración permite que en el mismo acto, o en una sucesión continuada de sesiones, las pruebas se practiquen de forma que sus resultados puedan ponerse en conexión contemporáneamente, valorando con mayor precisión el mérito probatorio de unas y otras a la vista del conjunto de resultados que ofrece la actividad probatoria…”

15.- La oralidad no aparece consagrada en el código como un derecho de los ciudadanos a tener un proceso concentrado, público y eficiente, sino como un sistema al cual pueden acudir discrecionalmente los jueces lo que hace temer que éstos dada la gran cantidad de asuntos que deben tramitarse en sus despachos, terminen optando por la escritura. El profesor Jordi Nieva Fenoll en un excelente trabajo sobre las ventajas y desventajas de la oralidad sostiene que ésta se introdujo en los códigos de procedimiento, principalmente, para evitar las extensas providencias de los jueces (que en un sistema oral deben tener la capacidad de ser concisos para fallar en la audiencia) y para obligarlos a practicar personalmente las pruebas porque, aunque en el proceso escrito ello estaba previsto como obligatorio, lo cierto es que esto no se cumplía. Lo anterior parece aplicable perfectamente a nuestra legislación, sobre todo en materia probatoria, donde nuestros Códigos disponen la práctica de las pruebas en audiencia con la presencia del Juez que debe fallar el proceso y se

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incorpora expresamente el principio de la concentración. Sin embargo, si se permite que la audiencia de pruebas se transcriba, no se impone como regla obligatoria la asistencia de quienes van a fallar y se permite su suspensión discrecional el Juez procurará contar con un expediente escrito que le permita, a él o a cualquier Juez que ocupe el cargo posteriormente, proferir el fallo en cualquier momento. Solo en un proceso oral en el que en la misma audiencia, o en varias practicadas sucesivamente, se prueba, alega y falla resulta admisible que los interrogatorios, dictámenes y testimonios no tengan que plasmarse en actas y que puedan registrarse en una grabación, pues es impensable que el Juez o el Tribunal que van a decidir el proceso estén presentes en esta audiencia, la cual no puede dispersarse en el tiempo porque se corre el riesgo de que en el momento del fallo no se recuerde nada de lo ocurrido. Anota Nieva Fenoll: “…Pero la idea se exageró con los años, implantándose paulatinamente la escritura, abandonando casi por completo la oralidad, y culminando la evolución con la versión más férrea de aquel quod non est in actis non est in mundo, que fue siendo reflejado, a veces en las leyes, y siempre en la práctica del proceso, sobre todo renunciando los jueces a estar presentes en la práctica de las declaraciones de personas, pese a que las leyes no solían excusar su presencia “…Pero es que, además, lo más importante, lo que hacía a ese proceso una herramienta que provocaba manifiestas injusticias, eran las disposiciones legales, y a veces simplemente los usos forenses contrarios a la ley, que hurtaban la figura del juez de la práctica de la prueba. De ese modo, el juez no escuchaba las declaraciones, y solía prescindir de las mismas… “…El juez, que pasa por ser el principal destinatario de la prueba, resultaba, en estas condiciones, ajeno a la misma “En resumen, creo que se perdió la perspectiva. Se atacó la forma sin incidir en el fondo, por decirlo de algún modo. Se trataba de depurar una regulación, sacándola del pasado pero lo que en realidad se intentaba con más fuerza, era cambiar los hábitos de los jueces y de los abogados. Quizás en aquel momento histórico, introducir la oralidad era la única forma sociológica de suprimir radicalmente los remedios contra las resoluciones interlocutorias, las inacabables oportunidades de alegación de las partes, así como de hacer que el juez estuviera presente en la práctica de la prueba…”8

16.- El sistema discrecional o flexible de oralidad consagrado del nuevo Código Contencioso, se aparta de la orientación anterior, en lo fundamental. 8

Nieva Fenoll Jordi, Jurisdicción y Proceso, Ed. Marcial Pons.

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Al no consagrar normas que obliguen al Juez a practicar audiencias, a asistir a ellas porque no serán grabadas, a llevarlas a cabo de manera concentrada y a fallar oralmente, las dificultades que pretendían superarse con la instauración de un sistema oral, quedan intactas. La aplicación de las reglas discrecionales de oralidad en el nuevo Código contencioso administrativo comporta el riesgo de que simplemente nos quedemos con los vicios del proceso escrito o del proceso dictado. Lo que puede ocurrir es que no superemos ninguno de los defectos que se le atribuyen al proceso escrito pues nada garantiza que –ahora sí– los jueces y magistrados ingresen a la oralidad. Si a lo anterior agregamos la falta de recursos suficientes e idóneos para aplicar el sistema oral y la ausencia de medidas para superar la alta congestión que les permitan dedicarse a aplicar adecuadamente el nuevo sistema, creemos que la tendencia natural de los jueces será la de seguir optando por un proceso dictado antes que optar por un proceso oral que les haga mucho más dif ícil la realización de sus labores. En efecto: a. Lo que genera la congestión es que los jueces tienen una alta proporción de procesos pendientes para proferir sentencia o para dictar los autos propios de su trámite. Esa labor requiere de mucho tiempo y es posible que si los fallos, en vez de sujetarse a la ley, deban sujetarse a las jurisprudencias de unificación, tal labor sea aun más dispendiosa.

Un Juez en esas condiciones necesita recuperar tiempo y puesto que optar por la oralidad es discrecionalmente, preferirá no acogerse a ella. Concebirá las audiencias como una pérdida de tiempo optará, en lo posible, por ahorrase su práctica o por no asistir a ellas.

b. Los Jueces saben que muy dif ícilmente podrá fallar rápidamente los asuntos a su cargo y eso es indispensable para hacerlo recordando lo ocurrido en las audiencias de pruebas y alegatos. Por lo cual preferirán contar con el expediente propio de un proceso escrito, en el cual aparezcan las pruebas transcritas y los alegatos escritos para que en un futuro ese proceso pueda ser fallado por él mismo, o por otro Juez, acudiendo a su lectura, más bien que a escuchar grabaciones. c. En esas condiciones su presencia en la audiencia de pruebas, las audiencias para oír los alegatos de las partes y la adopción de la sentencia en la misma audiencia, podrían quedarse en simples propósitos del legislador que en la práctica no pudieron cumplirse. No basta que nos atengamos

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al compromiso de todas las instancias judiciales con la oralidad, el cual está evidentemente reflejado con los esfuerzos en capacitación y con la destinación de despachos a la atención exclusiva del nuevo sistema. Es necesario que cada Juez tenga la obligación legal y no la opción discrecional de someterse al sistema; y sobre todo, resulta indispensable que cuente con los medios f ísicos necesarios y con la posibilidad de dedicarle a cada proceso el tiempo necesario para someterlo adecuadamente a la oralidad.

II. Una audiencia inicial con muchos propósitos, difíciles de alcanzar 1. La audiencia inicial del artículo 180 del nuevo CCA se inspira en la audiencia regulada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y, al igual que ésta, tiene, entre otros propósitos, el de intentar la conciliación, sanear la actuación y fijar el objeto del litigio. 2. Preliminarmente quisiéramos señalar que estamos de acuerdo con la doctrina que critica la conciliación intraprocesal, que es aquella que se practica dentro del proceso por el mismo Juez que posteriormente dictará la sentencia, por considerar que tal función no debería otorgársele a un Juez cuyo papel debe ser exclusivamente la del tercero imparcial que debe resolver el litigio.9 Un conciliador (que mejor debe denominarse mediador) que cumpla bien su tarea debe explicarle a las partes reuniéndose con ellas por separado cuáles son sus posibilidades reales en el proceso para que ellas con esa orientación busquen fórmulas de arreglo y adopten alguna que sugiera el propio mediador. Quien cumple esta función, quien propone una fórmula de arreglo porque considera que con ella se disuelve adecuadamente un conflicto, evidentemente está obligado a establecer cuál es esa solución y quedará contaminado por esa percepción. El simple anuncio formal relativo a advertir que proponer fórmulas no implica prejuzgar es contrario a toda lógica. Lo que la ley en realidad hace en estos casos es permitir que un Juez que ha perdido su condición de imparcial, pueda resolver el litigio. Dicho lo anterior, creemos que si el legislador opta por atribuirle al juez la función de conciliador, debe establecer reglas que realmente permitan que los procesos terminen de este modo. 3. Tanto la facultad de conciliar como la de fijar el litigio, dif ícilmente podrán cumplirse en la audiencia por dos razones esenciales: 9

Benaventos, Omar. Teoría general unitaria del derecho procesal, p. 267 y 268.

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a. El nuevo CCA conserva el sistema de contestación facultativa de la demanda, y no señala consecuencias adversas para el demandado que no la conteste o que lo haga sin pronunciarse concretamente sobre cada uno de los hechos afirmados por el demandante. b. El nuevo CCA dispone expresamente que la asistencia de la partes a la audiencia es facultativa y, en su lugar, dispone que, quienes deberán asistir obligatoriamente, a ella serán sus abogados. Estas dos regulaciones del nuevo CCA, a nuestro modo de ver, hacen que pierdan todo sentido y utilidad varias de las disposiciones previstas en la audiencia inicial. Si el Código no establece la carga procesal de contestar la demanda señalando consecuencias trascendentales para el incumplimiento de la misma y no impone la presencia obligatoria de las partes en ella, nos parece que las disposiciones relativas a la conciliación y a la fijación de litigio no tendrán ninguna utilidad. 4. La obligatoriedad de la contestación de la demanda y el señalamiento de consecuencias adversas para quien no se pronuncia expresamente sobre las pretensiones y sobre cada uno de los hechos que afirma el demandante es considerado actualmente como un presupuesto esencial para la conformación de cualquier proceso, entendido como la discusión dialéctica de posiciones encontradas frente a un tercero imparcial. Esa concepción del proceso no se entiende si no se obliga al demandado a que establezca con claridad su posición, haciendo los pronunciamientos anteriormente indicados. “Por tanto, el guardar silencio cuando el juez coloca al demandado en la carga de contestar (fase de negación) es obvio que debe producir algún efecto contrario al interés de éste porque, caso contrario, el proceso sería absolutamente inútil como medio de debate. “Los códigos modernos legislan que, en tal supuesto, el demandado acepta implícitamente la existencia y exactitud de los hechos afirmados por el actor a consecuencia de lo cual éste queda automáticamente relevado de confirmarlos (…) Esta posición –que otorga papel relevante al silencio– es congruente con el concepto de proceso como medio de diálogo. Y es que toda conversación está siempre plagada de silencios, al igual que la música, pues a veces un determinado silencio dice mucho más que cualquier afirmación.”10

En la dirección anterior, el Código General del Proceso dispone: 10

Alvarado Velloso, Adolfo. Op. cit. p. 223.

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Artículo 97. Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.

El artículo 175 del nuevo CCA, por el contrario, dispone: ARTÍCULO 175. Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito que contendrá

5.- En relación con la asistencia de las partes a la audiencia inicial, el Código General del Proceso dispone: Artículo 372. Audiencia inicial. El juez, salvo norma en contrario, convocará a las partes para que concurran personalmente a una audiencia con la prevención de las consecuencias por su inasistencia, y de que en ella se practicarán interrogatorios a las partes…. 2. Intervinientes. Además de las partes, a la audiencia deberán concurrir sus apoderados. La audiencia se realizará aunque no concurra alguna de las partes o sus apoderados. Si éstos no comparecen, se realizará con aquéllas. Si alguna de las partes no comparece, sin perjuicio de las consecuencias probatorias por su inasistencia, la audiencia se llevará a cabo con su apoderado, quien tendrá facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y, en general, para disponer del derecho en litigio.

El artículo 180 del nuevo CCA, por el contrario, dispone: “2. Intervinientes. Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente. También podrán asistir las partes, los terceros y el Ministerio Público.”

6.- Lo primero que habría que preguntarnos es si tiene sentido incluir en la audiencia inicial una etapa de conciliación, cuando en ella no es obligatoria la presencia de las partes. La respuesta fácil a esta pregunta consiste en señalar que lo anterior se supera otorgándole poder al abogado para que concilie, punto en el cual el nuevo CCA debió señalar que, así el poder no lo expresara se presumía, que el abogado contaba con esta facultad, como lo hacen el CPC11 y el CGP.

11

El artículo 101 del CPC en lo pertinente dispone: Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, ésta se celebrará con su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir hechos y desistir.

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Aquí vamos a encontrar el primer impedimento para que este objetivo de la audiencia funcione pues el Juez no podrá intentar la conciliación si el abogado de cualquiera de las partes no cuenta con esta facultad; y la regla general es que a los apoderados de las entidades estatales no cuenten con ella. Afirmar que la inasistencia de la parte se suple con la de su abogado, tampoco no parece ser la respuesta adecuada, puesto que los expertos en conciliación señalan que la primera condición para que ella sea posible es la presencia de las partes, que son las realmente afectadas por el conflicto. Una conciliación sin ellas tiene muy pocas posibilidades de éxito. 7.- Ahora bien, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la conciliación debe realizarse con una entidad Estatal que debe aprobarla previamente un comité de conciliación, el Código debió tomar medidas que garantizaran que la conciliación sería realmente posible en esta audiencia, como disponer la obligatoria presencia del representante legal de la entidad con facultades expresas para conciliar. 8.- La propia regulación de la etapa de conciliación en esta audiencia, donde ella aparece prevista como una simple posibilidad o una facultad discrecional del juez refleja que los redactores del código tampoco le apostaron a esta institución ni creyeron seriamente que su incorporación permitiría que –en la realidad– los conflictos pudieran disolverse directamente por las partes en esta etapa. El artículo 180 del nuevo CCA dispone en este punto: 8. Posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento.

La regulación del artículo 101 del mismo punto en el Código General del Proceso, es del siguiente tenor: “Conciliación. Desde el inicio de la audiencia y en cualquier etapa de ella el juez exhortará diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias, para lo cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. El auto que apruebe la conciliación implicará la autorización a éste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley.

La comparación entre las dos disposiciones no solo es relevante en relación con la forma como se concibe el papel del Juez en este punto en los dos ordenamientos. Lo que más debe destacase es que el C.G.P. establece un

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mecanismo para el evento de la incapacidad de la parte (menor de edad representado por su padre) y le incluye al Juez la facultad de autorizarla obligándolo a determinar que el acuerdo no sea lesivo para éste. Si se tiene en cuenta que la conciliación prejudicial de las entidades estatales requiere de la aprobación del juez, que debe verificar que el monto del perjuicio por el que se concilia se encuentre demostrado, que la acción no haya caducado y que el acuerdo no sea lesivo para la entidad demandada, en este caso debieron ampliarse los deberes del Juez en esta materia. La presencia obligatoria del representante administrativo de la entidad y su apoderado con la garantía de que el Juez debe pronunciarse sobre estos aspectos podrían haber asegurado mejores resultados en esta audiencia en la cual, con éstos parámetros podría haberse previsto una conciliación en la que no fuera necesaria la aprobación previa del comité de conciliación de la entidad. 9.- En relación con la fijación del litigio, el numeral octavo del artículo 180 del nuevo CCA, que regula la audiencia inicial dispone: Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio.

Para poder fijar el litigio con los apoderados de las partes, es indispensable que éstos tengan poder para admitir hechos, o sea para confesarlos: el nuevo Código no adoptó ninguna previsión dirigida a establecer que los apoderados que asisten a la audiencia cuentan con esta facultad, y no tuvo en cuenta que –al mismo tiempo– mantuvo la prohibición de confesión para los representantes de las entidades estatales demandadas. En efecto: a. En el artículo 178 del nuevo CCA se dispone que la entidad demandada puede allanarse a las pretensiones de la demanda en todos los casos en que tales pretensiones sean conciliables –o sea salvo en asuntos tributarios– lo que supone aceptar los hechos afirmados en ella. Para tal fin lo único que se requiere es autorización del funcionario de mayor jerarquía en la entidad. b. Si la entidad demanda puede hacer lo anterior, su representante podría también comparecer a la audiencia inicial con facultades para allanarse lo que le permitiría admitir determinados hechos (que es lo mismo que confesarlos) y haría viable realmente la posibilidad de realizar la fijación del litigio.

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c. Sin embargo, el nuevo CCA, mantiene la prohibición relativa a permitir la confesión por el representante de la entidad demandada, manteniendo la orientación de permitir que ella se realice sólo en un escrito suscrito por el mismo representante, lo que es contradictorio con las disposiciones anteriores y no se ajusta a un sistema de oralidad procesal en el cual las actuaciones orales deben sustituir a las escritas. Dispone el artículo 217 del nuevo CCA: ARTÍCULO 217. Declaración de representantes de las entidades públicas. No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas. Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenará rendir informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

10.- Si se considera que son las partes las que tienen la facultad de aportar los hechos al proceso, la fijación del litigio tiene por objeto determinar puntualmente cuáles son los hechos controvertidos, que serán los únicos respecto de los cuales deberán decretarse y practicarse pruebas en el proceso. “El tema de prueba son: “1.- Los hechos afirmados por una o por otra parte: La prueba ha de referirse a los hechos afirmados por el actor, pero también a los hechos afirmados por el demandado, cuando éste no se ha limitado a negar la fundamentación de la petición del actor, sino que ha efectuado afirmaciones propias de hechos. La prueba sólo puede referirse a estos hechos; si un hecho no ha sido afirmado al menos por una de las partes, ese hecho no existe para el proceso. “2.- Los hechos controvertidos: Dentro de los hechos afirmados por las partes, la necesidad de prueba sólo puede referirse a los hechos que, resulten controvertidos Los hechos afirmados por las dos partes, o afirmados por uno y negados por la otra, han de ser estimados como existentes por el juez, el cual no podrá desconocerlos en la sentencia… “Si las partes delimitan el objeto del proceso y el objeto del debate, esto es, si pueden afirmar los hechos que estimen convenientes para fundamentar su pretensión y su resistencia, no pueden negarse estas otras consecuencias: 1) Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen y, 2) los hechos afirmados por las dos partes o afirmados por una y admitidos por la otra, no existen.”12

12

Montero Aroca, Juan. Op. cit. p. 78.

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Si la entidad demandada no está obligada a contestar la demanda en la cual se pronuncie específicamente sobre los hechos y en la audiencia inicial su apoderado no tiene la facultad de confesar, no es mucho lo que el Juez podrá lograr en dirección a fijar el litigio estableciendo puntualmente los hechos sobre los cuales debe versar el mismo. 11.- Un punto que nos parece que debe tenerse en cuenta, tanto en el nuevo CCA como en el CGP es el relativo a que en los dos ordenamientos se mantiene la facultad de decretar excepciones de fondo de oficio. Esta posibilidad de declarar probados hechos que no fueron afirmados por el demandado al contestar la demanda, pero que conducen a enervar las pretensiones del demandante, puede resultar incompatible con el esfuerzo del juez dirigido a afinar el objeto del proceso al realizar la fijación del litigio. La tendencia de algunos litigantes de limitarse a pedir pruebas al contestar la demanda sin determinar cuál es su propósito se funda en esta facultad de decretar excepciones de oficio con la que cuentan los jueces en nuestra legislación. Si la ley no obliga al demandado a contestar la demanda, ni a asistir a la audiencia inicial, ni establece que en ella deba ser interrogado, ni contempla mecanismos para asegurar que en ella su apoderado puede confesar hechos, al Juez le quedará muy dif ícil en esta audiencia fijar el objeto del litigio, establecer los hechos que están probados y abstenerse de decretar las pruebas pedidas por el demandado. Este podrá alegar válidamente que las pruebas van dirigidas a garantizar la defensa del demandado, recordando la obligación de decretar excepciones de oficio cuando resulten probadas así no hayan sido formuladas al contestar la demanda. 12.- También debe tenerse en cuenta que en nuestros ordenamientos procesales las únicas oportunidades de pedir pruebas que tiene el demandante son la demanda y el traslado de las excepciones de fondo, respecto de dichas excepciones; y las pruebas de la demanda, las solicita sin conocer la posición de la parte demandada sobre los hechos allí expuestos. Contestada la demanda, la necesidad de probar las afirmaciones expuestas en ella puede haber cambiado teniendo en cuenta los hechos admitidos y las pruebas documentales allegadas por la demandada, punto en el cual el nuevo CCA dispuso la obligación de allegar los antecedentes administrativos del acto demandado y la historia clínica en los casos de responsabilidad médica. Esto permite sugerir que la potestad de distribución de la carga de la prueba que consagra el artículo 167 del Código General del Proceso13 y que puede

13

El artículo 167 del CGP dispone sobre este punto: “según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas,

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ejercerse de oficio o a petición de parte, no se desvincule de la facultad de fijar el objeto del litigio estableciendo los hechos que deben tenerse como probados y aquellos que requieren prueba. 13.- Ahora bien, establecida en toda su dimensión cuál es el objeto de la fijación del litigio y cuáles son los beneficios que ella comporta, que no son otros que dedicar el esfuerzo probatorio a lo que realmente resulta pertinente y no distraer la labor del juzgador a otros aspectos y generar dilaciones innecesarias, nos preguntamos (i) si ella requiere proferir una providencia particular en la que el Juez determine los hechos que considera probados, (ii) si en tal caso dicha decisión debe adoptarse exclusivamente a partir de lo que las mismas partes expresen en la audiencia (lo que implica que no puede adoptarse sin su oposición) o (iii) si ella se toma implícitamente en el auto que decreta pruebas. El Código General del Proceso dispone: Artículo 372. Audiencia inicial. …El juez, salvo norma convocará a las partes para que concurran personalmente a con la prevención de las consecuencias por su inasistencia, y se practicarán interrogatorios a las partes. La audiencia se siguientes reglas: …

en contrario, una audiencia de que en ella sujetará a las

7. Interrogatorio de las partes, práctica de otras pruebas y fijación del litigio. Los interrogatorios de las partes se practicarán en la audiencia inicial. El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogará de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso. También podrá ordenar el careo. El juez podrá decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas que le resulte posible, siempre y cuando estén presentes las partes. A continuación el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determine los hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran ser probados.

durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este Código.”

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El nuevo CCA en su artículo 180 es menos explicito al definir lo que quiere decir la fijación del litigio y dispone: 7. Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio.

Aparentemente la idea del legislador es que el Juez adopte una decisión fijando el litigio, lo que puede resultar de gran utilidad en un proceso oral y puede resultar esencial para poder proferir sentencia, razón por la cual los jueces deberían preguntarse, teniendo en cuenta el tipo de proceso o la naturaleza de las pretensiones, cuáles son los datos que requiere para dictar sentencia y, de ser posible dejarlos establecidos a partir de este momento. 14.- En una acción de reparación directa por privación de la libertad, el Juez podría establecer en este momento, no solo a partir de la indagación a las partes, sino a partir de los documentos obrantes en el expediente: a. El tiempo exacto durante el cual el demandante estuvo privado de la libertad. b. La providencia en la cual se dispuso esa medida y aquella en la cual se ordenó su revocatoria. c. La determinación del parentesco entre quienes obran como demandantes y quien sufrió la detención. d. El salario que devengaba el demandante antes de ser privado de la libertad. Establecería también, a partir de la contestación de la demanda, cuál es su defensa en el plano fáctico, con el objeto de determinar la necesidad de pruebas que surgen a partir de su posición, pues los fundamentos jurídicos de la oposición (relativos por ejemplo a que la providencia en la que se decretó la detención estaba ajustada a derecho) no requieren ningún pronunciamiento probatorio. Con base en lo anterior el Juez podría adoptar una decisión del siguiente tenor que indudablemente establecería un rumbo claro al proceso y facilitaría una decisión precisa y sintética, como las que deben tomarse en los procesos orales: «En desarrollo de la facultad de fijar el litigio, el Juzgado tiene por establecido que los demandantes B, y C, d tenían la condición de esposa e hijos del demandante A, en el momento en que éste fue privado de la libertad; que el citado demandante, antes de ser privado de la libertad devengaba un millón

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quinientos mil pesos mensuales como salario mensual en la empresa X; que la medida proferida en su contra se prolongó del 20 de enero de 2012 al 20 de diciembre del mismo año, fue decretada en la providencia del 18 de enero proferida por la Fiscalía No 24 y revocada por el Tribunal Superior de Bogotá en la providencia del 10 de diciembre. Así mismo, teniendo en cuenta lo afirmado por la parte demandada en relación con la inexistencia de perjuicios morales para los demandados, dicho punto deberá esclarecerse en la etapa probatoria».

Una decisión de ese tenor facilitaría y orientaría el trabajo que a continuación debe desarrollarse en el proceso. Y una determinación como esta, a nuestro modo de ver, podría tomarse sin la anuencia del demandado, no solo a partir de lo que este manifieste que admite, sino a partir de los documentos obrantes en el expediente en una labor de fijación del objeto del litigio en la cual la intervención de las partes en la audiencia es esencial pues, en el fondo, se está construyendo el fundamento fáctico del fallo con su presencia. Ante las afirmaciones del demandante y las pruebas documentales que ya obran en el expediente, traídas por el actor y aportadas por la entidad demandada, el hecho de que ésta siga afirmando que nada le consta o que se atiene a lo que se pruebe, no podría impedir que el Juez cumpla esta labor. Si la entidad demandada considera que el parentesco de los demandantes y el salario de la víctima directa no está probado debe afirmarlo y tachar de falsos tales documentos; si considera que el lapso de privación de la libertad es distinto o que las providencias que ordenaron la medida son otras, también debe afirmarlo sin limitarse a indicar que no le consta; si estima que los demandantes no sufrieron perjuicio moral debe afirmarlo y pedir las pruebas dirigidas a acreditar tal afirmación. La discusión dialéctica que supone el proceso, a la cual nos referimos antes no puede seguir impidiéndose por el silencio o la reticencia de la parte demandada. 15.- Si continuamos pensando que la fijación del litigio solo puede establecerse a partir de lo dicho por las partes en la audiencia, no habremos logrado ningún avance con esta nueva figura: seguiremos aplicando la desafortunada costumbre judicial de acuerdo con la cual se entiende por fijar el litigio que las partes manifiesten su ratificación en los hechos y peticiones de la demanda y la contestación; seguiremos aplicando un trámite formalista que no tiene ningún sentido. 16.- El ejercicio de las funciones asignadas a los jueces en la audiencia inicial requieren como presupuesto indispensable la adecuada preparación del Juez para la misma. El nuevo CCA no incluye una obligación prevista en el artículo 101 del CPC, dirigida a que el Juez este preparado adecuadamente para intervenir en esta audiencia, lo que no impide considerar que tal disposición deba cumplirse:

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“Es deber del juez examinar antes de la audiencia, la demanda, las excepciones previas, las contestaciones, y las pruebas presentadas y solicitadas.”

En realidad es de la mayor importancia para la suerte del proceso que el Juez conozca el expediente antes de la audiencia inicial: si debe tomar en ella la cantidad de decisiones referidas en el artículo 180 del nuevo CCA (sanear, decidir excepciones previas, fijar el litigio, intentar conciliar y decretar pruebas y resolver sobre medidas cautelares) será imposible que lo haga si no ha tenido el tiempo suficiente para conocer el expediente. Este es el momento de darle dirección al proceso y de garantizar que los pasos que siguen le permitan tomar una decisión adecuadamente y de impedir su dispersión inútil que solo acarrea pérdida de tiempo. Y si el Juez no conoce el expediente no podrá desempeñar adecuadamente esta tarea. A este punto se refieren parte de las críticas que Jordi Nieva Fenoll, dirige contra la audiencia preliminar: “…Pues bien, podrá deducirse fácilmente de lo anterior que una audiencia previa, con esos contenidos, requiere una debida preparación por parte del juez. Sucede en la práctica que esa preparación, en ocasiones, lamentablemente no se realiza. “No se intenta la conciliación, porque llegados a ese punto del proceso las partes no suelen desear conciliar. No se fijan hechos controvertidos, puesto que es posible que el juez no los conozca bien todavía –si ha leído sólo superficialmente los escritos dispositivos– y además las partes no suelen mostrarse dispuestas a colaborar en ese punto, ante el temor de admitir involuntariamente un hecho que les perjudique. Ello dificulta muchísimo la debida apreciación judicial en la admisión de medios de prueba…14

17.- Por último y en relación con los intervinientes en la audiencia inicial, nos parece importante relevar algunas imprecisiones de la regulación del nuevo CCA, en el punto de las excusas por la inasistencia a ella y las consecuencias que acarrea tal conducta. a. El artículo 101 del CPC consagra la posibilidad de que la parte se excuse de asistir a la audiencia por fuerza mayor, presentando prueba sumaria antes de la hora señalada. En tal caso el Juez debe señalar el quinto día siguiente para practicarla y si esta vez ocurre lo mismo, o se acredita que la parte reside en el exterior, la audiencia se practica con el abogado el cual queda legalmente facultado para conciliar, admitir hechos y desistir. b. La innovación que presenta el nuevo CCA, consiste en establecer, adicionalmente, la posibilidad de que el abogado (que es el obligado a

14

Nieva Fenoll, Jordi. Jurisdicción y Proceso, Ed. Marcial Pons, p. 97.

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asistir a la audiencia) presente prueba sumaria de la fuerza mayor que le impidió asistir, dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. En otros términos, en el nuevo CCA, el citado abogado, no sólo podrá presentar excusa antes de que se lleve a cabo la audiencia para que ésta se aplace (como ocurre en el CPC), sino que también se podrá presentar excusa dentro de los tres días siguientes a su celebración. 18.- El problema que surge en este caso consiste en determinar qué ocurre con los derechos que la parte excusada no pudo ejercer en la audiencia que ya se celebró. El artículo 180 del nuevo CCA dispone sobre este particular: “El juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de los tres (3) días siguientes a la realización de la audiencia siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y sólo tendrán el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia. “En este caso, el juez resolverá sobre la justificación mediante auto que se dictará dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación y que será susceptible del recurso de reposición. Si la acepta, adoptará las medidas pertinentes.

Podría considerarse que los redactores quisieron decir que el único efecto de la excusa es exonerar al abogado que la presenta de la imposición de la multa prevista en el mismo código y por tanto la única medida que debe adoptar el Juez es revocarla. Sin embargo, eso no fue lo que dijeron literalmente al redactar el artículo. La norma habla de exonerar consecuencias pecuniarias y es razonable pensar que la pérdida de las oportunidades procesales en esta audiencia implica consecuencias pecuniarias adversas de distinta índole. Y en la norma no se dijo tampoco que el Juez se limitaría a revocar la multa se dijo que debería adoptar las medidas «pertinentes» Enrique José Arboleda parece optar por una interpretación amplia de la norma y señala: “La inasistencia a la audiencia tiene dos clases de efectos: una multa para el apoderado y la pérdida de las oportunidades procesales para defender los intereses de la parte que representa en el juicio. Con el fin de evitar estas consecuencias el apoderado deberá justificar su inasistencia probando la fuerza mayor o el caso fortuito dentro de los tres días siguientes a la realización de la

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audiencia. El juez, dentro de los tres días posteriores, por auto susceptible de reposición decidirá si exonera de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia, y adoptará las medidas pertinentes.”15

19.- Las consecuencias procesales adversas (que evidentemente tienen contenido pecuniario) y que genera la inasistencia a la audiencia son las siguientes: a. Una decisión adversa de las excepciones previas: el demando propuso la excepción de caducidad y en la audiencia el Juez la rechaza. b. El rechazo de alguna de las pruebas pedidas por una de las partes o la decisión de no adelantar tal período porque el Juez estima que se trata de un asunto de puro derecho. ¿El Juez podrá adoptar medidas pertinentes para exonerar a la parte que justificó su inasistencia después de practicada la audiencia, concediéndole un término adicional para que recurra las anteriores decisiones? Una decisión de esta naturaleza no sería realmente ilegal pero evidentemente afectaría gravemente el curso del proceso y en síntesis dejaría sin efectos lo que se hizo en la audiencia. Tal vez lo mejor habría sido no introducir esta innovación o establecer con toda claridad que lo que puede hacer el Juez en este caso es únicamente revocar la multa. Esa tendencia del código de otorgarle al Juez poderes discrecionales para que adopte las medidas pertinentes, lo reiteramos, es bastante nociva en la regulación de un proceso. 20.- El Código General del Proceso se ocupó del mismo tema y reguló lo que debería ocurrir en el evento de que la audiencia se hubiese llevado a cabo sin la parte y ésta presentare la prueba de la fuerza mayor o caso fortuito que se lo impidió, dentro de los tres días siguientes. Esas previsiones del CGP, relativas a las consecuencias adversas se justifican cuando la asistencia de las partes es obligatoria y está previsto que ellas sean interrogadas en la audiencia. No nos parecen justificadas en el Código General del Proceso donde quien debe asistir obligatoriamente es el abogado que puede ser reemplazado por la parte o puede sustituir el poder cuando le sea imposible asistir.

15

Arboleda, Enrique José. Op. cit., p. 275.

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Cuarto tema


Los propósitos de la audiencia inicial Juan Carlos Garzón Martínez

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Doctor en Derecho (Universidad Libre de Colombia, 1981) con especializaciones en Derecho Administrativo (Universidad Externado de Colombia 1999) y Derecho Procesal (Universidad del Rosario 1990). Maestría en Derecho (Universidad Nacional 2006). Participó en el curso sobre “Dimensión jurídica de la integración política y económica” en la Escuela Judicial de Barcelona, España. Actualmente cursa estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional de Colombia.

1. Hipótesis que se pretende demostrar El interrogante de cuáles son los propósitos de la audiencia inicial, puede sencillamente despejarse con base en lo expresamente ordenado por el artículo 180 del nuevo Código Contencioso Administrativo y, por consiguiente, responder que esos propósitos se concretan en: Ejercer las facultades de saneamiento; decidir las respectivas excepciones previas y las denominadas mixtas; desarrollar una nueva oportunidad de conciliación entre las partes; decidir sobre las medidas cautelares, si no se ha realizado en la fase anterior; y fijar el litigio, al igual que resolver sobre el decreto o no de los medios de prueba. La anterior respuesta implica reconocer que todas y cada una de las indicadas actuaciones procesales, naturalizan y definen la razón de ser de la denominada audiencia inicial; en otras palabras, que la audiencia inicial se estableció para desarrollar esencialmente esas actuaciones; es decir, que no está consagrada otra etapa procesal dentro del proceso ordinario que permita desarrollar y decidir las mencionadas actuaciones procesales. Sin embargo, como se dejó indicado, el nuevo Código en materia de lo contencioso administrativo, consagró un nuevo sistema oral o por “audiencia”, para tramitar el denominado Proceso Contencioso Administrativo general u ordinario, sistema que implica igualmente una primer fase “preparatoria” o “introductoria”, que siempre será escrita y que no conlleva desnaturalización del sistema de audiencias, ni tampoco que se transforme en un sistema mixto (escrito-oral). Esa necesidad de la fase escrita con fines preparatorios, implica revisar cuales son las competencias del funcionario judicial dentro de la misma para no dejarla sin contenido y para no desnaturalizar la etapa central del nuevo sistema como es la denominada “audiencia inicial”. La hipótesis que se presenta a efecto de delimitar el presente estudio, radica en demostrar que, a pesar de las actuaciones procesales que de conformidad con el artículo 180 del nuevo Código se pueden realizar dentro de la audiencia

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Los propósitos de la audiencia inicial

inicial, el propósito esencial de la audiencia inicial no es otro diferente que la “fijación del litigio” y consecuencialmente el “decreto de pruebas”. Para sustentar la anterior hipótesis, se analizarán los siguientes subtemas: En primer lugar, se presentarán algunas reflexiones sobre la tendencia oral del proceso en general, con la finalidad de resaltar sus características y sus principales diferencias con la tendencia escrita del proceso; con posterioridad y a efectos de contextualizar nuestro tema especifico de los propósitos de la audiencia inicial, se realizará una especie de radiograf ía del nuevo Proceso Contencioso Administrativo, con el objetivo de resaltar el contenido de cada una de las etapas que conforman el desarrollo del nuevo proceso y la correlación que puede existir entre las mismas; a continuación se abordará de una manera más particular y con una visión crítica, cada una de las posibles actuaciones procesales que pueden presentarse dentro de la audiencia inicial; finalmente se consignarán algunos comentarios relacionados con el tema de los intervinientes en la audiencia inicial, las consecuencias de su inasistencia, haciendo ver sus diferencias con las normas del Estatuto Procesal Civil y del proyecto de Código General del Proceso; todo con la finalidad de poder presentar algunas conclusiones.

2. Aspectos generales sobre la tendencia escrita y la tendencia oral del proceso Una mirada al pasado, siguiendo al maestro Cappelleti1, nos permite resaltar las siguientes particularidades del procedimiento común: a) un predominio absoluto o un verdadero monopolio al elemento escrito, “lo que no esta en los autos no esta en el mundo”; una decisión basada en elementos diversos de lo escrito era absolutamente inexistente. b) desalentar toda relación personal, directa y pública, del órgano decisor con las partes y las demás fuentes de información; el juez debía basar su decisión exclusivamente en los autos y actas escritos; ese muro entre el juez y las demás personas implicadas en el proceso tornaba inevitable el aislamiento del juez, respecto de los hechos y de la realidad social. c) el denominado sistema de la prueba legal; es decir, la valoración probatoria era establecida por la ley, de manera abstracta y matemática (el número, el sexo, la edad, el estado social y económico, la religión). d) la enorme duración de los procesos. Contra ese pasado viene la era de las reformas: a). Abolición de las denominadas jurisdicciones privilegiadas; proclamación del carácter gratuito

1

Cappelletti, Mauro. Proceso, Ideologías, Sociedad. Ediciones Jurídicas Europa, América, 1974.

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Juan Carlos Garzón Martínez

de la función judicial; consagración de la nueva concepción probatoria de la libre apreciación de la prueba por el juez. b). Pero el verdadero movimiento reformador, respondía a las exigencias de una nueva sociedad liberal y burguesa, el producto natural de la nueva cultura y estructura económica de la Europa del siglo XIX y comienzos del XX; ese gran movimiento de reforma se presenta bajo el nombre-símbolo de ORALIDAD2. Este movimiento pretendía mucho más que una simple reacción contra el predominio de la escritura; su pretensión era reaccionar contra todas las otras características del viejo procedimiento, con la finalidad de: a) obtener la “inmediación”; es decir, una relación directa, personal y pública entre el órgano decisor por un lado y las partes, testigos y demás fuentes de prueba por otro; b) libre valoración de la prueba, basada en la observación directa de los elementos probatorios por parte del juez en la audiencia pública; c) concentración del procedimiento en lo posible en una audiencia, o en pocas audiencia orales, mantenidas a poca distancia temporal la una de la otra, preparadas en una fase preliminar en la cual la escritura no es necesariamente excluida. d) rapidez en el desarrollo del proceso. Ahora bien, son varios los peligros que implica una definición de oralidad3: No es aceptable un concepto que se limitara a entenderla como “la forma oral de ciertos actos procesales” señalados por el ordenamiento positivo; ese alcance limitaría o mejor negaría a la oralidad el carácter de principio. Los peligros que implica el concepto de oralidad pueden ser: Partir de un concepto abstracto y apriorístico de la oralidad, fundamento propio de la denominada jurisprudencia de conceptos; en el sentido de aceptar que, así como la escritura había significado en su acepción mas rígida, la inexistencia de todo acto que no constara por escrito, la oralidad debía significar igualmente la inexistencia de todo acto no expuesto al juez oralmente con audiencia de las partes y sus defensores. El fracaso de un concepto absoluto de la oralidad, ha conllevado a señalar que si bien debe ser entendida como un “principio procesal”, no tiene en si nada de verdaderamente absoluto y válido para toda sociedad y todo tipo de organización judicial; no representa per se un valor esencial del proceso en general o de alguno en especial; representa un medio mediante el cual, el fin del proceso o de la propia jurisdicción pueda perseguirse. El nuevo peligro, 2

Se presentan unas apreciaciones de orden general, habida cuenta que existe una ponencia relacionada con el tema especifico de la “oralidad y el proceso por etapas”.

3

Cappelletti, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad (parte primera), Librería Editora Platense, 2002; pp. 13 y ss.

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se perfila al aceptar ese alcance relativo y no absoluto al principio de oralidad; se trata de un nuevo subjetivismo; ya no fundado en la jurisprudencia de conceptos (otorgar un concepto de manera arbitraria y abstracto, para sacar algunas deducciones o conclusiones), sino de la denominada jurisprudencia de intereses (donde se plantean o presuponen ciertos fines o valores prácticos para moldear sobre la base de ellos los contornos de los principios, de los conceptos, de los institutos). En este orden de ideas, ante los peligros que cualquier subjetivismo conlleva en relación con definir la “oralidad”, se ha optado por analizar el punto bajo el interrogante de: Que no puede comprender razonablemente la oralidad?4 Para delimitar esta temática, se parte por recordar que en términos generales las partes presentan al proceso lo siguiente: unos hechos –unas argumentaciones jurídicas– unas pretensiones. En este orden de ideas se precisa: a) La oralidad no significa oratoria forense: La oratoria forense, significa contacto del juez, no con las partes, sino con los defensores, implica e l desarrollo de las razones y más de las de derecho que las de hecho, sobre las cuales se fundan las conclusiones de las partes. No es suficiente que en un proceso haya después de la fase introductoria, una fase en la cual se desarrolle la llamada “discusión oral” de los defensores, para que haya oralidad. Se quiere significar que el principio de oralidad no puede significar forma oral de las razones o argumentaciones jurídicas. b) La oralidad no puede referirse razonablemente tampoco a las “pretensiones”: Debe resaltarse que en todos los procesos donde domina el principio de oralidad, las demandas de las partes se presentan en forma escrita; se puede aceptar que como regla en esos procesos hay una “fase introductoria” y “preparatoria”, en la cual las partes expresan sus pretensiones y excepciones; en esa fase predomina la escritura; en esta fase preparatoria, la escritura es garantía insustituible de seriedad, de precisión y de responsabilidad; el principio de oralidad no esta en pugna con esos escritos. c) El elemento que determina al principio de oralidad se relaciona con los hechos: la oralidad no es un principio que haga referencia indiscriminadamente a todos los actos y fases del proceso, sino “a la única fase de la sustanciación que comprende principalmente la instrucción 4

Se aclara que estos planteamientos siguen de cerca lo expresado por el maestro Mauro Cappelletti, en su obra El Testimonio de la parte en el Sistema de la Oralidad, Parte Primera.

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probatoria”. En palabras del maestro Chiovenda5, se entiende por proceso oral aquel en el cual: “la audiencia es utilizada para la sustanciación de la causa, o sea para el desenvolvimiento mismo de la instrucción, convenientemente predispuesta a base de escritos preparatorios de las partes con providencias ordenatorias del magistrado”. En el mismo sentido, es oral el proceso donde: “la sentencia es pronunciada por el magistrado ante cuyos ojos se ha desarrollado la instrucción en audiencia”. La oralidad, bajo este análisis se refiere no tanto a las argumentaciones jurídicas, ni a las pretensiones, sino principalmente a los hechos: A su alegación y a su prueba. La finalidad es solamente dar a la palabra y por ende a la inmediación del contacto con el juez, la prevalencia en todos aquellos casos en los cuales la verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio, sea de las partes, sea de testigos, de peritos; la confrontación pierde toda eficacia en el escrito que la reproduce. Se está frente a una prevalencia a la búsqueda de los hechos, sobre la aplicación de las normas jurídicas; prevalencia que ha venido siendo olvidada a favor del pensamiento abstracto, a favor del problema jurídico; olvidando que a la justicia no le aprovecha una sentencia que no tenga debida cuenta de la realidad fáctica; olvidando igualmente que la verdad del derecho sale de la verdad de los hechos y que el peligro de la jurisdicción no es el error de derecho, sino el error de hecho. Por último, en estos planteamientos de orden general no puede perderse de vista que el movimiento de la oralidad, a la fecha actual, si bien representa para algunos países algo del pasado, ya superado; continua siendo en sistemas jurídicos como el nuestro, un tema presente, de críticas y resistencias, habida cuenta que subsisten demasiados residuos del viejo sistema, que afectan elementos como la inmediación, la concentración, la eficiencia y la rapidez.

3. La estructura del nuevo Proceso Contencioso Administrativo –generalidades– Se considera importante, presentar previamente una visión general del nuevo Proceso Contencioso Administrativo, con la única finalidad de contextualizar nuestro tema especifico. 2.1. Se debe partir por resaltar que efectivamente nuestro nuevo Código (Ley 1437 de enero 18 de 2011), consagra tres etapas, a efecto de dar trámite y 5

Ibídem.

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desarrollo a los procesos ordinarios, en única o primera instancia y para los cuales no exista un procedimiento especial. Obsérvese de una vez que este procedimiento no aplica en segunda instancia, ni tampoco cuando existe un trámite especial. De conformidad con lo normado en el artículo 179, esas etapas desde una visión general se pueden identificar de la siguiente manera: a) La primera etapa, que se puede dividir en dos fases: la primera fase que podemos denominar fase de “introducción”, “fase preparatoria”; esencialmente escrita; esta fase implica: La presentación de la demanda, su inadmisión, su rechazo, su admisión, el traslado de la misma, la reforma; la contestación, la presentación de excepciones, demanda de reconvención. La segunda fase materializada en el desarrollo de la denominada Audiencia inicial, que tiene una naturaleza esencialmente oral. b) La segunda etapa, que se denomina “Audiencia de pruebas”, esencialmente oral, y tiene como finalidad la práctica de los medios de prueba. c) La tercera etapa, denominada como “Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento”; tiene como finalidad escuchar los alegatos de las partes y al Ministerio Público; precisando que en esta audiencia de ser posible el juez informará el sentido de la sentencia de manera oral y la consignará por escrito dentro de los 10 días siguientes; cuando no fuere posible informar el sentido de la sentencia la proferirá por escrito dentro de los 30 días siguientes; cuando la competencia es del juez colegiado, se hace necesario la existencia del quórum requerido para proferir la decisión judicial. Culmina con la notificación de la sentencia. 2.2. Procede igualmente aclarar que si bien esas son las etapas que por regla general deben agotarse dentro del trámite del proceso ordinario, el legislador consagró las siguientes excepciones: a) Bajo el criterio de definir que la controversia es de puro derecho, o que fuese innecesario la practica de pruebas, el funcionario judicial prescindirá de la segunda etapa (la etapa de la audiencia para la practica de pruebas) y dicta sentencia6 dentro de la audiencia inicial, previa oportunidad para presentar alegatos de conclusión.

6

La sentencia, de conformidad con el artículo 187, tiene que ser motivada, se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios.

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b) En igual sentido, el legislador faculta al funcionario judicial, para “considerar innecesaria la etapa de alegaciones y juzgamiento” y ordenar la presentación por escrito de los alegatos y consecuencialmente proferir sentencia de manera escrita dentro del término de 20 días al vencimiento del concedido para alegar de conclusión.

4. Visión general del contenido de la audiencia inicial Si acudimos a una visión general de la normativa relacionada con la audiencia inicial, fácilmente y de la simple lectura del artículo 180 del nuevo Código Contencioso Administrativo, podemos destacar lo siguiente: a. Constituye otra etapa de saneamiento para evitar sentencias inhibitorias. b. La audiencia inicial es la oportunidad procesal para resolver las excepciones previas y las de naturaleza mixta. c. Constituye igualmente otro momento procesal para buscar una conciliación judicial entre las partes. d. De igual manera es la oportunidad procesal para decidir sobre las medidas cautelares, en los casos donde no se hubiese decidido con anterioridad. e. Es la etapa procesal para decretar los medios de prueba. f. En la audiencia inicial debe el funcionario judicial fijar el litigio. A continuación, se intentará demostrar que en esencia la audiencia inicial no fue consagrada para lograr el saneamiento del proceso, ni para lograr la conciliación entre las partes, ni definir las excepciones previas constituya su razón de ser, y menos que su finalidad radique en el decreto de las medidas cautelares.

4.1 Del saneamiento del proceso y la audiencia inicial Como se ha dejado planteado el nuevo proceso se desarrolla a través de tres fases o etapas: la fase de la introducción (etapa escrita-audiencia inicial), la fase de la audiencia de pruebas, y la fase de la decisión de la causa o del conflicto (fase de alegaciones y juzgamiento); lo anterior sin desconocer, como lo sostiene Liebman7, que esas tres fases no se siguen rigurosamente 7

En ese sentido, precisa que a veces una petición puede proponerse por primera vez en el proceso ya pendiente, después que haya sido abierta la fase de instrucción, otras veces algunas cuestiones preliminares procesales pueden ser decididas estando en curso la fase de instrucción y otras veces el proceso termina sin llegar a la etapa

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en el orden lógico natural; en el mismo sentido nuestro legislador ha permitido cierta elasticidad, en cuanto no consagra un principio preclusivo de naturaleza absoluta (que implique la perdida, extinción, o consumación de una facultad procesal, o en otros términos en la clausura definitiva de cada una de las etapas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados8), sino de naturaleza relativa, que permite en algunos eventos volver a realizar actos procesales que estrictamente eran la razón de ser de otra etapa procesal. Descendiendo a nuestro tema particular, debe tenerse en cuenta que el Código recoge en su artículo 207, el denominado “control de legalidad” mediante el cual el funcionario judicial tiene el deber procesal de una vez agotada cada etapa del proceso, sanear los vicios que acarrean nulidades, las cuales no se podrán alegar en las etapas subsiguientes, salvo que estén fundadas en hechos nuevos. En concordancia con esa regla general de saneamiento, dentro de la audiencia inicial, el numeral 5 del artículo 180 del CCA, consagra de manera específica: “saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias”.

El interrogante que surge es el siguiente: ¿Cuáles vicios pueden haberse presentado antes de iniciar la correspondiente audiencia inicial, que puedan conllevar a una sentencia inhibitoria, es decir, que impidan un fallo de fondo? La respuesta es simple, aquellos que guardan relación con la primera etapa que hemos denominado escrita y que de manera general se relacionan con asuntos de naturaleza procesal, como: Jurisdicción, competencia de naturaleza funcional, agotamiento de presupuestos procesales, litisconsorcio necesario, etc. Lo que se quiere significar, es que la decisión de esos aspectos debe realizarse en la etapa de introducción (escrita); esa es su razón de ser y no en la etapa de audiencia inicial; en otros términos para evitar equivocas interpretaciones, si bien el legislador permite volver a revisar esos temas procesales a título de saneamiento en la denominada etapa de audiencia inicial, esto no constituye su razón de ser, su esencia, su finalidad, su verdadero propósito. de decisión. Liebman, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1980.

8

Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.

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En este orden de ideas, tanto en el procedimiento aún vigente, como en el consagrado en el nuevo Código Contencioso, es deber del funcionario judicial antes de proferir el auto admisorio de la demanda, verificar de oficio: a. Si tiene jurisdicción y competencia: Como es de conocimiento, existe todo un procedimiento especial y un propio juez natural par resolver los conflictos en materia de jurisdicción y de competencia; por consiguiente, el funcionario judicial debe cumplir este deber legal y en el evento de considerar que no tiene jurisdicción o competencia tomar las medidas correspondientes. En casos de falta de jurisdicción remitir a la jurisdicción correspondiente, a efecto de que se avoque o se trabe el conflicto respectivo y lo decida el juez natural del mismo (Sala Disciplinaria, Consejo Superior de la Judicatura), decisión de naturaleza judicial que obliga y vincula tanto al funcionario judicial como a las partes. En casos de falta de competencia (territorial-funcional), en esta etapa escrita, introductoria, debe igualmente definirse este aspecto procesal; por consiguiente si se considera que no se tiene competencia, debe remitirse al tribunal o juez correspondiente; si se traba el conflicto9 el juez natural del mismo (Sección Especializada del Consejo de Estado-Sala Plena de los Tribunales), lo decidirá y remitirá el expediente al competente. b. si están cumplidos los denominados “requisitos de procedibilidad” De igual manera, debe el funcionario judicial analizar y definir el cumplimiento de los “requisitos de procedibilidad10”; es decir, que se haya agotado el trámite de la conciliación extrajudicial; que se haya agotado la denominada vía gubernativa o en la nueva terminología, se haya ejercido y decidido los recursos que por mandato legal tengan la naturaleza de obligatorios, frente a los actos administrativos particulares que se pretendan impugnar en sede judicial; que se haya realizado el pago cuando la administración acude en repetición; etc. c. Si están cumplidos los requisitos de la demanda El artículo 171 del nuevo Código consagra: “el juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el tramite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada” Frente a la demanda, el funcionario judicial tiene toda una facultad oficiosa para admitirla; inadmitirla, rechazarla; esa competencia oficiosa, 9

10

Ver numeral 4, Artículo 128 y 158 nuevo Código Contencioso Administrativo.

Ver artículo 161 ibídem

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corresponde desarrollarla en esta etapa escrita; no es de recibo que se profiera un auto admisorio, sin estudiar y definir el cumplimiento formal de los requisitos, o sin haber definido si el asunto es o no objeto de control judicial, o si ha operado el fenómeno de la caducidad; salvo que la decisión judicial no pueda definirse con fundamento en los medios de prueba que se tienen en ese momento procesal.

4.2 De las medidas cautelares y la audiencia inicial Consagra el numeral 9 del artículo180 del CCA: Audiencia Inicial: “En esta audiencia, el juez o magistrado se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decidida” Partiendo de reconocer el avance en esta materia de medidas cautelares, que de una cautela de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo (medida cautelar negativa), se avanzó a la consagración de cautelas positivas: preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y de urgencia11; para la finalidad de este escrito debe rescatarse lo siguiente: a) Por regla general, la oportunidad procesal para definir las medidas cautelares, está relacionada con el momento en que el interesado formule la correspondiente solicitud; habida cuenta que la medida cautelar puede ser solicitada en diferentes etapas procesales: En la etapa escrita (desde la presentación de la demanda); en la etapa oral (en la audiencia inicial) y de manera general en “cualquier otra etapa del proceso”12. b) Consecuencialmente, la decisión judicial mediante la cual se decreta la medida cautelar, puede ocurrir en diferentes momentos procesales: Antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda –en la etapa escrita (al vencimiento de los 10 días siguientes del traslado especial sobre la solicitud de medidas cautelares)– en la etapa oral relacionada con la audiencia inicial (cuando la medida cautelar se ha solicitado dentro de la indicada audiencia) - o en cualquier estado del proceso.

Ver sobre estos temas el artículo 230 y siguientes del nuevo Código.

Consagra el artículo 229: procedencia de medidas cautelares. En todos los proceso declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o Magistrado Ponente decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

11 12

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c) Debe resaltarse que igualmente coexisten por decirlo de alguna manera diferentes “trámites o procedimientos” previos a proferir la decisión judicial de decreto sobre medidas cautelares, dependiendo precisamente de la oportunidad en que se solicito; obsérvese: Si se solicitó en la etapa escrita, con la presentación de la demanda (debe surtirse traslado de la solicitud de medidas cautelares, mediante auto separado, pero en la misma oportunidad de admisión de la demanda; ese término de traslado es especial (5 días) y corre de manera independiente al de la contestación de la demanda) –si se solicitó en audiencia, el trámite es diferente (el traslado se surte dentro de la misma audiencia y previa evaluación se puede decretar en la misma)–. Si se formuló en otra etapa del proceso, (debe tramitarse de conformidad con el artículo 108 del estatuto procesal civil13) y frente a las denominadas medidas cautelares de urgencia, no se requiere agotar ningún trámite previo, a efectos de proferir la decisión14. d) Para cerrar este análisis general del marco normativo, resta indicar que el auto que decreta la medida cautelar, es susceptible del recurso de apelación, en el efecto devolutivo; y resaltar que cuando se trata de proceso de primera instancia surtidos ante juez plural, la competencia para proferir la decisión judicial es de Sala y no de Ponente. En los casos de única instancia, la decisión judicial es de ponente y procede suplica. (236 – 243). El anterior análisis, nos sirve para volver a revisar el contenido del citado numeral 9 del artículo 180, con la finalidad de resolver el siguiente interrogante: ¿Cuál es la real facultad del funcionario judicial, respecto de las medidas cautelares dentro de la audiencia inicial? Se sostiene, en primer lugar, que cuando el citado numeral, consagra que en la audiencia inicial el funcionario judicial “se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decidida”, se refiere exclusivamente a que no se haya proferido la decisión; lo que significa en otros términos, que el respectivo “procedimiento o trámite” a efecto de decidir sobre la medida cautelar, debe haberse surtido con anterioridad en la etapa escrita. La anterior argumentación cobra mayor fuerza si se observa que los traslados que obliga el trámite de la medida cautelar, en estricto 13

El artículo 108 del CPC, se relaciona con los traslados de cualquier escrito, para consagrar lo siguiente: no requieren auto, ni constancia en el expediente, el escrito se agrega al expediente y se mantiene en secretaría por el término correspondiente, los traslados corren en secretaria.

14

Ver artículo 234.

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sentido interpretativo, no pueden surtirse en la audiencia, por cuanto se trata de solicitudes presentadas con anterioridad a la misma (con la presentación de la demanda, o en oportunidad posterior pero de todas maneras con anterioridad a la audiencia inicial), para lo cual como se dejo referenciado existe un traslado y un trámite especial. En segundo lugar, esa argumentación nos permite manifestar que esa facultad consagrada en el citado numeral 9 del artículo 180 del nuevo Código Contencioso Administrativo, es igualmente excepcional, por cuanto como se dejó referenciado: Si bien el legislador consagro una nueva oportunidad para decidir la petición de medida cautelar en la audiencia inicial; lo normal debe ser que esa petición haya sido efectivamente resuelta con anterioridad a la convocatoria de audiencia inicial; y solamente en el evento particular que la petición sobre medida cautelar se presente directamente en la audiencia inicial, se debe decidir en esa etapa procesal. Por esas razones, puede sostenerse que tampoco el tema relacionado con las denominadas “medidas cautelares”, constituya el propósito esencial que identifique la razón de ser de la audiencia inicial; puede suceder que en el trámite de esta audiencia no haya que decidir ninguna petición de medida cautelar, bien por que se ha decidido con anterioridad; o bien por que no se presenta solicitud alguna dentro de la audiencia; sin embargo, la audiencia debe tramitarse habida cuenta que no se ha cumplido s u verdadero propósito, su verdadera razón de ser.

4.3 De la conciliación15 y la audiencia inicial El numeral 8 de artículo 180 del nuevo Código, dispone: Posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer formulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento” Dentro de la teoría de la solución del conflicto, al lado del proceso se encuentra igualmente la conciliación como mecanismo alterno de solución de conflictos o de controversias.

15

No entramos en la discusión si se trata de una forma de heterocomposición o solamente de autocomposición del conflicto; en el sentido de entender que si bien actúa un tercero, las partes no le entregan la solución real del conflicto, sino la posibilidad de intervenir en la solución, presentado formulas de arreglo, pero sometidos a su aprobación. De igual manera por escapar al objeto de esta ponencia no se entra a analizar la política legislativa de aceptar la conciliación dentro del proceso, ni tampoco si se justifica en materia de lo contencioso administrativo su naturaleza de requisito de procedibilidad, especialmente cuando se exige igualmente la denominada “vía gubernativa”.

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En términos generales la conciliación se puede entender como “una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de particulares16”. Nuestra política legislativa en esta materia, puede concretarse de la siguiente manera: Aceptar la coexistencia de la denominada conciliación prejudicial y la conciliación judicial y pasar de permitir el uso facultativo de este mecanismo alterno de solución del conflicto hasta regularlo como un requisito de naturaleza obligatorio para el ejercicio de la denominada “acción contencioso administrativa”. En efecto, mediante el artículo 52 de la Ley 1395 de 201017, se otorgó a la conciliación la naturaleza de requisito de procedibilidad; pero igualmente se consagró lo siguiente: “Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración”. Se quiere significar, que este mecanismo alterno de solución de conflictos, al adquirir su carácter de “presupuesto procesal de la acción”, pierde a la vez su obligatoriedad de trámite dentro del proceso; ante esa nueva naturaleza procesal de la conciliación (requisito de procedibilidad), su trámite depende de petición de la parte demandante. Para los intereses del objeto de este documento, se quiere resaltar que independientemente de la derogatoria relativa18 de la mencionada ley, por la entrada en vigencia del nuevo Código Contencioso Administrativo, lo cierto es que la conciliación dentro del nuevo Proceso Contencioso Administrativo tampoco tiene que tramitarse de manera obligatoria. Por último, no puede pasarse por alto, que igualmente se consagro la obligatoriedad del trámite de la conciliación, a efectos de resolver sobre la concesión del recurso de apelación19.

Corte Constitucional, sentencia C- 160/99, ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell

Esta ley obedece a una política de descongestión.

Esa derogatoria no es absoluta sino relativa, habida cuenta que las normas del nuevo Código solamente ese aplican frente a los nuevos procedimientos y a los nuevos procesos contenciosos; ver los artículos 308 y 309 del nuevo Código.

Regula el artículo 192 del nuevo Código: “Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez

16 17 18

19

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Lo anterior significa que la conciliación por regla general debe: a. En primer lugar agotarse previamente a la relación procesal habida cuenta de tener en la actualidad por regla general, la naturaleza de presupuesto procesal de la acción; se quiere significar que la oportunidad para su realización, es anterior al propio proceso, anterior obviamente a la propia audiencia inicial. b. En segundo lugar que dentro del proceso (conciliación judicial), la alternativa de conciliar judicialmente tampoco esta restringida exclusivamente a la audiencia inicial; puede desarrollarse en cualquier etapa del proceso. c. Finalmente, que la conciliación vuelve a adquirir una naturaleza obligatoria a efectos de la admisión del recurso de apelación, respecto de las sentencias de condena. Sin desconocer lo anterior, procede un interesante interrogante: ¿Qué sentido o finalidad tiene volver a intentar una conciliación, en la audiencia inicial, cuando precisamente las partes están en el proceso de manera obligatoria habida cuenta que no conciliaron? Ninguno, las partes vienen de intentarlo y de no lograr un acercamiento; por consiguiente como la conciliación dentro de la audiencia inicial no constituye un deber procesal para el funcionario judicial, sino una facultad, la misma no puede tener relevancia a efecto de caracterizar la razón de ser o el propósito de nuestra audiencia inicial. No es este el momento para analizar de manera mas concreta y particular la política legislativa de aceptar la función de conciliador del juez dentro de la propia relación procesal, la cual no se satisface bajo el simple argumento que no implica “prejuzgar”; pero si para sostener que la conciliación en la audiencia inicial, solamente es una nueva oportunidad de acercamiento entre las partes, que implica solamente una facultad, no es de carácter obligatoria su realización y por consiguiente bien puede desarrollarse una audiencia inicial sin que se ejerza la facultad de citar a conciliación. En otros términos, si no se celebra la conciliación en la audiencia inicial ello no constituye irregularidad que alcance categoría de nulidad de la actuación procesal. o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso”.

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4.4 De las excepciones previas20 y la audiencia inicial En su más amplio significado, la excepción es el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él; en este primer sentido, la excepción es, en cierto modo, la acción del demandado21. En ese sentido amplio es sinónimo de cualquier defensa. En un sentido más restringido, se diferencia entre defensa y excepción, para considerar que la defensa es la negación del fundamento de la pretensión, mientras que la excepción, es la afirmación de hechos distintos tendientes a destruir las pretensiones del demandante22. Entre nosotros, se acepta por la doctrina representativa23, la diferencia entre excepción y derecho de defensa, es así como se sostiene: “Cuando el demandado se contenta con negar los elementos de derecho o de hecho de la demanda, o con afirmar su inexistencia, ciertamente hay discusión de la pretensión, pero no existe excepción, sino una simple defensa. Sin embargo cuando el demandado afirma la existencia de hechos distintos de los que presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los contenidos en ésta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho que conduzcan a la desestimación de las pretensiones; en estos casos se dice que propone o formula excepciones”. En estas consideraciones generales, resta por indicar que igualmente nuestro ordenamiento jurídico acepta como muchos otros, una clasificación de las mismas excepciones en: excepciones previas –excepciones de fondo– y excepciones mixtas. Volviendo a nuestro tema concreto, debe recordarse el contenido del numeral 6 del artículo 180 que permite en la Audiencia inicial, la decisión de excepciones previas y las denominadas mixtas: “El juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”. 20

Se presentan unas consideraciones generales con el solo propósito de contextualizar el tema de las excepciones previas y la audiencia inicial, habida cuenta que sobre este tema particular de las excepciones previas, existe una ponencia propia o específica.

21

Fundamentos del derecho procesal civil, Eduardo J Couture, pp 89 y ss.

22

Vescovi, Enrique. Teoría General del Proceso, citando a los maestros Chiovenda y Carnelutti; editorial Temis, 1984; pp. 73 y ss.

23

Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, duodécima edición, Biblioteca jurídica Dike, pp. 236 y ss.

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Como es de conocimiento los hechos que constituyen las excepciones previas, por lo general implican defectos de la relación procesal y sin entrar en la discusión, algunas se constituyen en verdaderos impedimentos procesales; por consiguiente nada impide que en estricto sentido, el funcionario judicial los decida en la etapa escrita24, todo con la finalidad de llegar a una audiencia inicial que permita realizar una verdadera etapa de instrucción, relacionada con resolver la pretensión que constituye el verdadero objeto del proceso. En efecto, las circunstancias fácticas o jurídicas que conlleven excepciones de: falta de jurisdicción, falta de competencia, compromiso o clausula compromisoria, conformación del litis consorcio necesario, pueden y deben como se dejo indicado con anterioridad ser resueltas de oficio antes de proferir el auto admisorio. De igual manera, respecto a la denominada “ineptitud de la demanda”, que guarda relación con el cumplimiento de los requisitos formales de la misma y la acumulación de pretensiones, las consideraciones expuesta en el acápite de saneamiento son de total recibo, frente a esa misma situación pero presentada como excepción previa. Proceden iguales consideraciones respecto a la denominada “trámite inadecuado”, lo anterior por cuanto de conformidad con el artículo 171, existe el deber legal para el funcionario judicial de otorgar el trámite que corresponda; ahora bien, en lo contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 179, existen sólo dos trámites o procedimientos: El que podemos denominar ordinario (aplicable para adelantar todos los litigios en primera y en única instancia) y el especial25 (que requiere que el Código u otra norma lo exija de manera expresa). En igual sentido se puede argumentar respecto a la excepción denominada “no haberse ordenado la citación de otras personas que la Ley dispone citar”; lo anterior por cuanto, de conformidad con el artículo 170, se permite que el funcionario judicial no solamente ordene la notificación a la parte demandada; sino que igualmente se ordene notificar a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso. El proyecto de Código General del Proceso, en su artículo 101 dispone que las excepciones previas que no requieran práctica de pruebas, se decidirán por el juez antes de la audiencia inicial y si prospera alguna que impida continuar e l trámite procesal declarara terminada la actuación.

24

25

A título enunciativo: Pérdida de Investidura, las llamadas acciones constitucionales, las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad de actos administrativos, de nulidad de actos electorales, el control inmediato de legalidad sobre decretos reglamentarios de los decretos legislativos proferidos en Estado de Excepción.

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Obsérvese entonces que se puede aproximar las siguientes conclusiones: a) En la audiencia inicial se deberán realmente resolver las excepciones sobre las cuales no opere la oficiosidad26; es decir las denominadas propias (prescripción extintiva); o sobre las cuales en la oportunidad de definir sobre la admisión de la demanda (etapa escrita) no se cuente con los medios de prueba suficientes (pleito pendiente-haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada); o que no constituyan per se la ausencia de un presupuesto procesal de la acción, o de la demanda. b) Cada vez que se deba tramitar en la audiencia inicial aspectos que constituyen presupuestos procesales de la acción o de la demanda, para los cuales nuestro legislador ha permitido discutirlos de manera previa, significa una falencia de la etapa escrita, donde debían decidirse a efecto de proferir el auto admisorio. c) Se debe reiterar que con estas consideraciones en ningún momento se quiere desconocer la literalidad del numeral 6 del artículo 180, es claro por mandato del legislador que en la audiencia inicial se resolverán las excepciones previas, al igual que las mixtas; lo que se pretende es demostrar como esos aspectos que constituyen excepciones previas, pueden definirse en la propia etapa escrita y no necesariamente en la etapa de la audiencia inicial. d) Ahora bien, el mensaje es que en la etapa escrita el funcionario judicial entienda la importancia de la misma a efecto de trabar adecuadamente la relación procesal; que asuma su papel de verdadero director del proceso y no se escude en la audiencia inicial para resolver todos los temas de saneamiento y excepciones; no se desconoce tampoco que a pesar de ese papel activo, materializado en el “auto admisorio”, la parte demandada pueda presentar excepciones; pero la idea es que si se profiere un auto admisorio el funcionario judicial haya estudiado y definido esos aspectos procesales, independientemente que el demandado no esté de acuerdo con los mismos y presente excepciones previas. En términos crudos, la idea no es adelantar toda la etapa escrita, para en la audiencia inicial decretar la caducidad, o la falta de competencia o jurisdicción. 26

Procede recordar que una determinada época bajo una concepción civilista del proceso, todas las excepciones previas y con mayor razón las ahora denominadas mixtas, debían ser alegadas por la parte demandada; no existía facultad oficiosa del juez; en la actualidad el legislador ha otorgado con una concepción pública del proceso, facultad de oficio al funcionario judicial para decretarlas cuando se encuentren probadas.

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Con base en las consideraciones planteadas, se puede sostener que ni el saneamiento, ni la conciliación, ni en términos generales las excepciones previas, ni las medidas cautelares, constituyen el verdadero propósito de la audiencia inicial; habida cuenta que son aspectos que se pueden y deben decidir en la fase introductoria (etapa escrita), cuestión diferente es que la audiencia inicial constituya otra oportunidad para resolver esos aspectos procesales, con la finalidad de evitar sentencias inhibitorias y trabar de manera adecuada la relación procesal. En este orden de ideas, el verdadero propósito de la audiencia inicial, su razón de ser, lo que la identifica, de las demás etapas son la fijación del litigio y el decreto de pruebas.

5. La audiencia inicial: fijación del litigio – decreto de pruebas 5.1. Fijación del litigio Consagra el numeral 7 del artículo 180: “Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación del litigio”.

a) Fijación de hechos

De alguna forma se trata de una nueva oportunidad procesal para las partes (que ya se han manifestado por escrito en la demanda y contestación) para que puedan fijar una especie de reglas de juego a seguir dentro del debate procesal.

En primer lugar las partes pueden manifestar sobre cuales hechos se encuentran de acuerdo; la consecuencia procesal de esa manifestación no es otra que excluir esos hechos del concepto de tema de la prueba y por consiguiente tenerlos por probados. Un importante interrogante se presenta en el sentido de dilucidar si ese acuerdo de las partes sobre ciertos hechos obliga procesalmente al funcionario judicial o por el contrario esa aceptación de hechos debe estar controlada con fundamento en las reglas probatorias?

Debe precisarse que si bien, el numeral 7 del artículo 180 del nuevo Código Contencioso Administrativo, relacionado con la fijación del litigio, no supedita, como si lo hace el parágrafo 6 del artículo 101 del Código de

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procedimiento civil, esa aceptación de hechos a: “que sean susceptibles de confesión”, bien puede el funcionario judicial en ejercicio de sus poderes como director del proceso27, cumplir sus deberes en materia probatoria; mas aún, cuando de conformidad con el artículo 217 del nuevo Código, respecto a las “entidades públicas”, sus representantes no tienen facultad alguna para confesar.

Es claro, en consecuencia, que la fijación de los hechos dentro de esta audiencia inicial, implica un papel activo del funcionario judicial en materia probatoria, con la finalidad de definir adecuadamente el verdadero tema de la prueba y con posterioridad dentro de la misma audiencia proceder al “decreto de medios de prueba”.

b) Fijación de los demás extremos de la relación procesal

El funcionario judicial debe observar si, a consecuencia de la aceptación de hechos por las partes, o a causa de la decisión de excepciones previas, o aún cuando se hubiere tramitado la conciliación, esas decisiones implican modificaciones de las propias pretensiones de la demanda, o de las excepciones de fondo; o de la demanda de reconvención, etc; en tales casos su intervención debe tener como finalidad obtener la aclaración de esos aspectos, para igualmente poder fijar adecuadamente el litigio.

5.2 Decreto de pruebas Dispone e l numeral 10 del artículo 180: “Decreto de pruebas. Sólo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su demostración por confesión o las de oficio que el juez o Magistrado ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad…”

Es importante resaltar que el decreto de pruebas se realiza dentro de la propia audiencia inicial, de alguna manera constituye como se indicó, su razón de ser; en el sentido que no existe otra oportunidad dentro del trámite del proceso ordinario para decidir sobre los medios de prueba que van a regular el debate procesal28. 27

Son deberes del juez: numeral 4 artículo 37 CPC, “emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”.

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Sin desconocer la oportunidad de solicitar pruebas en segunda instancia (artículo 212), ni tampoco la facultad de practicar pruebas antes de proferir sentencia con la finalidad de esclarecer puntos oscuros o difusos (213).

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Es de la esencia de la audiencia inicial agotar esta etapa con el decreto de pruebas, que implica en términos de orden general lo siguiente: a) Deberá tenerse en cuenta cuales hechos fueron aceptados por las partes, para tenerlos como probados y excluirlos del tema de la prueba; lo que implica no decretar las pruebas que se solicitaron para demostrarlos. b) El debate probatorio esta limitado por los hechos sobre los cuales existe controversia, por consiguiente son los que constituyen el tema de la prueba en cada caso en concreto y los medios de prueba a efecto de su decreto deben ser conducentes, pertinentes y útiles respecto de los mismos. c) Si el juez pretende ejercer su facultad oficiosa en materia probatoria, igualmente es en esta oportunidad que debe indicar los medios de prueba a efectos de su decreto.

6. De los intervinientes en la audiencia inicial No podía cerrar estas breves consideraciones sobre un tema tan importante como la audiencia inicial, sin presentar unas reflexiones frente a la política legislativa sobre la manera como se regula el tema de las personas que intervienen en la misma. Respecto a los intervinientes a la audiencia inicial, regula el nuevo Código Contencioso Administrativo lo siguiente: Artículo 180 (numeral 2). Intervinientes. “Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente. También podrán asistir las partes, los terceros y el Ministerio Público.

La inasistencia de quienes deban concurrir no impedirá la realización de la audiencia, salvo su aplazamiento por decisión del Juez o Magistrado Ponente”. Lo anterior significa, que a la audiencia inicial, que se surte ante lo contencioso administrativo no es obligatoria la asistencia de las “Partes”, pero sí de sus apoderados; contrario por ejemplo a lo regulado en el artículo 101 del Estatuto Procesal Civil, donde se cita al demandante y demandado para que concurran con o sin apoderado a la denominada audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio; de igual manera contrario a lo regulado en el proyecto de CGP29, donde se convoca a título obligatorio a las partes y como intervinientes deberán concurrir sus apoderados.

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Ver artículo 372 del proyecto de CGP, donde igualmente se consagra que en la audiencia inicial se practicará interrogatorio a las partes.

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Partimos por sostener, que en un proceso que se tramita por audiencias, dada la finalidad de la audiencia inicial, no es de recibo que las partes no concurran de manera obligatoria; habida cuenta que se desnaturaliza los pilares de la oralidad procesal; concretamente con la inmediación; es decir el contacto inmediato y personal del juez con las partes, asistidas pero no sustituidas por los defensores. Tal y como enseña la doctrina general en esta materia, el contacto juezdefensores (si no esta acompañado del contacto juez-partes) solamente tendrá como efecto una calificación jurídica de los hechos; por el contrario el contacto juez-partes lleva a la inmediación; entendida como el aspecto mas importante de la oralidad, que en términos generales significa una identidad entre el juez que provee la sustanciación de la causa y el juez decisor; y en términos específicos probatorios, permite una verdadera libre convicción del juez. Sin embargo, teniendo en cuenta que la regla general en el Proceso Contencioso Administrativo, radica en que la parte demandada sea una entidad pública, y que en materia contenciosa administrativa, no tiene valor la confesión de los representantes de la entidades públicas, ello puede de manera parcial justificar el porque no se exige su presencia de manera obligatoria; sin embargo ese justificación parcial solamente seria respecto al medio de prueba de confesión, no es suficiente respecto al propósito esencial de la audiencia, es decir la fijación del litigio. De igual manera, si bien la inasistencia no impide la realización de la audiencia30, lo que significa que el funcionario judicial en su calidad de director del proceso, puede tramitarla y cerrarla con el decreto de pruebas, se observa que se permite con posterioridad a la realización de la audiencia presentar justificación de la inasistencia bajo situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. ¿Cobra importancia apreciar qué efectos conlleva la inasistencia y su posterior justificación? Se resalta que a diferencia de la audiencia que se tramita ante la jurisdicción ordinaria civil, donde el artículo 101 del Estatuto Procesal Civil consagra

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En este aspecto existe concordancia con la audiencia del Estatuto Procesal Civil, sin desconocer que el proyecto de CGP frente a la inasistencia de ambas partes, regula que la misma no puede celebrarse y si dentro del término no se justifica la inasistencia, se declara terminado el proceso (artículo 372).

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consecuencias procesales probatorias a la conducta de inasistencia31; nuestro nuevo Código Contencioso Administrativo, no regula de manera expresa ninguna conducta procesal de naturaleza probatoria por ese supuesto; solamente consagra que la justificación respecto a la inasistencia solo tendrá el “efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia”; lo que significa que a pesar de la justificación, no se le resta valor alguno al trámite surtido dentro de la audiencia inicial, al igual que a las decisiones proferidas dentro de la misma.

Conclusión Si bien el discurso hegemónico respecto a la audiencia inicial, se puede concretar en que su finalidad es evitar que ya en el plano del debate oral se pudieran presentar inconvenientes que impidieran una rápida resolución y que por tanto pudieran alargar y diluir el procedimiento; y por consiguiente en esta audiencia inicial o preliminar debía “limpiarse”, el proceso de obstáculos para evitar interrupciones del debate sobre el fondo del asunto; es decir una audiencia de saneamiento, dentro de la cual se definan incidentes y excepciones de previo y especial pronunciamiento; lo cierto es que entre nosotros la audiencia inicial hace parte del proceso y de la propia etapa oral: lo que significa que dentro de la propia fase oral de la primera etapa (audiencia inicial), nuestro código estableció la finalidad de “depuración”. A efecto de evitar equivocas interpretaciones, se debe precisar una vez más, que con el presente estudio no se desconoce que el legislador en el artículo 180 del nuevo Código Contencioso Administrativo, permite dentro de la Audiencia inicial, una nueva oportunidad procesal para desarrollar y tramitar aspectos sobre saneamiento, conciliación, medidas cautelares, excepciones previas; lo que se pretende es justificar argumentativamente, que todas esas actuaciones pueden y deben realizarse en la fase escrita de esta primera etapa, bajo una verdadera materialización del principio de “Juez Director del Proceso”; todo con la finalidad que la audiencia inicial por regla general se centre y se desarrolle en cumplimiento de su verdadera razón de ser, de su verdadero propósito: La fijación del litigio y el decreto de pruebas. No puede perderse de vista que aún bajo la vigencia de nuestro Código Contencioso Administrativo anterior (Decreto Ley 01 de 1984 y sus

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De conformidad con el artículo 101 del CPC, la inasistencia a la audiencia conlleva que esa conducta se aprecie como indicio grave en contra de las pretensiones o de las excepciones de fondo. En igual sentido, el proyecto de CGP otorga a la inasistencia efectos probatorios.

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modificaciones), que materializa toda una tendencia escrita del proceso; los indicados trámites procesales, como la conciliación, causales de excepciones previas (mediante la modalidad del recurso de reposición contra el auto admisorio), saneamiento, igualmente se encuentran regulados; por el contrario, lo novedoso y que marca la tendencia oral del Proceso Contencioso Administrativo, es la existencia de la audiencia inicial donde se concretan los pilares de la inmediación y la concentración respecto de su propósito esencial, la fijación del litigio y el decreto de pruebas. La audiencia inicial es la pieza fundamental del nuevo proceso contencioso, obsérvese que se puede prescindir tanto de la audiencia de pruebas, como de la audiencia de alegaciones y juzgamiento; pero no se consagro que el funcionario judicial pueda prescindir de la audiencia inicial.

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Cuarto tema


Las excepciones previas Novedades del proceso ordinario en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo colombiano (Ley 1437 de 2011) Néstor Raúl Sánchez Baptista*

* Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho Administrativo del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Magíster en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia. Abogado litigante y consultor. Docente universitario en pregrado y posgrado en la Universidad Libre, Universidad Nacional de Colombia, Corporación Universitaria del Caribe CECAR, Universidad Autónoma de Bucaramanga UNAB, Universidad del Cauca y Fundación Universitaria San Martín. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Conferencista nacional y articulista.

Presentación y agradecimiento Con la entrada en vigencia de la Ley 1.437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) la jurisdicción contencioso administrativa colombiana avocará, por primera vez en su historia, el fenómeno de las excepciones previas en el proceso. Como es sabido por la comunidad académica, el régimen actual del Código Contencioso Administrativo1 (en adelante CCA) no lo contempla y no establece procedimiento alguno para su previa resolución, razón por la cual los motivos de excepción previa establecidos en el Código de Procedimiento Civil deben alegarse como razones para impugnar el auto admisorio de la demanda, como causales de nulidad del proceso si dan lugar a ello, o como razones de defensa del demandado que deben ser resueltas en la sentencia. Por el contrario, el CPACA, cuya vigencia está prevista inicialmente para el 2 de julio de 2012, consagra la posibilidad de su interposición, establece el trámite a seguir y el momento y las condiciones procesales para su resolución. Es por ello que estimamos que esta jurisdicción especial asumirá esta situación como una de las novedades del sistema establecido por la nueva codificación. En el presente artículo el lector encontrará una primera breve parte descriptiva sobre las excepciones previas establecidas en el artículo 97 del CPC y en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, y su naturaleza, función y efectos sobre el proceso, dado que el objeto del trabajo no lo constituye un estudio sobre las excepciones previas sino su dinámica en el proceso. Y una segunda parte aplicada a establecer su procedencia en el Proceso Contencioso Administrativo, de acuerdo con el medio de control y la pretensión de que se trate en cada caso, dado que constituye su objeto específico, sin hacerse alusión al trámite y resolución previstos por el CPACA que de suyo se circunscriben a su proposición con la contestación de la demanda y a su prueba y resolución en la primera audiencia de trámite. Antes de emprender la tarea asignada, muy concreta, por demás, expreso un profundo sentimiento de gratitud por las Directivas del Instituto Colombiano 1

D.E. No. 01 de 1984.

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Las excepciones previas (Ley 1437 de 2011)

de Derecho Procesal, por cuya generosidad cuento con el honor de participar en este XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal en la Heroica Cartagena de Indias, DTC., esperando responder a la confianza depositada para tal efecto.

1. Las excepciones previas. Régimen jurídico colombiano El CPACA estableció el trámite del Proceso Contencioso Administrativo en tres etapas2 referidas en los artículos 179 a 183: La primera, contenida en los artículos 162 al 178, que regula la configuración de la relación jurídica procesal entre las partes y se refiere a la demanda y su contestación, previendo otras actitudes procesales del demandado como son el llamamiento en garantía y la demanda de reconvención, hasta la conclusión de la audiencia inicial de saneamiento y fijación del litigio, por lo que es una etapa mixta, entre el sistema escrito y el trámite oral; la segunda, prevista en el artículo 181, predominantemente oral, que va desde la terminación de la audiencia inicial hasta la terminación de la audiencia de pruebas, y la tercera, regulada por el artículo 182, que va desde la culminación de la anterior hasta la terminación de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que concluye con la notificación de la sentencia, que podrá ser una etapa escrita, por autorizarlo los numerales 2 y 3 de dicho artículo. El numeral 5 del artículo 180 CPACA dispone que al iniciar la primera audiencia de trámite el juez o magistrado ponente debe decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado en la etapa anterior, adoptando las medidas de saneamiento del proceso que estime indispensables para evitar un fallo inhibitorio. Esta disposición debe entenderse y aplicarse en concordancia con la establecida en el numeral 6 del mismo artículo, pues no entendemos que las medidas de saneamiento sobre los vicios advertidos hasta esta etapa procesal recaigan sobre hechos distintos de los que constituyen motivos de excepción previa, ni que la expresión “a petición de parte” no incluya la proposición de excepciones por parte del demandado, ya que su planteamiento está previsto como uno de los requisitos de la contestación de la demanda contenido en el numeral 3 del artículo 175. Igualmente creemos 2

Incluye el proceso ordinario y el proceso especial de nulidad electoral regulado a partir del artículo 275 del Código, pero excluye dicho trámite en los procesos de nulidad por inconstitucionalidad (Art. 184), control inmediato de legalidad de actos administrativos (Art. 185) y extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado (Art. 269). Al proceso ordinario sujetó los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales, y a él se sujeta el de repetición, por disponerlo así el artículo 10 de la Ley 678 de 2001.

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Néstor Raúl Sánchez Baptista

que la expresión aludida es comprensiva de las peticiones que con fines de saneamiento pueda formular el demandante al iniciarse la primera audiencia, relativas a falta o defectos en las notificaciones del auto admisorio de la demanda a los sujetos que integren la parte demandada, por ejemplo. Por tanto, estimamos que estas medidas de saneamiento recaen sobre los hechos procesales que son motivo de excepción previa, bien que sean adoptadas de oficio por el juez, o a petición del demandante o del demandado al proponer excepciones en la contestación de la demanda, como quedó dicho. En el numeral 6 se dispone que, igualmente de oficio o a petición de parte, el juez “resolverá sobre las excepciones previas” y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Como el CPACA no refiere los hechos que son motivo de excepción previa, por remisión del artículo 306 debemos aplicar lo dispuesto por el artículo 97 del CPC, como fue reformado y adicionado por el artículo 1º numeral 46 del decreto extraordinario No. 2282 de 1989 y por el artículo 6 de la Ley 1395 de 2010, como pasamos a presentarlo a continuación. La excepción previa es un medio de defensa del demandado con el que se aplaza, suspende, mejora o corrige el procedimiento por ser defensas previas alegadas in límine litis que versan sobre la legalidad o corrección del proceso y no sobre el derecho material alegado por el actor3, en tanto que está reconocida la independencia y autonomía de la relación jurídica procesal frente a la relación jurídica sustancial de las partes en un proceso4; algunas, que por ello se llaman mixtas, terminan con el proceso aunque no destruyen el derecho reclamado. Se dice que tienen su origen en la intentio o en la condemnatio, como poder del demandado para “atemperar el rigorismo de las formalidades externas” del proceso5, independientemente de los aspectos que pudieran afectar la pretensión, para lo cual se instituyó la exceptio, que comprendía tanto el fondo como la forma del debate procesal6. En síntesis, 3

COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Fundamentos de derecho procesal civil. Ed. Depalma, Bs. As. 1985. p. 115.

4

ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. T. III, parte especial, procesos de cognición. Ed. Temis - Depalma. Bogotá y Buenos Aires, 1983. p. 261.

5

CANOSA TORRADO, Fernando. Las excepciones previas. Ediciones Doctrina y ley Ltda. 4a Ed., Bogotá, 2006. p. 17.

6

Ibídem. Este autor cita al profesor VESCOVI, Enrique en su Teoría General del Proceso. Ed. Temis, Bogotá, 1984. Por su parte, el profesor JARAMILLO ZULETA, Leon José menciona como primer antecedente entre nosotros la Ley 147 de 1888, o Código de Organización Judicial de la República de Colombia, cuyos artículos 461 a 484 regularon las excepciones dividiéndolas en dilatorias “que se refieren al procedimiento para suspenderlo o mejorarlo” y en perentorias “que se oponen a lo sustancial de la acción”. En “De las excepciones de

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constituye una razón fáctico jurídica que un demandado invoca contra la irregular conformación de la relación jurídica procesal, a pesar de que con algunas de ellas resulta atacado el derecho sustancial controvertido en el proceso, razón por la cual se consideran perentorias o de fondo, que la ley permite proponer como previas para su resolución anticipada sin cambiar por esa razón su fisonomía y su naturaleza, al poder ser resueltas en un incidente anticipado por razones de economía procesal7. Por eso la doctrina es unánime al llamarlos impedimentos procesales que tienden a suspender el proceso mientras se subsanan sus defectos y continúa ante el mismo o distinto juez, o termina el proceso si el defecto sustancial impide su continuación. Se denominan comúnmente dilatorias temporales, que difieren o aplazan el trámite del proceso o el juzgamiento del derecho sustancial justiciable, o absolutas que le ponen término8, como es el caso de las excepciones de fondo que se denominan mixtas por la doctrina pues se pueden proponer como previas para su resolución anticipada, como ya se dijo. Con el régimen previsto señalado, resulta la siguiente clasificación básica: Excepciones previas dilatorias. En estos eventos se aplaza o dilata el comienzo del proceso o la continuidad de su trámite, pero la pretensión se mantiene, por lo que se les clasifica como relativas o temporales9: 1.1 La falta de jurisdicción. 1.2 La falta de competencia. 1.3 El compromiso o la cláusula compromisoria. 1.4 La inexistencia del demandante o del demandado. 1.5 La incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 1.6 No haberse presentado la prueba de la calidad con que comparece el demandante o el demandado. 1.7 Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 1.8 El trámite inadecuado. merito que se pueden proponer como previas”. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Vol. II No. 18 y 19. Bogotá, 1995. 7

PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1992, p. 113.

8

MESA CALLE, María Cecilia. Derecho procesal civil. Parte general. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 2004, p. 321.

9

DEVIS ECHANDIA, Hernando. El proceso civil. Parte general. T. III Vol. I. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 8° ed. 1994. p. 149.

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1.9 No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 1.10 El pleito pendiente. 1.11. No haberse ordenado la citación de las personas que la ley ordena citar. 1.12. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la demandada. Excepciones previas de fondo. En estos eventos el proceso termina y la pretensión se frustra, por lo que se les clasifica como absolutas o definitivas: 1.1 La cosa juzgada. 1.2 La caducidad. 1.3. La prescripción extintiva. 1.4 La transacción. 1.5 La conciliación. 1.6 La falta de legitimación en la causa. Vale decir que es unánime la doctrina al estimar que las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad son típicas perentorias o de fondo que, al hacerse posible su invocación como previas en forma facultativa para el demandado, toman el nombre de excepciones mixtas. Y que con el nuevo régimen, resultante de los previsto en los artículos 97 del CPC adicionado por el artículo 1º numeral 46 del decreto extraordinario No. 2282 de 1989 y por lo preceptuado por artículo 6º de la Ley 1395 de 2010, también resultan mixtas las de prescripción extintiva, la conciliación y la falta de legitimación en la causa, pues con todas ellas se impide la pretensión, bien porque el proceso termina sin posibilidad legal de rehacerse, como cuando tales excepciones prosperan totalmente, o bien porque se pueda iniciar de nuevo por quien sea el legitimado en la causa o porque la conciliación, prescripción o transacción, por ejemplo, sean parciales y no afecten la totalidad de la pretensión.

2. Las excepciones previas y los medios de control contencioso administrativos 2.1 La falta de jurisdicción Constituye excepción absoluta o definitiva, y consiste en que se afirma en el juez que tramita el proceso la carencia de poder para ejercer “…la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana [s], y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos

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subjetivos… mediante la aplicación de la ley a casos concretos…”10, no porque carezca de ella sino porque no la puede ejercer en un caso concreto atribuido a una jurisdicción diferente, entre nosotros especialmente a la llamada jurisdicción ordinaria, dada la división entre jurisdicciones establecida por la Constitución Política y desarrollada por la ley11, es decir que, cuando se ha iniciado el trámite de un asunto no atribuido a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el objeto definido por los artículos 104 y 105 del CPACA, estaremos en presencia de la falta de jurisdicción. Se dice por ello que en estricto sentido no hay falta de jurisdicción pues, siendo única, lo que ocurre es que el asunto en discusión está asignado a otra rama12. Téngase en cuenta que en el primero la ley adoptó distintos criterios de atribución de jurisdicción: El criterio funcional, con el que comienza, que se refiere a los conflictos que surjan del ejercicio de la función administrativa del Estado por cualquiera de sus entidades originados en actos, hechos y operaciones administrativas y en contratos estatales; el criterio orgánico sustancial, para la atribución de los conflictos surgidos en el campo de la responsabilidad contractual y extracontractual públicas, y el criterio de autoridad o poder de imperio, al atribuirle el conocimiento de los conflictos surgidos de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios que contengan cláusulas excepcionales o exorbitantes del derecho común. Teóricamente es factible planteamiento de esta excepción en el Proceso Contencioso Administrativo como una “cuestión prejudicial con efectos preclusivos absolutos13” pero será extraño que el hecho constitutivo de la misma se presente en asuntos como de nulidad, nulidad electoral y nulidad de cartas de naturaleza dado que en estos eventos es evidente que se trata de demandas contra actos administrativos cuyo conocimiento está atribuido a esta jurisdicción desde su origen, con los artículos 79 y siguientes de la Ley 130 de 1913, que tiene sus equivalentes en los artículos 137, 139 y 147 del CPACA. En estos casos resulta claro su carácter contencioso y sería muy raro que se tramitara un proceso de nulidad de una resolución ministerial o de 10

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso. Editorial ABC, Bogotá, D.C., Tomo I, 14ª Ed. 1996. p. 80.

Título VIII C.P. y artículo 11 de la Ley 270 de 1996. De conformidad con lo considerado por la Corte Constitucional, las jurisdicciones especiales en Colombia son la Constitucional, la contencioso administrativa y la de paz. Las llamadas indígena y penal militar, según aquella, no hacen parte de la Rama Judicial del Poder Público. C.C. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho procesal civil. Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1992. p. 114.

ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. T. III, parte especial, procesos de cognición. Ed. Temis - Depalma. Bogotá y Buenos Aires, 1976. p. 243.

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12 13

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de un acto electoral público ante la jurisdicción ordinaria o constitucional, por ejemplo. Pero sí se hará evidente el caso en procesos en que se debata la legalidad de actos administrativos expedidos por autoridades o dependencias de las sociedades de economía mixta y de entes estatales en cuya participación económica el aporte público sea inferior al 50% de su capital o de la participación económica total, o en procesos de responsabilidad contractual o extracontractual de tales entidades, como se desprende de lo previsto por el parágrafo del artículo 104 del Código, pues en tal evento la jurisdicción le corresponde a la llamada ordinaria. Igualmente, consideramos que si se trata de la nulidad por inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 135 del CPACA procede la proposición de esta excepción si la demanda va dirigida contra un decreto del gobierno de tenga fuerza de ley pues en este caso es a la jurisdicción constitucional en cabeza de la Corte Constitucional a la que corresponde conocer y fallar la controversia, como lo estatuye el artículo 241 numerales 5 y 7 de la C.P. También es muy factible su procedencia tratándose de los contenciosos de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales establecidos en los artículos 138, 140 y 141 del CPACA, cuando la defensa y protección de los derechos lesionados en un caso concreto la jurisdicción esté atribuida a la ordinaria y no a la contencioso administrativa. Puede ocurrir en asuntos pensionales de que trata la Ley 100 de 1993 que están atribuidos a la justicia ordinaria laboral por mandato del artículo 2 del C.P.L. en el sistema de la seguridad social integral, o en asuntos de responsabilidad médica debatibles con la reparación directa si, por ejemplo, la entidad comprometida es una sociedad de economía mixta con participación pública en su capital inferior al 50% pues en este caso la controversia no le corresponde a esta jurisdicción sino a la ordinaria, y su proposición no procede con este medio de control sino con el ordinario de responsabilidad civil extracontractual, pues para el caso la jurisdicción se halla atribuida con el criterio orgánico y no funcional. Por esta misma razón y dado que el Estado colombiano es unitario, si el litigio surge por el daño padecido con la expedición de una ley –por la función legislativa- o con el ejercicio de la función judicial por error judicial, privación injusta de la libertad o por el deficiente funcionamiento de la administración de justicia, resulta indiscutible que la jurisdicción corresponde a la contencioso administrativa y no a la ordinaria. En cuanto a los litigios contractuales, la jurisdicción está atribuida igualmente con el criterio orgánico según se desprende de lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993; por tal razón, todo conflicto que surja de un contrato estatal, celebrado por las entidades a que se refiere el artículo 2º de la misma ley, independientemente de su régimen

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jurídico sustancial y de su prestación u objeto, debe dirimirlo la jurisdicción contencioso administrativa. En el Proceso Contencioso Administrativo será igualmente factible la proposición de la excepción de falta de jurisdicción si el contrato origen del litigio está celebrado por una sociedad de economía mixta con participación pública en su capital inferior al 50% pues en este caso la controversia tampoco le corresponde a esta jurisdicción sino a la ordinaria. Y con la entrada en vigencia del artículo 105 del CPACA, habrá falta de jurisdicción en el contencioso administrativo si se trata de litigios de responsabilidad contractual o extracontractual de las instituciones financieras o aseguradoras o intermediarias de seguros que sean públicas o estatales, pues estarán atribuidos a la justicia ordinaria. Si al recibir la demanda o al resolver la excepción previa de falta de jurisdicción el juez la reconoce y declara, la actuación o el proceso terminan y debe enviar el expediente a quien considere que la tiene para que resuelva sobre la continuidad del trámite (art. 168 inciso 1º CPACA). La falta de jurisdicción constituye simultáneamente causal de nulidad del proceso, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 140 del CPC aplicable por la remisión efectuada por el artículo 306 del CPACA y es insaneable, razón por la cual si no se propone la excepción, o si propuesta es desestimada, el juez, de oficio o a petición de parte, debe declarar la nulidad del proceso en el estado en que se encuentre y enviar el expediente a quien considere que la tiene, para que resuelva si avoca el conocimiento del mismo, pues tampoco está prevista como causal de rechazo in límine de la demanda por el artículo 169 del CPACA. Si el juez que recibe la demanda no acepta la jurisdicción que se le atribuye, deberá provocar el trámite del incidente de conflicto de jurisdicciones.

2.2 La falta de competencia Lugar común en el derecho procesal es afirmar que la competencia es la medida de la jurisdicción. Por eso se presenta al interior de una determinada jurisdicción, bien sea la ordinaria o una de las especiales y en nuestro caso la incompetencia se presenta si se trata de un asunto del que está conociendo un organismo de la jurisdicción contencioso administrativa pero que se encuentra atribuido por la ley a otro dentro de la misma. Con razón y claridad se ha dicho que “todos los jueces poseen jurisdicción porque tienen el poder de decir y aplicar el derecho” –y que- “en todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente”14.

14

GOZAÍNI, Osvaldo. Tratado de derecho procesal civil. T. II. Ed. La ley. Bs. As. 2002, p. 831. Cita un artículo del mismo autor, y los Fundamentos de derecho procesal civil del profesor Eduardo Juan Couture Etcheverry, Depalma, Bs. As. 1987, p. 71.

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Según lo previsto por los artículos 106 al 124 del CPACA los organismos de la jurisdicción contencioso administrativa son el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos; los asuntos de conocimiento de cada uno de tales organismos se establece por los artículos 149 a 157 del mismo Código, atendiendo los factores comunes conocidos para tal efecto, esto es, el objetivo que comprende la naturaleza del asunto y la cuantía de la pretensión, el subjetivo, el funcional, el de conexión y el territorial. En todos los medios de control, creemos sin excepción, es factible el trámite de un asunto por un organismo sin competencia y, por ende, la proposición de la excepción previa respectiva. Dando una breve mirada a algunos eventos ilustrativos, recordando que es muy raro que en la competencia resulte asignada por un único factor y que por ello casi siempre se determina por lo menos por dos, tenemos que por la naturaleza del asunto, podría presentarse el vicio de incompetencia si se tramita un proceso sobre asunto relativo a la nacionalidad o a la ciudadanía o de nulidad electoral de un Congresista en un Tribunal Administrativo, pues en tales eventos la competencia le está asignada privativamente y en única instancia al Consejo de Estado (art. 149 No. 3 y 6); igual situación se presentaría si se tramita un proceso en el Consejo de Estado en un asunto de nulidad por inconstitucionalidad contra un decreto del gobierno que jurídicamente sea un acto administrativo, pero no “de carácter general” o no expedido por las entidades a que se refiere el artículo 135 mencionado, o si se trata de una decreto del gobierno de carácter general, pero por razones de inconstitucionalidad y de ilegalidad, pues en estos últimos casos deberá seguirse y aplicarse la regla general, no siendo, además, aquel medio de control el indicado para provocar el fallo buscado; por la cuantía de la pretensión y el factor funcional, podría producirse un vicio de incompetencia entre un Juzgado Administrativo y un Tribunal Administrativo, por ejemplo si se tramita un proceso en nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o controversia contractual ante un Tribunal Administrativo si la cuantía de la pretensión mayor, cuando hay acumulación de pretensiones, no supera el valor equivalente a 300 y 500 salarios mínimos legales vigentes, respectivamente (art. 162 No. 3, 5 y 6), calculada de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 157, puesto en vigencia por el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011 o ley del plan nacional de desarrollo 2010-2014; por el factor subjetivo, resultaría el vicio de incompetencia si el proceso de nulidad contra un acto administrativo expedido por cualquier autoridad del orden nacional no se sigue ante el Consejo de Estado (art. 149 No. 1º);

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y por el factor territorial, habría lugar a proponer la excepción previa de incompetencia si un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral de quien prestó el servicio en Barranquilla no se tramita ante un Juez de dicha ciudad, si la cuantía no excede del valor equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales (Arts. 155 No. 2 y 156 No.3). Valga la ocasión para recordar que según lo previsto por los parágrafos 1° y 2° del artículo 149 del CPACA, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, conoce de las demandas presentadas contra actos administrativos expedidos por el Consejo de Estado y de las de repetición que se presenten contra Consejeros de Estado. En tales eventos la Corte Suprema de Justicia cumple funciones contencioso administrativas –está investida de esta jurisdicción- a pesar de que, obviamente, no la integra, pudiéndose presentar un fenómeno de incompetencia por razón del trámite de un proceso por una demanda de nulidad –en sus versiones de nulidad simple o de nulidad electoral- o de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado contra un acto administrativo suyo, pues tal asunto no le compete a este último pues no puede actuar como juez y parte. Si el juez no declara su incompetencia y el demandado no propone la excepción, siendo causal de nulidad procesal, se sanea salvo si se trata de la incompetencia funcional que es insaneable. No quedará saneada entonces, si el factor es el funcional, o si fue alegada como excepción previa pero desestimada por el juez que tramita el proceso. Si prospera la excepción previa de incompetencia, el juez enviará el expediente a quien considere que es el competente para que continúe con el trámite del proceso, conservándose la validez de la presentación de la demanda para todos los efectos legales.

2.3 El compromiso o la cláusula compromisoria En virtud del compromiso las partes en un contrato acuerdan, con posterioridad a su celebración, que todas o algunas diferencias que surjan de aquel sean sometidas al conocimiento y resolución de un Tribunal de Arbitramento; la cláusula compromisoria, a diferencia del anterior, se refiere al mismo pacto contenido en el texto del contrato que se proponen celebrar. En ambos casos las partes derogan la función de administrar la justicia correspondiente a la institucionalidad estatal, lo que implica simultáneamente renunciar al derecho de accionar ante ella15. Dicha derogatoria de la jurisdicción estatal es la que permite que en caso de compromiso o cláusula de arbitramento, sea posible plantear la excepción previa de falta de jurisdicción en el proceso en

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CANOSA TORRADO, Fernando. Op. cit. pp. 108 y 114.

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que se formulen pretensiones contractuales sujetas al arbitraje por voluntad de las partes16. Por su parte, el artículo 71 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicable a todas las entidades públicas del estado colombiano, dispone que las partes en el contrato estatal podrán pactar la cláusula compromisoria o el compromiso, según el caso, para la “convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”, debiendo establecer la materia objeto del arbitramento, la designación de los árbitros, la forma de funcionamiento del tribunal y los costos respectivos. Dicha preceptiva concuerda con lo previsto en el artículo 2ª del decreto 2279 de 1989, cuyo artículo 3º agrega que las partes deben indicar las diferencias y conflictos que serán sometidos al arbitraje, de donde se infiere que pueden no ser todos y que en caso de silencio de las partes, el arbitraje incluye toda clase de conflictos, incluso los relativos a la “existencia y la validez” del contrato. Para que la excepción previa tenga fundamento, se requiere que la materia objeto del arbitramento coincida con el objeto de la litis en el segundo proceso, pues en los asuntos excluidos del arbitraje se mantiene la jurisdicción institucional contencioso administrativa a la que debe acudirse con el medio de control conocido como de controversias contractuales (art. 141 CPACA). Finalmente, vale agregar que de conformidad la tesis jurisprudencial vigente, los Tribunales de Arbitramento “no tienen competencia” para realizar juicios de validez y pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio de sus facultades legales excepcionales o exorbitantes. El arbitramento así pactado deroga la jurisdicción contencioso administrativa en los asuntos mencionados y solamente en lo relacionado con la actividad contractual estatal –no la precontractual– colombiana. De allí que la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria solo es legalmente procedente en el proceso tramitado por las controversias contractuales, quedando excluidos los demás medios de control establecidos en los artículos 135 a 140 y 147 del CPACA, como los asuntos de nulidad en todas sus manifestaciones, la nulidad y restablecimiento del derecho y la reparación directa17.

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CANOSA TORRADO, Fernando. Op. cit. p. 83. Corte Constitucional sentencia C-1436 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de febrero 23 de 2000. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

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Si la excepción previa prospera íntegramente el proceso termina, y si lo es solo parcialmente continuará con la materia que no fue objeto del acuerdo arbitral. Si no se alega o alegada se desestima pero con posterioridad el juzgador la advierte, declarará la nulidad del proceso para que las partes procedan a formular la convocatoria del Tribunal, si así lo deciden, concediéndoles un plazo prudencial para tal efecto18.

2.4 La inexistencia del demandante o del demandado Se refiere al hecho de que quien demanda o contra quien se demanda no existe como persona natural o como persona jurídica, bien porque nunca existió, o bien porque desapareció de la vida jurídica por muerte si era persona natural, o por liquidación si era una persona jurídica de cualquier clase o naturaleza según la tipología normativa nacional, incluyendo entidades o personas públicas. El artículo 166 No. 4 del CPACA exige que con la demanda se anexe la prueba de la existencia y representación de las personas de derecho público que intervengan en el proceso como demandantes o demandadas, salvo si se trata de la Nación, los departamentos y municipios y de las entidades que sean creadas por la Constitución Política y la ley, coincidiendo, mutatis mutandis, con lo previsto por el artículo 77 No. 3 y 4 del CPC Por consiguiente, si la entidad o persona pública ha sido creada o autorizada por una ordenanza departamental o por un acuerdo municipal (C.P. Arts. 300 No. 7 y 313 No. 6) en las entidades territoriales, en el proceso debe obrar la prueba de su existencia y representación, lo primero con la copia hábil de la ordenanza, decreto ordenanza, acuerdo o decreto acuerdo correspondiente (C.P. Arts. 300 No. 9 y 313 No. 3), y lo segundo con el acto administrativo de nombramiento o elección de su representante, según el caso, y con el acta de posesión respectiva. No podrá entonces proponerse eficazmente la excepción de inexistencia del demandante o del demandado si al proceso comparecen entidades públicas de creación constitucional o legal, o si se trata de un departamento o de un municipio, de cuya prueba están relevadas las partes por ministerio de la ley. En cambio, podrá proponerse con vocación de prosperidad, si se trata de entidades distintas, como quedó dicho, o si se trata de personas naturales o de personas jurídicas inexistentes, por lo menos al tiempo de presentación de la demanda o de la notificación del auto admisorio al demandado. De lo anterior resulta que en cada caso habrá que establecer si es que la persona

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Corte Constitucional, sentencia C-662 de 2004. M.P. (E) Dr. Rodrigo Uprimy Yepes.

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natural o jurídica realmente no existe, o si es que no se aporta la prueba de su existencia. Naturalmente que en ambos casos “no existe” para el proceso en el expediente. Dicho fenómeno puede presentarse en cualquiera de los extremos de la litis por cuanto que todas las personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, pueden llegar a ser parte en un Proceso Contencioso Administrativo, como demandantes o como demandados, pues en tal sentido y desde la perspectiva de la excepción en estudio, la ley no impone limitaciones o restricciones. Por otra parte, la inexistencia del demandante o del demandado puede darse en un Proceso Contencioso Administrativo cualquiera que sea el medio de control ejercido. En la nulidad y sus especies –por inconstitucionalidad, de cartas de naturaleza y electoral- y en la nulidad y restablecimiento del derecho, la reparación directa y la controversia contractual, es factible que ocurra y por ende que proceda la proposición de la excepción, si el actor es una persona natural o un ciudadano19 que fallece. No obstante, por resultar exótico, no vemos probable que la parte demandante en todos estos asuntos sea una persona jurídica pública o privada que no existe a la presentación de la demanda y no conocemos un caso como este en la práctica judicial colombiana, aunque sí pueda tratarse de la carencia de la prueba de la existencia de aquellas de quienes la ley la exige. En cuanto a la parte demandada, podemos decir que puede estar conformada por personas naturales conjuntamente con personas o entidades públicas ya que, salvo en controversias contractuales, esta no puede estar conformada exclusivamente por personas naturales, ciudadanos o no, pues la jurisdicción de lo contencioso administrativo no constituye el juez natural suyo, fuera de que, si no se les demanda en tanto que hayan cumplido funciones públicas como las administrativas o judiciales, el litigio privado debe plantearse en su contra ante la justicia ordinaria civil, como sería un conflicto de responsabilidad extracontractual planteado por una entidad pública contra una persona natural que le causó un daño. En cambio, de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, es posible que en una controversia contractual la parte demandada sea exclusivamente una persona privada, natural o jurídica, pues la jurisdicción quedó atribuida por el factor funcional y no por el orgánico, caso en el cual vemos factible que al trabarse la relación jurídica procesal, en la demandada se pueda proponer la excepción de inexistencia de la demandada si ha fallecido. Similar fenómeno se presenta si el extremo pasivo del proceso está conformado por personas naturales y entidades o 19

El artículo 135 CPACA confiere la titularidad del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad a los ciudadanos y no a las personas.

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personas públicas y privadas vinculadas como demandadas o llamadas en garantía, lo que es usual, pues en tal evento es probable que a la época de su vinculación al proceso no existan, por muerte o por liquidación o supresión legal, según el caso. Un comentario final: Una persona natural o jurídica de derecho privado, en tal condición, no puede ser demandada con los medios de control dirigidos a la nulidad de actos administrativos que ella jamás expide ni puede expedir; sí lo puede ser, en cambio, en tanto que los expida en cumplimiento de funciones administrativas, sean de carácter general o particular, como puede ocurrir con las Cámaras de Comercio, los curadores urbanos o las empresas que cumplen la función de control fiscal20. Finalmente, digamos que lo que habitualmente ocurre en nuestra práctica judicial es que en el expediente contentivo del proceso no obra la prueba de la existencia del demandante o del demandado. Bien que se trate de este evento o de que realmente la persona o entidad no existe, la demandada podrá proponer la excepción de inexistencia del demandante o del demandado, como quedó planteado, si al momento de comparecer al proceso se evidencia tal situación. Si la excepción prospera y tratándose de la ausencia de prueba esta se aporta, quedará subsanada la situación. Si no se alega o no se subsana ni siquiera con el decreto oficioso de la prueba faltante y el proceso se tramita, la sentencia será inhibitoria por falta de este presupuesto procesal, ya que esta situación no constituye causal de nulidad del proceso, al tenor de lo dispuesto por el artículo 140 del CPC

2.5 La incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado Esta excepción se refiere a dos situaciones distintas. La incapacidad jurídica procesal se encuentra definida por el artículo 44 del CPC y consiste en la aptitud jurídica para ser parte en un proceso y ser reconocido dentro del mismo como tal, realizando actos procesales jurídicamente eficaces. Se asimila a la capacidad de goce porque coincide con la vocación que se tenga para ser sujeto de derechos, y se refiere a la personalidad. Es la legitimatiio ad procesum. Se conoce como personería adjetiva y se opone a la personería sustantiva o legitimación en la causa, estas últimas que se refieren a la titularidad de la relación jurídica sustancial materia de la controversia. Así, una persona puede ostentar la capacidad jurídica procesal, pero no tener la legitimación en determinada causa, y al contrario, tener la titularidad de un derecho sustancial sin capacidad jurídica para hacerla valer en juicio por sí misma, como ocurre con los menores de edad. En consecuencia, toda persona,

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Art. 267 inciso 2º C.P.

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natural o jurídica, pública o privada, tiene capacidad para comparecer a un proceso. Además, algunas entidades y patrimonios autónomos que, aunque no tienen otorgada por la ley la personería jurídica, se les ha reconocido la capacidad procesal, esto es, la capacidad para comparecer al proceso. Es el caso, entre otras entidades públicas, de las unidades administrativas especiales, las Contralorías, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, y entre los entes privados podemos mencionar a la empresa unipersonal, la herencia yacente, los bienes del ausente, la masa de bienes del concursado, los bienes fideicomitidos (art. 1233 del C. de Co.) y otros. No ocurre así con los consorcios y las uniones temporales a las que se refiere el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, pues no son personas jurídicas o sujetos de derechos, razón por la cual no se les reconoce la capacidad jurídica procesal. En tales casos, las personas naturales y/o jurídicas que los conforman conservan su calidad de personas y ostentan la capacidad jurídica procesal como tales según el régimen general para comparecer individual conjuntamente a un proceso. De manera que esta excepción se configura si al proceso comparece quien no ostenta la condición de persona, al no contar con la capacidad jurídica procesal, con la situación excepcional respecto de las entidades públicas que mencionaremos más adelante. Tratándose de los medios de control contencioso administrativos podrá presentarse el fenómeno exceptivo en cualquiera de los extremos del proceso si quien demanda o hace parte de la demandada –en las condiciones en que puede darse este evento, según quedó dicho- no tiene la condición de persona o no obra debidamente representado, lo que ocurriría con las personas naturales incapaces o con las personas jurídicas privadas que obran por medio de quien carece de la capacidad para obrar o no aporta la prueba de que la tiene, como cuando un representante legal de una sociedad actúa sin la debida autorización prevista en sus estatutos para hacerlo. En cuanto a las personas jurídicas de derecho privado extranjeras, se encuentra establecido que si los negocios establecidos son permanentes, deberán constituir una sucursal en Colombia y designar un apoderado con capacidad para representarlos judicialmente. Si el objeto empresarial no es permanente, deben constituir un apoderado que las represente legalmente en Colombia. Deben demostrar la existencia y la representación legal, mediante la traducción oficial al castellano de los documentos respectivos y la protocolización de los documentos que sirvan de prueba (Arts. 48 y 77 del CPC y 469 a 497 del C. de Co.). Si se trata de las entidades públicas del Estado colombiano que pueden actuar como demandantes o demandadas en el Proceso Contencioso Administrativo (art. 159 CPACA) la capacidad jurídica procesal depende de la condición

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de persona que aquella tenga. El artículo 80 de la Ley 153 de 1887 confiere la condición de personas jurídicas a la Nación colombiana y las entidades territoriales. De estos dos artículos y de considerar que el Estado colombiano es unitario y que por tanto los poderes públicos pertenecen a la Nación (art. 113 C.P.), se desprende que esta es un sujeto de derechos. A ella pertenecen las tres ramas del poder público y los entes de control y entidades autónomas o independientes que, salvo excepciones legales, no tienen personería jurídica y no pueden comparecer como tales a un Proceso Contencioso Administrativo (No pueden obrar autónomamente como demandantes, demandados o terceros). En consecuencia, por su nivel central, por actividades que tengan origen en la Rama Ejecutiva del Poder Público Central, la Nación comparece al proceso y está representada en él, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil o, en términos generales, por la persona de mayor jerarquía en la entidad respectiva, aquella que dio lugar al conflicto de que se trate dentro de los límites expuestos en su objeto. Si el conflicto surge con ocasión de las actividades de la Rama Legislativa del Poder Público, la Nación comparece representada por el Presidente del Senado de la República. Y si surge por el cumplimiento de las actividades de la Rama Judicial del Poder Público, comparece representada por el Director Ejecutivo de la Administración Judicial. Y si el conflicto está relacionado con impuestos, tasas, contribuciones y multas, la Nación está representada por el señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o por la persona que expidió el acto, según el caso. Pero si la acción que se ejerza es la relativa a contratos, la Nación comparecerá por el servidor público de mayor jerarquía en la entidad que tenga la capacidad para celebrar el contrato, según lo autorizan los artículos 2 No. 1° literal b) de la Ley 80 de 1993 y 159 inciso 5º del CPACA. Y si este lo suscribió el Presidente de la República, él será quien comparezca al proceso en representación de la Nación. A propósito de las Universidades oficiales del nivel nacional, la Comisión Nacional de Televisión y el Banco de la República, la Corte Constitucional ha estimado que aunque no tienen atribuida la personería jurídica, deben contar con la capacidad para celebrar negocios jurídicos y comparecer al proceso directamente por medio del jefe respectivo21. Las entidades descentralizadas, como entidades con personería jurídica, actúan independientemente, por sí mismas, ya que son sujetos de derechos. Las superintendencias que tienen personería jurídica comparecen representadas por el Superintendente, como es el caso de la Superintendencia de Notariado

21

Sentencia C-220 de 1997. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Ver arts. 69.77 y 371 C.P.

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y Registro. Las Sociedades Públicas, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales o comerciales, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, comparecen representadas por su representante legal, Gerente, Director o Presidente, según el caso (arts. 48 No. 2, 85 y 97 de la Ley 489 de 1998, 194 de la Ley 100 de 1993 y 17 de la Ley 142 de 1994). Los Institutos científicos y tecnológicos y los establecimientos públicos, comparecen representados por su representante legal, Gerente, Director o Presidente, según el caso (art. 70 Ley 489 de 1998). Las entidades territoriales son entidades descentralizadas territorialmente, que poseen los atributos de toda entidad de tal naturaleza: Personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera. Los departamentos comparecen representados por el Gobernador, como lo prevén los artículos 303 C.P. y 94 No. 4º del Decreto 1222 de 1986; los Distritos de Régimen Especial, comparecen representados por el Alcalde Distrital; los Municipios comparecen representados por el Alcalde Municipal, como se dispone en los artículos 315 No. 3 C.P. y 91 literal d) No. 1° de la Ley 136 de 1994; las Areas Metropolitanas comparecen representadas por el Gerente Metropolitano, por disposición del artículo 18 ley 128 de 1994; las Asociaciones de Municipios comparecen representadas por el Director Ejecutivo por disposición del artículo 153 ley 136 de 1994 y las Cooperativas Públicas Territoriales comparecen representadas por su Gerente como se desprende de lo establecido en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Este sistema de capacidad jurídica y de representación ofrece alguna dificultad en la práctica judicial en la medida en que en ocasiones se dirigen las demandas contra entidades, dependencias u organismos que hacen parte de un sujeto público de derechos pero que no tienen en sí mismas ni la capacidad jurídica ni la facultad de hacerse representar en un proceso. Es el caso de los Ministerios, Departamentos Administrativos o Superintendencias sin personería jurídica o la Procuraduría General de la Nación, en el nivel nacional, o de Secretarías de Despacho o Departamentos Administrativos, por ejemplo, en las entidades territoriales, que son demandados directamente y no en tanto constituyen Nación colombiana, Departamento o Municipio, según el caso. En estos eventos, si de la demanda se desprende que está dirigida contra la entidad que ostenta la personería y que se cita precisamente por medio de la persona que representa el centro de imputación jurídica, pensamos que la excepción de incapacidad o indebida representación de aquella no está llamada a prosperar. Habrá que entender que la demanda se dirige contra la Nación, el Departamento o Municipio, respectivamente, representados por el servidor público establecido en la ley, como se mencionó. En cambio, podría prosperar la excepción si, por ejemplo, se dice demandar a un centro

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cultural, de medio ambiente, de turismo o de desarrollo municipal que no tienen personería jurídica, caso en el cual este no puede ni ser demandado ni comparecer al proceso por medio de su Jefe o Director, quien no tiene la capacidad jurídica para hacerlo, pues la persona con capacidad jurídica procesal es el Municipio, que debe obrar representado por el Alcalde. Y si obran como demandantes, la práctica judicial ha sido laxa al aceptar, por ejemplo, que el Defensor del Pueblo presente una demanda de nulidad en su condición de tal, sin que diga actuar como “Nación colombiana” y, en ocasiones, sin que esté claro si obra como servidor público persona natural, o si lo hace como Jefe de la Defensoría del Pueblo. Esta situación desconoce la ortodoxia procesal, pero ha sido tolerada o admitida al punto que el proceso se tramita sin excepciones y se falla de fondo con la sentencia. Esta excepción es típica dilatoria que aplaza la continuidad del proceso. Si propuesta y dado el traslado al demandante para que aporte la prueba de la capacidad y/o de la representación se subsana, el proceso continúa; si no, termina. Y si se evidencia al momento de dictar sentencia, esta deberá ser inhibitoria.

2.6 No haberse presentado la prueba de la calidad con que comparece el demandante o el demandado Esta excepción, de clara estirpe procesal a partir del momento en que se dejó de considerar relativa a la legitimidad en la causa, está relacionada con la anterior, en la medida en que se refiere a la condición procesal que se asume como demandante o demandado en un proceso y no a la titularidad del derecho sustancial a debatirse dentro del mismo. Y se refiere a la calidad que invoca el demandante y a la que le atribuye al demandado, ya que se trata de un hecho exceptivo que propone el demandado en su contestación. En los medios públicos de control contencioso administrativo relativos a la nulidad de actos administrativos, el demandante persona natural debe acreditar su calidad con la presentación de la demanda o del poder, según el caso, y para la persona jurídica privada con los documentos que la acrediten como tal, y su representante en su condición. En los medios no públicos, como la nulidad y restablecimiento del derecho, la reparación directa y la controversia contractual, el demandante, persona natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, debe acreditar si actúa como socio, cooperado, dueño, poseedor, tenedor, contratista, asegurador, servidor o ex servidor público, cónyuge o pariente, etc., según el caso, con la prueba documental establecida en la ley para tales efectos, e igualmente deberá aportar la prueba de tales calidades que invoca en el demandado a quien cita en dicha condición. Respecto de las entidades públicas recordamos que no se trata de la prueba

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de su existencia sino de su calidad jurídica procesal; así por ejemplo, en un contrato de la Nación suscrito por un ministro, en uno del departamento de Cundinamarca suscrito por el gobernador o en uno del Invías suscrito por su director, la excepción de falta de prueba de la calidad no se refiere a la de Nación, departamento o establecimiento público que, valga decirlo, no se requiere, sino a su calidad de parte contratante en el contrato cuyo conflicto se propone judicialmente. Esta excepción también es típica dilatoria que pospone el trámite del proceso. Si propuesta y dado el traslado al demandante para que aporte la prueba de la calidad que invoca o en que cita al demandado se subsana, el proceso continúa; si no, termina. Y si se detecta al momento de dictar sentencia, esta deberá ser inhibitoria.

2.7 Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones Los requisitos de la demanda contencioso administrativa se encuentran establecidos en el artículo 162 del CPACA. Y el hecho exceptivo contempla dos supuestos: O la demanda no satisface las exigencias formales, o contiene una indebida acumulación de pretensiones, siendo esta acumulación, en sí misma, uno de aquellos, según lo dispone el numeral 2º del artículo en mención, en concordancia con las reglas establecidas para dicha acumulación previstas en el artículo 165 ibídem. Algunos de los requisitos formales están relacionados con otro motivo de excepción, como es el caso de la designación de las partes y de sus representantes, si estas no existen o se citan indebidamente representadas. Otros pueden ser intrascendentes en la práctica judicial, como la relación de los hechos que fundamentan la “acción”, que suele no ser revisada judicialmente y se hace indiferente a pesar de contener apartes impertinentes como planteamientos jurídicos, sociales y hasta políticos, o confusos o redundantes que el juez no depura y que el demandado simplemente tolera. No es ni ideal ni técnico que así ocurra, pero es raro que se inadmita una demanda o se proponga esta excepción por falta de técnica en la presentación de los hechos. Probablemente se acentuará el rigor en esta exigencia con la vigencia del nuevo Código, pues el numeral 3º del artículo 162 citado exige que se presenten debidamente determinados, clasificados y numerados. Son dos los requisitos de la demanda contencioso administrativa cuya inobservancia conduce frecuentemente a la inadmisión o a la proposición de la excepción: La indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de la violación, y la estimación razonada de la cuantía de la

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pretensión. La primera es una exigencia exclusiva de los fundamentos en derecho de la pretensión cuando contiene la petición de nulidad de actos administrativos, pues como con la demanda se plantea una antinomia de la que estos hacen parte, es indispensable que el demandante presente con claridad las normas jurídicas superiores a las que debieron sujetarse los actos cuya nulidad solicita, y las razones por las cuales considera que existe la contradicción entre ellas, que se plasman en las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en el inciso segundo del artículo 137 del CPACA, que constituyen “el concepto de la violación”. Esta es una técnica que obedece a la lógica interna del sistema normativo colombiano en el que las normas que se encuentran en los niveles superiores de la jerarquía establecida condicionan la validez de las que se hallan en los niveles o estratos inferiores, si, como regla general, hay relación de sujeción entre ellas. Esta exigencia suele ser frecuentemente insatisfecha por las demandas, por lo que son fuente de inadmisión o del planteamiento de la excepción previa. No ocurre en cambio con las demandas de reparación directa o de controversias contractuales, cuya fundamentación jurídica suele venir orientada por el conocido principio de la iura novit curia, por lo que la demanda dispone de un amplio margen de manejo de la presentación de sus argumentos jurídicos en favor de la pretensión, no siendo frecuente ver su inadmisión o la presentación de la excepción por este motivo. Como tampoco lo es cuando, con lógica equivocada o no entendida, desde luego, la demanda de reparación directa o de controversia contractual plantea los fundamentos en derecho a la manera de “normas violadas y concepto de violación”, pues en tales controversias no hay antinomia posible, salvo si se demandan de nulidad los llamados actos administrativos “separables” del contrato estatal. Con la estimación razonada de la cuantía que define la competencia también se presentan dificultades, normalmente porque el demandante sobrevalora los conceptos que componen la pretensión, o porque demanda por algunos manifiestamente improcedentes. Siendo que ya no es factible que la demanda exprese que la pretensión se estima “en más” de cierta suma global de dinero como era mala costumbre sino que debe presentarla en forma razonada con los factores que reclama y los titulares y valores de cada uno, esta será una fuente muy recuente de inadmisiones y excepciones previas en nuestro proceso, a no dudarlo. En adelante y con la vigencia del artículo 157 del CPACA, la cuantía que determina la competencia, si se acumulan pretensiones, será la de mayor valor sin tener en cuenta ni lo demandado por indemnización del daño moral, ni lo causado con posterioridad a la presentación de la demanda, a menos que en el primer caso sea lo único que se demande. No dudamos que esta formalidad será fuente de inadmisiones o de la proposición de la excepción respectiva.

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En cuanto a la indebida acumulación de pretensiones, su régimen está previsto por el artículo 165 del CPACA. Según él, es procedente acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y restablecimiento, de reparación directa y relativas a contratos, si i) son conexas, ii) el juez es competente para conocer de todas prevaleciendo la competencia del juez de la nulidad, iii) no se excluyen entre sí salvo que se propongan como principales y subsidiarias, iv) no ha operado la “caducidad” respecto de alguna de ellas, y v) todas deben tramitarse por el mismo procedimiento. Como la referencia a todos estos supuestos en todos los medios de control excede los límites del objeto de la ponencia, nos limitaremos a ilustrar algunos eventos a tener en cuenta en este aspecto. Este precepto, aparentemente muy amplio, no lo es tanto en realidad. Con él se busca minimizar la expedición de fallos inhibitorios en nuestra jurisdicción por la conocida “indebida escogencia de acción”, cuando con una demanda se formulan peticiones que no corresponden con la nomenclatura de la acción que se dice ejercer, como se declaró en fallo reciente por la demanda presentada por la sociedad Ferrocarriles San Andrés y Providencia Ltda. contra el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pretendiendo una indemnización por el acto administrativo que suspendió sus actividades con el tren turístico de la isla por no haber recibido la homologación del servicio con esa clase de vehículos por parte del Ministerio de Transporte. Como se ejerció la acción de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia se inhibió de fallar el fondo del asunto por ineptitud sustancial de la demanda por indebida escogencia de acción22. Sin embargo, de la presentación legal del sistema de acumulación de pretensiones no surge la posibilidad legal de formular pretensiones de cualquiera de los medios de control en forma ilimitada, discrecional o informal, puesto que a pesar de su literalidad del precepto citado el contencioso que se plantee ante esta jurisdicción siempre dependerá de la fuente o del origen del conflicto. Así, en un caso de separación del servicio público la demanda del ex servidor siempre tendrá que solicitar la nulidad del acto administrativo que terminó su relación laboral, si aspira a obtener las medidas de restablecimiento del derecho o de reparación del daño correspondientes, sin cuya anulación no será posible que la sentencia despache las pretensiones restantes complementarias. O en una caso de reparación directa, en el que no hay lugar a formular solicitudes de nulidad de actos administrativos porque si el daño proviene de un acto legal, o de una ley, o de una providencia o una actividad judicial dañosa, o de un hecho administrativo por acción o por omisión, tal eventualidad no 22

C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 8 de 2012. Reparación directa de la Sociedad Ferrocarriles San Andrés y Providencia Ltda. contra Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. No.22.244. M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

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es natural y jurídicamente posible, aunque sí lo será que la pretensión esté conformada por peticiones de restablecimiento (Restitución de bienes) o de indemnización (Afectaciones morales) o de satisfacción o rehabilitación (Publicidad de la sentencia, perdón público, asistencia sicológica). O en una controversia contractual por la declaración de caducidad administrativa del contrato estatal en que las peticiones de reparación dependerán siempre de si se solicita y declara la nulidad del acto administrativo que así lo dispuso pues de lo contrario no podrán decretarse. Como se ve, la acumulación de pretensiones establecida por el nuevo Código resulta condicionada, por la naturaleza y la lógica del sistema, por la fuente o el origen de la controversia, esto es, por su causa. Por tal razón, si con el CCA el fallo citado fue inhibitorio, con el CPACA no podrá ser condenatorio puesto que el acto administrativo del que surge la consecuencia nociva para el demandante no fue demandado y sobre él no podrá recaer pronunciamiento judicial alguno al permanecer en el ordenamiento jurídico con su carácter ejecutorio y ejecutivo y protegido por la presunción de legalidad. Con el nuevo Código, de no expedirse un fallo inhibitorio, se producirá uno negando las pretensiones de la demanda. Total, del origen del litigio dependerá la pretensión a formular, o la acumulación a presentar, según el caso. Esta excepción es típica dilatoria. Si en la etapa de la admisibilidad de la demanda el juez advierte sus motivos, la inadmitirá para que se subsane. Subsanada el proceso seguirá su curso, y si no se subsana o si propuesta la excepción esta prospera, el proceso termina.

2.8 El trámite inadecuado La ley suele establecer un trámite determinado según la naturaleza de la controversia o, según algunos, de la pretensión23, de tal manera que si un asunto se tramita por un procedimiento que legalmente no le corresponde, debe subsanarse ajustándolo al respectivo, previa declaración de nulidad de lo actuado por constituir causal de nulidad del proceso al tenor de lo establecido en el numeral 4º del artículo 140 del CPC aplicable por la remisión efectuada por el artículo 208 del CPACA. El CPACA establece un trámite general que podemos asumir como ordinario –pues no lo denomina- al que se sujetan los asuntos de nulidad, nulidad por inconstitucionalidad, nulidad de cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, repetición y controversias contractuales. Y unos trámites especiales para el control inmediato de

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MESA CALLE, María Cecília. Op. cit. p. 328.

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legalidad (art. 185), la extensión y unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado (art. 269) y para la nulidad electoral (Arts. 275 a 291). Como puede verse, la regulación es sencilla y clara, no fácilmente generadora de trámites inadecuados. Tal vez valga la pena comentar casos como el de la nulidad y restablecimiento del derecho propuesto por una persona natural contra un acto administrativo electoral, cuando formula pretensiones de reparación o de restablecimiento como consecuencia de la nulidad del acto que, por su naturaleza, sería demandable con el medio de control de nulidad electoral. O como el de la pretendida nulidad “simple” contra el acto administrativo electoral, como ha ocurrido en nuestra práctica judicial. En general, esta es una excepción poco común en nuestro medio, siendo dilatoria de fondo e insaneable24 pues, trabada la relación jurídica procesal en un proceso de trámite inadecuado si el juez al admitir la demanda no lo adecúa al procedente, podrá proponerse la excepción previa que, de prosperar, hará que el trámite se ajuste al correspondiente previa declaración de nulidad del proceso, como quedó advertido. Puede alegarse por ambas partes y aún ser declarada de oficio por el juez25.

2.9 No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios El litisconsorcio necesario, por activa o por pasiva, resulta de una relación jurídica sustancial que no puede ser resuelta judicialmente sin la comparecencia de todos los sujetos vinculados ella, por la necesidad de respetar el derecho al debido proceso de todos ellos y porque el fallo a producirse los afectaría igualmente a todos. En asuntos contencioso administrativos la constante es el litisconsorcio facultativo. En los contenciosos públicos de anulación pueden obrar como demandantes varios sujetos pero no es forzoso que lo hagan. En los contenciosos de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa cada persona afectada puede acudir al proceso independientemente o en conjunto si así lo decide. No es necesario, por ejemplo, que todas las personas allegadas a quien muere por una aplicación médica estatal o que hayan sido sancionadas disciplinariamente con un mismo acto administrativo deban demandar ni simultánea ni separadamente; de hecho pueden no hacerlo algunos, caso en el cual el acto sigue vigente frente a ellos y le es oponible sin reserva alguna, o deberá entenderse que renunció a la reparación a que la ley le daba derecho. Si es por pasiva, puede operar el litisconsorcio necesario para vincular a todas las entidades públicas que concurrieron en la expedición y 24

Corte Constitucional. Sentencia C-407 de 1997. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.

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CANOSA TORRADO, Fernando. Op. cit. p. 150.

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suscripción del acto administrativo demandado, pues en este evento el acto administrativo no podrá subsistir para alguna o algunas y desaparecer para las demás. Igual fenómeno se presenta en las controversias contractuales por parte activa o pasiva: No podrá adelantarse y menos fallarse el proceso de nulidad o de resolución del contrato estatal sin la presencia de todos los contratantes, caso en el cual estamos en presencia de un litisconsorcio necesario26. Pero si la controversia contractual es de contenido patrimonial, como indemnizatoria por incumplimiento, por desequilibrio en la ecuación financiera, de existencia o similares, la Litis puede configurarse solo con unos o algunos de los contratantes pues el fenómeno de la responsabilidad puede juzgarse y resolverse solo entre algunos de ellos, como sucede con los consorcios o las uniones temporales que permiten que solo algunos o algunos de sus componentes se constituyan como parte en un proceso. Esta es una excepción dilatoria de fondo pues, de hallarse configurada al momento de dictarse sentencia, está deberá ser inhibitoria; sin embargo, desde el estudio de la admisibilidad de la demanda el juez debe disponer, de oficio o a petición de parte, la conformación del litisconsorcio citando a quien corresponda, o el demandado puede proponer la excepción respectiva, so pena de la inhibición aludida.

2.10 El pleito pendiente Es la litis pendentia y consiste en la imposibilidad de adelantar un segundo proceso entre unas mismas partes –con identidad jurídica– por la misma causa y con el mismo objeto. Se le atribuyen tres fundamentos: La protección de la cosa juzgada, el otorgamiento de certeza jurídica a lo resuelto y la economía procesal27. Y se funda en la regla constitucional del non bis in ídem pues, tendiendo a la eficacia del primero de los procesos, impide “sustanciar dos veces” un mismo asunto entre las mismas partes cuando existe un proceso pendiente entre ellas coexistiendo dos pretensiones cuyos elementos son idénticos28. Tampoco es de frecuente ocurrencia en el contencioso administrativo, dadas las exigencias mencionadas. En asuntos de nulidad y sus especies, se requiere que se presente una segunda demanda contra el mismo acto administrativo, por el mismo demandante y por la misma causal de nulidad. Si bien en estas materias se admite que opera el fenómeno de la cosa juzgada

PARRA QUIJANO, Jairo. Op. cit. p. 117.

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. p. 159.

GOZAINI, Alfredo. Op. cit. p. 867.

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aunque el demandante no sea el mismo dado que cualquier persona puede demandar, podría presentarse también el del pleito pendiente si se dan las demás exigencias mencionadas, pero esa situación coincidencial no es frecuente ocurrencia. En asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho es igualmente extraña, por las mismas razones anteriores, aunque se han presentado situaciones afines como lo es la de prejudicialidad, cuando el asunto de nulidad y restablecimiento del derecho dependa del fallo que se produzca en un proceso de nulidad contra un acto administrativo de cuya vigencia dependa el segundo fallo pero, es obvio, se trata de una eventualidad diferente pues no es el mismo asunto y de no generalizada frecuencia ya que mientras un acto general no se anule, está vigente y toda autoridad se encuentra en el deber legal de darle aplicación. En controversias de reparación directa y contractuales tampoco es de común ocurrencia la excepción. En estas últimas, por ejemplo, se requeriría que la segunda demanda fuera presentada por la misma persona, contra la misma entidad, por el mismo contrato y con la misma pretensión y por la misma causa petendi, lo que es evidentemente raro. Esta excepción es dilatoria de fondo, por lo que creemos que el juez puede declararla oficiosamente en la primera audiencia ya que está autorizado por el CPACA para implementar todas las medidas de saneamiento de proceso (art. 180 No. 5º), y que si ha sido propuesta y prospera el proceso debe darse por terminado.

2.11 No haberse ordenado la citación de las personas que la ley ordena citar El deber de hacerlo está impuesto por el numeral 3º del artículo 171 del CPACA, que contiene los requisitos del auto admisorio de la demanda y se sustenta en el deber de garantizar el derecho al debido proceso de quienes no siendo ni demandantes ni demandados, tienen interés en el resultado del proceso porque se les hacen extensivos los efectos de la sentencia. Como el caso de la citación de personas con igual o mejor derecho respecto de derechos prestacionales a que se refiere el acto administrativo demandado (cónyuge o compañera-o- permanente), o el de quienes aparecen en los actos de registro como titulares de derechos reales si se demanda la nulidad de aquellos o si se trata del acto de adjudicación de baldíos por parte del Incoder. En reparación directa y en las controversias contractuales por regla general ni la relación jurídica sustancial extracontractual ni contractual ni el ordenamiento jurídico imponen, por regla general, la citación de terceros. Los garantes o aseguradores pueden o no ser citados, y su vinculación depende más de la voluntad del demandado que haga valer la figura del llamamiento en garantía.

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En términos generales tiene aplicación en los casos de la sucesión procesal para la citación del sucesor, y respecto de la citación del agente del Ministerio Público que interviene en todos los procesos contencioso administrativos. Se trata de una excepción dilatoria de fondo, y puede constituir causal de nulidad del proceso si se configura la prevista en numeral 9 del artículo 140 del CPC.

2.12 Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la demandada El caso más elemental y recurrente es el de la homonimia, pero no es único ni común en esta jurisdicción, aunque factible. El hecho constitutivo de la excepción se presenta no solo cuando quien se notifica no es el demandado sino cuando quien se notifica no es su representante pues la relación jurídica procesal no está realmente conformada o trabada. Ha ocurrido, por ejemplo, con la notificación del auto admisorio de la demanda a un personero municipal por la expedición de un acto administrativo suyo, siendo la entidad demandada el municipio que debe ser notificado por medio del alcalde municipal. En asuntos departamentales también ha ocurrido una situación como la mencionada cuando se notifica la admisión de la demanda a un jefe de dependencia cuando ha de haberse notificado al Gobernador. El proceso seguido en tales condiciones resulta inocuo y frente al verdadero demandado constituye una causal de nulidad procesal en tanto que no ha sido notificado legalmente del auto admisorio de la demanda como lo establece el numeral 8º del artículo 140 del CPC. Es una excepción dilatoria que de no proponerse o de no prosperar da lugar a un fallo inhibitorio, sin perjuicio de que si en la primera audiencia el juez o advierte, debe declarar la invalidez de la notificación y disponer que esta se practique en legal forma.

2.13 La cosa juzgada Esta es una excepción perentoria o de fondo que se puede proponer como previa, razón por la cual la doctrina la califica como mixta, es decir, que ataca la pretensión pero procede su proposición como impedimento procesal para que se declare en cualquier estad del proceso, incluso en la sentencia29. De conformidad con lo previsto por el artículo 332 del CPC, una sentencia

29

AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. T. I. Teoría General del Proceso. 9ª Ed. Temis, Bogotá, 2008. p. 372. En similar sentido, ORTEGA R., Ramón. Las excepciones previas y de merito. Ed. Temis, Bogotá, 1985. p. 11.

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ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada frente a un nuevo proceso siempre que este verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa que el anterior, existiendo entre los dos identidad jurídica de partes. Y ello porque “La eficacia y la identidad de la función jurisdiccional del estado y la seguridad que deben tener las actuaciones jurídicas de los asociados, requieren que las decisiones judiciales sean inmutables y definitivas30”, de tal manera que si ya se falló una controversia, no es posible legalmente plantearla de nuevo entre las mismas partes y con iguales objeto y causa. Como se afirma, la cosa juzgada impone estos límites objetivos para no juzgar sobre lo anteriormente juzgado entre unas mismas partes, propuestas por ellas o contra ellas en la misma calidad31. Se advierte de tiempo atrás, sí, que la cosa juzgada solo opera respecto de lo que haya sido parte de la materia resuelta en la primera sentencia, dado que las cuestiones debatidas pueden ser diversas y no siempre son deducidas del primer fallo que pudo no comprenderlas todas32, así como que la cosa juzgada comprende tanto la parte resolutiva como la motiva o considerativa del fallo, entre otras razones por la acabada de mencionar33. La cosa juzgada procede en el Proceso Contencioso Administrativo respecto de todos los medios de control establecidos en el CPACA, reunidos los requisitos impuestos por la ley y recogidos por la doctrina, según los distintos efectos establecidos para las sentencias por el artículo 189 del CPACA. En forma simplemente ilustrativa mencionamos que en asuntos de nulidad puede presentarse si el acto administrativo o parte de él ha sido objeto de decisión judicial que niega su anulación, pues en tal evento hay cosa juzgada respecto de la causa petendi o causal de nulidad valorada en el primer proceso. Resulta una oviedad decir que si el acto ya fue anulado en lugar de cosa juzgada habrá carencia de objeto o asunto manifiestamente carente de control judicial, y en ambos casos con prescindencia de la identidad jurídica del demandante que, como se advirtió, puede ser una persona distinta de pues las puede ejercer “cualquier persona”. En cuanto a los contenciosos de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, puede presentarse el fenómeno de la cosa juzgada si se dan sus elementos constitutivos, lo cual es algo raro en la práctica judicial colombiana. Sí ha sido objeto de discusión en asuntos laborales prestacionales cuando una persona ha fracasado con su demanda ante la justicia ordinaria laboral que desestima 30

CANOSA TORRADO, Fernando. Op. cit. p. 181.

31

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Cárdenas Editor y Distribuidor. México, D.F., 1989. p. 468.

32

CARNELUTTI, Francisco. Sistema de derecho procesal civil. Uteha Argentina, Bs. As., 1944. Trad. Niceto Alacalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. p. 317.

33

AZULA CAMACHO, Jaime. Op. cit. p. 373.

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su pretensión, y acude luego a la contencioso administrativa en procura de su satisfacción. Y esto ha ocurrido porque en materia de pensiones se admiten demandas sucesivas en ambas jurisdicciones dando lugar a situaciones como la mencionada, como efecto de la falta de claridad de las normas sobre atribución de competencia. Habrá cosa juzgada si, especialmente, hay identidad en el objeto o pretensión, y no la habrá si los componentes de ella son diferentes o se refieren a unidades de tiempo distintas de las que fueron materia de juzgamiento en el primer proceso. Seguramente la previsión del numeral 4º del artículo 104 del CPACA, que atribuye al contencioso administrativo el conocimiento de los conflictos relativos a la seguridad social de los servidores públicos vinculados por una relación legal y reglamentaria, impida que se repitan situaciones como la mencionada. La cosa juzgada internacional. Estando nuestro país bajo la jurisdicción de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos, se han producido alrededor de once fallos condenatorios contra Colombia por la responsabilidad deducida frente a los daños causados con violación del régimen global de protección de Derechos Humanos. Al resolver si los fallos de la Corte Interamericana surtían los efectos de la cosa juzgada internacionalmente haciéndose obligatorias para los organismos jurisdiccionales colombianos, nuestro Consejo de Estado lo reconoció positivamente, lo invocó y lo aplicó al fallar un sonado y lamentable caso sujeto a su consideración, relacionado con la muerte de dos campesinos por parte de soldados del Ejército Nacional que los tomó por auxiliadores de la insurgencia en el corregimiento de Puerto Valdivia, Antioquia en octubre de 1997, que se conoce como la masacre de El Aro. Al expediente se allegó la copia del fallo condenatorio de julio 1º de 2006 proferido por la Corte Interamericana en favor de dos señores que obraron como demandantes en el proceso en Colombia “…luego de que la Corte decidiera admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado Colombiano por las mismos hechos objeto de este proceso y, por esta razón, se dispuso ordenar al Estado acatar una serie de medidas tendientes a obtener la reparación integral del daño producido”. Luego de plasmar conceptos doctrinarios y legales sobre la cosa juzgada, concluyó que “…es claro que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al definir el respectivo caso sometido a su consideración, mediante sentencia, agota cualquier posibilidad de someter el asunto a nivel interno, en la medida que la decisión internacional al establecer la reparación integral del daño – y por lo tanto, decretar las indemnizaciones a que haya lugar, ordenar iniciar los procesos penales y disciplinarios respectivos, entre otros–, está definiendo la controversia con efectos de cosa juzgada internacional y, por ende, cualquier manifestación adicional o contraria por parte de un órgano

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judicial a nivel interno devendría en ilegal, por cuanto estaría desconociendo la cosa juzgada34 y declaró la configuración de la cosa juzgada frente a los dos demandantes que actuaron en el proceso en Colombia35. Planteada como previa, esta excepción es de fondo porque si prospera el juez debe dar por terminado el proceso.

2.14 La caducidad Es conocida como la extinción del derecho de acción por el vencimiento del término establecido en la ley para su ejercicio. El CPACA suprimió –no del todo- el concepto y en su lugar estableció el término oportuno la presentación de la demanda en el artículo 164. Pero no emplear el vocablo no significa su abolición como institución o como concepto procesal que subyace en esta y en las demás leyes colombianas. Una de las incoherencias consistirá, precisamente, en no utilizar la expresión pero reconocer la existencia de la excepción de caducidad que, por lo demás, está prevista en el propio código en su artículo 181 N. 6º. Consecuentes con la presentación general del articulado, terminaremos refiriéndonos a la excepción de caducidad o de no presentación oportuna de la demanda para aludir a la misma institución. Los términos para el ejercicio de los medios de control en lo contencioso administrativo se hallan establecidos por el artículo 164, que no los incluye para los contenciosos de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad, así como para aquellos relativos a bienes estatales imprescriptibles, a los de reconocimiento o negativa de prestaciones periódicas y a los que tengan por objeto la demanda de los actos que produce el silencio administrativo. En los demás opera y se puede declarar oficiosamente por el juez o por la proposición de la excepción previa correspondiente, que es de aquellas perentorias que se pueden plantear como dilatorias, puesto que constituye un “caso típico de pérdida de competencia del funcionario judicial” no negociable ni transigible ni renunciable por el demandado36. Si se estima, así lo declara el juez en la audiencia inicial dando por terminado el proceso; si se desestima como excepción previa deberá considerarse al momento de dictar sentencia y declararla si la encuentra probada por atacar el fondo del proceso (art. 187). 34

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 16 de mayo de 2007, exp. 29.273.

35

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 19 de octubre de 2007. No. 29.273. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

36

SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Contencioso administrativo. T. III, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004. p. 419.

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2.15 La prescripción extintiva Se refiere a la prescripción extintiva del derecho sustancial propuesto por el demandante en su pretensión. No opera en asuntos de nulidad y sus especies, así como tampoco se ve factible en los de reparación directa. Se puede proponer en asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho relativos a derechos sustanciales prescriptibles, como los provenientes de la relación laboral legal y reglamentaria, si se solicita el reconocimiento de derechos cuya antigüedad sea superior a tres años. Igualmente es procedente en controversias contractuales cuyos derechos sustanciales son prescriptibles según las reglas generales. Es una excepción de fondo que se puede proponer como previa, declarable de oficio por autorizarlo el artículo 187 del CPACA o a instancias de parte.

2.16 La transacción Con este contrato las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (art. 2469 C.C.). Obviamente no procede en asuntos de nulidad en ninguna de sus especies ni para la nulidad de un contrato estatal, pues la legalidad institucional no puede ser objeto de arreglo privado. Tampoco en materia del estado civil de las personas por impedirlo el artículo 2473 del Código Civil. Pero es procedente en litigios de restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias económicas contractuales. La excepción es perentoria pues ataca la pretensión y el proceso y se puede proponer como previa por ser de las denominadas mixtas. Si el litigio está pendiente, esto es, se encuentra el proceso en curso, no hay lugar a pensar en la proposición de la excepción que solo es viable por el demandado al momento de contestar la demanda. Si prospera la excepción previa el proceso termina, y si se declara en la sentencia quedará insatisfecha la pretensión. Sin embargo, puede prosperar parcialmente si los aspectos transigidos no son todos los que propone la pretensión de la demanda.

2.17 La conciliación Similar situación ocurre con la conciliación, que es una excepción de la misma naturaleza de las cuatro anteriores y especialmente amerita el mismo tratamiento de la transacción. Como por ministerio de la ley los asuntos conciliables son solo los que dan lugar a la nulidad y restablecimiento del derecho, a la reparación directa y a las controversias contractuales, solo en los procesos correspondientes procederá su proposición como excepción previa o perentoria, por ser mixta. Si prospera como previa el proceso termina, y si se resuelve en la sentencia el juez deberá abstenerse de juzgar las pretensiones en cuanto hayan sido materia de conciliación. Igualmente,

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puede prosperar parcialmente si los aspectos conciliados no son todos los que propone la pretensión de la demanda.

2.18 La falta de legitimación en la causa. Se refiere a que el demandante o el demandado, o ambos, no sean titulares de la relación jurídica sustancial formulada con la pretensión, “con prescindencia de su fundabilidad”37 por lo que se le reconoce como la legitimatio ad causam. Y puede referirse al demandante, en cuanto no se le reconozca la titularidad del derecho sustancial que afirma tener, o al demandado que afirma no estar obligado a reconocerlo, o no ser aquel contra quien es exigible su reconocimiento. En los medios de control públicos de anulación la capacidad jurídica procesal activa coincide con la legitimación en la causa pues el ordenamiento habilita a cualquier persona para demandar la protección de la integridad del ordenamiento jurídico frente de actos administrativos que le sean lesivos. Por tanto, cualquier persona está legitimada en la causa por activa para su ejercicio. No ocurre lo mismo con los contenciosos de resarcimiento como los de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias económicas contractuales, en los cuales la titularidad del medio de control está reservada por la ley al titular del derecho o de la relación jurídica sustancial que se hace valer en el proceso. Es lo que se desprende de las expresiones “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo”, o “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño” o “cualquiera de las partes en un contrato” utilizadas por los artículos 138, 140 y 141 del CPACA. Por tanto, siempre que el demandante no sea aquel en quien radica el derecho demandado, habrá ilegitimidad en la causa por activa. Y existirá por pasiva siempre que el demandado no sea aquel contra quien se puede hacer valer la pretensión como obligado a satisfacerla. En asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho se ha presentado la ilegitimidad por pasiva cuando la entidad o una de las entidades demandadas no tienen la obligación de reconocer un derecho social como una pensión. En asuntos de reparación directa el motivo de la excepción no es de común ocurrencia porque si se demanda a una entidad contra quien no resulta deducida la responsabilidad extracontractual, ello se deduce en la sentencia que pone fin al proceso y no antes, como ocurre cuando se demandan dos entidades hospitalarias que atendieron a un paciente pero solo se considera responsable la primera por la demora en la atención que agravó las condiciones de salud de aquel al punto de que a la segunda no le era exigible una conducta distinta de la que demostró desplegar con su atención. 37

GOZAÍNI, Osvaldo. Op. cit. p. 861.

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La falta de legitimación en la causa, como lo tiene aceptado la doctrina es una excepción típica perentoria que se puede proponer como previa. Y probada en el proceso da lugar a la desestimación de la pretensión o de la excepción, según el caso, por estar relacionada con el derecho sustancial debatido y no con la forma como ha comparecido la parte al proceso.

Bibliografía AZULA CAMACHO, Jaime. MANUAL DE DERECHO PROCESAL. T. I. Teoría General del Proceso. 9ª Ed. Temis, Bogotá, 2008. CANOSA TORRADO, Fernando. LAS EXCEPCIONES PREVIAS. Ediciones Doctrina y ley Ltda. 4a Ed., Bogotá, 2006. CARNELUTTI, Francisco. SISTEMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Uteha Argentina, Bs. As., 1944. Trad. Niceto Alacalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. CHIOVENDA, Giuseppe. INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Vol. I. Cárdenas Editor y Distribuidor. México, D.F., 1989. DEVIS ECHANDIA, Hernando. EL PROCESO CIVIL. PARTE GENERAL. T. III Vol. I. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 8° ed. 1994. GOZAÍNI, Osvaldo. TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. T. II. Ed. La ley. Bs. As. 2002. JARAMILLO ZULETA, León José. DE LAS EXCEPCIONES DE MERITO QUE SE PUEDEN PROPONER COMO PREVIAS. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Vol. II No. 18 y 19. Bogotá, 1995. MESA CALLE, María Cecilia. DERECHO PROCESAL CIVIL. PARTE GENERAL. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 2004. ORTEGA R., J. Ramón. LAS EXCEPCIONES PREVIAS Y DE MERITO. Ed. Temis, Bogotá, 1985. PARRA QUIJANO, Jairo. DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1992. ROCCO, Ugo. TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. T. III, parte especial, procesos de cognición. Ed. Temis – Depalma. Bogotá y Buenos Aires, 1983. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. T. III, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004. VESCOVI, Enrique. TEORÍA GENERAL DEL PROCESO. Ed. Temis, Bogotá, 1984.

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Cuarto tema


El Proceso Oral y por audiencia de la Ley 1437 de 2011 Eurípides Cuevas Cuevas*

*

Abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Procesal de la Universidad del Rosario, en Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca y candidato a Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Libre. Miembro de los Institutos Colombiano, Panamericano e Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Presidente de la Universidad Libre, Seccional Bogotá.

Con el propósito de contribuir con la puesta en marcha del nuevo Código Contencioso Administrativo, el Instituto nos ha encomendado a algunos de sus miembros, en el marco del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, hacer algunos comentarios sobre la ley y a mí se me asignó, por parte de nuestro presidente, el tema de las etapas en que está distribuido el proceso. Para tal efecto, he tomado como base un trabajo realizado con motivo de la redacción del Código General del Proceso que adelantó el Instituto colombiano de Derecho Procesal, durante los años 2004 y 2005, el cual no fue presentado a las Cámaras Legislativas, dado que algunos de los procesalistas laboralistas y administrativista, consideraron que sus códigos deberían ser independiente y tener unas redacciones especiales y que por lo tanto no cabían en un código general, originando algunas de las leyes a las que luego me referiré, con lo que se frustró un viejo deseo del Instituto Iberoamericano de la materia, que considera que siendo el proceso judicial uno solo, debe existir un solo código, con partes especiales en cada una de las áreas que lo integran, con lo que se logra una mejor pedagogía y más claridad con el proceso judicial.

1. Historicamente El profesor Jairo Parra Quijano, en su ensayo titulado ”En qué consiste un proceso verdaderamente oral y su sutileza”, referenciando al estudioso de Platón, el escritor e historiador Giovanne Reale, nos hace ver que Platón, quien afirmaba que en su época era el mejor escritor, en su libro “La república”, especialmente en la parte tercera y décima, hace referencia a cómo se pasó de la oralidad poética a la oralidad filosófica o de la razón, como una nueva forma de educación, advirtiendo que la primera, que fue una cultura total en Grecia, al decaer dio paso a la cultura de la escrituración filosófica. La poesía, para los griegos de la antigüedad era la fuente y el vehículo para enseñar mediante la oralidad los conocimientos históricos, políticos, morales y hasta tecnológicos del momento, una especie de enciclopedia social, todo se difundía en verso, contrariamente a lo que la poesía es para el mundo actual.

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El proceso oral y por audiencia de la Ley 1437 de 2011

La memoria, era el fundamento del conocimiento y la poesía era la difusión de todo al aprender de memoria, facilitada por la rítmica hábilmente organizada por los poetas, que es el mérito de Reale, según el maestro Parra Quijano, al hacer notar que cuando Platón se refiere a la poesía, lo está haciendo a una poesía totalmente diferente a la que hoy en día conocemos y por su puesto con unos fines también diferentes. La imitación, fue la herramienta necesaria para transmitir y difundir la poesía didáctica griega por parte de los difusores; en otras palabras el poeta difusor no era propiamente el autor de la poesía, si no un imitador que lo reemplazaba no solo en su aspecto, sino hasta en el timbre de voz, provocando graves daños tanto intelectuales como morales en la personalidad del interprete. Por ello Platón decía: “Los poetas, como los pintores, no se basan en el conocimiento de la verdad de las cosas de que hablan, sino solamente en la pura opinión, es un seudo creador, es por ello que el pintor hará un retrato de un zapatero, aunque ningún conocimiento tenga del oficio de zapatero…..por ello al poeta se le puede poner en la misma clase que al pintor…., solo puede componer obras sin valor, si se las coteja con la verdad…., esto conlleva a rehusar la poesía de entrada en un Estado que debe ser gobernado por leyes sabias. ”

Todo lo anterior fue basamento para que Platón desechando la oralidad poética mimética, la reemplazara por el pensar, por conceptos razonables, por ideas inteligibles, con la escritura o la poesía filosófica. Después de la era pagana, viene el dominio religioso imperante durante varios siglos, lo que originó, no solo una forma dogmática de administrar justicia, sino el atraso científico, por cuanto que el oscurantismo reinó hasta el siglo XV e impidió el desarrollo de la ciencia; no podemos olvidar las afirmaciones de Tolomeo en el siglo II, tesis geocéntrica defendida por la Iglesia y los avances de Copérnico en el siglo XV, tesis heliocéntrica atacada por la Iglesia Católica. El renacimiento que se presentó entre los siglos XV y XVIII, vino a abrir al mundo europeo a nuevas formas de estudiar científicamente no solo el origen del hombre, teoría del evolucionismo de Darwin, contraria al creacionismo, sino la justificación científica de la tesis heliocéntrica de Galileo Galilei; como también las formas de gobierno y por su puesto las formas de administrar justicia, cimentándola en la ilustración del siglo XIX y el positivismo científico del siglo XX que consigue su máxima expresión finalizando este siglo con la genética, lo que ha originado verdaderos cambios de paradigmas.

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Eurípides Cuevas Cuevas

2. La oralidad judicial En el sistema judicial continental europeo, finalizando el siglo XIX se comienza a presentar crisis en el proceso escrito y se asoma un viraje muy marcado, hacia un nuevo proceso de tendencia oral, con actores f ísicos, donde impera, la presencia de jueces y partes, contrario al principio de escrituración, donde se impone el documento.

Hacia 1895 aparece, la famosa Ordenanza Procesal Civil Austriaca de Franz Klein, tal vez el primer código con tendencia a la oralidad y a la inmediatez, ya que en éste se contempló una audiencia preliminar en el proceso civil, con presencia de las partes, que luego inspiró otros códigos en Europa y posteriormente en América Latina en la organización que se ha denominado el Civil Law, ya que como de todos es bien sabido en el proceso del Common Law, la audiencia y la oralidad es el dominante procesal. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que presidiera el maestro Jairo Parra Quijano, desde 1988 dio al mundo procesal el Código Modelo de procedimiento Civil Tipo para América Latina, que inspiró a la República Oriental del Uruguay en el año de 1989 a la creación y puesta en funcionamiento del Código General del Proceso, que aún sigue imperando, iniciando un cambio trascendental en la administración de justicia con procedimientos orales y por audiencia y que luego inspiraron a Perú y otros países y últimamente a Colombia, mediante las Leyes 1149 de Procedimiento Laboral; 1285 reformatoria de la ley Estatutaria de Administración de Justicia; 1395 de descongestión judicial y recientemente la Ley 1437 del 21 de enero de 2011, o Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, del que nos ocuparemos en esta oportunidad, sin olvidar el inicio del procedimiento oral que se ubica en el D. L. 2158 de 1948, que por temor a la falta de memoria, los jueces del momento no implementaron y lo convirtieron en un proceso dictado, es decir, escriturado. El Dr. Hernando Morales Molina refiriéndose a la oralidad afirma: “En el sistema de la oralidad las manifestaciones y declaraciones que se hagan a los Tribunales para ser eficaces necesitan ser formuladas de palabra, al contrario de lo que sucede en el procedimiento escrito, donde ellas alcanzan validez exclusivamente cuando se realizan por escrito” 1

Según Chiovenda mencionado por el Dr. Hernando Morales Molina, asigna al procedimiento oral estas características:

1

MORALES, Molina Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Octava Edición. Editorial ABC Bogotá. 1983. p. 196

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“a) Prevalencia de la palabra como medio de expresión, atenuada por el uso de escritos, en algunos trámites como la demanda y la prueba documental; b) Inmediación del juzgador en la recepción de pruebas; c) Identidad de las personas f ísicas que constituyen el tribunal, durante el proceso; d) Concentración del proceso en una audiencia o en el menos número posible de audiencias próximas; y e) Prohibición de impugnar y recurrir separadamente de la sentencia las providencias interlocutorias”2

Para el maestro Hernando Devis Echandía en el procedimiento oral “La concentración e inmediación operan de manera perfecta, el juez adquiere una mayor capacidad para juzgar, en razón del conocimiento y apreciación directa que hace de las personas y hechos sometidos a su examen, y dispone por último de una mayor actividad y mas amplias facultades.

Todo esto permite un mejor predominio de los principios inquisitivo, de la inmediación y de la concentración y celeridad”3 Para el procesalista Miguel Enrique Rojas “Es innegable que la expresión oral ofrece mayor rapidez en la comunicación, pues la emisión y recepción de cada mensaje suceden simultáneamente”4 Por su parte el profesor Jairo Parra, refiriéndose al tema comenta: “No nos cabe la menor duda que si lo consagra la Constitución y lo desarrolla la ley, ubicándolo como principio, eso significa que las personas tienen derecho a un juicio oral, que además les garantiza todo lo que ello significa, fundamentalmente la publicidad, inmediación, concentración, contradicción, igualdad de armas. Prácticamente sin perder su carácter de principio ha venido ganando terreno, como una verdadera garantía.”5

Por último no podemos pasar inadvertido, lo preceptuado por el artículo 10 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, que reza: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y 2

Ibídem.

3

DEVIS, Echandía Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso. Séptima Edición. Editorial ABC Bogotá. 1979. p. 47.

4

ROJAS, Gómez Miguel Enrique. Teoría del proceso. 2 edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2004. p. 271.

5

Parra Quijano Jairo. Manual de derecho Probatorio. Librería Ediciones Del Profesional, décima séptima edición, p. 698.

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con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” De la misma manera El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, manifiesta que: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por el tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustentación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de los derechos u obligaciones de carácter civil”.6 Todo lo anterior para hacer notar, que desde hace ya varios años, el Estado Colombiano se comprometió a establecer procesos orales y por audiencias, ya que no existe otra forma para que una persona sea oída públicamente, sino mediante este mecanismo, que hace verdaderamente trasparente la administración de justicia. Análogamente, la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, modificó el artículo 4 original y dispuso que los procesos serán públicos, orales y por audiencia. 7

2.1 Un intento de definición sobre la oralidad judicial La oralidad judicial es un principio mediante el cual se hace pronta y cumplida justicia con la ayuda necesaria de otros principios como la: inmediación, la publicidad, la concentración y la contradicción de la prueba, buscando que el juez tenga, una verdadera apreciación personal de los justiciables, y de las demás personas que llegan al proceso, como los testigos, peritos y auxiliares de la justicia en general, lo mismo que un contacto directo con la prueba.

3. La oralidad hoy materia del procedimiento administrativo y contencioso administrativo 3.1 En el procedimiento administrativo Si bien es cierto que el procedimiento administrativo que se desarrolla frente a la propia autoridad no tiene una marcada tendencia a la oralidad en el D. 01 de 1984 y sus reformas, también lo es que tiene una normatividad que contempla dicha forma en muchos de sus contenidos así: 6

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.

7

Artículo 1º Ley 1285.

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• El acto administrativo oral Art. 6 CCA: “Cuando la petición haya sido verbal, la decisión podrá tomarse en la misma forma al interesado. En los demás casos será escrita” • Funcionario incompetente Art. 33: Si el funcionario a quien se dirige la petición, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que inicie la actuación administrativa, no es el competente, deberá informarlo en el acto al interesado, si se actúa verbalmente; o dentro del término de diez (10) días, a partir de la recepción si obró por escrito; en este último caso el funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito, dentro del mismo término, al competente, y los términos establecidos para decidir se ampliarán en diez (10) días. • Deber y forma de notificación personal Art. 44: “Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. • Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera” • Información sobre recursos Art. 47: “En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo”. Lo anterior para indicar que los recursos también podrán presentarse oralmente, cuando la notificación se haga en audiencia o diligencia. • Contenido de la decisión Art. 59: “Concluido el término para practicar pruebas y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia si es del caso. • La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes.” • El Silencio Administrativo Negativo Art.40. “Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.” Nótese como en este caso la manifestación de voluntad de la administración, ni es escrita ni es verbal, pero en todo caso será un acto administrativo recurrible y demandable, justamente por ser manifestación de la voluntad de la administración, por mandato de la ley. • Silencio Administrativo Art. 60: “Transcurrido un plazo de dos (2) meses contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la

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decisión es negativa. El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas. • La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1 no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.” Nuevamente aparece el acto ficto o presunto originado en la ley. Todo lo anterior para significar que en Colombia la figura del silencio administrativo, diferente a otros países, no es formalista ni mucho menos necesita ser escrita, sino que es una manifestación de voluntad ficta o presunta por mandato de la ley y por lo tanto un verdadero acto administrativo, que puede ser: escrito, verbal, ficto o presunto, como ya se dijo, pero en todo caso recurrible ante la misma administración y demandable ante la justicia contencioso administrativa, es decir, una manifestación de la voluntad de ésta que tiene efectos jurídicos.

3.2 En los procesos ordinarios de lo contencioso administrativo Tal como lo dispone el artículo 206 del Código actual, -código que permanecerá vigente por mucho tiempo- se tramitarán por el procedimiento ordinario, los siguientes procesos en los que la escrituración es la regla y la oralidad la excepción: Nulidad Nulidad con restablecimiento Reparación directa Acción relativa a Contratos Estatales Nulidad de cartas de naturaleza. En estos procesos, como de todos es bien sabido, siempre ha sido marcada la tendencia a la escrituración, no obstante, podemos señalar que algunas actuaciones tienen manifestaciones orales mediante audiencia pública como mecanismo procesal, con una oralidad atenuada ya que en últimas todo se reducirá a escrito, entre ellas: La audiencia pública que contempla el art. 147 del CCA, advirtiendo que es potestativo del juez o magistrado director el señalamiento de la misma, por lo que no ha tenido un verdadero desarrollo mucho menos cuando las partes pueden asistir o no, sin que exista una consecuencia nefasta por la no concurrencia.

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Esta norma faculta al Consejo de Estado, a los tribunales y a los jueces administrativos a conceder audiencias a petición de alguna de las partes, para dilucidar puntos de hecho o de derecho, pero dada la congestión de estos entes administradores de justicia, ha sido muy raro el que se programen con lo que se hubiese podido lograr un verdadero encuentro humano entre jueces y partes. No obstante lo anterior consideramos un avance ya que ello avizoraba desde el año 1984, que los principios de oralidad e inmediación son una necesidad de bulto, por cuanto que el juzgador, dado el cúmulo de procesos devenidos de las formas escriturarias, no tiene posibilidad alguna de mirar de cerca al justiciable, con lo cual se está en presencia de un juez a distancia, lo que riñe con la justicia de los hombres que para ser justa es necesario el conocimiento completo de las personas que solicitan su intervención, mucho más ahora en que la persona o ser humano el es centro de gravitación constitucional. Esta audiencia cuando ha sido decretada, ha dado sus frutos pues contrario a lo que opinan otros, consideramos que en la misma se pueden decretar pruebas de oficio, justamente para resolver o dilucidar puntos de hecho o de derecho que no han sido posible aclarar en el trámite de la instancia, y con ello se cumple a cabalidad con el precepto del artículo 169 del mismo código. No es lo mismo observar en presencia el juez o magistrado el estado de postración total de un parapléjico, que saberlo por el dictamen del perito. 0tra forma oral es la audiencia de conciliación prejudicial o judicial contenida en la Ley 640 de 2001, aprovechando la oportunidad para hacer notar cierta irresponsabilidad de los entes públicos demandados que asistiendo a dicho acto, ofrecen sumas irrisorias que no permiten siquiera entrar en dialogo con la parte contraria y que por lo tanto no han tenido el éxito que inicialmente pensamos con el advenimiento de la precitada ley, procesos que dilatados en el tiempo hacen que las pretensiones lleguen a sumas muy cuantiosas en atención al concepto de reparación integral, el cual no puede ser inadvertido por los juzgadores y ha originado cuantiosas sentencias contra entidades públicas, y demandas actuales que ascienden a 1200 billones de pesos aproximadamente, que de resultar positivas, quebrarían al Estado, pero que se podrán evitar en la medida en que se pongan a funcionar los mecanismos alternativos de solución de conflictos. La informalidad, para hacer operante el derecho sustancial, es lo que caracteriza al juez moderno, teniendo éste la obligación en lo posible de conocer personalmente a las partes y decretar y practicar pruebas en audiencias cuando lo estime conveniente, pero eso sí, buscando el que el proceso termine con una decisión de fondo y no con un non liquet.

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3.3 Otros procesos con rasgos de oralidad En la normatividad colombiana, además del proceso laboral que desde el año 1948 debía ser oral y que por infortunio se convirtió en dictado, últimamente está dando sus primeros pasos hacia la verdadera oralidad, leyes 712 y 1149, sin olvidar que existen otros procesos en los cuales se han señalado audiencias públicas, tales como:

3.3.1 Proceso de pérdida de investidura de congresistas. Ley 144 de 1994 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de investidura de Congresistas. Art. 10. El magistrado ponente decretará las pruebas pertinentes y señalará un término de hasta 3 días para su práctica. En la misma providencia indicará fecha y hora para la audiencia pública que se cumplirá dentro de los 2 días siguientes. Art. 11. A la audiencia pública asistirá el Consejo de Estado en pleno y será presidida por el Magistrado ponente. Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Público y el Congresista y su apoderado. Quien presida la audiencia podrá fijar el tiempo para las intervenciones. Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito.

3.3.2 Acción de Cumplimiento.- Ley 393 de 1997 Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política. Art. 10. Dentro del contenido de la solicitud, Parágrafo. La solicitud también podrá ser presentada en forma verbal cuando el solicitante no sepa leer ni escribir, sea menor de edad o se encuentre en situación de extrema urgencia.

3.3.3 Acciones Populares y de Grupo. Ley 472 de 1998 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.

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Art. 27 Pacto de cumplimiento, tiene efecto dentro de un audiencia pública en el trámite de la acción popular, mediante la cual se determina la forma de protección de los derecho e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible. Art. 61 Por su parte la diligencia de conciliación que de oficio debe convocar el juez, tiene como fundamento el lograr un acuerdo entre las partes, cuya copia se asimila a una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. Con todo lo anterior, solamente falta el código de la materia el cual en atención a las normas internacionales y nacionales ya referidas, es imperativo que su proceso se desarrolle en forma oral, ya que es la manera como se entiende que en un país social y democrático de derecho se garantice a la persona el derecho de ser oída públicamente en su proceso.

4. Cambios necesarios en un proceso oral y por audiencia Para establecer un verdadero proceso judicial oral y por audiencia, como es el código representado en la Ley 1437 de 2011 que comentaremos en seguida, es indispensable tener presente algunas reflexiones entre las que podemos destacar:

4.1 La ruptura o cambio de paradigmas Ningún código tendrá resultados positivos si no se cambia la mentalidad de los operadores de la justicia en sus pautas sociales y culturales, la verdadera conquista se hace con los cambios de actitud de los seres humanos, no habrá código perfecto sin que existan seres humanos que hayan aceptado los cambios y los nuevos retos que generan la transformación del proceso, incluso con métodos revolucionarios que por obviedad son resistentes a un nuevo modelo. Dijo Morello: “Si los operadores no cambian de mentalidad – como los políticos de promesas, fugándose de la realidad - y se aferran a sus hábitos en la confortable rutina de lo establecido, que conocen y preservan contra viento y marea, ningún aggiornamiento sólo legal traerá beneficios”8

8

MORELLO, Augusto Mario. Citado por: Mario Masciotra en las XXVIII Jornadas Iberoamericanas y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal. Montevideo. 2002. p. 156.

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4.2 La divulgación del nuevo modelo Para conseguir el conocimiento de los nuevos paradigmas, es necesario que toda la comunidad jurídica: Jueces, academias y estudiosos de esta ciencia, sean informados con anticipación a la entrada en vigencia de las nuevas normas reguladoras, para que la puedan asimilar y digerir.

4.3 La formación del nuevo profesional Las escuelas de derecho, tienen como reto hacer el cambio, no solo en sus programas y contenidos académicos, sino en la formación del nuevo profesional, haciendo notar las bondades y resaltando los resultados funestos del sistema que se quiere reemplazar.

4.4 El cambio de aptitud en la Rama Ejecutiva El Estado en general, cuando hay cambios culturales, sociales y económicos, es decir, cuando hay cambios de paradigmas debe comprometerse, no solo a la divulgación de éstos, sino a la puesta en marcha de las nuevas normas que inculquen a los administrados una nueva actitud frente a las nuevas reglas de comportamiento. Por su parte la administración, tiene la obligación, además de difundirlas, debe suministrar el patrocinio necesario de tipo económico y logístico indispensable para la consecución de los fines. Son varias las reformas legislativas que se han quedado en letra muerta por cuanto que su implementación nunca fue posible, justamente por la irresponsabilidad de los órganos del poder, que al no representarles votos, hacen caso omiso a los nuevos compromisos para impulsar los cambios.

4.5 La nueva aptitud judicial Con un proceso de este tipo, el juez necesariamente tiene que ser director del proceso, pudiendo tomar decisiones que muchas veces, sin estar regladas, por equidad, las debe optar, dando con ello una pronta y cumplida justicia. Las partes, también tendrán que entender que lo que se busca en el proceso, es darle a cada quien lo que le corresponde y que el derecho de la una termina donde comienza el derecho de su contradictor.

4.6 La ética necesaria Tanto operadores como coadyuvantes y auxiliares de la justicia deben ser personas con un alto sentido ético y moral, que garantice un resultado satisfactorio, no solo para los peticionarios de la justicia, sino para la comunidad en general, quien será el juez social, vale decir, el juez de la

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comunidad a la que pertenecen: tanto demandantes como demandados y terceros.

4.7 Jueces diferentes, en el proceso que termina y en el que comienza En varios de los países donde se han cambiado los modelos procesales, han tenido como punto de partida, el que los jueces que continúan con el proceso cambiado son diferentes a los jueces que comienzan con el nuevo proceso, los cuales arrancan con cero negocios acumulados y su meta es justamente el que nunca tengan procesos retrasados, con lo que se consigue una verdadera y pronta justicia judicial, que no es posible con jueces cuyos inventarios de procesos hacen utópico que sus despachos estén al día, máxime como en nuestro caso, donde por varios años se tendrán que ventilar procesos con diferente normatividad, tal como lo dispone la ley que comentamos.

5. Caracteristica de un proceso dentro del nuevo sistema Además de los principios constitucionales y legales que orientan el proceso judicial, podemos señalar las características de este tipo de procesos, sin las cuales no será posible su eficiencia y su eficacia:

5.1 Proceso oral y por audiencia Mediante la oralidad existe una verdadera confrontación dialéctica que hace que el funcionario judicial conozca de cerca las partes en contienda, pudiendo hacer un estudio psicológico de cada comportamiento, no solo de los que acuden al sistema con miras a obtener el reconocimiento de sus derechos conculcados, sino a los testigos, peritos y demás auxiliadores de la justicia que de viva voz tendrán que emitir sus dichos, o dar sus dictámenes o sus exposiciones con el propósito de convencer al juzgador, a las partes y a la misma sociedad presente en la audiencia con lo que se pone de manifiesto los principios de inmediación, publicidad, contradicción y concentración de la prueba, que veremos a continuación. En desarrollo del principio de oralidad, la palabra, la gesticulación del orador y su manifestación psicof ísica serán la fundamentación de su decir y de su actuar y del proceso en sí, con una presencia f ísica permanente de todos los actores, en lo posible en una sola audiencia sin dilación alguna, con lo que se facilita la comprensión del tema y el raciocinio del juzgador.

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5.2 Inmediación En un proceso oral, la inmediación para el maestro argentino Lino Enrique Palacio, “es la exigencia del contacto directo y personal del juez o tribunal con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento judicial”9

En el Código de Procedimiento Civil Tipo para Iberoamerica y en el Código General del Proceso Uruguayo, este principio se ha reglado así: En el código Modelo Tipo para Iberoamérica. “Art. 8 Inmediación Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, se realizarán por el Tribunal no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia deba celebrarse en territorio distinto al de su competencia.” “Art. 18. (Indelegabilidad e inmediación). 18.1. Sólo el Tribunal es titular de la potestad jurisdiccional en su integridad. Los funcionarios auxiliares, incluido el Secretario y el Alguacil o Ujier, sólo realizarán los actos permitidos por la ley y por delegación y bajo la directa responsabilidad del Tribunal. 18.2. Dicha delegación sólo abarcará la realización de actos auxiliares o de aportación técnica, si los funcionarios revisten la idoneidad respectiva. 18.3. En el proceso por audiencia, se pronunciará la sentencia al final de ésta, pudiendo diferirse, si fuese menester, la reducción de los fundamentos del fallo o aún la redacción de la sentencia, en los casos previstos por la ley.”10

En el Código General del Proceso uruguayo “Art.8 Inmediación procesal.- Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe celebrase en territorio distinto al de su competencia.”

En el Código General del Proceso colombiano “Art. 6. Inmediación. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y demás actuaciones judiciales. Sólo podrá comisionar para la realización de actos procesales cuando expresamente este código se lo autorice.

Palacio Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires 1967, p. 301.

9

10

IIDP. Código modelo citado.

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Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto de las pruebas extra procesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en este código.”

5.3 Concentración de la audiencia Para que sea efectiva y responda a los principios de celeridad y de economía procesal, el proceso debe desarrollarse en una única audiencia, con la presencia f ísica de todos los que intervienen en el proceso, tal el modelo del Código de Procedimiento Civil Tipo para Iberoamerica Art. 10, que ordena: “Los actos procesales deberán realizarse sin demora, tratando de abreviar los plazos cuando se faculta para ello por la ley o por acuerdo de partes y de concentrar en un mismo acto todas las diligencias que sea menester realizar.”11 Por su parte el artículo 5 del proyecto de Código General del Proceso colombiano ordena que: “El juez deberá programar las audiencias y diligencias de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solución de continuidad. No podrá aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza este código.”

5.4 Concentración de la prueba El proceso oral o de viva voz, tiene su centro de atracción en el juez quien recibe personalmente las pruebas: las escritas que se encuentren en poder de las partes con la demanda y contestación, las que serán tenidas como tal en audiencia pública, donde además y de viva voz, los testigos, los peritos y demás intervinientes manifestarán sus aseveraciones o negaciones y en la mayoría de los códigos, solo se permite la prueba por comisionado, cuando se deba desarrollar en lugar diferente a la sede del juzgador, como lo contemplan los códigos extranjeros ya señalados: el Código Modelo Civil Tipo para Iberoamerica y el Código General del Proceso del Uruguay, donde además será causal de nulidad procesal, llevar a efecto una prueba sin la presencia del juez.12

6. Criticas a todo el sistema judicial actual Son muchas las críticas que se han formulado a la administración de justicia en materia laboral, civil, de familia y contencioso administrativa, las que van

IIDP. Código Procesal Civil modelo para Iberoamerica.

Artículo 8 del CG.P uruguayo.

11 12

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desde: defectuosa regulación de la organización judicial, la no existencia de una carrera judicial, la inamovilidad de los jueces sin control efectivo de responsabilidad, la no confección de un verdadero mapa judicial; insuficiencia o aprovechamiento irracional de la infraestructura; inadecuada planificación del debate judicial; defectuosa organización de los despachos; defectuosa formación profesional de operadores y auxiliares y otras falencias detectadas13 no solo en Colombia sino en otros países con sistemas escriturarios como el nuestro. Recientemente se han detectado otras falencias: Incremento de la demanda de justicia; carencia de recursos económicos; carencia de recursos técnicos; carencia de recurso humano calificado; culto a las formas; leyes manipuladas por los grupos de poder; demasiados conflictos judicializados, entre ellos los cobros al sistema bancario; desidia de la administración; negligencia y corrupción de funcionarios judiciales y otros más.14 De todas estas críticas se han planteado unos cambios estructurales en la administración de justicia, con miras a contrarrestar esas falencia y dentro de esos cambios se ha contemplado la posibilidad de adentrarnos en la oralidad como forma de administrar justicia, que por su puesto no será la panacea pero sí en parte una posible solución.

7. El verdadero proceso oral y por audiencia Para que en definitiva se pueda hablar de un Proceso Contencioso Administrativo oral, debe implementarse de acuerdo a las normas constitucionales y legales y posteriormente por la misma jurisprudencia algunos aspectos sin los cuales sería imposible concebir un verdadero proceso público, oral y por audiencia. Tales aspectos son:

7.1 Supremacía del derecho sustancial y acceso a la justicia De la lectura de la actual Constitución, artículos 29 y 228, se infiere sin lugar a equívocos que lo que quiso el constituyente de 1991, fue que el proceso judicial fuese público, con las excepciones que contempla la ley, es decir, que la regla general es el proceso abierto al público, con la presencia de todo aquel que lo desee.

Berizonce Roberto, Actas de las XX Jornadas Ibero americanas de Derecho Procesal. pp. 351 y ss.

Parada Caicedo Juan, Actas de las XX Jornadas Iberoamericanas de derecho Procesal. pp. 82 y ss.

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De otra parte, mucho se ha dicho sobre la prevalencia del derecho sustancial advertida en el artículo 228, lo que no admite discusión alguna pero que en gran medida los jueces ignoran o hacen caso omiso, -es muy frecuente escuchar a diario el dicho de que cada juzgado tiene su propio códigopero hasta ahora no ha tenido consecuencias en contra de los operadores de la justicia; así mismo todos hablamos de lo preceptuado por el artículo 229 sobre acceso a la administración de justicia implicando ello, no solo la facilidad de llegar a la misma, sino la de una tutela judicial efectiva y justa y de garantía plena a las partes, sin olvidar que la denominada congestión judicial atenta no solo con el principio de acceso a la justicia, sino además contra los principios de celeridad y plazo razonable para decidir. El violentar el acceso a la justicia al no brindar una tutela efectiva a los derechos de los ciudadanos, comenzando por los derechos fundamentales, obligó al profesor Jairo Parra Quijano a sostener: “El funcionario judicial, comprendido el civil, debe tener hoy una visión diferente en torno a su función, la cual no se contrae ya a la aplicación ciega de una norma, sino que le impone como primera medida, el respeto a unos derechos fundamentales constitucionalmente formulados, al igual que la observancia de un conjunto de principios que regentan la actividad judicial, dentro de los cuales se destaca el principio de la tutela judicial efectiva, conforme al cual se planea la necesidad de brindar al ciudadano mecanismos de acceso a la administración de justicia, organismo al cual corresponde solucionar los conflictos que a diario se presentan al interior de una comunidad, mediante resoluciones motivadas, en el curso de procesos que adoptan mecanismos para el cumplimiento de las decisiones adoptadas; actuaciones dentro de las cuales se evidencia la prevalencia del derecho sustancial. Derechos al lado de los cuales se ubica aquel atinente a un proceso público sin dilaciones injustificadas, conforme al cual la justicia sea administrada en condiciones tales que se permita el control de la sociedad, agregado a lo cual la misma debe ser ejercida en términos razonables, bajo el entendido de que este es un criterio condicionante de la eficacia de la justicia, sobre todo, si se tiene en cuenta que la acción del Estado gira en torno a la DIGNIDAD HUMANA.”15

Además estos mismos artículos unidos a los que contemplan los derechos fundamentales, han sido soporte para exigir muchos otros aspectos procesales que atinan a garantizarlos, tales como:

15

Parra Quijano Jairo. La oralidad con miras al nuevo milenio. Relatorías y Ponencias XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. p. 346. Tomo I. San José de Costa Rica. 2000.

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7.2 El juez director del proceso Sin lugar a dudas la figura del juez asistente social y director del proceso viene paralela a un estado garante de los derechos fundamentales, pues con este juez se consigue un proceso humano, bajo las égidas de la equidad y la justicia, que solo se obtendrán imponiendo que el principio inquisitivo de administración de justicia, debe predominar sobre el dispositivo, abandonando el juez el papel de observador y arbitro, para convertirse en un juez protagonista y de control judicial.

7.3 El impulso oficioso Es en la justicia contencioso administrativa donde se hace más importante este principio, ya que toda la comunidad debe estar pendiente de lo que acontezca entre administrados y administración cuando estos y aquellos entren en conflicto, tornándose inquisitiva una vez iniciado el proceso. Es por ello que estando de acuerdo con la perención procesal referida en el artículo 148 del CCA, afirmamos que únicamente tiene lugar cuando no se cumple con una carga procesal de contenido económico, como es el caso del no pago de las expensas necesarias que deben ser decretadas en el auto admisorio, teniendo también en cuenta que el Proceso Contencioso Administrativo nace con la presentación de la demanda y no cuando se traba la listis contestatio, como lo ha entendido el juez en lo civil, con esta excepción el juez debe dirigir su actuación permanente para lograr la decisión definitiva propuesta en la demanda y la contestación. Por lo anterior, una vez dictado el auto admisorio de la demanda será el juez de la causa quien como director del proceso le dé su impulso, no solo profiriendo las decisiones de trámite e interlocutorias con el debido control de legalidad sin petición de parte, sino dictando la sentencia de fondo oportunamente, donde sea resuelto todo el tema de decisión y no con sentencias inhibitorias que se convierten además en negación del acceso a la justicia y que abren las posibilidades a la justicia de los tribunales internacionales.

7.4 La prueba de oficio Desde hace ya varios años, con la ayuda, orientación y consulta de varios profesores de la Ciencia Jurídica y de sentencias tanto de la Corte Suprema como del H. Consejo de Estado, observamos que la prueba oficiosa es sin duda alguna la herramienta más certera de que disponen los jueces en un estado social y democrático de derecho, donde debe imperar el amparo de los derechos fundamentales y sustanciales por encima de las formalidades o del derecho adjetivo. Se afirmó en esa oportunidad:

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“Desde la óptica constitucional debe concebirse al juez, en un proceso no privatista, con un sistema inquisitivo en materia de pruebas, como protagónico y director del proceso, dejando en el pasado el juez arbitro, convidado de piedra que no podía hacer cosa distinta en materia probatoria a lo indicado por las partes, en los sistemas dispositivos. En el proceso moderno y en atención a lo estatuido por las normas constitucionales antes citadas, el juez colombiano deberá, buscando un resultado social, tener iniciativa probatoria; ordenando, planeando, seleccionando, descartando y componiendo pruebas, deberá además de ser vigilante, explorador e interesado en un resultado útil no solo a las ‘partes sino también a la sociedad, y para lograr lo anterior debe buscar siempre la verdad real por encima de la verdad formal… El juez de antaño, el del proceso dispositivo, en materia probatoria respondía al aforismo latino ne procedat iudex ex officio (el juez no puede proceder a actuar de oficio), la iniciativa probatoria estaba en cabeza de las partes y de acuerdo con el principio de la carga de la prueba, el juez se limitaba a desarrollar un proceso donde los instrumentos los tenían solamente las partes. El juez del futuro, en materia probatoria debe llegar a la verdad real, y por consiguiente, no solo tiene que responderle a las partes, sino también a la sociedad, no es sujeto pasivo del proceso, fija el tema de decisión y para ello decreta pruebas a petición de parte o de oficio, según el sistema inquisitivo”16

No olvidemos que el proceso moderno, con juez director del mismo, éste tiene unas amplias facultades de naturaleza inquisitiva para lograr el éxito del proceso de dar a cada quien lo que le corresponde, mediante el decreto y prácticas de pruebas de su propia iniciativa, tal como lo están haciendo los actuales tribunales internacionales de justicia con las denominadas pruebas para mejor proveer, eso sí garantizando a las partes su defensa, en otras palabras, trasladando la prueba de oficio a la parte contra la que se presente.

7.5 Desaparición de la famosa justicia rogada Esta por fortuna está cedido paso no sólo en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde se ha corregido el formalismo puro del artículo 137 numeral 4, por el raciocinio y la efectividad de una verdadera tutela jurídica; sino en la jurisdicción ordinaria, en el famoso recurso de casación, donde la técnica está cediendo al logro de los objetivos, con sentencias que han acogido el criterio de la garantía de los derechos fundamentales y la primacía del derecho sustancial.

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CUEVAS, Cuevas Eurípides de Jesús. “La prueba oficiosa facultad – deber del juez”. Memorias del XVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. ICDP. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1997. pp. 629-631.

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Al respecto, la Corte Constitucional al resolver sobre la demandada de inconstitucionalidad de la regla en comento manifestó: “Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello”….. 3. En conclusión, por las razones anteriormente expuestas, considera la Corte que el aparte normativo acusado no viola las normas invocadas por el demandante ni ningún otro precepto de la Constitución. No obstante, la norma será declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el art. 4 de la Constitución”. 17

Lo anterior dio origen para que la comisión redactora del primer proyecto de Código General del Proceso, de los años 2004 y 2005, antes referido, en materia contencioso administrativa al redactar la Acción de Nulidad, eliminamos las causales que el actual artículo 84 tiene, justamente para hacer notar que no sería la nomenclatura ni el nombre de la causal invocada al presentar la demanda lo que obligara al juez, sino lo que apareciera probado en el proceso.

7.6 Atenuación de formalismos procesales No son pocos los tribunales que aún exigen dogmáticamente con la presentación de la demanda copias auténticas de los actos administrativos demandados y de los documentos, contratos estatales y pruebas anticipadas, sin advertir que el mismo artículo 139, faculta al juez para exigirlos cuando se encuentren en poder del demandante, es decir, que no es la regla sino la excepción, aspecto éste que debe ser corregido justamente si se pretende una pronta y cumplida justicia oral.

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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 197, abril 7 de 1999. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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Por fortuna en el nuevo Código comentado, desaparece en el artículo 166 numeral 2, dichas formalidades, presumiendo la buena fe a que hace referencia el artículo 83 de la Carta, situación que en varias oportunidades hicimos notar, pero sin ser oídos, contestando los jueces, que había norma expresa, es decir, el artículo 139, que aunque violatorio de la norma constitucional, lo hacían imperar, sin importar para nada, que la Ley 446 en su artículo 11 le había dado un valor diferente a los documentos no auténticos, lo mismo que los preceptos de las leyes 794 y 1395 en esta materia. Debe imperar entonces la interpretación sistemática o de la concordancia de las normas que regulan el proceso y de las que por remisión se tengan que utilizar, sin perder de vista las de carácter constitucional bajo las que deben estar sometidas las leyes y nunca hacer imperar la interpretación gramatical o exegética que siempre conllevará a normas recortadas e imperfectas. Por ello los procesalistas no entendemos la exigencia de documentos autenticados, cuando de la lectura del artículo 252 del CPC se infiere que los documentos expedidos por los entes públicos se reputan auténticos y si son documentos de particulares el ya citado artículo 11 de la Ley 446 de 1998, señaló que aportados al proceso tendrán pleno valor, a menos que la persona contra la que se presentaron, los tilde de falsos. Las formas procesales o el denominado procedimentalismo debe dar paso a teorías como la del antiprocesalismo, que ha facilitado que los autos ilegales no obliguen ni al juez ni a las partes, con lo que incluso de oficio el juzgador que advierta un auto ilegal debe retirarlo del proceso dejándolo sin valor ni efecto. Dijo la Corte: “Una de las funciones del juez dentro del Estado Social de Derecho, consiste en interpretar, dentro del marco de los principios que rigen éste, los actos y conductas de los individuos a efectos de cumplir en forma cabal su función y dar prevalencia al principio de justicia, que no puede quedar desplazado por el culto a las formas, desconociendo los derechos y garantías reconocidas a las personas. El deber del juez, no puede ser entonces de simple confrontación. Su función ha de ser entendida hoy de forma diferente a como lo fue en vigencia del Estado clásico de derecho, pues es un juez que está obligado a interpretar, a deducir, con el objetivo de cumplir en forma adecuada y cabal su tarea, que no es otra que la realización de los derechos de los individuos.”18

18

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 366, marzo 29 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

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7.7 La introducción del proceso testigo Modernamente y en procura de superar la congestión judicial, en España el artículo 36 y siguientes de la Ley 29 de 1998, Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, introdujo el concepto de proceso testigo, lo que ha dado sus frutos y que sería importante su puesta en marcha en nuestro país, ya que mediante esta figura, si ante un mismo juez o tribunal existe un número significativo de casos similares en circunstancias fácticas y de derecho, deben ser falladas en una sola sentencia, aplicando la acumulación de procesos al más antiguo, sentencia que en lo sucesivo será un faro que guiará al juez para nuevas causas, tal como lo ha propuesto un estudio auspiciado por el Consejo Superior de la Judicatura.19 En nuestra opinión, la implementación del proceso testigo, se debe poner en práctica, sin más normatividad que la actual, ya que haciendo uso de lo preceptuado por el artículo 1 del D. 2637 de 2004, sobre alteración de turnos, se conseguirá con ello impedir las afectaciones cuantiosas que se producen contra el patrimonio público al dictar sentencias demoradas que implican no solo indexación de las mismas, sino intereses de mora.

7.8 La introducción de un proceso abreviado Igualmente en España, la ley antes citada a partir del artículo 78, regló el proceso abreviado para las causas de menor cuantía y en única instancia, lo que ha dado como resultado descongestión y normal acceso a la justicia, circunstancia ésta que nos condujo a plantear un modelo de proceso parecido, tal como el que hoy en día está en trámite en el Congreso de la República y que aspiramos a que sea ley prontamente, con el denominado Código General, que es más un Código de Procedimiento Civil, comercial y de familia, que cualquier otro, dado que tanto los laboralistas como los administrativistas hicieron tolda aparte.

7.9 La ciberjusticia El uso de las nuevas tecnologías como las firmas electrónicas o digitales a que se refiere la Ley 527 de 1999, es cada día más imperativo e irá exigiendo que la justicia se modernice cada día más, por ejemplo el correo electrónico debe imponerse, no solo para publicitar los procesos, sino para consultarlos por los abogados y acercar más la justicia al justiciable incluso en los sitios 19

Deustsche Gesellschaft fur Technische Zusammenarbell (GTZ). Colección Reformas en la Rama Judicial. 2007 Tomo III. p. 27.

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mas remotos del país, donde será necesario que se implementen oficinas de ayuda pública a quien pretenda poner en funcionamiento una cualquiera de las jurisdicciones, como podrían ser los personeros municipales. Una vez iniciado el proceso de naturaleza oral, el juez, las parte, los terceros, testigos, peritos, etc., siempre deberán tener contacto directo en la audiencia y cuando haya necesidad de comunicar decisiones que por cualquier circunstancia no lo fueron en la audiencia, el manejo adecuado de la justicia virtual, sin duda alguna facilitará el contacto y diálogo permanente y continuo que debe existir en un proceso judicial de esta índole. Por lo anterior debo manifestarme complacido con el advenimiento del capítulo IV, artículos 53 a 64 de la Ley 1437 sobre utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, lo mismo que la utilización de estos medios en el proceso contencioso respectivo.

8. El proyecto de Código General del Proceso colombiano En nuestro medio, tal como ya se dijo, se está abriendo camino un estudio permanente liderado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, con el propósito de elaborar un Código General del Proceso con marcada tendencia a la oralidad y bajo los principios de audiencia pública, inmediación, contradicción y concentración de pruebas, tal como está presentado al Congreso, el cual en este momento, está siendo corregido en atención a los múltiples comentarios que el Instituto y el Ministerio han recibido de la academia, los jueces y demás estudiosos del derecho procesal y que no pasan desapercibidos ni por los miembros de dicho Instituto, ni por el propio Congreso, ni mucho menos por el Ministerio de Justicia y del Derecho, que ha contribuido en sumo grado con su redacción, lo que lo convertirá en una verdadera herramienta judicial democrática, dada la participación abierta de todos los que han contribuido en su redacción. Por su puesto que los cambios de paradigmas siempre tienen resistencia, por ello es que los críticos han afirmado, entre otras cosas, que el proceso escriturario siempre ha existido y ha dado sus frutos tratando de soslayar la reforma, que a todas luces debe cambiar también la actitud y aptitud de las personas formadas en otras dimensiones y con marcada resistencia a los cambios estructurales de la administración de justicia, que hasta el momento ha sido caótica y no ha dado los resultados positivos y justos que un estado social de derecho debe dispensar a sus administrados.

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8.1 Las reformas del Codigo General del Proceso El cambio trascendental en las audiencias y diligencias, lo da el nuevo articulado del proyecto de Código General del Proceso que contempla en la parte general, artículo 107, una audiencia presidida por el juez o los magistrados que conozcan del proceso, cuya ausencia acarrea nulidad de la respectiva actuación, con asistencia de las partes que concurran a ella desde el inicio de la misma, ya que las que hagan su arribo con posterioridad, asumirán la actuación en el estado en que se encuentre en el momento de su concurrencia, audiencia sin solución de continuidad, para precisamente concentrar al juez o magistrados su atención al caso ventilado. De toda la actuación adelantada en la audiencia o diligencia se grabará en medios de audio, audiovisuales o en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de la actuado; obligando al Consejo Superior de la Judicatura a proveer los recurso técnicos necesarios para ello y prohibiendo que las intervenciones orales puedan ser sustituidas por escritos, con un acta firmada por el juez, posibilitando a cualquier interesado solicitar copia de las grabaciones o del acta, pero en ningún caso el juzgado podrá hacer reproducción escrita de las grabaciones, dejando de éstas un duplicado que hará parte del archivo del respectivo juzgado, bajo custodia del secretario. Además se facilita la participación de los intervinientes en la audiencia a través de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio técnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice.20 Es muy importante hacer notar que el proyecto de código contempla la posibilidad de adelantar audiencias virtuales, siempre y cuando el juez lo autorice presentándose una verdadera modernización del proceso, lo mismo que para la recepción y práctica de pruebas que no se puedan realizar en la sede del despacho. Esto último debe concordarse con lo previsto en el artículo 171 del proyecto, ya que éste ordena que el juez practicará personalmente todas las pruebas. Si no lo pudiere hacer por razón del territorio o por otras causas, también podrá recurrir a las video conferencias, o teleconferencias o cualquier otro medio de comunicación que en todo caso garantice la inmediación, concentración y contradicción. Muy excepcionalmente podrá comisionar para la práctica de pruebas, cuando deban hacerse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos antes dichos.

20

Artículo 107 del proyecto de Código General del Proceso.

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9. Las etapas del proceso en la Ley 1437 de 2011 Lo primero que hay que advertir, es que de cuatro etapas o periodos procesales actuales: asunción, pruebas, alegatos y sentencia, en el nuevo artículo 179, se pasa a tres, denominadas etapas del proceso y competencias para su instrucción, reguladas así: Artículo 179. “Etapas.- El proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las siguientes etapas: 1. La primera, desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial. 2. La segunda, desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la audiencia de pruebas, y 3. La tercera, desde la terminación de la anterior, comprende la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y culmina con la notificación de la sentencia. Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas el juez prescindirá de la segunda etapa y procederá a dictar la sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusión.”

Desde ya podemos afirmar, que no se trata de verdaderas etapas o periodos del proceso, sino, que se trata de tres audiencias públicas, que como más adelante lo veremos, no tienen la connotación de ser orales, sino que la escrituración es lo que impera en este diseño, violando flagrantemente lo ordenado, no solo por la Constitución Política, artículo 29, sino por la Ley estatutaria de Administración de Justicia, artículo 4º, -como ya lo advertimos- con lo que de antemano podemos afirmar que cualquier demanda de inconstitucionalidad que se presente, tiene vocación de éxito frente a la Corte Constitucional. El inciso final, hace notar que cuando se trate de asuntos de puro derecho, o no fuere necesario practicar pruebas el juez prescindirá de la segunda etapa y procederá a dictar sentencia, previo traslado a las partes para que presenten, si a bien lo tienen, sus alegatos de conclusión, lo cual es absolutamente necesario y procesalmente lógico y se viene haciendo ahora. Respetando la Ley 1285 de 2009, reformatoria de la Ley 270 de 1994, Estatutaria de la Administración de Justicia, es entendible que el juez, en lo sucesivo al finalizar cada una de las anteriormente señaladas etapas, tendrá la obligación de hacer el control de legalidad, para prevenir futuras nulidades procesales, así como sentencias inhibitorias.

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Estudiemos ahora, cada una de estas audiencias, previo el siguiente comentario: Desaparece entonces, la fijación en lista y se cambia por un verdadero traslado de la demanda, tal como lo dispone el artículo 172, ya no por 10 días, sino por 30 días, con lo que flaco servicio se le presta a la pronta y cumplida administración de justicia, “plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en los artículos 199 y 200 del mismo código y dentro del cual deberán contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención.” El artículo 199 hace referencia a la notificación personal del auto admisorio de la demanda y del mandamiento de pago a entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil. Tal vez el comentario más importante es la manera de notificar al Ministerio Publico, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que hace referencia el artículo 197 ibidem y la presunción de notificación personal contenida en el inciso cuarto de la norma en comento; así como la forma de notificar a los particulares comerciantes y personas jurídicas inscritas en el registro mercantil, lo cual facilita la notificación y moderniza el proceso en un mundo donde las comunicaciones son lo suficientemente veloces como para superar las barreras de otras épocas. Frente al traslado de la demanda, nos parece que lo reglado en el artículo 91 del proyecto de Código General del Proceso, es mucho más técnico y a lo que por remisión, debería llegarse, dadas las lagunas que presenta la Ley Contencioso Administrativa, tal como lo dispone el artículo 200 con relación a la notificación de las personas de derecho privado. Por su parte el proyecto de Código General con el artículo 612 modifica el artículo 199 antes señalado, con una redacción más técnica y donde en el inciso final se obliga a notificar también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, oficina que nació como resultado de la Ley 1444 de 2011, mediante D. 4085 del mismo año y que tiene como función principal, según la parte considerativa del Decreto 4085 de 2011, “el logro de una defensa técnica y armónica que responda a los intereses jurídicos públicos”. Estos intereses se encuentran señalados en el parágrafo del artículo 2º del decreto y cobijan a los procesos que se adelanten contra el Estado lo mismo en los que éste se presente en su condición de actor, el cual busca hacia el futuro, no solo detectar la negligencia, descuido o falencias de los entes públicos originarios

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de demandas, sino que iniciados los procesos se puedan terminar mediante los métodos alternativos de solución de conflictos o en últimas, buscando que los procesos donde el Estado sea parte se terminen, como debe ser todo proceso, cumpliendo no solo con el derecho sustancial, sino con los términos perentorios que la ley concede a los jueces y no con procesos cuyo desarrollo se extiende por décadas, con lo que por lo mismo se convierte en detrimento patrimonial del mismo Estado. Continuando con la norma, ésta agrega que si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia hasta por (10) diez días, con el fin de recaudarlas, lo que quiere decir que eventualmente se podrá dar el caso de que se llegue a cuatro meses sin que verdaderamente se inicie la primera etapa, siempre y cuando el demandado no decida aportar una prueba pericial al contestar la demanda, ya que en ese caso, pasaríamos a (5) meses y medio aproximadamente, sin que realmente se inicie el proceso, lo cual no tiene presentación alguna en un código que pretende agilizar el proceso, pues viola normas del derecho internacional, tales como lo preceptuado por la Convención Americana de Derechos Humanos, que reza: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención aun cuando tal violación sea cometida por persona que actúe en ejercicio de sus funciones oficiales.”21 Negrillas fuera de texto.

Hubiese sido mejor, que de las excepciones previas se corriera traslado al demandante, para que se pronunciara sobre ella antes de la primera audiencia y además pudiese tener la oportunidad de subsanarlas, ya que con ello el juez podría pronunciarse sobre algunas como: falta de jurisdicción o de competencia, compromiso o cláusula compromisoria, no comprender la demanda a todos los litisconsorte necesarios, no estar citados todos los que la ley exige citar o haberse corrido traslado de la demanda a persona distinta de la que fue demandada, con lo que por economía procesal, se reorientaría el proceso, subsanándolo o enviándolo a quien sea el juez señalado en la ley.

9.1 Primera etapa o audiencia inicial Artículo 180. “Audiencia inicial.- Vencido el término de traslado de la demanda o de la reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

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Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 25.

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1. Oportunidad. La audiencia se llevará a cabo bajo la dirección del juez o magistrado ponente dentro del mes siguiente al vencimiento del término de traslado de la demanda o del de su prórroga o del de la reconvención o del de la contestación de las excepciones o del de la contestación de la demanda de reconvención, según el caso. El auto que señale fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no será susceptible de recursos. 2. Intervinientes. Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente. También podrán asistir las partes, los terceros y el Ministerio Público.

La inasistencia de quienes deban concurrir no impedirá la realización de la audiencia, salvo su aplazamiento por decisión del juez o magistrado ponente.

3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia, solo podrá excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa. 4. Cuando se presente la excusa con anterioridad a la audiencia y el juez la acépate, fijará nueva fecha y hora para su celebración dentro de los diez (10) días siguientes, por auto que no tendrá recursos. En ningún caso podrá haber otro aplazamiento.

El juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de los tres (3) días a la realización de la audiencia siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrán el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia.

En este caso, el juez resolverá sobre la justificación mediante auto que se dictará dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación y que será susceptible del recurso de reposición. Si la acepta, adoptara las medidas pertinentes.

4. Consecuencias de la inasistencia. Al apoderado que no concurra a la audiencia sin justa causa se le impondrá multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias. 6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimidad en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones.

Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dará por

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terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

El auto que decida sobre las excepciones será suceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.

7. Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio. 8. Posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer formulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento. 9. Medidas cautelares. En esta audiencia el juez o magistrado se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decidida. 10. Decreto de pruebas. Solo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para la demostración de los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su demostración por confesión, o las de oficio que el juez o magistrado ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad.

En todo caso, el juez, antes de finalizar la audiencia, fijará hecha y hora para la audiencia de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los cuarenta (40) días siguientes.”

9.1.1 Frente a la oportunidad de la audiencia inicial dice que la audiencia se llevará a cabo bajo la dirección del juez o magistrado ponente, dentro del mes siguiente al vencimiento del término de traslado, prórroga, demanda de reconvención, contestación de excepciones, contestación de demanda de reconvención, según el caso. Cuando para la contestación de una demanda, por regla general, se conceden unos términos muy cortos de días, nuevamente, los términos aquí establecidos son muy generosos con lo que no se puede dispensar un pronto acceso a la administración de justicia, dado que a estas alturas ya estamos agotando sesenta días, que por ser hábiles nos llevan a casi tres meses para que formalmente se dé inicio a la primera etapa. 9.1.2 Con relación a los intervinientes, será obligatoria la de los apoderados y facultativa la de las partes, terceros y Ministerio Público, lo cual es sano para el proceso, y además en esta etapa, como ya se ha advertido se podrá dictar sentencia, cuando no haya práctica de pruebas, o la demanda sea en puro derecho.

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9.1.3 De la oportunidad de aplazamiento por una sola vez, es importante hacer notar que la solicitud de la no comparecencia de los abogados, se podrá presentar antes de la audiencia, quedando al arbitrio del juez, aceptar ésta con una prueba siquiera sumaria de una justa causa, momento en el cual el auto que la concede y que no tiene recurso alguno, fijará nueva fecha y hora para su celebración, dentro de los diez (10) días siguientes. 9.1.4 Consecuencias de la inasistencia, igualmente, el abogado que no haya llegado a la audiencia, tendrá que justificar su inasistencia, mediante prueba de la fuerza mayor o el caso fortuito dentro de los tres días siguientes, solo para exonerarse de las consecuencias pecuniarias a que hace referencia el numeral 4º del artículo en comento; evento en el cual el juez o magistrado ponente dentro de los tres días siguientes a la presentación de la solicitud de la excusa, dictará la providencia que la resuelva, la que tendrá solo el recurso de reposición. Si por alguna circunstancia se presentase lo anterior, observemos que el proceso ya ha consumido un término de aproximadamente tres meses y medio a estas alturas, sin perder de vista la posible reforma de la demanda referida en el artículo 173, ya que en dicho evento, el término transcurrido del proceso será de 25 días más. Con el propósito de sobreponerse a estas formas de establecer términos y etapas con preclusiones absolutas, el Código General del Proceso, concibió un término de duración de un año, para que el juez director, lo utilice de tal manera que no lo agote sin llegar a la sentencia de primera instancia, pues las consecuencias de ello, serán la pérdida de su competencia, y de la mima manera se le fijó al ad quem un término de seis meses para que dicte la sentencia de segunda instancia.22 Con lo anterior se protege el buen nombre del juez al no presentarse vencimiento de términos, continuamente visto en nuestro medio, que ha dado como resultado el desprestigio del poder judicial, cuando a las partes se les exige el cumplimiento estricto y perentorio de los términos, mientras que al juez no, ya que este contesta siempre que no le es posible su cumplimiento por el exceso de trabajo y con ello da respuesta a su situación. 9.1.5 Respecto del saneamiento, ya habíamos advertido, que respetando la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en cada etapa del proceso, el juez decidirá sobre los vicios que se hayan observado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar, no solo nulidades procesales, sino sentencias inhibitorias, tal como lo preceptúa el numeral 5º del artículo 22

Proyecto de Código General del Proceso. Art. 212

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comentado aquí. No sobra mirar también que las nulidades procesales, como presupuestos del procedimiento, en Colombia se ha optado por la taxatividad de las mismas, pero no podemos pasar inadvertido para el saneamiento del proceso el concepto de auto ilegal, que lleva consigo la consecuencia de “sin valor ni efecto”, no siendo obligatorio ni para el juez ni para las partes y en consecuencia, cuando el juez advierta de oficio o a solicitud de una de las partes ello, tendrá la obligación de declararlo con el fin de sanear los vicios presentado. 9.1.6 Decisión sobre excepciones previas, adoptadas aquí, por remisión tácita, todas las excepciones previas referidas en el artículo 97 del actual C. P. C. con la modificación establecida por el artículo 6º de la Ley 1395 de 2010, en el futuro, estarán anunciadas en el código proyectado en el artículo 100. Pero además se debe resolver las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Para tal efecto, si se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por diez días, lo cual nuevamente demora el proceso y hubiese sido preferible darle a estas, como ya se advirtió, el trámite que el proyecto de código general comentado ha contemplado, buscando que dichas excepciones en lo posible no paralicen el proceso.23 9.1.7 Fijación del litigio, el numeral siguiente se refieren a la fijación del litigio, descartando como objeto de prueba los hechos en que las partes estén de acuerdo y estudiando los extremos de la contienda, sin olvidar que se debe respetar el principio de congruencia, cuando se pretenda fallar. 9.1.8 Posibilidad de conciliación, es bueno hacer notar los magníficos resultados que en el proceso civil ha dado este tratamiento, desde el advenimiento del actual artículo 101 introducido en la reforma del año 89 con el D. 2282 de ese año, donde se obligó al juez, una vez fijados los hechos, a presentar fórmulas de arreglo, sin que se viese esa participación como prejuzgamiento y sí como uno de los atributos que tiene el juez director del proceso y asistente social, lo que produjo una terminación anticipada de procesos en un 40% aproximadamente, coadyuvando con ello a los varios despachos judiciales que tienen en este momento al día sus juzgados. De la misma manera vemos con beneplácito la intervención del juez en esta etapa, ya que no obstante existir procesos con la conciliación prejudicial como requisito de presupuesto procesal de la acción y con homologación frente al mismo juzgador, aquí el juez de conocimiento tendrá la oportunidad

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Proyecto. Art. 101

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de demostrar su compromiso con la administración de justicia proponiendo fórmulas para el arreglo de las diferencias entre las partes, eso sí, siempre y cuando los comités de conciliación obligatorios para todos los entes públicos, no sólo se reúnan sino que establezcan verdaderas directrices a los abogados, para que éstos estén facultados para conciliar y con ello conseguir la terminación anticipada del proceso. El juez en un modelo de proceso oral y por audiencia, no le es facultativo proponer formulas de arreglo, sino que siendo el director del proceso tiene la obligación de proponerlas, por cuanto que la conciliación se ha reglamentado entre nosotros, como una de las posibilidades de terminación anticipada del proceso, donde el juez debe emplearse a fondo, buscando el lo posible la satisfacción de los confrontados y por lo tanto, respetando los principios de economía procesal, de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, ya que para llegar a la paz con justicia social, la conciliación es una forma ideal, mucho más en países como el nuestro, donde la justicia es eminentemente demorada, vale decir, es una verdadera injusticia. El artículo 70 de la Ley 446 que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, ordenó: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículo 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Par. 1º.- En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Par. 2º.- No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.”

Por su parte el artículo 13 de la Ley 1285 que modificó la Ley 270 estatutaria de la administración de justicia estableció como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el adelantamiento de la conciliación extrajudicial(sic), tiene como obligación para que tenga efecto el acuerdo, el paso por el juez competente para la respectiva acción, revisando su legalidad o supuestos jurídicos y probatorios exigidos, homologación con la que se garantiza la defensa del Estado y que por ende tendremos que denominar no como conciliación prejudicial y no conciliación extrajudicial, cuando se trate de las acciones referidas en el párrafo anterior, próximamente requisitos para las acciones contenidas en

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los artículos 138, 140 y 141 de la Ley 1437, hoy artículos 85, 86 y 87 del C. C. A. La temática anterior está reglamentada mediante el D. 1716 de 2009, y la Directiva Presidencial No. 5 del mismo año, donde se impartieron instrucciones para que tuviera efecto real, esta forma de terminación de conflictos. Las normas del citado decreto están dirigidas a los ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes, gerentes, directores, representantes legales de entidades descentralizadas del orden nacional, y en particular ordena a los miembros de los comités de conciliación: 1. Aplicar rigurosamente los principios contenidos en el artículo 209 de la C. P. 2. Estudiar cuidadosamente y de manera oportuna la viabilidad de la conciliación, teniendo en cuenta que ésta, no constituye ordenación del gasto. 3. Que la decisión sobre procedencia de la conciliación se debe basar estrictamente en normas sustantivas, procedimentales y de control vigente y con los supuestos jurídicos y probatorios exigidos para tal fin. 4. Tanto la procedencia como la improcedencia deben estar debidamente sustentadas en el acta del comité de conciliación, analizando las pautas jurisprudenciales consolidadas. 5. Deberán adoptar dentro de sus reglamentos indicadores que midan: la disminución porcentual de procesos en contra de la entidad; disminución porcentual de condenas en contra de la entidad; el porcentaje de conciliaciones aprobadas y el ahorro patrimonial que se obtenga como consecuencia de las conciliaciones. 6. Modificar, en cuanto resulte pertinente, los reglamentos internos de los comités de conciliación. Los indicadores deberán ser presentados semestralmente a la Dirección de la Oficina para la Defensa Jurídica del Estado.

De la misma manera, se reitera a dichos comités la obligación de formular políticas de prevención del daño antijurídico, se entiende devenidas éstas de lo preceptuado por el artículo 90 de la C. P. y ordenan además, implementar políticas generales tendientes a la defensa de los intereses litigiosos de las entidades públicas. Todo lo anterior no es otra cosa que el reconocimiento del Legislador de que no hay otra alternativa que buscar fórmulas de solución de conflictos sin que necesariamente se tenga que llegar a la sentencia judicial, reconociendo que la administración de justicia no ha conseguido su fin principal, que no es otro, que el otorgamiento de una pronta y cumplida justicia.

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9.1.9 Medidas cautelares. De la lectura del artículo 229, se infiere que en los procesos declarativos, se podrán dictar antes del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso y a petición de parte, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Por consiguiente, dentro de la audiencia inicial, se podrán decretar por parte del juez, las medidas cautelares referidas en el artículo 230 en sus modalidades de: preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y con los requisitos del artículo 231, es decir, las innominadas y las anunciadas en el artículo respectivo, siempre y cuando el juez proteja, el fumus boni iuris y se le demuestre el periculum in mora, con la obligatoriedad de prestar caución por parte del solicitante, para garantizar los perjuicios que pueda ocasionar la medida, sin que sea necesaria la caución cuando se trate de la suspensión provisional, de los procesos que tengan como finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando el solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. Es importante hacer notar que la medida cautelar también se podrá decretar antes del auto admisorio de la demanda, en este caso el juez al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado al demandado, para que se pronuncie también en escrito separado, dentro del término de (5) días, plazo que corre en forma independiente al de la contestación de la demanda. Es decir, que en este caso, el estudio del juez sobre fumus boni iuris y periculum in mora, en estricto sentido sobraría ya que no hay una verdadera sorpresa al demandado, como si lo dispone el C.P.C. en las medidas cautelares del proceso ejecutivo, lo cual garantiza verdaderamente, las resultas del proceso y la efectividad de la sentencia.24 También es importante hacer notar que se pueden decretar medidas cautelares de urgencia, desde la presentación de la demanda, con las formalidades que la ley consagra.25 9.1.10 Decreto de pruebas. Digamos sobre esto, que el juez de oficio o a petición de parte decretará las pruebas necesarias, es decir, útiles o indispensables para la demostración de los hechos fijados previamente, como ya se vio al referirnos a la fijación del litigio. 24

Artículo 513 del actual Código de Procedimiento Civil.

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Hemos sido críticos de la negativa a la prueba de confesión por parte de las entidades públicas, ya que con ello se rompe la igualdad de las partes frente a la ley y convierte al Estado en un protegido del propio Estado, cuando si se presentase una confesión ilegal, lo propio sería el denunció al agente del Estado para que sea la justicia penal la que se encargue de esa situación, pues con la restricción de la prueba de confesión, lo que se pone de manifiesto es la presunción de mala fe de los representantes de los entes públicos, cuando lo que debe presumirse es la buena fe. Por último, dice la ley que el juez, al finalizar la audiencia fijará fecha y hora para la audiencia de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los (40) cuarenta días siguientes. Sumando los tiempos, ya estamos en casi ocho meses, lo cual riñe con el proceso ágil y rápido al que siempre hemos aspirado.

9.2 Segunda etapa o audiencia de pruebas. Artículo 181. ”Audiencia de pruebas. En la fecha y hora señaladas para el efecto, y con la dirección del juez o magistrado ponente, se recaudarán todas las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas. La audiencia se realizará sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios, sin que la duración de esta pueda exceder de quince (15) días. Las pruebas se practicarán en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se podrá suspender en los siguientes casos: En el evento de que sea necesario dar traslado de la prueba, de su objeción o de su tacha, por el término fijado por la ley. A criterio del juez y cuando atendiendo la complejidad lo considere necesario. En esta misma audiencia y al momento de finalizarla, señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor de veinte (20) días, sin perjuicio de que por considerarla innecesaria ordene la presentación por escrito de los alegatos dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de veinte (20) días siguientes al vencimiento de aquel concedido para presentar alegatos. En las mismas oportunidades señaladas para alegar podrá el Ministerio Público presentar el concepto si a bien lo tiene.”

9.3 Tercera etapa o audiencia de alegaciones y juzgamiento Artículo 182. “Audiencia de alegaciones y juzgamiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo anterior, esta audiencia deberá realizarse ante el juez, sala, sección o subsecciòn correspondiente y en ella se observarán las siguientes reglas:

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1. En la fecha y hora señaladas se oirán los alegatos, primero al demandante, seguidamente a los terceros de la parte activa cuando los hubiere, luego al demandado y finalmente a los terceros de la parte pasiva si los hubiere, hasta por veinte (20) minutos a cada uno. También se oirá al Ministerio Público cuando este a bien lo tenga. El juez podrá interrogar a los intervinientes sobre lo planteado en los alegatos. 2. Inmediatamente, el juez, de ser posible, informará el sentido de la sentencia en forma oral, aún en el evento en que las partes se hayan retirado de la audiencia y la consignará por escrito dentro de los diez (10) días siguientes. 3. Cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia la proferirá por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes. En la audiencia el juez o magistrado ponente dejará constancia del motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisión en ese momento.” Desde ahora tenemos que decir que con tres audiencias el proceso será más demorado que el actual y por lo tanto no se conseguirá el principal objetivo, cual como tantas veces hemos dicho, es el de administrar una pronta y cumplida justicia judicial; por el contrario si observamos las reglas del código General del Proceso, sin lugar a equívocos terminaremos apoyando éste y desechando aquel. El Proyecto de Código General, al contrario desarrolló para los procesos declarativos, únicamente dos audiencias, artículos 372 y 373, repartiendo las pruebas en la audiencia inicial y en la de instrucción y juzgamiento, con lo cual sí verdaderamente se acorta el proceso, por ello previó que las pruebas de las excepciones previas serian propuestas con la contestación de la demanda, buscando con ello que antes de la primera audiencia se resolverían algunas de las excepciones propuesta, para dejar que las demás sean resueltas en la primera audiencia. Podemos afirmar que el proyecto de artículo 372, técnicamente señala sobre la oportunidad, intervinientes, la no asistencia y sus consecuencias, la decisión sobre excepciones previas no resueltas antes, la posibilidad de conciliación, el control de legalidad, el decreto de pruebas, la sentencia cuando fuere posible en esta audiencia, y la fijación de la audiencia de instrucción y juzgamiento y en ésta, el artículo 373 se refiere a la disposición del tiempo suficiente para la práctica de pruebas decretadas, los alegatos de conclusión oral de las partes, el interrogatorio a la parte que no hubiese asistido a la audiencia anterior, desarrollará las pruebas en el orden que se establece y luego dictará sentencia oral, aunque las partes no hayan asistido

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o se hayan retirado, pudiendo decretar un receso de hasta dos horas para proferir el fallo. Da la oportunidad al juez, para que si no es posible dictar en ese momento el fallo oral, deberá anunciar el sentido del mismo, teniendo la obligación de dictar la sentencia escrita dentro de los diez (10) días siguientes, pero en todo caso antes del año señalado en el artículo 121, con un recurso de apelación en los términos del artículo 322 y cuyo registro se limitará a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 107, prohibiendo que las intervenciones orales sean sustituidas por escritos y limitando el acta a consignar el nombre de las partes intervinientes apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, los documentos que se hayan presentado y la firma del juez. No podemos olvidar que el precitado artículo ordena que las partes y demás intervinientes podrán participar en la audiencia a través de videoconferencias, teleconferencias o cualquier otro medio técnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la lectura de los artículos referidos antes, integrantes del Código General del Proceso, en vía de ser ley de la República, podemos concluir que el mismo tiene una tendencia mayúscula hacia la oralidad, tal como lo ordena la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pero por el contrario, el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, parece que no hubiese tenido en cuenta ese mandado cuando en su artículo 183, no obstante el que el proceso se desarrolla por audiencias, respetando los principios de inmediatez, publicidad, contradicción y concentración de la prueba, todo lo sucedido en la vista oral, se plasma en escrito, pero con mucha más meticulosidad ya que en la mal denominada acta, se registra con mucha discriminación, el lugar, la fecha y la hora, tanto de inicio como de terminación, las suspensiones y reanudaciones, el nombre completo de los jueces, los testigos, peritos, interpretes y demás auxiliares de la justicia, las señas y demás datos de las partes, abogados y representante, con un resumen de todo el desarrollo de la misma, indicando, cuando cada uno de los presentes participan, las referencias que hagan, los documentos leídos y otros elementos probatorios reproducidos, así como la mención de las conclusiones de las partes. Como si fuera poco, lo antes narrado y plasmado en escrito, también se exige, que el acta debe contener, las solicitudes y decisiones producidas, las objeciones y recursos propuestos; la constancia de cumplimiento de las formalidades esenciales de cada acto procesal surtido; así como las constancias que el juez o magistrado ponente, o la sala, sección o subsecciòn ordenen registrar y las que soliciten las partes sobre lo acontecido en la audiencia;

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y lo más grave, la firma de prácticamente todos los que concurrieron y la trascripción literal total o parcial de la audiencia o diligencia, para que conste como anexo, cuando el juez lo estime conveniente. Por último, ordena el comentado artículo, que se realizará una grabación del debate, mediante cualquier mecanismo técnico, grabación que deberá conservarse en los términos que ordenan las normas sobre retención de documentos, lo cual pone en la práctica lo que en líneas anteriores señalábamos frente a los medios modernos que se tienen, no solo para las comunicaciones, sino también para la seguridad de la información y más concretamente para la seguridad informática. Con estos incisos anteriores, sobra cualquier comentario sobre oralidad del proceso, apareciendo la escrituración pormenorizada como el mecanismo imperante, que lo único que hace notar es rompimiento con las nuevas tendencias modernas y desacatando, repito, lo ordenado por la Constitución y la ley estatuaria de administración de justicia.

Conclusiones 1. Un sistema oral y por audiencia, busca no solo hacer el recorrido procesal más corto, sino que la justicia de los hombres sea más humana y por ende más justa, pues de lo contrario serán en el futuro los computadores los que en muy corto tiempo administren justicia deshumanizada y sin contemplación alguna con el ser humano, que es el centro del ordenamiento constitucional que impera en nuestro País desde la aparición de la Constitución del año 1991, se dicten sentencias sin contenido social. 2. La oralidad, que es una tendencia mundial, por lo menos en los países alineados al Civil Law, ya que es costumbre del modelo Common Law, no está presente a cabalidad en el código comentado, parece ser por apreciaciones tales como que este proceso es diferente al civil, de la misma manera que se discutía hace varios años, que en el proceso donde estuviesen presentes actos administrativos, no era posible que el Estado compareciera a ellos como parte. 3. En materia contencioso administrativa, la conciliación, la transacción, la amigable composición y demás, como mecanismos alternativos de solución de conflictos, se han presentado, pero sin los resultados esperados, debido no solo a la restricción en materia de prueba de confesión, sino a la autonomía de la voluntad de los representantes de los entes públicos, así como también a la inmoralidad que agobia a los pueblos en vía de desarrollo como el nuestro, donde es casi imposible confiar el erario a ciertos personajes administradores de la cosa pública.

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4. Será casi obra de artistas, las nuevas funciones de los jueces de lo contencioso administrativo, ya que por varios lustros deberán adelantar procesos con dos códigos, el D.01 de 1984, con sus modificaciones y la Ley 1437 de 2011. No obstante, el esfuerzo que, para contrarresta lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, trata de hacer al expedir los Acuerdos PSAA 12-9454 y 12-9461 del 23 de mayo de 2012, donde se estableció que unos despachos se encargarán de los nuevos procesos que nazcan el 2 de julio y otros despachos permanecerán con los procesos actuales, lo cual nos parece una medida buena, pero que en todo caso no atina a la verdadera formación de nuevos jueces, que sin prejuicios nacidos de la escrituración, podrían desarrollar muy bien los nuevos procesos con tendencia marcada a la oralidad. 5. En Colombia, en materia civil, familia y laboral, ya se han presentado los frutos de audiencias públicas y orales, con resúmenes escritos, llegando a terminar los litigios anticipadamente mediante conciliación que hace tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo o en últimas con finalización de litigios con sentencias en pocos días. 6. Por lo tanto se deben hacer esfuerzos mayores para buscar un proceso general más ágil y humano, no solo en Colombia, sino en todos los países que como el nuestro han sido inferiores a sus compromisos con sus asociados de pronta y cumplida justicia, ya que no podemos olvidar que el servicio público de administrar justicia es connatural al Estado organizado, mucho más en un mundo globalizado, donde las falencias internas serán cobradas por los damnificados en los tribunales internacionales, tal como está sucediendo con la Corte Interamericana de Derecho Humanos. 7. Dados los inconvenientes que seguramente se van a presentar al poner en vigencia la ley comentada, sería más fructífero para la juridicidad colombiana, que el Congreso de la República por ley suspendiera el comentado código y seguidamente se encargara de redactar y convertir en ley la parte del procedimiento administrativo y contencioso administrativo, de tal manera que antes de entrar en vigencia el Código General del Proceso, la nueva ley sea ensamblada a éste y así lograr los objetivos de un código general con procedimiento oral, asignando el Estado, los recursos y la logística indispensable para ello y dignificando la administración de justicia que, dicho sea de paso, no ha podido lograr una eficiencia y eficacia judicial, no obstante los esfuerzos que se han llevado a cabo.

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Quinto tema

Derecho Procesal Penal

Quinto tema


El acusador privado Ángela María Buitrago Ruiz*

*

Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Docente Universidad Externado de Colombia.

Quizás, como todos los años, estamos convocados por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y por su presidente Dr. Jairo Parra Quijano, a quien nuevamente agradecemos esta invitación, pero, sobre todo a quien debemos reconocerle su preocupación permanente por la realidad procesal, por la necesidad de entender las diversas modificaciones y propuestas que se abren paso de manera improvisada, dentro de un régimen que no presenta, en algunas ocasiones, coherencias de sistema, pues, las posiciones desde la doctrina, la jurisprudencia y la ley, surgen contradictorias. Como siempre nuestra pretensión es ahondar en el tema, proponer una serie de análisis, que quedan sometidos a su escrutinio, pero sobre todo a la reflexión en estos momentos en donde todos los paradigmas se modifican, y todas las realidades se transforman. Un tema sin duda interesante que puede surgir dentro de cualquier Estado, se circunscribe en términos concretos a determinar quién puede o quien es el titular de la acción y de la pretensión penal. Hasta hace muy poco tiempo en Colombia, y sobre la base de la oficiosidad de la persecución, casi que era una verdad permanente que la acción y la pretensión penal, estaban en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, hemos visto cambiar el eje en estas temáticas, y podemos presenciar que en algunos casos, y en algunos países como el nuestro a partir del 2011, la acción penal queda en manos de la víctima. Somos conscientes de que el país, ha hecho esfuerzos para reconocer el derecho a las víctimas, la ley ha reconocido derechos que en otra época eran objeto de desconocimiento por la mayoría de las autoridades y de las mismas víctimas. Se han implementado mecanismos para garantizar que los derechos de las víctimas sean reconocidos y materialmente efectivos. Pero también se evidencia una incapacidad del Estado para procesar todos los comportamientos delictivos. Por esa razón, múltiples han sido los esfuerzos para diferenciar delitos y contravenciones, con la finalidad de dejar en manos de otras autoridades, o de los particulares comportamientos que fueron

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considerados por la Ley 228 o por la ley de pequeñas causas, las cuales fueron declaradas inexequibles por la Sala Constitucional y la Corte Constitucional. No obstante, también tenemos que ser conscientes, que las diversas interpretaciones que convergen a la necesidad del reconocimiento de las víctimas y sus derechos, han intentado discursos que se contradicen en la misma fundamentación, y baste con mencionar, los argumentos centrales que se pueden contener por múltiples sentencias de la Corte Constitucional1, en donde, no hay discusión: la víctima tiene una visibilidad notoria. Y esta visibilidad obedece también a los cambios de paradigma hacia una justicia reparativa, en donde se le da importancia a la víctima para que se sienta tranquila. De igual manera, debemos asegurar, que estos modelos también brindan una solución a un sistema atiborrado de trabajo: “La sociedad americana ha aprendido a utilizar los instrumentos de justicia informal para evitar costes y tiempos de la justicia lenta y burocratizada de los tribunales que busca acudir a mediaciones y conciliaciones como fórmulas de arreglo entre víctima y victimario”2. Si bien reconocemos ese movimiento pro víctima, también debemos denunciar que al momento de concretar el ejercicio de sus derechos, parece que se interrumpe la coherencia del discurso, pues, a pesar de que se reconocen los derechos de éste, en el momento de actuar, quizás considerándolo en una situación de capitis diminutio, se le renvía a la intervención exclusiva de la Fiscalía. A la remisión de una especie de representante impuesto de la víctima que es el funcionario de la Fiscalía, dentro de un proceso acusatorio. O se le conceden facultades que no puede ejercer adecuadamente, baste con mirar como se le ha rodeado de las garantías de intervenir solicitando pruebas, pero a través de la Fiscalía General de la Nación. Hasta aquí, diríamos que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han reconocido el derecho de víctimas de la mano de la Fiscalía General de la Nación, se ha llegado a afirmar que el sistema no puede permitir una actuación individual de la víctima porque al ser un proceso de partes se 1

C- 228 de 2002, C-580 de 2002, C-875 de 2002, C-004 de 2003, C-014 de 2004, C- 591 de 2005, C-979 de 2005, C-1154 de 2005, C-047 de 2006 C-370 de 2006, C- 454 de 2006, C- 575 de 2006, C- 1037 de 2006 C- 454 de 2006, C-575 de 2006, C-209 de 2007, C-516 de 2007, T-367 de 2010, C-250 de 2011, C-260 de 2011, C-881 de 2011,

2

Ciappi, Silvio, La nueva penalidad, primera edición, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 170.

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desequilibra la intervención al permitirse que la víctima también actúe. Sin embargo, las sentencias reconocen que la víctima tiene derecho a intervenir, a oponerse y a recurrir. Quizás, sea muy fuerte el reconocimiento de que frente a mayores pronunciamientos y mejores reconocimientos de derechos de las víctimas, menos campo de acción se le deja, en un sistema como el procesal penal. Esto, de la mano, de la realidad dramática de que no porque se hayan hecho estos reconocimientos, se pueda decir, que todos hayan entendido la función que se les atribuye en protección de los derechos de las víctimas. De manera que, con este preámbulo, podemos asumir lo que el acto legislativo número 6 de noviembre 24 de 2011, reformó en el artículo 250 parágrafo de la Constitución Nacional: “Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima…”

1. El acusador privado Para descubrir la referencia que hace el acto legislativo, hemos considerado importante auscultar si se trata de incorporar a nuestro sistema la figura de acusador privado, o de qué figura podemos asumir con esta referencia. Desde tiempos inmemoriales Beling sostenía que esta clase de persecución (la del acusador privado) sólo será admisible en “el caso de los delitos privados”3, en donde la ley somete los mismos a una “instancia de parte”. Lo anterior implica, una legitimación o “capacidad de obrar” para que esta “instancia de parte” sea la que permita iniciar o detener la persecución. De igual manera, podemos aseverar que esta clase de persecución, sólo se concibe dentro de intereses que podemos definir como privados, y no oficiosos, por lo que se mantiene indemne la oficiosidad del acusador estatal en la mayoría de los delitos. No obstante, se llega a admitir, que la disponibilidad por parte de la “instancia privada” en esta clase de delitos “debilita la oficiosidad”4. Para la comprensión adecuada de la figura debemos afirmar que la figura del acusador privado, surge ante la convicción de que debe facultarse al 3

Beling, Ernst, Derecho procesal penal, trad. Miguel Fenech, Barcelona, Editorial Labor, 1945, p. 66.

4

Beling, Ernst, Op. cit. p. 67.

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verdaderamente interesado para ejercer la acción penal y sostener la misma a lo largo del proceso como parte acusadora. Podemos afirmar que la figura tiene una doble finalidad: a. Garantizar que los comportamientos que son de interés particular, puedan ser objeto de persecución por el directamente interesado; b. Y racionalizar la intervención del órgano público de persecución es decir, de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón podemos asegurar que las características son: a. Interés particular y privado de la víctima, quien tiene la potestad de iniciar o no la acción penal, para lo cual se debe verificar la legitimación en la causa, esto es, que quien realice la persecución sea víctima del delito. b. Actividad permitida en delitos querellables y dentro de un plazo determinado, que impida la realización de la persecución si no se ejercita dentro del término establecido. c. Potestad de renunciar a la acción penal; d. Con un expreso procedimiento diferencial con la acción pública, y esto por varias razones: 1. Porque al ser una persecución de instancia no hay investigación judicial. 2. Porque el ejercicio de la acción penal está en cabeza de “instancia privada” 3. Porque la decisión de iniciar la acción está en manos de la instancia privada, y ella concurre directamente ante el Juez de conocimiento. Es decir, su ejercicio se constituye en acusación. e. Posibilidad de conciliación o desistimiento de la acción; f. Exclusión absoluta de la Fiscalía o Ministerio Público; g. La querella inicia el ejercicio jurisdiccional. Si como venimos sosteniendo, esta figura se ha considerado respecto de delitos que son evaluados como “de configuración privada”5, y respecto de los cuales hay una efectiva disponibilidad del sujeto pasivo, pues, no hay duda que esta figura lo que propende es por establecer un tratamiento diferenciado 5

Armenta Deu, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, quinta edición, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 86.

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respecto de los delitos perseguibles de oficio y una cesión sólo respecto de esta clase de comportamientos. Pero además, por la misma naturaleza del delito, está excluido el acusador público o Fiscal, o Ministerio Público, respecto del ejercicio de la acción penal en esta clase de delitos. Pues al cederse, la legitimación a “instancia de parte”, queda automáticamente excluido el acusador público.

2. Ejercicio de la acción penal por la victima y otras autoridades De conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 06 de 2011, se previó en el parágrafo que “otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación” ejerzan la acción penal. Por lo que, mediante este acto legislativo, se está autorizando y legitimando a través de esta reforma, a personas y autoridades que obviamente no detentan la legitimidad de ejercer el poder punitivo del Estado, que está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y de los jueces penales. Al abrir este compás, de esta manera, creemos que el órgano persecutor que por mandato constitucional está en cabeza del Estado, -como debe ser el ejercicio del poder público penal–, se desplaza hacia otros sujetos que aparecen legitimados, -de manera indebida en nuestro criterio–, extendiendo la capacidad hacia otros sujetos. Para iniciar entonces este recorrido, consideramos de vital importancia, recordar que la acción penal con la reforma del acto legislativo de 2002, establece según se puede leer del artículo 250 de la Constitución que: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.”

De lo transcrito, podemos afirmar que el ejercicio de la acción penal sigue estando en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en los hechos que revistan las características de delito, sean perseguibles de oficio o querellables.

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La inclusión del parágrafo, no anula ni varía la previsión del artículo 250 transcrito. Pero además, en el parágrafo se faculta a que sea “el legislador el que pueda asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima y otras autoridades distintas a la Fiscalía General”. Lo anterior, debemos decir, nos lleva a una serie de reflexiones, que pueden resumirse en las siguientes 1. Siendo un mandato constitucional el previsto en el artículo 250, de que la Fiscalía General está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de lo que revista las características de delito que lleguen a su conocimiento por medio de […] querella o de oficio [:::]” podemos aseverar que no podrá una disposición que prevea el legislador anular una consagración de rango constitucional. Consideramos que el parágrafo 20 genera una antinomia evidente, dado que el inciso que da origen a estos parágrafos dispone precisamente que: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá”. 2. Que a pesar de tratar de legitimar a través del parágrafo a sujetos diversos a la Fiscalía General de la Nación, es una competencia de rango punitivo, que tiene relación directa con la determinación de procedimientos en los delitos que debe ser de rango constitucional. El derecho al ejercicio de la acción penal está todavía en cabeza de la Fiscalía General de la Nación por voluntad del constituyente primario. 3. Ahora bien, si se ha de entender que este parágrafo permite el ejercicio de la acción en cabeza de la víctima y de otras autoridades, tampoco se ejerce a cabalidad esta pretensión. 4. La excepción que se promueve frente al ejercicio de la acción penal, ni siquiera queda al arbitrio de la víctima (si es que se llega a reglamentar en algún momento) o de otras autoridades, sino que, queda a la decisión de la Fiscalía de no adelantar el ejercicio correspondiente, dado que, la reforma introducida por el acto legislativo No. 6 de 2011, le da, a la Fiscalía General de la Nación, la opción de ejercitar inclusive en estos casos de manera preferente su función. 5. De igual manera, si bien es cierto, se le da en el parágrafo la posibilidad de ejercer la acción penal a la víctima y a otros funcionarios, veamos como el mismo artículo 250 en el numeral 4. prevé que la acusación la hará la Fiscalía General de la Nación: “Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.”

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6. Por lo que, los presupuestos del derecho procesal constitucional y de la pretensión penal se interrumpen constitucionalmente en la acusación, y si debe entenderse que la víctima concurre directamente a ejercer la pretensión penal, entonces con qué facultad lo hace? Creemos que esta falencia hace que se vuelva inadmisible la pretensión de la “víctima”. Entendíamos esta decisión y esta reforma, como una intención de descongestionar a la Fiscalía de comportamientos que pueden en particular interesar sólo a la víctima, ante los fallidos intentos en términos de delitos y contravenciones, que han pretendido trasladar competencia penal a organismos diversos a la Fiscalía General de la Nación, en el fondo reconocemos que es una pretensión para efectivizar el sistema, y de aceptar la incapacidad de procesar todos los actos por la Fiscalía General de la Nación, poniendo a ejercer la acción a la víctima en los comportamientos que son de interés particular, y reservar a la Fiscalía General de la Nación, para aquellos que considera importantísimos, oficiosos y de connotación . No obstante, al constatar la redacción, debemos concluir que la norma no tuvo en cuenta la delimitación de los delitos a los denominados “a instancia de parte”, sino que amplió notariamente el campo de acción. Por esta razón, consideramos importante destacar que la forma de introducir esta modificación, el constituyente primario, tiene graves problemas, pues, nuevamente genera expectativas sobre los derechos de la víctima que en la práctica van a ser muy dif íciles de cumplir, además, de los problemas que presenta la misma propuesta legislativa que como ha quedado mencionado, devendrá en nuestro criterio en declaratorias de inexequibilidad y, de igual manera, se torna contradictoria con las características de estas acciones excepcionales pues, pone a la víctima en un papel de subordinado de la decisión y preferencia de la Fiscalía, lo cual desde ya no le da seguridad de en qué momento y bajo qué condiciones puede ejercer ella libremente el ejercicio de la acción. Pero además mantiene constitucionalmente la acusación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Es decir, que la pretensión por mandato constitucional, no ha sido trasladada a la víctima. Debemos ser conscientes, de que la subordinación a la Fiscalía General de la Nación en el ejercicio de la acción en la actualidad y bajo la Ley 906 de 2004, ha dejado desprovista a la víctima de facultades que quizás, incluso dentro del sistema de la Ley 600 tenía, pues era autónoma para solicitar, practicar y allegar pruebas, así como para ejercer su intervención directa frente al juez, solicitando sus reparaciones integrales correspondientes. Por ello, hacemos un primer llamado de atención respecto a este marco constitucional, pues no puede entenderse cómo se abre la compuerta para el ejercicio de la acción

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penal por parte de la víctima, pero a la vez se margina sobre el derecho preferente de la Fiscalía y a la vez se mantiene la acusación en cabeza del Fiscal. Además, aquí deben imaginarse muchas de las cosas que pueden pasar frente a estas acciones, pues, puede suceder que la víctima de manera inmediata ponga en conocimiento de los jueces su pretensión penal. La primera inquietud que nos surge es ¿qué régimen procesal va a cobijar este ejercicio de la acción?, pues no creemos que pueda asimilarse de manera automática el ejercicio de la acción con los mecanismos procesales dispuestos para que sea la Fiscalía la que ejerza la acción con la víctima, dado que, al no estar previsto este mecanismo, ni esta labor en cabeza de la víctima, pues no se podrá aplicar analógicamente el procedimiento. Ante esta realidad, podemos advertir que la reforma genera incertidumbre en torno a qué clase de comportamientos podrán ser objeto de esta facultad “subordinada”, ya que al mencionar que se podrá ejercer la acción penal por la víctima, atendiendo la naturaleza de bien jurídico y la menor lesividad de la conducta punible, no restringe obviamente la acción privada a los delitos conocidos como querellables, y por el contrario, deja abierta la compuerta a que cualquier comportamiento: de interés privado o público sea considerado por el legislador como posible de manejar a través de esta facultad. La falta de concreción en la denominación del parágrafo 20 del artículo 250 sí que debilita la oficiosidad como principio penal. Desconocemos cuál va a ser el criterio que tenga el legislador para asignar este ejercicio de la acción, pero podríamos decir, que para poder decidir legislar sobre el punto, debe realizarse un estudio serio y detallado de cuáles serían eventualmente los comportamientos que podrían quedar bajo el ejercicio de la víctima, pues al realizar esta ponderación, se debería marginar también la Fiscalía respecto de estas acciones, buscando garantizar una certeza de ejercicio de la acción a la víctima, pero además, asegurando que la víctima tiene autonomía y que no va a quedar sometida, a la escogencia de estos comportamientos, a criterios coyunturales o particulares de la administración, pues, creemos que también se menoscabarían los derechos de la víctima. De igual manera, consideramos que si quedan comportamientos que no son de interés privado, se vulnera el valor constitucional de oficiosidad, y se rompe el principio de igualdad y seguridad jurídica.

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3. Antecedentes constitucionales Dado que nuestra Corte Constitucional, ha señalado con fuerza de precedente constitucional muchos de los aspectos que pueden debatirse en estos puntos, podemos recordar algunas de las sentencias, que nos sirven para allanar el camino en esta intervención, y que permiten a la vez, construir unas conclusiones sobre decisiones que ya constituyen una vinculación dentro de un marco como el sistema acusatorio, y el artículo 250 de la Constitución. Mediante sentencia C- 879 de 20086, la Corte Constitucional, dejó bien en claro que la norma constitucional asigna la legitimidad del ejercicio de la acción y de la pretensión penal a la Fiscalía General de la Nación. Recordemos como la misma sentencia fue categórica y declaró la inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007 o de pequeñas causas. “La Ley 1153 de 2007 surge como una respuesta para descongestionar el proceso penal consagrado en la Ley 906 de 2004, para atender los delitos de menor relevancia e impacto social, para lo cual define como contravenciones algunas conductas que en los Códigos Penales y de Procedimiento Penal eran clasificadas como delitos querellables, y establece un procedimiento expedito para su investigación y juzgamiento, no obstante su tratamiento se ubica en la esfera penal y si bien las pequeñas causas, llamadas formalmente contravenciones penales, desde el punto de vista material continúan teniendo todos los elementos de un delito, desde su descripción típica, pasando por el régimen de responsabilidad, hasta llegar a la pena misma, que puede ser privativa de la libertad. De tal manera que solo el nombre, no la sustancia permitiría diferenciar las “pequeñas causas penales” de los delitos. Es cierto que el legislador estimó que dichas pequeñas causas tenían menor grado de lesividad, pero esa apreciación no se tradujo en su despenalización ni en su sometimiento a un régimen distinto al delictual en cuanto a su descripción, responsabilidad y pena. “Mientras una conducta sea materialmente delictual, el legislador debe respetar las competencias de la Fiscalía General de la Nación. A pesar de que las conductas definidas como pequeñas causas continúan siendo materia penal y tratadas como delitos, y que su sanción puede dar lugar a la privación de la libertad, la Ley 1153 de 2007 excluyó a la Fiscalía General de la Nación de la competencia para “la investigación de los hechos.” 6

Corte Constitucional, 10 de septiembre de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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No obstante, la Constitución dice que cuando una conducta revista las características de un delito, la Fiscalía debe investigarlo: “Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.”

Según lo establece de manera clara, expresa e inequívoca el inciso primero del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General no puede renunciar a ejercer la acción penal ni dejar de realizar la investigación penal frente a aquellos hechos que revistan las características de un delito, sin perjuicio de la institución de la querella. A pesar de que las conductas definidas como pequeñas causas continúan siendo materia penal y tratadas como delitos, y que su sanción puede dar lugar a la privación de la libertad, la Ley 1153 de 2007 excluyó a la Fiscalía General de la Nación de la competencia para la investigación de los hechos, que conforme lo establece de manera clara, expresa e inequívoca el inciso primero del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General no puede renunciar a ejercer la acción penal ni dejar de realizar la investigación penal frente a aquellos hechos que revistan las características de un delito, sin perjuicio de la institución de la querella, asignándole las funciones de investigación e indagación a la Policía Nacional frente a las contravenciones penales, que siguen revistiendo las características de un delito, lo que contraría el artículo 250 Superior. Y esta misma Corporación señaló expresamente que: “Lo anterior no significa que el legislador no pueda establecer un tratamiento específico de conductas que considere como pequeñas causas. Dicha inconstitucionalidad total deja abierto el campo para que sea el legislador el que diseñe el nuevo sistema de pequeñas causas. La Constitución permite que el legislador establezca un régimen especial para las “pequeñas causas”. Dicho régimen puede comprender múltiples ramas del derecho y obedecen a procedimientos ágiles, expeditos y menos formales a cargo de distintos

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jueces a los que tradicionalmente integran cada jurisdicción especializada. No obstante, si el legislador mantiene el carácter penal o delictual de ciertas conductas –desde el punto de vista material, no podrá excluir de su investigación a la Fiscalía General de la Nación”. Mediante sentencia C-591 de 20057 la Corporación señaló: “(d) Con posterioridad a la reforma, en el numeral 4 del artículo 250 Superior se mantiene la función de la Fiscalía de acusar a los presuntos infractores del ordenamiento penal ante el juez de conocimiento de la causa respectiva, atribución que estaba prevista en el texto original de 1991; pero se precisa que una vez se presente el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, se puede dar inicio a un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” – acusación que no es vinculante para el juez.[…] (g) En el numeral 7 del artículo 250 enmendado se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas que intervienen en el proceso penal, pero se adiciona a esta lista a los jurados, que ahora intervendrán en la función de administrar justicia en el ámbito criminal. Debe ser el Congreso quien precise cuál es la diferencia entre esta atribución de la Fiscalía, y la que consagra el numeral 6 del mismo artículo reformado, según se reseñó en el literal precedente. Asimismo, dispuso expresamente el Constituyente que es el Legislador quien está llamado a (i) fijar los términos en los cuales las víctimas de los delitos podrán intervenir en el curso del proceso, y (ii) diseñar los mecanismos de justicia restaurativa a los que haya lugar.”. (negrillas agregadas). A su vez, en el mencionado fallo, esta Corporación se refirió a los cambios introducidos al artículo 251 Superior de la siguiente manera, De igual forma, en la mencionada providencia, la Corte analizó los cambios trascendentales introducidos por el Acto Legislativo 03 de 2002, adelantando algunas precisiones, no exhaustivas sino meramente enunciativas, sobre: (i) las fuentes del derecho aplicables; (ii) el status de los órganos estatales que intervienen en el proceso; (iii) los principios fundamentales que rigen el proceso; (iv) los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal; (v) los rasgos estructurales del nuevo procedimiento penal; y (vi) los poderes atribuidos a quienes participan en el mismo. Al respecto dijo: “3.4.4.1. En cuanto al contexto jurídico en el cual se desenvuelven las relaciones jurídico - penales, la Corte precisa lo siguiente: (a) Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo, en lo esencial, las mismas, con la diferencia de que existe, con posterioridad al Acto Legislativo, 7

Corte Constitucional, 9 de junio de 2005, M.P. Clara Inés Vargas.

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una regulación constitucional más detallada de los principales aspectos del procedimiento penal que configuran un nuevo sistema que se inscribe dentro de la Constitución adoptada en 1991. Ello implica que, en virtud del principio de unidad de la Constitución Política las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional. (b) Los principios fundamentales que rigen el proceso (i) siguen gozando de rango constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la Constitución y del acto mismo Acto Legislativo, a través de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido específicos en el contexto del procedimiento penal. (c) El status de los órganos estatales que intervienen en el proceso sigue siendo, esencialmente, el mismo del esquema de 1991, puesto que (i) la Fiscalía como órgano continúa incluida entre los que administran justicia (C.P., art. 116 reformado), a pesar de que sus funciones han sido sustancialmente modificadas, como ya se advirtió en el apartado 3.4.3. 3.4.4.2. Con respecto a los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal, se resalta que el nuevo esquema constitucional prevé la intervención (a) del imputado, (b) del Fiscal, (c) del Juez de conocimiento de la causa, (d) del Ministerio Público a través de la Procuraduría General de la Nación, (e) del juez de control de garantías, y (f ) de los jurados, encargados ahora de administrar justicia en forma transitoria en los términos que señale la ley. Así mismo, el Acto Legislativo faculta al Legislador para fijar los términos precisos en los cuales (g) las víctimas del delito habrán de intervenir en el proceso penal. 3.4.4.3. Los rasgos estructurales del procedimiento penal han sido objeto de una modificación considerable a través del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que: (a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distinción entre la fase de investigación –encaminada a determinar si hay méritos para acusar- y la fase de juzgamiento, pero se otorgó una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a ésta última; ya se vio cómo el Constituyente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa regida por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la contradicción, la concentración y el respeto por todas las garantías fundamentales. La etapa del juicio se constituye, así, en el centro de gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991, que conservó la importancia de la etapa de investigación[4]. En efecto, bajo el sistema preexistente, es durante la investigación que lleva a cabo la Fiscalía que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte

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de un funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo tiempo. En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscalía constituye más una preparación para el juicio, que es público y oral, durante el cual (i) se practicarán y valorarán, en forma pública y con participación directa del imputado, las pruebas que se hayan podido recaudar, en aplicación de los principios de inmediación judicial y contradicción de la prueba, (ii) se aplicará el principio de concentración, en virtud del cual las pruebas serán evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal de corta duración que otorgue al juez, y al jurado según el caso, una visión de conjunto y le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii) se adoptarán, con igual publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal del acusado. (b) los poderes atribuidos a quienes participan en el proceso fueron objeto de una regulación constitucional expresa que modificó su alcance en varios aspectos: (i) El poder de señalamiento de la posible comisión de una infracción se mantiene en cabeza del Estado, que podrá iniciar a través de la Fiscalía la investigación de las posibles violaciones a la ley penal. Los particulares y otras autoridades podrán, por mandato constitucional, poner en conocimiento de las autoridades competentes las infracciones penales de las que tengan conocimiento a través de denuncia, petición especial o querella. El esquema constitucional de 1991 preveía la existencia de la denuncia y la querella, pero no la de la petición especial, cuyo contenido será precisado por el Legislador. (ii) El poder de investigación se mantiene esencialmente en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, ya que ésta continúa, con posterioridad al Acto Legislativo, investida de la responsabilidad de realizar la investigación de las posibles violaciones a la ley penal; no obstante, la formulación de este poder en cabeza de la Fiscalía es distinta en uno y otro texto constitucional, ya que en el artículo 250 original se le asignaba la función de “…de oficio, mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”, mientras que en el artículo 250 reformado se le atribuye la obligación de “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. El texto enmendado introduce, así, una condición para el ejercicio del poder de investigación por parte de la Fiscalía: que existan motivos y circunstancias de hecho suficientemente sólidas como para apuntar hacia la posible comisión de un delito. (iii) El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía como del acusado y del Juez; sin embargo, el numeral 4 y el último inciso del artículo

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El acusador privado

250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el Acto Legislativo, establecen cambios trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción. En materia de pruebas, también es de resaltar que el Acto Legislativo permite específicamente la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad, y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales que adelanta la Fiscalía General de la Nación, por medio de interceptaciones de comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; éstos se podrán realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarán sujetos a un control judicial automático dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas (art. 250-2, modificado). (iv) El poder de acusación se mantiene en cabeza de la Fiscalía; no así el de declarar precluida la investigación, que ahora corresponde al juez de conocimiento de la causa, a solicitud de la Fiscalía (art. 2505, modificado). (v) El poder de contradicción, es decir, un aspecto central del derecho de defensa por parte del acusado, mantiene plenamente su status de garantía fundamental de la persona, y se materializa con la sujeción constitucional de la etapa de juzgamiento a los principios de oralidad y contradicción. (vi) El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada por un funcionario judicial, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que ésta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales.

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(vii) El poder de disposición del proceso también fue modificado en cuanto a su alcance por el constituyente derivado de 2002, ya que se consagró a nivel constitucional el principio de oportunidad, por oposición al principio de legalidad. El principio de oportunidad ha sido reconocido en múltiples ordenamientos penales del mundo, y se basa en el postulado de que la acusación penal requiere no sólo que exista suficientemérito para acusar por razones fácticas y jurídicas, sino que no existan razones de oportunidad para archivar el proceso, esto es, razones válidas por las cuales el Estado puede legítimamente optar por no perseguir penalmente una determinada conducta, en los “casos que establezca la ley” y “dentro del marco de la política criminal del Estado”[5]. Se trata de una previsión constitucional de las hipótesis en las cuales procede archivar la investigación, las cuales serán reguladas en detalle por la ley. El Legislador también deberá regular el alcance del control judicial de legalidad previsto por el Acto Legislativo para las actuaciones en las que se aplique este principio, lo cual es especialmente relevante para proteger los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación[6]. (viii) El poder de decisión, finalmente, se mantiene en cabeza del juez de conocimiento, quien tendrá en cuenta el papel que la ley asigne a los jurados.”.

En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte ha señalado unas pautas generales para comprender el nuevo esquema procesal penal de tendencia acusatoria, avanzando algunas importantes precisiones que son fundamentales para su cabal entendimiento. De igual manera, en sentencia C-116 de 2003 8, esta alta Corporación ha definido certeramente la inexistencia de autonomía absoluta del legislador para determinar la diferencia entre delitos y contravenciones, lo que nos permite significar que debe predicarse el mismo principio, respecto de la autonomía para definir la cesión de la oficiosidad como característica primordial del ius puniendi. “Esta Corporación, en las oportunidades en que ha revisado la constitucionalidad de algunas normas de la Ley 228 de 1998, ha considerado que compete al legislador, conforme a la cláusula general de competencia, trazar la política criminal del Estado y determinar cuáles conductas constituyen delitos y cuáles contravenciones. Sobre el particular expresó la Corte en la sentencia C-198/97[3], lo siguiente: «Cabe anotar que la selección de los bienes jurídicos merecedores de protección, el señalamiento de las conductas capaces de afectarlos, la distinción entre delitos y contravenciones, así como las consecuentes diferencias de regímenes 8

Corte Constitucional, 25 de noviembre de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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sancionatorios y de procedimientos obedecen a la política criminal del Estado en cuya concepción y diseño se reconoce al legislador, en lo no regulado directamente por el Constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro de la llamada libertad de configuración». 2.3. Sin embargo, esta facultad no es absoluta, porque al momento de concretarse el tipo penal, es decir, al describir la conducta objetiva punible, mediante la selección de aquellos comportamientos, que destruyan, afectan o ponen en peligro bienes jurídicos esenciales para la vida en comunidad el legislador debe tener en cuenta los fines, valores, principios y derechos contenidos en la Constitución. El legislador, además de concretar el marco jurídico criminal punitivo complementariamente, determina los procedimientos que deben seguirse para el juzgamiento tanto de los delitos como de las contravenciones, observando las garantías propias del debido proceso.

De conformidad con lo anterior, los criterios de la naturaleza del bien jurídico y la menor lesividad, no pueden ser criterios válidos ni seguros, para definir la intervención de la víctima y/o de otras autoridades, o para ejercer el derecho preferente del l Estado a través de su órgano persecutor, o la cesión en manos de los particulares y de otras autoridades, pues claramente se ve como se afectan otras garantías o presupuestos. Nuestro marco constitucional proclama la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, y no es partidario de la discrecionalidad, pues dentro de la organización política definió la función de la Fiscalía General de la Nación. Esta decisión político criminal, significa como sostiene Diez-Picazo9, que nuestra constitución optó por los valores “como el carácter no dispensable ni instrumental de la legalidad, la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley.” Por todo ello consideramos que la forma de establecer mediante el acto legislativo No. 6 de 2011, la posibilidad de que la acción la ejerza entre otros la víctima no satisface el marco constitucional respecto de la previsión oficiosa. De igual manera, somos conscientes que las relaciones sociales que buscan una vinculación entre víctima y delincuente o agresor se dan como consecuencia de entender que la “víctima es responsable de su asistencia que siguen la declinación del asistencialismo estatal keinesiano”10, pero mientras exista un modelo constitucional como el descrito, la oficiosidad ha sido y sigue siendo, la opción política en la Constitución Colombiana y no la discrecional. 9

Diez –Picaso Luis María, El poder de acusar, Barcelona: Ariel Derecho, 2000, p. 29

10

Lea Jhon, Delito y Modernidad, trad. Alejandro Piombo, primera reimpresión, México: Ediciones Coyoacán, 2009, p. 326.

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Conclusiones De todo lo descrito en párrafos anteriores podemos aseverar que el acto legislativo No. 6 de 2011, desconoce el marco previsto en el artículo 250, y genera una contradicción respecto del valor o principio recogido por la misma Constitución en el sistema acusatorio. Si bien se diseñó un modelo acusatorio, la discrecionalidad de la acción, no fue acogida por el constituyente primario en el acto legislativo No. 02 de 2002, pero tampoco el parágrafo 20 asumió un modelo de esta naturaleza, por el contrario, genera un derecho de preferencia de la Fiscalía General de la Nación, que hace pensar que se debe mantener el principio de la oficiosidad como regla. La decisión de vincular aspectos como bien jurídico y menor lesividad, abre la compuerta de manera muy amplia, para dejar comportamientos que no son de instancia de parte, sometidos eventualmente a esta figura. Genera una expectativa a la víctima, pero a la vez, se la sustrae, quedando al arbitrio de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción. No existe un régimen constitucional que faculte a la víctima a ejercer la pretensión penal o acusación ante los jueces, puesto, que quedó por mandato constitucional en cabeza de la fiscalía. No existe un régimen procesal que permita ejercer en caso de que se entienda facultado para ello la víctima, la pretensión ante los jueces, y por lo tanto, será inaplicable la disposición contenida en el acto legislativo No. 6 de 2011, así el legislador disponga qué comportamientos pueden quedar cobijados por esta disposición. La consideración de otras autoridades como legitimadas para ejercer la acción, resulta inconstitucional a la luz del mismo marco del artículo 250 y bajo la lectura del precedente constitucional. Esperamos ansiosamente la reglamentación y los pronunciamientos que se hagan en torno a esta concepción del parágrafo 20, pues, según se puede desprender de lo hasta aquí referido, no es en estricto sentido una consagración del acusador privado, sino una modalidad que permite ejercer la acción por la víctima y otras autoridades en toda clase de delitos, siempre y cuando, el legislador lo prevea. Es en esencia, una cesión de la acción pública del ius puniendi en manos de particulares y autoridades no penales, privatizando la justicia penal, lo que en nuestro criterio rompe abiertamente con la naturaleza de público del derecho penal.

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Quinto tema


La cadena de custodia Yesid Reyes Alvarado*

*

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Los Andes.

En un sistema de tendencia inquisitiva como el contenido en la Ley 600 de 2000, la actividad probatoria se desarrollaba de manera continua desde los comienzos de la investigación hasta el momento en que las partes hacían sus intervenciones en la audiencia pública de juzgamiento. La Fiscalía no solo formaba parte de la rama judicial (como de hecho aún ocurre en Colombia), sino que además tenía la potestad de adoptar decisiones judiciales capaces de afectar derechos fundamentales, como la de imponer medidas de aseguramiento. En estos aspectos su función era doble porque no solo actuaba como parte interesada en cuanto la investigación del delito estaba a su cargo, sino que además ella misma era la encargada de evaluar su propio trabajo para determinar si el mismo era o no lo suficientemente sólido como para ordenar detenciones preventivas. En desarrollo de su labor, la defensa podía solicitar a la Fiscalía (en la fase de investigación) o al juez de conocimiento (durante la etapa de juzgamiento) que decretaran o admitieran la práctica de las pruebas que a su juicio permitirían demostrar la inocencia de su representado. Pero al mismo tiempo, y a lo largo de todo el proceso, las partes podían controvertir tanto la legalidad, como la autenticidad y el valor de cada prueba; las oportunidades para desarrollar esas actividades estaban marcadas por aquellas fases procesales en las que debía adoptarse una determinación de fondo, como por ejemplo la resolución de situación jurídica, la calificación de mérito del sumario o la emisión de sentencia. En un sistema de corte adversarial como el introducido en Colombia por la Ley 906 de 2004, la Fiscalía pasa a ser una parte dentro de proceso y pierde la posibilidad de dictar medidas de aseguramiento. Su labor se concentra en la investigación de los delitos y aun cuando teóricamente debe abarcar tanto lo favorable como lo desfavorable a las personas que aparezcan como indiciados, desde el punto de vista práctico su trabajo suele estar caracterizado por el papel de acusador. En desarrollo de esa función, no le corresponde proferir resoluciones de fondo a partir del examen y valoración de la totalidad del acervo probatorio, sino tan solo decidir si acude ante un juez para solicitarle la emisión de alguna determinación de fondo.

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La cadena de custodia

Frente a la consecución de la prueba, es evidente que este procedimiento coloca a Fiscalía y defensa en igualdad de condiciones, en cuanto cada una de ellas tiene la potestad de buscar y conseguir los elementos probatorios que considere necesarios para sustentar su teoría del caso, sin que puedan valorarlos de manera vinculante. De esas actividades de búsqueda y recolección no están obligadas a informar ni a la contraparte ni a los jueces, salvo cuando de manera anticipada acudan a éstos últimos para solicitar la adopción de alguna determinación para cuya adopción sea necesario el examen de material probatorio, como cuando ante un juez de garantías se pide una medida de aseguramiento. En puridad de términos, no existe una reserva sumarial como la que imperaba en el sistema de corte inquisitivo, porque si bien durante la fase de investigación los fiscales no están obligados a suministrarle a la defensa los elementos materiales probatorios que recopilen, pueden hacerlo sin que ello suponga de por sí una falta disciplinaria; mostrarle o no a la contraparte los avances de las labores investigativas es una decisión personal, que puede afectar de manera positiva o negativa la posición procesal de quien así actúa pero que no acarrea sanciones de ninguna naturaleza, como sí ocurría en el procedimiento anterior respecto de quienes dieran a conocer documentos o informaciones que hicieran parte de la investigación adelantada por la Fiscalía. Por consiguiente, desde el punto de vista estrictamente procesal, las apariciones que fiscales y abogados hagan ante los medios de comunicación para emitir sus opiniones frente a determinada investigación o incluso para revelar material probatorio en respaldo de sus tesis, no constituye una actitud reprobable. En la medida en que esas intervenciones respondan a una estrategia de la Fiscalía o la defensa, pueden incluso llegar a ser útiles para sus propios intereses procesales, aun cuando también es factible que produzcan un efecto contrario al brindarle a la contraparte una información de la que puede sacar ventaja. La actividad probatoria propiamente dicha comienza cuando el fiscal decide presentar acusación en contra de una persona determinada, porque a partir de ese momento las partes acuden ante un juez encargado del análisis imparcial de las pruebas, del examen objetivo de los planteamientos de defensa y acusación y de la emisión de la sentencia que después de esas evaluaciones recoja su opinión frente al caso, más allá de toda duda razonable. Como el eje fundamental de un procedimiento adversarial es la imparcialidad del juez, es indispensable que en un juicio las partes acusadora y acusada dispongan de las mismas facultades para presentar y sustentar sus opiniones. Ese equilibrio está edificado sobre principios como el de la igualdad y la lealtad

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Yesid Reyes Alvarado

procesales, cuya materialización comienza con la obligación de descubrir la totalidad de los elementos materiales probatorios que se pretendan hacer valer en el juicio, porque solo a partir de ese ejercicio los contendientes pueden estructurar sus respectivas teorías del caso y decidir con qué elementos de convicción las respaldarán. Si se hace caso omiso de las audiencias de control de garantías en las que se requiere el descubrimiento anticipado de evidencia, la primera posibilidad que se tiene de controvertir el material probatorio recaudado de manera independiente por las partes en desarrollo de la fase de investigación, surge como consecuencia de la solicitud de pruebas que sigue a la ya mencionada fase de descubrimiento. En ese momento, tanto la fiscalía como la defensa tienen la posibilidad de solicitar no solo la inadmisión de aquellos medios de pruebas que no sean pertinentes y conducentes para establecer o desvirtuar los hechos objeto de juzgamiento, sino también la exclusión de todas aquellas pruebas que sean consideradas como ilícitas o ilegales. Sobre los conceptos de ilicitud e ilegalidad de las pruebas no parece haber discrepancias sustanciales. Ilícita es la prueba obtenida “con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida”. Ilegal es la prueba en cuya “producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales”1. En ambos casos es inobjetable que estas pruebas deben ser excluidas del debate probatorio, por expreso mandato de los artículos 29 de la Constitución Política (último inciso)2, 233 y 360 de la Ley 906 de 20044.

1

Sobre los conceptos de ilicitud e ilegalidad de la prueba puede verse, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de abril de 2008, magistrado ponente Yesid Ramírez Bastidas, radicación 29.416.

2

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

3

“Artículo 23.- Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.

4

“Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.

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La situación es menos clara cuando las objeciones recaen sobre la ausencia o las deficiencias de la cadena de custodia, entendida como el conjunto de formalidades con el que se asegura que la evidencia f ísica recopilada durante la fase de investigación permanece inalterada hasta el momento en que es utilizada en desarrollo de la audiencia de juzgamiento. Sobre esta figura ha dicho la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que a través de ella se “pretende asegurar la evidencia f ísica, a fin de evitar su alteración, modificación o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, según el cual, el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores”5. Conforme a esas definiciones y a lo señalado por la propia Ley 906 de 20046, es claro que la cadena de custodia es un mecanismo para demostrar la autenticidad tanto de los elementos materiales como de la evidencia f ísica recolectada durante la fase de investigación. El diseño de este mecanismo busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un conjunto de documentos que, debidamente fechados y rubricados por cada uno de quienes tienen contacto con el elemento material probatorio o la evidencia f ísica, permite determinar tanto las condiciones en que cada uno de ellos lo recibió y entregó, como las eventuales pruebas a las que fueron sometidos. Sin embargo, las partes disponen de libertad absoluta para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica que pretendan hacer valer en juicio, por lo que la simple omisión de la cadena de custodia o la presencia de irregularidades en su conformación no constituyen una razón suficiente para negar la autenticidad de aquellos. A esta conclusión se llega por dos vías: La primera, porque tanto las normas que en la Ley 906 de 2004 se refieren a la cadena de custodia (artículos 254 a 266) como las resoluciones a través de las cuales la Fiscalía ha reglamentado su funcionamiento (Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 6394 de 2004 y 2770 de 2005) vinculan solamente a “los servidores públicos que entren en contacto con los elementos materiales 5

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 19 de febrero de 2009, M.P. María del Rosario González de Lemos, radicación 30.598.

6

“Artículo 254.- Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores...”.

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probatorios y evidencia f ísica” y a los “particulares que por razón de su trabajo o por el cumplimiento de las funciones propias de su cargo … entren en contacto con elementos materiales probatorios y evidencia f ísica”. Esto significa que no existe ninguna norma en el ordenamiento procesal penal colombiano que obligue al equipo de la defensa a contar con una cadena de custodia para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f ísica que pretende hacer valer en juicio. En consecuencia, si ese requisito fuera exigible solamente a la Fiscalía y no a la defensa, no solo se estaría violando la libertad probatoria de la que disponen las partes conforme al artículo 373 de la Ley 906 de 20047, sino que además se estaría quebrantando el principio de igualdad sobre el que está edificado todo el sistema adversarial8. La segunda, porque si bien en su inciso primero el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 señala que “Los elementos materiales probatorios y la evidencia f ísica son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia”, el inciso segundo de la misma disposición legal advierte que “La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente”. Esto significa que la misma legislación procesal penal prevé que, en ausencia de la cadena de custodia, la parte que desee hacer valer en juicio un elemento material probatorio o evidencia física, debe demostrar la autenticidad del mismo; como la norma citada se refiere de manera genérica a “la parte que los presente”, es claro que no alude solamente a la defensa (respecto de quien no existe previsión legal que la obligue a la utilización de la cadena de custodia), sino también a la Fiscalía que, en principio y por disposiciones internas, está obligada al empleo de este mecanismo. En otras palabras, es la misma Ley 906 de 2004 la que permite que, cuando no se haya recurrido a la confección de una cadena de custodia, la Fiscalía, y con mayor razón la defensa, puedan recurrir a cualquier mecanismo legal para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f ísica que quieran presentar en el juicio.

7

“Artículo 373.- Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

8

“Artículo 4.- Igualdad. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en del desarrollo de la actuación procesal…”.

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Esto significa que cuando la Fiscalía o la defensa pretenden aportar elementos materiales probatorios o evidencia f ísica no acompañada de cadena de custodia o con defectos en la elaboración de la misma, tales falencias no tienen la capacidad de afectar la legalidad de la prueba y, por consiguiente, no resulta viable solicitar ni decretar su exclusión como medio de prueba válido dentro de la audiencia de juzgamiento. Esas falencias indican tan solo que las partes no hicieron uso oportuno de este mecanismo de demostración de la autenticidad de los medios de convicción que esperaban utilizar en el juicio, lo cual no les cierra la posibilidad de acreditar esa autenticidad a través de otros medios de prueba. Pero incluso si las partes tampoco hacen uso de esas otras posibilidades que les brinda el inciso segundo del artículo 277 de la Ley 906 de 2004 para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f ísica, esa sola circunstancia no torna la prueba en ilegal porque esa omisión no constituye en sí misma una lesión a un derecho fundamental, ni implica de por sí la comisión de un delito, ni comporta el desconocimiento de requisitos legales exigidos para la aducción de una prueba. No se puede invocar en estos casos una ilegalidad derivada del incumplimiento de requisitos legales, porque en realidad no hay ninguna norma en el ordenamiento procesal penal que obligue al empleo de la cadena de custodia. La circunstancia de que las disposiciones legales que se refieren al tema estén dirigidas únicamente a la Fiscalía y no a la defensa, dejan en claro que aun cuando ésta última podría utilizar ese mecanismo (si fuera su deseo), no está obligada a hacerlo, luego si opta por esta última alternativa no se podría decir que las pruebas así aportadas son ilegales por desconocimiento de formalidades. Pero incluso respecto de la misma Fiscalía, a quien están orientadas las normas que aluden a la cadena de custodia, la misma Ley 906 de 2004 señala en la parte final del artículo 277 que si no ha hecho uso de la cadena de custodia puede demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica a través de cualquier medio de prueba aceptado por la legislación colombiana. Esta norma no puede interpretarse como únicamente dirigida a la defensa, respecto de quien no hay ninguna referencia normativa en tema de cadena de custodia, porque ella se refiere de manera genérica a “la parte” que desee introducir elementos materiales de prueba o evidencia f ísica no acompañada de cadena de custodia, luego la posibilidad de no recurrir a esta última sino a otras formas de acreditar su autenticidad es predicable de cualquier parte, es decir, de la defensa o de la fiscalía. Por lo tanto, la no utilización de la cadena de custodia no genera como consecuencia la ilegalidad de la prueba y, por consiguiente, no resulta procedente solicitar ni decretar su exclusión.

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En el término del que las partes disponen para descubrir y solicitar la práctica de pruebas, se pueden pedir algunas que estén orientadas a demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f ísica no relacionados en una cadena de custodia, lo cual constituiría una forma válida de demostrar su autenticidad. Pero incluso si ello no ocurriera, si las partes no hicieran uso de la cadena de custodia, si habiendo hecho uso de ella la misma presenta fallas en su construcción y si no se recurre a ningún otro medio de prueba para acreditar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f ísica, la prueba no pierde su legalidad. La discusión sobre la autenticidad de esas evidencias es un problema que atañe solamente a la valoración de la prueba y que, por tanto, debe ser abordado en desarrollo de la audiencia de juzgamiento. La Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en principio, admite que la inexistencia o las falencias en la cadena de custodia no llevan a la exclusión de la prueba, sino que son temas que deben ser objeto de debate en el momento reservado a la valoración de la prueba: “…en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. “Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio. “En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce”9. No obstante la aparente claridad de estas aseveraciones de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la misma decisión advirtió de tres hipótesis en las que el elemento material probatorio o evidencia f ísica podría excluirse. La primera se refiere al evento en el que “la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia”; la segunda apunta a aquellos casos en los que “no se acreditó la procedencia” del elemento material probatorio o de la evidencia f ísica; la tercera alude a aquellos casos en los “que 9

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, M.P. Javier Zapata Ortiz, radicación 25.920.

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una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico”. En esas tres eventualidades, señala la Corte Suprema de Justicia, el juez puede rechazar la prueba por “carecer de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio, o la autenticidad del mismo en cuanto de ella depende la posibilidad de aceptar como cierto su contenido”10. Creo que la primera excepción planteada por la Honorable Corte Suprema de Justicia no es correcta. Si la inexistencia de la cadena de custodia no afecta la legalidad de la prueba ni es razón suficiente para ordenar su exclusión, su rompimiento tampoco debe trae como consecuencia retirar de la audiencia de juzgamiento ese elemento material probatorio; no resulta coherente afirmar que la ausencia total de la cadena de custodia no afecta la admisibilidad de la prueba, pero que una falla en su construcción sí. Tampoco me parece acertada la segunda hipótesis referida a la exclusión de la prueba cuando no se ha acreditado su procedencia porque si, como ya quedó señalado, ella puede demostrarse con cualquier medio probatorio, la decisión sobre si quedó suficientemente acreditada o no sólo puede ser tomada por el juez cuando, después de finalizado el debate probatorio, deba ocuparse de la valoración de la prueba; en otras palabras el rechazo de la prueba por ausencia de claridad sobre su procedencia sólo podría hacerse después de analizar las pruebas con los que la misma pretende demostrarse, y como ello solo puede ocurrir en la audiencia de juzgamiento, no parece correcto permitir su exclusión en la audiencia preparatoria con el argumento de que su procedencia no es clara. Respecto de la tercera excepción que plantea la Corte, no me queda claro a qué casos se refiere cuando alude a que el elemento material probatorio sea “definitivamente inauténtico”. Si la falta de autenticidad queda evidenciada en la audiencia preparatoria, porque se demuestra que fue conseguido o aportado con violación de garantías fundamentales o mediante la comisión de un delito, es claro que procede su exclusión; solo que la razón de ser de la misma no es la inexistencia o los defectos de la cadena de custodia, sino la ilicitud o ilegalidad de la prueba. Pero si en desarrollo de la audiencia preparatoria no se demuestra una evidente vulneración de derechos fundamentales, ni se acredita que la prueba es producto de la comisión de un delito, la única forma de arribar a la conclusión de que ella es “definitivamente inauténtica”

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, M.P. Javier Zapata Ortiz, radicación 25.920.

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sería a través de la valoración de otros medios de prueba, cuya práctica es inadmisible en ese momento procesal; en otras palabras, el juez sólo podría llegar por esta vía a la conclusión de que el elemento material probatorio es “definitivamente inauténtico” después de analizar el acervo probatorio, pero ello solo puede ocurrir si en desarrollo de la audiencia preparatoria acepta no solo la introducción de esa evidencia, sino la práctica de las pruebas con las que se pretende demostrar o impugnar su autenticidad. En síntesis, la afirmación de que el elemento material probatorio es “definitivamente inauténtico” sólo puede obedecer al juicio de valor que emite el juez al momento de valorar el acervo probatorio, lo cual refuerza la tesis de que la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica no es un problema de legalidad de la prueba, sino de valoración de la misma. También llama la atención que de manera reiterada la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia afirme que cuando se quiere atacar en casación el valor probatorio de una prueba respecto de la cual no se elaboró la cadena de custodia o se construyó de manera incompleta o defectuosa, lo procedente desde el punto de vista técnico es invocar la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad11 que, de prosperar, conduciría a la exclusión de la prueba12. Esta argumentación está edificada sobre el supuesto de que la ausencia de cadena de custodia o las irregularidades en su confección suponen la ilegalidad de la prueba por desconocimiento de los requisitos que para la demostración de su autenticidad establecen las resoluciones de la Fiscalía que se ocupan de reglamentar todo lo relacionado con la cadena de custodia13.

“Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de octubre de 2009, magistrado ponente Yesid Ramírez Bastidas, radicación 32.193.

Los errores de derecho se presentan “cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de conocimiento en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o porque, aun cuando la prueba haya sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro que se denomina falso juicio de convicción)…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de junio de 2010, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, radicación 33.816.

“En esa medida, cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los

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Tal como en párrafos anteriores quedó expuesto, no creo que las normas que en la Ley 906 de 2004 se ocupan de la cadena de custodia ni las resoluciones a través de las que la Fiscalía ha reglamentado el tema, constituyan requisitos legales para la demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f ísica. Si esas disposiciones legales fueran de obligatorio cumplimiento, estarían estableciendo una inadmisible inequidad entre las partes procesales, porque mientras la fiscalía estaría obligada a seguir estrictamente esas pautas para demostrar la autenticidad de sus elementos materiales probatorio o evidencia f ísica, so pena de exclusión de las mismas, la defensa estaría autorizada para prescindir de ese mecanismo ya que ninguna norma de la Ley 906 de 2004 le impone su acatamiento. De esta manera, la conducta que desplegada por la Fiscalía conduciría a la exclusión probatoria, sería absolutamente válida cuando es desarrollada por la defensa. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que si el propio inciso segundo del artículo 277 de la Ley 906 de 2004 autoriza a las partes para recurrir a cualquier medio de prueba para demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f ísica cuando éstos no hayan sido sometidos a cadena de custodia, es porque el legislador asume que la inexistencia o la confección irregular de la cadena de custodia no es requisito esencial de validez de la prueba. En consecuencia, si el legislador autoriza remplazar la cadena de custodia por otros medios de prueba, parece evidente que las fallas en la construcción de esta o su omisión misma no pueden ser utilizados como fundamento para la exclusión de una prueba. Cuando la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia exige que el ataque a la autenticidad de un medio de prueba por ausencia o irregularidades en la cadena de custodia deba ser alegado a través de un error de derecho por falso juicio de legalidad, contradice su propio planteamiento general en el sentido de que esa clase de falencias no llevan a la exclusión de la prueba, sino que deben ser objeto de análisis en el momento en que el juez deba dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias f ísicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de octubre de 2009, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, radicación 32.193.

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valorar el grado de convicción de los distintos medios de prueba practicados o introducidos en la audiencia de juzgamiento. A manera de conclusión puede decirse que la cadena de custodia es un mecanismo que puede ser utilizado por las partes procesales para facilitar la demostración de la autenticidad de un determinado elemento material probatorio o evidencia f ísica que quieran hacer valer en la audiencia de juzgamiento. Si para demostrar esa autenticidad no se recurre al empleo de la cadena de custodia o en la confección de la misma se cometen errores que afectan la demostración de esa autenticidad, las partes pueden recurrir a otros medios de prueba para acreditarla. Por consiguiente la no utilización o la confección irregular de la cadena de custodia no conducen por sí mismas a la exclusión de la prueba. Por el contrario, la decisión sobre su autenticidad, independientemente de si ella se fundamenta en la existencia de una cadena de custodia o en el empleo de otros medios, es parte del juicio de valor que el juez debe realizar sobre el grado de credibilidad de la prueba aportada o practicada en la audiencia de juzgamiento. Las censuras que en sede de casación se pretendan hacer sobre la autenticidad de un elemento material probatorio o evidencia f ísica, por ausencia de cadena de custodia o por irregularidades en su confección, no deben ser alegadas a través de la invocación de un error de derecho por falso juicio de legalidad, porque ni las normas que en la Ley 906 de 2004 se ocupan de la cadena de custodia, ni las resoluciones a través de las cuales la Fiscalía ha reglamentado su uso, constituyen requisitos esenciales de validez de la prueba. Su ataque en casación estaría reservado a aquellas hipótesis en las que resulte viable la demostración de un error de derecho por falso juicio de convicción.

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Quinto tema


El principio de concentración en el proceso penal de tendencia acusatoria Gerardo Barbosa Castillo*

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Profesor de la Universidad Externado de Colombia, titular de la Cátedra de Derecho Penal en la misma Universidad. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

El proceso penal acusatorio se ha querido presentar por algunos autores como algo novedoso, complejo y reservado para iniciados. Esta tergiversación del proceso penal acusatorio ha dado lugar a la generación de una serie mitos de los que hemos hablado en otras oportunidades en este Congreso. Hemos sostenido, por ejemplo, que no hay algo que pueda llamarse “sistema acusatorio puro” o “proceso acusatorio”. Lo que existen son rasgos generales de una “tendencia acusatoria”, un aire de familia, como diría Wittgestein. Con esto simplemente quiero significar que nadie se inventó y patentó “el proceso acusatorio” o el “sistema acusatorio puro”. Lo que hoy llamamos proceso de tendencia acusatoria no es otra cosa que la adaptación del modelo tradicional de proceso contencioso civil romano a la solución de cuestiones penales y su evolución a lo largo de más de dos mil años. Los procesos de tendencia acusatoria, por lo tanto, no tienen nada de novedosos. Tampoco son complejos pues, de hecho, responden a una lógica bastante elemental, que consiste en que dos partes enfrentadas exponen de manera ordenada los argumentos y las pruebas que fundamentan sus pretensiones a un tercero imparcial para que éste decida quien tiene la razón. Y mucho menos puede admitirse que el procedimiento de tendencia acusatoria sea un tema esotérico de conocimiento reservado a unos pocos iniciados. En realidad, los procedimientos de tendencia acusatoria se integran por ritos simples, pero cada país ha ido desarrollando prácticas propias, compatibles con la lógica del sistema y acordes con sus instituciones, necesidades y realidades, que, desde luego, cuando se trasplantan irracionalmente a ámbitos diferentes generan dificultades de comprensión. Pero, dijimos atrás que no se puede desconocer la existencia de rasgos básicos, elementos característicos que permiten identificar eso que se ha denominado “tendencia acusatoria”. La formalidad oral, por ejemplo, es uno de esos rasgos básicos. La inmediación del Juez con la prueba también lo es. Los profesores Bernal Cuellar, Montealegre Lynett y Guerrero Peralta coinciden en sostener que “la concentración, celeridad y oralidad forman el trípode sobre el que

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El principio de concentración en el proceso penal de tendencia acusatoria

descansa la ritualidad del procedimiento con principio acusatorio...”.1 En el mismo sentido, sostiene Alberto Bovino: “El procedimiento oral no es una manera más de regular las reglas procesales. Es un modo de producir decisiones que se caracteriza por imponer ciertos principios sustanciales en el método de toma de deciciones jurisdiccionales. Principios tales como, la inmediación, la celeridad, la concentración, la continuidad y, especialmente, la publicidad y la personalización de la función judicial adquieren un vigor inusitado mediante la oralidad...”2 La concentración es el tema sobre el que quisiera llamar la atención en esta oportunidad. Para el efecto, desarrollaré brevemente los siguientes aspectos: I.- La noción general de concentración; II.- Los posibles alcances del principio de concentración en materia procesal; III.- La concentración como característica del proceso penal de tendencia acusatoria en Colombia.

I. La noción general de concentración Como la mayor parte de las expresiones de un lenguaje usual, el término “concentración” no es unívoco. Dependiendo del contexto en que se utilice, puede tener connotaciones diversas. En química, por ejemplo, refiere el grado de presencia de una sustancia llamada soluto en una disolución; corresponde, por lo tanto, al nivel de presencia del soluto en una escala que va de lo disuelto a lo concentrado. Con el mismo sentido, en f ísica se identifica con la segunda acepción del diccionario de la Real Academia: “2. f. Fís. Magnitud que expresa la cantidad de una sustancia por unidad de volumen.” En el plano psicológico, la expresión “concentración” alude a un estado mental en el que se mantiene la atención sobre algo. Quien se concentra, logra superar o sobreponerse a factores de distracción. La concentración, desde este punto de vista, alude a un estado de atención o de reflexión profunda. La primera acepción de concentrar a la que alude el Diccionario de la RAE es la de “1. tr. Reunir en un centro o punto lo que estaba separado.” Concentrado, desde esta perspectiva, es antónimo de disperso. Este es el sentido con el que, por ejemplo, se acuñó la expresión “campo de concentración”: no se trata, en 1

Bernal Cuellar Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo El proceso penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, 5a Edición, Bogotá, 2004, p. 208. Guerrero Peralta, Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal, Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, p. 97.

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Bovino, Alberto Principios políticos del procedimiento penal, Ed. Estudios del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 79.

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Gerardo Barbosa Castillo

efecto, de un lugar propicio para la reflexión profunda, sino de un punto de encuentro o reunión forzada de personas. En el contexto deportivo, la expresión “concentración” invoca tanto la idea de reunión en un mismo lugar de un número plural de deportistas, como el estado mental pretendido y las condiciones necesarias para lograrlo. Como puede advertirse, todas las alternativas mencionadas son diversas, pero evidentemente también guardan algún nivel de relación. La cuestión que debe plantearse aquí es a cuál de ellas hace referencia el principio de concentración en materia procesal.

II. Los posibles alcances del principio de concentración en materia procesal Son numerosos los autores que reconocen la “concentración” como un principio del derecho procesal. Esto significa, que ese algo entendido por “concentración” constituye un ideal, una pauta indispensable o, por lo menos deseable de como debe ser un proceso. Pero, pesar de que se menciona insistentemente en diversas obras jurídicas y en el caso colombiano incluso en su Constitución Política y en su legislación, lo cierto es que no parece existir claridad sobre lo que se entiende por concentración y sus alcances como principio dentro del derecho procesal. El maestro Chiovenda, por ejemplo, lo entendía como manifestación propia de la oralidad: “…decir oralidad es decir concentración”3. Por su parte, Gómez Orbaneja sostenía que “oralidad, inmediación y concentración no son sino aspectos distintos de una misma cosa”.4 Para los profesores Bernal Cuellar, Montealegre Lynett y Guerrero Peralta, se trata de un principio de connotación probatoria, referido a la concentración de la actividad probatoria en la fase del juicio oral, en contraste con el modelo tradicional con rasgos inquisitivos, en el que la práctica de la prueba se dispersa a lo largo de todo el trámite. Tal es también la idea central que advirtió la Corte Constitucional sobre el principio de concentración en la emblemática sentencia C-591 de 2005: “En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo 3

ChiOvenda, José Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, Trad. José Casais y Santaló, Madrid, 1925, Ed. Reus, p. 159

4

Citado por Chiovenda, Op. cit. p. 144.

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incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías procesales (…). “5

Más recientemente sostuvo el alto Tribunal: “En suma, los principios de concentración y de inmediatez de la prueba resultan esenciales en el nuevo sistema penal acusatorio, por cuanto apuntan a que las pruebas practicadas durante el juicio oral sean apreciadas directamente por el juez, que de esta manera formará su criterio con mayor posibilidad de acierto. De igual manera, las restricciones sobre la suspensión de la audiencia de juzgamiento y la eventual obligación de repetirla, son manifestaciones de tales principios rectores del proceso penal acusatorio, que no pueden resultar absolutos en sí mismos, pues deben ser ponderados estrictamente por el juzgador penal; (…)”6

En sentido similar se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, corporación que si bien ha tenido una postura fluctuante en relación con las consecuencias de la violación de los principios de inmediación y concentración, en forma uniforme los ha referido al juicio oral y ámbito probatorio.7 5

En sentido similar la sentencia C- 536 de 2008, afirmó: “En relación con las facultades del imputado dentro del actual paradigma constitucional de tendencia acusatoria se ha pronunciado esta Corporación en numerosa jurisprudencia[25], en la cual se sostiene que el poder de prueba dentro del actual esquema acusatorio se radica tanto en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como en cabeza del acusado y del Juez. Se afirma que en el nuevo sistema acusatorio -numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Cartase introdujeron modificaciones importantes en materia probatoria, dentro de las cuales se encuentra el alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción”.

6

Corte Constitucional, sentencia T-205 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla

7

“Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del

En concreto, atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediación sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede

nuevo proceso penal, donde los principios de inmediación y concentración de la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate público y oral, con la práctica y valoración de las pruebas recaudadas y con la participación directa del imputado. El principio de concentración se materializa con esa evaluación en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisión en la totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia.

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Jacobo López Barja también incluye en de concentración entre los principios probatorios del derecho procesal penal bajo el entendido de que “…toda la prueba debe realizarse concentradamente en unidad de acto.”8 De otra parte, hay quienes estiman que la concentración no atañe exclusivamente a la prueba, aunque no descartan que tenga una importante relación con la misma. Entre otros, Claus Roxin, por ejemplo, no incluye al principio de concentración entre los principios específicamente referidos a la prueba, sino que lo desarrolla al ocuparse de la celeridad: “todo el juicio oral debe ser realizado, en lo posible, de manera continua.”9 Tampoco Víctor Moreno Catena entiende la concentración como un principio exclusivamente probatorio.10 En la Ley 906 de 2004 la concentración se contempla en el artículo 17, es decir, en el título correspondiente a los principios rectores y las garantías procesales. Su contenido11, sin embargo, corresponde más que a un enunciado agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender por un periodo muy largo, pues de otra manera, parámetros de valoración como los propuestos en la Ley 906 de 2004 en sus artículos 404 y 420, no se verían cumplidos, si se tiene en cuenta que la polémica, tanto jurídica como probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve.

Desde esta perspectiva resulta lógico pensar que si la inmediación comporta la percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y la concentración implica la valoración del acervo probatorio en un lapso temporal que no puede ser prolongado, tales parámetros se verían afectados si en determinado momento del debate el juez que instaló la audiencia pública debe ser remplazado por otro. Por tanto, los principios de inmediación y concentración, inspiradores de un sistema con una estructura y finalidades claramente determinadas, solo cobran sentido a través de la participación activa, ineludible y permanente del funcionario de conocimiento, cuyo rol ha sido definido por la Corte Constitucional al momento examinar la constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906 de 2004 (…).” C.S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación 27.192 de enero 30 de 2008.

8

López Barja de Quiroga, Jacobo Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Aranzadi, Elcano, 2004, p. 348.

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Roxin, Claus Derecho Procesal Penal, trad Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 116.

10

Cfr. Moreno Catena Victor y otros, El Proceso Penal, T. III, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 2332 y ss.

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Ley 906 de 2004, art. 17. Concentración. Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez

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general, característico de los principios, a una regulación detallada (además de ingenua) sobre el desarrollo del juicio oral. Básicamente se plantea que la práctica de pruebas y el debate (es decir, el juicio oral) deberán llevarse a cabo, de ser posible, en un mismo día. Pero que si esto no es posible, se harán en días consecutivos. Pero se llega incluso a prever la eventualidad de que el juez suspenda la audiencia, excepcionalmente, hasta por 30 días. Esta, sin embargo, no es la única referencia normativa al principio de concentración. A él se alude también, como es ampliamente conocido, en el numeral 4 del artículo 250 de la Constitución Política, tras la reforma del acto legislativo 03 de 2002: “Artículo 250 (…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.” Del texto constitucional pareciera quedar en claro que, en Colombia, la concentración se refiere al juicio oral. Pero de allí no se deriva necesariamente que se trate de un principio exclusivamente probatorio, y mucho menos que se reduzca a una regla de rito. La cuestión puede parecer sutil, pero en realidad no lo es. Reducir el principio de concentración a una connotación exclusivamente ritual, como lo hace el artículo 17 de C. de P.P. acusatorio no solo pone en duda que se trate en realidad de un principio, sino que lo circunscribe a una etapa procesal, importante sin le menor duda, pero que no agota el objeto de la garantía. Y entender que la concentración en materia procesal penal es un principio de carácter exclusivamente probatorio, implica básicamente dos cosas: 1) que las pruebas, como regla general, sólo se practican en el juicio oral; y 2) que las pruebas, de preferencia, se deben practicar en un solo día o, en el peor de los casos, en días consecutivos. Quisiera detenerme brevemente en lo que implican estas dos hipótesis: 1) La concentración es un principio conforme al cual todas las pruebas deben practicarse en un solo día o en días consecutivos.

El enunciado ritual del artículo 17 del C. de P.P. acusatorio desarrolla de manera incorrecta una idea correcta. Si el caso lo permite, es decir, si su complejidad y el número de pruebas a practicar lo hacen viable, es de que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda hasta por un término de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto.

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esperarse que la audiencia de juicio oral se inicie y culmine en un mismo día; y si el caso no es tan simple, lo más conveniente es que a partir de su inicio pudiera desarrollarse hasta su culminación en días consecutivos. Sobre esto no hay duda. Pero en donde está el principio? La cuestión es que, como lo ha advertido de manera casi unánime la doctrina internacional, en la práctica es poco probable que algo así ocurra, es decir, que se logre agotar en un solo día o en varios días consecutivos un juicio oral. Esto significa que lo que se plantea como principio es un enunciado más acorde con una regla ritual y que, además es prácticamente inaplicable. En la praxis judicial no sólo inciden la complejidad de los casos y el número de pruebas a practicar, sino muchos otros factores: dificultades de asistencia de testigos, recarga de trabajo de los jueces y de los sujetos intervinientes esenciales, dificultades logísticas, situaciones de fuerza mayor, son solo algunos de los motivos que desde hace mucho tiempo se han identificado como factores que imposibilitan que, como regla general, un juicio oral inicie y culmine en un mismo día. 2) Las pruebas, como regla general, solo se practican en el juicio oral. Este si es un verdadero enunciado de principio, que además constituye una de las características de los procesos que se tramitan conforme a la tendencia acusatoria. Mientras lo habitual en los procesos de tendencia inquisitiva es que las pruebas se recopilen y se incorporen a la actuación en lapsos prolongados, en diversas etapas procesales, por distintos funcionarios e incluso por órganos de diferente naturaleza, en los procesos de tendencia acusatoria un rasgo característico es que se “concentre” la actividad probatoria en la etapa del juicio oral. Esto no supone que necesariamente se haga en un solo día, como torpemente lo insinúa el artículo 17 del C. de P.P., sino que en la medida de lo posible la actividad probatoria se reserve al juicio oral, complementado con el principio de inmediación, es decir, en cabeza o bajo la dirección de un solo funcionario, esto es, el juez que ha de emitir la sentencia de primera instancia. Esto no excluye que de manera excepcional se practiquen pruebas anticipadas, pues los principios por naturaleza admiten excepciones. Pero tampoco implica que la concentración, como principio, quede limitado a este importante aspecto de la actividad probatoria.

III. La concentración como característica del proceso penal de tendencia acusatoria en Colombia Si bien “concentrar” la práctica de las pruebas en la etapa de juicio oral ya es un criterio característico de los procedimientos de tendencia acusatoria,

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en mi opinión, no es el sentido exclusivo que debe asignarse al principio de concentración. Es admisible, por ejemplo, que la audiencia convocada para la imposición de una medida de aseguramiento pueda prolongarse por varias semanas o meses y que tal situación resulte ajustada a la lógica del sistema acusatorio sencillamente porque no se trata de la etapa del juicio oral? Es razonable que una vez culminadas las exposiciones de las partes y descubiertos los elementos materiales probatorios en audiencias diversas a la de juicio oral, el funcionario judicial suspenda para la toma de la decisión? Es acorde a la lógica de los procesos de tendencia acusatoria que la audiencia preparatoria se prolongue durante varios meses por causas eventualmente justificadas? Los interrogantes planteados corresponden a algunos de los sucesos que se repiten cada vez con más frecuencia en la práctica judicial colombiana y que exigen una reflexión académica que permita avanzar hacia la búsqueda de soluciones. Los tres ejemplos planteados, en mi opinión, son solo algunos de los muchos que evidencian una dispersión irrazonable de la actuación y la pérdida de aquello que supuestamente justificó el tránsito de un procedimiento de tendencia inquisitiva a uno de tendencia acusatoria. La cuestión, me parece, no tiene que ver solo con la celeridad. Si de eso se tratara se habrían podido incluir normas que redujeran los términos en el proceso tradicional. Y tampoco tiene que ver con la oportunidad para la práctica de pruebas. La idea central gira en torno de dos elementos básicos: a) que cada actuación, cualquiera que sea, se desarrolle de manera “concentrada”, en el sentido de no ser dispersa, incluyendo aquí muy especialmente las decisiones que hayan de adoptarse por el funcionario judicial; y b) que la atención de todos los intervinientes, especialmente la del Juez esté “concentrada”, es decir, que no se disperse. Lo habitual en los procesos de tendencia inquisitiva por la formalidad escrita, es que las actuaciones (no solo la práctica de pruebas) se dispersan de manera incontrolable; esto implica no solo el transcurso habitual de prolongados lapsos para la toma de decisiones elementales, sino, lo que es más pernicioso, la concurrencia de múltiples factores de distracción que terminan generando toda suerte de errores, confusiones, interferencias, presiones, etc. Está claro que las tendencias sólo marcan derroteros, criterios generales que guían la lógica del desenvolvimiento de cada sistema procesal. En el caso

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de los procesos de tendencia acusatoria, cualquiera que sea su modalidad (anglo-norteamericana, continental europea o autóctona) lo que se espera de la oralidad no es simplemente sustituir arrumes de papel por medios tecnológicos de conservación de audio o video; esta errada y formalista manera de entender la oralidad ha conducido a que muchas audiencias se conviertan en un escenario de lectura en el que las partes y el propio juez se limitan a leer textos previamente elaborados. La oralidad agiliza los trámites, pero, sobre todo, propicia la espontaneidad, la autonomía y la transparencia de las decisiones, a la vez que facilita la unidad de las actuaciones, de manera que, como regla general, una vez iniciadas no se dispersen en el tiempo, ni la atención de las partes y el Juez. En eso radica en nuestra opinión el principio de concentración, en hacer las cosas de modo que cuando una actuación se inicie, los debates y las decisiones se concentren, evitando en la medida de lo posible cualquier forma de dispersión. Desde esta perspectiva, el principio de concentración exigiría a los funcionarios judiciales, entre otras cosas: a. Programar las actuaciones en función de la unidad de las mismas. Cada caso es diferente a los demás, por lo que atendiendo a su complejidad y circunstancias particulares, podrá el funcionario hacer un cálculo, lo más aproximado posible a la realidad. No se trata, por lo tanto, de pretender que todas las actuaciones deban finalizar en un solo día; lo importante es que se administre la gestión atendiendo las particularidades del caso. b. Hacer uso de las facultades de dirección de las actuaciones e incluso, cuando es del caso, de las medidas correctivas y disciplinarias para impedir prácticas dilatorias y desleales. Del principio de concentración se derivan garantías, pero también cargas y deberes tanto para el Juez, como para los sujetos que intervienen. c. Abstenerse de diferir la toma de decisiones y de suspender la actuación para tales efectos. La oralidad también es para lo Jueces, no por simple ritualismo, sino como garantía “concentración”. El juez que está atento a los planteamientos de las partes, a la práctica de las pruebas, al desarrollo de los debates, etc. necesariamente debe estar en capacidad de emitir una decisión en “unidad de actuación”; se previenen así no solo factores de distracción, sino circunstancias que perturben la serenidad, la objetividad y la imparcialidad. Desconcentrar la actuación es dar espacio a formas indeseables de presión, sugestión y manipulación. Salvo la sentencia, en virtud del principio de concentración, ninguna otra decisión debería elaborarse por escrito y leerse por parte del Juez.

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d. Corregir, cuando sea posible, las irregularidades que eventualmente se presenten, para impedir nulidades que perturben la unidad y continuidad de las actuaciones. Y en relación con el legislador, el principio de concentración también opera, imponiéndole el deber de abstenerse de contemplar mecanismos que por reñir con el mismo, desnaturalicen la esencia del proceso de tendencia acusatoria. Así ocurre, por ejemplo, cuando se rompe la unidad de acto en los recursos de apelación, o cuando se faculta la suspensión de las audiencias para la toma de decisiones.

Conclusiones 1. El principio de concentración, en nuestra opinión, está referido a la totalidad de la actuación, y no solo a la práctica de pruebas en el juicio oral. 2. El principio de concentración no se ocupa, en esencia, de la celeridad del trámite, sino de la necesidad de unidad de la actuación procesal; tal unidad abarca tanto los planteamientos y debates de las partes, la práctica de pruebas si es del caso y la toma de decisiones. 3. La concentración no puede reducirse a una reglamentación ilusa encaminada a que el juicio oral se inicie y culmine en un solo día o en días consecutivos. Lo que pretende es que, atendiendo las realidades del sistema y las características de cada caso, se dispongan las cosas de manera que exista el menor número posible de factores de dispersión. 4. Una de las principales manifestaciones del principio de concentración consiste en que el juez pueda tomar las decisiones en unidad de acto con los debates de las partes. En este sentido el principio de concentración se erige como una de las más importantes garantías de transparencia e imparcialidad, dado que pretende crear las condiciones para que sea el Juez, y solo el Juez, quien tome las decisiones que correspondan, basado en sus conocimientos jurídicos y en las impresiones generadas por las pruebas y los argumentos que, de manera concentrada, ha presenciado, librándose así de inconvenientes posibilidades de sugestión, perturbación o presión por parte de terceros. 5. La Constitución menciona la concentración como característica del juicio oral, pero no afirma que sea privativa del mismo. La jurisprudencia se ha ocupado de la concentración en materia probatoria, pero tampoco ha negado que se trate de un principio de mayor espectro.

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Quinto tema


Los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal en la práctica de la Fiscalía General de la Nación José Fernando Mestre Ordóñez*

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Abogado Javeriano. Especialista en Instituciones Jurídico Procesales de la Universidad Nacional de Colombia. Candidato a Doctor en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Profesor de Teoría General del Proceso y de Derecho Procesal Penal en la misma Universidad. Autor del Libro “La Discrecionalidad para Acusar” y de diversos artículos, conferencias y ponencias. Miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal, del Centro de Estudios en Criminología y Victimología “Jorge Enrique Gutiérrez Anzola” de la Universidad Javeriana y de la Asociación Nacional de Profesores de Derecho Penal y Ciencias Penales. Abogado Litigante, Socio de M&P Abogados Ltda.

Mucho se ha escrito ya acerca de los mecanismos de terminación anticipada de la persecución penal en nuestro llamado sistema acusatorio. El archivo, la preclusión, el principio de oportunidad, la aceptación de cargos y los preacuerdos han ocupado el tiempo y la atención de varios académicos y doctrinantes y, por supuesto, han sido objeto de pronunciamientos de las altas cortes colombianas. En todos esos textos jurídicos, con mayor o menor rigor, se han hecho planteamientos más o menos interesantes sobre la naturaleza jurídica de estas instituciones, sobre sus características esenciales y sobre los procedimientos requeridos para su realización. Sin embargo, la práctica profesional y judicial ha venido mostrando una cara diferente de los mecanismos de terminación anticipada de la persecución y ha generado una serie de preocupaciones adicionales que no necesariamente se han propuesto ni se ven reflejadas en las hipótesis planteadas por los textos académicos y jurisprudenciales. En ese orden de ideas, las líneas que a continuación se escriben, además de incluir cierto análisis dogmático de cada una de las instituciones, presentarán una serie de realidades prácticas que ponen a prueba los planteamientos teóricos surgidos de dichas fuentes y que permiten partir de ellos para proponer soluciones o relacionar críticas frente a la manera como están actuando los operadores judiciales en los asuntos que se presentan a diario en los estrados judiciales y en las oficinas de abogados, fiscales e investigadores. La sistemática de los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, cuyos fundamentos básicos se encontraban esencialmente en el artículo 250 de la Constitución Política, partía originalmente de los siguientes planteamientos, los cuales a su vez generaban la diferencia específica de cada uno de dichos mecanismos: 1. La investigación penal es una fase previa a la iniciación del proceso y a la actividad jurisdiccional propiamente dicha. En tal virtud, en principio, la investigación debe culminar mediante una decisión administrativa sin efecto de cosa juzgada o mediante la promoción de la pretensión penal (imputación-acusación).

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Los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal

2. La terminación de una investigación penal sin promoción de la pretensión penal puede estar justificada por cuestiones jurídicas o cuestiones políticas. Las cuestiones referidas a deficiencias probatorias no fueron contempladas inicialmente por el legislador, por lo cual se entendía que si existían dificultades para encontrar o demostrar sujeto activo, ocurrencia de la conducta o cualquier otro elemento del tipo penal, lo que se exigía era que la investigación continuara hasta que se obtuvieran resultados. 3. Las cuestiones jurídicas se refieren esencialmente a la ausencia de motivos o circunstancias fácticas que indiquen la existencia del hecho como delito o permitan su caracterización como tal. Es decir, que el hecho investigado no existió o que el hecho que existió no es delictivo. Para la terminación del trámite por estas cuestiones, se diseñó el archivo de las diligencias, como decisión tomada por la Fiscalía y sin efecto de cosa juzgada. 4. Las cuestiones políticas que el legislador consideró pertinentes para la terminación temporal o definitiva de la investigación, fueron recogidas en diversos artículos y se desarrollaron a través de las diferentes modalidades de principio de oportunidad, de utilización discrecional por la Fiscalía y con control de legalidad por los jueces, que incluso trascienden el momento de la promoción de la pretensión penal y pueden ser aplicadas durante la etapa del juicio. 5. Si después de promovida la pretensión penal (imputación-acusación) se presentan cuestiones jurídicas que afectan el mérito del asunto y para las cuales no resulta pertinente esperar al juicio y a la sentencia como mecanismo de terminación normal del proceso penal, es posible acudir a la sentencia anticipada absolutoria (preclusión) en algunos casos específicos. 6. También es posible la terminación del proceso con sentencia condenatoria anticipada, y para ello existen dos mecanismos: el unilateral y aquel fruto de una negociación. 7. Si después de promovida la pretensión penal, el sujeto pasivo de la misma (imputado o acusado) se allana, es decir, la acepta unilateralmente, ello deriva en una sentencia condenatoria sin juicio público, oral, concentrado, contradictorio y garantista. Este allanamiento, si bien necesariamente implica una condena, automáticamente genera el derecho a una rebaja de pena, más o menos generosa dependiendo del momento procesal en el que se produzca. 8. También después de promovida la pretensión penal, por lo menos con la formulación de la imputación, es posible que la Fiscalía y el imputado o

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José Fernando Mestre Ordóñez

acusado entren en un proceso de negociación y eventualmente lleguen a un acuerdo o preacuerdo, cuyo objeto puede ser la reducción de la pena o de los cargos, pero que siempre implica la emisión de una sentencia condenatoria y el respeto de unos límites legales específicos que los jueces deben controlar. En los anteriores ocho puntos se resumía apretadamente la sistemática de la terminación anticipada de la persecución penal. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional, especialmente, y también algunas reformas legales, sin desconocer graves problemas de redacción y comprensión provenientes de la propia ley 906, comenzaron a afectar las bases del sistema y a propagar una serie de dudas, generando una confusión generalizada que ha derivado en el actual desorden e inconsistencia en el actuar de la Fiscalía General de la Nación y en ocasiones de los propios jueces de la República. Si bien la cuestión plantea referencias cruzadas y circunstancias que afectan a varios de los mecanismos de terminación anticipada, se procurará analizarlos separadamente o por grupos, sin perjuicio de abordar la problemática transversalmente.

1. Archivo y preclusión Analizar dogmáticamente el archivo de las diligencias ha sido complejo desde el inicio de la vigencia de la Ley 906, debido a las vicisitudes ocasionadas por las sentencias C-591 y C-1154 de 2005 las cuales transformaron su naturaleza primigenia e introdujeron discusiones originalmente impertinentes para su utilización. Sin embargo, más allá de esta situación que será explicada a continuación, el archivo de las diligencias está siendo utilizado por la Fiscalía General de la Nación de manera contraria, tanto a la forma en que fue originalmente concebido por el legislador del 2004, como a la forma que asumió después de la transformación que le imprimió la Corte Constitucional con sus sentencias de constitucionalidad del año 2005. Resulta pertinente recordar que la lógica inicial del sistema venía planteada desde la propia Constitución Política cuando en el artículo 250 se le retiran las principales funciones judiciales a la Fiscalía General de la Nación y se le atribuye la función de investigar y ejercer la acción penal, referidas expresamente a “los hechos que revisten las características de un delito (…) siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. Es decir, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad, según la Constitución, la Fiscalía debe adelantar la persecución penal por los hechos que dogmáticamente se adecúan a la

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descripción delictiva contenida en la ley sustancial y a los demás elementos que hacen que esa conducta sea reprochable y punible. En consecuencia, la Fiscalía no debe desviar su atención a los hechos o conductas que no cumplen con los mencionados requisitos. Para estos casos no punibles, la ley debía diseñar mecanismos procesales ágiles que condujeran a la terminación del trámite o investigación, sin formulación de la pretensión penal. Para ello, se parte de la posibilidad, real y frecuente, de que los hechos que llegan a conocimiento de la Fiscalía no sean ciertos o no revistan todas las características de conducta, imputación, tipicidad, antijuridicidad y/o culpabilidad que se requieren para configurar un delito. En esos eventos es claro que la Fiscalía no está obligada constitucionalmente a adelantar la persecución penal y que si existe una investigación o proceso, éstos deben terminar prontamente por ausencia de objeto. Para ello, la Ley 906 creó dos instituciones procesales bien diferentes: el archivo de las diligencias y la preclusión. La primera, esencialmente revocable y la segunda, con efecto de cosa juzgada. El sentido de la duplicidad de mecanismos y de su diferencia era claro y explicable con los fundamentos constitucionales del sistema. En primer lugar, debe recordarse que la cosa juzgada es un efecto proveniente de la actividad procesal y judicial, que concluye el trámite respectivo sin que exista posibilidad de volver a debatir el mismo asunto, en razón a que su fondo ya fue analizado probatoria y sustancialmente y la jurisdicción ya emitió un juicio definitivo, el cual solo puede proferir una vez. Sin embargo, la Fiscalía no es ya una autoridad jurisdiccional con posibilidad de instrumentalizar pruebas ni tomar decisiones con efecto de cosa juzgada, por lo cual su actividad, por lo menos antes de la formulación de una imputación o una pretensión ante la jurisdicción, no debe entenderse enmarcada en un proceso judicial que deba concluir, y sus valoraciones, aunque se puedan materializar en actos formales, no pueden implicar la definitividad ni la inmutabilidad propias de las decisiones jurisdiccionales. Lo anterior, aunado a la existencia de la reserva de la investigación (diseñada a favor de los investigadores y de los investigados) y de la presunción de inocencia, según la cual las personas no necesitan de una decisión judicial con efecto de cosa juzgada que los declare inocentes, porque ese es su estado o condición predeterminados, sólo modificables por una decisión judicial con efecto de cosa juzgada que los declare culpables, hacen que la preclusión solo sea requerida excepcionalmente. Así las cosas, por regla general, si la Fiscalía no ha expuesto públicamente a la persona que investiga ni ha formalizado la investigación mediante la formulación de la imputación, no parece necesaria la existencia de una

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sentencia de preclusión con efecto de cosa juzgada. Ese es el sentido que justifica la creación legal de la posibilidad de archivo de las diligencias en cabeza de la Fiscalía, el cual, consecuente con la lógica constitucional, procede cuando “constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal” y es esencialmente revocable por la propia Fiscalía en momentos ulteriores con realidades probatorias diferentes1. Sin embargo, debe entenderse que éste solo procede antes de la audiencia de formulación de la imputación ante el Juez de control de garantías, pues –teniendo en cuenta que el archivo es revocable–, cuando se ha imputado un cargo contra una persona en audiencia pública, este sujeto se halla expuesto y no puede permanecer sub iudice eternamente. Se requiere de una decisión definitiva, bien sea condenatoria, absolutoria (o que por cuestiones de política criminal lo libere de la persecución penal en su contra mediante el principio de oportunidad). Por eso, el artículo 331 originalmente establecía que la preclusión solo procedía después de la formulación de la imputación; porque si se constataba la ausencia de mérito para acusar antes de dicho momento procesal, lo que procedía era el archivo de las diligencias. Sin embargo, debe reconocerse que el legislador de 2004 ciertamente cometió unas imprecisiones y omisiones que dieron pie a la demanda de constitucionalidad presentada, y a que la Corte produjera la criticada sentencia C-591 de 2005. Además de algunas otras cuestiones, el problema pertinente emana de la redacción del artículo 80, que implica un grave error conceptual. Según la norma, la extinción de la acción o de la pretensión penal (derivada de la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el desistimiento y los demás casos contemplados en la ley) produce efectos de cosa juzgada. En esta norma se presenta una impropiedad en el uso del lenguaje, pues la cosa juzgada es un efecto de las decisiones judiciales que resuelven los asuntos y no de las propias circunstancias fácticas del respectivo asunto. Sería como decir que la legítima defensa hace tránsito a cosa juzgada, cuando lo correcto es decir que la decisión judicial que la declare es la que tiene dicho efecto. De la misma forma, la extinción de la pretensión penal no produce efectos de cosa juzgada, sino la decisión judicial que la declare. En consecuencia, por ejemplo, el desistimiento o la muerte extinguen la llamada acción penal, pero no hacen tránsito a cosa juzgada por sí mismos; lo que 1

El segundo inciso del artículo 79 de la Ley 906 indica: “Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.

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haría tránsito a cosa juzgada sería la decisión judicial que declare la extinción por desistimiento o por muerte. Así las cosas, si no hay declaración judicial de la extinción, no hay cosa juzgada, independientemente de que el trámite no pueda proseguir por ausencia de objeto. Teniendo en cuenta lo dicho en el anterior aparte y bajo esta última comprensión, pero –debe reconocerse– sin mucha precisión ni claridad, se redactó el artículo 78 de la Ley 906 referido al trámite de extinción de la acción penal. Según la norma, si la causal de extinción se presentare antes de la formulación de la imputación, la Fiscalía debía declararla mediante orden sucintamente motivada y ordenar el consecuente archivo de las diligencias. Después de la formulación de la imputación, necesariamente se debía solicitar al Juez de conocimiento la preclusión. Nótese que se seguía la misma lógica propuesta antes y, así las cosas, la declaración de la Fiscalía con el consecuente archivo, antes de la imputación, en ningún caso podía hacer tránsito a cosa juzgada, porque no se trataba de una decisión judicial, es decir, proferida por un funcionario con jurisdicción. Sin embargo, la redacción de la norma y la conjunción con el errático artículo 80, podían hacer pensar, como en efecto ocurrió, que se le estaban atribuyendo inconstitucionalmente funciones judiciales a la Fiscalía al permitirle declarar la extinción de la acción penal con efecto de cosa juzgada. Claramente, esta lectura condujo a la declaración de inconstitucionalidad parcial del artículo 78 estableciendo –en virtud del artículo 80 y el aparentemente necesario efecto de cosa juzgada– que la extinción siempre debía ser declarada judicialmente, vía preclusión2. Preferible hubiera sido que la Corte Constitucional condicionara la exequibilidad del artículo 80 a que se entendiera que solo haría tránsito a cosa juzgada la declaración que en ese sentido hiciera el Juez de conocimiento y no la hecha por la Fiscalía, conservando la lógica del sistema, pero infortunadamente optó por lo anterior. Sin embargo, el efecto más nocivo de la decisión fue que, alegando una supuesta unidad normativa, la Corte Constitucional evaluó la constitucionalidad

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Sentencia C-591 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas. “En este orden de ideas, la Corte declarará inexequibles las expresiones “mediante orden sucintamente motivada. Si la causal se presentare antes de formularse la imputación, el fiscal será competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la actuación”, del primer inciso del artículo 78 de la Ley 906 de 2004; “a partir de de la formulación de la imputación” del inciso segundo de la misma disposición. De igual manera, declarará exequible la expresión “La extinción de la acción penal producirá efectos de cosa juzgada” del artículo 80 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado”.

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del artículo 331 sobre preclusión, que no había sido demandado, y declaró inexequible el aparte que limitaba la procedencia de la preclusión a los momentos posteriores a la formulación de la imputación3. Ahora, como consecuencia de la sentencia, la preclusión procede en cualquier momento cuando no haya mérito para acusar, incluso antes de la formulación de la imputación, alterando la coherencia y la lógica del sistema, que se propusieron con antelación. Con ocasión de este pronunciamiento de constitucionalidad, se hizo necesario el estudio de una posibilidad que no existía en el diseño original de la Ley 906: la preclusión proferida antes de la imputación. Y era bueno que no existiera, porque suficientes problemas conceptuales e interpretativos tiene la preclusión, como para que su procedencia fuera ampliada a momentos anteriores a la imputación. Para sustentar esta afirmación se presentan simplemente dos argumentos, sin perjuicio de otros que fortalezcan esta misma posición. En primer lugar, resulta contradictorio o por lo menos complejo desde el punto de vista teórico, en un sistema fundamentado en la necesidad de la prueba, sostener que vía preclusión se obtiene una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada, pero que en su trámite no hay lugar a práctica de pruebas4. A esta paradoja se llega buscando practicidad, pues la preclusión se justifica precisamente como mecanismo de terminación anticipada de la investigación, sin necesidad de llevar a cabo un juicio con todas sus formalidades. En consecuencia, se procura un trámite absolutorio sumario sin las complejidades probatorias del juicio, pero con sus mismos efectos definitivos. Claramente, esta circunstancia ha llevado a serios debates 3

Ibídem. “Ahora bien, considera la Corte que en lo que concierne a la preclusión de la investigación, en los términos del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, acusa el mismo problema constitucional advertido, en cuanto esta norma prevé la intervención del juez de conocimiento para su adopción sólo a partir de la imputación, existiendo la posibilidad de que en la etapa previa esta determinación sea tomada por el fiscal respectivo. Así las cosas, para guardar plena armonía con las decisiones adoptadas respecto de la extinción de la acción, considera la Corte necesario un pronunciamiento en relación con el artículo 331 mencionado. En efecto, la solicitud de preclusión deberá ser siempre presentarla por el fiscal ante el juez de conocimiento; es decir, en cualquier momento, y no solamente a partir de la formulación de la imputación. En otros términos, la declaratoria de preclusión de la acción penal debe ser siempre adoptada por el juez de conocimiento a solicitud del fiscal. En consecuencia, se declarará Inexequible la expresión “a partir de la formulación de la imputación” del artículo 331 de la Ley 906 de 2004”.

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Según el cuarto inciso del artículo 333 de la Ley 906, sobre el trámite de la preclusión: “En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas”.

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prácticos en las salas de audiencias y ha requerido de matices argumentativos en las decisiones judiciales5, pero se percibe voluntad general de superar estos inconvenientes, en aras de la eficacia práctica de las normas constitucionales y de la aceptación de la necesidad de la sentencia de preclusión cuando se ha formalizado públicamente la persecución penal contra una persona por unos hechos que no pueden conducir a una condena. En segundo lugar, resulta bizarro encontrar en las salas de audiencias a los Fiscales, miembros de una institución creada para perseguir a la criminalidad, procurando la absolución de las personas en el trámite de la preclusión. No se discute que las absoluciones también son manifestaciones de la administración de justicia y que las actuaciones de la Fiscalía deben orientarse por el principio de objetividad, pero cosa diferente es que los Fiscales deban emplear su tiempo preparando argumentaciones para lograr absoluciones y posiblemente recurriendo las decisiones judiciales que no acepten su solicitud en ese sentido, cuando la naturaleza de su función es realmente acusatoria y orientada a la obtención de condenas. Las víctimas, el público que asiste a las audiencias y seguramente los propios Fiscales, se sienten extraños y extrañados en dicha situación, que a pesar de estar prevista en la “lógica” del sistema, debe reconocerse como una paradoja funcional de dif ícil comprensión. Seguramente por las anteriores dificultades y complejidades, el sistema previó originalmente la preclusión como algo sumamente excepcional, procedente en el supuesta y deseablemente infrecuente caso que después de formular la imputación, cuya orientación legal requiere inferencia razonable de responsabilidad en cabeza de la persona6, la propia Fiscalía encuentre que realmente no existe mérito para acusar. Sin embargo, con ocasión de la sentencia C-591 de 2005 que amplió su espectro temporal, las preclusiones son cada vez menos excepcionales y las dificultades anotadas más serias, precisamente por su mayor frecuencia.

Por ejemplo, la sentencia C-209 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda, que en general adecuó la Ley 906 a la garantía de los derechos de las víctimas, condicionó la constitucionalidad del artículo al que pertenece el inciso que prohíbe la solicitud y práctica de pruebas, “en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia f ísica para oponerse a la petición de preclusión del fiscal”.

El artículo 287 indica que la formulación de la imputación procede cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia f ísica o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.

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Como es una situación no contemplada por la sistemática original del Código de Procedimiento Penal, resulta pertinente un examen de las causales de preclusión para ver si aplican y de qué manera en los momentos anteriores a la imputación. Al respecto, comenzando por la última de ellas, debe decirse que evidentemente la causal séptima de preclusión no aplica, pues está referida a un término que comienza a correr con la formulación de la imputación. En relación con la causal sexta, referida a la preclusión por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, pueden hacerse varios comentarios. En primer lugar, que siguiendo la lógica original del Código, ésta solo podía justificarse en un sancionable error de la Fiscalía o en un hecho nuevo, posterior a la imputación, que en menos de treinta días o ahora noventa días7 hiciera cambiar de posición a la misma Fiscalía que había formulado cargos supuestamente porque infería razonablemente la responsabilidad del imputado. En segundo lugar, que sin el apremio de los noventa días que se tienen para asumir una posición desde la formulación de la imputación, no hay justificación alguna para acudir al Juez de conocimiento en busca de una preclusión por supuesta imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Siempre habrá esfuerzos investigativos por adelantar y solo la extinción de la pretensión por otras circunstancias, como la prescripción, o la certeza de ausencia de relevancia penal de la conducta (planteadas en las otras causales), sin perjuicio de las causales de principio de oportunidad, pueden librar a la Fiscalía de su deber de investigar. Así las cosas, tampoco debe proceder esta causal antes de la imputación. Debe anotarse que la Corte Suprema de Justicia no parece estar de acuerdo con esta posición, como se deriva de una interesante sentencia de prevaricato, en la que propuso que un fiscal debió haber solicitado la prescripción por esta causal, en lugar se archivar las diligencias8. Realmente, la investigación debió haber continuado hasta obtener un resultado investigativo, o hasta la prescripción, pero lamentablemente la ausencia de claridad conceptual sobre estos temas ha llegado incluso a las altas esferas de la jurisdicción.

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El artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, llamada Ley de Seguridad Ciudadana, amplió este término de 30 a 90 días o a 120 cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se trate de delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados. El parágrafo, incluido por la Ley 1474 o Estatuto Anticorrupción, generando algunos problemas interpretativos estableció que para algunos delitos los términos se duplicarán cuando sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación.

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C.S. de J. Sala de Casación Penal. Sentencia de segunda instancia de 21 de septiembre de 2011. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Expediente 37205.

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Por su parte, las primeras cinco causales de preclusión del artículo 332 sí podrían ser utilizadas en momentos anteriores a la imputación, por lo menos en teoría y sin perjuicio de las dificultades que a continuación se plantean. La causal primera, sobre existencia y vigencia de la acción penal, no genera dudas, porque su procedencia anterior a la imputación emana directamente de la propia sentencia C-591. Las otras cuatro causales, referidas a cuestiones sustanciales y dogmáticas de la conducta investigada (inexistencia del hecho, atipicidad de la conducta, ausencia de intervención o participación de la persona y existencia de causal excluyente de responsabilidad), no encuentran inconvenientes específicos para su aplicación antes de la imputación, pero sí surgen dudas interpretativas porque estos eventos coinciden con la procedencia teórica inicial del archivo, consistente en la constatación de que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización de los hechos como delitos o indiquen su posible existencia como tal. En efecto, como en el diseño original del Código el archivo era el mecanismo procesal para solucionar este asunto antes de la imputación y la preclusión solo procedía después de la misma, la sentencia C-591 hizo que dos instituciones con efectos sustancialmente diferentes se encontraran disponibles y procedentes en el mismo momento procesal. En este orden de ideas, para los operadores jurídicos se hizo necesario distinguir artificiosamente, con ejercicios de alta argumentación jurídica, los eventos de procedencia del archivo frente a aquellos en los cuales procede la preclusión. La procedencia del archivo, después de la referida sentencia de constitucionalidad, fue objeto de análisis y pronunciamientos por las dos Altas Cortes que tienen que ver con el tema en Colombia. Aunque se presentaron discusiones entre los tribunales en materia de autores y tendencias, como se verá, la obligatoriedad del condicionante impuesto por la Corte Constitucional en la otra sentencia limitó la amplitud del debate y planteó unos márgenes dentro de los cuales se deben mover los intérpretes y funcionarios al realizar sus argumentaciones. El análisis hecho por la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005, partió de sendas demandas interpuestas por ciudadanos en las que se proponía la inconstitucionalidad del artículo 79 por supuestas correspondencias indebidas del archivo con el principio de oportunidad y con la preclusión. La sentencia diferenció el archivo del principio de oportunidad, sin mayor dificultad, sobre la base de la naturaleza política de este último instituto y la estirpe meramente procesal del primero, referido a la caracterización delictiva de los hechos investigados. En cambio, en materia de diferenciación con la preclusión, la Corte Constitucional

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encontró serias dificultades y, tal vez como reflejo del desacierto anterior, demostró impericia y ausencia de comprensión de los pilares del sistema procesal penal. Como primera medida debe resaltarse que, en el marco de su argumentación, la sentencia citó la norma original de la Ley 906 sobre preclusión (que había modificado meses antes mediante la inexequibilidad parcial del artículo 331) para argumentar que una de las diferencias del archivo con la preclusión era su momento de procedencia, pues contrario a lo que ocurre con el archivo, la preclusión solo procedía a partir de la formulación de la imputación9. Es un lamentable suceso que la Corte Constitucional no verifique sus propios pronunciamientos sobre una norma para citarla. Sin embargo, la Corte fue más allá de la diferenciación temporal de los institutos. Planteó que el aparte normativo, que explica la procedencia del archivo cuando se constate la inexistencia de motivos y circunstancias fácticas que permitan la caracterización de las conductas como delito, era muy amplio y requería una precisión en el sentido de estar referido únicamente a la verificación de la tipicidad objetiva. En ese sentido, para la Corte Constitucional la preclusión tenía o tiene un espectro mucho más amplio que el del archivo. Para explicar el concepto de tipicidad objetiva la Corte utilizó dos argumentaciones. En primer lugar, citando a Roxin pero salvando la discusión doctrinal al respecto, aceptó que a la tipicidad objetiva pertenece siempre la mención de tres aspectos: un sujeto activo del delito, una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado. En segundo lugar, con mucha más claridad para los intérpretes pero con menos eco, por la vía negativa, la Corte Constitucional precisó que en el archivo de las diligencias el Fiscal no debe hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad, porque supuestamente ellos están reservados para valoración por el respectivo Juez. Por su parte, el análisis adelantado por la Corte Suprema, obviamente ha partido de la aceptación del condicionante de constitucionalidad establecido 9

Sentencia C-1154 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda: “Tampoco se trata de una preclusión pues ésta sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado que no existe mérito para acusar pero se ha surtido una instancia anterior: la imputación del indiciado lo que implica la constatación de que los hechos revisten las características de un delito”; igualmente, en nota al pié citó el artículo 331, incluyendo la parte declarada inexequible y sin anotación alguna. En igual error incurrió el Magistrado Yesid Ramírez en la adición de voto que se comenta más adelante.

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por la Corte Constitucional10. Sin embargo, también ha planteado discusiones en torno a lo que constituye la tipicidad objetiva. Reclama el máximo Tribunal Ordinario que en la parte motiva de la sentencia, el Tribunal Constitucional haya acogido la opinión de un autor extranjero, en lugar de abrazar los avances que ha logrado la Corte Suprema de Justicia en materia de tipicidad objetiva. En una adición de voto que no tenía mucha relación con el objeto concreto de la decisión que tomaba la Corte y que en su momento tuvo mucha aceptación como fuente doctrinal de explicación del asunto, se hizo un resumen de los eventos en los que según el Magistrado la Fiscalía podría hacer uso del archivo y también se hizo enumeración de unos casos en los que debía abstenerse de usarlo, por no tratarse de eventos de ausencia de tipicidad objetiva11. Si bien algunas de las cuestiones allí planteadas no son de recibo, la Corte Suprema, desafortunadamente, acogió posteriormente estos argumentos, ahora en un auto de Sala12. Al margen de los juicios de acierto o razonabilidad de las argumentaciones de la Corte Suprema y sus Magistrados, que pueden ser objeto de otro escrito y que han procurado sistematizar y delimitar la ausencia de tipicidad objetiva para la procedencia del archivo, lo cierto es que los pronunciamientos de la Corte Constitucional han conducido a la sustancialización de un asunto que era netamente procedimental13. En resumen, como proceden simultáneamente el archivo y la preclusión, y por muy artificiosa que sea debe existir una diferenciación, actualmente debe entenderse que el archivo es solamente para casos de ausencia de tipicidad objetiva y la preclusión para las demás cuestiones jurídicas que podrían dar lugar a la terminación anticipada de la investigación.

Cfr. Sentencias 27873 de 2007 y 28984 de 2008 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. En ambos pronunciamientos se indica que el archivo de las diligencias procede por ausencia de tipicidad objetiva y también procede por inexistencia de los hechos.

Adición de voto de Yesid Ramírez Bastidas a la sentencia 27014 de 2007 M.P. Javier Zapata Ortiz.

C.S. de J., Sala de Casación Penal. Auto del 5 de julio de 2007, en el radicado 11-001-0230-015-2007-0019.

En ese orden de ideas, muy a pesar de los graves errores de la Corte Constitucional y del gran esfuerzo teórico de los Magistrados de la Corte Suprema, debe reconocerse que actualmente la fórmula más clara para derivar la procedencia del archivo de las diligencias y de la preclusión antes de la imputación es la que por vía negativa utilizó la Corte Constitucional en la criticada sentencia C-1154: “No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad”.

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Con todo, a pesar de la ausencia de claridad conceptual y de la limitación que introdujo la jurisprudencia constitucional, el archivo de las diligencias es el mecanismo de terminación anticipada de mayor utilización por parte de la Fiscalía General de la Nación. La explicación de este aparente contrasentido es sencilla si se observan los motivos invocados por los Fiscales y se comparan con el significado de la ausencia de tipicidad objetiva, para concluir que la Fiscalía está actuando por fuera de los marcos normativos que le permiten archivar las diligencias. En efecto, la llamada “imposibilidad de identificar el sujeto activo de la conducta” evidentemente no es una cuestión inherente a la conducta punible, como para que pueda afirmarse que en su virtud no existen motivos o circunstancias fácticas que indiquen la existencia del hecho como delito o permitan su caracterización como tal14. En ese orden de ideas, el archivo no procedería por esta cuestión ni siquiera con el amplio margen que otorgaba la disposición original de la Ley 906. Y por supuesto, no es una cuestión que conduzca a la ausencia de tipicidad objetiva, con lo cual la normatividad actual tampoco faculta a la Fiscalía para archivar por esa causal. Sin embargo, más del 50% de los casos de archivo en el año 2010 se justificaron en la imposibilidad de identificar el sujeto activo del delito15. Frente a ello, caben varios comentarios. En primer lugar, que hay que diferenciar imposibilidad de incapacidad. El hecho de que las labores investigativas que haya adelantado la Fiscalía o su creatividad para el diseño de un programa metodológico de investigación resulten ineficaces para lograr la identificación del sujeto activo de un delito, no quiere decir que eso sea imposible. Por supuesto, la probabilidad de identificar al posible autor de un delito, se ve disminuida cuando la calidad y cantidad de fiscales e investigadores es baja, pero la imposibilidad no es una circunstancia inherente ni al delito ni a la investigación. Por otra parte, la realidad de la capacidad investigativa de los agentes de persecución penal en Colombia es tan distante de lo deseable, que en la 14

Debe aclararse que aunque es evidente que la “imposibilidad” de identificar el sujeto activo no tiene nada que ver con la tipicidad, la Sala de Casación Penal de la C.S. de J. en el auto referido previamente incluyó esta circunstancia como posibilitadora del archivo de las diligencias. Cfr. C.S. de J. Sala de Casación Penal. Auto de 5 de julio de 2007. Expediente 11001023001520070019

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BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Boletín de actualización 2010 – 2011. Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá, Febrero de 2012.

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práctica la mayoría de las investigaciones llegan a un punto muerto que no permite su impulsión hacia la promoción de la pretensión penal y que sí afectan las estadísticas de eficiencia del sistema y particularmente de la Fiscalía. Como la ley no previó originalmente una respuesta a este asunto, los fiscales están haciendo un uso no previsto del archivo, contrariando las disposiciones normativas que lo regulan. Sistemas anteriores preveían la llamada suspensión de la investigación previa16 para esta situación o podría pensarse en una causal de interrupción de la persecución penal mediante el principio de oportunidad para procurar la finalidad política de descongestión de la Fiscalía y sus cuerpos de investigación, pero lo que no conviene es la desnaturalización práctica de las instituciones procesales, pues los efectos son dif íciles de medir y la erosión de la adhesión a la legalidad puede impregnar otros procedimientos e instituciones, como se ha visto en la práctica. Lo mismo podría predicarse de la imposibilidad de identificar el sujeto pasivo, que incomprensiblemente17 ha sido utilizada en gran medida (11% en 2010) para justificar los archivos de las diligencias. Con ello, se tiene que alrededor de un 62% de los archivos ordenados por la Fiscalía General de la Nación en el año 2010 tienen un fundamento diferente a la atipicidad de la conducta o a cuestiones jurídicas relacionadas con la investigación. Posiblemente, la reforma planteada por la ley de seguridad ciudadana, aunque tiene una finalidad más estadística que sustancial, evite que el archivo e incluso la preclusión, particularmente en la causal sexta, se utilicen para cuestiones no previstas, pues esta norma casi que crea una nueva causal de archivo fundamentada únicamente en el paso del tiempo. En efecto, el artículo 49 de la Ley 1453, reformatorio del artículo 175 de la Ley 906, entre otras cosas, adicionó un parágrafo según el cual la Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para promover la pretensión penal u ordenar motivadamente el archivo de las diligencias18.

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Artículo 326 del Código de Procedimiento Penal, decreto 2700 de 1991.

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Igualmente, se encuentra en el catálogo elaborado por la C.S. de J. Cfr. C.S. de J. Sala de Casación Penal. Auto de 5 de julio de 2007. Expediente 11001023001520070019

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“Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años”.

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Así las cosas, si bien la norma modifica la naturaleza original del archivo, pues comienza a proceder por circunstancias ajenas a los motivos jurídicos que lo fundamentaban inicialmente, se abona que se afronta una situación práctica que generaba dificultades y que a partir de la norma los Fiscales podrán dejar de hacer malabarismos jurídicos e incluso de actuar ilegalmente, para comenzar a soportarse en la ley cuando las insuficiencias probatorias se hayan extendido por un período de tiempo específico que el legislador consideró prudencial para iniciar la depuración y descongestión del ente investigador. Según las mismas estadísticas, en el 32% de los casos sí se utiliza el archivo como lo disponen las normas pertinentes, es decir invocando como causal la atipicidad de la conducta. Sin embargo, si se revisan las situaciones que generan estos archivos, se encuentra que fuera de los archivos legítimos, en algunas oportunidades lo que hay es flexibilidad teórica en la utilización de la dogmática y en otras, se alude a la tipicidad objetiva simplemente para cumplir el requisito fijado con carácter normativo por la Corte Constitucional. La anterior situación se ha gestado en una estrategia de gestión y descongestión que la Fiscalía ha denominado intervención temprana de denuncias. Con el ánimo de evitar que algunos asuntos “que no ameritan investigación” engrosen los inventarios de las fiscalías, en Bogotá19 se creó una unidad de fiscales llamada de intervención temprana, cuya finalidad es archivar sin investigar. La decisión de enviar los casos a esta unidad es de la unidad de asignaciones, que se orienta solamente por su intuición sin análisis jurídico de los hechos, y los casos que llegan allí generalmente no demoran más de un mes en ser archivados. Las víctimas que no cuentan con un abogado que solicite el desarchivo y acuda a los jueces de control de garantías para lograrlo se ven expuestas a la más flagrante denegación de justicia. Si bien no se niega que en muchas oportunidades los ciudadanos hacen utilización abusiva del sistema penal con denuncias falsas, temerarias o ciertas pero sin relevancia penal, la creación de esta unidad y en general la política de descongestión y medición estadística de los fiscales ha generado un perverso incentivo al archivo irreflexivo y en oportunidades ilegal. Como muestra de estas situaciones, se presentan casos en los que por ejemplo, después de ser llamado a interrogatorio un indiciado hace gestiones 19

Según el BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO, Boletín de actualización 2010 – 2011, elaborado por la Corporación Excelencia en la Justicia., lamentablemente el modelo será replicado este año en Cali y Barranquilla.

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para tratar de retornar al estado anterior la situación que había generado con su fraude procesal. Evidentemente, ello no torna en atípica la conducta, aunque sí hace menos relevante la situación frente a otros delitos y tal vez por ello la Fiscalía opta por el archivo, forzando la concepción de la atipicidad objetiva. Lo mismo ocurre cuando la Fiscalía considera que son otras autoridades las llamadas a atender la situación, particularmente en cuestiones relativas al bien jurídico familia, como el ejercicio arbitrario de la custodia; independientemente de que la conducta revista las características de un delito, la Fiscalía archiva la investigación para que sean las autoridades administrativas las que busquen solucionar el respectivo conflicto y alega de alguna manera la ausencia de tipicidad objetiva, generando en la práctica una inconstitucional destipificación de ciertas conductas, función que está reservada para el Congreso de la República. Similar situación ocurre cuando se utiliza el principio de lesividad o ausencia de antijuridicidad material como fundamento para alegar la atipicidad objetiva, pues la cuestión es dogmáticamente compleja y no es tan claro que, después de las sentencias de la Corte Constitucional, proceda el archivo en esas circunstancias20. De cualquier forma, en resumen, el archivo es el mecanismo de terminación anticipada de mayor utilización por parte de la Fiscalía y en buena parte de los casos se está utilizando de una manera no autorizada por la ley. Esta circunstancia se ha presentado por las confusiones generadas a partir de las sentencias de constitucionalidad que afectaron su naturaleza y la de la preclusión y probablemente por ser el mecanismo con menos control judicial. Adicionalmente, podría especularse que la insuficiencia y mala orientación de las causales de aplicación del principio de oportunidad, también han ocasionado la utilización del archivo como ruta de escape en casos en que la conveniencia y la economía señalarían que debería renunciarse o interrumpirse la persecución penal, pero el legislador no los contempló adecuadamente dentro de la regulación de esta institución. Por ello resulta adecuado referirse a algunas particularidades de la misma, en capítulo aparte.

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Es más, en la controvertida decisión de la C.S. de J. con la cual se “autoriza” el archivo por imposibilidad de identificar el sujeto activo o pasivo de la conducta, se dice expresamente que la Fiscalía NO puede archivar las diligencias “6.4.4. Cuando se discute si existió o no lesión al bien jurídico”. Cfr. C.S. de J. Sala de Casación Penal. Auto de 5 de julio de 2007. Expediente 11001023001520070019. Así se ve la manera como se utilizan estas fuentes abiertas y sin claro carácter obligatorio; se utilizan los apartes que en determinado momento resultan útiles, pero se obvian algunos otros que resultan incómodos.

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Principio de Oportunidad Para no incurrir en reiteración21 y por limitaciones espaciotemporales, no se hará un análisis a profundidad de las vicisitudes dogmáticas y procesales del principio de oportunidad. Adicionalmente, porque, pese a que estructural y constitucionalmente el principio de oportunidad debería ocupar un lugar protagónico en el estudio de los mecanismos de terminación anticipada de la persecución penal, su utilización por la Fiscalía General es ínfima respecto de los demás mecanismos. En efecto, la aplicación del principio de oportunidad no alcanza siquiera un punto porcentual en relación con lo que se ha denominado las “salidas” del sistema (0,3%22), que incluyen todos los mecanismos de terminación de la persecución, anticipada o normal mediante la sentencia después del juicio. De hecho, por cada mil archivos solo se presentan cinco aplicaciones de principio de oportunidad en el país. Las causas de esta lamentable situación están sobrediagnosticadas en diferentes fuentes y van desde la luctuosa configuración de las causales de aplicación del principio de oportunidad en la Ley 906, hasta la generalizada falta de claridad conceptual acerca de la naturaleza de la figura, pasando por la ausencia de liderazgo, orientación y reglamentación adecuada por parte de las altas jerarquías al interior de la Fiscalía Genera de la Nación. En este contexto, las cuestiones relativas al principio de oportunidad no resultarían tan pertinentes en un análisis de los mecanismos de terminación anticipada de la persecución penal en la práctica de la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, existen un par de cuestiones por anotar en relación con lo poco que la Fiscalía hace o no hace en materia de principio de oportunidad. En primer lugar, como ya se ha manifestado en otros escenarios23, resulta pertinente hacer un llamado a la Fiscalía para propiciar la mayor utilización de la suspensión del procedimiento a prueba como mecanismo de aplicación 21

Sobre este específico tema se presentó la ponencia “Efectividad y Comprensión del Principio de Oportunidad en Colombia” en el XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal en el año 2006 y muchas de las proyecciones planteadas en dicha oportunidad se han cumplido en la realidad de esta institución. Así mismo, la misma se estudia a profundidad en el libro “La Discrecionalidad para Acusar”. Mestre Ordóñez, Jose Fernando. Grupo Editorial Ibáñez - Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2011.

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BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Boletín de actualización 2010 – 2011. Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá, Febrero de 2012.

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LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO A PRUEBA. En Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Tomo V. Derecho Procesal. Editorial Temis y Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 2010.

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del principio de oportunidad. Fuera de algunos ajustes normativos que se consideran acertados (por una parte, la ampliación del catálogo de condiciones a cumplir dentro del período de prueba o incluso su apertura discrecional y, por otra parte, la precisión de que la suspensión procede incluso durante la indagación preliminar), la Fiscalía debe comprender que esta institución es el mecanismo adecuado para implementar las actuales tendencias de la persecución penal en el mundo. Tendencias como la justicia restaurativa, la justicia terapéutica y la justicia negociada por colaboración, encuentran un marco adecuado y mucho más legítimo en la regulación de la suspensión de la persecución penal. La justicia restaurativa, que ha sido brillantemente explicada en el contexto colombiano por el Dr. Julio Andrés Sampedro Arrubla24, implica volcar la atención del sistema hacia las víctimas para atenderlas y para que sean el punto de referencia en la solución del conflicto generado con el delito. En este marco y según la resolución 2000/14 del Consejo Económico y Social de la ONU revisado por el Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa, debe procurarse que los interesados participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito procurando un acuerdo cuyo contenido sea la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes en conflicto y a lograr la reintegración de las víctimas y el delincuente. Esta nueva visión de la justicia está incorporada en la Constitución Política Colombiana, en el numeral 7 del artículo 250, que establece como función de la Fiscalía General de la Nación “velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal: la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa”. Si se revisa la regulación de la suspensión del procedimiento a prueba, la influencia de los planteamientos de la justicia restaurativa es evidente, pues favorece la mediación, la reparación y procura la no repetición de las conductas delictivas. Sin embargo, la Fiscalía no la usa. En materia de justicia terapéutica, por su parte, cuyo pionero en América es el profesor David Wexler25, puede decirse que procura la efectividad de

Cfr. SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés. La Humanización del Proceso Penal: Una Propuesta desde la Victimología. Legis Editores. Bogotá, 2003. Entre otros escritos del autor.

Cfr. WEXLER, David. Therapeutic Jurisprudence: an Overview. Public lecture given on October 29, 1999 at the Thomas M. Cooley Law Review Disabilities Law Symposium. En http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/

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la prevención especial (finalidad de la pena y del derecho penal) mediante cambios de actitud en el delincuente, de manera que se pueda reconstituir el tejido social a su alrededor. La idea fundamental es procurar cambios en el sujeto activo del delito que le permitan continuar con una vida digna y sin afectar la dignidad de otras personas, victimas reales o potenciales, generando actitudes que contribuyan a la convivencia pacífica en la sociedad. Aunque tiene muchas manifestaciones, posiblemente las Cortes de Drogas en diferentes sistemas pueden representar uno de los mejores ejemplos de la implementación de esta modalidad de justicia, porque buscan atender las necesidades del infractor y solucionar su problema de adicción a las drogas. Incluso, podría pensarse que la reforma del año 2009 al artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, implica consideraciones de justicia terapéutica. Aunque las finalidades y los modos en los que se enmarcó este acto legislativo son dif íciles de compartir y aceptar, la norma ya está vigente en la Carta y debe analizarse su importancia y su incidencia en el marco jurídico, particularmente en el derecho procesal penal. Según el sexto inciso de dicho artículo “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto”. En consecuencia, se volvió a prohibir la dosis personal de estupefacientes, cuya penalización se había declarado inconstitucional por la Corte Constitucional, pero ahora no se utilizó al derecho penal represor como mecanismo de control, sino medidas pedagógicas y terapéuticas para prevenir reincidencias y rehabilitar a los consumidores. Tal vez si se hubieran comprendido los alcances de la suspensión del procedimiento a prueba, esa reforma constitucional no hubiera sido necesaria, pues en la regulación de la suspensión algunos planteamientos terapéuticos y pedagógicos útiles para esta finalidad han sido expresamente incorporados como condiciones a cumplir durante el período de prueba. Pero la Fiscalía no la usa. Aunque es un asunto completamente diferente de los anteriores, la justicia negociada por colaboración es otra manifestación de las tendencias actuales en la persecución penal que implican el abandono de los modelos rígidos de legalidad absoluta en los que la incursión en conductas delictivas tenía un único e inexorable destino que era la sanción más grave que resultara aceptable para la sociedad, en nuestro caso, la cárcel26. En virtud de la justicia 26

Varios autores estudian este asunto. Probablemente la visión general más completa se encuentre en GARZÓN MARÍN, Alejandro; LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto;

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negociada por colaboración, es viable lograr importantes finalidades de política criminal en el marco de la prevención, como evitar la comisión de delitos futuros o lograr la desarticulación de bandas criminales que afectan gravemente a la sociedad, a cambio de otorgar beneficios a un delincuente, como la reducción de su sanción, la mejora en las condiciones de cumplimiento de la misma, medidas administrativas en su interés o incluso la renuncia definitiva a la persecución en su contra. La suspensión del procedimiento a prueba encuentra en su regulación un contexto adecuado y más legítimo para la justicia negociada por colaboración, pues se atienden otros intereses paralelos como la reparación a las víctimas y no se renuncia completamente a la imposición de una pena. Pero la Fiscalía no la usa, prefiriendo la simple renuncia o interrupción de la persecución. Debe reconocerse que esta estrategia de justicia negociada por colaboración tiene un enorme riesgo implícito, como es el de propiciar los testimonios mentirosos y los famosos testigos estrella, que utilizan estos mecanismos para obtener beneficios, al mismo tiempo que buscan venganza de sus enemigos u obtienen beneficios económicos o de otra especie por parte de los enemigos de las personas contra las que declaran. Sin embargo, ese riesgo puede ser minimizado con la inteligencia, honestidad y lealtad de los fiscales y jueces, además de algunas reglas que restrinjan esta posibilidad. En este punto, surge la segunda cuestión pertinente de analizar en materia de las prácticas de la Fiscalía al utilizar el principio de oportunidad. En la negociación de beneficios por colaboración (como se denominaban anteriormente en la legislación, pero que como expresión conservan plena vigencia), particularmente en casos de relevancia nacional, se ha observado a una Fiscalía carente de rigor y de carácter, olvidando que tanto el principio de oportunidad como los preacuerdos se desprenden de una facultad discrecional de la Fiscalía, y permitiendo que los delincuentes sean los que asuman el control de la negociación para la obtención de beneficios penales, parciales o totales. Ejemplo de lo anterior es la situación en la cual un investigado, perteneciente a una organización criminal o simplemente partícipe de un delito, ofrece a la Fiscalía colaboración para evitar la comisión de futuros delitos de los cuales tiene conocimiento o para lograr la condena de otras personas, a cambio de la renuncia a la persecución en contra suya. En ese evento, la Fiscalía debe tener presente que no está obligada a aplicar el principio de MARTÍNEZ M., Gloria Cristina. Negociaciones y Preacuerdos. Volumen I. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá, 2007.

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oportunidad por la causal cuarta o quinta del artículo 324. La Fiscalía tiene la potestad de escoger si acepta o no el ofrecimiento y cuáles beneficios ofrecer por la colaboración. Dependiendo de muchas variables que no se pueden contemplar legalmente en su totalidad, la Fiscalía puede decidir no aceptar el ofrecimiento, por ejemplo porque ya conoce los eventuales futuros delitos o cuenta con suficiente material probatorio para ello o simplemente porque considera de gran importancia político criminal la condena a ese investigado por el delito que cometió. Incluso puede exigirle al investigado condiciones adicionales para aceptar su propuesta, como la reparación a las víctimas, a pesar que la norma no lo dispone expresamente. A partir de la Ley 1312, como se reclamaba arriba, igualmente puede procurar una suspensión del procedimiento a prueba, que exige la reparación integral y que en el literal m del artículo 326 contempla esta situación específica. También puede limitarse a ofrecer una rebaja punitiva a cambio de la información, en uso de los preacuerdos, marco en el cual también puede exigir la reparación. En fin, la discrecionalidad política de la Fiscalía implica diversas posibilidades, todas ellas válidas y legítimas pues se fundamentan en criterios de política criminal y no en el capricho individual del fiscal de turno o en los intereses del respectivo delincuente. Por esta falta de carácter o de claridad acerca de la naturaleza discrecional y dispositiva del principio de oportunidad, específicamente en casos de relevancia nacional, esta institución se está desdibujando y está siendo objeto de críticas sociales y políticas que no provienen de su esencia sino de la manera como la Fiscalía está haciendo uso de ella. Lo mismo está ocurriendo con los preacuerdos, que tienen el mismo origen dispositivo y discrecional, pero que implican ciertas diferencias que merecen un tratamiento en capítulo aparte.

Preacuerdos y aceptación de la imputación Si bien estos dos mecanismos de terminación anticipada son claramente diferenciables por producirse uno en el marco de la negociación entre Fiscalía y defensa y el otro por un acto unilateral del investigado, tanto la legislación27 como la jurisprudencia28 llegaron a mezclarlos e intrincarlos, generando una serie de confusiones que afectaron su comprensión en los momentos iniciales de vigencia del sistema. Ya superada, en términos generales, la 27

Cfr. LA EFICACIA DE LOS PREACUERDOS. En Memorias XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Medellín, 2008.

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Cfr. OBSERVATORIO CIUDADANO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. En SISTEMA ACUSATORIO Y JURISPRUDENCIA. Corporación Excelencia en la Justicia, Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, 2010. p. 210 y ss.

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confusión inicial y a pesar de la inadecuada redacción de las normas que regulan la materia, las cuestiones problemáticas que persisten o surgieron en la actualidad y en la práctica, son las siguientes:

1. Falta de incentivos al investigado y de posición negociadora de la Fiscalía La normatividad procesal penal, probablemente por la confusión inicial entre preacuerdos y aceptación de la imputación, no procuró otorgarle a la Fiscalía una posición de dominio para que fuera la parte fuerte en la negociación que implica la institución de los preacuerdos. La regulación paralela e imbricada de los preacuerdos con la aceptación hizo que los beneficios obtenidos con la aceptación fueran prácticamente idénticos a los que se pueden lograr después de una desgastante negociación y los requisitos son menores. En consecuencia, si la regulación de la aceptación de la imputación, que es un acto unilateral en el que no participa la Fiscalía, otorga beneficios similares al sujeto pasivo de la persecución con menos requerimientos legales, la Fiscalía pierde en buena medida su posición negociadora para hacer mayores exigencias, ya que la ley le ofrece al imputado o acusado una alternativa que le evita el cumplimiento de requisitos y el desgaste de la negociación, escenario éste en el cual se le puede exigir más que su aceptación de los hechos y en el cual no tiene expectativas de resultar más beneficiado. Adicionalmente a lo anterior, la realización de preacuerdos tiene un límite establecido en el artículo 349 según el cual no proceden en los casos en los que la realización del delito hubiese reportado un incremento patrimonial para el sujeto activo, salvo que se reintegre por lo menos la mitad de lo obtenido y se asegure el recaudo del remanente. Si bien esta norma se valora como positiva desde el punto de vista político criminal, pues tiene la finalidad de evitar que el delito sea un mecanismo de ascenso social o de solución de problemas económicos y que ello resulte impertinente para la negociación que la Fiscalía lleve a cabo con el imputado o acusado, genera un requisito a los preacuerdos que no existe para la aceptación de la imputación. Así, el imputado puede aceptar la imputación sin necesidad de hacer reintegro de su incremento patrimonial y obtener una buena rebaja punitiva, pero para realizar un preacuerdo con la Fiscalía que como máximo le puede proporcionar la misma rebaja, necesariamente debe contemplar el aspecto económico. En estas condiciones, aún a pesar de ofrecer una posible rebaja de hasta el 50% de la pena, para la Fiscalía no es sencillo negociar. Por los anteriores motivos, los preacuerdos, principalmente bajo la modalidad de aceptación de cargos

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sin perjuicio de la incidencia en la modalidad de negociación de cargos29, en la práctica han quedado restringidos a los eventos en los cuales no hubo incremento patrimonial por el imputado o acusado y éste, por mala asesoría o por cuestiones de coyuntura procesal, olvidó o decidió no aceptar los cargos en las oportunidades dispuestas en la ley para hacerlo. Es decir, el sujeto pasivo de la pretensión por regla general sigue un razonamiento según el cual no encuentra motivación para sentarse a negociar con un Fiscal un asunto o beneficio que está previsto en la ley como una consecuencia directa de la aceptación unilateral. El beneficio punitivo obtenido es el mismo y el costo de la negociación, en la cual el Fiscal tiene intereses superiores y específicos de carácter político criminal y requisitos económicos y probatorios adicionales, puede ser mayor y normalmente lo es. Sin perjuicio de lo anterior, debe reconocerse que en estas condiciones, con rebajas de la mitad de la pena, hay incentivos para aceptar la imputación. Por eso el 74% de las sentencias condenatorias (que equivale a casi el 70% de las sentencias proferidas) es resultado de la aceptación de cargos. Con todo, esa tendencia tiende a disminuir pues buena parte de los casos de aceptación de la imputación provenía de las capturas en flagrancia y la llamada ley de seguridad ciudadana modificó las rebajas a las que se tiene derecho en esta situación. En efecto, el artículo 57 de la Ley 1453 ordena que la persona sorprendida en flagrancia sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, desincentivando por completo este mecanismo de terminación anticipada y generando para la Fiscalía y para la jurisdicción el desgaste propio de un juicio y los riesgos de absolución que el mismo implica. Todo esto, al margen de las dificultades generadas por la mala técnica legislativa que no abordó las otras oportunidades de allanamiento a cargos (arts. 356 y 367 del CPP) y que la Corte Suprema tuvo que entrar a interpretar que la rebaja de la cuarta parte procede independientemente del 29

Es importante recordar la existencia de dos modalidades de preacuerdos. La negociación de penas y la negociación de cargos. En la primera modalidad, que implica la aceptación de todos los cargos objeto de imputación o acusación, la negociación previa al acuerdo recae esencialmente sobre la rebaja punitiva que se va a conceder, teniendo en cuenta los límites establecidos en los artículos 351 y 352. Es decir, hasta la mitad de la pena a imponer, en las negociaciones anteriores a la acusación y la tercera parte de la pena a imponer, en las negociaciones realizadas durante la etapa del juicio. En la segunda modalidad, la negociación es más compleja pues se refiere esencialmente a que se elimine un cargo específico o una causal de agravación punitiva o a que se modifique de manera favorable para el sujeto pasivo de la persecución la adecuación típica provisional que se había formulado en la imputación o en la acusación. En este caso, no hay lugar a una disminución adicional de pena, pues la modificación de los cargos implica la única rebaja compensatoria admitida.

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momento procesal de la respectiva aceptación30. Esta interpretación, si bien puede considerarse coherente, se convierte en un nuevo desincentivo para la aceptación en las etapas iniciales del proceso, pues sabiendo que es igual en todo momento, el imputado podría esperar y observar el devenir procesal antes de decidirse por el allanamiento. Como se observa, la legislación, tanto la original como la reformatoria, no ha procurado incentivar estos mecanismos ni ha posicionado a la Fiscalía como un negociador fuerte para la obtención de las finalidades de política criminal que se reclaman de estas instituciones, particularmente de los preacuerdos.

2. Ausencia de claridad en los términos finales del acuerdo Aunque es un tema que también podría solucionarse por vía legislativa, mejorando y precisando la regulación, la propia Fiscalía ha desincentivado el uso de los preacuerdos con la forma en que tramita la negociación y presenta su resultado ante los jueces de conocimiento. Si bien el tema podría ampliarse a los subrogados y sustitutos de la pena, la claridad más importante que requiere el investigado al celebrar un preacuerdo es la pena. Inicialmente, se discutía si era procedente la negociación de un quantum específico de pena, pues los artículos 350 y 351 no hablan explícitamente sobre esa posibilidad31. Tal vez el segundo inciso del artículo 351 sea la base de su procedencia, cuando se afirma que “también podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias”. Sin embargo, este segundo inciso había sido interpretado como el que describía la modalidad de preacuerdos por negociación de cargos y no como una norma aislada que prescribiera posibilidades adicionales para los preacuerdos de una u otra modalidad. Más bien son otras las normas que condujeron a los intérpretes a concluir que sí procedía incluir el quantum en los preacuerdos. Sin duda, el artículo 3 de la Ley 890 es una de ellas, pues la no aplicación del sistema de cuartos para la individualización de las penas fruto de negociaciones y preacuerdos sólo encuentra justificación lógica en un acuerdo concreto de pena. Adicionalmente, hay dos normas referidas a la audiencia de juicio oral que señalan que sí procede esta especie de acuerdos. Se trata de

C.S. de J. Sala de Casación Penal. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Septiembre 5 de 2011. Expediente 36502.

En opinión inicial de Sintura en el año 2005, la Fiscalía no puede proponer una pena concreta al Juez en el preacuerdo. Sintura Varela, Francisco. Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el Imputado. En Sistema Penal Acusatorio. Universidad del Rosario. Bogotá, 2005. p. 205.

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los artículos 369 y 370. En el primero de ellos, con mayor precisión, se indica que cuando hay preacuerdos la Fiscalía debe expresar la pretensión punitiva que tuviere, la cual se incorporará en la sentencia si es aceptada por el juez. El 370 es menos claro, pues si bien refiere que si el juez acepta el preacuerdo no podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía, como suponiendo una solicitud concreta, también dice que se dará aplicación al artículo 447, el cual reseña el procedimiento para llegar a la individualización de la pena, que en principio no se requeriría si se acepta un preacuerdo que incluya el quantum. De cualquier forma, ya es aceptado casi pacíficamente que los preacuerdos pueden incluir el quantum específico de la pena32, llegando hasta el punto que ciertos jueces requieren a las partes para que precisen su pretensión punitiva en los preacuerdos bajo la modalidad de aceptación de cargos. Inicialmente se dudó si la posibilidad de preacordar el quantum también procedía en la modalidad de preacuerdos por negociación de cargos. La discusión se originó en una trascendental norma que será objeto de debate más profundo a continuación, específicamente el segundo inciso del artículo 351 según el cual si hubiere un cambio favorable con relación a la pena a imponer, como ocurre en los preacuerdos por negociación de cargos, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Adicionalmente, la Directiva 1 del Fiscal General dice que se puede acordar la pena a imponer en el caso de aceptación de cargos33, pero nada dice en relación al acuerdo por negociación de cargos. Por estas cuestiones, aún hoy en la Fiscalía se duda de la posibilidad de negociar quantum de pena en la modalidad de negociación de cargos y normalmente dichos acuerdos van sin solicitud específica de pena. Sin embargo, es claro que si se incluye un quantum que no implique una rebaja punitiva, sino que se ubique dentro de los límites de la pena original del delito preacordado, el preacuerdo no es ilegal y se evita acudir al sistema de cuartos, generando más certeza para las partes de la negociación.

3. Fraude a la ley con dos estrategias ilícitas De todas las prácticas de la Fiscalía en relación con los mecanismos de terminación anticipada, el archivo por causas no permitidas y ésta que se denuncia a continuación son las más graves porque disfrazan una actuación ilegal para hacerla pasar por autorizada, mediante sofisticadas argumentaciones que buscan superar los diferentes controles establecidos.

C.S. de J., Sala de Casación Penal. Junio 29 de 2006. Rad. 24.529. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.

Fiscalía General de la Nación. Directiva 01 de Septiembre 2006. Directriz tercera literal b.

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Como se sabe, en la modalidad de preacuerdos por negociación de cargos, el cambio favorable respecto de la imputación o acusación tiene un efecto en la pena y esto constituye la única rebaja compensatoria por el acuerdo, en los términos del segundo inciso del artículo 351 del CPP. Sin embargo, la Fiscalía ha buscado la manera de eludir esta limitación a través de dos estrategias, en apariencia lícitas, pero que evidentemente van en contravía de una limitación expresa del legislador para regular la actividad de la Fiscalía en materia de justicia negociada. Una de esas estrategias es la celebración de un preacuerdo parcial bajo la modalidad de negociación de penas, mezclada con la aplicación del principio de oportunidad respecto de los delitos no incluidos en el preacuerdo. Con ello, se otorga, vía preacuerdo, una rebaja de la mitad o la tercera parte de la pena (dependiendo del momento procesal en que se produzca el acuerdo) y adicionalmente se elimina uno o varios cargos (vía principio de oportunidad), todo ello en virtud de una sola negociación entre la Fiscalía y la defensa. Es decir, se acumulan las dos rebajas: la que proviene de la eliminación del cargo o de los cargos respecto de los que se aplica el principio de oportunidad (normalmente, se trata del cargo más gravoso) con la que se incluye expresamente en el preacuerdo, cuando aquella debía ser la única rebaja compensatoria, en los términos del mencionado artículo 351. Por supuesto, todo parece lícito, pues se hace la respectiva ruptura de la unidad procesal y se diferencian los dos actos, uno bajo el control del juez de conocimiento y el otro del juez de control de garantías, cada uno de los cuales ejerce su función por separado y, si no amplía la vista, aprueba el respectivo trámite, pero es evidente que, analizado como una actuación integral de la Fiscalía, es una maniobra defraudatoria de las limitaciones legales a las facultades negociadoras que se le han otorgado. La otra estrategia ilegítima es la negociación y el acuerdo anteriores a la imputación. Las normas relativas a los acuerdos incluidas en los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 se refieren a los preacuerdos celebrados “desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación” y de los preacuerdos que se celebran “presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad”. En consecuencia, no está previsto en la ley que existan preacuerdos anteriores a la formulación de la imputación. Algunos alegan que el artículo 293 sí faculta la negociación antes de la imputación, pues dice que “Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación”, lo cual reconoce que la aceptación de

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la imputación puede ser fruto de un acuerdo. Aunque la norma es equívoca y se puede interpretar forzadamente en ese sentido, existen dos motivos por los cuales ello no es acertado. En primer lugar, porque la directiva 001 de 2006 expedida por el Fiscal general de la Nación para fijar directrices a los fiscales delegados en la celebración de preacuerdos, dice expresamente en el literal a de la directriz cuarta sobre limitaciones a las negociaciones que “el fiscal delegado no podrá realizar preacuerdos o negociaciones con el investigado o su defensa antes de la audiencia de formulación de la imputación, en relación con los cargos que el primero presentará en ésta”. Y además debe recordarse que según el segundo inciso del artículo 348 “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”. En segundo lugar y con mayor relevancia, porque al igual que con la anterior estrategia, con ésta se contraviene la limitación del segundo inciso del artículo 351 al otorgar una doble rebaja expresamente prohibida. En efecto, si la defensa negocia con la Fiscalía los términos de la imputación, perfectamente puede lograr que se elimine un cargo específico o una causal de agravación punitiva o a que se modifique de manera favorable para el defendido la adecuación típica provisional que tenía prevista la Fiscalía, y después, con la aceptación, supuesta y aparentemente unilateral, obtiene una rebaja de la mitad de la pena. Con estas estrategias, además de generar una doble rebaja, también se busca evitar los efectos de lo dispuesto en el artículo 349 del CPP, según el cual los preacuerdos que se celebren respecto de delitos en los cuales el sujeto activo del delito haya obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, tienen un requisito adicional consistente en el reintegro de por lo menos el cincuenta por ciento del incremento percibido y el aseguramiento del recaudo del remanente. Normalmente, el delito por el cual se presenta el allanamiento o respecto del cual se aplica el principio de oportunidad, en utilización de las estrategias señaladas, es aquel que generó el incremento patrimonial del investigado. Como no se trata de un preacuerdo, no existe el requisito económico y la negociación no se ve limitada por esa circunstancia. Si bien las normas no regulan o prohíben expresamente estas conductas, de la Fiscalía se espera un comportamiento más ético y comprometido con la vigencia del orden jurídico, no elusivo de los límites legales que se imponen a su actividad prosecutorial y negociadora.

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A manera de conclusión Los mecanismos de terminación anticipada son las instituciones más importantes dentro del complejo diseño procesal para alcanzar la efectividad del sistema de persecución penal. Son ellos los que permiten materializar la descongestión, la priorización, la selectividad y la fluidez del sistema. En ese orden de ideas, si no hay claridad conceptual sobre sus elementos esenciales y sobre los requisitos y procedimientos para su aplicación, si las normas que los regulan no revisten la precisión requerida para que haya un control adecuado, si la Fiscalía no asume con mayor rigor la utilización de estos mecanismos y si los jueces son demasiado flexibles y creativos en lo que les compete, no es posible llevar a cabo un control judicial ni social adecuado, con lo cual la Fiscalía seguirá desvirtuando en la práctica lo poco que queda de nuestro débil sistema de persecución penal.

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Quinto tema


Relación vinculante entre el sentido del fallo y la sentencia en el sistema oral acusatorio colombiano Jesús Antonio Marín Ramírez*

*

Abogado de la Universidad Libre de Bogotá, Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, Río Piedras de Puerto Rico y Salamanca (España).

1. Asuntos preliminares El proceso penal normalmente termina con el pronunciamiento del juez de conocimiento mediante sentencia condenatoria o absolutoria. De esta forma resuelve el litigio presentado con ocasión de ponérsele en sus manos la decisión ante el comportamiento considerado antisocial por el estatuto penal. Aun así, no siempre se llega a esta fase final del proceso con la emisión de la sentencia sino que el legislador ha previsto formas anticipadas de terminaciones anormales del proceso penal, bien sea a través de negociaciones preacordadas o allanamientos a las imputaciones que la Fiscalía promueva ante el juez de conocimiento, pero en estos casos siempre se llega a una sentencia de carácter condenatorio. Otra forma de terminación del proceso anticipadamente ocurre cuando profiere el juez competente preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en el proceso de rito anterior y paralelo, lo que equivaldría a una sentencia absolutoria, producto de concurrir las causales previstas para tal fin. En codificación anterior (decreto 409 de 1971), le era permitido al juez del fallo dictar sentencia dentro de la audiencia pública, cosa que en la práctica ocurrió muy poco en razón a que el juez prefería pronunciarse dentro del término legal que la norma le concedía para evitar decisiones soportadas especialmente en los alegatos de las partes, pues la prueba no se practicaba ante el juez en la audiencia sino que a ella se llegaba precedida de toda la prueba arrimada o practicada en fases procesales anteriores que tenían la calidad de permanencia de la evidencia por su aducción legal, regular y oportunamente allegada a la actuación a través de un funcionario de policía judicial o del mismo juez penal municipal o de un juez de instrucción criminal. Es decir, al juez fallador le llegaba la instrucción completa o perfeccionada en lo posible. La audiencia pública era un acto más del juicio para cumplir con la fase previa a dictar la sentencia fundada en la prueba mediata, lejana, secreta, escrita y sin ninguna contradicción entre las partes ante el juez de conocimiento.

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Relación vinculante entre el sentido del fallo y la sentencia

Ahora, el nuevo modelo adjetivo dentro de su estructura básica del proceso ha introducido el pronunciamiento anticipado a la sentencia, denominado SENTIDO DEL FALLO. Esto no quiere decir que debe ser siempre condenatorio, sino justamente que el juez competente autorizado personalmente, no funcionalmente, para dictar la sentencia opta en su íntima convicción ante los elementos de conocimiento puestos en forma inmediata ante su presencia, anticipa discrecional su seducción judicial para decir de viva voz si halla o no culpable a esa persona acusada puesta a su consideración luego de los alegatos finales de las partes. Ese pronóstico judicial de culpabilidad o no, luego lo vierte en el escrito de sentencia adicionando la pena a lugar o absolviendo al acusado si esta es la decisión. El asunto que nos concita la atención consiste en definir o proponer algunas consideraciones en torno a la consonancia entre el sentido verbal del fallo y la sentencia escrita. Nos preguntamos entonces para desarrollar el tema: •

¿El sentido del fallo forma parte de la estructura básica del moderno proceso penal oral acusatorio?

•

¿Es imperioso para el juez escribir la sentencia estrictamente derivada del sentido del fallo previamente pronunciado?

•

O, ¿Tiene facultad legal el juez para modificar la sentencia en sentido contrario al anunciado sentido del fallo?

2. Legislación aplicable El Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) que obedece al anhelado sistema oral acusatorio colombiano derivado del Acto Legislativo 03 de 2002, incluye el sentido del fallo en varias normas sistemáticamente introducidas a lo largo del clausulado así: 2.1 Artículo 40 que faculta al juez competente para que una vez anunciado el sentido del fallo, imponga las sanciones respectivas. 2.2 Artículo 102, permite a la víctima, al fiscal o al Procurador delegado, solicitar el comienzo del incidente de reparación integral, solamente cuando el sentido del fallo sea declarando penalmente responsable al acusado. 2.3 Artículo 106, le otorga el derecho a la víctima a solicitar la reparación económica por los perjuicios ocasionados, pero advierte también que

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Jesús Antonio Marín Ramírez

dicha facultad caduca 30 días después de haberse anunciado el sentido del fallo de responsabilidad penal. 2.4 Artículo 106,4, prescribe:

“Una vez anunciado el sentido del fallo, el secretario elaborará un acta del juicio donde constará la individualización del acusado, la tipificación dada a los hechos por la fiscalía, la autoridad que profirió la decisión y el sentido del fallo”.

2.5 Artículo 445, autoriza al juez para que una vez finalizado el debate oral, decrete un receso, de ser necesario, hasta por dos horas para anunciar el sentido del fallo. 2.6 El capítulo V del título IV –Juicio Oral–, contenido en el libro tercero –El Juicio–, fue rotulado Decisión o sentido del fallo.

2.7 El artículo 446 indica que la decisión (sentido del fallo ha de inferirse) deberá individualizar al acusado, a tono con los cargos imputados por la Fiscalía, fijando las peticiones realizadas en los alegatos finales. Además ordena:

“El sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después del receso previsto en el artículo anterior, y deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente”. 2.8 Artículo 447, promueve el rito a seguir, con el propósito de individualizar la sanción, siempre y cuando el sentido del fallo sea condenatorio. Amerita destacar el parágrafo de esta cláusula para cuando el sentido del fallo sea absolutorio, ordenando que la sentencia debe ser emitida dentro de los 15 días calendario, contados desde la finalización del juicio público oral. 2.9 Artículo 450, precisa que si al momento de ser anunciado el sentido del fallo el procesado declarado culpable no estuviere detenido físicamente, el juez de conocimiento puede disponer que continúe en libertad hasta el momento de proferir la sentencia. 2.9 Artículo 452, permite al juez adoptar una medida de seguridad provisional apropiada, hasta cuando profiera la sentencia respectiva, derivada del sentido del fallo que haya declarado al acusado como un inimputable.

2.10. Artículo 453, faculta al juez cuando avise el sentido del fallo de carácter absolutorio pero que el acusado sea requerido por otra autoridad, para ponerlo a su disposición. Contrario sensu, si el sentido del fallo es condenatorio, se informará esta decisión a la autoridad requirente.

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Estas normas, así individualizadas, por su contenido altamente sustancial dentro de la aplicación y reconocimiento del debido proceso, caracterizan una estructura básica, que obedece al principio de legalidad del procedimiento penal por el respeto a las formas propias del juicio, constitucionalmente reconocido.

3. Criterio auxiliar de la Jurisprudencia El sentido del fallo forma parte sustancial de la estructura básica del debido proceso. Así lo reconoce la primera sentencia1 que enrutaría la línea jurisprudencial atinente a este asunto de trascendental importancia. En dicha providencia, se parte de admitir y precisar que el anuncio del sentido del fallo es obligatorio para el juez, es decir que la sentencia finalmente proferida no puede contradecir al aviso previo, no puede deslindarse la sentencia del anuncio, pues este forma parte de la estructura básica del proceso y su desconocimiento comportaría la solución extrema de la nulidad como regla general. Destaca del sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, la iniciación del incidente de indemnización de perjuicios, como derecho de la víctima cuyas resultas se integran como un todo en la sentencia. Además faculta al juez para imponer las penas respectivas, consecuencia del apego irrestricto del funcionario judicial al anuncio, cuando es condenatorio. Le permite incluso al juez ordenar discrecionalmente un término prudencial, que en la práctica cuando se trata de asuntos de alta complejidad, supera las dos horas a que alude el Código en beneficio de una decisión razonable, seria, prudente a tono con lo ocurrido en la audiencia pública, bajo los principios de ponderación, necesidad y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. La inmediación probatoria del juez de conocimiento, identificado no por la función sino en lo personal, aunado a las teorías o hipótesis que las partes le presenten en sus alegatos iniciales y finales, le exigen el respeto al anunciado sentido del fallo que habrá de reflejarse en la redacción de la sentencia. Resalta la Corte, que ese trámite obliga al juez, a tono con el principio de seguridad jurídica pues las partes saben a qué atenerse, pues solamente esperan del juez la exposición de los motivos de la ratio decidendi y otros asuntos accesorios como el monto de las penas, la viabilidad de los subrogados penales, la cuantificación de la indemnización de perjuicios, etc.

1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Casación, Rad. 27.336, sep. 17 de 2007, MM.P.P.: Dres. Augusto J. Ibáñez Guzmán y Jorge Luis Quintero Milanés.

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Se hace la siguiente reflexión: si el anuncio del sentido del fallo obedeciera a un alcance de inoficiosidad o inocuidad, debería entonces prescindirse de el, por haberse constituido una regla absurda e inaplicable porque contrarían los principios de celeridad, eficiencia, y desconocería derechos de las víctimas, reglados desde la Constitución Política, al anunciarse un fallo condenatorio que luego la sentencia evoca una absolución dejando burlados los derechos reparadores de los ofendidos con el delito. Define entonces que el sentido del fallo comporta un acto “sustancial, material, de fondo” al marcar el inicio del término de caducidad para que la víctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparación por los perjuicios causados. Concluye así que “el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances”. Por lo tanto, esos dos momentos de un mismo acto debe proteger la consonancia o congruencia entre el sentido del fallo y la sentencia. Considero de vital importancia, por lo que se ocupará más adelante la ponencia, resaltar que la Corte determinó en esa sentencia que el sentido del fallo al formar parte de la estructura básica del debido proceso debe SER MOTIVADO2, aun de manera sucinta sobre 3 aspectos: (i) la individualización de cada enjuiciado, (ii) la concreción para cada uno de los cargos formulados, y (iii) la referencia a las solicitudes de las partes sobre la responsabilidad o inocencia, conforme lo ordena la ley procesal. Aclara que en tratándose de 2

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Casación, Rad. 28.125 del 5 de diciembre de 2007, M.P. Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN. Sobre la motivación de las sentencias hace especial llamado de atención en esta providencia, al sostener que no hacerlo infringe los derechos de contradicción, lealtad y defensa del acusado: “No puede corresponder simplemente a un formalismo intrascendente, meramente enunciativo o carente de motivación. Es preciso que su estructura argumentativa sea lógica, concatenada y ordenada, que contenga en forma diáfana las razones que condujeron al fallador a adoptar la decisión, así como las reglas de la experiencia, de la lógica o de la ciencia tenidas en cuenta al momento de valorar las pruebas y los fundamentos jurídicos para aplicar una u otra disposición. Todo ello con el fin de permitir a las partes la posibilidad de ejercer sin compliques ni ambages su derecho de defensa y contradicción.- La exigencia de motivar las sentencias tiene fundamento en el principio de la lealtad procesal y, en esa medida, debe estar en función de la impugnación. Una decisión incoherente, enredada u oscura hace irrealizable el derecho de impugnación. Por consiguiente, no es admisible que se funde en suposiciones o afirmaciones genéricas o ambiguas. El juez no puede dedicarse a lanzar frases sueltas, sin sentido o a hacer un recuento de situaciones personales o profesionales vividas con anterioridad o de valoraciones privadas y subjetivas”.

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un único enjuiciado y un único cargo, la primera exigencia no traduciría confusión ni sería imprescindible su precisión, en caso de un olvido del juez de la causa. Pero, advierte y se introduce en el hipotético caso de escribir una sentencia necesariamente consonante con el anunciado sentido del fallo, por aquella relación vinculante, que la sentencia resulte INJUSTA. Se pregunta en este caso la CORTE, si no puede el juez enmendar su error inicial y desatender el valor de justicia so pretexto de obedecer llanamente a la congruencia derivado de su relación vinculante. Responde negativamente bajo las siguientes consideraciones: a. Deben sobreponerse las garantías superiores de la prevalencia de lo sustancial, la razón de ser de la administración de justicia en general y del juez en particular, porque la función constitucional y primordial es la de impartir justicia. b. Han de primar los principios fundantes del sistema oral acusatorio, por su obligado cumplimiento prevalecientes sobre cualquiera otra disposición procesal, autorizados como criterios de interpretación, como la dignidad humana, la imparcialidad para establecer la verdad y eficacia de la justicia, donde ha de primar lo sustancial sobre lo adjetivo y obrar con absoluta lealtad y buena fe. c. Excepcionalmente recomienda la Corte desconocer el sentido del fallo preavisado cuando el juez tenga fundadas razones para creer que la sentencia sería injusta, pero no revocando directamente la decisión y seguidamente proferir la sentencia opuesta. d. No cabe el argumento de revocar el sentido del fallo porque éste no se notifica. No es admisible esta razón puesto que ese acto se emite públicamente en presencia de las partes, luego el enteramiento o notificación es evidente pues se les hace saber directamente a los sujetos procesales la decisión favorable o desfavorable a las pretensiones de uno u otro requirente. e. El desconocimiento del sentido del fallo, en razón a formar parte de la estructura básica del debido proceso, solo puede desconocerse a través de la declaratoria de anulabilidad de la actuación a partir del acto que hizo pública la manifestación del sentido del fallo, por afectar las formas propias del debido proceso. Esta sentencia no fue el producto de la voluntad unificada de la Sala de Casación Penal, pues se presentaron varias disidencias de sus integrantes, y en orden a su interés también deben ponerse de presente en este análisis, así:

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Se rebelaron algunos togados contra la decisión mayoritaria al considerar que el momento desde el cual debería anularse la actuación no debería ser desde aquel en el cual se anunció el sentido del fallo, sino que la anulación debería cobijar todo el juicio público porque el anuncio del sentido del fallo estrechamente se halla ligado a la valoración de las pruebas practicadas en presencia del juez, luego el vicio no solo es del fallo anunciado sino de la percepción de los medios de conocimiento inmediatamente percibidos por el fallador y oídos los conceptos de las partes; por manera que el juicio debería repetirse íntegramente por un juez distinto a aquel del cual se releva su equivocación por la contaminación de la prueba practicada ante él y su desatención a los requerimientos de las partes. De producirse la anulación de todo el juicio oral se reconocen los principios torales del sistema acusatorio: la inmediación y la concentración probatoria y procesal, amen del registro en la memoria de todo lo acontecido en el juicio, pues ordenarle al juez de hoy que comunique el sentido del fallo de algo sucedido hace muchos meses atrás, contradice incluso el plazo prudencial de dos horas de terminado el debate para manifestar el sentido del fallo.

4. Congruencia entre la acusación y el sentido del fallo Ha dejado claro la Corte3, en esa línea lógica de la jurisprudencia, que se quebranta el principio de congruencia4 entre la acusación y el sentido del fallo cuando se inquiere de un juicio público por la comisión de una conducta imputada en la audiencia de acusación y se emite el sentido de fallo por un comportamiento distinto. Se trata de aquellos tipos penales que describen varias conductas en el mismo artículo como por ejemplo: portar, alquilar, vender, almacenar, transportar, 3

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación, radicado No. 29872, octubre 30 de 2008, M.P. Dra. Maria del Rosario González de Lemos.

4

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación, radicado No. 30043, febrero 4 de 2009, m.p. Dra. María del Rosario González de Lemos. “Acerca del principio de congruencia la Sala ha señalado que su quebranto se produce ‘por acción o por omisión cuando se (i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, (ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, (iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero se dedue, además circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y (iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación” –sentencia de casación del 6 de abril de 2006, radicado 24668.

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conservar o adquirir elementos prohibidos legalmente y a pesar de precisar la fiscalía uno de esos actos de voluntad del hombre, el juez anuncia un sentido de fallo y posteriormente una sentencia por un comportamiento diferente al de la acusación. Esos desatinos conducen a enervar el derecho de defensa técnica y material y por ese camino la desproporción e inconsonancia entre la acusación y el fallo anunciado que ineluctablemente enrutan una sentencia discordante y ruidosa ante la falta de sintonía con el pliego de cargos. Deja clara la Corte su postura procesal de que la consonancia no se predica desde la audiencia de formulación de imputación y aquel debate público de formulación de acusación, sino entre la acusación y el fallo. Evidencia lo anterior, el carácter progresivo del proceso penal en el que no es dable exigirle a la Fiscalía que desde el inicio de la imputación ésta adquiera un carácter inmutable, inmodificable y vinculante con carácter definitivo para la entidad requirente y el trámite procesal. Por ahí, en desarrollo de las etapas de conocimiento del proceso penal, la formulación de la imputación (basada en la noticia criminal y en las pesquisas atinentes) se ubica en el escenario de POSIBILIDAD –si ocurre A, puede ocurrir B- reflejando una incertidumbre acorde con la incipiente investigación en procura de constatar o infirmar la demostración de la existencia del hecho jurídicamente relevante y la responsabilidad del procesado en el devenir del rito penal. Superada esa fase, se llega prontamente a la audiencia de formulación de acusación –art. 336–, en el cual es más exigente el grado de conocimiento del delito, del supuesto delincuente y de su correspondiente culpabilidad, que se contempla en el ámbito de PROBABILIDAD DE VERDAD –siempre o casi siempre que se presenta A, entonces, sucede B-. Ese acto procesal culminante de la investigación realizada por la Fiscalía, adquiere carácter de inmodificabilidad, salvo las excepciones legales –art. 424 petición de absolución perentoria, art. 339 sobre aclaraciones, adiciones o correcciones de la acusación-. Ya, en procura de proferir el sentido del fallo, bajo el entendido que es la ocasión procesal en donde el juez exterioriza verbal y públicamente su convicción racional acerca de la responsabilidad penal o no del acusado, en virtud de la inmediación personal probatoria y escuchadas las voces de las partes contendientes acordes a sus pretensiones conforme al interés que representan, solamente se puede edificar a partir de la CERTEZA RACIONAL -si ocurre A, entonces necesariamente acontece B- en forma sólida y en tratándose de anuncio de fallo condenatorio

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5. El juez natural de conocimiento en el sistema oral acusatorio Premisa mayor del tema permite advertir que el juez competente, acorde a la estructura de la Ley 906 de 2004, se refiere a la persona y no al cargo. El derecho al debido proceso desde la óptica constitucional –art.29- impone que ninguna persona puede ser juzgada sino por el funcionario competente definido en la Constitución y en la Ley. No se puede desligar del principio de legalidad preexistente al acto que se imputa. La tradición procesal colombiana nos enseña que la indicación del juez natural se refiere sin lugar a hesitación al cargo mas no a la persona que lo ocupa. La simple vacancia temporal del juez reemplazado por otro, la promoción del juez a un cargo superior, la dejación del cargo en forma definitiva o transitoria, la suspensión del juez por razón de una sanción disciplinaria o por reconocimiento a sus méritos y la emulación a una beca de estudios, no impedían para nada que el sustituto viniera y en forma inmediata produjera la sentencia sin que ello condujere a irregularidad sustancial o ritual alguna. Contrario sensu, en el modelo de sistema oral acusatorio el concepto de juez natural o competente radicalmente se opone al antes expuesto. Al llegar la fase del juicio oral y público quien es titular de la acción penal ya no es el despacho asignado sino la persona titular de la oficina judicial y solamente ella, por eso se hacen presentes ahora sin posibilidad de su desconocimiento los principios de INMEDIACIÓN5 Y CONCENTRA5

PFEIFFER, Gerd, libro homenaje a Bemmann, Munich, 1997, citado por O. J. Guerrero, Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, 2005. “El principio de inmediación de la prueba es aquella posibilidad que tiene el juez de conocimiento de percibir directamente la práctica de pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal.

CLAUS, Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000, p. 395. “El juez debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones personales, que obtiene del acusado y de los medios de prueba en el curso del juicio oral”

BOJOSA VADELL, Lorenzo, Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal español, en Derecho penal contemporáneo, dic. 2004, p. 58.”Las exigencias del principio de contradicción y el de inmediación exigen distinguir entre actos sumariales y actos de prueba y conlleva la necesidad de dar valor probatorio únicamente a la prueba practicada en la fase de juicio oral, con la estricta excepción de las pruebas anticipadas y preconstituidas, siempre que se hayan llevado a cabo las debidas garantías, principalmente el cumplimiento del deber de información e ilustración de sus derechos al imputado con el fin de que pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa y esta sea obtenida sin vulneración de los derechos fundamentales”.

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CIÓN6 de las pruebas y del juicio, ante quien se surtirá el deba público, se anunciará el sentido del fallo y redactará la sentencia correspondiente. La ley, en sentido general y abstracta como debe interpretarse y aplicarse, impone que la audiencia de juicio público en su fondo debe ser concentrado tanto en la práctica de la prueba como en la celebración de la audiencia sin solución de continuidad, para evitar dilaciones injustificadas y pérdida de la memoria de cuanto ha ocurrido en la audiencia para la emisión del sentido del fallo, fundamento esencial de la convicción judicial sobre la responsabilidad penal del acusado. Esto incide notablemente en la persona –juez- que ha tenido la virtud de dirigir una audiencia concentrada pues el sentido del fallo será inherente y consecuente con el desarrollo de la audiencia para asimilar o ser seducido por la prueba ante él aducida, ofrecida y practicada; razones suficientes para que ante un cambio del juez –persona- no recurra el nuevo funcionario a evocar la convicción penal de unos hechos fundado exclusivamente en revisar, ver o escuchar los registros tecnológicos de lo ocurrido y grabado en esos documentos, pues definitivamente se perdería la inmediación de la prueba respecto del fallador –entiéndase el que emite el sentido del fallo como el que profiere la sentencia. Por manera que la única solución, cuando se trata de sustitución del juez – persona- sin que haya pronunciado el sentido del fallo y dictada la sentencia, es la repetición íntegra del juicio oral y público.

6. Excepciones para admitir que la sentencia sea proferida por un juez –persona- distinta de la que emitió el sentido del fallo La jurisprudencia, que no la ley, ha admitido que un juez –persona- diverso al que presenció la vista pública, profiera la sentencia correspondiente. Ello solo ocurrirá, rara, asimétrica, anormal y en forma restringida para evitar el regreso a esquemas superados, donde la permanencia de la prueba era el 6

Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004- artículo 454 “Principio de concentración. La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión. El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. Si el término de suspensión incide en el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez”.

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principio que regía esos modelos procesales, por ejemplo, en los siguientes eventos: 1. Cuando el juez inicia el juicio, se practican algunas pruebas, es removido ese juez y el que le sucede admite y practica otras pruebas que son el fundamento del sentido del fallo; esto es, aquellas vertidas ante el juez antecesor no son relevantes para el pronunciamiento de la convicción sobre la responsabilidad penal o no del acusado. Acudir a revisar las grabaciones anteriores pueden tener un alcance de ayudas técnicas para el trámite y decisión de los recursos de apelación y el extraordinario de casación y eventualmente suplir algunas falencias temporales que no tengan incidencia en el sentido del fallo. 2. Si el juez practica íntegramente la prueba y anuncia el sentido del fallo, pero en ese momento es removido por cualquier razón (licencia, vacaciones, maternidad, promoción, etc.) y no alcanza a proferir la sentencia, pero el sucesor respeta el criterio adoptado en el sentido del fallo y simplemente materializa los fundamentos expuestos en la motivación de aquella manifestación, puede optar por omitir la repetición de la causa pública. En este caso no se ocasiona perjuicio alguno para el procesado, no se lesionan sus garantías constitucionales y menos se afecta el debido proceso, según posición pacífica de la Corte.

La sentencia, prescribe la Corte7, “es un simple desarrollo de los argumentos esbozados en la audiencia de anuncio de fallo…”

Pero, para llegar a esta conclusión en lo que se ha nominado como principio de INMUTABILIDAD JUDICIAL consagrado en el artículo 454 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que consiste en que la presencia f ísica del funcionario y su permanencia durante todo el juicio oral, es uno de los fundamentos esenciales en la aplicación del debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), necesariamente habrá de partirse de la consagración de los principios probatorios de la INMEDIACIÓN y CONCENTRACIÓN.

Es el artículo 16 del Código Procesal de Sistema acusatorio el que fija el principio de:

INMEDIACIÓN. “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún

7

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación, radicado No 32.556, enero 20 de 2010, M.P Dr.: AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN.

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caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el caso”.

Por su parte, el artículo 17 íbídem define el principio de:

CONCENTRACIÓN. “Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto”.

En desarrollo de la concentración probatoria, el artículo 379 ídem se refiere al tema, así: “El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional”.

Y, es el artículo 454 del Código Adjetivo el que consagra el principio de inmutabilidad del juez, de la siguiente manera: “La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se treta de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión.

El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente.

Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez”.

Es notoria la diferencia con los anteriores modelos procesales donde ha imperado siempre el principio de permanencia de la prueba, esto es que aquella mediata prueba, incluso la practicada por la policía judicial en el sitio de los hechos y ante una situación de flagrancia, podía ser valorada por el juez al dictar sentencia, aunque jamás haya tenido contacto con ese medio o la fuente probatoria. Ese distanciamiento del juez sentenciador con el funcionario instructor era legalmente permitido. Ahora en el modelo acusatorio es restrictivo y como regla general no permitido,

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excepto cuando por razones de urgencia y necesidad haya de anticiparse una prueba ante juez de control de garantías, que demanda de todas maneras la presencia de la fiscalía y de la defensa con todas las garantías procesales que les son propias.

Aquella demanda, desde la época de la ilustración con Beccaría y Benhtamn, de tener un proceso penal y la práctica de unas pruebas bajo la rectoría de la PUBLICIDAD, ORALIDAD, INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN y CONTRADICCIÓN, ahora en nuestro sistema procesal penal colombiano acusatorio adquirieron plena vigencia.

No puede desconocerse que existen unas etapas previas en donde se legalizan y valoran unos elementos materiales probatorios con vocación de convertirse en pruebas en el juicio, y que a través de ellas se pueden restringir derechos fundamentales de las personas sometidas a proceso, como ocurre con la audiencia pública preliminar para solicitar medida de aseguramiento con detención precautelativa o de otra índole, en fases de investigación, pero aún así todos esos elementos de conocimiento, evidencias f ísicas e informes legalmente obtenidos solamente se consideran pruebas con todos sus efectos cuando se practican directamente ante el juez de conocimiento.

La propia Corte Constitucional8 le ha reconocido trascendencia procesal a los rasgos estructurales del nuevo sistema procesal penal, así como de la aplicación de los principios aludidos en tanto en cuanto derivan también de la exposición de motivos del Acto Legislativo 03 de 2002. Más adelante la misma Alta Corporación acierta en el abandono del principio de permanencia de la prueba cuando cambia de escenario para edificar la sentencia solamente basada en las pruebas que se practiquen con inmediación y concentración en el juicio oral9. En esta importante decisión, destaca también que es la Fiscalía y el indiciado o imputado quienes están habilitados por la ley para recaudar elementos materiales probatorios, informaciones y evidencias f ísicas, tales como huellas, rastros, armas, efectos provenientes del delito, mensajes de datos, etc. Destaca la Corte Constitucional10 la consagración efectiva del principio de contradicción como el más llamado en el juicio oral a respetar el derecho de defensa de las partes dentro de ese debate.

8

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-873, septiembre 30 de 2003.

9

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591, junio 9 de 2005.

10

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-592, junio 9 de 2005.

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La Corte Suprema11, en su sala de casación penal, no se ha quedado atrás y en varias decisiones respalda y reclama la aplicación en toda su plenitud de los principios de concentración e inmediación probatoria, pues “la mayor y activa comunicación entre los intervinientes y entre éstos y el juez, fortalece la existencia de un Estado democrático de derecho” para dejar atrás el ritualismo escrito y abrir paso a la celeridad y eficiencia símbolos de los modelos acusatorios en la administración de justicia.

3. No sería recomendable, en el sistema acusatorio colombiano, según la Corte12, que se reanude un juicio oral presidido por un juez distinto del que instaló la vista pública, porque puede llegar a desconocer los principios constitucionales de inmediación y concentración y a distorsionar el papel del juez en el juicio oral que concibe su permanencia de manera imperiosa. Basa este aserto, justamente en el abordamiento de los principios de inmediación y concentración probatoria, cuando indicó: “Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del nuevo proceso penal, donde los principios de inmediación y concentración de la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate público y oral, con la práctica y valoración de las pruebas recaudadas y con la participación directa del imputado. El principio de concentración se materializa con esa evaluación en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisión en la totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia. En concreto, atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediación sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender por un período muy largo, pues de otra manera, parámetros de valoración como los propuestos en la Ley 906 de 2004, en sus artículos 404 y 42013, no se verían cumplidos, si se tiene en cuenta que la polémica, tanto jurídica como

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. diciembre 5 de 2007, radicado No. 28.125

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 30 de enero de 2008, radicado No. 27.192.

Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

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probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve. Desde esta perspectiva resulta lógico pensar que si la inmediación comporta la percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y la concentración implica la valoración del acervo probatorio en un lapso temporal que no puede ser prolongado, tales parámetros se verían afectados si en determinado momento del debate el juez que instaló la audiencia pública debe ser reemplazado por otro (…). De acuerdo con lo anterior, se tiene que el juez de conocimiento es quien dirige el debate probatorio entre las partes y define la responsabilidad penal del acusado, con total garantía del debido proceso penal. Su permanencia hasta finalizar el debate y dictar el fallo correspondiente, es consecuencia lógica del respeto a los principios que se vienen examinando. Tanto así que el inciso 3º del artículo 454 insiste en la permanencia f ísica del funcionario que controla el debate al punto que, en caso de suspensión de la audiencia de juicio oral, la misma se debe repetir cuando dicho término incida en la memoria de lo sucedido, en los resultados de las pruebas practicadas, así se trate del mismo juez que ha tenido contacto directo con los medios de prueba, pues lo esencial es que mantenga invariable el conocimiento pleno del juicio indispensable en la formación de su concepto acerca de lo ocurrido en esa fase del proceso. De otra manera se afectaría la estructura del nuevo modelo procesal penal y se distorsionaría el rol que debe cumplir el juez y, de contera, se desconocerían garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa”.

Esta posición de la Corte ha sido reiterada en los fallos de casación del 20 de enero de 2010, radicados 32.196 y 32.556, y del 30 de enero de 2008 radicado 27.192.

7. Decisiones penales de los jueces colegiados: sentido del fallo y sentencia Ha quedado claro que cuando se trate de jueces individuales, la censura que se hace del cambio de funcionarios no refiere al cargo sino a la persona. Ahora, llama la atención del tratamiento que se debe dar refiriéndonos a la emisión del sentido del fallo, en tanto también aplica el sistema acusatorio en las competencias de tribunales superiores y de la propia Corte Suprema, en sedes de primera o de única instancia.

Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.

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Tráigase a colación, el rito impuesto en la Corte Penal Internacional en la cual participan todos los Magistrados de la Sala de Primera Instancia y si alguno falta, el Presidente de la Corte designa un Magistrado Suplente para que lo reemplace. Véase la disposición 74 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: “Requisitos para el fallo 1. Todos los magistrados de la Sala de Primera Instancia estarán presentes en cada fase del juicio y en todas sus deliberaciones. La Presidencia podrá designar para cada causa y según estén disponibles uno o varios magistrados suplentes para que asistan a todas las fases del juicio y sustituyan a cualquier miembro de la Sala de Primera Instancia que se vea imposibilitado para seguir participando en el juicio. 2. La Sala de Primera Instancia fundamentará su fallo en su evaluación de las pruebas y de la totalidad del juicio. El fallo se referirá únicamente a los hechos y las circunstancias descritos en los cargos o las modificaciones a los cargos, en su caso. La Corte podrá fundamentar su fallo únicamente en las pruebas presentadas y examinadas ante ella en el juicio. 3. Los magistrados procurarán adoptar su fallo por unanimidad, pero, de no ser posible, éste será adoptado por mayoría. 4. Las deliberaciones de la Sala de Primera Instancia serán secretas. 5. El fallo constará por escrito e incluirá una exposición fundada y completa de la evaluación de las pruebas y las conclusiones. La Sala de Primera Instancia dictará un fallo. Cuando no haya unanimidad, el fallo de la Sala de Primera Instancia incluirá las opiniones de la minoría. La lectura del fallo o de un resumen de éste se hará en sesión pública”.

Del Tribunal Penal Internacional, ad hoc para la Ex Yugoslavia, opera algo semejante. Se destaca para este estudio, lo dispuesto en la regla 15 bis de la parte III, cuando se trata de la ausencia de un Magistrado, tanto de corta (no superior a 5 días) como de largo período de duración (fallecimiento, enfermedad, renuncia o no reelección), en cuyas circunstancias opera la posibilidad de repetición de la vista pública. Esa cláusula prescribe: “Regla 15 bis. Ausencia de un magistrado A. Si i. un magistrado, por enfermedad o cualquier otra razón personal de carácter urgente, o por motivos de interés para el tribunal, no puede continuar en una causa, por un período probablemente de corta duración, y

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ii. el resto de magistrados de esa Sala están de acuerdo en que es en interés de la justicia actuar así, aquellas magistrados que permanezcan en la Sala podrá ordenar que la vista de la causa continúe en ausencia de ese magistrado por un período no superior a cinco días/laborales.

B. Si i. un magistrado, por enfermedad o cualquier otra razón personal de carácter urgente, o por motivos de interés del tribunal, no puede continuar en una causa, por un período probablemente de corta duración, y ii. el resto de magistrados de esa Sala no están de acuerdo en ordenar que la vista de la causa continúe en interés de la justicia en ausencia de ese magistrado, entonces a. el resto de magistrados de la Sala podrán sin embargo tramitar aquellas cuestiones que consideren que se pueden realizar, en interés de la justicia, no obstante la ausencia del magistrado, y b. el magistrado Presidente podrá aplazar el resto de actuaciones. C. Si un magistrado por fallecimiento, enfermedad, dimisión o no reelección no puede continuar en una causa por un período probablemente de corta duración, el magistrado que preside la Sala informará al Presidente que nombrará a otro magistrado para la causa y pedirá, bien la repetición de la vista o la continuación de los trámites desde ese momento. Sin embargo, después de las alegaciones iniciales estipuladas en la regla 84, o del inicio de la presentación de la prueba conforme a la regla 85, la continuación de los trámites solamente podrán ordenarse con el consentimiento del acusado, excepto en el caso previsto en el párrafo (D). D. Si, en las circunstancias mencionadas en la última frase del párrafo (C), el acusado niega su consentimiento, el resto de los magistrados podrán decidir la continuación del procedimiento ante una Sala con un magistrado sustituto, si, teniendo en cuenta todas las circunstancias, determinan por unanimidad que redunda en interés de la justicia. Cualquier parte podrá apelar esta decisión directamente ante la Sala de Apelaciones. Si no se apela o la Sala de Apelaciones confirma la decisión de la Sala de Primera Instancia, el Presidente, asignará a esa Sala un Magistrado, quien, sin embargo, solamente podrá formar parte de la misma cuando haya demostrado que se encuentra familiarizado con las actas del proceso. En virtud de este párrafo, solamente se podrá realizar una sustitución…”.

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La Corte nuestra se ha pronunciado sobre este asunto fijando su posición en el sentido que si se trata de jueces plurales, en los actos de juicio deben estar presente la mayoría de los integrantes, pues la función jurisdiccional “se le ha otorgado al ente colectivo denominado Sala y no a ellos”14. Desde la aplicación del Código de Procedimiento Penal de 1971 (Decreto 409), la Corte en decisión del 26 de mayo de 1972, citada en la anterior sentencia, indicó que la audiencia pública, con o sin intervención de jurado de conciencia, constituía un acto de trascendencia en el proceso, en razón a que allí se debaten temas fundamentales referentes a la demostración de los hechos materia del juicio y a la responsabilidad del procesado. Por ello, deben asistir todos los miembros de la Sala respectiva, sin que sea dado a un Magistrado sustanciador, celebrar por sí y ante sí, la audiencia pública. En similar hipótesis ratificó esta posición la Corte en auto del 4 de agosto de 1993, radicado 8.575 en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991 (Decreto 2700), cuando fijo que en tratándose de jueces colectivos, por su naturaleza plural, la función jurisdiccional le era atribuida al ente colectivo denominado Salas y no a sus integrantes. Esa responsabilidad de emitir la sentencia no puede ser objeto de proferirla uno de los magistrados y no la Sala, que se constituye en el ente colectivo de conocimiento. De no concurrir a los actos esenciales de la audiencia pública el íntegrum de la Sala o la mayoría, constituida por la mitad mas uno, esas decisiones estarían prevalidas de ser acusadas de nulidad porque la conformación de la mayoría es la requerida para adoptar una decisión, y hacer lo contrario implica la fracturación del cumplimiento de ese requisito. Lo mismo ocurre en el trámite del recurso de revisión ante la Corte, pues admitida la demanda de revisión, conforme al artículo 195 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), existe una fase probatoria que necesariamente exige la sujeción a los principios de inmediación y concentración. Así lo dispone la cláusula legal, puesto que al terminar la práctica probatoria en audiencia, las partes presentarán sus alegatos y enseguida “se dispondrá un receso de dos (2) horas para adoptar el fallo, cuyo texto se redactará dentro de los veinte (20) días siguientes”. Resalta la similitud entre el juicio oral del sistema acusatorio ordinario y el trámite de la acción de revisión,

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. marzo 17 de 2010, radicado No. 32.829. M.P. Dr.: Sigifredo Espinosa Pérez.

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en particular en el conocido rito rescindente al practicarse la prueba para la demostración de la causal demandada15.

8. Motivación del sentido del fallo y lsentencia como pronunciamientos de acto de justicia16 Para este momento histórico en el avance progresivo de la implantación del sistema oral acusatorio colombiano, no asiste incertidumbre alguna en que tanto la sentencia como la manifestación oral del sentido del fallo habrán de ser objeto de fundamentación. El artículo 162 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), define los derroteros a tener en cuenta en la sentencia, tales como el juez de conocimiento que lo profiere, el lugar, día y hora en que se adopta, identificación del número de radicado de la actuación procesal, relación sucinta de los hechos jurídicamente relevantes y de las pruebas, fundamentación jurídica en la que se precisen los motivos por los cuales se estima o desestiman las pruebas que han sido válidamente admitidas en la vista pública, decisión que se adopta, las razones del disenso, en caso de existir diferencia de criterios, señalamiento del recurso que procede y la oportunidad para interponerlo. Aunque el sentido del fallo pronunciado ex ante a la redacción de la sentencia, exige también una motivación sucinta, particularmente habrá de señalar la decisión individualizada frente a cada uno de los sujetos enjuiciados, los cargos contenidos en la acusación, respuesta a las solicitudes hechas en los alegatos finales y deberá contener el delito o delitos por el cual se halla a la persona culpable o inocente. Esto indica que ese acto debe ser motivado, no a la manera de un extenso discurso, que no lo prohíbe ni ordena su exclusión, pero sí se espera del juez de conocimiento la manifestación coherente, bajo una argumentación lógica, ordenada, incluyendo razones claras y precisas que derivaron en el sentido del fallo de condena o inocencia, principalmente por esa inmediación y concentración en la práctica probatoria, en las solicitudes finales de las partes para permitir el diseño o estrategia a seguir al materializar el ejercicio del derecho a la defensa a tono con los intereses o pretensiones del defensor, de la fiscalía o de la víctima. 15

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Iudices sententiae suae rationes adducam. Los jueces aduzcan las razones de sus sentencia. Aforismo LXV.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto octubre 15 de 2008, radicado No. 29.626.

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Para Roxin la fundamentación de la sentencia tiene varios significados: (i) muestra a los participantes que se ha administrado justicia, (ii) permite a las personas legitimadas para impugnar en condiciones de emitir un juicio correcto sobre la interposición de los recursos, (iii) faculta al superior para revisar la sentencia de primera instancia, (iv) a través de una descripción clara del hecho, garantiza el ne bis in ídem, (v) proporciona a las autoridades penitenciarias puntos de apoyo para el tratamiento del condenado. Y advierte que si los fundamentos de la sentencia pronunciados oralmente no coinciden con los escritos, únicamente son decisivos estos últimos17. Claro despropósito sería para las partes cuando sean sorprendidas con que el sentido del fallo no resulta af ín con la sentencia, no guardan coherencia y son diametralmente opuestos. Por ejemplo: si el anuncio es condenatorio, surge para la defensa del procesado el interés legítimo para impugnar la sentencia, para la víctima el de iniciar el incidente de reparación integral antes de que se dicte sentencia, y para la fiscalía su complacencia ante su requerimiento de condena, por lo tanto no le es inherente impugnación alguna. Contrario sensu, si el sentido del fallo es de absolución, la defensa adoptará la posición pacífica de no atacar la decisión, mientras la víctima y ante todo la fiscalía optarán por presentar en su momento el recurso de apelación pertinente y no habrá lugar a iniciar incidente reparatorio o indemnizatorio. Pero, si se anuncia oralmente el sentido del fallo condenatorio y la sentencia escrita es absolutoria, se avienen disparates procesales, como que quien iba a apelar (defensa) ya no tendrá esa opción, si se realizó el incidente de reparación no tendrá efectos jurídicos y la fiscalía tendrá que interponer y sustentar una apelación apresurada y súbitamente, dejando de lado en representación del Estado y como titular de la acción penal la responsable, moderada y bien argumentada impugnación. Qué no decir en caso de una motivación del sentido del fallo contradictoria, ambigüa, discordante, desordenada, con frases sueltas o recuentos de situaciones personales o profesionales vividas con antelación o valoraciones subjetivas y particulares?. A qué atenerse las partes para ejercer en defensa de los intereses que represente la contradicción o confrontación argumentativa? Ferrajoli, nos ha legado en su obra maestra Derecho y Razón, Teoría del galantismo penal, sobre la motivación de las decisiones judiciales, que corresponde a una garantía procesal de segundo grado y tiene el valor de

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ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, editores del Puerto, marzo de 2003,Buenos Aires, pp. 425 y 426.

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una garantía de cierre del sistema. Encontró huellas de la motivación de las decisiones judiciales en el sistema inquisitivo, y aún antes en los magistrados romanos, el principio de la obligación de reddere rationem de las decisiones jurisdiccionales. Pero halló resistencia en la obligación de motivar en los sistemas anglosajones de tradición acusatoria en razón a la discutible idea de incompatibilidad entre motivación técnica y veredicto de los jurados. Aun así, el valor fundamental de este principio, el de la motivación de las sentencias, garantiza la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio, vinculándolo en derecho a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de la hipótesis acusatoria. Por la motivación de la sentencia, resulta no solamente avalada sino legitimada por las aserciones verificables y refutables, como la validez de la sentencia resulta condicionada por la verdad, aunque sea relativa de sus argumentos, como al fin y al cabo el poder jurisdiccional no es poder tan inhumano, pues está fundado en el saber, solo opinable y probable pero precisamente por ello, controlable y refutable por el imputado, la defensa. y por la sociedad. La motivación, enseña el maestro italiano, permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por violación de la ley o indebida interpretación de ella, como en hecho por defecto o insuficiencia de pruebas o por inadecuada explicación del nexo entre la convicción y las pruebas18. De estas consideraciones, deriva entonces, que tanto el anuncio del sentido del fallo como la sentencia exigen del juez de conocimiento el más alto esfuerzo argumentativo, coherente, comprensivo, diáfano, utilizando lenguaje sencillo para la comprensión ante todo del procesado, de la víctima o perjudicados y de la sociedad que expectante espera comprender y aceptar las decisiones judiciales por ser humanas y socialmente justas, respetuosas de la ley, del derecho, de la justicia y la equidad, solo entonces adquirirán legitimidad moral y jurídica ante la coherencia de la justicia judicial con la justicia social.

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FERRAJOLI, Luig, Derecho y Razon, ed. Trotta, pp. 622 y 623.

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Quinto tema


Preclusividad del término de indagación y sus consecuencias Edgar Osorio*

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Abogado de la Universidad de Cartagena especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia y candidato Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas de la misma Universidad. Actualmente es docente de Cátedras de Pregrado y Posgrado en Derecho Penal de la Universidad de Cartagena, Universidad Rafael Núñez, Universidad de San Buenaventura de Cartagena, Universidad Libre de Cartagena, Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla, entre otras

Introducción Primero que todo, es imperativo expresar mis agradecimientos al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, y en especial al profesor y Presidente, Jairo Parra Quijano, el permitirme participar dentro del Congreso Nacional de Derecho Procesal, para abordar este tema relacionado con la actividad de la Fiscalía General de la Nación, frente a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es necesario manifestar que el tema de estudio se enmarcará dentro de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, la Constitución Nacional, las Leyes 906 de 2004 y 1453 de 2011, aunque nos referiremos a ordenamientos legales procesales anteriores a estas, porque lo relacionado con el término de indagación preliminar, ha sido regulado con temor, o conveniencia si se prefiere, por parte de los Legisladores Colombianos, en los Códigos de Procedimientos Penales. Sostendremos que el término límite para la indagación preliminar establecido por la Ley 1453 de 2011, muestra la valoración de un plazo máximo dentro del cual la fiscalía deberá realizar los actos de investigación, pero de ninguna manera considerar que ésta ley le ha impuesto el término para adelantar la investigación preliminar en todos los casos, sino que le corresponde cumplir con el respeto del derecho fundamental a una actuación penal sin dilaciones injustificadas. En todo caso, partimos de la base, y con la esperanza, que los funcionarios judiciales decidirán honesta y profesionalmente lo que proceda en cada una de las indagaciones dentro de las que se cumpla o no el plazo límite. Aspiramos a que, en la práctica no se considere por parte de algunos funcionarios judiciales que tal término no les impone el deber de archivar, sino de imputar si se llega al término límite, yendo así, de todas maneras, en contra del plazo razonable que debe revestir a las actuaciones penales, en las que se afectan derechos fundamentales con su sola existencia. La novedosa norma dentro del esquema acusatorio colombiano no sugiere criterios para establecer si es un límite, u otro, el que debe aplicarse a

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Preclusividad del término de indagación y sus consecuencias

cada actuación penal. Nos referimos, por ejemplo, al que tiene que ver con el número de delitos, si son los que el denunciante presenta, los que el apoderado de la víctima presenta, o los que el Fiscal adecúa objetivamente. Analizaremos esto y daremos a conocer nuestro planteamiento. En fin, desarrollaremos nuestros fundamentos y propondremos algunas reflexiones a título de conclusiones para que la comunidad científica que nos escuche y lea, nos ayude a crear un ambiente de discusión jurídica seria y productiva para el buen ejercicio del ius puniendi y el respeto de los derechos fundamentales.

1. Fundamentos constitucionales Este trabajo tiene su fundamento constitucional en el derecho fundamental a un proceso, o mejor a una actuación procesal penal, sin dilaciones injustificadas, consagrado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos1, y en el artículo 29 de nuestra Constitución, que establece “…Quien sea sindicado tiene derecho (…) a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas…”. Pero también en otras normas constitucionales que permiten filosóficamente la materialización de este derecho, como el artículo 2º de la Constitución Política Colombiana, al concebir como fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella. Dentro del Título VIII, Capítulo I, encontramos el artículo 228 de la Carta, referido a los principios de la administración de justicia, y en relación con las actuaciones establece que “…en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado…”. 1

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma en 1950, artículo 6.1: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida de manera equitativa, publicamente y dentro de un plazo razonable…”. Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, artículo 8.1: “Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable…”. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, Colombia, 1948, artículo XXV: “…Todo individuo (…) tiene derecho a (…) ser juzgado sin dilación injustificada…”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 16 de diciembre de 1966, art. 14.3.c. “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(…)

A ser juzgada sin dilaciones indebidas;…”.

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Edgar Osorio

De acuerdo con la fundamentación mencionada, afirmamos que es necesaria la base de carácter constitucional, de Derecho Internacional e Interno, para la construcción del derecho procesal penal, tanto al analizar sus normas de derecho sustancial, como las instrumentales, que garanticen el respeto de los derechos fundamentales, y el modelo de Estado Social de Derecho. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, y demás Tratados de esta naturaleza, hace parte del ordenamiento constitucional colombiano, por mandato del artículo 93 de nuestra Carta Política vigente, que integra los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia.

Antecedentes La institución que estamos estudiando, esto es, el término establecido por la Ley procesal penal para que la Fiscalía realice la investigación preliminar sobre unos hechos y presuntos responsables de conductas punibles, ha venido regulándose por normas anteriores a la Ley 1453 de 2011, que pretende solucionar el problema de la indefinición del término de indagación dentro del proceso acusatorio colombiano que generaba la Ley 906 de 2004. Comencemos el recorrido desde el Decreto 2700 de 2001, Código de Procedimiento que no establece un término de duración definido, a pesar del nomen juris del artículo 324, cuyo tenor es el siguiente: “ARTÍCULO 324. DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREVIA. La investigación previa se desarrollará mientras no exista prueba para dictar resolución inhibitoria o mérito para vincular en calidad de parte al imputado. En este último caso se dictará resolución de apertura de instrucción.”.

Obsérvese que la norma fue llamada duración de la investigación previa, pero su contenido no establece término. Al contrario, lo que establece es la indeterminación en la medida en que no exista prueba para continuar con la siguiente etapa procesal, es decir, la instrucción o investigación formal. Porque si no se lograba obtener alguno de los fines para los cuales estaba destinada la investigación previa, se mantenía abierta la actuación, y en vilo a quien podía, eventualmente, ser vinculado como parte, o como imputado en el siguiente estadio procesal. Sin embargo, el artículo 326 del mismo ordenamiento prevé una consecuencia, tímida a nuestro juicio, al transcurrir un término de investigación previa sin que se hubiere logrado alguno de sus fines. Así dice el artículo:

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“ARTÍCULO 326. SUSPENSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREVIA POR AUTORIDADES DE LA FISCALÍA. El jefe de la unidad de fiscalía podrá suspender la investigación previa si transcurridos ciento ochenta días no existe mérito para dictar resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria, con autorización del fiscal.”

El término entonces, según este decreto, era de seis meses para adelantar la investigación previa. Pero la consecuencia por cumplirse ese tiempo no era definitiva, porque tan sólo se podía suspender, y mantenerse así de manera indefinida. Es decir, sin resolverse el caso en el tiempo razonable para ello. Esto significa que no se consagró la consecuencia definitiva del proferimiento de la Resolución inhibitoria. Creemos que esta decisión legislativa se fundaba en el temor de renunciar al ejercicio del ius puniendi, aunque podría retomarse al tener la posibilidad legal de revocar la resolución inhibitoria, de conformidad con el artículo 328, cuyo tenor es el siguiente: “ARTÍCULO 328. REVOCACIÓN DE LA RESOLUCIÓN INHIBITORIA. La resolución inhibitoria podrá ser revocada de oficio o a petición del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada. El denunciante o querellante podrá insistir en la apertura de la instrucción, solamente ante el funcionario que profirió la resolución inhibitoria, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla.”

Es decir, que es otra muestra de timidez, o de conveniencia, del Legislador en relación con imponerse término para ejercer el ius puniendi, so pena de tener el deber de renunciar a él, aunque fuera temporalmente. Luego entró en vigencia la Ley 600 de 2000, que pretende establecer un esquema con tendencia acusatoria, y en su artículo 324 impone el término de seis meses, y si transcurrido no se ha cumplido con los fines de la investigación previa, se dictará resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria. Así dice la norma: “Art. 325. La investigación previa se realizará en el término máximo de seis (6) meses, vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria…”. En este Código de Procedimiento Penal sí se impone un plazo a la Fiscalía para mantener abierta la indagación preliminar, estando en consonancia con los derechos fundamentales consagrados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, y en la Constitución Nacional. Sin embargo, en el artículo 326 evidencia nuevamente el temor a desprenderse del poder de investigar. Leámoslo: “Art. 326. El Fiscal General o su delegado suspenderá (sic) la investigación previa si transcurridos ciento ochenta (180) días no se ha podido determinar la identidad del imputado.

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En este caso, las diligencias pasarán a la Policía Judicial para que continúe con las diligencias tendientes a identificar al presunto responsable.”. Además, en la práctica, la investigación no se suspendía, porque como se lee, la policía seguía investigando, aunque diga que sólo era en relación con la identificación del presunto responsable. Sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por vicios de procedimiento, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-760/01, del 18 de julio de 2001, dentro del expediente D-3170, proferida en virtud de demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 600 de 2000, presentada por el parlamentario Carlos Germán Navas Talero, y cuyos Magistrados Sustanciadores fueron Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa. En esta sentencia sostuvo la Corte, entre otras consideraciones, que “La gravedad de este vicio compromete caros principios democráticos, como se advirtió anteriormente. Además, representa haber omitido una etapa completa en la formación de la voluntad democrática respecto de esos apartes específicos de la Ley 600 de 2000.”. En relación con el tema del término de la investigación previa, la Corte Constitucional se pronunció mediante la sentencia de tutela T-181 del 23 de marzo de 1999, siendo Magistrado ponente el doctor Fabio Morón Diaz, de la siguiente manera: “La investigación previa, punto inicial de la función punitiva del Estado, tiene como horizonte la final intervención del juez, lo cual sumado a la necesidad de anticipar a esta etapa el normal desenvolvimiento de los derecho de defensa del imputado, impone sujetar la actuación pública que en ella se realiza la garantía del debido proceso. Aceptada la premisa anterior, es forzoso concluir que no se aviene al debido proceso y, por el contrario, lo niega, la configuración de una etapa investigativa carente de término. Se contraviene la idea medular del proceso que se sustenta en la esencialidad y en la previsibilidad de las formar, pues, una etapa indefinida en el tiempo no canaliza ni puede servir de molde idóneo a la actividad del Estado que reclama disciplina y orden y que, en la investigación del delito debe avanzar de manera progresiva y a través de una serie de actos vinculados entre sí y orientados hacia un resultado final que necesariamente se frustraría si a las diferentes etapas no se les fija término, más aún si son contingentes y puramente instrumentales como acaece con la investigación previa.”

El anterior pronunciamiento indica que la indagación previa o preliminar debe adelantarse en un término definido, so pena de vulnerarse el derecho al debido proceso referido especificamente a las no dilaciones injustificadas.

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La Ley 600 de 2000 fue derogada por la 906 de 2004, que establece el esquema penal acusatorio, por autorización constitucional del artículo 250, modificado por el acto legislativo 03 de 2002. Es claro que la Ley 904 de 2004 no estableció el término para que la Fiscalía adelante las indagaciones preliminares, vale decir, investigaciones antes de la audiencia de formulación de imputación. Esto llevó al absurdo de tener indagaciones preliminares realmente indefinidas, y ante lo cual los fiscales manifestaban que tenía el término de prescripción de la acción penal para adelantar la indagación preliminar, yendo en contra de derechos fundamentales contenidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en la Constitución Política, normas conocidas como superiores. Entonces cobró importancia el concepto estipulado en Tratados Internacionales, y utilizado en jurisprudencia internacional, cual fue el de plazo razonable en el desarrollo de las actuaciones procesales penales. Esta expresión es la más significativa que utiliza la dogmatica de los derechos fundamentales para regular la prerrogativa del imputado a que su proceso termine tan pronto como sea posible, tal como lo afirma el profesor Daniel R. Pastor2. Significa que el derecho al plazo razonable es el que también se denomina por normas constitucionales como el que se tiene en un proceso sin dilaciones indebidas o injustificadas. Refiriéndonos a esta Ley 906, encontramos el artículo 175 del Capítulo VII del Título VI de La Actuación, cuya norma única establece la Duración de la actuación, y dice que el término de que dispone la Fiscalía para presentar solicitud de preclusión o escrito de acusación es de 30 días contados a partir de la imputación, que no podrán excederse. Esto indica que no se encuentra norma procesal en el cuerpo de la Ley que imponga al Fiscal investigador término perentorio para cumplir con la etapa preliminar de indagación. Con base en esa ausencia legislativa, el ente acusador sólo estaba legalmente cumpliendo con su deber de investigar diligentemente, durante el tiempo que a bien quisiera, claro, sin sobrepasar el término de la prescripción de la acción penal. Pero hemos sostenido que la actividad de indagar sin límite de tiempo, o agotándolo sin necesidad de perjudicar derechos fundamentales, significa una contrariedad a los artículos 29 y 228 constitucionales, y una 2

El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho. Reimpresión. Konrad Adenauer Stifttung. AD-HOC. Junio 2009. Buenos Aires, Argentina. p. 47.

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puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos caros para el ser humano3 que tiene la condición de indiciado. Nos hemos referido a que la actividad investigativa debe tener un tiempo límite para que el funcionario judicial ejerza, razonablemente, el derecho de castigar, y una vez cumplido, y no se haya cumplido con los fines de su ejercicio, renuncie a continuar con él. Es decir, que la Fiscalía declare el archivo, o solicite la preclusión ante el Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento. Pero en la ley colombiana, hoy, una de las consecuencias, que es la escogida por los funcionarios, es la formulación de imputación ante el Juez Penal con funciones de control de garantías, aunque sensatamente no debe vulnerarse los derechos fundamentales del indiciado. Continuando con el recorrido, encontramos la Ley de seguridad ciudadana, la número 1453 de 2011. Esta pretende llenar el vacío de la 906, imponiendo un término límite para que la Fiscalía adelante indagaciones preliminares. La norma procesal, de naturaleza sustancial, establece lo siguiente: “PAR. –La fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.”.

Obsérvese que sí impone un límite temporal para la actividad de la fiscalía en la indagación preliminar, consagrando dos consecuencias en caso de no haber formulado imputación contra el posible autor o partícipe de la o las conductas denunciadas. Y además, el término máximo para adelantar la indagación preliminar lo hace depender del número de imputados, o más correctamente indiciados, y de la existencia de concurso de delitos. Finaliza con el tratamiento diferenciado en relación con las indagaciones por delitos de competencia los jueces penales del circuito especializado. Y por último, esta vigente la Ley 1474 de 2011, mediante la cual se amplió nuevamente los términos para la investigación, que adicionó al artículo 175 de la Ley 906 de 2004, que venía modificado por la 1453 de 2011. Su tenor es el siguiente: 3

Buen nombre e intimidad, por ejemplo. Porque es evidente y conocido que quien está bajo investigación penal, está en peligro que sus semejantes pongan en duda su honorabilidad; y además tiene el riesgo de ser incomodado en su actividad cotidiana por la existencia de una actuación penal.

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“PAR. –Adicionado. L. 1474/2011, art. 35. Ampliación de términos para investigación. En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos contra la administración pública y por delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detención preventiva, los anteriores términos se duplicarán cuando sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación.”.

Esto significa que se aumentaron los términos para investigaciones por delitos contra determinados bienes jurídicos, pero este incremento no afecta para nada el objeto de este estudio. Ahora seguiremos con uno de los derechos e instituciones que demandan el respeto, la sensatez, honestidad y diligencia de los funcionarios judiciales. Nos referimos al proceso sin dilaciones injustificadas y al plazo razonable, que son fundamentales en nuestro tema y tesis que proponemos ante la comunidad jurídica.

3. De la actuación penal sin dilaciones injustificadas y del plazo razonable El derecho a un proceso, o mejor, a una actuación procesal penal, sin dilaciones infundadas, o dentro del plazo razonable, está consagrado en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales4, suscrito en Roma en 1950, Convención Americana sobre Derechos Humanos5, firmada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana6, en Bogotá, Colombia, 1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7, del 16 de diciembre de 1966. 4

Artículo 6.1: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida de manera equitativa, publicamente y dentro de un plazo razonable…”.

5

Artículo 8.1: “Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable…”.

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Artículo XXV: “…Todo individuo (…) tiene derecho a (…) ser juzgado sin dilación injustificada…”.

7

Art. 14.3.c. “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(…)

A ser juzgada sin dilaciones indebidas;…”.

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Nos permitimos citar al profesor Placido Fernández-Viagas Bartolome, quien a su vez, cita al profesor Francisco Ramos Mendez que nos muestra en el pie de página8 lo que considera como dilaciones indebidas de un proceso: “Considera como tales las que exceden de los plazos legales, conducen a una justicia retrasada y provocan, a parte de la indefensión, daños”. Esto nos podría llevar a pensar que si se tiene el plazo límite establecido en la ley procesal, no habrá dilación injustificada si no se sobrepasa dicho término, pero consideramos que el plazo razonable es el que respeta los derechos fundamentales, y no aquél estrictamente legalista. Afirmamos lo anterior porque existen indagaciones por delitos que implican una actividad menor que otras. Será una investigación preliminar con dilación indebida aquella que se extiende en el tiempo, hasta el límite máximo dado por la Ley, a pesar que el funcionario es consciente que no hay más elementos materiales probatorios o evidencia f ísica, que pueda ser recolectada, o información que legalmente pueda obtener. Es decir, que no tendría justificación mantener abierta una investigación en contra de un ciudadano con el pretexto de que todavía no se ha cumplido el plazo dado por la Ley. Esto es una violación flagrante al derecho fundamental. Pero el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sostiene en su jurisprudencia lo que, traducido, se lee a continuación: “el derecho a un juicio rápido y sin demora es un concepto mas vago que el de otros derechos procesales. Es, por ejemplo, imposible determinar con precisión cuándo el derecho ha sido negado. No podemos decir definitivamente cuanto es demasiado en un sistema en el cual la justicia se supone debe ser rápida, pero generalmente es lenta, no hay estándares”9.

Esto significa que no es justo, ni posible, hablar de dilaciones injustificadas sin tener como punto de partida cada actuación penal, es decir, que cada una de las investigaciones, o procesos, penales tendrán un plazo razonable propio. Porque no puede haber estandares para generalizar la valoración del tiempo sin dilación injustificada. Y también el Tribunal Constitucional Español, mediante la STC 5/1985 del 23 de enero, se refirió al concepto de dilaciones indebidas, sosteniendo que “…no se identifica con la sola retardación o retención, medida acudiendo a los plazos que para la realización de los actos del proceso, o para el conjunto 8

El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas. Editorial Civitas S.A. 1994. Madrid, España. p. 34.

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Ibídem. p. 49.

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de los que integran una instancia, puedan estar establecido en las reglas que organizan el proceso…”10.

De acuerdo con las citadas definiciones e interpretaciones del concepto de dilación injustificada, podemos sostener que consiste en una situación, o acto, que hace anormal el desarrollo del proceso en cuanto al plazo en que ha debido realizarse. Por esta razón los doctrinantes sobre esta materia coinciden, y nosotros con ellos, en que es un concepto indeterminado y se llena de contenido en cada caso concreto. El profesor Pablo Lanzarote, nos explica brevemente sobre el derecho, o la frase, a un proceso sin dilaciones indebidas, y lo hace de la siguiente manera: “Por proceso sin dilaciones indebidas hay que entender, según una reiterada jurisprudencia constitucional y ordinaria, el proceso que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción.”11.

Reiteramos, acogiéndonos a los conceptos anteriores, que el proceso penal, incluyendo la indagación preliminar debe desenvolverse dentro del tiempo requerido de acuerdo con las circunstancias de cada una de ellas. Esto para no incurrir en violación al derecho fundamental a una actuación penal sin dilaciones injustificadas, o indebidas. Igualmente, para mayor claridad, citamos a los profesores Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett y su libro el Proceso Penal Tomo I, quienes al tratar el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones injustificadas sostienen lo siguiente: “Desconocer los términos de ley sin motivo probado y razonable implica dilación injustificada, es decir, vulneración palmaria del debido proceso (art. 29 C.N.)”12. La dilación injustificada consiste entonces en incumplir los términos impuestos por las normas de carácter procesal, o en el evento en que no haya un motivo razonable para mantener la actuación procesal penal abierta hasta no llegar a ese término, para realizar las actuaciones judiciales sin causa justificada razonablemente. Como quiera que hemos dicho que los tratados de derechos humanos, la Constitución Nacional y la Corte Constitucional

Ibídem. p. 50.

LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo. La Vulneración del Plazo Razonable en el Proceso Penal. Colección Estudios de Derecho Procesal Penal, No. 15. Editorial Comares. Granada. 2005. p. 11.

Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 5ª Edición, julio de 2004. Bogotá. p. 385.

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han dispuesto criterios objetivos y subjetivos para determinar el término de la investigación, también aplicable a la etapa de indagación preliminar con base en el respeto a los derechos fundamentales mencionados, la consecuencia es que el incumplimiento del término propuesto por aquellas categorias supralegales constituiría una dilación injustificada contraria al debido proceso. Como contraposición a la prohibición de realizar actuaciones penales con dilaciones injustificadas, existe un derecho que hace parte del debido proceso, cual es la celeridad procesal que impone a la administración de justicia seguir los términos para no mantener a un ser humano bajo intervención penal, que por sí sola pone en riesgo su buen nombre y lo puede llevar a su estigmatización. La Corte Constitucional se pronunció en 1993 mediante la sentencia C-412 en la cual declara inexequible el artículo 324 del decreto 2700 de 1991, sosteniendo que “la investigación previa debe tener un período razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de pruebas y a verificar el cumplimiento de los presupuestos mínimos que se requieren para ejercer la acción penal”. También sostuvo que el debido proceso se predica inclusive en la etapa de la investigación previa debido a que: “desde la perspectiva constitucional el proceso comienza desde que las autoridades de policía o de fiscalía reciben la notitia criminis, como quiera que a partir de ese momento el estado despliega su poder investigativo y su capacidad para imitar e intervenir en la órbita de los derechos y de la libertad de las personas reconocidas constitucionalmente”.

Es evidente que estos criterios adoptados bajo un sistema distinto son aplicables al acusatorio colombiano, porque aquí también hay invasión de derechos y libertades, también se tiene el derecho a una actuación sin dilación injustificada. Cumplir con una indagación, investigación o juzgamiento por parte de los funcionarios judiciales sin dilaciones injustificadas desarrolla uno de los fines esenciales del Estado, que es asegurar un orden justo, y así lo dijo también la Corte Constitucional en el fallo de T-361 de 1997 de la siguiente manera: “Según el artículo 2 de la Constitución, es fin esencial del Estado asegurar la vigencia de un orden justo. Ahora bien: si el Estado es quien ha de probar que la persona no es inocente y después de usar todos sus recursos por un tiempo razonable no logra establecerlo, es injusto que, en lugar de reconocer su fracaso

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y devolver a la persona el pleno goce de sus libertades y derechos, se la deje en situación de entredicho y con las garantías constitucionales suspendidas, hasta que finalmente el Estado pueda llevarla a juicio o prescriba la acción penal.”13.

Reiteramos que habrá dilación injustificada cuando se incumplan los términos constitucionales y legales para las actuaciones procesales sin causa razonable, o cuando existiendo plazo legal, se mantiene abierta la indagación sin motivo razonable. Esto último es ajustado a los derechos fundamentales y a la lógica sustancial, equiparable al mantenimiento de una instrucción abierta a pesar de ser innecesario. Así lo manifestó la Sala Penal de la Corte en 1999, con las siguientes palabras: “Afirmar que es imperioso el agotamiento íntegro del término máximo de duración para el cumplimiento de los fines de la instructiva, para proteger el derecho a la defensa no es menos que un postulado crítico llevado al absurdo.”14. Es deber del Estado propender por un orden justo de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución Nacional, y resolver un asunto penal de un ser humano que está padeciendo el riesgo y ataque de la acción penal en el término razonable en una indagación preliminar en la que no hay más elementos materiales probatorios que recolectar que puedan comprometerlo penalmente, porque los recolectados no permiten inferir razonablemente que pueda ser autor o participe de un delito materializa tal deber. Con la indagación infectada por dilaciones injustificadas se vulnera también el acceso a la justicia y además se contrarían los principios de la administración de justicia cuyas decisiones debe prevalecer el derecho sustancial, se deben observar los términos procesales con diligencias y cuyo incumplimiento es sancionado, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Nacional. Entonces es un imperativo de derecho internacional sobre derechos humanos y de la Constitución Nacional el que la administración de justicia adelante las actuaciones cumpliendo los términos razonables de que hemos hablado para no convertir su actuación, contraria a la Carta Magna. Consideramos que el derecho a una actuación penal sin dilaciones injustificadas no está limitada al incumplimiento de los términos legales o judiciales, sino referida también a la irrazonabilidad del tiempo ocupado por los funcionarios judiciales para mantener abierta una indagación preliminar, y por consiguiente en vilo la situación de un ciudadano, a quien no le definen

Sentencia del 5 de agosto de 1997, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

C.S. de J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de octubre de 1999. Exp. 11220. M.P. Carlos Augusto Galves Argote.

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su estado judicial. Aplicable nuevamente la sentencia de la Sala Penal de la Corte del 99 citada en este trabajo. Es decir, que constituye dilación injustificada, la prolongación temporal de una actuación penal, sin razón que merezca mantenerla abierta, conculcando el derecho fundamental al buen nombre, por ejemplo, de un ser humano. Esto implica demandar de los funcionarios judiciales sensatez, honestidad y diligencia en el ejercicio de sus funciones. El tema del proceso sin dilaciones injustificadas esta sujeto a un concepto creado por algunos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos mencionado anteriormente y desarrollado por el Tribunal Europeo, el plazo razonable, pero este Tribunal admite la dificultad en saber la significación exacta de estas palabras, afirmando que se podrá determinar a la luz de las circunstancias particulares de cada caso15. El profesor Daniel Pastor nos enseña que “Plazo razonable es la expresión más significativa que utiliza la dogmática de los derechos fundamentales para regular la prerrogativa del imputado a que su proceso termine tan pronto como sea posible.”16. Esta autorizada reflexión nos es muy útil para nuestra tesis, porque hemos sostenido que la indagación debe adelantarse para terminarla tan pronto los elementos materiales probatorios lo impongan, en aras de materializar derechos fundamentales. Nos informa el profesor Lanzarote que según jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo y de Derechos Humanos asumida por los Tribunales Constitucional y Supremo Españoles, recoge como criterios a tener en cuenta sobre el exceso de lo razonable del plazo, los siguientes: “a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo presentarse exquisito cuidado al análisis de las circuntancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo en igual periodo temporal; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.”17

En relación con los criterios para establecer si una actuación penal se realizó dentro de un plazo razonable, o por el contrario, se vulneró, el Tribunal

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LANZAROTE MARTÍNEZ. Op. cit. p. 21.

PASTOR. Op. cit. p. 47.

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Id.

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Europeo ha planteado los anteriores factores. Sin embargo el profesor Picó i Junoy, al referirse al tema nos cita al mismo Tribunal, atribuyéndole otros criterios. Lo hace así: “Tales criterios son, fundamentalmente, los siguientes: el exceso de trabajo del órgano jurisdiccional; la defectuosa organización, personal y material, de los Tribunales; el comportamiento de la autoridad judicial; la conducta procesal de la parte; la complejidad del asunto; y la duración media de los procesos del mismo tipo.”18.

Y el profesor Fernadez-Viagas Bartolome, nos informa sobre los elementos o factores que pueden ser tenidos en cuenta en relación con el concepto de plazo razonable, que sería lo siguiente: “a) la efectiva duración del proceso, b) la conducta del litigante, c) la complejidad del litigio, d) la forma en que se ha tramitado y finalmente e) la actuación de las autoridades judiciales.”19. Observamos que lo invocado en el párrafo anterior es similar a lo dicho por otros autores, pero eso tiene sentido: se han extraído criterios numerosos para definir el tema de plazo razonable de una actuación penal. Pero cada caso demandará el criterio que incida para indicar la caracteristica de razonable procedimiento, según la misma jurisprudencia del Tribunal Europeo20. Es decir, que según la naturaleza del procedimiento serán tenidos en cuenta unos y otros factores, también afirmado por el Tribunal Europeo en el caso Kong de 198021. En nuestro país, la honorable Corte Constitucional se ocupó del tema de la razonabilidad del plazo de investigación en el proceso penal el 15 de noviembre de 2005, mediante la Sentencia C-1154. El criterio establecido por el instrumento internacional y por la sentencia de constitucionalidad de la Corte es determinante para plantear nuestra postura y poner a su reflexión este tema. El término razonabilidad es propio de la justicia material que es consecuencia del Estado Social de Derecho, y se establece en leyes sustantivas y procesales. En relación con las primeras este es un concepto considerado principio de las sanciones penales en el artículo 3º del Código Penal Vigente. Y en relación

PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. J.M. Bosch Editor. Barcelona – España. 1997. p. 121.

Op. cit. p. 82.

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con las leyes procesales, leemos que para tomar las decisiones que afectan derechos fundamentales dentro del proceso penal el legislador ha impuesto la consideración de este criterio para ponderar si se infiere con base en el sentido común, reglas de experiencias, y en los hechos probados, que aquellos derechos deben ceder ante el derecho que tiene el Estado a la persecución penal. Este pronunciamiento del que estamos hablando es vinculante por tratarse de una sentencia de constitucionalidad, y la Corte en esa oportunidad sostuvo lo siguiente: “La Corte Constitucional ha establecido que la razonabilidad del término de un plazo de investigación dentro del proceso penal debe estar condicionada por la naturaleza del delito imputado, el grado de complejidad de su investigación, el número de sindicados y los efectos sociales que de éste se desprendan.”.

La Corte recuerda uno de los fines del proceso penal que es la satisfacción y la prevalencia de los presupuestos del derecho sustancial y afirma lo siguiente: “Los plazos que rigen el procedimiento penal se han establecido como un mecanismo procesal encaminado a satisfacer los presupuestos del derecho sustancial…”, que no son otros que los derechos fundamentales entre ellos del debido proceso y razonabilidad, todos protegidos por la Constitución y los Tratados sobre Derechos Humanos ratificado por Colombia. En consonancia con el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte interamericana de derechos humanos ha indicado, según cita de la Corte en la sentencia invocada, lo siguiente: “ha indicado el examen de tres elementos para establecer la razonabilidad de un plazo dentro de un proceso penal y la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal del interesado; y iii) la conducta de las autoridades públicas…”. Y continuó la Corte: “En algunos casos la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos Europeo ha añadido el análisis de la importancia del litigio para el interesado como un cuarto elemento para establecer dicha razonabilidad22. Igualmente, dicho tribunal ha establecido que el mencionado examen puede ser sustituido por un análisis global del procedimiento23.”.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febrero 19 de 1991, serie A, N°195A; Caso Ruiz Mateos c. España, sentencia de junio 23 de 1993, serie A, N° 262.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febrero 19 de 1991, serie A, N°195A; Caso Vernillo, sentencia de febrero 20 de 1991, serie A, N° 198; Caso

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De acuerdo con los planteamientos de la honorable Corte la omisión legislativa relativa24 en que había incurrido el legislador antes del 2011, a nuestro juicio sugiere la Corte que se podía, y aún hoy que se tiene un término máximo para la indagación preliminar, llenar con los mandatos de los tratados internacionales de derechos humanos y con las normas constitucionales internas, pero eso sí confiando en la sensatez, honestidad, y diligencia de los funcionarios judiciales, quienes deben ser conscientes que en esa actuación hay derechos fundamentales en juego. De esta manera se entiende que el criterio de razonabilidad del plazo que debe revestir y respetarse en la etapa de indagación preliminar dentro del proceso penal tiene fuerza supraconstitucional y constitucional, lo que permite sostener que está por encima de las normas legales, en casos específicos. Teniendo en cuenta que esto es un criterio que da a entender un término objetivo constitucional, de acuerdo con los elementos dados por los Tribunales Europeo e Interamericano de Derechos Humanos y por la Corte Constitucional Colombiana, su desconocimiento generaría una indagación preliminar con dilación injustificada, como veremos en adelante. Partimos de la base que el perjudicado o afectado con el adelanto de una indagación preliminar sin límites temporales es el ser humano que está bajo el yugo de la acción penal, es decir el sujeto pasivo de la acción punitiva. Aun cuando la Ley 1453 de 2011 imponga a la Fiscalía General de la Nación término perentorio para adelantarla, sostenemos que no sería constitucional, ni legalmente justo, esperar a cumplirse esos términos para formular la imputación, por retaliación, o archivar, o si es procedente, pedir la preclusión, si en un tiempo razonable ya se cuenta con lo necesario para inferir razonablemente que el indiciado pueda ser autor de una conducta punible, o no. Consideramos necesario significar que el concepto de tiempo razonable es un instrumento para evitar abusos en el ejercicio del ius puniendi. Creemos que lo interpretado por el legislador de la 1453 de 2011, al establecer esos términos perentorios, fue el máximo tiempo que cualquier actuación penal, podía ser resuelta por el Estado, a través del ente instructor, pero no debe Unión Alimentaria Sanders S.A., sentencia de julio de 1991, serie A, N° 157.7 de 1991, serie A, N° 157.

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Se incurre en ella cuando el legislador ha regulado de manera insuficiente e incompleta un mandato constitucional; o cuando de dicha insuficiencia de regulación o incompleta reglamentación, conduce a la violación del derecho a la igualdad.

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interpretarse que ese el término para todas las indagaciones preliminares. Y mucho menos, que una vez cumplido ese tiempo legalmente establecido, lo procedente sea, insensatamente, formular la imputación de la o las conductas punibles denunciadas, y lastimosamente, las mismas investigadas, casi siempre.

4. Derechos fundamentales que se afectan con la indagación preliminar Existen derechos fundamentales que se ven afectados con la sola iniciación y trámite de la indagación preliminar, como son el Buen Nombre y la Intimidad, que deberían ser invadidos en lo más mínimo por el Estado. El Buen Nombre se afecta porque se pone en riesgo la integridad moral del ser humano cuando la sociedad podría pensar que aun en la etapa de indagación preliminar este ser humano bajo indagación es responsable penalmente o algo tuvo que ver en la comisión del delito. Y en relación con el de la Intimidad, el procedimiento penal le permite a la Fiscalía ordenarle a la policia judicial que realice actos de invasión al ser humano, como todas las actuaciones que tienen que ver con la investigación de la persona en sus entornos íntimos.

5. El término límite de la indagación preliminar dentro de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011 Los planteamientos previos al estudio de la Ley 1453 de 2011, en punto al término máximo para adelantar la indagación preliminar dentro del proceso penal acusatorio colombiano, son necesarios para fundamentar nuestros planteamientos, reflexiones y conclusiones. A través de esta ley, el legislador colombiano escogió un término, en ejercicio de su libertad de configuración, que consideró apropiado para establecerle un límite a la fiscalía al adelantar una investigación preliminar. Es decir, que podría pensarse que el término establecido en la norma legal es el que consideró razonable el legislador colombiano. Pero consideramos que no debe interpretarse de esa manera, sino que es el término del cual no se puede pasar en ningún caso, es decir, para cualquier indagación, sea cual fuere. Esta interpretación nos dice entonces, como lo manifestamos en líneas anteriores, que el término razonable es aquel que lo establece la naturaleza del delito, su complejidad, la actividad probatoria, la actividad de la víctima, la actitud de los funcionarios judiciales y de policía judicial que intervienen en la indagación; en fin, condiciones propias de cada investigación.

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Lo que hizo el legislador colombiano fue hacer uso de la consecuencia más legalista: definir un término máximo para adelantar cualquier indagación preliminar en la que la fiscalía no hubiere podido individualizar al posible autor o participe, o recolectado elementos materiales probatorios que fundamentaran una solicitud de audiencia de formulación de imputación. Es decir, el legislador colombiano valoró la vulneración al supuesto plazo razonable25 contenido en la norma, y decidió asignarle dos consecuencias posibles y antagónicas: archivo de la indagación y formulación de imputación, por parte del fiscal que adelanta esa etapa preprocesal. En todo caso, consideramos que es conveniente haber establecido un término máximo a la indagación para evitar mayores posibilidades de arbitrariedad por parte de la fiscalía. Sin embargo, reiteramos que ese término legal no constituye el plazo razonable del que habla en numerosas jurisprudencias el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, porque como dice el profesor Pastor, con la teoría que él denomina “doctrina del no plazo”26, el plazo razonable de la actuación penal no se mide en días, semanas, meses o años, sino que debe ser establecido ex post de conformidad con la convinación de los criterios sugeridos por los Tribunales Internacionales27. Lo anterior significa que en Colombia, la ley supone el plazo razonable en el término máximo fijado por la ley, lo que es sugerido por los Tribunales Internacionales, pero en todo caso haciendo el llamado a que tal concepto responde a los criterios sugeridos por ellos. Ahora nos referiremos a la Ley 1453, en relación con la exposición de motivos, que robustece nuestra tesis, y nos permite reconocerles a los legisladores

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A esto se refiere el profesor Daniel Pastor, en su obra citada por nosotros, en la p. 413:

“b) El concepto de plazo impuesto por el orden jurídico

Por regla general, plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. En efecto, “plazo´, en el derecho procesal penal, es toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Con relación al plazo razonable esto quiere decir que todo el proceso mismo, como conjunto máximo de la actividad procesal, debe (sólo puede) ser realizado dentro del tiempo fijado como razonable. Dicho de otra manera, el plazo razonable es aquel período únicamente dentro del cual puede ser llevado a cabo un proceso penal adecuado al Estado de derecho.

Op. cit. p. 342.

Gravedad del hecho, duración efectiva del proceso, complejidad de la prueba, actitud de las autoridades encargadas de la persecución penal y la propia conducta del imputado en relación con los retrasos del proceso, entre otros.

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colombianos el haber sido llevados por razones de celeridad, de respeto a los derechos de los ciudadanos, y de la inconveniencia en la indefinición de los términos para esa etapa preprocesal. La exposición de motivos dice lo siguiente: “3. MEDIDAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

El sistema acusatorio ha significado sin lugar a dudas un avance en las garantías de los ciudadanos que debe conservarse, sin embargo, la Ley 906 de 2004 tiene falencias y defectos importantes que están generando graves situaciones de impunidad en Colombia. Para solucionar esta situación no se requiere de cambios estructurales, sino de larealización de modificaciones puntuales relacionadas con la remoción de obstáculos injustificados que generan impunidad y caos en la administración de justicia, para lo cual se proponen las siguientes medidas: a. Se eliminan las reglas de competencia en relación con los jueces de control de garantías que muchas veces crea caos y confusiones injustificadas, lo cual reduce obstáculos y permite utilizar jueces de ejecución de penas de reacción inmediata para operar en cualquier parte del país. b. Se crean términos para formular imputación de 1 año (como regla general) y 18 meses para los delitos de competencia del juez del circuito especializado y en los que participen al menos 3 personas, pues en la actualidad al no existir estos términos la mayoría de las indagaciones tardan en esta etapa 4 o 5 años, lo cual ha creado una sensación de que no hay justicia en nuestro país…”.

Como se lee, el proyecto se motivó en la necesidad de recobrar la confianza en la justicia de nuestro país, entre otros fines, así como en la busquedad en mayor celeridad en las investigaciones, y en acabar las investigaciones e indagaciones indefinidas en el tiempo, o que “duraban” muchos años, sin que al investigado o indagado se le aclarara o terminara su situación judicial. La norma que se refiere al establecimiento del plazo máximo de indagación preliminar, en la Ley 1453, es el artículo 49, que modifica el 175 de la 906 de 2004, al que se le adicionó el parágrafo que le asigna a la fiscalía términos máximos para adelantar la indagación, que dependen de varios criterios o situaciones en cada caso. Veamos: 1. Cuando se trate de investigaciones por un delito y por uno o dos indiciados, la fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la notitia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. 2. Cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados, el término máximo será de tres años.

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3. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado, el término máximo será de cinco años. Haremos algunas reflexiones sobre estos supuestos y las consecuencias jurídicas asignadas por la ley, aplicando los criterios, en lo posible, establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En relación con el primer supuesto, debemos afirmar que es importante tener en cuenta la naturaleza del delito, y las circunstancias en que ocurrieron. Al igual que el o los posibles autores o participes. Piénsese por ejemplo, en un delito de falsedad documental, por el cual es denunciado una sola persona. Con la denuncia es aportado el documento supuestamente espureo y en ella se individualiza al presunto responsable. Si aplicamos el criterio mencionado, junto con la necesidad de la actividad probatoria, tendremos que llegar a la conclusión que realmente dos años manteniendo a un ciudadano dentro de una indagación preliminar, sin definir si se formula imputación o no, es una vulneración al derecho al plazo razonable o a la actuación sin dilaciones injustificadas. Porque, es objetivamente admisible que la naturaleza del delito, su mínima complejidad, la actividad probatoria necesaria, permitan terminar con la etapa preprocesal mucho antes de los dos años. Consideramos una vez más, y ejemplificado de esta manera, que el plazo impuesto por la ley procesal no se entiende como el razonable. Pero si se llega al término máximo, es decir a los dos años, sin terminar la indagación, creemos que lo procedente sería el archivo de las diligencias, o la preclusión de la investigación si fuere posible. Porque decidir formular imputación, seguramente, sin elementos materiales probatorios constituiría una vulneración al deber de investigar objetivamente, y a derechos fundamentales como buen nombre, a la dispocisión de los bienes sujetos a registro, y a la actuación sin dilaciones injustificadas, que hace parte del derecho al debido proceso. Desafortunadamente existe una posibilidad aberrante, que consiste en que una vez cumplido el término máximo de dos años desde la recepción de la noticia criminal, el indiciado o su defensor soliciten a la fiscalía el archivo de la indagación con base en esa norma procesal, al funcionario le cause enojo, y como retaliación, solicite audiencia para formular imputación, creyendo, equivocadamente, que es un acto simple, sin mayor transcendencia, y en el que no está obligado a descubrir elementos materiales probatorios. Y

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piensa, folcloricamente, que después de la imputación tiene la posibilidad de solicitar ante el juez penal del circuito la preclusión. Esperamos que los funcionarios judiciales que nos escuchan y nos leen, tengan en cuenta los derechos fundamentales del indiciado, sus deberes como funcionarios públicos, las consecuencias nocivas para ellos por ese acto tan contrario a la ley, y decidan no proceder de esta manera. En relación con el segundo supuesto, se presentan dos situaciones, una el concurso de delitos, y la otra el concurso de tres o más personas. Nos referiremos a la primera de ellas de la siguiente manera: Primero, nos preguntamos quién define la existencia del concurso de delitos, si es el denunciante, si es la fiscalía, si es el indiciado o su defensor si están enterados. La respuesta a esta pregunta es transcendental, porque define el término máximo de indagación, es decir, el plazo límite legal para que la fiscalía adelante esta etapa preprocesal. Entonces debemos confiar en la sabiduría, sensatez, y honestidad del funcionario judicial, que le permita adecuar correctamente las conductas denunciadas, para establecer si hay concurso de delitos o no. Es claro que el concurso a que se refiere la norma procesal, de naturaleza sustancial, es el denominado material o efectivo. Esto implica que se debe realizar una adecuación correcta para saber si se está en presencia de un concurso aparente28 de tipos por ejemplo. Piénsese en una denuncia por los delitos de acceso carnal violento, violencia intrafamiliar y lesiones personales, en el que una mujer denuncia a su cónyuge porque ejerció violencia f ísica sobre ella para accederla carnalmente. Pero en este caso, la mujer no es localizada para obtener evidencias de los delitos denunciados y tampoco se tiene identificado al agresor. Observamos que la denuncia es por tres delitos, pero es un típico caso de concurso aparente, que implica que se reduzca a sólo un delito, y no a tres, la investigación preliminar. Significa que el término máximo será de dos años y no de tres. Dependeríamos del conocimiento y la honestidad del fiscal para que realice correctamente la adecuación tipica. En el presente caso el comportamiento se adecuaría objetivamente a los tres delitos, pero hay noticias criminales en las que las conductas denunciadas no se adecúan, siquiera, objetivamente, incrementando los inconvenientes y riesgos para el indiciado. 28

Fernando Velásquez Velásquez, en su libro Manual de Derecho Penal, Parte General, IV edición actualizada, ediciones jurídicas Andrés Morales, 2010, p. 639: “…se presenta cuando el analista o estudioso tiene la impresión inicial de que está frente a un caso de concurso ideal, pero un estudio detenido producto de la emisión de los correspondientes juicios de tipicidad lleva a la conclusión de que ello no es así.”.

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Piénsese en un concurso material29 de delitos entre prevaricato por omisión y concusión. Supongamos que el servidor público, por alguna circunstancia no había adquirido el deber legal de ejercer su función pública. Esta situación significa que ni siquiera objetivamente podría ser investigado por ese delito de omisión, lo que genera la consecuencia de ser investigado por un solo delito. Es decir, que el término máximo para investigarlo preprocesalmente es de un año, y no de dos. Dependemos nuevamente del conocimiento y honestidad del fiscal. O si se quiere, como en realidad se presenta a menudo, denuncias, redactadas y firmadas por algunos de aquellos colegas que pretenden impresionar a la fiscalía, en las que se escribe al inicio del documento la mayor cantidad de delitos que se les pueda ocurrir, aunque sean excluyentes entre ellos. En este caso, por ejemplo, si por alguna razón la fiscalía se deja convencer de ese denunciante, por arte de magia, el término máximo de indagación sería de tres años, aunque dogmáticamente se estuviera obligado a adecuar los hechos a un sólo tipo penal. En estos casos, consideramos que lo procesalmente correcto es que el fiscal cumpla con su deber de adecuar correctamente los tipos penales, consciente de los derechos fundamentales en juego, y de las consecuencias que se generarían por el incumplimiento de su deber legal. Pero si el indiciado se entera de las imputaciones que la noticia criminis le hace, tendrá derecho a solicitar la aplicación del parágrafo estudiado, luego de hacer una adecución tipica correcta. Sostenemos que la adecuación necesaria para resolver sobre las consecuencias del paso del término máximo es sobre el tipo objetivo del delito o delitos denunciados, o los que le han llegado a conocimiento de ente investigador. Ahora, en relación con el concurso de tres o más personas, debemos decir que se necesita un juicio de tipicidad para saber si estamos en presencia de hechos que requieran la aplicación de este dispositivo amplificador del tipo. Pero surge un elemento adicional: valorar si los hechos muestran, o podrían mostrarlo eventualmente, los elementos que integran las categorías dogmáticas del concurso de personas. Nos referimos a los elementos que

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Ibídem. p. 637: “Se presenta cuando hay una pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o en varios tipos penales, realizadas por la misma persona, y que concurren para ser juzgadas en un mismo proceso; el concurso material, pues, existe cuando no hay unidad de acción, por lo que es el típico caso de no concurrencia de tipos en una acción, porque, como ya se explicó, la única posibilidad de “concurso” es de carácter procesal.”.

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integran la coautoría30, o la determinación31, o la complicidad32, o si alguno de los coautores o participes33 o intervinientes34, según la jurisprudencia de la Sala Penal35 sobre este último tema, puedan inferirse de acuerdo con los elementos materiales probatorios, que por la neturaleza de los delitos, puedan ser recolectados. Lo anterior implica que la fiscalía deberá valorar aspectos objetivos y subjetivos de los hechos llevados a su conocimiento por la noticia criminal. Pero en todo caso, siendo respetuosa del derecho probatorio, y de la dogmática penal. Por la complejidad del asunto, también en este evento es necesario tener en cuenta los criterios de plazo razonable sugeridos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mencionados en esta conferencia. Y la otra situación que contempla la Ley 1453, es cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado, para lo cual establece que el término máximo será de cinco años. Esta diferenciación que hace la misma norma obedece a la naturaleza de los delitos de competencia de estos fiscales, y además a los bienes jurídicos lesionados por esos delitos, y al daño social que se produce con la comisión de los mismos. En relación con esta última situación, el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 le fue adicionado otro parágrafo, por la Ley 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupción, cuyo tenor es el siguiente:

Ibídem. p. 579. “Se presenta esta forma de autoría cuando varias personas –previa celebración de un acuerdo común (expreso o tácito)– llevan a cabo un hecho de manera mancomunada, mediante una contribución objetiva a su realización; dicha figura, pues, se basa también en el dominio del hecho –que aquí es colectivo y de carácter funcional– por lo que cada coautor domina todo el suceso en unión de otro o de otros.”.

Ibídem. p. 586: “Se entiende la figura en virtud de la que una persona determina a otra a realizar un injusto doloso concreto…”.

Ibídem. p. 588: “Por tal se entiende la cooperación dolosa con otro en la realización de su hecho antijurídico, dolosamente cometido; el cómplice, pues, se limita a favorecer un hecho ajeno y –como el inductor– no tiene el dominio del hecho.”.

Ibídem. p. 584: “Es el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trátese de una instigación o de una complicidad; por ello, esta forma de concurso de personas se caracteriza de manera negativa, pues el agente no ejecuta la acción típica.”.

Régimen Penal Colombiano. Art. 30, inciso final: “Al interviniente que no teniendo la calidades especiales exigidos en el tipo penal concurren en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”.

Sentencia de julio 8 de 2003, rad. 20704, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote.

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“PAR. –Adicionado. L. 1474/2011, ART. 35. Ampliación de términos para investigación. En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detención preventiva, los anteriores términos se duplicarán cuando sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación.”.

Esta Ley se creó orientada a fortalecer los mecanismos de prevención investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Fue reglamentada parcialmente por el decreto nacional 4632 de 2011, y por el Decreto Nacional 734 de 2012. Se observa que se duplicaron los términos máximos de indagación, cuando hubiere tres o más indiciados o delitos objeto de investigación. De acuerdo con los anteriores planteamientos, se observa que la legislación procesal colombiana acogió establecer en años el plazo máximo con el que cuenta la fiscalía para adelantar la indagación preliminar. Esto es coherente con la opinión dominante, en el Derecho Internacional en materia de juicio rápido, o plazo razonable. Así nos lo dice el autorizado doctrinante Pastor: “…sobre el significado de los plazos en el proceso penal se puede deducir sin dificultad que el derecho internacional de los derechos humanos, al exponer el derecho del imputado a un juicio rápido bajo la fórmula del plazo razonable, ha tomado en cuenta ese único significado posible y ha exigido en consecuencia que las legislaciones fijen la duración máxima del proceso penal a través de un plazo, tal como el derecho procesal penal lo entiende.”36.

Pareciera que hay contradicción entre la posición de los Tribunales Internacionales al decir por un lado que el derecho procesal penal interno debe fijar un plazo de las actuaciones penales, y por otro, sostener que el plazo razonable es el producto de la valoración de los criterios creados por ellos, como la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo presentarse exquisito cuidado al análisis de las circuntancias concretas; los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo en igual periodo temporal; la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Creemos que no hay contradicción, porque constituye un límite al ius puniendi y respeto al derecho a tener una actuación legalmente definida en el tiempo,

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Op. cit. p. 414.

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el tener previsto en la ley un término máximo para que la fiscalía ejerza su actividad investigativa. Esto no excluye, ni niega, la garantía del derecho al plazo razonable, porque éste surge de la valoración de cada caso en concreto, y no se rige por el concepto de plazo legal, como lo hemos explicado en esta intervención. Así que llamamos la claridad y a la no confusión en este tema. Con base en lo establecido en la ley colombiana, analizaremos las consecuencias acogidas por ella, si se llegare al término máximo dado para la indagación preliminar.

6. Consecuencias de la llegada del plazo límite En el Derecho Internacional, doctrina y jurisprudencia, se ha dedicado numerosa literatura al derecho fundamental estudiado, y a las consecuencias generadas por su vulneración. Pero referidos a las etapas procesales, no dedicándole mucho al estadio preprocesal. Sin embargo, consideramos que por la supremacía de derechos fundamentales, debe aplicarse los criterios para fijar el plazo razonable, de acuerdo con los planteamientos anteriores. Es por esto que en la doctrina se sugiere varias consecuencias por su incumplimiento. Así nos lo informa, por ejemplo el profesor Lanzarote: “Las soluciones apuntadas por la doctrina y la jurisprudencia patria han sido variados, pudiendo citarse las siguientes: a) condenar y no ejecutar la sentencia; b) dictar sentencia absolutoria por aplicación analógica del instituto de la prescripción; c) la nulidad del procedimiento; d) estimación de la atenuante analógica del artículo 9.10 del Código Penal TR 1973 o del artículo 21.6.° del nuevo Código; e) el indulto; y f ) la indemnización de daños y perjuicios.”37.

Se observa que las consecuencias son entendidas como sancionatorias. Esto es lógico, porque la conculcación del derecho fundamental no puede generar una consecuencia no sancionatoria para quien lo vulnera, que en este caso es el Estado, debido a que no cumplió con su labor dentro de un plazo razonable. Consideramos que las consecuencias dadas por la Ley 1453 de 2011 no son del todo sancionatorias, porque se le da la posibilidad a la fiscalía que continue con el ejercicio del ius puniendi, y aún peor, que siga a una etapa procesal de mayor entidad, en la que se entiende que ya existe proceso penal, en la que se limitan derechos al imputado. Pero todo esto después de transcurridos varios años de inactividad investigativa, o de insuficiencia de elementos materiales probatorios, lo que pone en duda la procedencia de la formulación 37

Op. cit. p. 41.

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de imputación, sobre los criterios de objetividad, sensatez y honestidad con que debe adelantarse las actuaciones penales, por parte de los funcionarios judiciales. Lo que queremos significar es que aplicando la sana y sensata lógica, trascurrido el plazo legal máximo, lo procedente será, por regla general, el archivo de las diligencias. Pero en ocasiones se correrá el riesgo de sentir temor de solicitarle a la fiscalía la aplicación del parágrafo introducido por la Ley 1453 de 2011 para que archive la indagación, porque el ente acusador tendrá la facultad, insensatamente, de formular la imputación en contra del indiciado. El esquema acusatorio colombiano permite que la fiscalía no descubra elementos materiales probatorios en esta audiencia lo que puede dar lugar a una actuación arbitraria, caprichosa e ilegal de alguno de sus representantes, contrariando el orden constitucional y legal derivando de ese acto acciones procesales y penales en su contra. Pero, desafortunadamente se tiene esa posibilidad. En relación con la otra consecuencia del cumplimiento del plazo máximo, sin realizar imputación, el archivo de la indagación se torna más coherente, porque se estaría renunciando temporalmente el ejercicio del ius puniendi. El carácter de no definitiva de la decisión surge del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, que establece en su segundo inciso, que “…si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.”. Significa que la consecuencia no hace tránsito a cosa juzgada, porque puede ser reanudada cuando aparezcan elementos materiales probatorios nuevos, es decir, que no hayan estado antes de la decisión de archivo. Consideramos que hay eventos en que procede la preclusión, y no el archivo de la indagación. Esto debido a circunstancias especiales y concretas del caso, y de la actividad judicial que, de acuerdo con la justicia material, lo correcto sea la preclusión. Supongamos un caso de falsedad documental en el que han transcurrido dos años desde la recepción de la noticia criminal, y en ese tiempo la fiscalía ha recolectado numerosas evidencias, pero que no son suficientes para formular imputación, y tampoco ha tenido la diligencia de solicitar la preclusión. Al cabo del término máximo, el defensor del indiciado presentó la solicitud ante el fiscal para que éste pidiera audiencia de preclusión ante el juez competente. La respuesta fue absolutamente legalista: negó la

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petición por improcedente, debido a que la norma procesal no contiene esa consecuencia jurídica. Consideramos que en este tipo de casos lo que se ajusta a la justicia material, al respeto de los derechos fundamentales, y una verdadera justicia, es interpretar de manera extensiva, pro homine, en virtud del principio de favor rei, el artículo adicionado de la 906, y en consecuencia solicitar la preclusión a favor del indiciado. Esto también lo manifestamos, teniendo en cuenta que se trata de una norma procesal de carácter sustancial, porque es de aquellas que contienen derechos fundamentales, debido a que regula plazos de intervención penal sobre el ciudadano. Significa que, como se trata de normas procesales de esta naturaleza, se aplicaría retroactivamente, es decir, sobre hechos ocurridos con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011. Esto suena claro, e indiscutible. Pero, sorprendentemente, la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia, en fallo de tutela del 23 de noviembre de 2011, sostuvo que no!. Qué desatino jurídico.

7. Norma de carácter sustancial Esto dijo la Corte: “…Además, conviene precisar que los efectos del parágrafo que fue adicionado al artículo 175 de la Ley 906 de 2004, sólo surte efectos para aquellas indagaciones que se adelanten con posterioridad a la promulgación de le Ley 1453 de 2011 (24 de junio de 2011), y no antes, como lo pretende el accionante…”38.

Este fallo de tutela se pronunció precisamente, por una acción interpuesta contra la fiscalía por la no aplicación del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011. Es lastimoso que la Sala Penal haya desconocido el principio de favorabilidad de las normas procesales de carácter sustancial, porque es un concepto altamente conocido y aplicado a menudo en el ejercicio de la judicatura y de la academía. Sin embargo, me permito citar el artículo 6º de la Ley 906 de 2004, que en su inciso segundo dice: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”. La norma de los plazos de intervención penal beneficia o perjudica al indagado, por lo que es procedente aplicarla retroactivamente. El profesor 38

Sala de Decisión de Tutelas No. 1. Sentencia de Tutela de segunda instancia del 23 de noviembre de 2011. M.P. Augusto Ibañez Guzmán. Acta No. 412.

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Martínez Rave, nos recuerda que “Es decir, la ley procesal favorable tiene efecto retroactivos o ultractivos, según el caso, siempre que no se refiera a la jurisdición, la competencia o aspectos meramente rituales.”39. Lo anterior significa, sin lugar a dudas, que lo establecido en el parágrafo adicionado por la Ley 1453 de 2011, tiene aplicación retroactiva, si es favorable a algún caso concreto. Para mayor ilustración, cito la siguiente jurisprudencia: “Para seleccionar las normas aplicables al caso importa tener en cuenta que el principio de favorabilidad opera tanto para las normas materiales como para las procesales con efectos sustanciales, razón por la cual la Sala ha venido in sistiendo en la procedencia de dinamizar las disposiciones del Código Penal anterior con las del Código Procesal”40.

8. Mecanismos para solicitar la aplicación del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 Consideramos que la solicitud de aplicación de esta norma, se debe hacer ante la fiscalía que adelanta la indagación preliminar, a través de un escrito motivado y respetuoso. Este debe ser contestado por la fiscalía con la decisión de archivo de diligencias, o mediante resolución que niegue tal petición. Pero en ningún caso dejar sin respuesta esta petición de gran transcendencia. En el evento que la fiscalía deniegue la petición, el indiciado, su defensor, o el ministerio público tienen la facultad de acudir ante el juez penal con funciones de control de garantías para que decida la situación del ciudadano sujeto a la indagación. Porque este es el funcionario que está instituido legalmente para procurar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales. En caso que los jueces de control de garantías, de primera y segunda instancia nieguen la petición, surge el derecho y la procedencia de la acción constitucional de tutela contra esas decisiones, ante el juez competente, para que defina en virtud de esta acción la situación judicial del ciudadano. Lo anterior significa que existen herramientas, y funcionarios judiciales idóneos para garantizar el derecho fundamental a una indagación sin dilaciones injustificadas, y si se quiere, a un plazo razonable.

MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano, Duodécima Edición, Temis. 2002. p. 52.

C.S. de J., Sala de Casación Penal. Auto. nov. 29/2001. Rad. 18915. M.P. Édgar Lombana Trujillo.

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Conclusiones • En Colombia son vinculantes los Tratados Internacionales de derechos humanos • El Tratado Europeo sobre Derecho Humanos hace parte del orden constitucional Colombiano • La Jurisprudencia de los Tribunales Internacionales de derechos humanos es vinculante en Colombia • El concepto de plazo razonable tiene fundamento en la Jurisprudencia de los Tribunales Internacionales • El derecho a una indagación preliminar sin dilaciones injustificadas se determina con base en el concepto de Plazo razonable. • El término máximo establecido en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, no se entiende como plazo razonable. • Constituye un avance estipular normativamente el término máximo de la indagación preliminar. • Como regla general, cumplido el término legal máximo procede el archivo de la indagación. • Es acorde con los derechos fundamentales y la justicia material, interpretar extensivamente el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 • La Fiscalía tiene el deber de actuar con el fin esencial de asegurar la vigencia de un orden justo. • Mantener a un ser humano dentro de una indagación penal en un tiempo razonable es asegurar un orden justo. • El término razonable es criterio supraconstitucional independiente del término máximo de la indagación preliminar. • Hay acciones dentro y fuera de la indagación preliminar utiles para solicitar la protección del derecho a una indagación preliminar sin dilación injustificada.

Bibliografía BERNAL CUÉLLAR, Jaime. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal. Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Penal Acusatorio. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2004. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Proceso Equitativo, Plazo Razonable y Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Editorial Comares. Granada. 1996.

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Quinto tema


Realidad de la detención preventiva en Colombia Henry Leonardo Murillo*

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Abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Procesal Penal de la Universidad Externado de Colombia y magíster en Derecho Penal de la Universidad Libre. Juez 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal e investigador invitado del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional (Freiburgi. Br., Alemania).En el año 2004 obtuvo el primer lugar en el V Concurso Internacional de estudiantes de Derecho nivel pregrado dentro del XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal.

El encarcelamiento preventivo se caracteriza por una naturaleza problemática, pues, de un lado, entraña la inconsistencia, por lo menos preliminar, de permitir la imposición material de una pena restrictiva del derecho a la libertad personal –sin sentencia condenatoria ejecutoriada–, pese a la concomitante afirmación de la presunción de inocencia; de otro, constituye, por excelencia, el escenario de tensión entre la efectividad del proceso penal y la libertad individual. Desde tal perspectiva, doctrinalmente ha llegado a plantearse la ilegitimidad de la detención preventiva1, propugnándose, inclusive, por su abolición2. Sin embargo, en la actualidad se admite mayoritariamente la conformidad de dicho instituto con los estándares internacionales de derechos humanos y las garantías constitucionales, orientándose la discusión hacia el establecimiento, por vía del principio de proporcionalidad, de contornos y límites precisos para una legítima aplicación de la detención provisional3. De otro lado, en el contexto político criminal, la restricción preventiva de la libertad ha venido postulándose como referente obligado a la hora de medir la eficiencia estatal en la lucha contra el delito, especialmente desde la óptica de protección a la sociedad, eventualidad que, sin dudarlo, ha contribuido al incremento en la aplicación de la aludida figura. La detención preventiva trae consigo, entonces, una conflictiva justificación teórica que ha de consultar, en clave constitucional, los principios fundantes del derecho penal y procesal penal. También, le es inherente la espinosa labor, hoy encomendada al juez de control de garantías, de ponderar el ámbito 1

IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. El juez y la prisión provisional. En: ARROYO ZAPATERO, Luis. NIETO MARTÍN, A. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha: Cuenca, 2003.

2

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, pp. 555-561.

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HASSEMER, Winfried. Los presupuestos de la prisión preventiva. En: Crítica al derecho penal de hoy. Buenos Aires: Ad Hoc, 1998, pp. 105-127.

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Realidad de la detención preventiva en Colombia

de libertad del ciudadano frente a los intereses sociales en un panorama abrumado por la lógica eficientista, connatural a ideologías políticas que privilegian el orden y la seguridad públicos sobre los derechos individuales. Ya en el plano práctico, el uso de la detención preventiva no deja de ser menos controvertido. Pese a existir consenso teórico sobre su aplicación excepcional, salta a la vista la frecuencia cotidiana con que se utiliza, evidenciada a partir de las altas tasas de hacinamiento carcelario; las estadísticas institucionales sobre imposición de medidas de aseguramiento; el registro mediático de procesos de “alto impacto social”; los cuestionamientos doctrinales e, incluso, jurisprudenciales4 a su generalizada aplicación y las iniciativas legislativas que sistemáticamente restringen las posibilidades de un juicio en libertad. Todas estas observaciones, reforzadas con la directa percepción que tuvo quien estas líneas escribe, al atender, como juez de control de garantías, múltiples solicitudes de imposición de medida de aseguramiento elevadas por fiscales en Bogotá, escenario del todo adecuado para sondear el entendimiento que al ente acusador le merece la detención preventiva. Discurrir sobre esta realidad en Colombia implica, en consecuencia, identificar, como punto de partida y marco deontológico, los argumentos con fundamento en los cuales se legitima esta medida de aseguramiento, así como las exigencias que legal y jurisprudencialmente se han fijado para su aplicación en los contornos interno e internacional. En segundo lugar, resulta necesario auscultar la manera en que se ha venido aplicando este instituto en la práctica judicial, desde luego, con referencia a las modificaciones legislativas que sobre el particular se han realizado a la Ley 906 de 2004, como reflejo de las tendencias político criminales imperantes. Finalmente, ha de efectuarse, a manera de diagnóstico, un análisis de adecuación entre el deber ser del encarcelamiento preventivo y la realidad de su aplicación en Colombia, cuyos resultados serán las conclusiones de la ponencia que hoy se entrega a la comunidad académica en general, pero, especialmente, a los operadores judiciales.

4

Realidad reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el particular, en el voto razonado a la sentencia del 21 de noviembre de 2011, Caso Chaparro Álvarez y otro contra Ecuador, el Juez Sergio García Ramírez llamó la atención sobre el hecho de que el sistema penal –sobre todo el correspondiente a los países abarcados por el Sistema Interamericano– echa mano con exceso de la detención y la prisión preventiva.

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Henry Leonardo Murillo

1. Justificación de la detención preventiva 1.1. Finalidad de aseguramiento procesal Nadie, dispone el art. 9° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Toda persona acusada de un delito, agrega el art. 11.1 ídem, tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. Tales prerrogativas, propias de un derecho penal liberal –inspirado en la máxima de proscripción de la arbitrariedad en el ejercicio del ius puniendi– e incorporadas en los textos constitucionales como garantías fundamentales5, constituyen la base para el entendimiento de la figura del encarcelamiento preventivo. El primer referente de legitimidad de la detención, sin dudarlo, es el principio de legalidad, en tanto la libertad personal únicamente puede afectarse por motivos previamente definidos en la ley. Sin embargo, la adecuación al texto legal no excluye, per se, la arbitrariedad en la afectación del mencionado derecho fundamental. De la mano de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha de advertirse que la legitimidad del encarcelamiento preventivo supone, además, compatibilidad con el respeto a los derechos fundamentales del individuo y justificación a la luz de criterios de excepcionalidad, idoneidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad6. En la misma dirección, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha puesto de presente que no debe equipararse el concepto de arbitrariedad con el de contrario a la ley, sino que ha de interpretarse de una manera más amplia, a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad, como también el principio de las garantías procesales7. Así, entonces, sólo es dable predicar la legitimidad de la detención preventiva a partir de una justificación suficiente sobre su compatibilidad con las garantías fundamentales, especialmente, con la presunción de inocencia, prerrogativa que presenta las siguientes dimensiones8: 5

En Colombia, en los arts. 28 y 29 de la Constitución.

6

CoIDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sent. 21/11/07, párr. 90-93.

7

Caso Albert Womah Mukong c. Camerún, comunicación N° 458/91 del 21.07.94, párr. 9.8

8

Cfr. O’ DONELL, Daniel. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Bogotá: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,

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i) Máxima estructural del proceso penal, concebida como garantía de que la actuación punitiva estatal siempre habrá de partir del estado de inocencia, no del de culpabilidad, el cual solamente puede predicarse hasta su determinación judicial con certeza y mediante sentencia en firme. ii) Regla de juicio, encarnada en la asignación de la carga de la prueba al Estado y el beneficio de la duda al acusado. iii) Pauta de tratamiento del imputado durante la actuación penal, consistente en algunos corolarios relativos al trato de personas bajo investigación por un delito y a presos sin condena. En esta última faceta es donde se presenta el mayor escollo para la justificación de la detención preventiva: ¿cómo sostener sólidamente la legitimidad del encarcelamiento de quien aún se presume inocente? Tan inocultable contrariedad no se supera, sin más, a través de la simple distinción entre las categorías de preso (privado de la libertad con condena en firme) y detenido (encarcelado provisionalmente). De cara a la situación personal del individuo que es privado de su libertad sin condena, ello no deja de ser un mero eufemismo9. Adicionalmente, como lo advierte IBÁÑEZ10, la prisión provisional no puede dejar de ser una pena anticipada impuesta a quien no ha sido condenado. Así, pues, parece ser que el régimen de la detención provisional se presenta “teóricamente viciado en su raíz, desde el momento en que se basa en presunciones distintas a la de inocencia”11. La vía de escape para compaginar 2004, p. 397. SANGUINÉ, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo blanch, 2003, pp. 432-433. 9

Pues la prisión y las demás medidas cuyo efecto es separar al delincuente del mundo exterior, según el art. 57 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, son aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de la libertad.

IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Justicia penal, derechos y garantías. Lima: Palestra Editores – Temis, 2007, p. 145. En la misma dirección, SANGUINÉ expresa que “cualquier que sea el artificio lógico-jurídico dirigido a establecer una distinción basada en los distintos fines atribuidos a la pena y a la prisión preventiva, resulta innegable que, desde el punto de vista estructural, es decir, bajo el perfil de la limitación de la libertad personal, dicho intento resulta insuficiente para borrar la equivalencia práctica entre la prisión provisional y la mera anticipación de la pena, siendo esto quizá uno de los enigmas más desconcertantes del proceso penal y de la justicia humana en general”.Op. cit., p. 191.

SANGUINÉ, Odone. Op. cit., p. 435.

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dicho instituto con la referida garantía se cifra, entonces, en desligar la encarcelación preventiva de los fines propios de la pena, atribuyéndole a aquélla funciones de aseguramiento procesal o, si se quiere, una naturaleza cautelar que la distinga del carácter punitivo. En verdad, entre prisión y encarcelamiento materialmente no existe diferencia, ya que el efecto sobre la libertad personal es el mismo. En lo conceptual, la pena, que sólo puede derivar de la declaratoria debidamente ejecutoriada de responsabilidad penal, persigue finalidades de prevención especial y general, retribución y resocialización. De suerte que, no existiendo un culpable declarado judicialmente –nulla culpa sine iudicio-–, mal podría imponerse una pena a un presunto inocente, como tampoco podría equipararse la detención provisional a un instituto punitivo. Por consiguiente, la distinción habría que encontrarla en un dato externo: su función formal-procesal12. El fin fundamental del proceso penal, según ARMENTA DEU13, es la actuación del ius puniendi, derivado del derecho-deber, asignado al Estado, de castigar las conductas delictivas de las que tenga conocimiento. La realización del derecho penal está sometida, de esta manera, a la necesidad de un proceso en el que, estando en firme la declaratoria de culpabilidad, se imponga la pena. Bajo tal comprensión, a la detención provisional se le ha dado el tratamiento de medida cautelar de naturaleza personal, adjudicándosele, por una parte, la función de aseguramiento del imputado, a manera de garantía de comparecencia al juicio y cumplimiento de una eventual condena; por otra, el fin de mantener la indemnidad del proceso a través de la conservación de los medios de prueba. Se trata, en definitiva, de precaver los riesgos de fuga y obstrucción probatoria, los cuales, incuestionablemente, conspiran contra el legítimo propósito de realizar debidamente el proceso penal, como inexorable vía del ejercicio del ius puniendi. He aquí el primer nivel de justificación de la detención preventiva, fincado en la necesidad de conjurar, a través de la privación provisional de la libertad personal, riesgos contra el normal desarrollo y la eficacia del proceso, mediante el cual se persiguen, entre otros, los fines constitucionales de aproximación razonable al conocimiento de la verdad y realización de la justicia14. En

IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. El juez y la prisión provisional, p. 19.

ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Marcial Pons, 2003, pp. 32-36.

12 13

Sobre los fines constitucionales del proceso penal, cfr., entre otros, URBANO MARTÍNEZ, José Joaquín. Prueba ilícita y regla de exclusión. BARBOSA CASTILLO,

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esa dirección, acorde con HASSEMER, la ejecución del procedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden fundamentar necesariamente una detención por fuga o peligro de fuga. Menos necesario, pero evidente en un procedimiento obligado a la búsqueda de la verdad, es el interés de asegurar el conocimiento de aquélla frente a estrategias de obstrucción en su búsqueda15. No obstante, tal fundamentación, aisladamente, carece de aptitud para justificar la privación de la libertad con fines de aseguramiento procesal. Sólo habrá razón suficiente para limitar este derecho cuando en la anterior estructura conceptual engrane la presunción de inocencia. Ante la inexistencia de declaratoria ejecutoriada de culpabilidad ha de predicarse, sin más, la inocencia del imputado, pues no se es más o menos inocente según el estado del proceso. En consecuencia, la extensión de esta garantía no puede relativizarse ni ser objeto de graduaciones, so pena de demoler los cimientos del proceso penal en un Estado constitucional. Empero, sin perjuicio de la afirmación del hipotético estado de inocencia, también es verdad que, en tanto derecho fundamental, la libertad personal no es absoluta, sino limitable, por vía del principio de proporcionalidad, frente a la materialización de otros cometidos constitucionales, como lo son los fines procesales atrás referidos. En síntesis, bajo los parámetros de aseguramiento procesal, la detención preventiva puede coexistir con la presunción de inocencia. Pero ello no procede en abstracto, debe existir un fundamento material determinado desde lo fáctico para permear la libertad de quien aún se reputa inocente, es decir, la presencia de mérito sustantivo para acusar o, en términos más sencillos, el estado de sospecha16; por supuesto, acreditado Gerardo. Estructura del proceso penal. Aproximación al proceso penal colombiano. En: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desaf íos del juez penal colombiano. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004, pp. 43 y ss. y 307 y ss.

HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 115-116. Sobre la compatibilidad de la presunción de inocencia con la detención preventiva, para conjurar los riesgos de fuga y obstrucción probatoria, cfr. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Ein Beitrag zur Strafprozessreform in Lateinamerika. Freiburg im Breisgau: Max Planck Institut für internationales und ausländisches Strafrecht, 1995, pp. 106, 111 y 172.

Sobre el particular, Claus ROXIN se refiere a la existencia de “sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible, esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos

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probatoriamente y con tal grado de solidez que permita predicar una alta probabilidad de responsabilidad. Ya en un contexto de finalidades de aseguramiento procesal, la justificación en concreto de la restricción provisional de la libertad del imputado (quien ha de considerarse inocente) radica, entonces, en la sospecha del hecho, como quiera que esta circunstancia es “fundamento y motivo del procedimiento penal, y con esto, el elemento que hace nacer la posibilidad de medidas de coerción procesal penal, entre ellas también la prisión preventiva”17. Además, apelando a una inobjetable razón práctica, hay que admitir que no es concebible un proceso penal desprovisto de herramientas coercitivas que aseguren la finalidad para la cual fue diseñado. Al respecto, afirma SANGUINÉ18: Si en términos realistas el proceso penal es un instrumento necesario para concretizar el ius puniendi del Estado, resulta dif ícil imaginar un tipo de proceso penal en el cual el imputado no fuera sometido a restricciones de ningún género, y fuese tratado exactamente como cualquier otro ciudadano, de manera que la tutela cautelar representa, en muchos casos, un instrumento necesario al derecho del Estado de hacer efectiva la punición para evitar que se frustren completamente los fines del proceso penal.

En consonancia con la hasta aquí expuesto, adaptando la conceptualización atrás esbozada a la lógica de las medidas cautelares, la aplicación de la detención preventiva está condicionada a la verificación de dos presupuestos materiales, que, además de ser concurrentes, no alternativos, son condicionantes de la extensión temporal del encarcelamiento19: i) El fumus comisi delicti, constituido, de un lado, por la acreditación de la materialidad del delito; de otro, por la probable atribución de responsabilidad al imputado. Este último factor, también es catalogado como estado de sospecha fundada. ii) Periculum libertatis, cifrado en la urgencia de conjurar los riesgos que la libertad del imputado representan para la indemnidad del proceso penal, a saber: la fuga –traducida en la frustración de tanto de la necesidad de

los presupuestos de la punibiidad y de la perseguibilidad”. En: Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 259. 17

HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 117.

18

SANGUINÉ, Odone. Op. cit., pp. 32-33.

19

Ibídem. pp. 89 y 96-97. Cfr., también, ARMENTA DEU, Teresa. Op. cit., pp. 193-195.

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comparecencia del procesado como en la de cumplimiento de la eventual sentencia condenatoria– y obstrucción probatoria. Así mismo, por su naturaleza cautelar, el encarcelamiento preventivo ha de gobernarse, entre otros, por los principios de excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, proporcionalidad y subsidiariedad, cuyos alcances precisaremos con posterioridad, al referirnos a los límites de la medida. Recapitulando, dentro del esquema presentado, la privación del derecho fundamental a la libertad personal, por la vía de la detención preventiva, sólo es compatible con la presunción de inocencia si su aplicación se limita a la persecución de fines de aseguramiento procesal, como son los de evitar la fuga del imputado y la desaparición, destrucción u ocultamiento de los medios de prueba. No obstante, bajo la consigna de una efectiva lucha contra el crimen, a la detención provisional se le ha asignado, también, un discutido propósito consistente en la protección de la sociedad, aspecto del que en seguida pasamos a ocuparnos.

1.2. La detención como instrumento de defensa social Pese a que la justificación del encarcelamiento preventivo echa raíces en las finalidades instrumentales procesales atrás reseñadas20, doctrinalmente, la detención provisional con propósitos de prevención del delito siempre ha acompañado, como un apéndice y sin mayor explicación de cara a la presunción de inocencia, a la clásica caracterización cautelar de la figura21. Ya en el plano normativo, el derecho comparado muestra que las legislaciones

Doctrina que, como más adelante se expondrá, estructura el discurso jurisprudencial para afirmar la constitucionalidad de la medida en Colombia. Cfr., entre otras, C. Const., sents. C-774/01, C-456/06, C-318/08, C-425/08 y C-1198/08.

Si bien CARRARA planteó en Programa de Derecho Criminal la subordinación de la custodia preventiva a las necesidades del procedimiento, circunscritas a impedir la fuga del reo e impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, destruya las huellas del delito o intimide a los testigos, finalmente se pronunció a favor de la viabilidad de ordenarla por razones de defensa pública para impedirle a ciertos facinerosos que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho ajeno. En la misma dirección, HÉLIE le sumó a la detención la connotación de medida de seguridad. Al respecto, cfr. FERRJOLI, Luigi. Op. cit., pp. 552-555. Este último autor, refiriéndose a la expansión que tuvieron tales planteamiento en los ordenamientos procesales penales europeos, sostiene que la prisión preventiva pasó de ser un instrumento exclusivamente procesal a asumir la fisonomía de una verdadera medida de prevención frente a los peligrosos y los sospechosos o, peor aún, de una ejecución provisional anticipada de la pena.

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de diversas latitudes le apostaron inicialmente a la función instrumental procesal de la detención, para luego incorporar la mentada finalidad propia del derecho penal sustancial. Un referente importante se encuentra en Alemania22, donde la redacción inicial de la Ordenanza Procesal Penal consagraba como únicos motivos de detención el riesgo de fuga y el llamado peligro de entorpecimiento. En 1935, la reforma procesal penal nacionalsocialista añadió otras dos razones de encarcelamiento provisional: la repercusión en la opinión pública y la peligrosidad del imputado. Habiéndose suprimido estas circunstancias en 1945 y 1950, respectivamente, por ser incompatibles con los principios de un Estado de Derecho, mediante la reforma procesal penal de 1964 se reincorporó la peligrosidad –peligro de reiteración– como motivo de detención, restringido originalmente a delitos sexuales, pero extendido en 1972 a otros delitos de especial gravedad (§ 112 (a) StPO), los cuales, acorde con la experiencia, normalmente son cometidos en serie o encajan en graves y continuados sucesos de quebrantamiento a la paz, lesiones, atentados a la propiedad o al patrimonio, criminalidad violenta y tráfico de estupefacientes. La detención basada en el peligro de reiteración se justificó bajo el entendido de que la sociedad debe poder defenderse ante la eventualidad de comisión de nuevos delitos por parte del imputado mientras se tramita el proceso. Esto, en el marco de una colisión de derechos fundamentales en la que, se sostuvo, el interés general tiene más peso que la libertad individual. A pesar de a las críticas elevadas por la doctrina, el Tribunal Constitucional Alemán –BverfGE 19, 342 (349-350)– admitió el referido motivo de encarcelamiento, calificándolo de legítima medida de prevención policial que ha de limitarse a eventos de protección de un círculo específico de población, amenazado por un elevado pronóstico de probabilidad frente a hechos punibles de alta gravedad23. 22

Cfr. ROXIN, Claus. Op. cit., pp. 259-262. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Barcelona: Bosch, 1985, pp. 106-107. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Ein Beitrag zur Strafprozessreform in Lateinamerika. Freiburg im Breisgau: Max Planck Institut für internationales und ausländisches Strafrecht, 1995, pp. 55-60, 123-124, 128-134.

23

LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Op. cit. pp. 138-139. No Obstante, importa destacar que, en la sentencia del 16 de diciembre de 1965, el Bundesverfassungsgericht clarificó que si bien la detención por peligro de reiteración no es inconstitucional, la gravedad del hecho por sí misma no es suficiente para detener, siendo necesario examinar los fines cautelares, so pena de afectarse el principio de proporcionalidad.

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En similar sentido, en España, mediante la Ley Orgánica N° 13 de 2003, que reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al típico motivo cautelar de asegurar la comparecencia del procesado, se añadieron los de evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba y evitar que el imputado pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima, eventualidades que, pese a no estar reguladas legalmente, ya habían sido postuladas por el Tribunal Constitucional desde la STC 128 del 26 de julio de 199524. La incorporación en ese país de la detención provisional como mecanismo para evitar la comisión de nuevos delitos25 tuvo lugar en el contexto de lucha contra determinados tipos de criminalidad que han causado especial inquietud en la opinión pública y mediática: violencia doméstica y de género, conductas de corrupción, delitos de cuello blanco, narcotráfico y delincuencia organizada. La referida medida legislativa, naturalmente, ha sido objeto de fuertes cuestionamientos soportados en la indebida afectación de la presunción de inocencia por la persecución de finalidades punitivas. Sin embargo, en defensa del carácter preventivo de la detención se ha argumentado la superación de la connotación cautelar para hablar de “resoluciones provisionales penales”26, dictadas en el marco de un proceso que apunte también a la protección de la víctima. Inclusive, ha llegado a abogarse por el entendimiento de la prisión En la mencionada sentencia, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el TC subordinó el uso legítimo de la prisión provisional a que concurra “la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la administración de justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva”. Tal postura ha venido reiterándose: STC 62/1996, 44/1997, 33/1999, 14/2000, 47/2000, 154/2001, 217/2001, 8/2002 y 23/2002, entre otras.

24

Al respecto, cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Crisis de las medidas cautelares penales y auge de las resoluciones provisionales. En: Memorias del XXX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Universidad Libre, 2009. pp. 17-41; RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Prisión provisional y prevención de delitos. ¿Legítima protección de bienes jurídicos o derecho penal del enemigo? En: CANCIO MELIÁ, Manuel. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. Madrid: B de f, 2006, pp. 713-714; IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. El juez y la prisión provisional, p. 24 y SANGUINÉ, Odone. Op. cit., pp. 232-234.

Constitutiva, según GIMENO SENDRA, de “una nueva categoría de actos coercitivos del Juez y limitativos de determinados derechos fundamentales del imputado, mediante los cuales se le ocasiona el surgimiento de determinadas obligaciones procesales tendientes a garantizar el cumplimiento de los fines del proceso penal, cuales son la aplicación del ius puniendi del Estado, la tutela de la víctima y su propia reinserción social.

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preventiva como un instituto para asegurar el “último fin de pacificación social que pretende la globalidad del sistema penal”; por esta vía, entonces, el riesgo a evitar sería la frustración de los fines –de prevención general y especial– de la pena. En los Estados Unidos de América27, el propósito tradicional de la detención provisional era el de garantizar la comparecencia del acusado en el juicio. Empero, a través del federal Bail Reform Act de 1984, se autorizó explícitamente el encarcelamiento preventivo como un motivo autónomo, basado en la protección de la comunidad frente a futuros ataques criminales por parte de peligrosos imputados dejados en libertad. La constitucionalidad de dicha reforma legislativa fue declarada por la Corte Suprema en el caso United States v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987) 28, en el entendido de que la detención no se ofrece excesiva frente al propósito del gobierno de proteger a la comunidad, por ser una medida regulatoria29 y no punitiva, basada en la previsible peligrosidad del acusado, de la cual la sociedad está en derecho de auto-defenderse para preservar la seguridad pública. De otro lado, paralelamente al proceso penal en condiciones “normales”, en los EE.UU. se permite la detención administrativa en el marco de estados de emergencia y riesgo a la seguridad nacional frente a ataques terroristas, eventualidad justificada desde la “lógica de la guerra”, donde, se dice, las herramientas típicas del proceso penal son inadecuadas para mantener la seguridad pública y, además, no es posible procesar a una persona en condiciones normales por razones de insuficiencia de tiempo, dificultades en el acopio probatorio o el temor de revelar evidencia clasificada30.

27

Al respecto, cfr. FRANKOWSKI, Stanislaw & LUEPKE, Henry. Pre-trial Detention in the U.S. En: Preventive Detention: A Comparative and International Law Perspective. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1992. pp. 53-55 y 79-92. KITAI-SANGERO, Rinat. The Limits of Preventive Detention. En: McGeorge Law Review/Vol. 40, 2009, pp. 903-934.

28

FRANKOWSKI, Stanislaw & LUEPKE, Henry. Op. cit., p. 82-86.

29

El carácter regulatorio de la detención ha sido fuertemente cuestionado. En su salvamento de voto, el Juez Marshall catalogó dicha distinción como un absurdo y producto de la ofuscación. En su criterio, con esa etiqueta la punición pasa a ser simplemente una regulación y, por arte de magia, la Constitución deja de prohibir su imposición a un inocente. Algunos doctrinantes han cuestionado que ello no deja de ser un ejercicio semántico y una transparente sofistería. Al respecto, cfr. KITAI-SANGERO, Rinat. Op. cit., p. 916.

30

Ibídem. p. 905-906.

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Conviene resaltar, igualmente, que en el plano internacional de los derechos humanos algunos instrumentos pregonan la factibilidad de detener preventivamente para proteger a la sociedad y a las víctimas. Así, el art. 6.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)31 dispone que sólo ha de recurrirse a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima. En similar sentido, el art. 58 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos32 preceptúa que el fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha considerado que la legitimidad de la prisión preventiva depende, entre otros aspectos, de su necesidad para impedir la fuga, la alteración de las pruebas o la reincidencia en el delito33. Siguiendo el mismo sendero, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos34 ha acogido el peligro de reiteración delictiva como motivo de encarcelamiento preventivo, haciendo alusión a la continuación bastante prolongada de actos reprochables, la importancia del daño sufrido por la víctima, la peligrosidad del imputado –determinada a partir del grado de capacidad para facilitar la repetición de los actos delictivos– y la gravedad de la infracción. Estos factores, conjugados con las circunstancias de la causa, los antecedentes y la personalidad del imputado, referentes adecuados para que el juez determine la plausibilidad del peligro y la necesidad de la medida a imponer35.

31

Adoptadas por la Asamblea General en la Resolución N° 45/110 del 14 de diciembre de 1990.

32

Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y tratamiento del delincuente, celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas en Resoluciones N° 633C de 1957 y 206 de 1977.

33

Caso Albert Womah Mukong c. Camerún, comunicación N° 458/91 del 21.07.94.

34

TEDH, sents. 10/11/69, caso Stögmüller y caso Mazenetter; 280/3/90, caso B. Contra Austria; 26/01/93, caso W. Contra Suiza, entre otros.

35

SANGUINÉ, Odone. Op. cit. p. 222. SAN MARTÍN CASTRO, César. La privación de la libertad en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. http://www.juridicas.unam.mx. pp. 623-630. COOK, Helena. Preventie Detention – International Standards and the Protection of the Individual. En: Preventive Detention: A Comparative and International Law Perspective, p. 10.

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Por último, cabe destacar que en el art. 58-1, lit. b) del Estatuto de la Corte Penal Internacional, junto a las necesidades de asegurar la comparecencia en el juicio y que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni las actuaciones de la Corte, figura la de impedir que el imputado siga cometiendo el crimen objeto de investigación o un crimen conexo36. Desde luego, este último propósito ha de entenderse en el contexto de la naturaleza sistemática y generalizada de los crímenes de competencia de la Corte. Bien se ve, entonces, que actualmente está consolidada la utilización de la detención preventiva con fines de prevención del delito, dada su inclusión, prácticamente, en la totalidad de los sistemas jurídicos. Sin embargo, ello no deja de ser una mera justificación por consenso pragmático, en la medida en que, como seguidamente se pasa a exponer, tal propósito es del todo incompatible con la presunción de inocencia.

1.3. Críticas a las funciones punitivas ocultas en la detención preventiva El encarcelamiento preventivo con fines de protección a la sociedad y las víctimas, sin dudarlo, desborda el marco de cautela procesal a partir del cual se afirma su compatibilidad con la presunción de inocencia, aspecto que, reitérase, resulta esencial para su legitimación. Se trata de un mecanismo concebido para precaver la posible reiteración delictiva por parte del imputado, a quien se le priva provisionalmente de la libertad con fundamento en su peligrosidad. En este evento, existiendo mérito sustantivo, el juez ha de efectuar un pronóstico sobre un hecho incierto, a saber, que si el procesado es dejado en libertad mientras se adelanta el juicio cometerá nuevos delitos. En esta dinámica no encaja de ninguna manera la presunción de inocencia. Primero, porque los fines perseguidos corresponden a los asignados a la pena, la cual ha de estar precedida de la declaratoria de responsabilidad penal. Segundo, debido a que la predicción de comisión de futuros delitos se traduce en una presunción de culpabilidad, no sólo por el hecho investigado, sino también por el o los que, se dice, probablemente acaecerán.

36

Sobre los lineamientos que han de tenerse en consideración para disponer la detención del imputado, cfr. DONADIO LINARES, Luciano Martín. La influencia de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos en la práctica judicial interna: el caso de la detención preventiva. En: Criterio Jurídico. V. 8, N° 2, 2008, Santiago de Cali, p. 83.

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Se ofrece oportuno recordar que el fundamento del ius puniendi, encarnado en la función de la pena, estriba en el cometido de prevención de delitos37. En efecto, desde la perspectiva del Estado social, la pena representa la ejecución, en concreto, del deber de intervenir activamente para lograr la realización de los derechos de los ciudadanos, a través del propósito de lucha contra el crimen. Esto, entendiendo que la razón primigenia de un Estado constitucional es la de cumplir el deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades38. Por consiguiente, la sanción penal adquiere una connotación eminentemente preventiva, dado que se orienta a incidir activamente en la lucha contra la delincuencia, como presupuesto de protección a los bienes jurídicos en cabeza de los asociados. De esta manera, hablar de la función preventiva de la pena es entenderla, más allá de su carácter retributivo y sin perjuicio del fin de resocialización, como una medida de control social institucional que, por medio de un efecto disuasivo bifurcado, tiende a la evitación del delito: de un lado, a través de la conminación a la colectividad para que se abstenga de incurrir en conductas criminales (prevención general); de otro, mediante la intimidación, corrección y aislamiento del delincuente (prevención especial), a manera de instrumento pensado para evitar su reincidencia. Así, en un Estado social y democrático de derecho la pena se erige, a través de las dos caras de la prevención, en un mecanismo adecuado para evitar la afectación de intereses fundamentales para la convivencia, los cuales, por su importancia social, ameritan protección reforzada. Empero, tal propósito sólo puede materializarse cuando exista una sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad penal, no antes; pues, de lo contrario, estaría aplicándose anticipadamente la pena y socavándose la presunción de inocencia. Al admitirse la detención provisional para proteger a la comunidad se valida, entonces, la persecución prematura del propósito de prevención especial, cifrado, en su dimensión negativa, en el aislamiento del imputado para evitar que cometa nuevos delitos. Además, si al encarcelamiento así acordado se le añade tangencialmente la función de satisfacer las expectativas de seguridad ciudadana, asumiría también la faceta de prevención general, fincada en el refuerzo de la confianza pública en la vigencia del ordenamiento penal y el mantenimiento del carácter intimidatorio de la pena.

MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Montevideo: B de f, 2ª ed., p. 76.

C. Const., sent. C-578/02.

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En ese contexto, al encarcelarse preventivamente al imputado con fundamento en el logro de finalidades propias del derecho penal material, se modifica su estatus jurídico de presunto inocente a reputado culpable. No de otra manera podrían materializarse, a través de la privación provisional de la libertad, finalidades de prevención –punitivas por naturaleza– que bajo ninguna arista pueden ligarse a las funciones cautelares procesales compatibles con la presunción de inocencia, en la medida en que la pena, inexorablemente, ha de estar precedida de la culpabilidad declarada. Sobre el rechazo a la inclusión de fines de prevención extraprocesales a la detención, expresa HASSEMER: El jurista penal, en lo que se refiere a la culpabilidad del imputado, sólo conf ía en la sentencia con autoridad de cosa juzgada…De ello se sigue necesariamente que la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del derecho penal material. La persecución de fines de prevención general o especial presupone que se encuentre en firme el presupuesto de ese derecho penal material: la culpabilidad del afectado. La evitación de un peligro de reiteración, la intimidación, o la integración normativa de la generalidad pueden ser ejecutadas sobre una persona con respecto a la cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidad en forma conforme al ordenamiento. Fines de la prisión preventiva sólo pueden ser fines de aseguramiento del procedimiento y de la ejecución, porque la legitimación de la prisión preventiva se deriva exclusivamente de tales intereses de aseguramiento…Quien lucha contra la criminalidad prematuramente, es decir, antes de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisión preventiva, no respeta el principio de inocencia, le quita valor al procedimiento y lesiona a una persona sin fundamento jurídico39.

Inclusive, yendo un poco más allá, el cuestionado motivo de detención desemboca en una transgresión, a futuro, de la presunción de inocencia, en la medida en que se da por sentado la existencia de sospecha sobre delitos que el imputado aún no ha cometido, pero que puede llegar a cometer. Así, entonces, la presunción de inocencia –que no sólo significa que la persona se tiene por inocente del cargo que se le imputa, sino que también implica la suposición de que no cometerá delitos en el futuro– se vuelve un mito y, en realidad, con el pretexto de evitar la supuesta reiteración delictiva, se convierte en una severa presunción de culpabilidad40.

HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 118-119. En el mismo sentido, SANGUINÉ se opone a la detención con fines preventivos, pues de esta manera adquiere la connotación de pena anticipada. Op. cit. pp. 76 y 140.

KITAI-SANGERO, Rinat. Op. cit., pp. 921-932.

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Al respecto, señala SANGUINÉ: El motivo de la “reiteración delictiva” constituye, sin duda, un fin de prevención especial exclusivo de la pena o de la medida de seguridad. Por tanto, este motivo representa un cuerpo extraño, porque cumple una finalidad de prevención ajena a su naturaleza cautelar, de manera que llega a convertirse en una medida de internamiento preventivo o de seguridad. Si la prisión preventiva se hace depender de la sospecha incierta de un hecho punitivo, basada en la supuesta peligrosidad extraída de anteriores delitos, se parte de una presunción de culpabilidad…La prisión provisional, justificada en un principio como un instrumento procesal (evitar la fuga del sospechoso o la destrucción de pruebas) ha terminado convirtiéndose en un instrumento penal, aplicado por razones preventivas (evitación de futuros delitos), instituyendo así una verdadera presunción de culpabilidad.

Ahora, a favor de la connotación preventiva de la detención podría alegarse que, como principio y derecho fundamental, la presunción de inocencia no es absoluta y que, para amparar otros intereses de orden constitucional, aquélla podría relativizarse a través de la ponderación. Sin embargo, en nuestro criterio, la extensión de dicha garantía no puede ser objeto de graduaciones, pues de esa manera se demolería una base estructural del proceso penal dentro del Estado constitucional: la inocencia del inculpado como punto de partida de la actividad punitiva estatal. Esto, reforzado en el hecho de que la presunción de inocencia es un derecho humano de tan inmaculada condición que, a diferencia de la libertad personal, no puede ser restringido en estados de excepción41. Adicionalmente, si la dignidad humana supone, entre otros aspectos, concebir al hombre como un fin en sí mismo42; y, por consiguiente, pregonar el irrestricto respeto por su autonomía e identidad como persona, la punición anticipada con fines de prevención, por prescindir de la presunción de

Así se extrae del art. 27-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que proscribe la suspensión tanto de los derechos allí enlistados como de las garantías judiciales indispensables para la protección de los mismos. Tal tesis, en Colombia, fue acogida por la Corte Constitucional en la sent. C-774/01, que representa el hito para el análisis de constitucionalidad de las disposiciones concernientes a las medidas de aseguramiento.

Dicha concepción antropocéntrica del Estado social de derecho está inspirada en la segunda fórmula del imperativo categórico kantiano: “obra de tal modo que uses la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin, nunca meramente como medio”: En: KANT, Immanuel. Fundamentación de la metaf ísica de las costumbres, 429. Al respecto, cfr. C. Const., sents. C-542/93, T-090/94, C-045/98, C-521/98, T-556/98 y T-587/98.

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inocencia, así sea provisionalmente, atenta también contra dicho principio –fundamento antropológico del Estado y límite irrefragable de toda coacción estatal43–, como quiera que el fundamento de la afectación de la libertad personal no sería ya el resultado de una condena precedida del juicio, sino que descansaría, sin más, en la cruda superposición de los intereses de la mayoría sobre los de individuo, quien, presumiéndose culpable, pasaría a ser un mero objeto de coacción institucional, por cuyo medio se garantiza la seguridad pública y la tranquilidad de la comunidad44. Bajo tal panorama, se ofrece inocultable la incompatibilidad entre la detención preventiva con fines de protección a la comunidad y el sistema de garantías propio de un Estado constitucional, cuyo cimiento es la presunción de inocencia. Existiendo consciencia de esta realidad, múltiples estándares internacionales de derechos humanos, especialmente en el sistema interamericano, conciben el encarcelamiento provisional como una medida de cautela procesal, que, si adopta carices punitivos, deviene en arbitraria. En esta línea de pensamiento se inscribe el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo art. 9-3 dispone que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. Así mismo, el art. 16 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Penal, más conocidas como Reglas de Mallorca, establece que las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del proceso. Están destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la adquisición y conservación de las pruebas. En esa medida, según el art. 20 ídem, la prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Sólo podrá ser decretada en los casos que se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas. Por su parte, el art. 39 de los Principios para la protección de las personas sometidas a cualquier forma de detención45 preceptúa que, excepto en casos 43

FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Bien jurídico y sistema del delito. Montevideo/Buenos Aires: B de f, 2004, p. 46.

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Al respecto, cfr. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Op. cit. pp. 139-140.

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Adoptados por la Asamblea General de la ONU en la Resolución N° 43/173 de 1998.

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especiales indicados en la ley, la persona detenida a causa de una infracción penal tendrá derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de la administración de justicia, a la libertad en espera del juicio, con sujeción a las condiciones que se impongan conforme a derecho. Por último, según se extracta del art. 7°, incs. 3° y 5° de la Convención Americana de Derechos Humanos, en consonancia con el art. 8-2 ídem, la legitimidad de la detención preventiva depende de su utilización como medida compatible con la presunción de inocencia. Ello ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a pregonar que si el encarcelamiento provisional extralimita las funciones de aseguramiento procesal resulta arbitrario, aserto soportado en los argumentos que a continuación se reseñan: En la sentencia del 7 de septiembre de 2004, Caso Tibi vs. Ecuador, la mencionada Corte puntualizó: Esta Corte ha señalado que el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. En este sentido, la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto figura en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que la prisión preventiva de los procesados no debe constituir la regla general (artículo 9.3). Se incurriría en una violación a la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos.

En la misma dirección, en la sentencia del 22 de noviembre de 2005, dentro del Caso Palamara Iribarne contra Chile, adujo la Corte: 197. La Corte ha establecido en su jurisprudencia que las medidas cautelares que afectan, entre otras, la libertad personal del procesado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática…De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención. 198. En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho

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a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención. 206. La Corte estima, teniendo en cuenta la presunción de inocencia, que los requisitos para que se pueda emitir un auto de procesamiento son diferentes a los exigidos para ordenar prisión preventiva, dado que esta última exige, además de un grado razonable de imputabilidad de la conducta delictiva al procesado, que la privación de la libertad sea necesaria para evitar un daño al proceso que pueda ser ocasionado por el acusado.

En el fallo del 1° de febrero de 2006, Caso López Álvarez vs. Honduras, se lee: 69. Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva.

Esa marcada línea jurisprudencial fue compilada en el informe N° 35/07 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dentro del caso N° 12.553 de los hermanos Peirano Basso contra Uruguay, en cuyas consideraciones se dijo: 75. Como toda limitación a los derechos humanos, ésta debe ser interpretada restrictivamente en virtud del principio pro hómine, por el cual, en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida en materia de limitación de derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepción se convierta en regla, debido a que esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que goza del estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ahí la necesidad de que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de interpretación y aplicación restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garantía antes citada. 81. La Convención prevé, como únicos fundamentos legítimos de la prisión preventiva los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de la justicia o de que intente obstaculizar la investigación judicial, en su artículo 7(5): “Toda persona detenida o retenida...tendrá derecho a ser juzgada

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dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. Por medio de la imposición de la medida cautelar, se pretende lograr la efectiva realización del juicio a través de la neutralización de los peligros procesales que atentan contra ese fin. 84. Como se ha dicho, esta limitación al derecho a la libertad personal, como toda restricción, debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho; en virtud del principio pro hómine. Por ello, se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho, no sólo por el principio enunciado sino, también, porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva. Esos son criterios basados en la evaluación del hecho pasado, que no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigación y se viola, así el principio de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de carácter sancionador a personas que aún no han sido declaradas culpables en el marco de una investigación penal.

Inclusive, en la sentencia del 21 de noviembre de 2007, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador, la Corte Interamericana, al establecer un test para determinar la legitimidad de la privación provisional de la libertad, resaltó que un punto neurálgico de la legitimidad de la detención preventiva es su limitación al logro de finalidades de cautela procesal: 93. En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción

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a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención.

Finalmente, importa resaltar que, en reciente decisión46, la Corte Interamericana ratificó la postura conforme a la cual la detención fundada en fines preventivo-punitivos se ofrece contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos. Al respecto, se lee en la precitada sentencia: 111. La Corte ha establecido que para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el ilícito que se investiga. Sin embargo, “aún verificado este extremo, la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar […] en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”.

Con base en las anteriores premisas, cabe concluir con solidez que la aplicación de la detención preventiva es legítima cuando, funcionando como una medida de cautela procesal, respeta la presunción de inocencia, mientras que, si asume la finalidad de protección a la sociedad, basándose en la peligrosidad del imputado, se traduce en una privación arbitraria de la libertad personal. Sin embargo, en Colombia, a tono con el art. 250-1 de la Constitución, dicha medida de aseguramiento no sólo puede imponerse cuando se muestre necesaria para conjurar los riesgos de fuga y obstrucción a la justicia, sino también cuando el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. Así, entonces, siendo la misma Constitución la que en Colombia prevé la posibilidad de detener provisionalmente, para el logro anticipado de finalidades de prevención propias del derecho penal sustancial, infructuoso resultaría mantener una discusión sobre la debida o indebida existencia de tal motivo de encarcelamiento, el cual nos vemos forzados –aunque no convencidos– a aceptar. De suerte que, a fin de preservar la utilidad práctica de este trabajo, habremos de centrarnos en los límites que han de respetarse para evitar un uso indiscriminado de la detención preventiva. Es este el último recurso al que hemos de apelar quienes propugnamos por mantener a flote un mínimo de legitimidad en la privación provisional de la libertad, sin permitir la resignación al naufragio en los mares de la total arbitrariedad.

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Sentencia del 17/11/09, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela.

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Para tal efecto, procederemos a referenciar sucintamente la comprensión que a la jurisprudencia constitucional le merece la detención preventiva, para posteriormente adentrarnos en la configuración normativa prevista en el Código de Procedimiento Penal –ley 906 de 2004–, con especial énfasis en los límites previstos para su aplicación.

2. Realidad jurídica de la detención preventiva en Colombia 2.1 El encarcelamiento preventivo para la Corte Constitucional Tratando de extraer lo que metafóricamente podría llamarse un zumo de la jurisprudencia constitucional atinente a la detención preventiva47, ha de resaltarse que esa Corporación la concibe como una medida cautelar o instrumental, dispuesta para el logro el logro de finalidades procesales, pero también de protección a la sociedad48. La constitucionalidad de la medida radica, frente al derecho a la libertad personal, en que éste no es absoluto, sino limitable –con respeto a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad– para la consecución de finalidades legítimas; y, de cara a la presunción de inocencia, su compatibilidad con la Constitución estriba, según la Corte, en que ostenta un carácter preventivo, no sancionatorio. Sobre este última cuestión, en la sentencia C-425 de 2008, señaló la Corte Constitucional: 42. Como lo ha dicho la Corte en reiteradas oportunidades, la detención preventiva en establecimiento carcelario es una medida cautelar de tipo personal que adopta el juez en el curso de un proceso penal y consiste en la privación de la libertad de manera provisional, pues su objetivo es realizar los derechos y deberes constitucionales que, en sentido estricto, consisten en asegurar el cumplimiento de las decisiones que se adoptan en el proceso y 47

Cfr., entre otras, C. Const., sents. C-425/97, C-634/00, C-774/04, C-1154/05, C-318/08, C-425/08, C-1198/08. Finalmente, en la sentencia C-121/12, aunque la Corte omite la utilización del adjetivo cautelar, reitera que el propósito de la detención preventiva es el de salvaguardar los fines del proceso.

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Al respecto, señaló la Corte en la sent. C-774/01: “Igualmente, la protección de la comunidad en aras de impedir la continuación de la actividad delictual, puede concebirse como fin propio de la detención preventiva a partir de la consideración del mandato del artículo 1º de la Constitución, según el cual, el Estado colombiano se encuentra fundado en “la prevalencia del interés general”, cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política, por el cual, es fin esencial del Estado, “asegurar la convivencia pacífica” de la comunidad…”

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garantizar la presencia del sindicado en el mismo para que sea más efectiva, de una parte, la investigación y el juzgamiento y, de otra, los derechos de las víctimas. Por su propia naturaleza, la detención preventiva, entonces, tiene una duración precaria o temporal porque su finalidad no es sancionatoria, ni está dirigida a resocializar, ni a prevenir el delito ni a ejemplarizar, sino que su finalidad es puramente procesal y asegurar el resultado exitoso del proceso penal. Por esta razón, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme en señalar que la institución de la detención preventiva se ajusta a la Constitución y, en especial, no resulta contraria a la presunción de inocencia.

Ahora, por estar limitada al logro de específicos cometidos constitucionales, la detención ha de gobernarse por los principios de necesidad y excepcionalidad. Además, con referencia a la máxima constitucional de proporcionalidad, la Corte enfatiza en la existencia del criterio de gradualidad en la afectación de la libertad, a través de la selección, en la medida de lo posible, de las alternativas menos restrictivas del mencionado derecho fundamental. Todos estos aspectos fueron sintéticamente compilados en la sentencia C-318 de 2008, cuyos apartes pertinentes nos permitimos transcribir a continuación, previamente a abordar la regulación legal de la detención preventiva: 4.2. En desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, las medidas de aseguramiento deben someterse al cumplimiento de estrictas exigencias fundamentales que estructuran su legalidad, a saber: (i) deben ser decretadas por intermedio de una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso al cual acceden o accederán; (ii) con carácter eminentemente provisional o temporal; y (iii) bajo el cumplimiento de los estrictos requisitos que la Constitución y la ley prevén. Adicionalmente, (iv) deben estar fundamentadas en alguna de las finalidades constitucionalmente admisibles para su imposición49. […] 4.4.1. El artículo 250 numeral 1° de la Constitución destaca el criterio de necesidad como guía que debe orientar la imposición de una medida de aseguramiento, parámetro que se encuentra a su vez vinculado a las tres finalidades allí establecidas: (i) asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; (ii) la conservación de la prueba; y (iii) la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. […] 4.4.3. La concepción de la detención preventiva vinculada a fines, parte de los principio de afirmación de la libertad y de la interpretación restrictiva de las normas que autorizan su limitación. Su carácter instrumental, impone al aplicador incorporar valoraciones que atiendan criterios de necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad en la decisión que restringe la libertad con fines meramente precautelativos (art. 295 C.P.P.). De tal manera que ninguna medida de aseguramiento se puede producir al margen de una 49

Cfr. Sent. C-774/01.

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valoración sobre su necesidad, establecida a partir de alguno de los fines que constitucionalmente le son adscritos. 4.4.4. La exigencia de justificación de una medida de aseguramiento con base en cualquiera de las finalidades constitucionalmente admisibles, se convierte así mismo en un mecanismo de salvaguarda del principio de presunción de inocencia, del cual se deriva la proscripción de toda prolongación injustificada de una detención preventiva, de tal manera que se convierta en un cumplimiento anticipado de la pena.[...] Si bien la Corte ha declarado la compatibilidad de la detención preventiva con el principio de presunción de inocencia, ha destacado también la necesidad de su justificación en fines y razones que sean constitucionalmente admisibles. Al respecto ha indicado que: “[P]ara que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”. […] 4.5.1. Al lado de la naturaleza excepcional de la detención preventiva y de su vinculación a fines (necesidad), se ha desarrollado el principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento (art. 307). Es el propio legislador quien lo introduce al establecer un plexo de posibilidades para el aseguramiento de los fines del proceso, que va desde la privación de la libertad en establecimiento carcelario, o en la residencia del imputado, pasando por otra serie de medidas no privativas de la libertad que pueden resultar más idóneas y menos gravosas, para los fines cautelares de aseguramiento de la comparecencia del imputado, de la prueba, o de la protección de la comunidad y de la víctima. […] 4.5.3. En conclusión, una imposición automática e indiscriminada de una determinada medida de aseguramiento resulta contraria al principio de gradualidad que impone que las medidas que se aplican como sustitutivas de otras, deban estar razonablemente fundadas en criterios de necesidad, proporcionalidad y adecuación, pues como lo ha destacado la Corte: “La detención preventiva dentro de un estado social de derecho, no puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad indiscriminado, general y automático”.

2.2 Configuración normativa

Siendo el propio constituyente el que estableció, en el art 250-150 de la Carta Política, las finalidades a las cuales han de servir las medidas de aseguramiento, en el Código de Procedimiento Penal el legislador fijó los parámetros de aplicación de la detención preventiva. Ésta hace parte, junto

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Modificado por el Acto Legislativo N° 3 de 2002.

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a la detención domiciliaria, de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, reguladas en el art. 307 del CPP, con inclusión de mecanismos no privativos del mentado derecho fundamental. En el art. 308 ibídem se fijó la estructura del juicio que ha de realizar el juez de control de garantías, en audiencia pública en la que ha de permitirse a la defensa la contradicción, para de decidir sobre la imposición de las medidas de aseguramiento. La norma exige, en primer lugar, que mediante elementos materiales probatorios, evidencia f ísica o información legalmente obtenida sea dable inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga. En segundo orden, se requiere constatar si se cumple alguno de los siguientes requisitos: que la medida se muestre necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; que aquél constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o la víctima o que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o incumplirá la sentencia. En punto de las finalidades de cautela procesal, el art. 312 ídem estableció los eventos a partir de los cuales puede afirmarse el riesgo de no comparecencia. Tomando como primer referente la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, el juez habrá de establecer si, además51, se presenta alguno de los factores específicos indicativos del riesgo de fuga, incluidos en la norma52. Por su parte, el art. 309 ibídem prevé los supuestos que podrían fundamentar la detención por obstrucción a la justicia53.

Si bien esta norma tuvo una modificación a través del art. 25 de la Ley 1142 de 2007, en el sentido de asignar especial connotación a los factores de gravedad y modalidad de la conducta, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1198/08, declaró inexequible tal variación, advirtiendo que, en general, la modalidad y la gravedad de la conducta punible no pueden ser criterios suficientes ni prevalentes para determinar la necesidad de la imposición de una medida restrictiva de la libertad.

En concreto: i) La falta de arraigo del imputado en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; ii) la gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este y iii) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena.

A saber: existencia de motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la

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Refiriéndose las funciones preventivas de la detención, el art. 311 ídem dispone que el pronóstico de peligro para la víctima habrá de fundarse en motivos que permitan inferir que el imputado atentará contra aquélla, su familia o sus bienes; mientras que, en lo que atañe al peligro para la comunidad, instituido en el art. 310 ibídem, se han presentado múltiples reformas que ameritan un recuento separado de su regulación. Originalmente, el art. 310 ídem establecía que, para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: i) la continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales; ii) el número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos; iii) el hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de54 estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional y iv) la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. Bajo tal comprensión, la valoración de la gravedad y modalidad de la conducta representaba el primer peldaño para establecer el peligro para la comunidad. Superada esa etapa, tenía que acreditarse alguna de las antedichas eventualidades, estatuidas legislativamente como referentes a partir de las cuales el juez podía pronosticar la reiteración delictiva. Pero posteriormente, a través del art. 24 de la Ley 1142 de 2007, por medio de la cual “se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y la seguridad ciudadana”, se intentó relevar al juez de analizar las circunstancias que, en concreto, le permitían inferir la posible comisión de nuevos delitos, las cuales pasaron realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.

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El aparte subrayado fue declarado inexequible en la sentencia C-121 de 2012, por ofrecerse vulneratorio de la presunción de inocencia. Al respecto, textualmente adujo la Corte Constitucional: “Una de las dimensiones de la presunción de inocencia, tal como se dejó establecido en los fundamentos jurídicos 30 a 36 es la necesidad de que las personas sometidas a proceso penal, sean tratadas de manera distinta a aquellas sobre las cuales ya pesa una sentencia condenatoria, por haber sido oídas y vencidas en un proceso surtido conforme a la ley. Se desconoce este aspecto de la garantía de inocencia presunta cuando a decisiones provisionales y precarias sobre la probable responsabilidad penal de una persona, se le imprimen efectos negativos extraprocesales, cual si se tratara de una sentencia condenatoria en firme, y a la manera de un antecedente penal, se presentan como indicativas de peligrosidad”.

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a ser un mero aditamento, mientras que la gravedad y la modalidad de la conducta se instituían como criterios bastantes para detener. Ello, obedeciendo a un nítido propósito de consolidar la detención preventiva como instrumento de punición anticipada, apto para el logro inmediato de fines de prevención general y especial. Así se extrae de la exposición de motivos del entonces proyecto de ley55, en el que, a pesar de invocarse los principios de necesidad, excepcionalidad y racionalidad en la imposición de medidas tendientes a garantizar los fines del proceso, se propendió por el encarcelamiento generalizado y prácticamente objetivo en determinados delitos en los que “la comunidad clama por una respuesta pronta y eficaz por parte del Estado”, con fundamento en finalidades de prevención general, debido a que la sociedad “puede ver minada la confianza en la vigencia de las normas y en la promesa constitucional de protección efectiva a su derechos” cuando no es posible imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Siguiendo esa ideología, así quedó redactada la primera parte del art. 310: “Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias…”. No obstante, a través de la sentencia C-1198 de 2008, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada, en el entendido de que, para determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, además de la gravedad y la modalidad de la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los fines constitucionales de la detención preventiva señalados en los artículos 308 y 310 ídem. En la aludida sentencia, la Corte, detectando la inconsistencia argumentativa plasmada en el proyecto del ley, puntualizó: 5.3. Así, la preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente las demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento. Al establecer como suficientes la gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de libertad que cobija el proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su privación, pues se olvida que no 55

Proyecto de ley N° 23 de 2006-Cámara, presentado conjuntamente por el Gobierno y la Fiscalía General de la Nación.

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es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de la misma, es imperativo que se consulte su necesidad, la cual no puede estar determinada en esos dos criterios objetivos, máxime cuando en Colombia no existe una política criminal clara que determine cuales son realmente las conductas graves. De esta manera, el Tribunal Constitucional ajustó el proceso de raciocinio judicial a la teleología inicialmente consagrada en la disposición, cifrada en que la gravedad y modalidad del hecho constituían, apenas en línea de principio, un factor genérico para afirmar la peligrosidad, que, en todo caso, debía ser concretado a las particularidades del asunto mediante la consideración adicional de las cuatro circunstancias ya referidas. Empero, un segundo estatuto de seguridad ciudadana, adoptado a través de la Ley 1453 de 2011, volvió a reformar la norma en cuestión, en el marco del propósito de “remover obstáculos injustificados que generan caos e impunidad en la administración de justicia”56. En consecuencia, disimuladamente se intentó evadir el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional para, nuevamente, entronizar la gravedad y modalidad de la conducta imputada como el referente automático de la necesidad de la detención, a través de la siguiente configuración normativa: “Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias…”. Sobre el particular, encontramos que dicha redacción no es más que un grosero y terco artificio para compeler al juez a detener obligatoria y automáticamente desde condicionamientos objetivos. Pues, además de ya haber advertido la Corte Constitucional que la gravedad y modalidad de la conducta son criterios objetivos insuficientes para encarcelar preventivamente, también se advierte una total incomprensión de los factores que deben componer la decisión judicial de afectar preventivamente la libertad. La gravedad y modalidad de la conducta no son referentes jurídicos que conlleven a la detención. No. La categoría jurídica o, si se quiere, el título de afectación de la libertad en este caso, es la protección a la sociedad, entendida como el fin constitucional que justificaría la detención. Ahora, para declarar la necesidad de proteger a la comunidad es menester, entonces,

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Cfr. Exposición de motivos del proyecto de ley N° 164 de 2010 Senado.

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acreditar probatoriamente un supuesto fáctico: la peligrosidad del imputado. Es en esta última fase del raciocinio donde encajan la gravedad y modalidad de la conducta como indicadores objetivos que, prima facie, apuntan a la potencialidad lesiva, pero que para efectuar un pronóstico de reiteración delictiva en concreto, han de complementarse con alguna de las circunstancias específicas precedentemente referidas. Así, entonces, no siendo bastantes la gravedad ni la modalidad de la conducta para justificar la detención, mal podría predicarse, por muchas combinaciones artificiosas de conceptos que se utilicen, su suficiencia como criterios autónomos para acordar la medida preventiva. Cuestión distinta es que, como lo puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 201257, los mismos tengan que valorarse con prioridad, es decir, con anterioridad o precedencia a las eventualidades particulares ya mencionadas, de las que no puede hacerse abstracción. Por último, en el plurimencionado art. 310 se aumentó el listado de eventualidades definitorias de peligro para la sociedad, incluyéndose la utilización de armas de fuego o armas blancas; el uso de medios motorizados para la comisión de la conducta delictiva; que el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años y cuando el imputado haga parte o pertenezca a un grupo de delincuencia organizada. De otro lado, el art. 313 ídem, modificado por los arts. 27 de la Ley 1142/07 y 60 de la Ley 1453/11, consagra las causales de procedencia objetiva de la detención, cuya aplicabilidad depende del juicio positivo de mérito sustantivo y de la necesidad de alcanzar alguna de las plurimencionadas finalidades58. Ahora, como concreción del principio de gradualidad en la afectación de la libertad, el art. 314 ibídem originalmente establecía los eventos en que la detención preventiva en establecimiento carcelario podía sustituirse por

En la que se reiteró la interpretación efectuada en la sentencia C-1198/08. Cfr. C. Const., sent. C-121/12, fundamentos jurídicos N° 64 y 66.

El encarcelamiento preventivo en establecimiento carcelario puede aplicarse en delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados; en los delitos investigables de oficio cuando el mínimo de la pena prevista sea o exceda de 4 años; en los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuando el imputado haya sido capturado por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.

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la de lugar de residencia del imputado59. En esos términos, el juez había de determinar en cada caso en concreto si para asegurar el fin a partir del cual se necesita la detención, era suficiente la reclusión domiciliaria. Pero esto no tardó en ser modificado por la Ley 1142 de 2007, cuyo artículo 27 no sólo estableció un parágrafo por medio del cual se prohibió la detención domiciliaria para múltiples delitos60, sino que, además, impuso un obstáculo para la sustitución del encarcelamiento por detención domiciliaria, a saber, que proceda a petición de parte. En lo que concierne a exclusión de determinados delitos, la Corte Constitucional, en sentencia C-318/08, declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo incorporado, en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida en esas eventualidades, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2°, 3°, 4°, y 5° del art. 314 del CPP. Respecto a la sustitución por la vía del numeral 1° ídem, consideramos que la prohibición de aplicarla en las eventualidades referidas en el parágrafo encaja en la libertad de configuración del legislador. Sin embargo, en nuestro criterio, el condicionamiento de su procedencia a solicitud y fundamentación de parte se ofrece arbitrario, como quiera que si bien la detención domiciliaria puede, en ocasiones, aplicarse como un beneficio solicitado por el imputado o su defensor, en esencia es un instituto que materializa el principio de gradualidad, con ocasión del cual el juez debe examinar que no exista una

1) Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el juez al momento de decidir sobre su imposición. 2) Cuando el imputado o acusado fuere mayor de 65 años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. 3) Cuando a la imputada o acusada le falten dos meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los meses siguientes a la fecha del nacimiento (redacción ajustada a lo dispuesto en la set. C-154/07). 4) Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales. 5) Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

Catálogo que, a su vez, fue ampliado mediante el art. 39 de la Ley 1474 de 2011, por medio del cual se adoptó el Estatuto Anticorrupción.

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medida menos gravosa de la libertad entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el fin propuesto61. Hasta aquí hemos presentado la realidad jurídica de la detención preventiva en Colombia, marco referencial a partir del cual, a continuación, abordaremos la realidad práctica de este instituto.

3. La detención preventiva en la práctica Pues bien, de la anterior reseña normativa salta a la vista una inocultable verdad que ha condicionado la aplicación del encarcelamiento preventivo en Colombia: pese a la inicial apuesta por el firme respeto de la garantías procesales, día a día se ha venido consolidando una visión eficientista, que, en punto de la privación provisional de la libertad, concibe la detención preventiva como instrumento de prima ratio para apaciguar la alarma social y anticipar las finalidades de prevención que, por la vigencia de la presunción de inocencia, sólo pueden derivar de la pena como consecuente de la declaratoria de culpabilidad. Retomando las razones que justificaron las reformas legales arriba comentadas, advertimos que, para el legislador –secundado por el gobierno-–, el principio de afirmación de la libertad, en lugar de ser una máxima con referencia a la cual ha de diseñarse la regulación de la detención preventiva, representa un obstáculo injustificado que genera caos e impunidad y que impide imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, pese a que la comunidad clama por una respuesta pronta y eficaz por parte del Estado62. Bajo esa comprensión, el juez de control de garantías, cada vez más, se halla encadenado a condicionamientos legales que apuntan a una procedencia cuasi objetiva de la detención, mientras que la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos claramente proscriben tal práctica. Esto ha desembocado, en contravía del mentado principio de excepcionalidad, en un aumento constante de la aplicación de medidas privativas de la libertad.

Cfr. CoIDH, sent. 21/11/07, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador.

Sin embargo, en el trámite del Proyecto de Acto Legislativo de reforma a la justicia (N° 07 de 2011-Senado y 143 de 2011-Cámara), que a la fecha de entrega de este texto cursó sexto debate, se aprobó la modificación del art. 235 de la Constitución para condicionar la privación preventiva de la libertad a los aforados enunciados en los numerales 3° y 4° ídem, a que exista acusación en su contra, mientras que el resto de ciudadanos pueden ser detenidos apenas existiendo imputación, donde existe un menor grado suasorio sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal.

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Tal aserto se soporta en la información estadística proporcionada por la Fiscalía General de la Nación, compilada en los informes de la Corporación Excelencia en la Justicia63, indicativa de que, en la cuarta fase de implementación del sistema acusatorio, de todas las personas imputadas tan sólo el 30% no resultaron afectadas con medidas de aseguramiento; mientras que, en punto de las medidas privativas de la libertad, se advierte una tendencia al alza que, entre las fases 2 y 4, pasó del 43% al 54%. Lo anterior, se confirma con las altas tasas de hacinamiento carcelario reportadas desde el año 2007 –en el que entró en vigencia la Ley 1142-–, situación que, sin dudarlo, se ha visto influenciada por el aumento de las medidas de aseguramiento de detención intramuros64. Pero no sólo han sido las iniciativas legislativas que sistemáticamente restringen la posibilidad de un juicio en libertad las que explican el generalizado uso de la detención provisional. A esta realidad ha de añadirse la existencia de groseros atentados contra el principio de autonomía judicial, que, en mayor o menor medida, alcanzan a influir en las decisiones jurisdiccionales. Por una parte, frecuentes son las insolentes censuras y presiones de estamentos gubernamentales a las a las decisiones de los jueces65; por otra, hizo carrera la indebida injerencia de algunos medios

CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Balance de los primeros cinco años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia. Bogotá: 2011, p. 73.

Transcurrido un año de la entrada en vigencia de la primera fase del Sistema Penal Acusatorio, el hacinamiento carcelario, según el sistema SISIPEC WEB del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, pasó del 14.58% en 2006 al 38.10% en 2009. En noviembre de 2011, pese a la entrada en funcionamiento de 11 nuevos establecimientos carcelarios, la tasa de hacinamiento superó el 30%, cifra considerada como de sobrepoblación crítica. Cfr. CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Balance de los primeros cinco años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia. Bogotá: 2011, p. 75. Balance del funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio – Boletín de actualización 2010-2011. Bogotá: 2012, pp. 21-22.

Sobre el particular importa traer a colación, además de los ya frecuentes reproches de funcionarios del Gobierno a los fallos judiciales, como muestra de insubordinación a la autonomía del poder judicial, las injustificadas denuncias masivas que, desde el año 2010, se promovieron en contra de los jueces penales de la República, especialmente de control de garantías, por parte del Ministerio del Interior y de Justicia, a propósito de la presunta concesión indebida de detención y prisión domiciliaria a personas procesadas por delitos de “gran impacto social”. Inclusive, en marzo de dicha anualidad, el Ministro de turno, con total irrespeto hacia la independencia judicial, llegó a solicitarle al Consejo Superior de la Judicatura que adoptara medidas tendientes a “la revocatoria” del “beneficio de casa por cárcel” a un número determinado de personas consideradas, por las autoridades de Policía, como de “alta peligrosidad”. Sobre el particular. En: http://www.elespectador.

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de comunicación que, además de transmitir una información segmentada, tendiente a descalificar a los funcionarios que en aplicación de la ley se abstienen de afectar provisionalmente la libertad o decretan la ilegalidad de las capturas, pretenden manipular la opinión pública respecto al deber ser de las determinaciones judiciales, mediante el abuso de la publicidad del proceso penal66. En ese contexto, en las audiencias preliminares lamentablemente se apela con regularidad al populismo punitivo en asuntos cuya “connotación” deriva de las pre-concepciones mediáticas. A través de una retórica cargada de alusiones a la alarma social y a la gravedad como referente de retribución, frecuentemente se demanda de los jueces la aplicación inmediata de medidas de punición anticipada que apacigüen los supuestos clamores de justicia –que parecen haberse equiparado a detención carcelaria– de la ciudadanía. Así, por sólo citar algunos ejemplos, la práctica judicial muestra que se han impuesto detenciones por la mera gravedad del delito imputado, haciendo simples referencias a la manida etiqueta de “delincuencia de cuello blanco”; se ha revocado, en etapa de juicio, la reclusión domiciliaria a ex servidores públicos destituidos e inhabilitados, porque, en punto de la gravedad de sus acciones, su situación personal “debe sopesarse con los perjuicios causados a las instituciones distritales y las familias capitalinas”; por homicidios culposos en accidentes de tránsito, la “primacía de los derechos de los niños” ha sido entendida como com/noticias/judicial/articulo-206401-gobierno-dice-delincuentes-peligrosos-gozande-casa-carcel. Ya en febrero de 2011, el Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dio a conocer que, de las 11.200 quejas presentadas por el Ministerio del Interior y de Justicia contra los jueces del país, el 90% son infundadas. Según dicho funcionario, “los jueces penales del país están siendo estigmatizados por el Gobierno, al señalar que en todos los casos otorgan se manera irregular beneficios a detenidos de diferentes cárceles de Colombia […] No se puede, por parte del Estado, propiciar el desprestigio de la Rama Judicial sobre una base de quejas infundadas. La Sala quiere hacer un llamado de atención al Ministro del Interior para que, cuando se tengan esa clase de quejas, las hagan con fundamento y con pruebas que ameriten poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional disciplinario”. En: http://www.ramajudicial.gov. co/csj/csj.jsp?cargaHome=2&id_noticia=331&opcionCalendar=4.

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Un completo seguimiento de esta preocupante realidad se encuentra en el Balance de los primeros cinco años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia de la CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA, bajo el acápite de visión mediática sobre la libertad. pp. 225-229. Sobre la indebida incidencia de los medios de comunicación en el proceso penal, cfr. IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Proceso penal: ¿qué clase de publicidad y para qué? En: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/ files/2011/08/34publicidad.pdf

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exigencia de protección especial, traducida en encarcelamiento, y, en delitos sexuales contra menores de edad, algunos funcionarios, desconociendo la dinámica adversarial del proceso y abandonando la imparcialidad, han suplido las deficiencias probatorias y argumentativas de la Fiscalía al solicitar la medida de aseguramiento, para imponer la detención “por la primacía de los derechos” de aquéllos. En síntesis, los aludidos sucesos confluyen, junto a las modificaciones legislativas, al desvanecimiento de los principios de excepcionalidad, necesidad, razonabilidad, gradualidad y proporcionalidad, que, debiendo regir la afectación provisional de la libertad, transitan por una acera diferente a la realidad de las prácticas jurisdiccionales, en donde tiene lugar la exacerbación del criterio de gravedad de la conducta como fundamento del encarcelamiento.

Conclusiones Desde la introducción quedó claro que en este trabajo está ausente el ánimo de dogmatizar sobre la justificación teórica de la detención preventiva. Las referencias doctrinales, de derecho comparado y jurisprudenciales que al respecto se efectuaron, tienen como propósito, simplemente, el de contextualizar algunos cuestionamientos que, en lo jurídico, ameritan la exploración de posibles respuestas desde la academia; y, en lo práctico, representan la base para reflexionar sobre lo que ha sido el uso del encarcelamiento preventivo en Colombia y lo que queremos que sea en lo sucesivo. En el plano jurídico, la aplicación de la detención provisional como instrumento de protección a la sociedad –validada por la jurisprudencia constitucional– no sólo es objeto de reproches teóricos que postulan su ilegitimidad por socavar la presunción de inocencia. La jurisprudencia interamericana rechaza expresamente la persecución de finalidades preventivas que extralimiten las funciones de cautela procesal, por constituir una privación arbitraria de la libertad. Ante ese panorama, una opción, para nada pacífica pero del todo sólida, es abstenerse de encarcelar por las causales de protección a la comunidad y a las víctimas, en virtud del carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pues, acorde con el art. 3° de la Ley 906 de 2004, en consonancia con el art. 93 de la Constitución, en la actuación procesal prevalecerán los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban

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su limitación durante los estados de excepción, por formar parte del bloque de constitucionalidad, mientras que, como lo ha pregonado la Corte Constitucional, la jurisprudencia de la CoIDH contiene la interpretación auténtica de los derechos contenidos en la CADH, instrumento internacional que integra parámetro de constitucionalidad67. Otra alternativa no tan radical apunta a implementar, conscientes de la afectación de la presunción de inocencia, un juicio de mérito sustantivo más riguroso a la hora de ordenar la detención para proteger a la sociedad, exigiendo, más allá de inferencias razonables de autoría o participación delictivas, probabilidad de condena cuando llegue el momento del juicio68, hipótesis que ha empezado a explorar el constituyente derivado al proponer que la detención para aforados proceda únicamente a partir de la acusación (ver nota 62 supra). En el ámbito práctico, estimamos que el retorno al uso legítimo de la detención, de cara al respeto irrestricto de los límites en atención de los cuales se precave la privación arbitraria de la libertad, ha de considerar, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. La gravedad y modalidad de la conducta son insuficientes para imponer la detención; constituyen apenas indicadores objetivos que, en línea de principio, apuntan a la potencialidad lesiva o al riesgo de fuga, pero que, en todo caso, para efectuar los pronósticos respectivos, han de complementarse con alguna de las circunstancias específicas previstas por el legislador. 2. Al momento de decidir la solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, el análisis de sustitución por reclusión domiciliaria no puede condicionarse a la existencia de petición y fundamentación de parte. Siendo una exigencia derivada de los principios de gradualidad, necesidad y proporcionalidad, el juez está en el deber de 67

Sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la CoIDH, cfr. entre otras, C. Const., sents. C-010/00, C-360/05, C-936/10 y C-442/11.También, CoIDH, sent. 03/09/01, caso Barrios Altos, en donde se pregona que la Convención y la jurisprudencia que de ella dimana se superponen al derecho interno. En consecuencia, no se acepta que un Estado a través de leyes, sentencias o actos administrativos vulnere el orden internacional de los derechos humanos, estimando que tales leyes, sentencias o actos administrativos son nulos o carecen de efectos jurídicos.

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Al respecto, cfr. RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Op. cit., p. 720. Por la misma propuesta aboga ASENCIO MELLADO, quien exige una “mayor certeza” sobre el juicio de reproche que el que aportan los meros indicios de criminalidad. En la misma dirección, ROXIN se refiere a la exigencia de “un alto grado de probabilidad de comisión del hecho punible”.

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examinar, en concreto, la posibilidad de afectar con el menor impacto posible la libertad personal del imputado. 3. La dinámica adversarial de la audiencia preliminar para imposición de medidas de aseguramiento no es una mera formalidad carente de trascendencia en punto de las garantías procesales. En ese sentido, al juez no le es dable abandonar su rol imparcial para suplir deficiencias argumentativas o probatorias de la Fiscalía o de la víctima y ordenar la detención69. 4. La referencia a argumentos de “alarma social”, “sensación de impunidad”, “clamores de justicia” y “mensajes a la sociedad” son del todo arbitrarios para sustentar el encarcelamiento preventivo, en la medida en que implicarían la persecución anticipada de funciones de prevención general exclusivos de la pena. 5. Los organismos de control disciplinario deben cumplir sus funciones sin incurrir en presiones indebidas sobre la autonomía judicial, a la batuta de las impertinentes e ilegítimas injerencias que, desde sectores gubernamentales y medios de comunicación, propugnan por el populismo judicial a través de una concepción vindicativa de la justicia.

Sobre la adversarialidad como componente del debido proceso y la imparcialidad judicial como derecho y garantía, cfr., entre otras, C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents. 06/03/08, rad. 28.788 y 04/02/09, rad. 29.415. Al respecto, en la sent. C-144/10, clarificó la Corte Constitucional que si bien el juez debe ser activo en el proceso con miras a lograr la justicia material, asegurando la protección de los derechos del procesado y de las víctimas, no puede romper su imparcialidad.

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Quinto tema


Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria en el marco de la ley 906 de 2004. Enrique del Río González*

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Abogado. Especialista en Derecho Penal y Derecho Probatorio. Magister en Derecho. Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Conjuez del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. Vicepresidente del Capítulo Bolívar del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

Esquema general del proceso penal ley 906 de 2004 El sistema de justicia procesal penal en Colombia ha variado en proporciones considerables, a partir de la reforma constitucional que se introdujo mediante el acto legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, que modificó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Política de Colombia, lo que significó la expedición de la Ley 906 de 2004. Esta transformación constitucional y legal, propició importantes cambios que revisten al proceso penal colombiano con características acusatorias. Entre las transformaciones más notables podemos destacar: La implantación completa de la oralidad; la limitación en los poderes judiciales de la Fiscalía General de la Nación (Adversariedad); la creación de los jueces de control de garantías y los jurados; desaparición de la indagatoria; la implementación del principio de oportunidad; la conciliación como requisito previo para los delitos menores, se resaltan los principios probatorios tales como la inmediación, contradicción, publicidad, además, se elimina la permanencia de la prueba, la que es reemplazada por la dicotomía de la prueba, reconociéndose los criterios de valoración técnico científicos. La estructura del proceso penal, de conformidad con la Ley 906 de 2004, está comprendida por tres etapas, la primera de ellas conocida como indagación, en la cual los organismos de policía judicial, bajo la coordinación del fiscal, recolectan elementos materiales probatorios, evidencia f ísica e información, para efectos de verificar, en principio, si se infringió la ley penal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió la conducta punible, además de identificar los autores y/o partícipes. De acuerdo al material recaudado, la Fiscalía puede optar por solicitar la audiencia de formulación de la imputación, la que conforme a la ley procesal penal, es un acto de comunicación de la condición de imputado, lo que faculta el inicio de la investigación y el ejercicio del derecho de defensa o en su defecto, ordenar el archivo de las diligencias1. La formulación de 1

Artículo 79 de la Ley 906 de 2004. “Archivo de las Diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos

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Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria (Ley 906 de 2004)

imputación, ante el juez de control de garantías, marca el inicio de la etapa de investigación, de conformidad con los artículos 1752 y 2943 de la Ley 906 de 2004, no podrá exceder de 90 días, luego de los cuales, el ente acusador debe optar por alguna de las siguientes salidas, solicitar preclusión, aplicar el principio de oportunidad o presentar ante el juez de conocimiento, el escrito de acusación4, para esto último, debe existir suficiente evidencia f ísica, elementos materiales probatorios o información legalmente obtenida de la que, se pueda afirmar, con probabilidad, la existencia de la conducta delictiva y la responsabilidad penal del imputado. o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.”

Artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011. “Duración de los procedimientos. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de treinta (90) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.

El término será de ciento (120) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados, o cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado.

La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los treinta (45) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación.

La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta (45) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.”

Artículo 294 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011. “Vencimiento del término. Vencido el término previsto en el artículo 174 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior.

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En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de treinta (60) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. El término será de (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado.

Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento.”

Artículo 336 de la Ley 906 de 2004. “Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia f ísica o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.”

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Enrique del Río González

Pasados tres días a partir de la presentación del escrito de acusación, se celebrará la audiencia de formulación de la acusación5ante el juez de conocimiento, con lo que inicia la etapa de juicio. En esta audiencia se le dará la palabra a la defensa para que ejerza su derecho de contradicción, mediante la presentación de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación. Las audiencias anteriormente mencionadas son consideradas de trámite, por lo que el ejercicio del derecho de defensa está encaminado a perfeccionar o aclarar la acusación. Es menester decir, que en este estadio del proceso, la defensa es enterada de las evidencias con las que cuenta la Fiscalía, lo que facilita el posterior ejercicio de la controversia. Posteriormente, se realiza la audiencia preparatoria, en la que se finaliza el descubrimiento probatorio del proceso, incluso por la defensa, se presenta la solicitud y el decreto de pruebas, entre otros asuntos enunciados en los artículos 356, 357 y 358 del Código de Procedimiento Penal. En esta etapa, se ejercerá el derecho de contradicción, en el momento en que una de las partes, bien sea la Fiscalía o la defensa, solicite la inadmisibilidad, rechazo o exclusión de la prueba, igualmente, si el juez accede a la solicitud, esta decisión puede ser controvertida mediante los recursos ordinarios. Es precisamente este tema, el que llama nuestra atención, entendiendo que sobre él, se han presentado innumerables controversias relacionadas con el trámite, la intervención de la víctima y el descubrimiento probatorio, tópicos sobre los cuales nos referiremos dentro de este estudio. En la audiencia de Juicio oral y público se practican las pruebas y se dará el debate probatorio entre la Fiscalía y la defensa. Cada una de las partes expondrá las pruebas debidamente descubiertas y decretadas en la audiencia

Artículo 339 de la Ley 906 de 2004. “Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.

Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación.

El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.

También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia afecte la validez.”

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preparatoria. En el transcurso de este acto, las partes podrán controvertir las pruebas de la otra, ya sea objetando preguntas, impugnando la credibilidad del testigo, interrogando y contrainterrogando. Además, las probanzas que no hayan sido descubiertas y decretadas en la audiencia preparatoria, pueden ser controvertidas en el marco del juicio oral, en miras que sean excluidas del proceso. Vale decir que dentro de la audiencia de juicio oral y público, los elementos materiales, y la evidencia f ísica serán incorporados por las partes haciendo uso del testigo de acreditación, es decir, quien produjo, obtuvo, recaudó o fijó el elemento. Posterior al debate probatorio, cada parte intervendrá para presentar sus alegatos finales, en donde, lógicamente, habrá lugar a una contradicción argumentativa. Al concluir la audiencia del juicio oral y público se emitirá el sentido del fallo, donde se informa a las partes e intervinientes y demás presentes, la naturaleza de la decisión, es decir, si será absolutoria o condenatoria. La audiencia de lectura del fallo debe celebrarse dentro de los 15 días siguientes a la emisión del sentido del fallo, en este estadio procesal el juez procederá a dictar sentencia, condenatoria o absolutoria, dependiendo del convencimiento al que haya llegado, luego del debate probatorio.

Audiencia preparatoria en la Ley 906 de 2004 La audiencia preparatoria se encuentra reglamentada a partir del artículo 355 hasta el 365 de la Ley 906 de 2004. Este trámite procesal es de trascendental importancia, en la medida que, en dicho acto audiencial, se establecen las coordenadas probatorias que deberán seguirse en el juicio oral y público, entendiendo que sólo serán practicadas las pruebas decretadas en el curso de la misma, de conformidad con el artículo 3746 de la obra en cita. Vale decir que esta diligencia es válida, si se encuentran presentes el juez, el fiscal y el defensor. Su desarrollo está determinado por varios momentos; el primero de ellos, relacionado con las manifestaciones sobre las observaciones al descubrimiento probatorio, en especial, el que se ha realizado por fuera de la audiencia de formulación de acusación. En un segundo estadio, la

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Artículo 374 de la Ley 906 de 2004: Oportunidad de pruebas. “Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público.”

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defensa7 deberá descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia f ísica. En una tercera etapa, la Fiscalía y la defensa enuncian la totalidad de las pruebas que se harán valer en el juicio oral y público. En un cuarto lapso, las partes manifiestan si tienen interés en realizar estipulaciones probatorias, y finalmente, el acusado manifiesta si acepta o no los cargos, esto de conformidad con el artículo 3568 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, de la lectura integral de las normas que regulan la audiencia bajo estudio se extrae que existen otros momentos, de especial importancia, que en uso de la lógica deben ser incorporados al trámite descrito en el artículo 356 en cita, tales como la solicitudes probatorias, las peticiones de exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba, el decreto de la prueba, y el orden de presentación de la misma. La lógica nos impone que la audiencia continúe, una vez el acusado manifiesta si acepta o no los cargos (en el caso de no aceptarlos), con la solicitud probatoria de las partes, luego de lo cual se deberá dar paso para que los presentes manifiesten si tienen peticiones de exclusión, rechazo e inadmisión de medios de prueba, y posteriormente se procederá al decreto de la prueba o a la negación de la misma, en cuya sede, el juez resolverá las solicitudes antes señaladas, de no haber proposición de recursos que suspendan la audiencia. Lo que prosigue será decidir sobre el orden de la presentación de las pruebas, para finalmente fijar fecha y hora para la iniciación del juicio oral. 7

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de junio de 2011, identificada con el radicado 35130, con ponencia del Honorable Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca: “Al respecto, la Corte ha sostenido que las partes tienen la obligación de sustentar las solicitudes relativas a los medios de prueba, de cara a la teoría del caso que pretendan demostrar en el debate público.

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Artículo 356 de la Ley 906 de 2004: Desarrollo de la audiencia preparatoria. “En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: 1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará.2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia f ísica.3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público.4. Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias. En este caso decretará un receso por el término de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia para que la Fiscalía y la defensa se manifiesten al respecto. Parágrafo. Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario”.

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Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria 1. Intervención de la víctima: La estructura de la Ley 906 de 2004, desde sus inicios, planteó un proceso penal adversarial, de partes, en el que no encontraba cabida la víctima, para efectos de salvaguardar el equilibrio entre los contrincantes legítimos. Sin embargo, el desarrollo jurisprudencial colombiano facilitó la inclusión de la representación de la víctima dentro del esquema del proceso penal, en calidad de interviniente especial, al que sólo le está vedado participar dentro del debate probatorio del juicio oral y público. Sobre el particular podemos destacar los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional en las sentencias C- 454 del 7 de junio de 2006, magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, y C- 209 del 21 de marzo de 2007, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Como quiera que la incorporación de los derechos de intervención y participación de la víctima se hicieron realidad por vía jurisprudencial, y que dicha injerencia no estaba prevista por el legislador, se han observado grandes vacíos y discrepancias sobre la forma en que ésta puede ser parte activa de la audiencia preparatoria sin trastocar la esencia del sistema. Fijémonos que, de conformidad a las sentencias precitadas, en la audiencia preparatoria la víctima está facultada para hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio, realizar solicitudes probatorias, solicitar la exclusión, rechazo o la inadmisión de los medios de prueba y, derivado de ello, interponer los recursos. Siendo esto así, las circunstancias que generan debate son las siguientes: ¿En qué momento podrá realizar solicitudes probatorias la víctima?, ¿Tiene deber de descubrimiento probatorio la víctima?, ¿Desde cuándo le nace la obligación de descubrir la prueba?, ¿Si la víctima tiene derecho a presentar y solicitar pruebas, porqué razones no puede participar en el debate probatorio? Intentando absolver los interrogantes planteados, iniciaremos por acotar que, de conformidad con la estructura del proceso penal, el primer gran descubrimiento probatorio se lleva a cabo en la audiencia de acusación, siendo la Fiscalía, en este estadio, el sujeto procesal obligado a develar los elementos materiales probatorios que pretende hacer valer contra el investigado. En esa lógica, podemos proponer, de conformidad con nuestro criterio jurídico que, el escenario por excelencia, en el cual la víctima deberá descubrir las probanzas recaudadas será, indefectiblemente la audiencia de acusación, pues, con posterioridad a ello, en el marco de la audiencia preparatoria, le

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surgirá a la defensa la misma facultad procesal, en el evento que pretenda ejercer una estrategia activa, por lo cual, estimamos, debe haber conocido los elementos probatorios de cargo, sin distinción de quien los hubiere recaudado, para así poder ejercer, el derecho de contradicción probatoria sin sorprendimiento de ninguna índole. Otro punto de discordia académica, lo constituye la facultad de la víctima de aportar evidencias y solicitar la práctica de pruebas, en el sentido que se discute, si puede hacerlo de manera directa o por conducto del ente instructor. Recientemente, y en abierto desaf ío a la posición de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia9, instituyó que las solicitudes probatorias de la víctima, deben ser encauzadas a través de la fiscalía, y no de manera independiente, por lo cual no sería procedente que la representación del afectado con la conducta punible, se dirija directamente al juzgador a solicitar la práctica de pruebas. Veamos lo concluido, en este punto, por la Sala Penal del Máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria: “Esa alusión a la igualdad de condiciones de la víctima, la defensa y la Fiscalía, en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado teórico que no se puede concretar en la práctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de constitucionalidad exigen que la práctica de las pruebas en el juicio oral corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscalía y a la defensa. De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la situación debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su práctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscalía y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga del descubrimiento probatorio en las instancias de ley. En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la víctima tiene la carga de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de que esta es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación (acto que garantiza los derechos de la víctima) y la única llamada a introducir las pruebas. Por tanto, las solicitudes probatorias de la víctima deben ser canalizadas por medio del único interlocutor válido que puede allegarlas y controvertirlas en el debate oral. Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la víctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se informe y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que desea

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Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 7 de diciembre de 2011, identificada con el radicado 37596, con ponencia del Honorable Magistrado José Luis Barceló Camacho.

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hacer valer, con lo cual la acusación hará los respectivos descubrimiento y solicitud. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)

Con relación al anterior criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, compartimos parcialmente su posición, en el sentido que la víctima debe descubrir las evidencias que tenga en su poder, desde el momento mismo de la audiencia de formulación de acusación, para efectos que la defensa tenga conocimiento de la existencia, naturaleza y ubicación de los elementos materiales probatorios, cuando sea f ísicamente posible, teniendo en cuenta que, la finalidad del descubrimiento probatorio, es hacer realidad la publicidad de la prueba, para efectos de lograr la controversia probatoria efectiva, y la materialización del derecho a la defensa, siendo bandera de este sistema, la lealtad procesal, que bajo su interpretación, desprecia el sorprendimiento o emboscada probatoria. Si tales circunstancias están repudiadas para la Fiscalía, utilizando una interpretación racional, debemos concluir que también le es negada esta posibilidad a la víctima, por lo tanto, tendrá la obligación de descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica que tenga en su poder desde este acto audiencial. No obstante, consideramos desacertada la posición de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de Justicia Ordinaria, en lo concerniente a que las solicitudes probatorias sólo pueden materializarse a través de la Fiscalía, en la audiencia de acusación. Este pronunciamiento, riñe absolutamente con la interpretación extensiva de la Corte Constitucional, que como ya hemos indicado, ha reconocido la naturaleza especial de la representación de víctimas, permitiendo que esta, de manera independiente aporte los elementos materiales probatorios que recaude bajo su iniciativa y solicite las pruebas que pretenda hacer valer en la audiencia de juicio oral. Lo anterior bajo el entendido que fiscalía y víctima comparten, a la altura de la audiencia preparatoria y de juicio oral, la teoría del caso en los aspectos esenciales. Es que no podemos desconocer, la limitada intervención que puede realizar la víctima en el trámite del juicio oral y público. Mediante sendas providencias, la Honorable Corte Constitucional, ha destacado que, al no ostentar la categoría de parte procesal, sino de interviniente especial, no puede permitirse su intervención en esta etapa procesal, pues de esa manera, se lesionaría la naturaleza adversarial del sistema y el principio de igualdad de armas, y además se suscitaría un desequilibrio en detrimento de los derechos de la defensa. Para mayor ilustración, observemos la posición de esta Corporación10:

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Corte Constitucional. Sentencia C- 209 de 2007, con ponencia del Honorable Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.

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“…En este nuevo esquema penal de tendencia acusatoria, el constituyente “mantuvo la distinción entre la fase de investigación –encaminada a determinar si hay méritos para acusar- y la fase de juzgamiento” y otorgó una clara preponderancia a ésta última, constituyéndola “en el centro de gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo.” En el artículo 250, el numeral 4 caracterizó la etapa de juzgamiento y señaló que el juicio sería “público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.” La definición y caracterización de las distintas etapas del proceso penal (investigación, imputación, acusación y juzgamiento) también tiene incidencia en la forma como la víctima puede participar dentro del proceso para asegurar el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Resalta la Corte que sólo respecto de la etapa del juicio, el constituyente precisó sus características, enfatizando su carácter adversarial, así no haya seguido un modelo puro en este aspecto. Este hecho, tiene incidencia en la forma como pueden actuar las víctimas durante esta etapa. Como quiera que este carácter adversarial supone la confrontación entre el acusado y el acusador, la posibilidad de actuación directa y separada de las víctimas, al margen del fiscal, se encuentra restringida por el propio texto constitucional que definió los rasgos del juicio. Cada país en donde existe un sistema penal acusatorio ha definido diferentes modalidades para la intervención de las víctimas dentro del proceso penal. En el sistema acusatorio tradicional se ha considerado generalmente a la víctima como un testigo, el cual tiene interés predominante particular en el proceso penal, por lo que generalmente obtiene reparación por fuera del proceso penal. No obstante, esta posición tradicional ha ido variando, hasta otorgarle incluso el derecho a impulsar sin excluir ni sustituir al Fiscal, la investigación criminal y el proceso penal, y permitiendo su intervención en algunas etapas previas y posteriores al juicio. En estos sistemas se le reconoce a las víctimas, por ejemplo, el derecho a aportar pruebas dentro del proceso, el derecho a ser oídas dentro del juicio y a ser notificadas de actuaciones que puedan afectarlas, el derecho a que se adopte una resolución final dentro de un término prudencial, el derecho a que se proteja su seguridad, el derecho a una indemnización y a conocer la verdad de lo sucedido. (…) En primer lugar, considera esta Corporación que si bien la Constitución previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial. La asignación de este rol particular determina, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, pero si tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal. En segundo lugar, dado que el constituyente definió que la víctima podría intervenir a lo largo del proceso penal, es preciso tener en cuenta los elementos específicos de cada etapa procesal y el impacto que tendría la participación

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de la víctima en cada una de ellas. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación de varios acusadores en contra del acusado. La oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción y las garantías al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carácter adversarial. Por el contrario, la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del juicio. Por otra parte, el constituyente no fijó las características de las demás etapas del proceso penal, y por lo tanto delegó en el legislador la facultad de configurar esas etapas procesales. De lo anterior surge entonces, que los elementos definitorios de la participación de la víctima como interviniente especial en las diferentes etapas del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de intervención directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)

En nuestro criterio, la restricción impuesta a la víctima para intervenir en la audiencia de juzgamiento, sería también aplicable no sólo dentro del debate probatorio propio de este acto, sino también dentro de toda la estructura procesal, ya que en las audiencias precedentes al juicio también se genera debate, argumentación y decisión de diversa índole. En este panorama, si con las banderas de verdad, justicia y reparación, de corte supra constitucional, se ha permitido la presencia casi absoluta de la víctima dentro del proceso, no encontramos razones válidas para que se limite su participación en el punto más clave y necesario del trámite, cual es el debate probatorio. Mal podría ampararse el Alto Tribunal Constitucional en el respeto irrestricto a la características de igualdad de armas y adversariedad, para limitar la presencia de la víctima en el debate probatorio del juicio oral, cuando estas mismas argumentaciones son válidas para impedir que lo haga el Ministerio Público, y sin embargo se ha permitido que este ente participe activamente en todas las etapas del proceso, incluso haciendo petición adicional de pruebas, y en el debate probatorio del juicio, realizando preguntas a los testigos, lo que en nuestro criterio constituye una vulneración a las características del sistema procesal penal que ha resaltado la Corte Constitucional para limitar la presencia de la víctima como interviniente especial.

Descubrimiento o enunciación de la prueba testimonial En la práctica judicial de la audiencia preparatoria, por lo menos en los despachos de Cartagena, se ha afianzado la exigencia del descubrimiento por

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parte de la defensa de la prueba testimonial, en conjunto con los elementos materiales probatorios y evidencias f ísicas, de conformidad con el artículo 356 numeral 2º. Esta postura implica una interpretación amplia del concepto de descubrimiento, que de alguna manera contraría la ley y la lógica, en la medida que no vemos la posibilidad de descubrir una prueba testimonial, entendiendo, que sólo es posible revelar lo que se tiene en el momento, y el testimonio, se encuentra en esta etapa preparatoria, como una expectativa que habrá de concretarse en el juicio oral y público, cuando el deponente concurra de manera personal. En tal sentido, la norma citada precedentemente expresa: “Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia f ísica”, lo que indica que no hay obligación de descubrir la prueba testimonial, entendiendo que ella no se encuentra relacionada como elemento material probatorio o evidencia f ísica al tenor de lo reglado en el artículo 27511 de la Ley 906 de 2004. Un asunto distinto es la obligación de enunciar la totalidad de las pruebas que se harán valer en el juicio oral y público, que es el momento inmediatamente posterior al descubrimiento de la defensa, y en el que se debe relacionar, no sólo los elementos materiales probatorios y las evidencias f ísicas, sino 11

Artículo 275 de la Ley 906 de 2004. ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA: “Para efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia f ísica, los siguientes:

a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva;

b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva;

c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva;

d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal;

e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí;

f ) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotograf ía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público;

g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen;

h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.”

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también, la prueba testimonial pretendida. Consideramos necesario que la defensa descubra las entrevistas que tenga en su poder, que por supuesto, no son iguales al testimonio y que, de pretenderse su utilización en el juicio para efectos de impugnar credibilidad o refrescar la memoria del testigo, deberán colocarse a disposición de la Fiscalía. La exigencia del descubrimiento de la prueba testimonial nace del entendido que, cuando la defensa no lo hace, entonces se considera que tiene derecho a sorprender a la Fiscalía, por lo que el descubrimiento es necesario para que el juicio se adelante en equilibrio y transparencia, como quiera que el conocimiento previo de los medios garantiza el contradictorio. Así lo ha entendido el profesor JOSE JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ, en el módulo de Sistema Probatorio del Juicio Oral del Consejo Superior de la Judicatura- Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla 2010: “De acuerdo con el artículo 356.2 del CPP, en desarrollo de la audiencia preparatoria el juez dispondrá que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia f ísica. Ahora, el artículo 275 trae una relación de lo que debe entenderse por tales conceptos. Entonces, partiendo de una lectura literal de esas disposiciones, habría que concluir que la defensa no tiene el deber de descubrir, por ejemplo, los testigos de que se va a valer en el juicio oral pues, según esa disposición, aquellos no constituyen elementos materiales probatorios, ni evidencias f ísicas. Se plantea así el interrogante de si, por virtud del desarrollo legal del deber de descubrimiento de la defensa, ésta tiene derecho a sorprender a la Fiscalía con testigos de los que no tenía conocimiento. Pues bien. La búsqueda de una solución adecuada a esta problemática pasa por la contextualización del deber de descubrimiento de la defensa en los principios de igualdad de armas y transparencia propios del proceso penal y por la vocación de utilidad del trabajo investigativo de aquella. De un lado, el descubrimiento probatorio se orienta a que el juicio se adelante en condiciones de equilibrio y transparencia: a través de él se propicia un debate probatorio en el que las partes, con anticipación, conocen las reglas de juego y los medios de conocimiento de que se valdrán recíprocamente con miras a la prosperidad de sus pretensiones pues solo el conocimiento previo de esos medios garantiza el contradictorio. En este entorno, el sistema proscribe el sorprendimiento de las partes con medios de los que no tenían conocimiento y que solo tardíamente se aducen al juicio. Y esta proscripción no solo vincula a la Fiscalía, sino también a la defensa: No sería equitativo que en tanto que aquella es obligada a descubrir las pruebas de que se valdrá en el juicio, ésta no esté vinculada por ese deber. Ahora, si esa es la razón de ser del descubrimiento probatorio, no es razonable entender que en ese punto el deber de la defensa recae solo sobre aquellos elementos materiales probatorios y evidencias f ísicas enunciados por una norma legal específica

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y no sobre aquellos elementos y evidencias no incluidos en tal enunciación y susceptibles de ser utilizados en el juicio ya que con esta forma de proceder se optaría por una interpretación contraria a la razón de ser de la institución. Y, de otro lado, las atribuciones reconocidas a la defensa, en particular la prevista en el artículo 125.9, y el desarrollo que se ha hecho de sus facultades investigativas en los artículos 267 a 274, hacen claridad sobre los medios de conocimiento de que se puede valer en el juicio como consecuencia de su trabajo investigativo pues permiten comprender que aquella está en capacidad de obtener medios de conocimiento que exceden la relación enunciativa que de los elementos materiales probatorios y evidencias f ísicas hace el artículo 275. Así ocurre, por ejemplo, con las entrevistas, las valoraciones de especialistas, los informes periciales y las declaraciones juradas. Ahora, si estos frutos del trabajo investigativo están alentados por una pretensión de utilidad, se debe hacerlos valer como medios de conocimiento en el juicio oral, pues carecería de sentido que el sistema procesal le reconociera facultades investigativas a la defensa y que ésta no pudiera valerse de los frutos de su trabajo en el juicio o que pueda hacerlo sin que la Fiscalía sepa que procederá de esa manera. De esta forma, la contextualización del deber de descubrimiento de la defensa en los principios de igualdad de armas y transparencia propios del proceso penal y la vocación de utilidad del trabajo investigativo de aquella, permiten concluir que el deber de descubrimiento de la defensa se extiende a los medios de conocimiento que pretende utilizar en el juicio y no solo a aquellos contenidos en una relación legal simplemente enunciativa. Por lo tanto, la defensa deberá descubrir los medios de conocimiento de que se valdrá en el juicio y no únicamente los elementos materiales probatorios y evidencias f ísicas relacionados en el artículo 275 ya aludido.”(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)

Corresponde que nos apartemos de la postura académica del respetado magistrado, considerando, en principio, que la ley no obliga a descubrir la prueba testimonial tal como lo hemos dicho, pero además porque los fundamentos para exigir tal manifestación devienen gaseosos, porque, las etapas de descubrimiento y enunciación son seguidas, es decir, limitadas por lapsos mínimos. Recuérdese que primeramente la defensa descubre elementos materiales probatorios y evidencias f ísicas, y posteriormente, las partes y el interviniente especial, enuncian la totalidad de las pruebas que se harán valer, todo antes de la solicitud probatoria, por lo tanto, no hay oportunidad, existiendo la obligación de enunciar el testimonio que se pretende hacer valer, que la defensa sorprenda a la fiscalía. Además, ya en ese punto de la audiencia, poco o nada puede hacer la Fiscalía ante una petición testimonial sorpresiva, ya que su deber de descubrimiento, que se encuentra íntimamente relacionado con su solicitud probatoria, se agotó en etapas anteriores. Por lo que consideramos desacertada la posición del

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respetado profesor, pues, como se ha dicho, la falta de descubrimiento de la prueba testimonial, en la génesis de la audiencia preparatoria, no genera desequilibrio para la Fiscalía y mucho menos, se conculca la transparencia del proceso, con sorprendimiento alguno. Amén a lo anterior, y como lo resaltamos en la parte inicial de este acápite, no resulta lógica la exigencia de descubrimiento de lo que no se tiene. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto de fecha 29 de junio de 200712, con ponencia del Honorable Magistrado Sigifredo Espinosa Pérez: “2. Descubrimiento. Esa obligación de descubrimiento que para la fiscalía operó en curso de la audiencia de formulación de acusación, surge para la defensa, en respeto del principio de igualdad de armas, al comienzo de la audiencia preparatoria, pero no para que, como sucedió en la diligencia examinada, se ocupe el defensor de señalar cuáles serán las pruebas que hará valer en el juicio —ya que ello ocurre en un momento subsecuente como se verá más adelante—, sino con el específico propósito de poner en conocimiento de las otras partes e intervinientes, sus “elementos materiales probatorios y evidencia f ísica”, conforme lo delimita el numeral 2º del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal y dentro de la definición que para estos medios suasorios contempla el artículo 275 ibídem. 3. Enunciación. Cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica de su contraparte, dan a conocer, conforme su particular teoría del caso, evidentemente planteada también con base en lo que se sabe ha recogido esta, cuáles serán las pruebas que aducirán en el juicio —vale decir, las que allí se practicarán, por lo general de carácter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica a aportar—, sin establecer respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciación no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias.” (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)

Fijémonos que cuando la Corte se refiere a la enunciación, resalta la prueba testimonial, lo que no hace en la etapa de descubrimiento, la que entiende limitada por el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, o sea, sólo existe el deber de descubrir los elementos materiales probatorios y la evidencia f ísica, pero no la prueba testimonial.

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Providencia identificada con el Radicado 27608.

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3. Solicitud, por parte de la defensa, de los mismos testigos de la fiscalía: Un momento de especial trascendencia en la audiencia preparatoria, es la solicitud de pruebas, estadio en el que las partes y el interviniente especial deberán con especial cuidado, realizar sus peticiones, precisando la pertinencia, conducencia, licitud y admisibilidad. No en pocos casos, nos enfrentamos a la circunstancia específica que la defensa solicita como testigos, los mismos de la Fiscalía, para efectos de realizar interrogatorios directos. En este evento, se exige que la defensa explique con lujo de detalles, la pertinencia y conducencia, para efectos de determinar, si el objeto del testimonio no se agota con la presentación inicial del testigo, caso en el cual el contrainterrogatorio será suficiente. Esta salida es importante y justa en la medida que se debe respetar la agilidad y la economía procesal, sin embargo, advertimos una dificultad en el hecho que se exija una argumentación extrema sobre la pertinencia y conducencia, sobre todo, en lo relacionado con que, el objetivo de la prueba testimonial, no se agote en el contrainterrogatorio. Esto porque, definitivamente resulta imposible determinar, desde la audiencia preparatoria, si con el contrainterrogatorio se cumplirá el objetivo del peticionario, toda vez que se encuentra sometido, en cuanto a la temática, al límite impuesto en el interrogatorio directo, luego, no podrá determinarse antes de la práctica de este último, si satisface la finalidad requerida. Resaltamos, además la existencia de otra complicación, cual es que el interrogador directo, es decir, quien ofrece el testimonio, tiene la potestad permanente de renunciar a la prueba testimonial, en este evento se coartaría la posibilidad de que se acceda a un contrainterrogatorio. Por lo anterior, estimamos inapropiado y contraproducente que se impongan cargas argumentativas superiores, diferentes a las ya existentes en la ley, para efectos de lograr interrogar de manera directa a un testigo, que también ha sido solicitado por la contraparte. Ya que, quien ofrece el testigo no tiene la misma herramienta de quien lo espera para ejercer la contradicción.

4. Exclusión, rechazo o inadmisión En la audiencia preparatoria, luego que se ha realizado la solicitud probatoria, corresponde la oportunidad de que las partes, el ministerio público y el interviniente especial, eleven peticiones de exclusión, rechazo e inadmisión.

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Partiremos por indicar que, de conformidad con la esencia de la Ley 906 de 2004, las partes están obligadas a sustentar el objetivo concreto que se pretende con las pruebas que se harán valer en la audiencia de juicio oral. Lo anterior, teniendo como referencia el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que la Corte Suprema de Justicia examina en el siguiente pronunciamiento13: “Tal preceptiva impone la carga a los sujetos procesales –dentro del sistema adversarial- de expresar el propósito o finalidad que persiguen con su aducción, y al funcionario judicial la obligación de evaluar razones de pertinencia y conducencia de los medios de convicción que se pretenden recaudar para establecer la utilidad de su aducción. Con tal propósito, se debe confrontar el marco –fáctico-jurídico- de la acusación, con el contenido de los medios probatorios que se reclaman, para concluir si las peticiones se tornan conducentes o pertinentes y por lo tanto útiles para demostrar algún tópico de interés en el juicio”.

De acuerdo a las anteriores líneas, la petición de inadmisión es procedente, cuando no se ha cumplido con la carga procesal de indicar la pertinencia, conducencia y utilidad del material probatorio que se pretende aducir en el juicio, lo cual, debe invocarse en el marco de la audiencia preparatoria. En caso de prosperar, se constituye como una sanción por el incumplimiento de lo reglado en el artículo 37614 y por previsión directa del artículo 359 de la obra en cita. Igualmente estimamos, que la solicitud de inadmisión puede dirigirse, en el evento que pretendan aducirse, las conversaciones que haya tenido el fiscal con el imputado, o su defensor en desarrollo de manifestaciones pre acordadas, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad. Por otra parte, el rechazo surge como consecuencia del descubrimiento incompleto, de conformidad con los artículos 34615 y 16 numeral 1º de la obra

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 9 de agosto de 2011, con ponencia del Honorable Magistrado Augusto Ibañez Guzmán.

Artículo 376 de la Ley 906 de 2004.Admisibilidad: “Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido;b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, yc) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.”

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Artículo 346 de la Ley 906 de 2004. Sanciones por el incumplimiento del deber de Revelación De Información Durante El Procedimiento De Descubrimiento: “Los elementos probatorios y evidencia f ísica que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya

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en cita.16Situación que es dilucidada por la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos17: “Ahora, cuando el descubrimiento no se produce en la forma adecuada, es decir, no se cumple, o se hace de manera incompleta, se establece como sanción que el elemento de convicción no pueda convertirse en prueba, ni practicarse en el juicio oral, conforme lo preceptúa el artículo 346 de la Ley 906 de 2004. 5. La anterior reseña lleva a concluir, que como en el caso particular lo cuestionado por el defensor es no haber descubierto (suministrado) determinados elementos de convicción, la sanción no es la exclusión, como lo indica, sino el rechazo. En otras palabras, la consecuencia que se derivaría en este asunto es la imposibilidad de practicar o convertir en prueba tales elementos, en tanto el material probatorio, supuestamente, no fue exhibido, y por ello no se sometió al filtro de la contraparte, en orden a garantizar la lealtad, la igualdad de armas y el control en su producción antes del juicio”.

En nuestro criterio, la expresión “exclusión” también hace referencia a la prueba ilícita o prueba ilegal, tal como se desprende, entre otros del artículo 2318 del Código Ritual Penal, sin embargo, este término ha sido utilizado genéricamente, en el texto de la Ley 906 de 2004, por ejemplo, en el inciso final del artículo 344, en el cual se deja entrever que, ante el incumplimiento del deber de descubrimiento, y la presentación en juicio de una evidencia: “el juez deberá decidir si se excluye la prueba”. Esta falta de concreción conceptual, puede ser observada en algunas providencias de la Corte Suprema de Justicia como la que pasaremos a detallar a continuación19: omitido por causas no imputables a la parte afectada.”(LO RESALTADO NO LO

ES EN EL TEXTO) 16

Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria: “En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: 1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará…”(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)

17

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de fecha 19 de octubre de 2011, proferido en el radicado 35186, con ponencia del Honorable Magistrado Fernando Castro Caballero.

18

Artículo 23 de la Ley 906 de 2004.Cláusula De Exclusión: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)

19

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 15 de septiembre de 2010. Radicado 34733 y ponencia de Augusto Ibáñez Guzmán.

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“En este sentido, es necesario destacar cómo, dentro de la dinámica propia del sistema acusatorio instaurado en nuestro país con la expedición de la Ley 906 de 2004, opera fundamental e insustituible, con ocasión del esquema antecedente consecuente propio de la sistemática penal, la audiencia preparatoria, pues, en seguimiento de los postulados progresivos que delimitan el llamado proceso de partes, es allí el momento propicio para que la defensa —como previamente, en la audiencia de formulación de acusación, lo había hecho la fiscalía—, efectúe su particular descubrimiento probatorio, a partir de lo cual, significados por los adversarios los medios de convicción que pretenden llevar a la audiencia pública y después de posibilitar estipular como demostrados algunos hechos trascendentes, se adelanta el examen del juzgador, para denegar aquellos obtenidos con “violación de las garantías fundamentales” —artículo 23, Ley 906 de 2004—, o los “inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos, o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieren prueba” o los que se refieran a las conversaciones sostenidas por la fiscalía con el procesado o su defensor dentro de “las manifestaciones preacordadas suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad” —artículo 359—, o aquellas ilegales, incluso “las que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código” —artículo 360 ibídem—.(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO ORIGINAL)

Consideramos que es conveniente, por técnica jurídica, la utilización de un lenguaje preciso que dilucide en cada caso, cual es el objeto perseguido con la petición invocada, sin embargo, tal circunstancia no puede ser óbice para supeditar la prosperidad de dicha solicitud. Con preocupación notamos, en la práctica judicial, que no en pocos casos, los jueces se abstienen de estudiar las manifestaciones en el sentido propuesto, cuando el peticionario yerra en la selección del término, verbigracia, en el evento de haber sido obtenida una evidencia, con violación de un derecho fundamental (ilicitud), se pide la inadmisión o el rechazo, siendo que, en estricto derecho, ha decido emplearse la alocución exclusión. Esta postura es preocupante en cuanto sobrevalora el rigor técnico en detrimento del fondo o sustancia, más aún cuando, las expresiones exclusión20, rechazo21 e inadmisión22, pueden fácilmente utilizarse como sinónimos,

Según el Diccionario de la Real Academia Española, Excluir significa: “descartar, rechazar o negar la posibilidad de algo”. Extraído desde http://www.rae.es/rae.html

Según el Diccionario de la Real Academia Española, Rechazar significa: “denegar algo que se pide. Extraído desde http://www.rae.es/rae.html

Según el Diccionario de la Real Academia Española, Inadmitir significa: “rechazar una demanda, recurso o petición por motivos formales, sin entrar a considerar el fondo. Extraído desde http://www.rae.es/rae.html

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simple y sencillamente porque el efecto perseguido en el proceso penal es igual en cada uno de estos eventos23. Por lo anterior, consideramos que cualquiera sea el vocablo que se utilice, siempre y cuando se sustente adecuadamente, debe ser atendida la petición.

5. Presencia del acusado privado de la libertad como requisito de validez En el marco de la audiencia de formulación de acusación, el tercer inciso del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, establece que a esta diligencia deben comparecer forzosamente, el fiscal, el defensor y el acusado privado de la libertad, a menos que este último renuncie a la asistencia o sea renuente a su traslado. Sin embargo, no sucede lo mismo en la audiencia preparatoria, pues tal como lo reseña el artículo 355 de la misma obra procesal, sólo se exige la presencia del juez, fiscal y defensor, como requisito de validez. Es claro entonces que la norma citada no exige la comparecencia del acusado que se encuentre detenido, lo que en nuestro criterio es un contrasentido jurídico, tal como pasaremos a explicar seguidamente. Recordemos que la audiencia preparatoria es de vital importancia, por ser la antesala probatoria del juicio oral, es decir, en este estadio, se realizan observaciones al descubrimiento probatorio realizado por la fiscalía y además la defensa trae a la luz, los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica que pretenda hacer valer. Tales circunstancias, nos permiten colegir, en principio, que debería exigirse, de manera ineludible, la presencia del acusado privado de la libertad, para efectos de garantizar su derecho de defensa material, teniendo en cuenta que, estando este último bajo el escrutinio del ente acusador, debe garantizarse de manera permanente la inmediación con las pruebas que pretendan aducirse en su contra, o en caso que la estrategia defensiva así lo decida, estar en posibilidad de ofrecer elementos probatorios exculpatorios, contrapruebas e incluso renunciar al derecho a guardar silencio, declarando en su propio juicio. Nótese que en esta diligencia, el acusado puede intervenir activamente, de la mano de su defensor, con relación a la escogencia, enunciación y solicitud 23

Vale aclarar que dentro del trámite procesal civil las expresiones rechazo e inadmisión, tienen consecuencias procesales distintas, en el primer caso, debe retirarse la demanda ante la falencia insubsanable de ciertos requisitos, y en el segundo evento, se concede un término improrrogable para que sea corregida, so pena de ser rechazada.

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de las pruebas que se harán valer en la audiencia de juzgamiento. Es claro entonces que, el legislador no dimensionó la necesidad de participación activa del acusado, de cara la audiencia preparatoria, desconociendo, en nuestra humilde percepción, lo reglado en el Inciso 4º del artículo 29 de la Carta Política, que textualmente nos enseña: “Artículo 29: Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra…”

En cumplimiento del derecho constitucional antedicho, la Ley 906 de 2004, reiteró la garantía fundamental del acusado, de recaudar y controvertir las probanzas recaudadas en el curso del proceso penal, tal como lo reseña el literal j del artículo 8, que ilustrativamente transcribiremos: “Art. 8 Defensa: En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: (…) j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas…”

Entendiendo lo anterior, el procesado, por lo menos quien se encuentra privado de la libertad, debe tener la opción real de ejercer la defensa material, en lo que concierne a las solicitudes probatorias y a la controversia. Ahora, esta no es la única razón por la que consideramos necesaria la presencia del acusado privado de la libertad, también lo es, el paso ineludible que contiene el trámite de la audiencia preparatoria, específicamente nos referimos a aquel en el que se ausculta, directamente al procesado, sobre la posibilidad de aceptar los cargos, la cual está prevista en el numeral 5 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, consideramos que la asistencia del procesado se hace indispensable y necesaria en la audiencia preparatoria, tanto o más que en la audiencia de formulación de acusación, por ello, siendo un requisito de validez para esta última, lo será también, realizando un análisis sistemático de la normatividad procesal penal.

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Sexto tema

Derecho Procesal Laboral

Sexto tema


La Oralidad en Casación en los Procesos del Trabajo y la Seguridad Social Marcel Silva Romero*

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Profesor U. N.

“Los procesos tenderían a multiplicarse de manera espantosa si las personas no tuvieran temor de ir ante los tribunales y si tuvieran confianza en encontrarse con una justicia fácilmente accesible y perfecta. Puesto que el hombre está expuesto a hacerse ilusiones sobre lo que es bueno para él, las apelaciones entonces no tendrían fin y la mitad de los súbditos de nuestro imperio no bastarían para zanjar los litigios de la otra mitad. En consecuencia, deseo que aquellos que se dirigen a los tribunales sean tratados sin piedad alguna, de manera tal que se decepcionen del Derecho y que tiemblen ante la idea de comparecer ante un magistrado”. (Emperador Chino K’angHsi que reinó en el imperio Medio en el siglo XVII)1.

Introducción Es indudable que no estamos en China, ni en el siglo XVII. “Solo acepto la seguridad jurídica que emana de una sentencia justa” fue una de las típicas frases del profesor Raúl Tabolari Oliveros, dentro de su prédica de “abrámosle el paso a la justicia” lanzada en las XXIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal y el Coloquio de Buenos Aires de la Asociación Internacional de Derecho Procesal que se realizaron en la primera semana de junio de 2012 en Buenos Aires. A su vez, nuestro Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Jairo Parra Quijano, en el mismo módulo de “¿Qué desaf íos enfrenta el derecho procesal al comenzar el siglo XXI?” insistía en la renovación del significado de la oralidad dentro del derecho procesal, la importancia en la educación de la nuevas generaciones de abogados y un nuevo itinerario con los aportes reconocidos del derecho procesal del trabajo.

1

K’ angHasi – citado por Alain Supiot en el libro ‘Homo juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho – tomado de S. Van de Srenkel, Legal instituciones in Machu China: A sociologicalantropologicalAnalysis – Lonfres – Athloe – 1966 – pag. 77.

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La oralidad en casación en los procesos del trabajo y la seguridad social

Estos dos planteamientos son como el culmen de décadas de ponencias, debates, experimentaciones y aproximaciones en el mundo del derecho procesal y significa una profunda reorientación de la actividad procesalista, que ponen bajo el microscopio de las necesidades sociales lo logrado hasta la actualidad. Figuras, dogmas, principios y paradigmas del derecho, entre ellas los del procesal, con centurias de trayectoria son puestos nuevamente bajo un escrutinio severo pues ya la realidad en el siglo XXI ubica como su centro el valor fundamental de los seres humanos, los de carne y hueso, con su dignidad y coloca en la pirámide a los derechos humanos que desplazan así la nociones abstractas de individuo, personas e instituciones y a su eje el derecho de propiedad, en sismo similar al que sacudió al mundo a partir del ascenso de la burguesía, con su interiorización a todos los niveles sociales del heliocentrismo y la noción abstracta de individuo como condición central para sepultar milenios de sistemas jurídicos basados en el autoritarismo principesco.

1. Significado de la ‘oralidad’ En las tareas de renovación del derecho procesal del trabajo, que incluye el traslado a su denominación ‘derecho del proceso social’, como el de mayor responsabilidad frente a la estabilidad e inquietudes sociales, el tema prioritario de profundización y aclaración en los momentos actuales es qué se debe entender por oralidad, pues aceptada muy teóricamente en los foros, en la docencia y en la doctrina, cuando se trata de efectivizarla aparecen algunas prácticas guiadas por comprensiones, intereses y comodidades que la aceptan a regañadientes en la primera instancia, pues nunca superaron la cultura de apego a la escrituralidad, pero la rechazan en las fases posteriores, tal como está acaeciendo en muchos sectores con el manejo de las apelaciones y del recurso de casación, pues se radicalizan con el texto escrito especialmente de las sentencias para leerlas en audiencia donde deberían escucharse, no solamente oírse, los alegatos de parte, y que poco a poco, con decisiones sutiles al desatar la alzada contra autos, van auspiciando la disminución de la oralidad en las audiencias de primera instancia, dándole cabida a todas las costumbres que ya hicieron fracasar la montada en el Código Procesal del Trabajo de 1948. La incomprensión del papel de la oralidad en la historia del proceso conlleva a que ante su avance a nivel mundial algunos la acepten pero la reducen al marco de los juicios verbales del Código de Procedimiento

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Marcel Silva Romero

Civil o a lo máximo a los de única instancia regulados en el artículo 70 del Código Procesal del Trabajo de 1949 y para otros se trata simplemente de cambiar el dictado en una audiencia por la grabación de lo hablado en ella, justificando, como es cierto, en que el producto final de las Leyes 712 de 2001 y 1149 de 2007 no es un proceso de oralidad plena sino mixto con predominio de la oralidad. Hoy, el nudo gordiano se encuentra en segunda instancia y obviamente en casación, donde para muchos no sólo es impráctica sino imposible la oralidad, comprensión que oscureció el resultado final de la Ley 712 de 2001, lo que conllevó a suprimir la audiencia de alegatos en segunda instancia a cambio de un traslado para sustentar la alzada por escrito. Uno de los integrantes de la comisión que redactó el proyecto así lo expresó: 2.2 Proceso ejecutivo, segunda instancia y recursos extraordinarios. Pero en los procesos ejecutivos, en todos los procesos en segunda instancia y en los recursos extraordinarios carece de sentido práctico la oralidad. De allí que en defensa de la celeridad y de la seguridad jurídica la Ley 712/01 haya invertido el principio en aquel proceso especial: regla el escrito, excepción la oralidad (art. 42 CPTSS) y que en la defensa de la economía de tiempo de los magistrados, de la eficacia de los actos procesales y de seguridad jurídica para todos, se haya suprimido la audiencia de segunda instancia en el proceso ordinario”2.

Ochoa Moreno se apoya en sus lecturas de Mauro Cappelleti3 donde lee que la oralidad es primordial en la “…instrucción probatoria y en la valoración de la prueba no documental y que su importancia se atenúa o desaparece en las demás etapas del proceso y en aquellos procesos donde baste la prueba documental”4. Pero definitivamente esta posición desconoce el tratamiento especial que debe recibir el derecho social5 e ignora el papel que la oralidad ha jugado 2

Ochoa Moreno, Benjamín - “Implementación de la oralidad en el proceso laboral Debate en torno a la congestión judicial”, publicado en Diálogos de saberes - No. 23, segundo semestre de 2005. Revista del Centro de Investigaciones SocioJurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, Sede Principal, Bogotá, D. C.

3

Cappelletti, Mauro La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972 – pag. 9.

4

Benjamín Ochoa Moreno. Op. cit.

5

Cappelleti, Mauro – Por una nueva justicia del trabajo – publicado en el libro Proceso, ideologías y sociedad – Ediciones Jurídicas Europa - América – Buenos Aires 1974.

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en la historia del proceso y la etapa del desarrollo procesal en que nos encontramos6. Escribió Calamandrei al comentar el proyecto de Código Civil de 1919 de Chiovenda “…y de haber formulado en Italia el primer modelo de un procedimiento civil verdaderamente inspirado en la oralidad, palabra programática y llena de contenido, que (como se dirá a su tiempo), no comprendía solamente el retorno a la palabra hablada como forma de expresión y predominante en lugar de la escritura, sino, además, la concentración del procedimiento, la inmediación en las relaciones entre las partes y jueces y, sobre todo la restauración de la autoridad del juez y la ampliación de sus poderes de investigación”7

Mauro Cappelletti precisa: “En el continente, el gran movimiento de reforma se presentó bajo el nombre– símbolo de ‘oralidad’, un nombre, por lo demás, bastante a menudo mal entendido y desorientador. Lo que el movimiento reformador efectivamente quería era en realidad bastante más que una mera reacción contra el dominio de la escritura en el procedimiento del ius commune y en los procedimientos derivados de éste. Quería reaccionar contra – o romper con – todas las otras características del viejo procedimiento que ya hemos mencionado. Por tanto, en añadidura a una revalorización del elemento oral en los procesos, los ideales inspiradores del movimiento de reforma fueron también: primero 6

Michelle Taruffo ha observado la evolución reciente de los sistemas procesales que no alcanzaron a vivir maestro como Cappelleti: “Los últimos decenios han entonces visto verificarse varias crisis de los modelos a los cuales tradicionalmente se reconducía la distinción entre sistemas procesales de common law y de civil law. Las transformaciones que se han verificado, y que en muchos aspectos están todavía en curso en numerosos ordenamientos, han provocado una clara fragmentación de los viejos esquemas y han dado lugar a múltiples fenómenos de “recomposición” del derecho procesal a través del complejo juego de interferencias entre sistemas diversos, circulaciones de modelos y trasplantes de instituciones de la naturaleza más variada. Se trata de fenómenos extremadamente complicados y de dif ícil interpretación, puesto que además están todavía in progress y no se vislumbra un momento conclusivo (admitiendo que en las transformaciones de los sistemas jurídicos, y de los procesales en particular, haya una conclusión). Lo único que se puede afirmar de un modo relativamente seguro es que los habituales y cómodos modelos descriptivos, que pretendían representar esquemáticamente las características fundamentales de los procesos de common law y de civil law, aparecen claramente superados y no resultan ya utilizables como instrumentos de conocimiento y descripción de varios ordenamientos. - El proceso civil de “civil law”: Aspectos fundamentales - Revista Ius et Praxis – vol. 12 – Nº 1 – Talca – 2006

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Pietro Calamandrei – Derecho Procesal Civil . Instituciones de derecho Procesal Civil volumen I – Ediciones Jurídicas Europa-América – Buenos Aires -1962 – págs. 90 y 91.

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‘inmediación’, o sea relación directa, personal y pública entre el órgano decisor por un lado y las partes, los testigos y las demás fuentes de prueba, por el otro; segundo, ‘libre valoración de las pruebas’, ….. tercero ‘concentración’ del procedimiento en lo posible en una audiencia única o de cualquier modo en ocas audiencias orales, mantenidas a breve distancia temporal la una de la otra, preparadas esmeradamente en una fase preliminar en la cual las escrituras no son necesariamente excluidas; por último, y como consecuencia de los ideales precedentes, rapidez en el desarrollo del proceso”8.

La preocupación por la efectivización de la oralidad en los procesos pasó de la iniciativa y empuje de los laboralistas a los civilistas en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. En la base 20 del derecho procesal civil, aprobada en las “Quintas jornadas latinoamericanas de derecho procesal” realizadas en Bogotá en 1970 se lee: “Debe procurarse la efectiva realización de los principios de publicidad, inmediación y concentración, para ello la oralidad resulta el sistema más eficaz”.

En la ubicación histórica del proceso, no es posible desmarcar la ‘oralidad’ de la inmediación, concentración, celeridad y publicidad, pues ella aislada fue una propuesta anterior a la misma revolución francesa que poco a poco fue mutando, y en la actualidad estas características son también inherentes al trámite del recurso de apelación y al ‘extraordinario’ de casación que en materia de trabajo y seguridad social es realmente una tercera instancia para los asuntos de cierta cuantía.

2. La evolución de la inmediación Tres fases ha atravesado: (i) inicialmente es la práctica de pruebas directamente recepcionadas por el juez, posteriormente se reviste como (ii) identidad f ísica del juez, es decir quien practica las pruebas debe ser el mismo que sentencia y, finalmente, (iii) la inmediación es diálogo entre el juez, las partes, sus apoderados y demás intervinientes en el proceso.

2.1 Fase tradicional La literatura jurídica es pródiga en realzar la importancia de la inmediación en la práctica de las pruebas, especialmente en las de recepción oral en las 8

Cappelletti, Mauro – Aspectos Sociales y Políticos del Procedimiento Civil - publicado en el libro Proceso, ideologías y sociedad – Ediciones Jurídicas Europa - América – Buenos Aires 1974.

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declaraciones de partes y testigos. El magistrado argentino Eduardo V. Sagüés recuerda9: “Plano axiológico El contacto con las partes y testigos, humaniza el proceso y permite una mejor evaluación de los valores en juego. Como dice Cueto Rua “El sentido axiológico del caso puede ser complejo, porque son posibles numerosas combinaciones de valores positivos y negativos”. Siempre hay competencia entre los valores que otorgan sentido al caso pendiente y la inmediación es la mejor herramienta de acercamiento del juez a la realidad de las partes. El contacto directo de los protagonistas con el juzgador, les permite explicar y justificar los hechos, lo que permite dictar una sentencia que realice todos los valores jurídicos positivos de una manera equilibrada10.

2.2 Identidad física del juez El segundo carácter de la oralidad es señalado por Pasco Cosmópolis “La doctrina brasileña y española señalan como uno de los caracteres del proceso laboral el de la identidad f ísica del juez, lo que tiene un doble significado: por un lado se trata de que las partes conozcan y traten personalmente al juzgador, que éste no sea un nombre abstracto, un membrete, un personaje inaccesible encerrado en su despacho, sino un ser humano al que las partes se aproximen con naturalidad y confianza; pero, de otro, se trata de la presencia subjetiva, al momento de juzgar, del juez que conoce de los hechos y de las pruebas”11.

El gran arquitecto del derecho laboral en Colombia, Adán Arriaga Andrade, expuso con nitidez la necesidad de las dos primeras fases de la oralidad, en la exposición de motivos del proyecto de ley que presentó como Ministro el 20 de julio de 194512:

Eduardo V. Sagüés - El proceso oral en materia civil - www.zapala.com /norpatagonia/ diaria/enero/oral.htm

Julio César Cueto Rúa - “Una visión realista del Derecho – Los jueces y los abogados”, Editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires 2000, p. 307.

Mario Pasco Cosmópolis – Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. Aele. Lima, 1997.

Los otros principios del proyecto Arriaga – Mujica son: “1º Predominio de la palabra como medio de expresión, temperado, sin embargo, por el empleo de la escritura como medio de preparación y documentación…. 4º La concentración del tratamiento de la causa en un periodo único. El pleito debe debatirse en una o en muy pocas audiencias, sin solución cíe continuidad. 5º Inimpugnabilidad aislada de las providencias que dicte el Juez. Por regla general, sólo junto con la sentencia puede recurrirse contra sus actuaciones. 6º No puede haber oralidad ni concentración procesales si se respeta el principio de la autodefensa. Es el

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“2º La, llamada inmediación, que consiste en hacer más cercana y accesible la justicia para todo el mundo, despojándola de tecnicismos complicados y de procedimientos onerosos cristalizados en la práctica como fines en sí mismos. Este principio exige del juzgador que establezca un contacto directo entre él, las partes, los testigos, los peritos y Ios objetos del litigio. “3º Identidad f ísica de los funcionarios que integran el Órgano Jurisdiccional durante el tratamiento de la causa. El Juez que aprehende el conocimiento de un asunto debe fallarlo porque ninguna otra persona está en condiciones de hacerlo con mayor acierto y precisión13.

2.3 La inmediación es diálogo El diálogo espontáneo, fresco sobre las circunstancias en un proceso no puede darse por escrito, porque ahí es lento, enojoso y carece de espontaneidad. Solamente con la presencia f ísica del juez, de las partes, testigos y auxiliares de la justicia es posible escudriñar las conexiones ocultas entre los mismos hechos, así como su certera individualización y responsabilidades. Con mayor razón se requiere la inmediación cuando se trata de la discusión sobre normatividades no muy frecuentes en los asuntos judiciales o demasiado especializadas, mucho más cuando se trata de cláusulas extralegales. En la actualidad la inmediación es diálogo propuesto por el juez en su calidad de director del proceso, no solamente sobre la interrogación a las partes, testigos y auxiliares de la justicia, sino también sobre el manejo de los tiempos del proceso. Despojarse de aparentes prerrogativas de mando para convertirse en un conductor por convicción y tratamiento adecuado a las partes, es en la actualidad uno de los requisitos centrales de la inmediación de los jueces. En diferentes sistemas procesales se ha avanzado, por ejemplo, con el conocido ‘plan del caso’: “Se entiende como ‘plan del caso’ la orden judicial construida con amplia intervención y acuerdo de las partes, en el que, después de analizar el nivel de complejidad del proceso, el juez determinará para todo el proceso • • •

el número de audiencias que el proceso habrá de tener. el propósito de cada una de estas audiencias y los insumos que las partes deberán llevar a las mismas para la consecusión de sus objetivos, fechas improrrogables de dichas audiencias,

Estado, y no el individuo, quien administra justicia y quien debe tener el interés de hacerla del mejor modo y lo más rápidamente posible” 13

Anales de la Cámara, año 1, Bogotá - 25 de julio de 1945 – edición de 40 páginas.

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•

y las consecuencias que para las partes tendrá el incumplimiento del plan”14.

En la audiencia pública la comunicación casi coloquial del juez con las partes, testigos y auxiliares y apoderados, sin formalismos ni preminencias, es un método que permite acercarse a la realidad de los hechos discutidos. En los observatorios de seguimiento de los juzgados pilotos de oralidad en 2008 y 2010 que coordiné no se pone en duda la utilidad del diálogo. Si la inmediación es la joya de la corona para que el juez se acerque mucho más a la realidad de los hechos contenidos en las declaraciones de partes y de terceros, también es necesaria para develar el exacto sentido de pruebas documentales, incluso para desentrañar el espíritu de normatividad como la contenida en convenciones colectivas de trabajo, contratos, reglamentos, etc. Es decir donde hay pruebas o tratamientos de pruebas, bien sea en recepción o en valoración, la inmediación es absolutamente necesaria. Una de las críticas que le hacen los tratadistas del derecho procesal laboral a la solución de los conflictos de trabajo por parte de jueces totalmente extraños a la vida en los centros de trabajo y, especialmente, cuando se pone a su decisión interpretaciones sobre las cláusulas individuales o colectivas que rigen allí las relaciones laborales, es que su sentencia termina destruyendo decenas de años de una construcción normativa consensuada a nivel empresarial o creando verdaderos enredos que complican aún más la solución de esos conflictos. La ayuda de quienes intervinieron en la redacción de las convenciones, de los reglamentos, incluso de los contratos es indispensable si se quiere realmente lograr no solo la solución del conflicto sino de dar paz y congruencias a las relaciones laborales.

3. La legislación procesal colombiana siempre le ha dado oportunidad a la oralidad y a la inmediación en casación La inmediación es fuente de justicia cuando se trata del manejo de la prueba, sea en primera o segunda instancia, o en el recurso de casación. La escrituralidad tiende a alejar a las personas para dar paso a la concentración para comprender y desentrañar el significado de los textos, mientras la oralidad supone automáticamente intercambio, correlación, espíritu colectivo y por ello el contacto de los magistrados de casación con las partes

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LÓPEZ, Diego. “Nuevas tendencias en la dirección judicial del proceso” –
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y sus apoderados, más en un mundo no eurocéntrico como el nuestro, es una de las garantías para lograr la justicia. Y así se entendió en nuestro país durante muchos años tal como queda en el registro legislativo. En la ley desafortunada ley Arbeláez – 103 de 192315 – en el trámite del recurso de casación se establece una audiencia para que las partes sean escuchadas: ARTÍCULO 486. Surtidos los traslados, se señalará día y hora para dar principio a la audiencia, día que no será anterior al quinto ni posterior al décimo. En el intervalo, los Magistrados tienen el deber de leer el expediente. ARTÍCULO 487. En la audiencia, que no podrá pasar de cinco días, los litigantes sólo podrán hacer uso de la palabra por dos veces, principiando por los recurrentes, salvo unánime consentimiento. El Presidente de la Corte hará la correspondiente distribución del tiempo. ARTÍCULO 488. Hasta los tres días siguientes al señalado para la audiencia o a aquel en que éstas terminen, las partes pueden presentar un resumen escrito de sus alegatos escritos o verbales, transcurridos los cuales el expediente pasará al despacho para sentencia. La sentencia se proferirá en el término de sesenta días.

Es deber del sustanciador presentar el proyecto de sentencia dentro de los primeros treinta días del término para fallar. Como varios tratadistas de derecho procesal afirman rápidamente y sin mayores referencias bibliográficas que el código Arbeláez fue un dechado de errores y contradicciones que hicieron imposible su aplicación y por ello fue derogado en 1924, para evitar cualquier suspicacia sobre la remisión a esos años del papel de la oralidad en el recurso de casación traigo a recuento algunas notas de Miguel Aguilera Rodríguez quien previamente nos recuerda que por disposición legal se había ordenado que el Consejo de Estado y la Corte Suprema ejecutaran una revisión del código Arbeláez, a fin de que tales corporaciones indicaran las modificaciones convenientes. La disparidad de opiniones redundó en daño posterior para el concierto de la obra: Tras gestación dilatada en que tomaron parte tribunales, corporaciones académicas y facultades de derecho se adoptó en el congreso de 1923 el proyecto del doctor Arbeláez, pero tan alterado y tan heterogéneamente complementado, que al entrar en vigencia, la administración de justicia tuvo que hacerles frente a más tropiezos y peores dilaciones que antes. El clamor de la judicatura y la protesta del foro nacional no se demoraron; lo que obligó al legislador del año siguiente a suspender los efectos del nuevo Código, y 15

Solamente tuvo vigencia durante un año.

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a restituirle vida al derogado durante el tiempo necesario para conseguir el que satisficiese el anhelo general, y que no reincidiese en los errores del suspendido. El autor de éste culpó del fracaso a la Corte Suprema y al Consejo de Estado, por la pugna que se estableció entre ambas corporaciones al estudiar sus bases, poniendo una y otro modificaciones incompatibles entre sí, e incompatibles con los principios centrales del trabajo realizado con tanta paciencia16.

El doctor Arbeláez volvió a ofrecer su proyecto, haciendo las modificaciones necesarias17 para evitar los problemas presentados en la aplicación de la Ley 103 y el Congreso aprobó el proyecto con el nombre de ‘Código Judicial’, mediante la Ley 105 de 1931 que va a regir hasta el año de 1970. Pero en lugar de retirar la audiencia pública en el recurso de casación la consolidó: ARTÍCULO 534.- Expirado el término del traslado al opositor, se señala día para oír las partes en audiencia pública, si alguna de ellas lo pide dentro de los tres días siguientes.

Aguilera Rodríguez Miguel - Formulismo procesal colombiano en la historia Artículo publicado en la Revista de la Academia No. 188 de 1965

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Llama la atención algunas disposiciones de la Ley 103 que no fueron reproducidos en la Ley 105 donde se supone hubo molestia de operadores jurídicos: ARTÍCULO 188. El Ministro de Gobierno, respecto de la Corte Suprema de Justicia; los Gobernadores, respecto de los Tribunales que tienen su asiento en la respectiva capital; los Prefectos, donde existan y los Alcaldes Municipales, tienen el deber de practicar el día último de cada mes una visita a las oficinas judiciales respectivas, acompañados del correspondiente Agente del Ministerio Público, de recibir en ella las relaciones de que trata el artículo 115, ordinal 15, y de examinar si en ellas se administra justicia dentro de los términos judiciales. A esta visita tienen derecho de concurrir los interesados que dentro del mes anterior hayan denunciado la existencia de demoras.

De dichas visitas debe sentarse acta en libro especial, de la cual se debe sacar copia para su publicación en el periódico oficial respectivo dentro de los diez días siguientes a la correspondiente visita.

ARTÍCULO 189. Independientemente de las demás sanciones legales, el empleado que hace la visita debe imponer breve y sumariamente una multa de diez a cincuenta pesos, a virtud de queja del interesado, y aún de oficio, al Magistrado o Juez por cada demora en que haya incurrido en el mes.ARTÍCULO 486. Surtidos los traslados, se señalará día y hora para dar principio a la audiencia, día que no será anterior al quinto ni posterior al décimo. En el intervalo, los Magistrados tienen el deber de leer el expediente. En otros no reproducidos es evidente su desfase técnico: ARTÍCULO 676.- A las personas impedidas para concurrir al despacho por enfermedad, a las señoras y a los ministros del culto, se les recibe declaración en su casa de habitación, previo señalamiento de la fecha y la hora en que se presenta el funcionario a practicar la diligencia.

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Las audiencias se celebran en la forma establecida para los juicios ordinarios en segunda instancia18 y ante cuatro por lo menos de los Magistrados que componen la Sala. ARTÍCULO 535.- Terminada la audiencia, o vencidos los tres días de que habla el artículo anterior, sin que se solicite su celebración, los autos pasan al ponente para que formule el proyecto de sentencia dentro del término señalado en el artículo 376.

En el Código Procesal del Trabajo del año de 1948 se mantiene el espíritu de la Ley 105: ARTÍCULO 97. AUDIENCIA. Expirado el término del traslado al opositor, se señalará día y hora con el fin de oír a las partes en audiencia pública, si alguna de ellas lo solicitare dentro de los tres días siguientes, para lo cual el expediente permanecerá en la Secretaría por dicho término. También podrá celebrarse la audiencia, cuando el Tribunal lo estimare conveniente. Cuando se verifique audiencia podrá el Tribunal Supremo proferir allí mismo el fallo

Algunos operadores y tratadistas consideran que el Decreto 528 de 1964 reformó la audiencia en casación dejándola recluida a la iniciativa del magistrado, para aclarar puntos de hecho y derecho, apreciación que es discutible, pero no es el momento de entrar en la exégesis. El artículo 64 es específico en laboral, mas no así el 66, que es independiente a aquél19.

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ARTÍCULO 760.- Vencidos los términos de alegar, se cita para sentencia y se señala fecha y hora para la audiencia pública. Este señalamiento no puede hacerse para antes de cuatro días ni para después de ocho.

ARTÍCULO 761.- El ponente debe formular, para el día de la audiencia, un resumen escrito de las cuestiones materia de la decisión.

ARTÍCULO 762.- El día señalado para la audiencia, se abre ésta leyendo el Secretario el resumen de que trata el artículo anterior. A continuaciones da la palabra por dos veces a cada parte, en el mismo orden dispuesto para los traslados.

ARTÍCULO 763.- Surtida la audiencia, las partes pueden presentar por escrito un extracto de sus alegaciones orales, dentro de los tres días siguientes a la terminación de aquellas.

Vencido este término empieza a correr el señalado para dictar sentencia.

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Obsérvese la redacción del Capítulo V del decreto 528 de 1964, en los artículos 50 a 54 se dirigen expresamente a casación en civil, al igual que el 64, mientras que del 55 a 58 va dirigido a lo penal, del 59 al 61 al recurso en laboral y 62, 63 y 64 a los tres, mientras que el 66 no tiene dirección alguna.

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ARTÍCULO 64. En materia civil, penal y laboral el recurso de casación se tramitará así: Repartido el expediente en la Corte la sala decidirá dentro de los diez días siguientes si es o no admisible el recurso. Si fuere admitido, ordenará el traslado al recurrente o recurrentes por treinta días, a cada uno, para que dentro de este término presenten las demandas de casación. En caso contrario dispondrá que se devuelvan los autos al tribunal de origen. ARTÍCULO 65. Presentada en tiempo la demanda de casación, la sala resolverá si se ajusta a los requisitos exigidos en el artículo 63. Si así lo hallare, dispondrá que se corra traslado de ella a quienes no sean recurrentes, por quince días a cada uno, para que formulen sus alegatos. Si la demanda no reúne los requisitos legales, o no se presentare en tiempo, se declarará desierto el recurso. ARTÍCULO 66. Si durante la discusión del proyecto de sentencia la sala estimare conveniente aclarar puntos de hecho o de derecho, podrá oír a las partes en audiencia pública.

Ya en el decreto 1400 de 1970, Código de Procedimiento Civil, se consolida la tendencia de la audiencia pública en casación solamente a iniciativa del Magistrado: Artículo 373. Trámite del recurso. … Expirado el término de traslado al opositor, el expediente pasará al magistrado ponente para que formule el proyecto de sentencia. Si el opositor retiene el expediente, se procederá como indican los artículos 129 y 131. La Corte podrá citar a las partes para audiencia, en la fecha y hora que señale el ponente, luego de registrado el proyecto de sentencia. Si las partes no concurrieren, la Corte podrá prescindir de la audiencia o señalar nueva fecha y hora para celebrarla, e impondrá a aquellas multa de quinientos a mil pesos.

Sea cualquiera la opinión sobre la vigencia o no de la oralidad trazada en el Código Procesal del Trabajo de 1948, o del artículo 66 del decreto 528 de 1964, se puede concluir que la tradición jurídica colombiana, desde la Ley 57 de 1887, cuando se adoptó una sola legislación procesal para toda la República de Colombia, permite la posibilidad de la oralidad en el recurso de casación, no solo sobre cuestiones de hecho sino también de derecho, pues a diferencia del dogma de que el juez sabe todo el derecho, en la realidad no es así como se verá más adelante. La inmediación es el contacto con las partes, apoderados, testigos, auxiliares de la justicia, de los jueces, no importa si es de primera instancia, magistrado de tribunal o de la Sala de Casación Laboral

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4. El papel del juez En el siglo XXI el énfasis principal del derecho está en colocar al ser humano como centro de sus transformaciones, ya no sus abstracciones jurídicas de ‘personas’ o ‘individuos’ a quienes el ‘Estado’ y las ‘leyes’ le reconocen su capacidad de actuar, sino como miembros de una sociedad que reclama cada vez más la dignidad humana y la primacía de la realidad.

4.1 Protagonista social Mientras en el derecho germánico el juez era el intérprete de la voluntad divina al ‘leer’ pruebas como las ordalías, en el sistema escritural va considerarse como el depositario de la verdad del espíritu del legislador, aislado en un fortín llamado Despacho, con una barrera de varios dependientes contra el usuario, llamada secretarías y solamente sus deducciones podían considerarse ‘derecho’ y no la de las partes. En la actualidad el juez ya no puede estar seguir aislado del cuerpo social, sino que debe responder ante la sociedad, quien le paga su remuneración y bienestar. Sus decisiones no son tanto la expresión en derecho de la ‘soberanía’ del ‘Estado’ sino que debe comportarse como una parte activa de la sociedad. Hoy se ha avanzado en que la legitimidad de la administración de justicia solo se logra con la publicidad, con la sociedad de frente, y en los procesos se concreta en la audiencia pública a la que puedan comparecer quienes así lo deseen. Cappelleti20 señalaba cómo una de las características del derecho romano canónico era la ausencia de toda relación personal, directa y pública del juez con las partes, los peritos los testigos o toda otra fuente de información como lugares y cosas: “La Segunda característica era la de desalentar toda relación personal, directa y publica, del órgano decisor con las partes, los testigos, los expertos y las demás fuentes de información (lugares y cosas). El Juez, como se ha visto, debía basar su decisión exclusivamente en los autos y actas de escritos, y no en sus impresiones personales. ¿Por qué entonces no confiar la preparación de los autos y actas a personas diversas del juez? He aquí en efecto que acturii, notarii y otros personajes tomaron el lugar del juez en el examen de los testimonios in camera, traduciendo (inevitablemente, con frecuentes alteraciones) las palabras vivas del lenguaje escrito, por lo común al latín. El tribunal se topaba con los “papeles” recién al final del procedimiento. La consecuencia obvia era 20

Cappelletti, Mauro – Aspectos sociales y políticos del procedimiento civil - publicado en el libro Proceso, Ideologías, Sociedad - Ediciones jurídicas Europa–América – Buenos Aires 1974 – pp. 35 y 36

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un verdadero y propio muro erigido entre el Juez y las demás personas coimplicadas en el proceso. Con ese muro se tornaba inevitable el aislamiento del juez (que por lo común era usualmente un “doctor”, participe en cuanto tal del minúsculo segmento dirigente de la sociedad de la época) de los hechos y de la realidad social”.

Dentro de esta visión no debería haberse hablado del ‘juez’ sino de la actividad judicial. La noción abstracta del juez olvida a los seres humanos que desempeñan ese cargo: Las abstracciones de ‘persona’, ‘individuo’, ‘partes en el proceso’ van a olvidar totalmente a los seres humanos que demandan o son demandados, con sus característica y diferencias en capacidad económica, desigualdades reales, grados de estudio, precedentes sociales, necesidades, papel en la sociedad y por qué no de raza también, para dar lugar a una noción de ‘igualdad de las partes en el proceso’ entre desiguales. Igualmente sucede con la figura del ‘juez’ pues no importa cuál ser humano está ejerciendo ese papel dentro de un proceso, ni va a tener en cuenta que en un litigio prolongado son muchos los seres de carne y hueso quienes van a fungir como jueces, pues siempre la respuesta será que fue adelantado bajo la dirección de un ‘juez’. Procesos que demoraron casi o más décadas en otrora no podrían descalificados porque quien recepcionó las pruebas fue relevado años antes de la sentencia, pues siempre hubo juez al frente de ellos, reitero, sin importar que se trataba de varios seres humanos. El nuevo papel del juez es ser líder de la comunidad e interiorizar que sus decisiones sí inciden en el avance o desarrollo de la sociedad. Por lo general los procesalistas le dan la espalda a esta verdad y, la mayoría en sus bien cimentadas obras al estudiar el fin de los procedimientos la registran solamente cuando ellos conlleven a dictar sentencia, sin mirar si ese resultado es ‘eficaz’ también para la sociedad. Obviamente es el maestro Devis Echandía uno de los pocos tratadistas que le dan un fin social al proceso: “Aunque del proceso resulte el beneficio que una de las partes o todas perseguían, no se confunde esto con su fin principal que es la satisfacción de un interés público y general: mantener la armonía y la paz sociales”21.

21

Devis Echandía, Hernando - Compendio de Derecho Procesal – Tomo I – Editorial ABC - Bogotá – 1972 - p. 132.

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Entre los tratadistas de derecho procesal laboral, mi especialidad, salvo Gerardo Botero Zuluaga, entre cinco tratadistas, no encontré ninguna reflexión al respecto. El magistrado argentino Eduardo V. Sagüés22 al analizar la oralidad en los procesos civiles acierta cuando expresa: “El juez del procedimiento oral, no puede encerrarse en su despacho. Da la cara a los interesados y resuelve frente a la comunidad. Es el verdadero protagonista, acorde al mandato constitucional, sin intermediarios burocráticos. Sostiene Guimaraes Ribeiro que vivimos en el mundo de la apariencia, donde la oralidad “presupone una mayor credibilidad, confianza en la persona del homen–juez, dado que un proceso predominantemente oral significa aproximar el juez del hecho, permitiendo un análisis fenomenológico23”.

4.2 El juez no puede saber todo el derecho El problema radica si el ‘juez sabe todo el derecho o no’ y si los ciudadanos pueden o no colaborarle en acercarlo a normas cuyo manejo no es usual sino a los muy especializados. Si el juez es un ser humano, administrador de justicia, no podemos considerar el iura novit curia sino en la protección de los derechos fundamentales. En el Derecho Romano en el sistema de “las legis actiones” (sistema primitivo) las normas estaban en manos de los pontífices, quienes se las ofrecían a las partes, las que debían ser invocadas a través de fórmulas, cuyo error podía incluso hacer perder el litigio. Este aforismo tiene mucha fuerza en la actualidad, cuando no debería ser así. La Corte Constitucional sí le exige a los jueces el iura novit curia, por ejemplo cuando en la sentencia T-146 de 2010 precisa: El principio general del derecho iura novit curia, que significa ‘el juez conoce el derecho’, es una de las columnas vertebrales de la acción de tutela. En la medida que la tutela es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto por personas que desconocen el derecho, es deber del juez de tutela, en principio, analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante. La manera como se ha entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, es que en virtud de éste, ‘el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen 22

Sagüés, Eduardo V. – Op. cit.

23

Guimaraes Ribeiro, Darci - “Audiencia Preliminar y Oralidad en el Derecho Brasileño” en Revista del Colegio de Abogados de La Plata Enero – Diciembre de 2000 – Año XL – N° 61.

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expresamente’. Así pues, no es menester que una persona demande del juez de tutela la aplicación del principio en cuestión, por cuanto es un mandato general y continuo que se ha de atender en todo proceso de tutela. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sido sensible en la aplicación de este principio a las condiciones materiales del caso. Así, por ejemplo, se asume y demanda del juez una actitud más oficiosa y activa en aquellos casos en los que la tutela la invoca un sujeto de especial protección constitucional o una persona que, por sus particulares circunstancias, ve limitado sus derechos de defensa. De igual forma, el juez no puede desempeñar el mismo papel si el proceso, por el contrario, es adelantado por alguien que sí cuenta con todas las posibilidades y los medios para acceder a una buena defensa judicial.

Obviamente el derecho procesal laboral y de la seguridad social se encuentra en el punto intermedio entre el actor que no tiene recursos para formular pretensiones (proceso de única instancia art. 70 CPTSS) y aquel que sí tiene todas las posibilidades y los medios para accionar en los estrados judiciales. Precisamente por estar en un punto intermedio el constituyente, la legislación y la doctrina le dan al juez unas herramientas absolutamente inéditas – art. 7º ley 1149 de 1007 – para proteger los derechos fundamentales y darle una envoltura proteccionista a los derechos de los trabajadores. Entonces nos encontramos dentro de dos extremos, uno, el socialdemócrata, que tradicionalmente consideró que bastaba al trabajador presentar los hechos para que el juez bajara el derecho y, el otro, el que peligrosamente infiltró la Ley 712 de 2001 al exigir en la demanda los fundamentos de derecho por parte del trabajador, dando lugar a una peligrosa voluntariedad judicial de rechazar las demandas porque el juez no considera suficiente los razonamientos hechos en ellas, o lo que es peor proferir fallos absolutorios por el mismo motivo. Pero el punto intermedio tiene en cuenta la realidad cual es el reconocimiento de que un ser humano no puede conocer la totalidad de la normatividad y como todos tenemos esa limitación, el juez debe bajarse del pedestal o de la cumbre que le asignó la escrituralidad para recurrir, si es necesario, a las partes para aclarar un punto de derecho. Entonces aquí ese diálogo entre el juez y las partes es esencial y por ello la legislación civil y laboral, con mayor o menor intensidad, han creado los espacios para la oralidad en segunda instancia y en casación. Otra cuestión distinta es que no se haya podido efectivizar esa oralidad pues al final del tramo histórico se ha dejado en manos de los magistrados elegir si convocan o no la audiencia prevista en la normatividad24.

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Por otra parte, la oralidad es pertinente, también, cuando se trata de aclarar puntos de derecho como acertadamente se redactó en el Decreto 528 de 1964, pues los jueces,

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5. En el derecho comparado Sin lugar a discusión en la República Bolivariana de Venezuela es donde más desarrollo y éxito tiene la administración de justicia en el área laboral. La oralidad tiene plena cabida y ha contado con una aceptación general en casación, donde el recurrente debe presentar escrito de su inconformidad en máximo tres hojas y posteriormente se realiza la audiencia. La conformidad con el proceso laboral venezolano es casi total, pues tanto abogados de trabajadores como de empresarios encuentran una reglamentación que produce satisfacción, no sin antes anotar que como toda obra humana tiene sus contradictores, principalmente porque se ha revitalizado al máximo la conciliación ante el juez preliminar y solo en un pequeño porcentaje llegan las causas que le llegan al juez de conocimiento.

5.1 Código Procesal del Trabajo de Venezuela Artículo 171. Admitido el recurso de casación o declarado con lugar el de hecho, comenzará a correr, desde el día siguiente al vencimiento de los cinco (5) días hábiles que se dan para efectuar el anuncio, en el primer caso y el día hábil siguiente al de la declaratoria con lugar del recurso de hecho, en el segundo caso, un lapso de veinte (20) días consecutivos, dentro del cual la parte o las partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, directamente por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Dicho escrito de formalización deberá contener los argumentos que a su juicio justifiquen la nulidad del fallo recurrido, y el mismo no podrá exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades. Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. La recusación o inhibición que se proponga contra los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia no suspenderá el lapso de la formalización. Artículo 172. Transcurridos los veinte (20) días consecutivos establecidos en el artículo anterior, si se ha consignado el escrito de formalización, la contraparte podrá, dentro de los veinte (20) días consecutivos siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del formalizante. Dicho escrito no podrá exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos. incluyendo magistrados, son seres de carne y hueso, con todas las virtudes y limitaciones que tenemos todos los seres humanos. Por ello no deja de ser fuera de la realidad la conocida afirmación de que los ‘jueces saben todo el derecho’ y por el contrario es obligación de las partes, en la medida de sus capacidades ayudarle al juez a desenredar los ovillos normativos que cubren un caso concreto.

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Artículo 173. Transcurrido el lapso de veinte (20) días consecutivos establecidos en el artículo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dictará un auto, fijando el día y la hora para la realización de la audiencia, en donde las partes deberán formular sus alegatos y defensas oralmente, de manera pública y contradictoria. Podrá promoverse prueba únicamente cuando el recurso se funde en un defecto de procedimiento sobre la forma cómo se realizó algún acto, en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia; la promoción se hará en los escritos de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar. La audiencia podrá prolongarse en el mismo día, una vez vencidas las horas de despacho, hasta que se agotare el debate, con la aprobación de los Magistrados. En todo caso, si no fuere suficiente la audiencia fijada para agotar completamente el debate, éste continuará el día hábil siguiente y así cuantas veces sea necesario, hasta agotarlo. Si el recurrente no compareciere a la audiencia, se declarará desistido el Recurso de Casación y el expediente será remitido al Tribunal correspondiente. Artículo 174. Concluido el debate oral, el tribunal deberá dictar su sentencia en forma oral e inmediata, debiéndose reproducir y publicar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la producción de la sentencia. En casos excepcionales, por la complejidad del asunto debatido, los magistrados integrantes de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia podrán diferir, por una sola vez, la oportunidad para dictar sentencia por un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles, después de concluido el debate oral. En todo caso, deberán por auto expreso determinar la fecha para la cual han diferido el acto para sentenciar, a los fines de la comparecencia de las partes al acto. Artículo 175. En su sentencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, extendiéndose al fondo de la controversia, al establecimiento y apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de Instancia. Si al decidir el recurso, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social hubiere detectado alguna infracción a las que se refiere el ordinal primero del artículo 168 de esta Ley, se decretará la nulidad del fallo y la reposición de la causa al estado que considere necesario para restablecer el orden jurídico infringido, siempre que dicha reposición sea útil. La sentencia de casación deberá decidir el fondo de la controversia casando o anulando el fallo, sin posibilidad de renvío, o lo confirmará, según sea el caso. Podrá también el Tribunal Supremo de Justicia de oficio hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucional que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado.

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En la sentencia del recurso se hará pronunciamiento expreso sobre las costas, y su condenatoria será obligatoria su condenatoria en caso de desistimiento o cuando se le deje perecer.

5.2 España En la ley procesal del trabajo también se prevé lapso para escuchar en casación a las partes: Artículo 212.

1. De admitirse parcial o totalmente el recurso, se entregarán los autos por plazo de diez días a la parte o partes recurridas y personadas, para que formalicen escrito de impugnación, plazo que empezará a correr, cualquiera que sea el momento en que se retire, a partir de la fecha en que se las notifique que están los autos en la Secretaría de la Sala y a su disposición. 2. Si el Ministerio Fiscal no hubiera sido parte en el pleito, pasarán a él seguidamente los autos para que en el plazo de diez días informe sobre la procedencia o improcedencia dela casación pretendida. 3. Devueltos los autos por el Ministerio Fiscal, junto con su informe, la Sala, si lo estima necesario, señalará día y hora para la celebración de la vista o, en otro caso, para votación y fallo, debiendo celebrarse una u otros dentro de los diez días siguientes25.

A modo de conclusión El legislador siempre ha previsto un momento en el trámite del recurso de casación para que sean escuchadas las partes sobre puntos de hecho y de derecho. Cuando fue inequívoca la intención de poner la oralidad como principal herramienta para lograr la inmediación, la concentración y la celeridad de los procesos laborales, no se excluyó al recurso de casación, pues en el código de 1948 se estableció la audiencia a realizar si era pedida por las partes. Posteriormente, cuando la especialidad laboral dejó de serlo y se le trasformó en ordinaria, adscribiendo el Tribunal Supremo del Trabajo a la Corte Suprema de Justicia como Sala de Casación Laboral y suprimiendo la elegibilidad de sus magistrados de listas enviadas por las organizaciones de patronos y trabajadores, se circunscribió en 1968 a la discrecionalidad de si los magistrados la consideraban necesaria. En ese mundo de los años

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Real decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de procedimiento laboral.

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50 en adelante que quiere acabar con la especialización de la ‘jurisdicción laboral’ y de máximo apego a la escrituralidad que va convertir los avances de la oralidad en mero dictado, se desecha la idea de su efectivización en el recurso supuestamente extraordinario, por ‘razones prácticas’, se ‘olvida’ la posibilidad de la audiencia o vista para escuchar a las partes y, por el contrario, se hiperformalizó este recurso. Posteriormente no solo se desnaturaliza la esencia de los procesos laborales sino que se invierte y ya no será un proceso verbal sino uno mixto con predominio del dictado, para pasar en la Ley 712 a uno mixto con predominio de la escrituralidad. Había que efectivizar la oralidad y producto de las presiones internacionales y de las internas por parte de trabajadores y empleadores, mediante Decreto N° 1698 del 12 de abril de 2005 el Gobierno Nacional creó la “Comisión Intersectorial para la efectividad del principio de Oralidad en el Régimen Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”, que después de una amplia actividad concluyó en un proyecto de ley que solo pretendía la oralidad en primera instancia y la exilaba para siempre de ‘segunda instancia’ y en el recurso de casación. Pero ante la presión de la OIT, el proyecto hubo de ser tratado en la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Prestacionales’ y allí los delegados de las organizaciones de trabajadores y los que en ese momento representaron a los gremios empresariales, se hicieron eco de la crítica que reducir la efectivización de la oralidad a la primera instancia era crear un cuello de botella en la segunda y por eso se decidió reforzar la previsión de oralidad en esta fase del proceso que venía del código de 1948. Pero jamás se pudo tratar de efectivizarla en el de recurso de casación pues la Comisión se radicalizó en la negativa y de haberse hecho en el trámite parlamentario habría condenado al proyecto al rechazo por parte de un sector de la administración de justicia que pondría en peligro la aprobación de lo logrado para las instancias. De todas maneras sí afecta la Ley 1149 de 2008 al recurso de casación cuando obliga a todos los jueces, incluyendo los magistrados, a proteger los derechos fundamentales por encima de cualquier formalismo o de la misma naturaleza de lo ‘extraordinario’ del recurso26. Este mandato implica que los Magistrados

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ARTÍCULO 48. EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO. El juez asumirá la dirección del proceso adoptando las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite.

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que conocen del recurso extraordinario si observan la violación de un derecho fundamental deben protegerlo inmediatamente, aplicando incluso el iura novit curia. Los derechos fundamentales definitivamente le quiebran la espina dorsal a las prácticas y concepciones formalistas y de mayor tradición, invadiendo campos que nunca pensaron podrían sufrir esta avanzada humanística. Pero el perjudicado fue el país pues la aprobación de la efectividad de la oralidad en instancias suponía automáticamente la descongestión de los juzgados y de los tribunales de los asuntos tramitados de conformidad con la Ley 712, tal como se ordenó en la Ley 1149, y presupuestaba la provisión de recursos para ello, como para la adecuación de los despachos con sus salas de audiencias. A fe de verdad que muchos se ha avanzado hasta el punto que podemos constatar sin vergüenza alguna y sí con orgullo que la administración de justicia en materia laboral y de seguridad social ha sufrido un cambio nunca visto desde 2006 a la actualidad, aunque existen muchos problemas, especialmente la fuerza de lo tradicional en la segunda instancia. En Bogotá de 20 juzgados de circuito se ha pasado a más de 40 con los de descongestión y adjuntos. Igualmente se ha acrecentado en más del doble el número de magistrados del Tribunal. Pero de este proceso renovador no se pudo beneficiar la Sala de Casación Laboral, precisamente porque desde el principio del proyecto se negó la posibilidad de efectivizar allí la oralidad, que, se repite, ya venía consagrada desde 1948, y el resultado es que la congestión asciende de los juzgados y tribunales a la Corte Suprema de Justicia, con la conocida congestión de más de 11.000 proceso para solo 7 magistrados, asunto que será tratado en otra ponencia de este mismo evento. Pero de todas maneras la oralidad no es descongestión, aunque sí ayuda enormemente, y su efectivización en el recurso de casación debe ser objeto de profunda reflexión dentro de la sociedad colombiana, especialmente para lograr un mayor acercamiento de las decisiones judiciales a la justicia, a la publicidad y a la democracia. No debe existir ninguna prevención para que los ciudadanos puedan acudir a audiencias donde se debaten los derechos de los trabajadores o de la seguridad social de todos. Una de las razones del prestigio de la Corte Constitucional radica en que celebra audiencias para oir a los representantes de comunidades y de la sociedad sobre los puntos más importantes de las demandas de inexequibilidad. Ella bien

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podría restringirse a leer los alegatos escritos pero la forma viva de proceder le deja la sensación al país de que se le escuchó y así sus decisiones tienen un alto grado de legitimidad. Lo mismo debería hacerse en el trámite del recurso de casación laboral, al menos en los procesos donde se discute un cambio jurisprudencial y convocar, porque la ley lo permite, a audiencia no solo a las partes sino también, bajo la figura del ‘amicus curiae’, sino mínimo a los sectores sociales que están representados en la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, sin que ello signifique, como es obvio, ninguna limitación a las facultades de los juzgadores y muchos menos pérdida de la autonomía judicial. Si algún cambio jurisprudencial, como por ejemplo negar la indexación de mesadas pensionales o sobre la prescripción a los factores del ingreso base de liquidación de las pensiones, va a incidir fuertemente en el país, debería asumirse escuchando a las fuerzas vivas de la nación. Oralidad, inmediación, publicidad y legitimidad son los pasos para realizar una verdadera democracia. ¡Qué dif ícil lograla en Colombia’. Arribo nuevamente a la frase de Tabolari de ‘abrir paso a la justicia’ y reitero mi adhesión a su consigna que solamente se debe aceptar la seguridad jurídica nacida de una sentencia justa. Bogotá, junio 2012.

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Sexto tema


La casación laboral justa Samir Alberto Bonett Ortiz*

*

Abogado. Secretario del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Capítulo Norte de Santander.

Introducción La normativa, la jurisprudencia y la doctrina crearon estos dogmas sobre la casación: 1) el aspecto negativo de su fin público es la defensa de la ley, 2) se rige por el principio dispositivo y 3) es formalista. Es aceptado que uno de los fines del Estado social de derecho es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, que el fin del derecho es la justicia, y que el fin del proceso “es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”. Luego, las instituciones jurídicas, sustanciales y procesales, deben ser coherentes con esos fines y no obstáculos para lograrlos. Infortunadamente, el recurso de casación laboral, como ha sido entendido y aceptado y como está regulado en Colombia, en muchos casos es un obstáculo para lograr esos fines. A pesar que según Piero Calamandrei1, el teórico más importante de la casación, uno de sus rasgos más significativos es su “origen revolucionario”, hoy es lo contrario: una institución en estado de petrificación, pero necesaria, porque la jurisprudencia, que es fuente formal de derecho, nace de la casación. Sin embargo, la sociedad en que nació la casación ya no existe, evolucionó, entonces ¿por qué insistir en que aquélla vieja institución regule nuestra nueva sociedad?, ¿por qué, por ejemplo, la medicina si avanzó y no utiliza los instrumentos médicos existentes en la Revolución francesa para curar las enfermedades de hoy? La idea de esta ponencia es: 1) hacer una crítica sobre la incoherencia de la casación laboral con los fines del Estado social de derecho, el derecho y el proceso, y 2) proponer un cambio en el aspecto negativo de su fin público, el papel de la Corte y la simplificación del recurso. Como dijo Rudolf von Ihering2, “Sé que de esta siembra recogeré más hortigas (sic) que laureles, 1

La Casación Civil. Tomo I: Historia y Legislaciones. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Librería El Foro, 2007. p. 29.

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Bromas y Veras en la Jurisprudencia. Traducción del alemán por Tomás A. Banzhaf, Buenos Aires: Editorial Jurídica Europa-América, EJEA, 1974. p. 361.

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La casación laboral justa

pero sé también que no dejará de causar impacto, y por eso acepto esos frutos ásperos”.

1. Fines del estado social de derecho, el derecho y el proceso Uno de los fines del Estado social de derecho3 es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Constitución Política, art. 2). Respecto al Derecho del Trabajo, la Constitución Política consagra el trabajo como un valor, un principio y un derecho fundamental, en el Preámbulo y los arts. 1 y 25, respectivamente; en el Preámbulo establece su razón de ser “…con el fin de (…) asegurar a sus integrantes (…) el trabajo, la justicia,…”; el art. 1 consagra que “Colombia es un Estado social de derecho (…) fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo…”; el art. 2 establece como fin esencial del Estado “… garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;…”, en armonía con el art. 5 que consagra “…la primacía de los derechos inalienables de la persona…”, entre ellos, el trabajo que goza de la especial protección del Estado; su carácter de fundamental implica su ejercicio en condiciones dignas y justas (art. 25). El fin del derecho es la justicia. Según Eduardo Juan Couture4 “…El derecho no es un fin, sino un medio. En la escala de los valores no aparece el derecho. Aparece, en cambio, la justicia, que es un fin en sí y respecto de la cual el derecho es tan solo un medio de acceso. La lucha debe ser, pues, la lucha por la justicia…”. La Corte Constitucional5 considera: “El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe

La Corte Constitucional sobre la expresión “social” contenida en el art. 1 de la Constitución Política, considera: “Lo primero que debe ser advertido es que el término “social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, esta (sic) presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto”. Colombia. Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

4

Los Mandamientos del Abogado. 8ª ed., Buenos Aires: Editorial Depalma, 1982. p. 35-36.

Colombia. Sentencia T-429 del 29 de septiembre de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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Samir Alberto Bonett Ortiz

implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”. El fin del proceso “es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” (Constitución Política, art. 228; Ley 270 de 1996, art. 1; Código de Procedimiento Civil, art. 4; y Código General del Proceso6, arts. 2 y 11). Según Giuseppe Chiovenda7 “El proceso no sirve a una parte o a la otra; sirve a quien tiene razón…” y la razón la da el derecho sustancial. La Corte Constitucional8 sostiene: “…como quiera que las normas procesales han sido establecidas con el fin de lograr la realización del derecho material y la efectiva administración de justicia, no le es dable al funcionario judicial aplicar de manera exegética la disposición normativa de que se trate, sino que debe analizar la finalidad de la norma y su integración con el resto de la legislación procesal, de tal manera que la interpretación que efectúe de la misma responda a los mandatos y principios establecidos en la Constitución Política y que ella permita hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de las partes,…”. Estas ideas son claras y aceptadas, pero el mensaje implícito en las sentencias de casación que declaran impróspero el recurso por falta de técnica, es que a pesar que la Constitución Política garantiza la justicia, en el recurso de casación prevalece el aforismo dura lex, sed lex del tiempo de romanos en tiempo de colombianos. Sin embargo, la Constitución Política y el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en este caso, particularmente las normas que regulan el recurso de casación, no son norte y sur, pues como dice Eduardo Juan Couture9 “…el Código de Procedimiento Civil y sus leyes complementarias son el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución”.

2. Teoría clásica de la casación La teoría clásica de la casación es sostenida por la doctrina clásica, la normativa y la jurisprudencia; la doctrina más importante es representada en Italia y el 6

Colombia. Aprobado por el Congreso de la República el 30 de mayo de 2012, pendiente de sanción y promulgación. Disponible en la página web del Senado de la República http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3 Consultado el 3 de junio de 2012.

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Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Traducción española de la 3ª ed. italiana. Prólogo y notas del profesor José Casáis y Santoló, Madrid: Editorial Reus SA, 1922. p. 84.

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Colombia. Sentencia T-907 del 3 de noviembre de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

9

Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. 3ª ed., Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1979. p. 19.

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mundo –por la magnitud e influencia de la obra–, por Piero Calamandrei10, y en Colombia, en el Derecho Procesal Civil, pero con autoridad en el Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por Hernando Morales Molina11 y Humberto Murcia Ballén12. De la teoría clásica de la casación sólo me referiré a su definición, fines y naturaleza, tal como han sido enseñadas estas nociones generales por Piero Calamandrei, y su influencia en la normativa, la jurisprudencia y la doctrina colombianas. Según Santiago Sentís Melendo13, el aporte de La Casación Civil de Piero Calamandrei, “…como obra de juventud14 parece un milagro. Nada se había escrito hasta entonces, ni se ha producido después, que se le pueda comparar en extensión y, sobre todo, en profundidad. Su influencia no se manifestó tan sólo en la doctrina, sino también en la legislación; la obra de Calamandrei fue, sin duda alguna, la que más influencia tuvo para que en Italia terminase “la absurda rareza de la unidad pluralizada, el fenómeno jurídico de la coexistencia en un Estado de cinco organismos destinados a unificar la jurisprudencia”15. Cuando, varios años después, Calamandrei escribió, para el Nuovo Digesto, la voz Cassazione civile, el absurdo había desaparecido y la unidad del órgano de interpretación se había logrado; su esfuerzo no había sido inútil” (cursiva del texto), (subrayado fuera de texto). Aunque, como dice Jordi Nieva Fenoll16, “…algunas de sus ideas, teniendo en cuenta quién

La Casación Civil. Tomos I a III. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Librería El Foro, 2007.

Técnica de Casación Civil. 1ª ed., Bogotá DE: Ediciones Lerner, s.f.

Recurso de Casación Civil. 5ª ed., Santa Fe de Bogotá DC: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda, 1999.

Calamandrei. El Hombre y la Obra. Prólogo a Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Librería El Foro SA, 1996. p. 43.

El pie editorial es de 1920, o sea cuando CALAMANDREI tenía treinta años; pero todavía ha de añadirse que esa obra, publicada después de la guerra, hubo de escribirse, si no en su totalidad, al menos en su mayor parte, antes de que CALAMANDREI, en 1915, se incorporase al ejército, según él mismo refiere en el Prefacio al primero de los tomos. Esta nota es de la cita.

CALAMANDREI relata en ese prólogo su conversación con un magistrado de la Corte de Casación de Viena, en la que comparaban instituciones procesales de ambos países; y el asombro del magistrado austríaco ante “la unidad pluralizada”. Esta nota es de la cita.

La Relevancia Social de la Casación: la Importancia del Ius Litigatoris. Ponencia presentada en el XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena de Indias, 2006. Memorias. pp. 587-614.

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las decía, han influido muchísimo en la doctrina, que, como suele ocurrir, las ha exacerbado y han resultado en parte devastadoras para la utilidad del recurso”.

2.1 definición Según Piero Calamandrei17, “El instituto de la Casación, tal como hoy lo encontramos en los Estados modernos, resulta de la unión de dos institutos, que recíprocamente se compenetran y se integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación, y de un instituto que pertenece al derecho procesal, el recurso de casación”. En Colombia, para Jaime Azula Camacho18, “La casación –vocablo originado en la palabra francesa casser, que significa romper, quebrar o anular– es un recurso extraordinario que procede contra las sentencias dictadas en los procesos perentoriamente indicados por la ley y por las causales taxativamente señaladas en ella, con el objeto primordial de unificar la jurisprudencia nacional y defender el derecho objetivo violado” (cursiva del texto). Según la Corte Constitucional19, la casación es un “…mecanismo extraordinario de revisión de la estructura lógica interna de la decisión judicial vertida en una sentencia, que tiene como fines primordiales unificar la jurisprudencia nacional, promover la realización del derecho objetivo y la reparación de los agravios inferidos a las partes por la decisión”20.

2.2 fines Según Piero Calamandrei21, la casación cumple dos fines: uno público y otro privado, el fin público, a su vez tiene dos aspectos: uno negativo y otro positivo, el negativo es la “finalidad de nomofilaquia” o defensa de la ley, y el positivo es la “finalidad de unificación jurisprudencial”; el fin privado es que el recurrente tenga “…la posibilidad de obtener, en un ulterior examen

CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Tomo I. p. 26.

Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Parte General. 5ª ed., Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis SA, 1997. p. 327.

Colombia. Sentencia C-372 del 12 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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Ver Calamandrei, Piero La casación civil. Madrid: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, Tomo II, capítulos II y III, pp 4º y ss. Esta nota es de la sentencia citada.

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CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Tomo III: Bosquejo General del Instituto. pp. 101-180.

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del mérito, una sentencia favorable a su interés individual”22. El aspecto negativo del fin público lo explica así23: “…desde este punto de vista la Corte de casación reafirma la autoridad de la ley frente al juez, de un modo exclusivamente negativo, puesto que se limita a quitar vigor al acto singular que el juez haya llevado a cabo saliéndose de los límites de su poder;…”, y el aspecto positivo del fin público lo explica así24: “…en cuanto tiende a asegurar en el Estado la uniformidad de la jurisprudencia y, por consiguiente, la unidad y la igualdad del derecho objetivo, a través de la revisión y de la selección de las diversas interpretaciones de una misma norma jurídica, coexistentes en la jurisprudencia a causa de la pluralidad simultánea de los órganos judiciales de un mismo grado: desde este punto de vista, la Corte de casación no se limita a destruir, sino que contribuye potentemente a disciplinar y a fijar la fecunda obra de integración del derecho objetivo que se lleva a cabo ininterrumpidamente por la jurisprudencia”. Sobre el fin privado, Piero Calamandrei25 dice: “…el interés que el particular trata de satisfacer en juicio es siempre uno: obtener un pronunciamiento jurisdiccional, que establezca la certeza de que en el caso particular existe una concreta voluntad de ley que garantiza su expectativa de un bien. Por esto el particular no se siente perjudicado por los errores in iudicando en que el juez haya eventualmente incurrido en la motivación de la sentencia, sino en cuanto estos errores repercutan, con daño para él, sobre la parte dispositiva; el litigante no aspira a tener una sentencia correctamente motivada, sino una sentencia favorable en la parte dispositiva. (…) Podemos, por tanto, concluir que el litigante, el cual no tiene, como el Estado, un interés primario en la exacta interpretación del derecho objetivo por parte del juez, puede tener, sin embargo, un interés secundario en la misma, puesto que la exacta interpretación de la norma abstracta, que en sí misma no representa para el particular un bien final, puede, sin embargo, constituir para él un bien instrumental para la obtención de una sentencia favorable en la parte dispositiva” (cursiva del texto), (subrayado fuera de texto). Esta explicación de Piero Calamandrei la resume Santiago Sentís Melendo26 en la

CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 151.



CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 148-149.

El Juez y el Derecho. Buenos Aires: Editorial Jurídica Europa-América, EJEA, 1957. p. 36.

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cita que hace de Carlos Lessona: “…los litigantes van al campo del proceso «a luchar por sus derechos, no por el Derecho»”. En Colombia, Hernando Morales Molina27 y Humberto Murcia Ballén28, siguiendo a Piero Calamandrei, reiteran los fines mencionados de la casación. El artículo 86 originario del Código Procesal del Trabajo29 establecía: “Con el fin principal de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, habrá lugar al recurso de casación:…”. Siguiendo a Piero Calamandrei, esta norma sólo se refiere al fin público del recurso, no al privado, y dentro del fin público, sólo al aspecto positivo (finalidad de unificación jurisprudencial), no al negativo (finalidad de nomofilaquia). A partir de la reforma a esta norma de la Ley 22 de 1977 se eliminó la mención expresa de los fines del recurso. Actualmente, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social30 no consagra los fines del recurso de casación laboral, por lo que es necesario remitirse al art. 365 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “El recurso de casación tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos; además procura reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida”. Siguiendo a Piero Calamandrei, esta norma si se refiere a los dos fines del recurso, y dentro del fin público, a sus dos aspectos. La comparación de los fines del recurso de casación laboral con los recursos de casación civil y penal deja ver el atraso del laboral; atrás se citó el Código de Procedimiento Civil (art. 365); a su vez el Código de Procedimiento Penal establece: “Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” (Ley 906 de 2004, art. 180). El Código General del Proceso avanza en los fines, así: “Fines del recurso de casación. El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida” (art. 333). Siguiendo a Piero 27

MORALES MOLINA, Hernando. Op. cit., pp. 40-42.

28

MURCIA BALLÉN, Humberto. Op. cit., pp. 73 a 97.

29

Decreto Legislativo 2158 del 24 de junio de 1948, adoptado como legislación permanente por el Decreto Legislativo 4133 del 16 de diciembre de 1948.

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Antes de la Ley 712 de 2001 se llamaba Código Procesal del Trabajo.

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Calamandrei, estas normas, como el art. 365 del Código de Procedimiento Civil, también se refieren a los dos fines del recurso, y dentro del fin público, a sus dos aspectos. El antiguo Tribunal Supremo del Trabajo31 (hoy Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia) consideraba: “La finalidad del recurso es la unificación de la jurisprudencia nacional y a penas por modo accidental, lateral, por así decirlo, incide en la reparación del agravio recibido por los litigantes” (subrayado fuera de texto). Actualmente no ha variado mucho el entendimiento de los fines de la casación, pues según la Corte Suprema de Justicia32 “…basta decir que el recurso de casación tiene como principal objetivo, la unificación de la jurisprudencia y el restablecimiento de la ley. En último lugar, favorece al recurrente en el caso concreto” (subrayado fuera de texto). Según la Corte Constitucional33 “Sobre las funciones del recurso en Colombia, la jurisprudencia constitucional ha señalado que éste tiene el fin primordial de unificar la jurisprudencia nacional, promover la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos, reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida y, adicionalmente, en el Estado Social de Derecho, velar por la realización del ordenamiento constitucional –no solamente legaly, en consecuencia, por la realización de los derechos fundamentales de los asociados”. Para cumplir los fines de la casación, la Corte ejerce dos funciones en el trámite del recurso de casación: una como tribunal de casación y otra como tribunal de instancia; en la primera, la labor de la Corte es confrontar la sentencia impugnada con la ley y decidir si casa, total o parcialmente la sentencia, o no la casa, y si la casa, la sentencia impugnada desaparece del proceso y la Corte cumple la segunda función, que es como tribunal de instancia, es decir, reemplaza al tribunal de segunda instancia y resuelve sobre la sentencia de primera instancia, decidiendo si la confirma, revoca o modifica, y en los dos últimos casos, resolviendo lo pertinente.

Colombia. Sentencia del 15 de julio de 1948, citada por JIMÉNEZ DÍAZ, Ernesto. El Recurso de Casación y sus Reformas. En: El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Discusiones y Debates. Bogotá DC: Editorial Universidad del Rosario, 2009. p. 310.

Colombia. Sala de Casación Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 22.581, M.P. Isaura Vargas Díaz.


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2.3 Naturaleza La naturaleza de la casación consiste en que: 1) es un recurso extraordinario, 2) no es una tercera instancia, y 3) se rige por el principio dispositivo. Según Piero Calamandrei, la casación es un “remedio extremo” o recurso extraordinario “…por los motivos sobre los cuales el mismo se funda;…”34 y “…también por la colocación que tiene en el ordenamiento judicial la Corte de casación,…”35. Para Piero Calamandrei36, la casación no es una tercera instancia: “…se debe resueltamente negar que el juicio de casación pueda ser definido en aquel sentido como una tercera instancia, puesto que nuestra ley considera como normalmente agotado en dos grados el conocimiento de la controversia de mérito”. Según Piero Calamandrei37, la casación se rige por el principio dispositivo: “…la Corte de casación no puede poner de relieve de oficio defectos de la sentencia denunciada no deducidos en el recurso38. Si el recurso del particular fuese solamente el medio para poner en movimiento la Corte de casación en interés público, para excitarla a indagar objetivamente, en utilidad del Estado, si el ordenamiento jurídico ha sido violado por la sentencia denunciada, se podría pensar que la Corte de casación, una vez puesta en movimiento, fuese libre de anular la sentencia también por errores de derecho in iudicando diversos de los puestos de relieve por el recurrente, desde el momento en que la regla Iura novit curia pondría a la Corte de casación en situación de hacer una crítica directa sobre toda la motivación in iure de la sentencia denunciada, y de darse inmediatamente cuenta de todas las violaciones de ley contenidas en ella, aunque hubieran escapado a la crítica del recurrente. A esta conclusión es, en cambio, imposible llegar si se tiene presente que el objeto de la sentencia de la Corte de casación es la existencia de una concreta voluntad de ley que garantice el interés del recurrente en obtener la anulación, y que el recurrente hace valer ante la Corte de casación un derecho suyo de impugnación basado sobre aquel vicio singular que él denuncia en el recurso. El derecho de casación que la ley atribuye al particular es un


Ibídem, p. 245.

Ibídem, p. 252.

Ibídem, pp. 172-174.

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CHIOVENDA, Principii, p. 1054. Esta nota es de la cita.

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derecho potestativo, esto es, un poder jurídico del recurrente de producir la anulación de la sentencia denunciada mediante sentencia de juez39: este derecho potestativo no difiere de aquellos derechos de impugnación que el derecho privado concede en algunos casos contra un negocio jurídico viciado por determinados defectos40, sino en cuanto, mientras los mismos tratan de producir una variación en una situación nacida del derecho privado, éste trata de producir una variación en una situación jurídica que se ha formado como consecuencia de una providencia procesal (sentencia)41; pero el diverso origen de las situaciones jurídicas que el derecho de impugnación trata de remover, no supone que el derecho a obtener la anulación de una sentencia, por un defecto que la vicia, deba ser tratado procesalmente de un modo diverso que el derecho a obtener la anulación de un negocio de derecho privado, defectuoso y, por esto, anulable. Ahora bien, de la misma manera que el derecho de impugnación de un negocio de derecho privado se concreta por la existencia de un hecho jurídicamente relevante, esto es, por la existencia de un vicio que la ley considera como motivo de anulabilidad, así el derecho de casación de una sentencia se apoya sobre la existencia de una determinada violación de ley, la cual, cuando este derecho es hecho valer ante el juez, constituye la causa petendi de la acción de impugnación, esto es, uno de los elementos en los cuales la acción misma se individualiza y se hace recognoscible frente a cualquiera otra acción. Cada error de interpretación existente en la sentencia es el hecho constitutivo de un separado derecho de impugnación; y como el recurrente, al denunciar un determinado vicio de la sentencia, pretende con ello hacer valer el derecho de impugnación nacido de este vicio singular, no podría la Corte de casación anular la sentencia por un vicio diverso del denunciado, sin juzgar sobre una acción absolutamente diversa de la hecha valer y sin incurrir, por tanto, en extra petita. La particularidad del caso, que podría dar lugar a alguna confusión de ideas, es ésta: que mientras para las impugnaciones de negocios de derecho privado el hecho constitutivo del derecho de impugnación es un hecho que el juez no puede tener en cuenta sino en cuanto esté probado por la partes (por ejemplo, la captación), para la impugnación de la sentencia que el recurrente hace valer en la Casación el hecho constitutivo del derecho de impugnación es la existencia de un error de derecho, el cual, en un juicio de mérito, podría ser puesto de relieve directamente por el juez, sin necesidad de pruebas, en CHIOVENDA, Principii, p. 180; Azione, n. 13. Más adelante, n. 84. Esta nota es de la cita.

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CHIOVENDA, Azione, p. 109, enumera sin distinción entre los derechos potestativos “los derechos de impugnar actos jurídicos diversos, contratos, testamentos, matrimonios… sentencias, actos ejecutivos” (cursiva del texto). Esta nota es de la cita.

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HELLWIG, System, § 17, II, 3 c. Esta nota es de la cita.

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virtud del principio Iura novit curia. Pero la especial función que este error de derecho ejercita en casación –esto es, la de ser el elemento constitutivo de un derecho de impugnación– obliga al juez, en esta sede, a considerarlo como un hecho, esto es, a ver en él cuando sea denunciado por el recurrente, la causa petendi de la acción deducida en juicio, mientras otros errores de derecho que el juez de casación estaría en situación de poner de relieve de oficio en la sentencia impugnada no pueden ser considerados aquí como motivos de anulación, porque constituyen tantas causae petendi de otras tantas acciones de impugnación que el recurrente habría podido ejercitar, pero que no ha ejercitado42” (cursiva del texto), (subrayado fuera de texto). Advierto que para Piero Calamandrei, el principio dispositivo sólo se fundamenta en ser la acción de impugnación de casación un derecho potestativo, y no deriva de la naturaleza extraordinaria de la casación o de que no es una tercera instancia. En Colombia, Hernando Morales Molina43 y Humberto Murcia Ballén44, siguiendo a Piero Calamandrei, reiteran la naturaleza mencionada de la casación. El Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no establece expresamente que la casación sea un recurso extraordinario. Tampoco lo hace el Código de Procedimiento Civil, como explica Hernán Fabio López Blanco45. Sin embargo, el Código de Procedimiento Penal (art. 190) y el Código General del Proceso (art. 333) si consagran su naturaleza extraordinaria. Como efecto de ser extraordinario, el recurso de casación sólo procede por estas causales o motivos expresos: “Causales o motivos del recurso. En materia laboral el recurso de casación procede por los siguientes motivos: 1. Ser la sentencia violatoria de ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los 42

CHIOVENDA, Principii, p. 285; GATTI, Autorità del giudicato civile, n. 19. Esta nota es de la cita.

43

MORALES MOLINA, Hernando. Op. cit., pp. 38-40.

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MURCIA BALLÉN, Humberto. Op. cit., pp. 51-72.

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Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte General. 10ª ed., Bogotá DC: Dupré Editores Ltda, 2009. p. 809.

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autos. Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo. 2. Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta” (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 87, modificado por el art. 60 del Decreto Ley 528 de 1964). Asimismo, es la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, la competente para tramitar y decidir el recurso de casación laboral, función constitucional (Constitución Política, art. 235, num. 1) y legal (Ley 270 de 1996, art. 16, inc. 2, modificado por el art. 7 de la Ley 1285 de 2009; y Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 15, lit. a), num. 1, modificado por el art. 10 de la Ley 712 de 2001). La Corte Suprema de Justicia46 considera: “…quiere una vez más reiterar la Corte el carácter extraordinario del recurso de casación, e insistir que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el impugnante sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley. Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias”. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia47, sobre el principio dispositivo, sostiene: “…la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia”. La Corte Constitucional48 considera: “…al tratarse de un recurso extraordinario, la casación no puede considerarse como una tercera instancia, sino que la labor de la Corte Suprema se limita a verificar si los enunciados 46

Colombia. Sala de Casación Laboral, sentencia del 2 de septiembre de 2004, exp. 22.369, M.P. Isaura Vargas Díaz.

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Colombia. Sala de Casación Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 23.122, M.P. Carlos Isaac Nader.

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normativos contenidos en la regla jurídica han sido interpretados o aplicados correctamente por el juez de instancia y si jueces funcionalmente inferiores no han incurrido en violación de la ley sustancial. En razón de ello, el legislador ha señalado un régimen preciso de causales que atienden de modo prevalente al examen de las argumentaciones internas de la providencia atacada en lo que hace a la formulación lógica frente a los supuestos de la ley sustancial que le sirve de fundamento”.

3. Críticas En Colombia, la doctrina procesal del trabajo no crítica el recurso de casación, sólo lo explica, entre ellos, Luis Lagos Pantoja49, Fabián Vallejo Cabrera50, Gerardo Botero Zuluaga51 y Víctor Julio Usme Perea52. De la teoría clásica de la casación vista (definición, fines y naturaleza), sólo me referiré, para hacer unas críticas, al aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin público, al principio dispositivo y al formalismo del recurso de casación. El recurso de casación laboral, como ha sido entendido y aceptado y como está regulado en Colombia, es incoherente con los fines del Estado social de derecho, el derecho y el proceso, por las siguientes razones, apoyadas en el caso de Florentino Enrique Méndez Espinoza, que es el ejemplo más claro de esa incoherencia: es el derecho procesal sobre el derecho sustancial. El caso es este: 1) Florentino Enrique Méndez Espinoza presentó demanda pretendiendo el pago de la pensión de jubilación, 2) por sentencia del 10 de febrero de 1999, el juzgado le dio la razón, contra la que el demandado presentó recurso de apelación, 3) por sentencia del 18 de junio de 1999, el tribunal revocó la sentencia impugnada y absolvió al demandado del pago de la pensión de jubilación, contra la que Florentino Enrique Méndez Espinoza presentó recurso de casación, 4) por sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 13.396, M.P. Luis Gonzalo Toro Correa, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, no casó la sentencia del tribunal, considerando: “No

El Recurso Extraordinario de Casación Laboral. 1ª ed., Santa Fe de Bogotá DC: Librería Doctrina y Ley, 1993.

La Oralidad Laboral. Teoría–Práctica y Jurisprudencia. Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 5ª ed., Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 2008. pp. 218231.

Guía Teórica y Práctica de Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 3ª ed., Bogotá DC: Grupo Editorial Ibáñez, 2008. pp. 243-274.

Recurso de Casación Laboral. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez y otros, 2009.

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obstante que por razones de técnica la acusación no tuvo éxito, la Corte hace la corrección doctrinaria al Tribunal, en la medida en que debió considerar que, pese a que el actor llevaba más de 15 años de servicio a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, también lo era que tenía laborados más de 20 años al estado, en condición de empleado oficial, de donde resultaba beneficiario de la pensión de jubilación en los términos previstos por el inciso primero de la mencionada norma” (subrayado fuera de texto); el caso no terminó ahí: 5) Florentino Enrique Méndez Espinoza presentó petición de tutela contra la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y el tribunal para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital, 6) por sentencia del 5 de marzo de 2001, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, negó la petición de tutela contra la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, pero la concedió contra el tribunal ordenando proferir otra sentencia, 7) por sentencia del 24 de julio de 2001, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, revocó la sentencia impugnada y ordenó a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, proferir una nueva sentencia según la corrección doctrinaria hecha al tribunal, 8) por sentencia T-1306 del 6 de diciembre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional confirmó la sentencia del 24 de julio de 2001 del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y dejó sin efecto la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y le concedió el término de 30 días para que profiriera una nueva sentencia casando la sentencia del tribunal y confirmando la del juzgado, 9) por decisión del 19 de marzo de 2002, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se negó a cumplir la orden de la Corte Constitucional: “En defensa de la Constitución Política y de la ley mantiénese la sentencia ejecutoriada de 18 de octubre de 2000, que resolvió el recurso extraordinario de casación…”, 10) por decisión del 22 de mayo de 2002, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en cumplimiento de la sentencia T-1306 de 2001 de la Corte Constitucional, declaró “vigente formal y materialmente” la sentencia del juzgado que reconoció el derecho a la pensión de jubilación de Florentino Enrique Méndez Espinoza, 11) el demandado presentó petición de tutela contra la anterior decisión porque consideró que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, era incompetente para decidir sobre el derecho a la pensión de jubilación, que fue negada por sentencia del 17 de julio de 2003 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia que fue revocada por sentencia del 4 de septiembre de 2003 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que protegió el derecho

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fundamental al debido proceso del demandante en la petición de tutela y demandado en el proceso laboral y dejó sin efecto la decisión del 22 de mayo de 2002 del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y 12) por sentencia SU-1158 del 4 de diciembre de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional, revocó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, y confirmó la del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal.

3.1 Crítica al fin público de la casación: ¿legalidad o justicia? Según Piero Calamandrei, la casación cumple dos fines: uno público y otro privado, el fin público, a su vez tiene dos aspectos: uno negativo y otro positivo, el negativo es la “finalidad de nomofilaquia” o defensa de la ley, y el positivo es la “finalidad de unificación jurisprudencial”; el fin privado es que el recurrente tenga “…la posibilidad de obtener, en un ulterior examen del mérito, una sentencia favorable a su interés individual”53. Lo primero por decir, es que de las citas de Piero Calamandrei sobre los fines de la casación y su influencia en la normativa, la jurisprudencia y la doctrina colombianas, considero que tradicionalmente se ha hecho una lectura equivocada de la obra de Piero Calamandrei, pues éste no dijo que el fin privado es secundario, sino que lo secundario es el interés del recurrente en el aspecto negativo de la casación (finalidad de nomofilaquia), porque “…el litigante no aspira a tener una sentencia correctamente motivada, sino una sentencia favorable en la parte dispositiva…”54, “…puesto que la exacta interpretación de la norma abstracta, que en sí misma no representa para el particular un bien final, puede, sin embargo, constituir para él un bien instrumental para la obtención de una sentencia favorable en la parte dispositiva”55. Y es que en Colombia, la normativa56, la jurisprudencia57 y la doctrina58 dan mayor importancia al fin público de la casación de “unificar la jurisprudencia nacional” (“El recurso 53


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Colombia. Código de Procedimiento Civil, art. 365.

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MURCIA BALLÉN, Humberto. Op. cit., p. 80; y MORALES MOLINA, Hernando. Op. cit., p. 40.

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de casación tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional…”: Código de Procedimiento Civil, art. 365), (subrayado fuera de texto), que al fin privado de “reparar los agravios inferidos a las partes” (“…además procura reparar los agravios inferidos a las partes…”: Ibídem., art. 365), (subrayado fuera de texto). Humberto Murcia Ballén59 sostiene: “De lo cual se sigue que la casación tiene dos fines perfectamente diferenciables: un fin principal, que, por consistir en la tutela de la ley y en la unificación de su interpretación, reviste carácter de eminente interés público; y un fin secundario, que mira al que concretamente persigue el recurrente y que, por lo tanto, se funda en un interés privado o particular” (subrayado fuera de texto). Considero que los fines de la casación son como una moneda de dos caras, en que cada una representa un fin distinto, pero no más importante que el otro; en lugar de prevalencia, hay complementación entre los fines público y privado de la casación. La jurisprudencia60 y la doctrina61 consideran como fin público principal del recurso de casación la defensa de la ley (función nomofiláctica). Sin embargo, según Jorge Fábrega Ponce62, la función nomofiláctica es una “falacia”, entre otras, por estas razones: “c) Por otra parte, la cuantía. Sea como cuantía en el juicio, o como suma graviminis, resulta que el alcance de la casación es limitado y no satisface su interés de pura defensa de la Ley. Una violación a la Ley puede ser tan grave, tan hiriente, al derecho objetivo, en un proceso de mínima cuantía como en un proceso de mayor cuantía. (…) g) La casación permite el desistimiento y la deserción (si fuera una «acción de pura defensa de la Ley» no cabría esta posibilidad”. Sobre la cuantía o summa cassationis, que en Colombia es llamada interés para recurrir (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 86, modificado por el art. 43 de la Ley 712 de 2001), para la procedencia del

MURCIA BALLÉN, Humberto. Op. cit., p. 80.


MURCIA BALLÉN, Humberto. Op. cit., p. 76-80; y MORALES MOLINA, Hernando. Op. cit., p. 40.

La Falacia de la Función Nomofiláctica de la Casación. Ponencia presentada en el XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena de Indias, 2004. Memorias. p. 745-751.

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recurso de casación, Piero Calamandrei63 reconoce que una “observación” “teóricamente justa” es que “…no se puede conceder ninguna importancia al valor económico de la controversia en ocasión de la cual se ha presentado la cuestión”64, pero explica que la única razón es práctica, refiriéndose a la revisión germánica: “…reclama un medio práctico para hacer posible el funcionamiento del órgano destinado a tutelar la unidad del derecho”65. A pesar que es una razón práctica la que impone la cuantía para la procedencia del recurso de casación, no deja de ser un contrasentido con los fines del instituto, como explica Jorge Fábrega Ponce, además de ser la solución más simple, pues se podría pensar en aumentar considerablemente el número de magistrados. Casi que el mensaje implícito es que la sentencia del tribunal que no alcance a perjudicar al recurrente en la cuantía actual, escapa al control de la casación y puede violar el ordenamiento jurídico. Advierto que para Piero Calamandrei, la cuantía o summa cassationis sólo se fundamenta en una razón práctica: hacer posible el funcionamiento de la Corte, y no deriva de la naturaleza extraordinaria de la casación, de que no es una tercera instancia o del principio dispositivo. El recurso de casación laboral sólo procede contra las sentencias dictadas en “…procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente66” (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 86, modificado por el art. 43 de la Ley 712 de 2001). El art. 48 de la Ley 1395 de 2010 aumentó la cuantía de 120 a 220 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero la Corte Constitucional67 declaró inexequible esta norma, por lo que vuelve a regir la norma anterior. A las anteriores críticas se puede sumar otra: si el fin del recurso es la defensa del ordenamiento jurídico, ¿por qué la Corte, a pesar de advertir su violación declara impróspero el cargo, cuando la demanda tiene errores de técnica, como en el caso de Florentino Enrique Méndez Espinoza? Si la casación laboral tiene como fin público la defensa del ordenamiento jurídico (aspecto negativo), como dice la teoría clásica –normativa, jurisprudencia y doctrina–, 63

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FEUERBACH, Betrachtungen, págs. 100-101; HOLZSCHUHER, Rechtsweg, p. 124 y nota. Esta nota es de la cita.

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Véanse los escritos citados en el vol. I, n. 220. Esta nota es de la cita.

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El salario mínimo legal mensual vigente del 1 de enero al 31 de diciembre de 2012 es $566.700 (Decreto 4919 de 2011), por lo que el interés jurídico para recurrir en casación debe exceder de $68.004.000.

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es un contrasentido siendo que el Derecho del Trabajo protege al trabajador, la Corte siguiendo esta teoría clásica no case la sentencia del tribunal porque la demanda no cumple la técnica de casación, cuando es evidente la violación del ordenamiento jurídico. Y es que cuando nació la casación en la Revolución francesa, la ley era el ideal del Estado, el objetivo fue garantizar la observancia del derecho objetivo, que pensaron los franceses estaba contenido, todo, en el Código Napoleón; pero ahora el ideal es la justicia. Luego, el aspecto negativo del fin público del recurso de casación no debe ser solamente la defensa del ordenamiento jurídico, sino primeramente lograr la justicia: que la sentencia impugnada no sea legal, sino principalmente justa (Constitución Política, Preámbulo y art. 229), pues, el concepto de ley evolucionó al de ordenamiento jurídico, que incluye la Constitución Política y otras nociones como el Bloque de Constitucionalidad.

3.2 Crítica al papel de la corte: ¿principio dispositivo o iura novit curia? Según Piero Calamandrei, “…la Corte de Casación no puede poner de relieve de oficio defectos de la sentencia denunciada no deducidos en el recurso”68, es decir, la casación se rige por el principio dispositivo porque “El derecho de casación que la ley atribuye al particular es un derecho potestativo,… este derecho potestativo no difiere de aquellos derechos de impugnación que el derecho privado concede en algunos casos contra un negocio jurídico viciado por determinados defectos…, de la misma manera que el derecho de impugnación de un negocio de derecho privado se concreta por la existencia de un hecho jurídicamente relevante, esto es, por la existencia de un vicio que la ley considera como motivo de anulabilidad, así el derecho de casación de una sentencia se apoya sobre la existencia de una determinada violación de ley, la cual, cuando este derecho es hecho valer ante el juez, constituye la causa petendi de la acción de impugnación…”69 (cursiva del texto). Entonces la razón que fundamenta el carácter dispositivo de la casación es que es un derecho potestativo, que igual que un negocio de derecho privado crea una acción de impugnación que se funda en la violación concreta, que debe ser acusada por el recurrente. Sin embargo, la tesis de la acción, de Giuseppe Chiovenda, en que se funda Piero Calamandrei, –que incluye la acción de impugnación– como derecho potestativo no ha sido aceptada. Al



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respecto, el maestro Hernando Devis Echandía70 explica: “Pero, en cambio, dos observaciones importantes deben hacérsele a su teoría: 1ª. Considera él que como el interés perseguido por el actor es privado, también la acción es un derecho privado, como se ve del siguiente párrafo: “La tradición latina vio en la acción especialmente esta dirección contra el adversario e hizo de ella, como nosotros hacemos, un derecho privado, en cuanto privado es también el interés”71.

Olvidó en esta parte el ilustre procesalista que la acción no puede ser separada del funcionario que representa al Estado, ante quien se ejercita, y que, precisamente, si es su fin la actuación de la voluntad de la ley y no se puede conseguir esa actuación sino por el juez, como órgano del Estado, es esencialmente una relación entre el actor y el Estado, para el ejercicio de una función pública, de manera que su naturaleza no puede ser privada, sino pública también; lo que se deduce, además, del fin de la jurisdicción y del proceso, que es el interés público del Estado en la realización del derecho (cfr. núms. 20 y 56). Aquí fueron más técnicos los autores alemanes, quienes la consideraron como un derecho subjetivo público.

2ª. La noción del derecho potestativo, según la concibe CHIOVENDA, adolece de demasiada sutileza, y lleva a dos errores consecuentes: a colocar como sujeto pasivo de la acción a la contraparte, que la considera “como aquella que debería sufrir el efecto jurídico considerado como objeto del derecho”, y a confundir, si se supone la categoría de los derechos potestativos, el derecho subjetivo con la facultad72. Afirmar la existencia de derechos subjetivos sin obligación correlativa para nadie, es desvirtuar su noción jurídica; de la norma que concede el derecho emana la prohibición de vulnerarlo o desconocerlo, y esto constituye la obligación para ese sujeto pasivo determinado o determinable. Lo que es potestativo es ejercitar o no el derecho mismo; y esto sucede con casi todos los derechos, ya que se pueden ejercitar o no, sin que eso desvirtúe la naturaleza real. En cambio de esforzarse por crear una categoría de derecho en que pueda encajar la acción, más científico y conforme a su real naturaleza es considerarla como un derecho público subjetivo, para un fin público, como 70

Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. 2ª ed., Bogotá DC: Editorial Temis SA, 2009. p. 191-192.

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Ibídem, p. 84. Esta nota es de la cita.

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CARNELUTTI, Sistema, t. II, núm. 356. Esta nota es de la cita.

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vimos al estudiar el proceso y la jurisdicción (cfr. núms. 20 y 56)” (mayúscula del texto), (subrayado fuera de texto). Luego, está probado el error de la tesis de la acción de impugnación como derecho potestativo, lo que lleva a desaparecer el fundamento para que se aplique el principio dispositivo en la casación. Aparte de estas razones teóricas, hay una práctica: no es posible pensar que se deje a la voluntad del recurrente acusar las violaciones del ordenamiento jurídico como si fueran suyas, pues, por el contrario, la Corte debe decidir de oficio en aplicación del principio iura novit curia73 (el juez conoce los derechos), especialmente en los casos en que el recurrente omite acusar todas las violaciones por desconocimiento de la naturaleza tradicional de la casación, que son la mayoría. Reitero que para Piero Calamandrei, el principio dispositivo sólo se fundamenta en ser la acción de impugnación de casación un derecho potestativo, y no deriva de la naturaleza extraordinaria de la casación o de que no es una tercera instancia. En Colombia, en un avance, el art. 184, inc. 3 del Código de Procedimiento Penal ordena a la Corte Suprema de Justicia decidir el recurso de casación de oficio, así: “En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” (subrayado fuera de texto). Siguiendo la misma tendencia, el art. 336, inciso final del Código General del Proceso establece: “La Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo, podrá casar la sentencia, aun de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales” (subrayado fuera de texto). Asimismo, el Derecho Comparado74 prueba que el principio dispositivo del recurso de casación laboral –criterio aplicable a los recursos civil y penal– no es de la esencia del mismo, más aún es incompatible, y por el contrario, el principio iura novit curia permite cumplir los fines, es decir, que la Corte puede ir más allá de lo pedido. En Venezuela, el art. 175, inc. 4 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del 13 de agosto de 2002, consagra: “Podrá

SENTÍS MELENDO, Santiago. Op. cit., p. 33.

DAVID, René. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Edición, traducción y notas de Jorge Sánchez Cordero. México DF: Universidad Nacional Autónoma de México y otros, 2010. p. 4. “El derecho comparado es útil para alcanzar un mejor conocimiento de nuestro derecho nacional y para enriquecerlo”.

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también el Tribunal Supremo de Justicia de oficio hacer pronunciamiento expresa, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado” (subrayado fuera de texto). En cumplimiento de esta norma, el Tribunal Supremo de Justicia75 venezolano casa de oficio sentencias que violan la ley. La idea que la Corte no puede ir más allá de la petición del recurrente es más una tradición fundada en la influencia equivocada de la obra de Piero Calamandrei. Luego, la Corte puede actuar de oficio en la casación, sin que eso sea contrario a los fines de la institución, por el contrario, es para cumplir verdaderamente sus fines. Veamos: 1) fin público: 1.1) aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia): qué mejor que la facultad oficiosa de la Corte para garantizar la observancia del ordenamiento jurídico, antes defensa de la ley. ¿Se justifica y es razonable, que la Corte observe, como un simple espectador, la violación o inobservancia del ordenamiento jurídico, sólo porque el recurso no cumple la técnica?; 1.2) aspecto positivo (finalidad de unificación jurisprudencial): qué mejor que la facultad oficiosa de la Corte para garantizar la unificación jurisprudencial. ¿Se justifica y es razonable, que la Corte observe, como un simple espectador, la violación de su jurisprudencia por los tribunales, sólo porque el recurso no cumple la técnica?; y 2) fin privado: ¿Se justifica y es razonable, que la Corte observe, como un simple espectador, la injusticia de la decisión del tribunal que desconoce la efectividad de los derechos sustanciales del recurrente producto de la violación o inobservancia del ordenamiento jurídico, sólo porque el recurso no cumple la técnica? Ninguna de estas preguntas resiste una respuesta positiva a la luz del caso de Florentino Enrique Méndez Espinoza.

3.3 Crítica al formalismo del recurso de casación: ¿necesario? La Corte Suprema de Justicia76 ha explicado la técnica del recurso de casación, así: “…es de recordar que el recurso extraordinario de casación propende por el imperio de la ley sustancial de alcance nacional, la cual puede ser quebrantada de dos formas por los falladores al proferir sus sentencias en el 75

Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia del 16 de junio de 2005, num. 630, exp. 04-1826, M.P. Omar Alfredo Mora Díaz. Disponible en la página web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/ Junio/0630-160605-041826.htm

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Colombia. Sala de Casación Laboral, sentencia del 5 de noviembre de 2008, exp. 28.158, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez.

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ámbito laboral (las llamadas “causales”): mediante la infracción de aquella ley (causal 1ª), o, a través del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus (causal 2ª). A su vez, la violación de la ley sustancial de carácter nacional (o causal primera), puede darse a través de las llamadas vías directa o indirecta. En la vía directa, el fallador quebranta aquella ley al inaplicarla por ignorancia o rebeldía (infracción directa); al interpretarla erróneamente (interpretación errónea), o al aplicarla indebidamente (aplicación indebida). Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el sentenciador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento o discusión todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos. A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la denominada vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente o deje de estimar, algún medio de prueba. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de alegarse –en la casación del trabajo- sólo respecto de tres medios específicos de prueba señalados por voluntad del Legislador: la confesión judicial, la inspección ocular o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes”. La Corte Suprema de Justicia77 lo resume así: “…la casación es un recurso extraordinario, riguroso y formalista,…”. Vista la técnica del recurso de casación laboral, es necesario conocer sus requisitos, para luego, partiendo de casos reales, ver lo injusto que es el recurso de casación laboral en ciertos casos. El art. 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece: “Requisitos de la demanda: La demanda de casación deberá contener:

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Colombia. Sala de Casación Laboral, sentencia del 13 de marzo de 2002, exp. 17.440, M.P. José Roberto Herrera Vergara.

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1. La designación de las partes. 2. La indicación de la sentencia impugnada. 3. La relación sintética de los hechos en litigio. 4. La declaración del alcance de la impugnación. 5. La expresión de los motivos de casación, indicando: a) El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea, y b) En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió”. Esta norma está vigente, sin ninguna modificación, desde el Decreto Legislativo 2158 del 24 de junio de 1948, adoptado como legislación permanente por el Decreto Legislativo 4133 del 16 de diciembre de 1948. Los tres primeros requisitos no merecen comentario, pues son elementales, es más, sobran, para qué decirle a la Corte quiénes son las partes, cuál es la sentencia impugnada y el resumen de los hechos, si la Corte recibe el expediente que contiene esta información. Los requisitos 4 y 5 si merecen mención:

3.3.1 Alcance de la impugnación

La declaración del alcance de la impugnación es la petición del recurso, es decir, qué debe hacer la Corte. A pesar que la Corte cumple una labor didáctica en su jurisprudencia explicando que cumple dos funciones, una como tribunal de casación, que es resolver sobre la legalidad y acierto de la sentencia del tribunal de segunda instancia, y otra como tribunal de instancia, cuando casa la sentencia; la mayoría de recursos incurren en error en este requisito; parece elemental la exigencia por la naturaleza dispositiva del recurso (la Corte hace sólo lo que se le pide), pero en la práctica, en ciertos casos, el desconocimiento de esta exigencia hace que el cargo no prospere y que la Corte no estudie el fondo del recurso, lo que significa negar el acceso a la tutela judicial efectiva. Estos son algunos ejemplos, tomados de casos reales, de deficiencias formales en el alcance de la impugnación, inaceptables para la Corte Suprema de Justicia y que llevan a declarar impróspero el cargo:

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a) Omitir expresar el alcance de la impugnación78. b) Solicitar a la Corte que como tribunal de casación case la sentencia del tribunal de segunda instancia y a la vez la revoque79. c) Solicitar a la Corte que como tribunal de casación case la sentencia del tribunal de segunda instancia, pero no decirle qué debe hacer con la sentencia de primera instancia, es decir, si confirmarla, modificarla o revocarla80.

3.3.2 Motivos o causales de casación

Si el alcance de la impugnación se puede criticar por ser un obstáculo al estudio de fondo del recurso, con más razón la manera como se reglamenta la causal primera (violación de la ley) y su desarrollo por vía directa (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea) y vía indirecta (errores de derecho y hecho). Igual que con el alcance de la impugnación, la Corte cumple una labor didáctica explicando la lógica de su naturaleza y formulación, pues bien con razón dice la Corte, para citar una hipótesis, que una ley no puede inaplicarse (infracción directa) y a la vez aplicarse indebidamente (aplicación indebida), pero la práctica hace dif ícil formular el recurso con la técnica exigida por la ley y la jurisprudencia. Estos son algunos ejemplos, tomados de casos reales, de deficiencias formales en la formulación del cargo, inaceptables para la Corte Suprema de Justicia y que llevan a declarar impróspero el cargo: a) Omitir expresar la proposición jurídica en la formulación del cargo81. b) Confundir en un cargo las violaciones directa e indirecta de la ley82. c) Confundir en un cargo los submotivos de la violación directa (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea)83.

Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 23.122, M.P. Carlos Isaac Nader.

Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 20 de agosto de 2008, exp. 33.376, M.P. Eduardo López Villegas.

Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 10 de febrero de 2009, exp. 30.568, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez.

Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 25 de marzo de 2009, exp. 36.534, M.P. Eduardo López Villegas.

Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 25 de marzo de 2009, exp. 35.196, M.P. Luis Javier Osorio López.

Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 25 de marzo de 2009, exp. 35.174, M.P. Luis Javier Osorio López.

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d) Omitir precisar los errores cometidos por el tribunal cuando se invoca la violación indirecta84. e) Confundir la sustentación del recurso con un alegato de instancia85. f ) Acusar la violación medio de normas procesales por la vía indirecta86. En Venezuela, el art. 171, inc. 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: “Dicho escrito de formalización deberá contener los argumentos que a su juicio justifiquen la nulidad del fallo recurrido, y el mismo no podrá exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades” (subrayado fuera de texto). Esta norma pareciera eliminar la técnica de casación y su formalismo, pero el Tribunal Supremo de Justicia87 continúa exigiendo la técnica de casación con fundamento en una sentencia del 24 de mayo de 200088, anterior a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es del 13 de agosto de 2002, así: “Aun cuando la Sala en cumplimiento de normas Constitucionales ha procurado no sacrificar la justicia por omisión de formalidades no esenciales, sin embargo, ha sido doctrina pacífica y reiterada de esta Sala establecida, entre otras, en sentencia N° 129 de 24 de mayo de 2000, y que en esta oportunidad se reitera, que el recurrente al interponer el recurso debe cumplir con una adecuada técnica de casación que permita conocer de manera clara y precisa los vicios de forma o fondo que se le atribuyen a la sentencia recurrida. En el caso concreto el recurrente no sólo omite especificar en cuál ordinal del artículo 168 encuadra su denuncia, sino que además mezcla dos errores de juzgamiento distintos para un mismo supuesto, por lo cual se han quebrantado formas esenciales de formalización, que constituyen una carga para el recurrente y que la Sala no puede suplir”.

Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 30 de julio de 2007, exp. 30.189, M.P. Luis Javier Osorio López.

Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 10 de noviembre de 2004, exp. 23.199, M.P. Camilo Tarquino Gallego.

Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 8 de mayo de 2007, exp. 29.195, M.P. Eduardo López Villegas.

Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia del 2 de junio de 2006, num. 894, exp. 05-1568, M.P. Juan Rafael Perdomo. Disponible en la página web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/ Junio/0894-020606-051568.htm

Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia del 24 de mayo de 2000, num. 129, exp. 99-616, M.P. Omar Alfredo Mora Díaz. Disponible en la página web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/ a129-240500-99616.htm

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En el caso de Florentino Enrique Méndez Espinoza, por sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 13.396, M.P. Luis Gonzalo Toro Correa, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, consideró: “No obstante que por razones de técnica la acusación no tuvo éxito, la Corte hace la corrección doctrinaria al Tribunal, en la medida en que debió considerar que, pese a que el actor llevaba más de 15 años de servicio a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, también lo era que tenía laborados más de 20 años al estado, en condición de empleado oficial, de donde resultaba beneficiario de la pensión de jubilación en los términos previstos por el inciso primero de la mencionada norma” (subrayado fuera de texto). Basta acudir al mismo Piero Calamandrei89, quien cita la Relazione Grandi90, que dice: “«la historia de las instituciones judiciales demuestra que las formas adoptadas originariamente para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su función y a permanecer cristalizadas en la práctica aun después de terminada su justificación histórica, como fin en sí mismas»…”. En el caso de Florentino Enrique Méndez Espinoza el proceso, por la técnica la casación, no fue eficaz, sino ineficaz, aunque «El proceso, no es un “pasatiempo”, además, desagradable y caro»91.

4. Reflexión de piero calamandrei: repensar la casación Casi 40 años después de escribir La Casación Civil, Piero Calamandrei92 pensó: “A veces cuando yo observo en la práctica profesional de todos los días el modo como institucionalmente funciona la Corte de casación, con esa su tradicional separación entre la cuestión de derecho y la cuestión de hecho, que parece expresamente creada para llevar a la exasperación el culto de la máxima y para prohibir al juez que se deje conmover por las exigencias equitativas del caso concreto, me pregunto si ese delicadísimo dispositivo, obra maestra del racionalismo iluminístico, es todavía idóneo para funcionar provechosamente en tiempos de renovación social, como son los nuestros,

89

Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. p. 322.

La Relazione Grandi es la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil de 1940, de Italia, hecha por el Ministro Guardasellos, Dino Grandi, el 28 de octubre de 1940. Puede consultarse la Relación completa y traducida al español en PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio. Bogotá DC: Editorial Temis SA, 2004. p. 159-224.

90

RAMOS MÉNDEZ, Francisco; y ANZIZU FOREST, Antonio de. Citados por FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Teoría General del Derecho Procesal. 1ª ed., México DF: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992. p. 35.

Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen III. p. 249-250.

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en que el derecho en formación está todavía lleno todo él de sorpresas y mezclado y amalgamado en los hechos como el metal en el mineral apenas excavado. Y me pregunto también, sin que me lo impida aquel antiguo amor de estudioso que hace ya casi cuarenta años me lanzó a recorrer la historia gloriosa de este instituto, si la primera responsable de esta reducción de la justicia a un juego de lógica formal, no es precisamente la Corte de casación, que casi desdeñando el impuro contacto de los casos controvertidos, ha disecado y deshumanizado el derecho, reduciéndolo, por excesivo amor a la pureza lógica, a una fabricación en serie de abstractas premisas mayores, que obligan a los jueces de reenvío a concluir el silogismo en contraste con las exigencias de la realidad y a menudo con la de sus conciencias. Pues bien, yo no puedo resignarme a creer que el sistema de la Casación haya agotado su ciclo histórico; y estoy persuadido de que el adecuar el funcionamiento de la Casación a las nuevas exigencias de los tiempos que vivimos, que no consienten ya a la jurisprudencia aislarse en el empíreo de la lógica pura, depende no tanto de los dispositivos procesales, cuanto de los hombres que los administran. Y puesto que tengo confianza en estos hombres, conf ío también en que la Corte de casación terminará por ser, en el futuro, cada vez más próxima y sensible a las exigencias de la justicia sustancial” (subrayado fuera de texto). Si la obra del joven genial de 31 años influyó la normativa, la jurisprudencia y la doctrina, por qué no dejarse influenciar por este pensamiento reflexivo y optimista del hombre que alcanzó la madurez académica; tal vez el joven genial vio en la casación, como la estudió y expuso, un medio para que el Estado garantizara la observancia del derecho, pero el hombre sabio vio un medio para garantizar la justicia.

5. Propuestas Sería coherente con el Estado social de derecho, una casación laboral justa, oficiosa e informal, igual para los recursos de casación civil y penal. Para ello, la casación debe avanzar en tres puntos principales: el aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin público, el papel de la Corte y la simplificación del recurso. Para esto, propongo: a) Pensar en el cambio del aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin público de la casación: de la legalidad a la justicia; cuando nació la casación en la Revolución francesa, la ley era el ideal del Estado, pero ahora la justicia es su ideal. Luego, el aspecto negativo del fin público del recurso de casación no debe ser solamente la defensa del ordenamiento

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jurídico, sino primeramente lograr la justicia: que la sentencia impugnada no sea sólo legal, sino principalmente justa. b) Pensar en el cambio del principio dispositivo por el principio iura novit curia, en virtud del cual la Corte tenga, no la facultad, sino el deber de casar de oficio la sentencia impugnada que viole el ordenamiento jurídico y sea injusta, e interpretar la demanda de casación, incluso aplicando el principio in dubio pro recurso93, para verdaderamente cumplir los fines de la casación. c) Pensar que la técnica del recurso de casación, no sólo laboral, sino civil y penal, no es necesaria. Luego, se deben simplificar los requisitos formales del recurso de casación. Esto implica eliminar los conceptos de vía directa (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea) y vía indirecta (error de derecho y error de hecho) y sus modalidades. Es suficiente invocar la violación del ordenamiento jurídico para que la Corte estudie el fondo del asunto, al fin, antes que vía directa (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea) y vía indirecta (error de derecho y error de hecho), lo que hay es violación del ordenamiento jurídico: la violación no es mayor o menor dependiendo de la vías y sus modalidades. d) Adicionar estos motivos o causales de casación: 1) violación de normas constitucionales (Código de Procedimiento Penal, art. 181, num. 1), y 2) nulidad insanable (Código de Procedimiento Civil, art. 368, num. 5). e) Aumentar el número de magistrados de la Corte en gran cantidad para que disminuya (lo ideal sería eliminarla y así la casación fuera para todos, pero la razón práctica de Piero Calamandrei lo impide) la cuantía o summa cassationis –garantizando el acceso a la tutela judicial efectiva de más justiciables y el cumplimiento de los fines de la casación–, y el trámite del recurso sea con celeridad. Como históricamente han sido muy pocos los magistrados de la Corte, actualmente son sólo 7 (Ley 270 de 1996, art. 16), nadie dudaría del beneficio de tener, por ejemplo, 28 magistrados en lugar de 7, trabajando, por ejemplo, en dos secciones, así: 1) Derecho del Trabajo (7 magistrados) y 2) Seguridad Social (21 magistrados), y esta, a su vez, dividida en 3 subsecciones, cada una de 7 magistrados,

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Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Civil y Agraria, auto del 30 de abril de 2010, exp. 11001020300020100024700, M.P. Edgardo Villamil Portilla: “…parámetro según el cual, cuando existe un dilema sobre la concesión, tramitación o decisión de cualquier medio de impugnación, debe preferirse la interpretación que mejor convenga a la eficacia del recurso, con prescindencia de cuál ha de ser la resolución de fondo”.

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así: 2.1) Pensiones, 2.2) Salud y 2.3) Riesgos Profesionales, como lo hace en secciones y subsecciones el Consejo de Estado (Ley 270 de 1996, art. 36). La extensión y complejidad de la Seguridad Social justifica jueces especializados, en cada una de sus áreas, incluso en la Corte. Estas propuestas se resumen en la idea de construir una nueva teoría de la casación que se adapte a la realidad social que pretende regular, y no al contrario.

Conclusiones 1. Siguiendo a Piero Calamandrei, el recurso de casación es extraordinario y no es una tercera instancia. Asimismo, la cuantía o summa cassationis sólo se fundamenta en una razón práctica: hacer posible el funcionamiento de la Corte, y no deriva de la naturaleza extraordinaria de la casación, de que no es una tercera instancia o del principio dispositivo. 2. La nueva realidad social, cultural, económica, política y jurídica impone cambiar el aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin público de la casación, que no debe ser solamente la defensa del ordenamiento jurídico, sino primeramente lograr la justicia. 3. El recurso de casación laboral debe regirse por el principio iura novit curia y no por el principio dispositivo. En Colombia, los recursos de casación civil y penal han avanzado en este aspecto. 4. El recurso de casación laboral, por su excesiva técnica, ha sido un obstáculo para lograr los fines del Estado social de derecho (efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución), el derecho (justicia) y el proceso (efectividad de los derechos sustanciales). El caso de Florentino Enrique Méndez Espinoza lo prueba. 5. El recurso de casación laboral debe ser reformado adoptando las anteriores propuestas; las ideas expuestas sobre el cambio del aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin público de la casación, el papel de la Corte y la simplificación del recurso son aplicables a los recursos de casación civil y penal.

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Sexto tema


La segunda instancia laboral y el recurso de casación Manuel Ramón Araujo Arnedo*

*

Magistrado del Tribunal Superior de Cartagena, sala Laboral. Facilitador en materia laboral de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, y docente en Procesal Laboral y Seguridad Social de la Universidad de San Buenaventura, seccional Cartagena.

Resumen La Ley 1149 de 2007 es una normatividad para hacer efectiva la oralidad en materia laboral, haciendo prevalecer la inmediación, concentración, publicidad y celeridad. Trajo cambios no sólo en la primera instancia, sino también en la segunda, los cuales abordaremos estudiando inicialmente los aspectos normativos o de trámite, luego pasamos al nuevo rol de los magistrados de tribunal y terminaremos esta parte analizando el punto crítico de si los magistrados deben acudir a la audiencia de alegaciones con un proyecto de sentencia elaborado antes de escuchar los alegatos de las partes o si la sentencia se debe elaborar luego de escuchados estos. Una segunda parte de la ponencia o artículo se la dedicaremos al recurso de Casación, estudiando el estado actual del tema que es la demora en decidirlos (de 4 a 5 años), las causas de ello y sugeriremos unas medidas para la descongestión tendientes a superar ese estado, que indudablemente atenta contra el postulado de la justicia pronta.

Introducción En el año 2012 entró en operación en todo el país la Ley 1149 de 2007, cuya implementación fue gradual, y se ha pasado de la sentencia escrita a la sentencia oral, cuya elaboración y pronunciación es producto de diversas prácticas en los Tribunales del país, que dependen de la innovación de los magistrados como directores del proceso y son producto de la experiencia judicial, siendo la más difundida la de llevar un proyecto de sentencia elaborado, por escrito, previamente a la realización de la audiencia de alegatos de segunda instancia, lo cual es cuestionado por algunos abogados litigantes que consideran que hay un prejuzgamiento que hace inútil, irrelevante o innecesaria su intervención pues ya se ha decidió, sin escucharlos, el resultado del recurso de apelación, lo cual cuestionan y piden que los magistrados acudan a la audiencia y luego de oírlos es cuando elaboren la sentencia, situación que han planteado en diverso foros sin lograrse un acuerdo entre los litigantes y magistrados, persistiendo el problema o incomodidad lo cual

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La segunda instancia laboral y el recurso de casación

hace importante que se aborde el tema en el marco del XXIII Congreso de Derecho Procesal. En esta ponencia se busca hacer un aporte para justificar, en algunos casos la práctica judicial, dado lo nuevo del sistema, y durante la transición al fortalecimiento de la segunda instancia con la preparación o renovación de sus magistrados por los formados en la oralidad, y por ser, una obligación del magistrado ponente como director del proceso acortar los tiempos procesales para lograr la economía y celeridad judicial; así como dar pautas de modificaciones, legales si hay consenso para evitarla o reducirla, presentando previamente un resumen del trámite de la segunda instancia y el nuevo rol de los magistrado y magistradas en el proceso oral El segundo tema de actual importancia planteado por el Instituto es un análisis del estado actual del recurso de casación, cuyo trámite demora más que la suma de los tiempos procesales de las dos instancias ordinarias en los procesos orales, situación que sin dudas amerita estudiar el origen de la congestión y presentar algunas propuestas para supérala, elaboradas luego de conversar sobre el tema con magistrados y ex magistrados de la Corte Suprema de Justicia, así como con abogados litigantes del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Colegio de Abogados del Trabajo1. Con el fin de aportar soluciones al actual cuello de botella de la justicia laboral que impide que en esos casos sea pronta.

1. La Segunda instancia laboral 1.1 Competencia, trámite y consonancia de la sentencia Las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial tienen como mayor carga laboral el conocimiento de los recursos de apelación contra las sentencias y los autos apelables proferidas en primera instancia, así como del grado de consulta de las sentencias en los casos en que es totalmente adversa al trabajador o a los municipios, departamentos, La Nación o entidades donde ésta es garante, lo cual hace a través de sus salas laborales de decisión (compuesta por tres magistrados), correspondiendo al magistrado ponente dictar los autos de sustanciación y los interlocutorios que no deciden el fondo del asunto. Para su trámite la Ley 1149 de 2007 consagra que ejecutoriado el auto que admite la apelación de la sentencia o la consulta, se fijará la fecha de la 1

Entrevistas realizadas en el marco del XXX Congreso Nacional del Colegio de Abogados del Trabajo realizado en Barranquilla en mayo 4 y 5 de 2012.

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Manuel Ramón Araujo Arnedo

audiencia para practicar las pruebas que en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar y las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta, luego se oirán las alegaciones de las partes y en la misma audiencia se resolverá la apelación. Cuando se trate de apelación de un auto, no hay lugar a practicar pruebas, por lo que en la audiencia se oirán los alegatos de las partes y a continuación se resolverá el recurso.2 En los casos de apelación de sentencia o auto en los procesos de fuero sindical, el Tribunal debe de decidir de plano dentro de los cinco (5) días siguientes en que sea recibido el expediente3, trámite que no fue modificado por la Ley 1149 de 2007, lo que en principio permitiría que la sentencia continuase siendo por escrito, sin embargo, considero que los tribunales deben acoger el principio de la oralidad y la publicidad y proferirla en audiencia para estar acorde con los cambios procesales, pues el artículo 117 del CPTSS no regula la forma como debe proferirse, sólo expresa que la decisión se toma de plano, es decir sin alegatos ni práctica de pruebas. Toca esperar que la práctica de los Tribunales y la jurisprudencia de las altas cortes decanten y unifiquen el tema. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación4, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimo irrenunciables del trabajo5. “Quiere decir lo anterior, entonces, que la decisión de segunda instancia no podrá tocar los puntos que el apelante no impugnó así ambas partes hayan interpuesto el recurso, pues solo así, estaría la providencia de conformidad con el objeto del recurso de apelación, el cual, obviamente, únicamente las partes lo pueden fijar al interponer la alzada”6

2

Ibídem. Artículos 82 y 83.

3

Ibídem. Artículo 117.

4

Ibídem. Artículo 66a.

5

Corte Constitucional, sentencia C-968 de 2003 que declaró exequible el artículo 66ª condicionado. que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajo

6

Vallejo Cabrera Fabián. La Oralidad Laboral, Edición actualizada con la Ley 1395 de 2010, Sánchez 2011, p.218

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1.2 El cambio de paradigma o rol de los magistrados en la oralidad Los magistrados y magistradas que conforman las Salas Laborales pasan de leer expedientes y escribir autos o sentencias sin la presencia de las partes, para estar frente a los sujetos procesales practicando en algunos casos las pruebas en segunda instancia y escuchando los alegatos de sustentación del recurso (principio de inmediación) y allí mismo decidirán (principio de concentración), lo cual harán de manera oral ante las partes y la sociedad en general (principio de publicidad). En el nuevo rol de la segunda instancia va a predominar la oralidad, de leer y escribir los, magistrados y magistradas pasan a escuchar, y hablar, las etapas procesales así como la parte resolutiva de las decisiones debe quedar grabada en el audio y en el acta escrita., sin video, pues ante lo costoso de su implementación el legislador colombiano optó por no hacerlo obligatorio, a diferencia de Venezuela, donde tanto la primera instancia como la segunda deben ser reproducidas por medio audiovisual y sólo excepcionalmente, ante imposibilidad manifiesta se realiza sin estos medios.7 La inexistencia de videos de la primera instancia hace más dif ícil el trabajo de los magistrados y magistradas, siendo un rezago tecnológico es como escuchar radio cuando el mundo anda viendo películas en tercera dimensión, siendo que en materia judicial se hacen diligencias virtuales o videoconferencias, lo que hace necesario que el Consejo Superior de la judicatura o la entidad que lo remplace en la reforma de la Justicia, procure la implementación de grabaciones de video y sonido, para así tratar de superar en mejor forma el escollo de la falta de inmediación del juez de segunda instancia en la práctica de la prueba de la primera instancia. En oralidad se habla de implementación del proceso plano, las apelaciones de autos y de la sentencia de primera instancia se resuelven de manera conjunta en la segunda instancia, primero se deciden los autos y luego la sentencia, cambio procesal que busca la celeridad y concentración, evitándose los recursos dilatorios del proceso en la primera instancia. La estructura de las decisiones judiciales es más concreta, no hay necesidad de hacer síntesis del proceso ni de la primera instancia, se identifica el problema jurídico y se resuelve, debidamente argumentado y concluyendo con la decisión de la controversia, situación que con la entrada en vigencia del 7

Ley Orgánica del Trabajo, artículos 162 y 166.

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Código General del Proceso tendrá sustento jurídico preciso, pues el artículo 280 consagra que la motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas y los razonamiento constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolas con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas. Para cumplir con mayor eficiencia su labor, en la segunda instancia el magistrado o magistrada ponente, debe ser el director del proceso y debe adoptar las medidas para garantizar la agilidad y la rapidez en su trámite, así como el respeto de los derechos fundamentales8, lo cual implica elaborar un plan individual para cada proceso, de conformidad con “la complejidad concreta del caso, y no con la complejidad que las normas procesales presuponen abstractamente para ciertos tipos genéricos de caso. Se hace así posible la dirección diferencial de casos”9, debiéndose hacer una evaluación de su complejidad a partir de la sentencia y su apelación, fijándose los problemas jurídicos y fácticos centrales, elaborando un proyecto de la sentencia para orientar y distribuir mejor el tiempo de estudio de los dos magistrados compañeros de sala y acortar los tiempos procesales en la audiencia de práctica de pruebas, alegación y fallos, en beneficios de todas los sujetos que asistan a la audiencia(partes, abogados y magistrados)para lograr economía y celeridad judicial.

1.3 La elaboración de la sentencia, punto crítico de la segunda instancia laboral Para revisar la decisión emitida por un juez o jueza, participan en la elaboración de la sentencia tres magistrados, como una sumatoria de voluntades individuales en búsqueda de un mayor acierto. La forma como se adoptan las decisiones en colectivo es compleja, en ella “juega bastante el consenso y la transacción, pero igualmente se hace dif ícil identificar los orígenes de la formación de la voluntad plural y el itinerario formación de las mayorías. Se debe registrar que, aun en casos de unanimidad (némine discrepante), las razones internas que llevan a cada uno de los ponentes de una colegiatura judicial a tomar una determinada decisión no son las mismas, en tanto sus integrantes individualmente aprecian los hechos e interpretan las normas de manera diferente. A pesar de la posible unanimidad del voto –sin disidencias, 8

CPTSS, artículo 48.

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LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Nuevas Tendencias en la dirección del proceso: modulo de formación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2004. Imprenta Naciona.p.171.

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salvamento de voto o aclaraciones–, las decisiones que se producen en tribunales apenas reflejan el consenso mínimo”10 y “esa disposición a transigir sobre el sentido de la decisión es mayor sobre los argumentos; si el sentido de la decisión satisface a todos los integrantes de la corporación”11 “Por lo demás, es posible admitir la existencia de un estilo argumentativo o judicial, este suele ser respetado a quienes sirven como ponentes en los órganos colegiados”12situación que no cambia con el proceso oral debiéndose acepar que hay magistrados o magistradas más duchos en la exposición oral que otros que se apoyan en fichas o incluso en la lectura de la sentencia, que no es lo ideal, pero que debe respetarse por los integrantes de la Sala, y entender esas limitantes por los abogados litigantes. En cuanto a su trámite, con la Ley 712 de 2001 primero se alegaba en la segunda instancia, por escrito, y luego se fijaba fecha para la audiencia de juzgamiento, lo que hacía que el magistrado al elaborar el proyecto de sentencia escrita ya tuviese tanto la sustentación del recurso de apelación en primera instancia como los alegatos ante la corporación, no habiendo el problema planteado con la oralidad de la Ley 1149 de 2007 que en su artículo 82 expresamente dice que “se oirán las alegaciones de las partes y se resolverá la apelación”, lo cual exige que el mismo día y en su tenor literal, a continuación de los alegatos se profiera la sentencia en la misma audiencia, sin consagrar siquiera un receso, y sin establecer un lapso de tiempo como si se hace en la primera instancia, que es de una hora13, lo cual hace que en la práctica, y ante la necesidad de deliberar los integrantes de la sala sobre lo alegado, o pruebas practicadas, si es del caso se decrete un receso, cuya duración, por analogía del artículo 145 del CPTSS que nos remite a las propias normas del procedimiento laboral sería el indicado en el artículo 80 del CPTSS para la primera instancia, que es de una hora. Ante ese lapso, una hora, en los procesos de temática reiterada, de puro derecho y con una línea jurisprudencial claramente definida es suficiente para sin llevar un proyecto previo elaborar la sentencia. Pero en los procesos grises u oscuros, de temática de derecho complicada o muchas pruebas contradictorias, cuentas complicadas o trascendencia por implicar cambio

VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. Estructura De La Sentencia Judicial, modulo del Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Segunda edición. 2008. p.174

Ibídem. p .176

Ibídem. p .177

CPTSS, artículo 80.

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de precedente o trazar uno nuevo con muchos casos similares pendientes de resolver, con lagunas normativas, conflicto de normas u otros donde por ejemplo toque conseguir complicados IBL de los últimos diez años y el de toda la vida laboral para establecer cual es más favorable para reconocer una pensión negada en primera instancia, y/ o con múltiples testimonios contradictorios para valorar, o que necesiten una consulta sobre varias jurisprudencias citadas o en posiciones contradictorias entre la Corte Suprema y la Constitucional, con liquidaciones de horas extras o recargos nocturnos por varios años que a su vez modifican la liquidación final, el tiempo de una hora puede ser insuficiente, sobre todo cuando no hay consenso de los magistrados en los diversos puntos apelados, para lo cual, no deliberar previo a la audiencia implicaría no poder decidir en el plazo estipulado e incluso en esa fecha, atentando contra la economía y la celeridad procesal, debiendo suspender la audiencia, que no se debe hacer, ante la imposibilidad f ísica o de consenso mínimo para decidir. Al ponderar los derechos en tensión es mejor que se prepare la audiencia por el ponente, cumpliéndose así con su obligación de ser director del proceso, previendo esas situaciones, ante la existencia de unos alegatos de primera instancia, sobre unos puntos apelados que no pueden ser variados en los alegatos de la segunda instancia por la limitación de la consonancia del artículo 66ª del CPTSS que le permita orientar e ilustrar a los compañeros de Sala sobre los puntos de la apelación exponiendo su proyecto de sentencia, sujeto a ser variado si las alegaciones muestran que lo construyó con análisis incompleto o equivocado de las pruebas, normas o jurisprudencias en que los sustento, previéndose la discrepancias que se puedan y con tiempo para buscar el consenso, o que se prepare el nuevo magistrado ponente ante una eventual posición mayoritaria de la Sala. La elaboración del plan del caso, orientación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, y la experiencia que indica que durante la Ley 712 de 2001 y la legislación anterior, los litigante poco alegan en la segunda instancia, o lo hacía repitiendo los expresados al sustentar el recurso ante el juez, permiten que por lo menos, al inicio de la oralidad y mientras se decanta el tema y los abogados demuestren que no será igual, que la sustentación de la segunda instancia hará que un proyecto elaborado por el ponente sea tiempo perdido ante la necesidad de hacer uno nuevo por las contundencia de los alegatos orales, no se ve que atente abiertamente contra el debido proceso, pues se hace con fundamento en los alegatos obligatorios ya presentados, y más bien contribuye a la celeridad procesal y el cumplimiento estricto de la norma que exige la sentencia en la misma audiencia.

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Cabe resaltar que ante sus compañeros el ponente no está obligado a sustentarlo por escrito, por el contrario puede y debe ser oral la sustentación ante los ellos, pues no se está ante un proceso que exija que las consideraciones se plasmen por escrito, sólo debe quedar un acta de la parte resolutiva, pero que igualmente, ante la complejidad de una decisión, o en consenso interno y la existencia de un estilo argumentativo o judicial del ponente, que suele ser respetado, se podría morigerarse el tema, pero es doble trabajo escribir y luego explicar en la audiencia, pues en ella se profiere oralmente, no se lee la sentencia, En todo caso un proyecto escrito por sí solo no desvirtúa el carácter oral de la segunda instancia, pero debe cuidarse de no caer en excesos que implicarían una vuelta a la escritura14. Un remedio para quienes no comulgan con la elaboración de un proyecto con anterioridad a las alegaciones orales de segunda instancia es buscar la modificación de la ley y sólo exigir que en la primera instancia se interponga el recurso de apelación sin la obligación de sustentarlo, de tal manera que los magistrados no sepan con precisión los argumentos a exponer, pero es sólo puntos para la discusión que probablemente conlleve a la conclusión que es mejor mantener la norma que tenemos, la cual con la llegada de nuevas generaciones de magistrados, duchos en la oralidad de la primera instancia, que por ser de juez unipersonal, no necesita que se elabore proyecto para discutir, lleguen con la experiencia suficiente para no elaborar proyectos escritos, que tanto disgustan, con alguna razón, a los litigantes actuales, corroborando lo expresado por muchos: la oralidad es cosa de las futuras generaciones, no contaminadas por los vicios de la escrituralidad, dif íciles de dejar por los magistrados con experiencia, cuyo cambio de sistema fue más a regañadientes o impuesto, que fruto de un consenso con la rama judicial, pues recuérdese que en el proyecto inicial de la Ley 1149 de 2007 sólo era para la primera instancia, donde ha sido bien acogida por jueces y abogados litigantes.

1.4 Conclusiones de la segunda instancia Se puede concluir esta parte expresando que el magistrado ponente como director del proceso debe estudiarlo antes de la audiencia de alegatos y decisión, lo que implica leer la demanda y su contestación, oír las dos audiencias y elaborar, de forma verbal o escrita, según su estilo un proyecto flexible de las consideraciones y decisiones a tomar, para presentarlos a sus

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JAIME MARTÍNEZ, Héctor Armando. “La oralidad en el proceso laboral venezolano”, ponencia presentada en el XXIX Congreso del Colegio de Abogados del Trabajo, Bogotá,2011.

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compañeros de Sala, también previo a la audiencia, y luego en ésta, después de escuchadas las intervenciones de las partes se ajustará la decisión final, que puede ser ratificar el proyecto, modificarlo o hacer uno nuevo, para así poder cumplir con los postulados de la economía y celeridad procesal que permitan que la audiencia de juzgamiento no sea aplazada y que efectivamente en ella, a continuación de los alegatos se profiera la sentencia, lo que no implica prejuzgamiento ni irrespeto a los litigantes, sino una práctica o técnica procesal válida producto de la experiencia judicial y fundada legalmente en el artículo 48 del CPTSS, que permite adoptar las medidas para garantizar la agilidad y la rapidez en el trámite del proceso, lo que redunda en beneficio de las partes.

2. El recurso de casación 2.1 Duración de la casación, estado actual Los abogado litigantes han expresado en diversos foros y escenarios que el actual cuello de botella de la justicia laboral se traslado de la duración larga de la primera instancia a la resolución de la Casación, lo cual podemos constatar quienes tenemos la experiencia de ser magistrados de Tribunal, en donde apreciamos la demora en regresar los expedientes de la Corte Suprema. El recurso de casación de conformidad con su trámite regulado por los artículos 93 y 98 del CPTSS está diseñado para que demore aproximadamente seis meses, pero éste término actualmente no se cumple y en la mayoría de casos se demoran tres, cuatro o cinco años para una resolución de fondo, dependiendo del despacho y la temática, lo cual contrasta con la duración de un proceso oral que en la primera instancia es menor a un año, siendo preocupante que el recurso extraordinario demore más que las dos instancias ordinarias, lo cual hace que se incumpla el postulado de la justicia pronta.

2.2 Las causas de la demora Paradójicamente es la implementación de la Ley 1149 de 2007, la causante indirecta de tal congestión, pues antes de ella los tiempos procesales de la Casación estaban entre 6 meses y un año, y a partir del 2008 comenzaron a subir debido a las medidas de descongestión creadas por la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura15, las cual consistieron en la creación 15

Información suministrada por ex magistrados y magistrado de la Corte Suprema en conversaciones sostenidas en el marco del XXX Congreso del Colegio de abogados del Trabajo, Barranquilla, mayo 2012.

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de juzgados y tribunales pilotos, jueces adjuntos, jueces y tribunales de descongestión incluso regionales, medidas que siguieron en los años siguientes y se prevén continuaran al menos por dos años más. Esta mayor productividad de sentencias aumento la cantidad de apelaciones y de casaciones hasta llegar a más de 10.000 para el año 2012, sin ampliar el número de magistrados de la Sala de Casación, que se mantiene en 7 desde la Constitución de 1991, ni la creación de sistemas de descongestión diferentes a la de magistrados auxiliares. Con promedios de evacuación razonables, que considero serían de al menos de 300 sentencias de fondo por año para cada magistrado, equivalentes a 2100 sentencia por toda la Sala, se necesitarían 5 años para ponerse al día, sin que ingresaran nuevos recursos extraordinarios, lo cual muestra la magnitud de la congestión.

2.3 Sugerencias o propuestas para superar la congestión en la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia La Sala Laboral de la Corte Suprema tiene 7 magistrados, desde el año 1991, y no se ha incrementado su número a pesar de que años tras año aumenta la cantidad de recursos de casación y acciones de tutela que conocen, lo cual ya hace notoria la necesidad de aumentar los magistrados que la conforman, Para la ampliación debe tener en cuenta que hay que preservar el equilibrio con las otras Salas, la penal que cuenta con nueve magistrados y la Civil con siete, para efectos de que no haya una Sala dominante en la Corte, lo que implica se pueda solicitar la ampliación en dos o tres magistrados para que sea apoyada por la misma Corte Suprema, un aumento mayor sólo sería viable en la medida que se aumenten los integrantes de las otras salas. Actualmente los siete magistrados estudian y participan de las decisiones en casación, lo que de aumentarse su número a 9 o 10 magistrados hace inviable conservar que todos participen de cada uno de los recursos, siendo conveniente su división en Salas tres secciones conformadas por tres magistrados cada una, o en dos salas de cinco magistrados, reuniéndose en pleno sólo para cuando unifique o cambie la jurisprudencia También es posible que hayan salas como en los tribunales superiores, de tres magistrados por orden alfabético, lo que permitiría tantas salas como magistrados hayan (nueve magistrados, nueve salas). Ante el grado alto de congestión, esa ampliación de magistrados, dos o tres, no sería suficiente siendo necesario que al igual que sucedió con los jueces

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y los tribunales, se haga una amplia descongestión con medidas como las siguientes: • Creación de una Sala de descongestión transitoria de 7 magistrados que no pueda cambiar o unificar la jurisprudencia. • Creación por dos o tres años de varias salas de descongestión integradas por tres magistrados, quienes no podrán cambiar la jurisprudencia de la Corte Suprema. • Como medida transitoria, por 2 o 3 años, que los magistrados titulares de la Corte Suprema puedan decidir en Salas unipersonales y para cambiar la jurisprudencia o unificarla se reúnan en sala plena.

Conclusiones Ante el alto número de recursos de casación en trámite ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia producto de la descongestión de los juzgados y tribunales del país, puesta en marcha desde el 2008, con ocasión de la implementación de la Ley 1149 de 2007, amerita ampliar el número de magistrados permanente al menos a nueve, pensar en dividir en secciones la sala, crear una o varias Salas de descongestión, la creación de magistrados adjuntos o las Salas unipersonales de manera transitoria para superar el insostenible estado actual de congestión y la duración del trámite, de 4 a 6 años, que triplica o cuadruplica en algunos casos los tiempos procesales sumados de la primera y segunda instancia en vigencia de la oralidad de la Ley 1149 de 2007.

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Sexto tema


Apuntaciones sobre la casación laboral Juan Guillermo Herrera Gaviria*

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El autor es abogado de la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social de la Umiversidad Pontificia Bolivariana, especialista en Legislación en Salud del CES, maestrando en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín, abogado en ejercicio, docente de postgrado en varias universidades del país.

1. De finalidades del recurso de casación en materia laboral Es necesario partir de este tema dentro de nuestro objeto de disertación ya que es uno de los postulados que más coadyuva nuestro planteamiento, pues la finalidad se genera desde el punto de vista del respeto a la ley y a las normas como fin principal del recurso de casación, en otra palabra, es el mantenimiento de la legalidad el fin y objeto del recurso extraordinario. Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral refiriéndose al recurso extraordinario de Casación: “Este recurso, en efecto, tiene por fin primordial mantener el imperio de la ley, que es la característica esencial del Estado de Derecho, mediante la revisión por la Corte Suprema de Justicia de las sentencias judiciales, susceptibles de tal recurso, para conocer si quebrantan o no preceptos sustanciales de la legislación correspondiente a cada especie de procesos. Se enfrentan pues en casación el fallo judicial y la ley y no las personas que actuaron como contenedores en el transcurso de las instancias. Se desprende de allí que los extremos de este recurso extraordinario están delimitados definitivamente por las cuestiones de hecho y derecho que fueron controvertidas en las instancias, y no es posible, dentro de su campo ya predeterminado, estudiar nuevos puntos que intenten plantear ante la Corte las personas que intervinieron en un debate que ya se clausuró para siempre al agotarse aquellas instancias”

Y es que el planteamiento de lo que debe ser el objetivo y finalidad de la casación puede resumirse monolíticamente como unificar la jurisprudencia, el respeto y mantenimiento de la ley, pero algunos opinan que igualmente debe servir desde la óptica del impacto social, para aclarar situaciones de hecho y de derecho que se tornan conflictivas o en disputa dentro de los procesos y lograr que ellas, en beneficio no solo de las partes sino del mismo país nacional, se aclaren, proyecten y resuelvan en aras a la paz laboral. Por ende, se puede plantear la necesidad de que existan algunos procesos no limitados por las cuantías, sino que sean tenidos en cuenta por el contenido mismo del problema jurídico o sea, el derecho aplicado, la norma interpretada o el

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Apuntaciones sobre la casación laboral

hecho debatido, siempre y cuando sean necesarios como temas para llevar a decisiones superiores en desarrollo de la primacía del interés general. Y es que dejar de lado ciertos problemas laborales y de la seguridad social que pueden ser relevantes para la legislación colombiana por el hecho de que no puedan ser sometidos al recurso extraordinario de Casación, se convierte en un concepto de estaticidad de la jurisprudencia nacional legislación laboral y se pierde la necesaria y continua evolución que se debe tener atendiendo los cambios sociales que se presenten dentro del país. En la concepción de Estado Social de Derecho, debe darse aplicación a la constitución y a la ley y en el proceso judicial (sin importar la atapa) se debe buscar la verdad real de los hechos que son objeto de debate, si bien en algunos casos dicha verdad está cuantificada, en cierto casos no es dable otorgar dicha cuantía, como es el caso de algunas condenas a pagar sumas de dinero que son de mínima cuantía pero que por su perdurabilidad en el tiempo hace la condena cuantiosa, como son los fallos condenatorios a asignaciones periódicas o indemnizaciones moratorias y a pesar de que la erogación para el demandado es de altísima cuantía a futuro, al haberse proferido la sentencia recurrida dentro de un término judicial maracado por el decurso procesal, se inhibe la jurisdicción de conceder el recurso de casación en criterio de algunos tribunales. En estos casos, si bien se puede haber presentado alguna o algunas de las causales que originan el recurso de casación, al no cumplir con el requisito exigido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Laboral, no se puede conceder el recurso a un proceso de esta índole, generando de esta manera una situación por lo menos contradictoria, pues el hecho de que un proceso determinado en aras a su cuantía se le conceda el recurso de casación y ello porque la cuantía del interés para recurrir se cuenta de acuerdo al tiempo de duración del proceso (lo que depende ordinariamente del impulso procesal oficioso) y a otro proceso no, cuando en ambos se debaten aspectos de derechos sustancial o relevantes para la legislación laboral o para la interpretación de la norma o que simplemente pueden servir para ayudar con la unificación a la jurisprudencia laboral o mantener el imperio de la ley. En el ordenamiento jurídico colombiano la cuantía de la casación en materia laboral la encontramos en el artículo 86 del Código de Procedimiento Laboral que en su tenor literal dispone: Artículo 86 Modificado por la Ley 712 de 2001 art. 43. Sentencias susceptibles del recurso. A partir de la vigencia de la presente ley y sin perjuicio de los recursos ya interpuestos en ese momento, sólo serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal mensual vigente”

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Juan Guillermo Herrera Gaviria

Como podemos observar estando limitada la cuantía mencionada, deja esta norma sin este recurso a muchos procesos que no alcancen dicha cuantía y a algunos que son procesos sin cuantía pero de gran importancia en el mundo de lo social. Es necesario plantear entonces, que en materia laboral y de la seguridad social se presentan casos en los cuales a pesar de no alcanzarse la cuantía establecida y exigida en el artículo transcrito, se dan situaciones donde pueda ser necesario unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos y de alguna manera reparar los daños producidos a las partes en la sentencia recurrida tal como lo plantea el C.P Civil1 en lo que atañe a los fines de la casación. Y es que el concepto finalístico se obvia en el recurso y no es aplicable plenamente y choca frente al concepto de interés económico para recurrir por cuanto este último al imponer un alto estándar dinerario (hoy $ 68’004.000,oo) lo que resta la validez del objeto unificador y saneador del proceso frente a la ley. De modo que no es dable afirmar que el recurso de casación en materia laboral tiene un fin unificador y social pleno, pues atendiendo interés económico para recurrir, ya que se podrían dejar de lado algunos aspectos procesales y constitucionales que sería necesario que la Corte Suprema de Justicia revisase con ocasión al impacto social del derecho vulnerado y que fue objeto de debate probatorio dentro del proceso. Ahora, el objetivo nomofiláctico2 y unificador de la casación impondría que la Corte Suprema de Justicia, a través de las sentencias que estudia con ocasión a este recurso, tenga como misión es que los fallos proferidas dentro de un proceso laboral propendan el respeto de la Carta Política en todo sus sentidos no solo desde el punto de vista del Derecho Procesal, es decir, con la aplicación del Debido Proceso y respeto de las formas propias de cada juicio, sino además desde el punto de vista sustancial, que la norma que se aplique o se interprete al caso debatido sea la más apropiada y de la manera más coherente posible sin transgredir en ningún momento la Norma de Normas, garantizando el desarrollo del orden jurídico impuesto por la Constitución, que la estableció como órgano jurisdiccional límite o de tope, no por un simple acto de imposición formal, sino porque es la Corte la encargada de verificar el cumplimiento de la misma, dentro de los proceso laborales. Esto es técnicamente la aplicación de la tutela judicial efectiva, que como se ha desarrollado impone una realización de los derechos fundamentales en el fallo de alcances sustanciales eficaz. 1

Artículo 365 del Código de Procedimiento Civil.

2

FÁBREGA Ponce, Jorge . La falacia de la función nomofilactica de la casación, en Memorias Xxv Congreso Colombiano De Derecho Procesal. Icdp, Bogotá.

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Y es que tratándose de un estado social de derecho, con un fundamento basal donde el trabajo es pilar del estado mismo, limitar el recurso de casación, como medio de corrección de un error de impugnación simplemente legal no es aplicar en si la protección de los derechos fundamentales y es con las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia en materia laboral es que se debe desarrollar el postulado de defensa de los derechos fundamentales, ya que no es concebible la colisión que representaría que una resolución final, pueda ser vulnerada bajo el supuesto de su oposición a un derecho fundamental. Esta situación impone la adecuación del recurso al fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, que a no dudarlo es un hecho irrefutable hoy en día, pues inclusive en el C.P. del T., se define al juez de lo social como garante de los derechos fundamentales

2. Sobre las causales o motivos del recurso de casación en materia laboral Frente a lo anteriormente planteado es importante revisar las causales de casación que consagra el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral que: ARTÍCULO 87. CAUSALES O MOTIVOS DEL RECURSO. En materia laboral el recurso de casación procede por los siguientes motivos: 1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos. Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo. 2. Contener la sentencia de decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta.

Nótese que las causales que aquí se consagran, se pueden presentar eventualmente en un proceso ordinario laboral o en un proceso especial (un ejecutivo, un fuero sindical, etc..) y en esa medida se escapan del conocimiento de la Corte, no solo por el interés económico para recurrir sino por la naturaleza del asunto y el procedimiento especial a que se someten

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algunos asuntos. Pero a no dudarlo, asuntos tan trascendentales por ejemplo, como la protección del derecho de asociación (fundamental por lo demás) en el momento en el que el Tribunal profiere una sentencia, por ejemplo, puede aplicar indebidamente una norma o puede interpretarla de manera errónea lo que impones que se presente una violación a un derecho fundamental. De hecho, en el país el tema del fuero tiene que ver en su resolución con las tesis variadas de los tribunales de distrito judicial, lo que genera un fraccionamiento de la jurisprudencia y se rompe la visual de unificación nacional, en un tema tan trascendental como lo es el manejo de las relaciones de aforados. Ahora, la tesis que aquí proponemos permitiría a la parte vencida, si se diese en el fallo verbigracia una indebida interpretación que generó la posible violación de un derecho de estirpe fundamental, interponer el recurso de casación, pues está dentro de los fines esenciales del Estado que están consagrados en nuestra Constitución Política de Colombia, el mantenimiento del orden jurídico no solo legal sino constitucional y una de las formas de aplicar este principio del Derecho es a través de los diferentes recursos que tienen las partes dentro del proceso. De esta forma se estarían respetando los derechos fundamentales y el debido proceso como tal de las partes que intervienen en el proceso, ya que en el mismo momento que se da una violación de ese tipo y como consecuencia de ella se vulnera un derecho sustancial o inclusive alguna de las formas propias de cada juicio, se están contrariando los principios y fines del Estado Social de Derecho y la única forma de evitarlo o de subsanar esta situación si es que se llegare a presentar es a través de la interposición los recursos que con ese fin ha señalado en Código no solo de procedimiento civil sino laboral en la materia que nos ocupa.

3. De la globalización normativa y la casación Igualmente es menester entonces plantear algunas inquietudes sobre el recurso extraordinario de casación laboral en lo que puede éste ser susceptible de la influencia de las normas internacionales de trabajo que la OIT emana permanentemente y que impone hoy plantear el concepto de globalizante de la producción del organismo multilateral del trabajo. Obviamente el tema ha de abordarse desde la generación de la tesis de la globalización jurídica y en ella se inserta el concepto de bloque de constitucionalidad que es un elemento necesario para hablar de globalización jurídica en Colombia y que es recurrente en el mundo de lo jurídico en este país. No hay hesitación alguna al plantear que el mundo laboral es una de las expresiones del derecho que sufre mayor impacto con el concepto de aldea global, en cuanto el trabajo es la mercancía por excelencia y la fuente de

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generación de capital primaria, lo que conlleva un criterio universal del trabajo y el capital, pues ninguno de los dos (2) tienen fronteras, por cuanto la riqueza se produce desde el trabajo y el capital no tiene conformación nacional sino que puede permear sin óbice alguno los límites territoriales de los estados. Es por ello que jurídicamente si bien cada estado tiene sus propias normas nacionales, los mismos estados han creado un organismo como la OIT, que tiene el carácter de ente internacional de tipo intergubernamental, por lo que los países que lo crearon en cabeza de sus respectivos gobiernos se comprometieron en forma voluntaria a aceptar sus decisiones y además participan lo países, en dicho ente por medio de representación tripartita por medio de los actores de las relación laboral (trabajadores, empleadores y gobierno. Obviamente la OIT avala la pretensión de internacionalización del derecho del trabajo y desde 1919, en su fundación obviamente se plantea como precursora en en materia de globalización y democratización, pues busca “… el mejoramiento de las condiciones de vida laboral en todo el mundo entero .” La OIT se manifiesta jurídicamente por medio de dos tipos de expresiones: los convenios y las recomendaciones. Los convenios son emanados de la Conferencia y tienen la naturaleza jurídica de tratados internacionales con obligatoriedad externa al seno de la ONU y de la misma OIT, pero que obviamente, como tratados surgen de la plenaria pero son suscritos en forma voluntaria por cada uno de los países miembros y en cada caso en particular, se convierten en normas obligatorias internas cuando han sido ratificados por los estados firmantes. En Colombia los convenios están debidamente acogidos como norma nacional interna de acuerdo al mandato de la Constitución política que lo consagra dentro de los “principios mínimos laborales”, ello indica que en nuestro país cuando se da la ratificación procede la aplicación inmediata sin necesidad de normas o instrumentos complementarios. Lo anterior indica que una vez ratificados los convenios sin necesidad de nada más se incorporan al derecho colombiano. Lo ha planteado así la jurisprudencia: “Un convenio internacional del trabajo no vincula a un Estado sino hasta cuando éste lo ratifica. Ratificación que no tiene el significado y alcance que se ha dado a esta figura jurídica en el derecho internacional ... En efecto, los convenios de la OIT, desde el punto de vista internacional, carecen formalmente de “ratificación”, pues solamente se requiere de la información a su director general sobre la aprobación del mismo por parte de la autoridad legislativa interna, en nuestro caso del Congreso de la República”.

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En esa medida los convenios o tratados internacionales son norma nacional y como tal pueden ser objeto del recurso extraordinario de casación como norma nacional violada y por lo tanto pueden formar parte de la proposición jurídica que es violada por la sentencia. Así lo ha hecho y admitido la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral pues ha admitido el tratamiento de los tratados como en la proposición jurídica como si se tratase de normas internas en desarrollo del art. 53 de la Constitución política lo que ha hecho en muchas sentencias, sino que incluso, ha planteado la falla en la casación por la no inclusión de los tratados en la proposición jurídica: “Finalmente, es pertinente anotar, que en el desarrollo del cargo se hace referencia a los convenios y recomendaciones de la OIT, que consagran los derechos de sindicación y libertad sindical, pero ni esas normas ni las leyes que los aprobaron fueron señalados en la proposición jurídica del cargo” De modo que podemos afirmar que en un concepto de globalización jurídica, entendido este como la creación de una red normativa más allá de los límites nacionales, en Colombia el ordenamiento nacional está permeado por las normas internacionales en materia de trabajo, a punto tal de que son consideradas en materia del recurso extraordinario de casación como susceptibles de ser violadas por la sentencias, por lo que se convierten en un ejemplo claro de globalización jurídica en el país.

4. De la técnica Es igualmente necesario tocar temas como la técnica del recurso de casación en la legislación Colombiana, cómo está concebido y cómo opera en la práctica. Baste decir que hay voces interesadas en atacar el uso excesivo el tecnicismo, por considerar que lo que ha hecho esa exigencia es que el acceso a este recurso sea una verdadera excepción. Se plantea entonces que con la regulación de la casación, no se trata solo de preservar el interés privado que cada una de las partes procesales demanda de la administración de justicia, sino además, el interés supremo colectivo que tiene el Estado y la comunidad en la conservación, respeto y garantía de la norma jurídica, con el fin de asegurar, conforme al preámbulo de la constitución un marco de justicia material efectiva, concreta y comprometida con el anhelo de orden y paz, que le asiste como derecho a todas las personas. Debe revisarse si el rigor que se exige en la técnica para la formulación de este recurso puede sacrificar en ocasiones el derecho de acceso a la justicia, al venir aparejado de unas formalidades que se requieren para el trámite de los

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procesos, lo que indudablemente se opone al principio de la realidad sobre las formas, porque si como sabemos, el recurso de casación es un juicio ajustado a la legalidad de la sentencia, no se puede sacrificar el derecho sustancial en aras de darle mayor significación a los formalismos, favoreciendo con ello la desatención de un porcentaje muy elevado de las demandas de casación por la falta de una debida estructuración de los cargos, lo cual conduce a que estas ni siquiera sean objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia. Hablar del concepto de infracción por sí solo ya es bastante riguroso, explicar la norma sustantiva violada, precisando si ésta ocurrió directamente o por aplicación indebida o interpretación anónima, requisito conocido como la “Descripción de la proposición jurídica”, elemento este que de faltar, justifica a la Corte para no estudiar ni decidir el conflicto. Se ahoga pues este mecanismo de revisión de sentencias en el mero formalismo, restando toda importancia al debate sustancial en aras de proveer la realización del derecho objetivo y procurar la reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida. No debo dejar de reconocer que al Sala Laboral ha venido utilizando cada vez más las normas de flexilización técnica contempladas en el decreto 2651 de 1991, pero igualmente debe expresarse que en dichas aplicaciones no hay consistencia ni línea de conducta definida, pues así como muchas veces estudian situaciones con proposiciones jurídicas singulares, en otras lo hacen frente a cargos aparentemente incompatibles y en otras son rigurosos en el manejo técnico de las exigencias. Ello aunado a la realidad de esta sociedad en la cual el 80% de los vinculados laborales cotizan por menos de 2 salarios mínimos mensuales legales vigente, resulta elemental entender que las controversias en que se litigan sumas inferiores a las señaladas anteriormente (120 salarios mínimos) se encuentran excluidas del conocimiento de la Corte Suprema de Justicia y que el porcentaje de procesos que se rechaza por falta de técnica aun es muy alto, conlleva a la afirmación de que el recurso de casación es aristocrático no solo por la cuantía sino por la técnica, que sigue siendo hoy privilegio de iniciados. Se insiste en que en desarrollo de la tutela judicial efectiva, la jurisprudencia laboral debe dirigir sus fallos a la consecución de los fines que se predican del Estado Social de derecho, para lo cual se debe privilegiar la primacía de la realidad sobre las formas, y no sobreponer aspectos puramente formales o técnicas a la declaración de los derechos sustanciales, que de ser así constituyen una clara violación de los derechos fundamentales de igualdad y acceso a la justicia. A mas de ello, como antes lo planteamos, la legislación Colombiana no ha involucrado la noción de derechos fundamentales en las causales que consagra el recurso extraordinario de casación, lo que evidencia el atraso que tenemos en relación con otras legislaciones y el poco apego

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que se tiene de la carta superior a la hora de confeccionar las leyes, pues oficiamos de garantes de los derechos fundamentales en nuestros fallos, pero nos conformamos con unas normas inoperantes. Ello entonces ha generado que se privilegie el mecanismo de la acción de tutela como el único eslabón del que puede echar mano el trabajador o a cualquier ciudadano cuando no puede acceder al mecanismo de la casación, pero ello ha hecho que el cúmulo de estas acciones constitucionales desborden la capacidad humana de los operadores jurídicos y que se esté restando importancia a los demás procesos, con lo cual deviene un desequilibrio provocado por la misma forma como se estructuran las normas en nuestra legislación.

5. La congestión judicial en casación Hoy el modelo del recurso extraordinario está afectado a no dudarlo por la congestión judicial, pues el Tribunal nacional de casación laboral solo tiene 7 miembros, que asumen un número muy alto de procesos, pues se tienen tribunales superiores emanando sentencias en forma permanente. Ello impone que hoy un proceso en casación pueda estar superando los 2 años para ser definido. Ello tiene que ver igualmente con el funcionamiento de una sala única que implica que los procesos deban pasar por auxiliares de 7 magistrados y los magistrados mismos que deben reunirse y limitar el número de procesos llevados a conocimiento de sus pares lo que impone una producción relativamente baja por magistrado (de 4 a 6 procesos por semana). Ello, relacionado con la necesidad de democratización del recurso de que hablamos anteriormente, hace más necesario aún el pensar en una reforma a la casación laboral que integre necesariamente un concepto de crecimiento de la Sala Laboral y una descongestión de funciones que podría lograrse por medio de salas de tres (3) magistrados que se ocupen de resolver los problemas que son “pacificos” y que lleven a la Sala Plena aquellos casos que imponen rectificaciones jurisprudenciales o afectación de temas de gran interés nacional. Esto también podría lograrse con la implementación de magistraturas auxiliares con competencias restringidas. Igualmente, la Corte conoce de tutelas en forma abierta, que en muchos casos son recursos “de casación” contra las sentencias de los tribunales y en los cuales se plantean temas de violación de derechos fundamentales en los fallos, lo que equivale a decir, que la Corte conoce hoy tutelas- reemplazo, las cuales se llevan a la jurisdicción ante la imposibilidad de acceder en casación, lo cual a no dudarlo congestiona la labor de la Sala Laboral.

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6. De la casación y la oralidad A no dudarlo, hay hoy una aprehensión mayor frente a la oralidad en la casación, la cual tiene su origen en las críticas que se profieren por algún sector judicial y de la doctrina que plantean que la oralidad entorpece el actuar de la magistratura pues la “escucha” hace más lento el actuar que la lectura y que, ese “modo de ser” del proceso es eminentemente formal, pues no conduce a la realización de la oralidad efectiva, pues simplemente se toman los elementos del antiguo sistema para efectuar una audiencia en la cual ya el fallo está programado por escrito incluso.. Pero de verdad, en una revisión simple de la casación oral, y con la experiencia de interponer el recurso en procesos de oralidad, hay que plantear que no se presenta mayor afectación temporal, pues el recurso va a estar limitado siempre por la causal interpuesta y ello implica que si se trata de una vía directa, no hay necesidad de revisar el manejo probatorio que se recoge en la audiencia oral y eso conlleva a afirmar, que la escucha de la sentencia es regularmente asimilable a la lectura de la misma. Ahora en la vía indirecta, con el esquema actual, solo en interrogatorio de parte es considerado en la misma y lo demás apunta al recurso sobre las pruebas documentales aportadas o recogidas, lo que no conlleva entonces un cambio radical en el manejo del estudio del proceso. De modo que si propendemos por la oralidad real, podemos afirmar en su beneficio que ésta en la casación no tiene afectación mayor y que por el contrario, puede realizarse mejor con la inmediación auditiva de las pruebas (de ser necesario) y de la sentencias el objeto de dar una protección de los derechos de los actores procesales. Conclusionalmente puede plantearse entonces que si analizamos el tema bajo el entendido exclusivo de imperio de la ley, habrá de plantearse que ésta debe estar sometida a la norma de normas y que bajo esa óptica se debe plantear la necesidad (incluso legislativa) de que se puedan debatir en casación asuntos sustanciales y fundamentales que pueden ser de interés para el conglomerado social, y en ello las propuestas legislativas en esta área deben apuntar a generar una causal de casación, ya frente a la violación de normas constitucionales consagratorias de derechos fundamentales y/ o con la posibilidad de escogencia de casos en los cuales se debatan problemas cruciales de orden nacional en lo social. Del mismo modo urge una reforma de la estructura de la Sala Laboral, que permita con un mayor número de magistrados, una atención de procesos mayor generado ello por un procedimiento de mayor agilidad que no imponga la determinación de la totalidad de sus miembros en algunos casos de reiteración.

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Séptimo tema

El principio de precaución y sus efectos en los procesos

Séptimo tema


Principio de precaución y la probabilidad de la prueba Rodolfo Pérez Vásquez*

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Abogado, Especialista en Derecho Procesal, Especialista en Gestión de Proyectos Educativos, Magister en Derecho Procesal, Candidato a Doctor en Derecho Procesal Contemporáneo, Presidente Instituto Colombiano de Derecho Procesal Capitulo Atlántico. Docente universitario de pregrado y posgrado. Líder del grupo de investigación en Derecho Procesal Universidad Simón Bolívar.

El principio de precaución, afirma la doctrina, tiene su origen en Alemania, en lo que se conoce como Vorsorgeprinzip. Este principio comenzó a edificarse para su aplicación cuando la realidad nos presentaba la exposición en que se encontraba la sociedad por las amenazas a la contaminación ambiental. Otro sector afirma, que fue en Estados Unidos de América, donde se implementó el principio de precaución reconocido por los jueces en asuntos relacionados con la salud y seguridad del medio ambiente. Los desarrollos tecnológicos y científicos avanzan a un ritmo acelerado, en ocasiones sin control y sin frenos, porque prima muchas veces el interés de un grupo de personas o de un gobierno, de afianzar sus prerrogativas sin medir las consecuencias; en la aplicación de nuevas tecnologías, en la realización de actividades, como explorar el universo, destruir al enemigo (armas nucleares), no se miden las consecuencias desastrosas para el medio ambiente y la humanidad. Esa conducta de realizar actividades sin conocer los riesgos o amenazas en que se expone al medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal, debe contar con un instrumento que pueda ser utilizado por las autoridades, por quienes realizan actividades de riesgos y en especial por la jurisdiccional, para que se garantice de alguna manera, que el daño eventual no se causará. Así, surge el principio de precaución, con unas particularidades necesarias, que lo erijan como ese instrumento normativo superior, por llamarlo de alguna manera, capaz de evitar una consecuencia grave para la humanidad, inclusive, que podría pasar de generación en generación. El hombre de alguna manera ha buscado su desarrollo, al más alto nivel, orientado también sobre la base de fines nobles para ofrecer a la colectividad una mejor forma de vida, dado que no siempre utiliza su inteligencia para propósitos perversos o dañinos, sino para construir una mejor sociedad, aun con estas buenas intenciones, pueden surgir riesgos o amenazas de efectos incalculables.

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Principio de precaución y la probabilidad de la prueba

Son los países más desarrollados, los que han tomado inicialmente conciencia del peligro que se corre al no tener certeza científica en la gestión del riesgo, de ahí, que se han visto obligados a abrir debates internacionales y a positivizar el principio de precaución como una cautela a esos riesgos. Los doctores Germán Agudelo Montoya y José Fernando López Medina, publicaron un importante trabajo, en el cual hacen una reflexión sobre las discusiones que se han dado en torno al tema y de la cual ha surgido alguna normatividad internacional, al respecto dijeron: “este Principio dio su asomo en las convenciones internacionales sobre medio ambiente, justo cuando temáticas tales como la contaminación, el medio ambiente y la salud humana se introdujeron en las preocupaciones políticas, económicas y éticas de los países miembros de la Organización de las Naciones Unidas. Si bien la Conferencia sobre Medio Ambiente Humano de la ONU, en 1972, vislumbró de manera tímida lo que más tarde sería el Principio de Precaución, fue la República Federal Alemana, en 1974, la que específicamente y como ley estatal hace mención puntual al Vorsorgeprinzip, recalcando que “la política ambiental no se agota en la defensa contra peligros amenazantes y la reparación de daños ya acaecidos. Una política ambiental precautoria (vorsongende Umweltpolitik) exige, más allá de eso, que los fundamentos de la naturaleza sean apropiadamente valorados y conservados”. De manera específica, esta ley promueve el Principio de Precaución sobre la base de los daños, amenazas y riesgos del medio ambiente, entendido éste como naturaleza. En la década de los ochentas, específicamente en las Conferencias sobre la protección del Mar del Norte en 1984, 1987 y 1990, las especificaciones del Principio de Precaución tomaban una forma mucho más elaborada en la medida en que las acciones precautorias se llevarían a cabo cuando hubiese razones para suponer un daño cualquiera incluso si faltare prueba científica o relación causal. En el Protocolo de Montreal de 1987, circunscrito a la discusión sobre la capa de ozono, también aparecían las medidas precautorias para controlar de manera equitativa las emisiones globales de sustancias que la debilitasen. A inicios de la década de los noventas el Principio de Precaución empieza a ser acoplado a la idea de Desarrollo Sostenible, este último entendido como el desarrollo que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades. Este acoplamiento se basó específicamente en que el Principio de Precaución era condición necesaria para el logro del desarrollo sostenible. Así mismo, y con ciertos matices diferenciales, en la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo en el año 1992, en la Convención Marco sobre el Cambio Climático de las Naciones Unidas en el año 1992, en la Conferencia Mundial sobre la Ciencia: La Ciencia para el Siglo XXI –

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Rodolfo Pérez Vásquez

Un Nuevo Compromiso, realizada en Budapest el 26 de junio de 1999, en el Protocolo de Cartagena sobre Biodiversidad y Bioseguridad, firmado en Montreal en el año 2000, se hace explícito el Principio de Precaución como instrumento guía para las políticas públicas gubernamentales. Este último protocolo sirve como modelo para la Ley 740 de la República de Colombia de 2002 y el Decreto reglamentario 4525 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. También en los Tratados de Maastricht (1992) y Ámsterdam (1994), por los que se constituye la Comunidad Europea y luego Unión Europea, se realza específicamente el Principio de Precaución como el principal principio que deberá orientar la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente. De hecho, en 1995, Francia incorpora el Principio de Precaución a su legislación y desde el año 2000 el Parlamento Europeo enfatiza que el Principio de Precaución constituye un principio esencial de su política. En el caso francés sobresale el hecho de que el Principio de Precaución no solamente se mira desde la gestión del riesgo sino desde las acciones a tomar para evitarlo. El hecho de contemplar de esta manera al riesgo es una de las características esenciales del Principio de Precaución. Como se ve, durante un proceso de no menos de dos décadas, la discusión del Principio de Precaución tuvo, al menos, tres niveles: pasó de ser una preocupación ambiental basada en la contaminación a una preocupación sobre la base de los costes de daños graves o irreversibles, para luego contemplar el área de la salud pública. Es por estas mismas razones, especificadas en las normativas arriba citadas, que se esperaría que las políticas públicas y las gestiones de las naciones tuvieran en cuenta este Principio tanto en las medidas ambientales como en las políticas de salud pública.1

En el año 2000, el gobierno colombiano en desarrollo del plan Colombia, ordenó la fumigación aérea contra cultivos ilícitos en territorio colombiano, en sectores fronterizos con Ecuador. Algunas poblaciones ecuatorianas, empezaron a sufrir enfermedades relacionadas con el sistema digestivo, respiratorio y de la piel. Las victimas de estas enfermedades optaron por presentar una demanda de responsabilidad ante la jurisdicción ecuatoriana, la cual al llegar al máximo tribunal, se tomó la decisión de responsabilizar al estado por omisión, al no tomar las medidas para evitar los daños recibidos por las victimas; a pesar que el fallo fue favorable a los demandantes, no se dio cumplimiento al mismo por lo que se tuvo que presentar una acción ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Afirma Andrés Borja,

1

Revista Luna Azul No. 28, enero - junio 2009, Universidad de Caldas

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“para las fumigaciones se ha utilizado el compuesto químico del herbicida, glifosato, al que se han adicionado dos surfactantes denominados POEA y COSMOFLUX 411F, esta mezcla ha sido denominada, ROUNDUP ULTRA. La agencia de protección ambiental de los Estados Unidos, junto con el fabricante del glifosato, recomiendan el uso de estas sustancias en un 1%, y el gobierno colombiano realiza las fumigaciones contra cultivos ilícitos, en una concentración superior al 43.9%. Los estudios científicos no han analizado los impactos ambientales y a la salud humana, que pueda tener el compuesto GLIFOSATO + POEA + COSMOFLUX 411F. El COSMOFLUX, reduce el tamaño de las gotas asperjadas, por lo cual puede ser fácilmente absorbida por vía digestiva y/o pulmonar, lo que combinado con el GLIFOSATO produce un veneno mortal de incalculables efectos para el medio ambiente. Se acusa a Colombia de haber violado el principio de precaución al no tomar las medidas preventivas al no tener la absoluta certidumbre científicas de que tales actividades no producían un daño en la salud y medio ambiente”2

Sin lugar a dudas, el principio de precaución constituye una gran herramienta jurídica para que todos aquellos que de alguna manera realicen alguna actividad que constituya un riesgo para el medio ambiente y la salud humana y en la cual no se tenga una certeza científica del daño que se pueda producir, la jurisdicción puede hacer uso de ella y evitar esas consecuencias irreversibles con perjuicios absolutos para el ser humano. Tal como lo señala Jorge Riechmann, el principio de precaución viene a decir que “es mejor prevenir que curar”: los problemas ecológicos y sanitarios (sobre todo los problemas graves) hay que preverlos de antemano e impedir que lleguen a producirse, ya que muchos de ellos pueden ser irreparables a posteriori. Tal y como aseveraban los expertos firmantes de la Declaración de Wingspread, “es necesario aplicar el principio de precaución: cuando una actividad amenace con daños para la salud humana o el medio ambiente, deben tomarse medidas precautorias aun cuando no haya sido científicamente determinada en su totalidad la posible relación de causa y efecto. En este contexto, a quien propone una actividad le corresponde la carga de la prueba, y no a la gente. El proceso de aplicación del principio de precaución debe ser transparente, democrático y con obligación de informar, y debe incluir a todas las partes potencialmente afectadas. También debe involucrar un examen de la gama completa de alternativas, incluyendo la no acción.” 3 2

www.glifocidio.org/docs/principio%20de%precaucion/pp5pdf

3

Riechmann, Jorge. Introducción al principio de precaución.

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1. Condiciones que debe reunir el principio de precaución Básicamente podemos señalar para la existencia de este principio, dos condiciones, las cuales son: 1. Que se desarrolle una actividad que ponga en riesgo o amenace el medio ambiente y la vida humana. 2. Que quienes realicen esa actividad no tengan la certeza absoluta de las consecuencias adversas que pueda sufrir el medio ambiente y la vida humana. Analizando brevemente las anteriores condiciones, es pertinente resaltar respecto a la primera, que cuando una actividad se realiza utilizando, por ejemplo, alguna tecnología avanzada, o alguna sustancia química que pueda producir daños al medio ambiente o a la vida de las personas, se está cumpliendo la primera condición dado que ésta se enmarca es en la existencia de una gestión riesgosa que amenace los derechos fundamentales antes mencionados. La segunda condición, se basa en la exigencia de que no se tiene una certeza científica absoluta respecto a los daños que puedan causarse, es decir, cuando exista un pleno convencimiento científico que la gestión riesgosa que se va a realizar podría ocasionar daños, de lo contrario, frente a esa posibilidad que con la gestión riesgosa puedan producirse perjuicios como los antes señalados, allí surge el principio de precaución como el instrumento indicado para su aplicación, evitando así que tales perjuicios sucedan. Así las cosas, debemos aceptar que no podemos esperar que los daños se produzcan de manera irreparable para poder tomar las medidas del caso, cuando utilizando la inteligencia se pueden tomar medidas antes que ese daño llegare a ocurrir para proteger la salud y el medio ambiente.

2. Diferencia entre principio de precaución y principiode prevención Si bien es cierto, ambos principios promueven acciones para evitar daños o perjuicios que se llegaren a causar como consecuencia de la realización de una actividad, cada uno se mueve en un contexto diferente movido por particularidades que los identifican, así, tenemos que, mientras el principio de precaución parte de la base que hay que tomar decisiones para neutralizar daños irreparables realizados por una actividad cuya consecuencia adversa

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no estaba definida científicamente, o por lo menos no se tenía certeza científica de esa consecuencia; el principio de prevención, por el contrario, proviene de riesgos comprobados, es decir, cuando su existencia está demostrada o es conocida empíricamente, por ejemplo, lo que sucede con los riesgos nucleares. Para mejor ilustración, de la distinción entre estos dos principios, es pertinente precisar que para que opere el principio de precaución, debe existir una incertidumbre científica acerca de si la actividad riesgosa puede afectar o no derechos fundamentales como los indicados en reiteradas ocasiones, es decir, no se poseen los conocimientos científicos necesarios que den la tranquilidad que esa gestión riesgosa no producirá daños irreparables, mientras que el principio de prevención se aplica en aquel contexto donde sí se tiene conocimiento, o por lo menos, se encuentra demostrado, así sea empíricamente que la actividad produce daños irreparables.

3. Aplicación del principio de precaución Fue muy visible que las actividades de riesgo comenzaron a producir daños ambientales, razón por la cual la motivación de autoridades internacionales conllevó a generar espacios de debates académicos y jurídicos para controlar las acciones que amenazaban a la naturaleza, de ahí, que al acudir al principio de precaución, éste comenzó a aplicarse para la protección del medio ambiente. Más adelante, se constató científicamente que la salud humana había sido tocada por esos mismos daños, poniendo en peligro la vida del ser humano, de ahí, que este principio igualmente se utilice para la protección de ese derecho fundamental. De igual manera, encontramos que también son objetivo de esos riesgos; la vida vegetal y la vida animal, que como partes del mismo ecosistema se hace necesario la extensión de la aplicación de esta herramienta protectora. Es indudable que muchas enfermedades provienen del uso de sustancias que afectan al medio ambiente, pero los intereses políticos y económicos de quienes detentan el poder, han querido hacer parecer que el problema responde a la naturaleza individual de la persona, o que obedece a las circunstancias particulares de cada ser humano, tratando de inadmitir desde todo punto de vista, que no se trata de un problema colectivo originado por el deterioro al medio ambiente o tratando de desconocer, que es el resultado de las actividades riesgosas realizadas en las sociedades pos industriales en las que vienen innovándose los avances tecnológicos y científicos.

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Ese afán de no solo mantener su poder, sino el de no llevar en su conciencia que sus nombres sean expuestos a escarnio público, dan la espalda para ignorar las posibles consecuencias dañosas que pueda recibir una población por el uso de esas sustancias, máxime cuando no tienen la certeza científica de que tales sustancias no causarían daño alguno. Aunque esta forma de pensar no la tienen todos los gobiernos, dado que la tendencia es abordar el principio de precaución dentro de las políticas gubernamentales para preservar el medio ambiente. Se recuerda por ejemplo, como para los años 60, en los Estados Unidos, la organización pro defensa del medio ambiente, hizo público que el cáncer de mama en la mujer entre 35 y 54 años es la primera causa de muerte y que ésta está relacionada con el medio ambiente y las condiciones de vida. La Doctora y activista Rita Arditti, ha dicho, que en 1996 una publicación de Harvard Center For Cancer Prevention, resumía los conocimientos corrientes acerca de las causas del cáncer. El informe pretendía sostener que solo el 2% de las muertes podría atribuirse a la polución ambiental, sin embargo, la polución ambiental era muy limitada y no incluyó los factores ocupacionales, la radiación, los aditivos en los alimentos y el agua contaminada. De haberse tenido en cuenta estos factores, el índice de mortalidad hubiera sido mayor.

4. Experiencia colombiana en el tema del principio de precaución Sin entrar a desarrollar una investigación exhaustiva desde el punto de vista cronológico, acerca de cuál ha sido la preocupación de Colombia respecto al principio de precaución, paso a señalar que el tema no ha sido ignorado ni omitido y por su inobservancia se han señalado responsabilidades al no evitarse los daños producidos por actividades riesgosas, cuando científicamente no se tenía certeza del daño que podía producirse con deterioro del medio ambiente o la salud humana y por no haberse tomado las precauciones frente a riesgos que esa gestión amenazaba. Por considerar de suma importancia el trabajo realizado por el Doctor Uprimny, al desarrollar la evolución jurisprudencial que sobre el principio de precaución ha hecho la corte constitucional, me permito exponer algunas referencias del mismo. En Colombia, la consagración normativa del principio de precaución se encuentra contenida en la constitución nacional de 1991 y en el ordenamiento

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colombiano, en el artículo primero de la Ley 99 de 1993 en el numeral 6, que establece: “La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista el peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”4

Esta norma ordena que frente a la incertidumbre se debe dar aplicación al principio de precaución, en ningún momento autoriza a la autoridad a ponderar si la actividad representa o no grandes beneficios, simplemente ordena que se tomen las medidas necesarias para evitar que la actividad genera un daño grave o irreversible en la naturaleza y mientras esto no se garantice no es posible permitir su ejecución.5 La Ley 472 de 1978, que regula las acciones populares y de grupo, también positiviza la protección del medio ambiente amparadas en normas sustantivas y procesales contenidas en las mismas y creando como instrumento procesal para la decisión del juez, la acción popular. Los desarrollos posteriores del PP en Colombia han estado principalmente en cabeza de la Corte Constitucional. La Corte se ha pronunciado sobre el PP en algunos casos concretos. El tema se discutió de manera interesante en Sala Plena cuando la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC) interpuso una acción de tutela en contra del gobierno por autorizar fumigaciones aéreas de cultivos de uso ilícito en su territorio sin haberse realizado consulta previa alguna. La Corte6 analizó si procedía o no la protección por vía de tutela de los derechos a la vida, salud, libre desarrollo de la personalidad, integridad cultural, participación, debido proceso y ambiente sano de estas comunidades porque las entidades accionadas habían dispuesto la aspersión aérea sin consulta previa con eventuales daños en el territorio indígena. La sentencia concluyó que los derechos a la vida, integridad f ísica, salud o seguridad que fueron vulnerados por la degradación ambiental tendrían que ser protegidos por el Juez Contencioso Administrativo, a través de una acción popular, dado 4

Ley 99 de 1993.

5

Arcila Salazar Beatriz El principio de precaución y su aplicación judicial.

6

Ver Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis.

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que consideró que los derechos al medio ambiente y salubridad pública son derechos colectivos amparados por esta vía. Por eso, en esa sentencia, la Corte protegió solamente el derecho a la consulta previa, que ordenó que se realizara en los siguientes tres meses para el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos. No obstante, los magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas salvaron el voto pues consideraron que en este caso debió darse plena aplicación el principio de Precaución. Según su criterio: “Sorprende entonces que ante la claridad de las disposiciones constitucionales mencionadas, y haciendo caso omiso de la legislación vigente y de convenios internacionales suscritos por Colombia, en esta acción de tutela no se haya impartido la orden de suspensión inmediata de la fumigación aérea de los denominados cultivos ilícitos en la Amazonía Colombiana, pese a la existencia de abundantes pruebas que en la propia sentencia se mencionan y analizan según las cuales no se encuentra demostrado que el glifosato no causa daño a los seres humanos, ni a la vida animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos hídricos, sino que por el contrario lo que aparece es que existen daños a la salud de la niñez y de la población adulta con manifestaciones tales como enfermedades de la piel, afectación de las vías respiratorias, alteración de la función digestiva, pérdidas de cosechas de cultivos de pan coger, muerte de animales domésticos, alteración de las aguas para el consumo humano y de los animales. Siendo ello así, sólo una decisión era posible: la orden de suspender la aspersión aérea con glifosato, mientras no se adujera una prueba que demostrara de manera absoluta que esa sustancia no tenga las consecuencias anotadas sobre la salud de los seres humanos, sobre la vida vegetal y animal, sobre los recursos hídricos y, en general, sobre el medio ambiente cuya sanidad es un imperativo constitucional garantizar por parte de las autoridades colombianas, que en este punto no tienen alternativa distinta a la de cumplir con la Constitución y con los convenios internacionales para la protección del medio ambiente en condiciones que no menoscaben la soberanía colombiana y hagan efectivo el principio de la cooperación con otros estados o personas de derecho internacional “sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”, como imperativamente lo ordena el artículo 226 de la Carta Política”.

La Corte consideró en esta decisión que el medio ambiente, por ser un derecho colectivo, solo puede protegerse a través de la acción popular. No obstante, en otros casos, la Corte ha expresado que el derecho al medio ambiente sano “no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud” de tal forma que “es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad”7 Incluso, la Corte ha determinado que el derecho al agua es un derecho fundamental. 8 7

Corte Constitucional, Sentencia T-092 de 1993. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

8

Corte Constitucional, Sentencia T-055 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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En el año 2008, la Corte aplicó el principio de precaución en un caso concreto9 cuando unos padres de familia interpusieron una acción de tutela para proteger el medio ambiente sano en conexidad con los derechos a la vida y salud de sus tres hijos menores de edad porque una instalación eléctrica en el cuarto inferior de su apartamento los estaba poniendo en riesgo. La entidad demandada, Codensa, respondió que no existía un vínculo probado entre la instalación y la vulneración del derecho. En esta ocasión, la Corte enfatizó en la importancia del medio ambiente en el ordenamiento constitucional colombiano y expresó las condiciones en que podía comprenderse como un derecho fundamental y protegerse a través de la acción de tutela. Allí, la Corte citó las reglas de la sentencia SU-1116 de 2001 que son las siguientes: “(i) (Q)ue exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea “consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo”. Además, el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.”

La Corte tomó en consideración el principio de precaución para la toma de su decisión. Estableció que el principio es “una herramienta hermenéutica de gran valor para determinar la necesidad de intervención por parte de las autoridades públicas ante daños potenciales al medio ambiente y la salud pública”. Determinó también que este principio no riñe con otros, pero debe entenderse como un “enfoque excepcional y alternativo frente al principio de certeza científica”. En esta decisión, la Corte se adelantó a las críticas que recibe comúnmente el PP. Frente a quienes afirman que afecta la investigación y estanca las investigaciones científicas, la Corte expresó que “su aplicación constituye un indicador de la necesidad de profundizar en las investigaciones, y no un límite a las mismas.” Con respecto a la objeción de que el PP responda a motivos caprichosos e injustificados por ausencia de claridad en el daño, la Corte adujo que el PP debe aplicarse con criterios de razonabilidad que son un “daño potencial grave e irreversible, y un principio de certeza científica”. 9

Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño

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Por último, la Corte expuso la crítica de que al ser los beneficios del PP solo potenciales, los costos de lo que se deja de hacer son demasiado altos. Frente a ello, la Corte propuso un examen de proporcionalidad, es decir que “las decisiones deben ser idóneas para la protección del medio ambiente y la salud; necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicación, deben superar los costos (constitucionales) de la intervención”. Con base en estos planteamientos, la Corte analizó el riesgo de los campos electromagnéticos en la salud y concluyó que no hay vulneración a este derecho en el presente caso, dado que hay muchas otras fuentes generadoras de campos que puedan afectar la salud. No obstante, la Corte determinó que sí existen riesgos de incendios no controlados y del paso de corriente en electrodomésticos de cocina. En esta medida, estableció que sí hay vulneración de los derechos a la salud y la integridad f ísica, aunque no exista certeza absoluta de su causalidad en la instalación eléctrica. Para estas alteraciones, la Corte ordenó tomar medidas con base en el PP, como medidas de mitigación, mantenimiento de las instalaciones eléctricas y las correcciones necesarias. En el año 2010, la Corte asumió nuevamente un caso en el que consideró y aplicó el principio de precaución10. Se trató del caso de una señora de edad avanzada con una enfermedad coronaria que consideraba que la alta radiación de una torre de telecomunicaciones cercana a su hogar generaba un riesgo para su salud y su vida, por lo que solicitaba retirar la torre de telecomunicaciones. La Corte indagó sobre la conexión entre los riesgos en la salud de la demandante y la torre. Concluyó que además de la torre, existen varias otras fuentes de radiación que podrían generar el mismo daño. No obstante, en aplicación del principio de precaución, la Corte ordenó al Ministerio de Tecnologías de Información y Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones medidas generales para prevenir daños posibles causados por las ondas y para informar a la comunidad sobre los posibles efectos negativos de la exposición a este tipo de radiaciones. Además de la consideración del principio de precaución en estos casos concretos vía tutela, la Corte se ha expresado sobre el principio en varias sentencias de constitucionalidad sobre distintas normas.

10

Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla

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En el año 2002 11, se pronunció sobre las disposiciones de la Ley 99 de 1993 que relacionadas con PP y las sanciones ambientales (artículo 1 y 85.2.c. y parágrafo 3). El demandante consideró que estas disposiciones permiten tomar medidas con criterios subjetivos en vez de científicos. La Corte, en esta decisión, se concentró sobre las facultades de las autoridades públicas para adoptar medidas que puedan lesionar derechos o intereses de otras personas con base en el principio de precaución La Corte definió entonces los parámetros para que las autoridades públicas no lo utilicen de manera arbitraria el PP en casos concretos y señaló que, conforme a su regulación legal, éste requiere los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente; 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado. Dijo entonces la Corte: “Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución”.

Otro punto importante de esta sentencia C-293 de 2002 es que la Corte evaluó igualmente si dicho PP podía ser exigido no sólo a las autoridades sino incluso a los particulares. La Corte tuvo en cuenta que el artículo 95 numeral 8 establece como uno de los deberes de las personas y los ciudadanos, la obligación de “proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano”. La Corte concluyó entonces que el PP era también exigible a los particulares y dijo al respecto: “En cuanto hace a la aplicación del principio de precaución para la preservación del medio ambiente por los particulares, ha de entenderse que el deber de protección a que se hace alusión no recae sólo en cabeza del Estado, dado que lo que está en juego es la protección ambiental de las generaciones presentes y la propia supervivencia de las futuras. Por ello, el compromiso de proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las personas y

11

Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

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ciudadanos e involucra a los Estados, trasciende los intereses nacionales, y tiene importancia universal. En el ámbito nacional, se trata de una responsabilidad enmarcada expresamente por la Constitución como uno de los deberes de la persona y del ciudadano, al que se refiere el artículo 95.”

En el 2004, la Corte examinó una demanda de constitucionalidad contra los artículos 3, 4 y 6 de la Ley 822 de 2003 12 “por la cual se dictan normas relacionadas con los agroquímicos genéricos”. El demandante había señalado que estas disposiciones atentaban contra los derechos a la salud y a la integridad f ísica, porque no exigen estudios toxicológicos propios para agroquímicos genéricos cuando tienen un ingrediente activo conocido. La Corte analizó esta disposición bajo el PP y concluyó que las normas vigentes eran concordantes con él. En esta sentencia, la Corte reconoció que el PP está “constitucionalizado”. Dijo entonces la Corte: “Las anteriores consideraciones permiten afirmar que, en cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado “principio de precaución”, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente. Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevención que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que únicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningún riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo. El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de acción”.

En el 2010, la Corte declaró la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley 1333 de 2009 sobre el procedimiento sancionatorio ambiental13, que establecen que se presume la culpa del infractor por daños al medio ambiente y que entonces el particular tendrá que desvirtuarla para no ser sancionado. El demandante consideró que esa disposición vulneraba la presunción de inocencia. No obstante, la Corte, tras un detallado recuento de la importancia 12

Corte Constitucional, Sentencia C-988 de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto.

13

Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio.

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del medio ambiente para el ordenamiento constitucional, destacó que las disposiciones están de acuerdo con los principios ambientales, en particular con el de precaución. En conclusión, el medio ambiente atraviesa todo el ordenamiento jurídico colombiano y por lo tanto debe ser considerado en las esferas estatales y en las privadas, así como en los planes, programas y proyectos que se realicen en el territorio colombiano. El principio de precaución se asienta sobre esta amplia base de protección ambiental y explícitamente hace parte de los principios que rigen la normatividad ambiental en Colombia. La Corte Constitucional ha dado algunas pautas importantes para su aplicación. En primer lugar, ha acogido el principio de precaución como criterio hermenéutico para determinar la constitucionalidad de distintas normas. En segundo lugar, ha dado herramientas para evaluar la constitucionalidad de la aplicación del PP. Al respecto, la Corte determinó que el principio de precaución sólo se activa con criterios de razonabilidad, que constituyen un daño potencial grave e irreversible y un principio de certeza científica para pronosticar este daño. 14 Además, la Corte estableció que, en caso de colisionar con otros principios, debe realizarse una ponderación que analice la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la aplicación del principio. Finalmente, la Corte estableció las condiciones para que las autoridades lo apliquen sin arbitrariedades.

5. Posición contraria a los defensores del principio de precaución La dinámica del conocimiento nos lleva a tomar partido a favor o en contra de determinadas posiciones, para lo cual la teoría del principio de precaución no constituye una excepción a ello. Muchas personas critican a los defensores del principio de precaución con el fundamento de que son seres que no comulgan con los avances científicos y tecnológicos, que se oponen al progreso de las ciencias, que impiden de cierta manera que la sociedad se desarrolle, que el principio no está basado en una ciencia fidedigna y que terminan asumiendo conductas de ecologistas extremistas. Si bien es cierto que cualquier posición es respetable frente a un tema de debate, también es cierto que se debe tomar partido por el mayor

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Orduz Salinas Natalia - Uprimny Yepes Rodrigo Documento de consultoría para el proyecto AMAZONIA POSIBLE Y SOSTENIBLE “El principio de precaución y la Amazonia”.

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peso que pueda tener la defensa de los derechos cuya protección se pretende amparar, lo cual puede hacerse visible con el principio de proporcionalidad. Es cierto que el ser humano como la sociedad en general, está en permanente cambio, por lo que surgen nuevas cosas que el ser humano debe enfrentar o combatir, por ejemplo, enfermedades, construcción de armas de aniquilamiento colectivo, fabricación de sustancias químicas con fines perversos o también puede surgir la necesidad de innovar científica y tecnológicamente para garantizar una mejor forma de vida al ser humano, por lo que para ello requiere, necesariamente, realizar actividades que pueden producir amenazas o riesgos, de ahí, las denominadas sociedades de riesgos, en virtud de ello, pueden estar amenazados la naturaleza y el ser humano. Pretender un desarrollo científico y tecnológico, no justifica que el medio ambiente, la salud humana y la vida misma, en cualquiera de sus formas, no pueden ser conejillos de indias, al colocarlos en experimentos frente a actividades cuyas consecuencias perjudiciales científicamente no se tiene la certeza, por tanto, no pueden ponerse en riesgos innecesarios, en este sentido, el principio de precaución es cuestión de justicia; y es justo para el hombre no colocarlo en una situación de angustia haciéndolo pensar si determinados experimentos pueden o no provocarle deterioros en su salud o en su vida. La defensa de este principio, no conlleva a tomar por supuesto posiciones como las llamadas extremistas, hay que ponderar los derechos para hacer razonable la posición que se adopte, sin descuidar que por encima de todo se encuentra la vida y la dignidad humana. El principio de proporcionalidad, asegura la existencia de una razonable proporción entre la magnitud de riesgo al cual se puede estar expuesto y la intensidad de las medidas que se deben adoptar.

6. Principio de precaución y la prueba El estudio de la prueba ha venido siendo desarrollado con bastante fuerza a partir de las normas superiores, de ahí, que se ha venido afianzando la teoría que el derecho a la prueba es constitucional, entre otras cosas, porque está relacionado con el derecho de defensa, el valor justicia y el derecho a que en el proceso se establezca la verdad. Con mayor razón, esta apreciación se hace notoria en lo que respecta a la aplicación del principio de precaución. En nuestro país, no existe una acción específica estructurada jurídicamente para ejercitar este principio, de ahí, que en muchas ocasiones vemos que se acude a través de la acción popular y otras veces se ha acudido a la acción

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de tutela, aunque también como lo ha expresado el maestro Uprimny, la corte se ha fundamentado en el principio de precaución para declarar la constitucionalidad de una norma. En materia probatoria, la Unión Europea, ha aceptado que los consumidores y las asociaciones que los representan, deben demostrar el riesgo que entraña un procedimiento o un producto, excepto en los casos de medicamentos pesticidas o aditivos alimentarios. En caso de ejercitarse el principio de precaución, el fabricante o importador del producto, tiene la carga de demostrar la ausencia de peligro. Por considerar que el principio de precaución, constituye una cautela para prevenir los daños irreparables al medio ambiente y a la vida, como consecuencia de una actividad humana que amenace sus derechos, por tanto, no hay que esperar que los daños se causen, conociendo de antemano la probabilidad que efectivamente pueda ocurrir una situación dañosa e irreparable, la carga de la prueba la debe tener a quien le sea más fácil acreditar esos hechos, ya que por tener un alto contenido científico, la carga probatoria recae en la parte que posee, por su idoneidad, esos conocimientos especializados. En atención a la teoría de la carga dinámica, la parte que realiza la actividad presuntamente riesgosa, queda con la obligación de demostrar científicamente que no producirá ningún daño o riesgo para la salud y el medio ambiente. El riesgo al que hemos hecho mención, no es cualquier riesgo, sino que tiene la connotación de apoyarse en un estudio científico que amerite que el daño puede ocurrir, aunque no se conozca con certeza su probabilidad.

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Séptimo tema


El principio de precaución y las acciones populares Juan Francisco Pérez Palomino

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Presidente del ICDP. Capítulo Córdoba.

Introducción Dada su condición de disciplina humana y social, el derecho pretende satisfacer las necesidades del hombre como ser individual y humano, pero también como ser social, por lo que se ocupa también de regular la vida de relación no solo con sus semejantes, sino también con la naturaleza, y en general, con su entorno. Los Estados sociales privilegian el desarrollo normativo para la protección de los derechos de connotación comunitaria, contrario a los Estados monárquicos y los Estados liberales, cuya legislación privilegia los derechos individuales. El derecho de la postguerra amplió los espacios políticos y sociales y el Estado se propuso como finalidad la de procurar un orden económico y social con mínimos niveles de vida digna en el contexto de la salud, educación, vivienda, alimentación, medio ambiente entre otros. A nivel internacional se produjo una jerarquización de derechos al denominarlos de primera, segunda y tercera generación, la cual hoy es abandonada, y simplemente se clasifican en derechos fundamentales individuales, derechos sociales económicos y culturales, y los derechos colectivos. En todo caso, en la modernidad comparten espacios jurídicos con reglamentación constitucional y legal, los derechos individuales, los derechos sociales y los derechos colectivos, y con acciones judiciales propias para su protección. Dentro de este contexto los derechos que protegen el entorno para tener una vida de calidad ocupan un lugar privilegiado dentro del contexto mundial, bajo la denominación genérica de derechos al medio ambiente, siendo los principales derechos colectivos, a tal punto que nuestra constitución los denomina “Derechos Colectivos y del ambiente”. Y en la construcción de este derecho ambiental cobra vida el principio de precaución como uno de los principios rectores que gobiernan esta moderna disciplina jurídica.

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El principio de precaución y las acciones populares

1. La ética, la ecoética, la bioética y el derecho ambiental Los problemas sobre el comportamiento humano respecto al medio ambiente, es un asunto que trasciende el ámbito del derecho, pues además de pertenecer a éste, también hace parte del objeto de estudio de la ética, y especialmente de la modernas derivaciones de la ética, como son la ecoética y la bioética. La ética tradicionalmente ha sido concebida como la disciplina que estudia el comportamiento humano para darle sentido a su vida. Hoy día se hacen necesario hacer un replanteamiento de ella que implique un estudio más profundo y comprometido de la conducta humana respecto del ecosistema, dicho estudio centrado en el cuidado y protección de la vida, para disminuir la actitud desaforada de destrucción permanente, una ética que permita que las nuevas generaciones humanas coloquen una mirada de fe y optimismo para cambiar el rumbo del futuro que le espera a nuestro planeta, una ética que busque desde todo los escenarios de estudio generar respuestas a los distintos problemas de la sociedad, una ética que nos permite tener políticas claras, y precisas sobre la visión que se tienen de planeta. Esa ética centrada en el estudio del hombre respecto del ecosistema, se denomina hoy ecoética. La sobrepoblación, el calentamiento global, la depredación de los recursos naturales, la deforestación indiscriminada, la contaminación de aguas, la contaminación del aire, la pérdida de biodiversidad, entre muchas otras muchas de las situaciones que estamos padeciendo, son consecuencia directa de una forma de ser del hombre en el mundo y de una lógica de acción que determina y da contenido a una ética característica de nuestros tiempos, que nos empuja cada vez más a una crisis ecológica sin precedentes, y que requiere una intervención inmediata para evitar peores consecuencias. Es innegable la repercusión en la vida en sociedad los problemas ambientales, que requieren de una respuesta desde la ética y desde el derecho para frenar el maltrato al ecosistema. En palabras del filósofo Habermas, llega un momento en que la ética no puede cruzarse de brazos, no puede permanecer en silencio, sino que tiene que pronunciarse. Así mismo, el gran desarrollo de la medicina, y en general, de las ciencias médicas y biológicas sin ningún límite, ha producido en su vertiginosa carrera, letales consecuencias a la especie humana al aplicar experimentos sin prever las consecuencias nocivas que ellos pudieron causar. Todo lo cual generó una respuesta desde la ética para construir los límites necesarios para proteger al hombre; límites que constituyen lo que hoy se conoce como la bioética.

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Juan Francisco Pérez Palomino

La bioética constituye una derivación de la ética aplicada a los problemas morales que nos imponen las nuevas técnicas médicas y biológicas, y que nos permite establecer el equilibrio entre el desarrollo científico y el poder humano limitado e imperfecto del hombre, en el que se debe hacer una ponderación entre el conocimiento biológico y los valores humanos. La humanidad desde finales del siglo XX se ha preocupado por reflexionar sobre los alcances de la técnica humana y la acción del hombre en el mundo, desde diferentes matices, generando ramificaciones de la ciencia que permitan dar respuesta al comportamiento humano sobre su entorno. De ahí que, se aprecia la reflexión de la ética aplicada en dos ámbitos: la bioética y la ética ecológica o ecoética. Ambas son complementarias en tanto una ética relacionada a la vida humana y los diferentes retos a los que la enfrenta su manipulación técnica, se vincula estrechamente con las conceptualizaciones y alcances prácticos de la manipulación técnica del ecosistema y la Biósfera, así como de los destinos de los componentes de estos ecosistemas, considerados tanto a nivel de comunidades como de seres o entidades individuales. La ética aplicada, la ética ecológica, la bioética y el derecho deben unirse para reflexionar acerca de la acción humana y sus consecuencias e implicaciones sobre la vida en general, así como también sobre sus habitantes en particular. Es necesario analizar los fenómenos en forma conjunta, definiendo espacios de reflexión conjuntos, en virtud de la complejidad del fenómeno y en las incidencias y consecuencias nefastas que su inobservancia pudiera acarrea a la humanidad. Como lo sostiene Fabiola Leyton Donoso: “Es una tarea acuciante para la ética aplicada huir de lo unívoco y pensar desde la complejidad de lo real. Para ello, es necesario generar unas reflexiones que relacionan la especie humana con otros individuos y con otras especies, re-pensar el lugar que el hombre tiene en el cosmos y las conductas que puede asumir en función de la libertad y la racionalidad que lo caracterizan. Porque si la racionalidad y la libertad han sido los baluartes de su poder científico y tecnológico, también deberán ser formas de conducir ese poder en función de sus limitaciones como especie dentro de un medio ambiente que hoy está amenazado.”1

2. Generalidades sobre el principio de precaución Para entender y comprender el significado del principio de precaución, necesario es analizar el contexto y las razones que le dieron origen. Desde hace 1

Leyton Donoso. Fabiola Ética Ecológica y Bioética: Algunos Apuntes.)

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algún tiempo, y establecido como un bastión para el progreso y el desarrollo, las sociedades se basaron en una presunción general a favor del desarrollo, en el sentido que cuando no se sepa o no se tenga certeza de que una actividad con repercusiones en el entorno, en la naturaleza o en el medio ambiente, tenga impactos negativos, ella debe realizarse, vale decir, que se concluye por defecto que la actividad debe continuar ante el desconocimiento que ella causa daños, pensando en el progreso y al desarrollo. No obstante lo anterior, y debido a los constantes cambios sufridos por la humanidad en su entorno, y ante la creciente complejidad de la actividad científica, cada vez se evidencia la imposibilidad de proporcionar con antelación pruebas definitivas de los tipos de daños a futuro que se pueden causar. Esas pruebas pueden ser intrínsecamente imposibles de obtener, o que cuando se obtengan sea demasiado tarde para prevenir daños medioambientales graves e irreversibles. De tal manera que la actividad científica debe ceder terreno frente a la incertidumbre de un eventual daño futuro, surgiendo entonces el principio de precaución como el eje conductor frente a la materialización de dichas actividades. El concepto básico del principio se puede entender como oposición a la presunción a favor del desarrollo; pues cuando no se conozcan con certeza los impactos de una actividad, si ellas van a ser o no nocivas para el ecosistema o para las personas que se encuentran en la zona de influencia, se debe abstener de realizar tal actividad, aun cuando se sacrifique el valor científico que se persiga. Esa es la máxima expresión del principio, pero como éste aún se encuentra en construcción, como mínimo, el principio de precaución requerirá que no haga falta demostrar científicamente la certeza del daño medioambiental como condición previa para tomar medidas con las que evitarlo; pero cuando el principio tenga su máximo efecto, podrá conducir a la prohibición de actividades que planteen cualquier posible amenaza para el medio ambiente, y requerir que quienes propongan esas actividades demuestren que son seguras. Antes de la realización de la actividad es necesario tener las pruebas que demuestren la ausencia de daño. La precaución desvía el equilibrio en la toma de decisiones hacia la previsión prudente, a favor de la supervisión, la prevención o la mitigación de amenazas inciertas. El principio de precaución se justifica por tres razones: la primera, porque en materia ambiental, y en general, científica, los efectos casi nunca son inmediatos, es necesario que transcurra un determinado tiempo para saber cuál fue la afectación real y cierta que se ocasionó. Dif ícilmente se pueden detectar de inmediato los daños generados por determinada actividad. La segunda razón, porque producido el daño ya no es posible la restitución, ni el restablecimiento de lo causado. La tercera razón, es que cuando se está frente

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a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia ambiental ese rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para el medio ambiente que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponerle al generador del riesgo la obligación de tomar la medidas necesarias para prevenir el daño y de probar que la actividad no es riesgosa para el bien tutelado. Así lo viene sosteniendo la profesora Beatriz Arcila Salazar quien en forma expresa manifiesta lo siguiente: “Se trata entonces de poner en armonía el principio de precaución con la naturaleza preventiva del derecho ambiental, ya que si el derecho ambiental espera que se produzca el daño para actuar, las consecuencias serían nefastas, pues cuando se trata de proteger los recursos ambientales lo correcto es que las acciones ambientales se anticipen a prevenir cualquier tipo de degradación del medio ambiente, se actúa a priori, no a posteriori, lo principal es evitar y prevenir, no reparar e indemnizar, independientemente de la certidumbre que del daño se tenga.”2

La precaución constituye un principio que ordena sin condición, toda vez que proporciona un razonamiento como guía para seguir determinada orientación, sin que ello implique la realización de un resultado concreto, pues los principios no se aplican por subsunción, sino que se ponderan para dirigir la acción en esa dirección especifica, pues en lenguaje de Robert Alexy, constituyen mandatos de optimización, a los cuales se aspira llegar.

3. Principio de prevención y principio de precaución En el derecho ambiental se ha tenido siempre como principio la prevención, cuyas características no son iguales a la precaución, de ahí que sea necesario la distinción entre estos dos principios. El principio de prevención se distingue del principio de precaución especialmente en el conocimiento científico del riesgo. La prevención se basa en el daño ambiental lo podemos conocer anticipadamente, lo podemos prever, y por tanto podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaución se fundamenta en que el riesgo del daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente, es científicamente indeterminable, porque no podemos conocer materialmente los efectos a mediano y largo plazo de una acción, de ahí que no es fácil 2

arcila Salazar. Beatriz. El principio de precaución y su aplicación judicial.

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adoptar medidas para neutralizar los riesgos de daños, pues no se conocen. Así también lo entiende José Juan González Márquez al señalar lo siguiente: “el principio de precaución exige que cuando surja una duda razonable en relación con la peligrosidad de cualquier actividad con repercusiones ambientales, se evite la misma, o se tomen las medidas pertinentes para que ese eventual daño, todavía no comprobado científicamente, no llegue a producirse”. El principio de precaución no debe ser tenido como la superación del principio de prevención, ni la evolución de éste. Tienen objeto propio y más que superaciones de uno sobre el otro, son complementarios. En forma acertada, señala Patricia Jiménez de Parga y Maseda: “El principio de cautela o de precaución, no debe ser ensalzado o entendido como una fase superior o mas avanzado que el principio de prevención, sino que debemos circunscribirlo por completo a los riesgos de daños ambientales muy significativos, o importantes, y más exactamente, a los irreversibles. Luego no debe entenderse como un principio superior, más avanzado o incluso sustituto del principio de prevención, sino complementario, y el cual tiene su propio ámbito de aplicación. Y sólo así podemos entender el artículo 15 de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y Desarrollo.”3

Podemos señalar que los elementos que definen y le dan entidad al principio de precaución son los siguientes: • El principio de precaución tiene una dimensión itertemporal, en el sentido de que su dimensión va más allá de los problemas asociados a los riesgos a corto o mediano plazo. Puesto que se refiere también a riesgos de largo plazo, los cuales, podrían incluso, afectar a las generaciones futuras. • El principio de precaución se basa en la falta de certidumbre científica absoluta del riesgo ecológico. Puesto que si el riesgo es probable que se produzca, no debe aplicarse el principio de precaución, sino el de prevención. • El principio de precaución debe limitarse a riesgos no de cualquier naturaleza, sino a los graves e irreversibles. • El principio de precaución exige seguir un modelo anticipativo, es decir, actuar sobre la base de medidas de precaución, pero en función de los costos y conforme a sus capacidades. En relación a los costos deberán ser utilizados de un modo progresivo en atención a la gravedad del riesgo 3

JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, Patricia. Departamento de Derecho Internacional Público y Privado Universidad Complutense de París.

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o del daño y sobre la base de los mejores conocimientos disponibles del problema. Y en lo que respecta a sus capacidades por cuanto debe ser aplicada en forma menos estricta en países subdesarrollados o en vía de desarrollo porque en ellos se aplica el principio de la responsabilidad compartida, pero diferenciada. • En la aplicación del principio de precaución se presenta la inversión de la carga de la prueba, puesto que quien realiza una actividad es el que ahora tiene que probar que no causará daño, y no que sea el Estado el que tenga que probar si la actividad en cuestión causará ese daño. Fenómeno que se ampara en el principio de solidaridad constitucionalmente establecido para los Estados Sociales.

4. Fundamento normativo del principio de precaución Si bien no constituye esencia del principio el estar previsto en una norma, pues no es precisamente la positivización lo que le otorga legitimidad, sino por el contrario, es la armonía de la ley conforme al principio la que le otorga legitimidad a aquella, tampoco menos cierto es que en el paso de un derecho positivista al nuevo derecho es sano que los principios tengan un fundamento normativo, especialmente si se refieren al bloque de constitucionalidad. Procedente de la política medioambiental alemana (Vorsorgeprinzip), el principio de precaución se incorpora al Derecho Internacional a través de diversos tratados sobre protección y conservación del medio ambiente. Aparece así en la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1982; en la Declaración Ministerial sobre la protección del Mar del Norte de 1987. Posteriormente comenzó a desarrollarse con claros visos universales incorporándose en instrumentos internacionales referentes a asuntos ambientales, tales como: La Conferencia de Estocolmo de 1972 en la proclama 6, señaló: “Debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio. Por ignorancia o indiferencia podemos causar daños inmensos e irreparables al medio terráqueo del que depende nuestra vida y nuestro bienestar. Por el contrario, con un conocimiento más profundo y una acción más prudente, podemos conseguir para nosotros y para nuestra posteridad unas condiciones de vida mejores en un medio más en consonancia con las necesidades y aspiraciones del hombre.”

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La Declaración de Río sobre el Medio ambiente y el Desarrollo de 1992, en el artículo 15 estableció lo siguiente: “Con el fin de proteger el Medio Ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando hay peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. “

La Convención de la Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1992 sobre el principio de precaución señaló en el artículo 3: “Las partes deberán tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas de cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible.”

En Colombia la Ley 99 de 1993 consagró el principio de precaución en el numeral 16 artículo primero, en la siguiente forma: “La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista el peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente. “

De la consagración normativa se infiere que el daño potencial debe ser grave e irreversible. El daño grave es aquel que no puede ser superado por el contraventor en atención a sus posibilidades técnicas, económicas o culturales, es decir, la gravedad hace referencia a un criterio subjetivo. Se entiende en cambio, que el daño es irreversible, cuando no se pueden revertir sus efectos, ni por el contraventor ni por otra persona dentro de un criterio razonable, se trata pues de un criterio objetivo. El principio de precaución normativamente consagrado se encuentra establecido para tomar las medidas preventivas apropiadas, cuando se amenace el medio ambiente con un daño grave e irreversible, y exista incertidumbre científica sobre su producción.

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5. Aplicación del principio de precaución en derechos colectivos, desarrollo jurisprudencial de este principio y la acción popular Como quiera que la precaución constituye un principio, obliga sin condición alguna a todos los estamentos del Estado. Al legislador, porque la ley debe estar inspirada en el principio y no debe vulnerarlo, al ejecutivo, que es el llamado a establecer la política ambiental y científica para el desarrollo de la ciencia, especialmente a las autoridades ambientales que pertenecen a él, y al poder judicial, que es el llamado a operar su aplicabilidad de cara a impedir la realización de un daño grave e irremediable al ambiente a la especie humana, en la búsqueda científica del descubrimiento en el ecosistema o en el propio cuerpo humano o de cualquier ser vivo. El principio de precaución nació como protección al medio ambiente, pero hoy se ha extendido a la protección del ser humano, y por ello está presente en todo lo relativo a la salud y a la alimentación. Fenómenos éstos que si bien apuntan en últimas a la protección del hombre, constituyen derechos que nos pertenecen a todos, y que trascienden a la órbita de lo individual, constituyéndose en derechos colectivos. No por casualidad la Constitución Política de Colombia al consagrar los Derechos Colectivos menciona en su normativa el derecho a un ambiente sano, el derecho a la salud y a la alimentación: Veamos: “Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizara la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.” “Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.”

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Así como también en el desarrollo legal, la Ley 472 de 1998 al enumerar los derechos colectivos hace relación a los ya mencionados. “ARTÍCULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b)… c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) … e) …. f) … g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) …. j) …. k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.”

Los derechos colectivos tienen su acción natural para ser protegidos consagrada en la propia constitución, como es la acción popular (art. 88 C. P.). Todo lo cual nos permite indicar que el escenario judicial propicio para la aplicación del principio de precaución es la acción popular. El principio de precaución ha sufrido varios ataques al pretender que fuera declarado inexequible por la H. Corte Constitucional, no obstante el órgano

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constitucional de cierre lo encontró ajustado a la Carta y al bloque de constitucionalidad. Merecen destacarse dos decisiones de la alta corporación, a saber: La sentencia C-293 de 2002 y la sentencia C-988 de 2004. Veámoslas. Se demanda ante la H. Corte Constitucional la consagración del principio de precaución en la Ley 99 de 1993, bajo el entendido que su consagración entregaba la posibilidad de aplicar el principio en forma arbitraria y caprichosa. La mencionada norma consagró el principio de precaución en la siguiente forma: “Artículo 1. Principios Generales. La política ambiental seguirá los siguientes principios generales: “6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.”

En el artículo 5, numeral 25, de la misma Ley 99 de 1993, se señaló lo siguiente: «Artículo 5. Funciones del Ministerio: Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente: «(...) «25) Establecer los límites máximos permisibles de emisión, descarga; transporte o depósito de substancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que pueda afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables; del mismo modo, prohibir, restringir o regular la fabricación, distribución, uso, disposición o vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental. Los límites máximos se establecerán con base en estudios técnicos, sin perjuicio del principio de precaución;” (se subraya)

La Corte declaró exequibles las normas acusadas siendo la ratio decidendi de su decisión la siguiente: “Al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho. Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: “1. Que exista peligro de daño;

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2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.” “Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución.”

De otro lado, se presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 3 parcial, 4 parcial y 6 parcial de la Ley 822 de 2003 (Por la cual se dictan normas relacionadas con los agroquímicos genéricos.). El demandante considera que las disposiciones acusadas ponen en peligro el derecho a la vida y el derecho a la salud de las personas, porque abren claramente la posibilidad de que los plaguicidas que tienen un ingrediente activo conocido, - simplemente por este hecho y haber obtenido registro anterior–, obtengan su registro de venta sin un estudio toxicológico propio, valiéndose de los estudios toxicológicos de los productos ya registrados, generándose un riesgo para la salud y la vida de las personas en la medida en que se autorizaría la entrada y utilización de plaguicidas con efectos toxicológicos no detectados. La Corte en Sentencia C-988 del doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto, declaró exequibles las disposiciones, indicando que constitucionalmente está establecido el principio de precaución, el cual permitía evitar los riesgos graves e irremediables. Dijo la Corte lo siguiente: “la Constitución y los tratados de derechos humanos imponen a las autoridades el deber de prevenir los daños a la vida, a la salud y al medio ambiente. Así, el artículo 77 de la Carta ordena a la ley “regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad”, obviamente, entre otras cosas, para prevenir los daños a la salud y al medio ambiente. Por su parte, el artículo 78 superior impone el deber al Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de especial importancia ecológica. Igualmente, el artículo 80 indica que el Estado debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. Estas normas son suficientes para concluir que la ley

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no puede consagrar normas que pongan en peligro la vida o la salud de los ciudadanos, o que puedan implicar deterioro ambiental. Y en esa medida, como los agroquímicos, y en especial los plaguicidas, plantean potenciales riesgos ambientales y a la salud, el actor acierta en indicar que es deber del legislador establecer en este campo regulaciones que prevengan, dentro de los límites de lo razonable, dichos riesgos. “Las anteriores consideraciones permiten afirmar que, en cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado “principio de precaución”, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente. Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevención que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que únicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningún riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo. El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de acción.”

Nuestra Corte Constitucional ha venido reconociendo y estructurando el principio de precaución en diferentes decisiones, unas de las cuales nos permitimos destacar, tomadas del recuento histórico que sobre ellas hizo la propia Corte Constitucional en sentencia T-299 del 13 de Abril del año 2008 con ponencia de Jaime Cordoba Triviño. Veamos: “A continuación se hace una síntesis de los principales pronunciamientos sobre el tema, para comprender el contenido actual del principio de precaución, su potencialidad como criterio hermenéutico para la aplicación de disposiciones relativas a la protección ambiental, y los límites que deben observar los operadores administrativos y judiciales en su aplicación. •

En la sentencia C-073 de 1995, la Corte estudió la constitucionalidad del Ley 164 de 1994, aprobatoria de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre la Protección al Medio Ambiente, que en artículo tercero –principios– incluye el principio de precaución. Tras realizar un análisis en conjunto de los principios de la Convención, la Corte encontró su conformidad con la Carta Política, y recalcó que tales principios son consistentes con el respeto por la autodeterminación de los pueblos; con los deberes del estado en materia de protección al medio ambiente, y con la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

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•

Poco después, la Corte asumió la Revisión de una acción de tutela, presentada por un grupo de habitantes de un pueblo de pescadores, que consideró amenazados sus derechos al ambiente sano, en conexidad con la salud, la vida y el trabajo, debido a un derramamiento de crudo en zonas cercanas a la playa.

La Corte afirmó que, de acuerdo con las funciones del Ministerio del Medio Ambiente, enmarcadas en el mandato constitucional de propender por un desarrollo sostenible, ante la presencia de un daño potencialmente grave, e incierto, debe privilegiarse el enfoque de precaución, sobre el tratamiento de las afectaciones una vez consumadas. •

En la sentencia C-671 de 2001, sin referirse de forma explícita al principio de precaución, la Corte resalta la importancia de aplicar los principios desarrollados en el derecho internacional para adelantar la protección del medio ambiente. Concretamente, la Sala Plena consideró que la obligación de acudir a tales principios, se deriva del mandato contenido en el artículo 266 superior, que prescribe la internacionalización de las relaciones ecológicas.

Resulta valioso destacar que la posición sostenida por la Corte en la sentencia referida, fue utilizada poco después para efectuar el análisis de constitucionalidad de la disposición legal en la cual fue incorporado el principio de precaución al ordenamiento interno, como se indica a continuación. •

Un lugar destacado en la evolución jurisprudencial del principio en estudio, lo constituye la sentencia C-293 de 2002, debido a que el objeto de este pronunciamiento fue, precisamente, el análisis de constitucionalidad del principio de precaución, tal como fue introducido por el legislador en el numeral 6º del artículo 1º de la Ley 99 de 1993. Tras reiterar algunas consideraciones de la sentencia C-671 de 2001, ya citada, indicó la Corporación:

“Al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho”. La Corte entonces, delimitó la aplicación del principio, en el ámbito administrativo, a que se presenten, de forma concurrente, los siguientes elementos: (i) que exista el peligro de la ocurrencia de un daño; (ii) que éste sea irreversible; (iii) que exista un principio de certeza sobre el peligro, así no exista una prueba absoluta del mismo; (iv) que la decisión que la autoridad adopte se encamine a impedir la degradación del medio ambiente; y (v) que el acto sea motivado y excepcional.

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Añadió la Corporación que la obligación constitucional de aplicar el debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales, y la posibilidad de un control judicial sobre los actos de intervención eliminan la posibilidad de actuaciones abusivas, o el otorgamiento de facultades ilimitadas en cabeza de los funcionarios ambientales. •

En similar sentido, en la sentencia C-339 de 2002, la Corte indicó que en la definición de las zonas de exclusión minera, previstas por la Ley 685 de 2001, se debe seguir el principio de precaución, principio que se puede expresar con la expresión “in dubio pro ambiente”. El mismo principio debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y (…) debe ser observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de extracción, en consonancia con el principio número 25 de la Declaración de Río de Janeiro que postula: “La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables”.

“Para el asunto que nos ocupa, esto quiere decir que en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada, la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba una grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias”. En el sentido de este fallo, como puede verse, por primera vez utilizó la Corte el principio de precaución como criterio hermenéutico para la determinación del sentido constitucionalmente válido de una disposición normativa. •

Termina este recorrido jurisprudencial con la referencia a dos sentencias recientes, en las cuales la Corte afirmó que el principio de precaución se encuentra constitucionalizado, y que es un principio del Derecho Ambiental internacional.

En ese orden de ideas, en la sentencia C-071 de 2003, al analizar la constitucionalidad de la Ley aprobatoria del Protocolo de Cartagena sobre seguridad biológica, la Corte consideró que la obligación de “velar por que el desarrollo, la manipulación, el transporte, la utilización, la transferencia y la liberación de cualesquiera organismos vivos modificados se realicen de forma que se eviten o se reduzcan los riesgos para la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana.”, es un desarrollo del “principio internacional del Derecho Ambiental conocido como “criterio de precaución”, el cual es por completo compatible con el deber “constitucional de prevenir y controlar los factores del deterioro del ambiente, los ecosistemas y la diversidad biológica (art. 80 C.P.)”. En sentido similar, en la sentencia C-988 de 2004, la Corte asumió el estudio de la constitucionalidad de una disposición que permite el registro de agroquímicos genéricos potencialmente dañinos para el medio ambiente y la salud pública, cuando compartan el ingrediente activo de un agroquímico ya registrado, y autorizado por las autoridades ambientales. Se discutía, en

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concreto, si el hecho de compartir el ingrediente activo podía considerarse suficiente para concluir la inocuidad del producto genérico. La Sala Plena consideró, entonces, que los deberes de protección al medio ambiente, derivados directamente de los artículos 78, 79 y 80 de la Carta, se materializan “en gran medida” en el principio de precaución. “(E)n cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado “principio de precaución”, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente”. “Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevención que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que únicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningún riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo. El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de acción”.

De lo expuesto podemos señalar que son los jueces, especialmente en las acciones populares, los llamados a dar aplicación al principio de precaución, y prevenir daños irremediables, en beneficio de las generaciones futuras y de toda la humanidad. Confiamos en que los jueces harán un racional y adecuado uso de ésta herramienta en beneficio de todos. La historia nos juzgará, y esperemos no ser inferiores a las circunstancias.

Conclusiones El derecho moderno que debe responder a la estructura del Estado Social de Derecho debe procurar no sólo por la protección efectiva de los derechos individuales, sino además y sobre todo, de los intereses y derechos colectivos, por ser derechos de todos, y porque en la medida que se protejan, se benefician cada una de las personas. Los Estados Sociales privilegian el desarrollo normativo para la protección de los derechos de connotación comunitaria, contrario a los Estados monárquicos y los Estados Liberales, cuya legislación privilegia los derechos individuales. En este nuevo escenario se ampliaron los espacios políticos y sociales estableciendo como finalidad primordial del Estado la de procurar un

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orden económico y social con mínimos niveles de vida digna en el contexto de la salud, educación, vivienda, alimentación, medio ambiente entre otros. Los Derechos Sociales Económicos y Culturales, al lado de los Derechos Colectivos requieren de una especial protección en el Estado Social, si se quiere cumplir con la filosof ía de esta nuevo tipo histórico de Estado, cuya actividad interventora en forma proactiva es innegable y necesaria. Los problemas sobre el comportamiento humano respecto al medio ambiente, es un asunto que trasciende el ámbito del derecho, pues además de pertenecer a éste, también hace parte del objeto de estudio de la ética, y especialmente de la modernas derivaciones de la ética, como son la ecoética y la bioética. La ética aplicada, la ética ecológica, la bioética y el derecho deben unirse para reflexionar acerca de la acción humana y sus consecuencias e implicaciones sobre la vida en general, así como también sobre sus habitantes en particular. Es necesario analizar los fenómenos en forma conjunta, definiendo espacios de reflexión conjuntos, en virtud de la complejidad del fenómeno y en las incidencias y consecuencias nefastas que su inobservancia pudiera acarrea a la humanidad. El principio de prevención se distingue del principio de precaución especialmente en el conocimiento científico del riesgo. La prevención se basa en el daño ambiental lo podemos conocer anticipadamente, lo podemos prever, y por tanto podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaución se fundamenta en que el riesgo del daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente, es científicamente indeterminable, porque no podemos conocer materialmente los efectos a mediano y largo plazo de una acción, de ahí que no es fácil adoptar medidas para neutralizar los riesgos de daños, pues no se conocen. Como quiera que la precaución constituye un principio, obliga sin condición alguna a todos los estamentos del Estado. Al legislador, porque la ley debe estar inspirada en el principio y no debe vulnerarlo, al ejecutivo, que es el llamado a establecer la política ambiental y científica para el desarrollo de la ciencia, especialmente a las autoridades ambientales que pertenecen a él, y al poder judicial, que es el llamado a operar su aplicabilidad de cara a impedir la realización de un daño grave e irremediable al ambiente a la especie humana, en la búsqueda científica del descubrimiento en el ecosistema o en el propio cuerpo humano o de cualquier ser vivo. El principio de precaución nació como protección al medio ambiente, pero hoy se ha extendido a la protección del ser humano, y por ello está presente

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en todo lo relativo a la salud y a la alimentación. Fenómenos éstos que si bien apuntan en últimas a la protección del hombre, constituyen derechos que nos pertenecen a todos, y que trascienden a la órbita de lo individual, constituyéndose en derechos colectivos. Los derechos colectivos tienen su acción natural para ser protegidos consagrada en la propia constitución, como es la acción popular (art. 88 C. P.). Todo lo cual nos permite indicar que el escenario judicial propicio para la aplicación del principio de precaución es la acción popular.

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Séptimo tema


Riesgo y principio de precaución Dairo Pérez Méndez*

*

Abogado de la Universidad de Cartagena, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Libre. Magister en Responsabilidad Contractual y Extracontractual Civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia, docente universitario. Presidente del Capítulo Sucre del ICDP.

Introducción Uno de los aspectos más característicos de la vida en las sociedades modernas industrializadas, es el vertiginoso incremento y la omnipresencia del riesgo, entendido éste como amenaza a ciertos bienes, concretamente la vida y la salud, que son las más inherentes al ser humano, provocada por el propio hombre y no por fuerzas o elementos naturales que escapan de su control. Sin exageración se viene utilizando comúnmente el término “Sociedad de riesgo” para referirse a este fenómeno, fruto del sorprendente desarrollo tecnológico experimentado en el mundo occidental, especialmente desde el siglo pasado y que presenta como rasgos definitorios un cambio básico del potencial de peligros, la gran complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad y el aumento de las sensaciones de falta de seguridad y orientación.1 Es cierto que los RIESGOS forman parte de la vida y que no puede pensarse en su eliminación completa, pero en cualquier caso deberían ser los expuestos a posibles daños quienes decidieran si aceptan o no tal exposición.2 Eso en un plano ideal, pero no es así, ni creemos que será así, ya que la toma de esa clase de decisiones está en manos de los gobernantes o de los grupos económicos que controlan el mercado de capitales. Cuando la situación es de incertidumbre o desconocimiento, resulta irracional pretender que sabemos lo que no sabemos, por ello para la toma de decisiones hay que tener sensatez, es decir, aceptar que existe un gran vacío en el conocimiento científico que no permite, en ese momento histórico, determinar con certeza la magnitud de los potenciales daños a una colectividad, pues el riesgo puede ser tal que resulta preferible adoptar posiciones de prudencia que de imprudencia. Ante este tipo de situaciones podemos echar mano del principio de PRECAUCIÓN. 1

Ormazábal Sánchez, Guillermo, Carga de la Prueba y Sociedad de Riesgo, Madrid, Marcial Pons Ediciones jurídicas y sociales S.A., 2004, p.10.

2

Riechmann Jorge y Tickner, Joel (Coords), El Principio de Precaución, Barcelona, Icaria editorial s.a., mayo de 2002, p.21.

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Riesgo y principio de precaución

Para entenderlo más fácilmente, recordemos el adagio latino Primun non nocere (lo primero, no hacer daño), principio recogido en el juramento hipocrático, obligatorio para los profesionales de la medicina, que podríamos decir renace en el moderno principio de PRECAUCIÓN, en una sociedad que ha cambiado sustancialmente3. Este principio debería aplicarse, en nuestro mundo altamente tecnificado que no pocos sociólogos caracterizan como sociedad de riesgo, al momento de la toma de decisiones en condiciones de ignorancia o incertidumbre.4

1. Aparición del principio de precaución Fue en la segunda mitad del siglo XX, cuando se vino a utilizar el término Principio de Precaución, pero fue quizás en la conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, conocida como “Cumbre de Estocolmo” donde se habló por primera vez de manera expresa de este principio. Si bien el principio de precaución tiene su principal desarrollo en el ámbito del medio ambiente, su campo de aplicación es mucho más amplio, también se extiende a los campos económicos y sociopolíticos.5 En la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992, se consagró el Principio 15 a esta materia: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

Desde entonces, el principio de precaución ha sido reiteradamente invocado en Acuerdos Internacionales, en Directivas de la Comunidad Europea y en legislaciones internas de varios países, así como ha sido objeto de resoluciones de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea.6

Riechmann Jorgé y Tickner, Joel (Coords), El Principio de Precaución, Barcelona, Icaria editorial s.a., mayo de 2002, p.8.

4

Ibídem, p.9.

5

Ibídem, p.15

6

Para una revisión de los Acuerdos, Directivas, leyes internas y sentencias que se han referido o han acogido el principio de precaución, véase BERGEL, SALVADOR Darío, La introducción del principio precautorio en la responsabilidad civil, y El principio precautorio y los riesgos en cultivos de variedades transgénicas, inédito y en la Revista de Derecho

3

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Dairo Pérez Méndez

El Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, del año 2000, señala que sus objetivos se formulan “de conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”. Todas estas invocaciones del principio de precaución deben entenderse en el contexto de la acentuación de riesgos, a veces de efectos desastrosos, que caracterizan a nuestro tiempo. El fin del Siglo XX y los inicios del Siglo XXI se han caracterizado por la producción de daños cuantiosos, que han sido a veces consecuencia de decisiones humanas. Dice Bergel a este respecto que “en forma sostenida a lo largo de las últimas décadas, se han privilegiado sistemas y tecnologías de producción que han conducido al planeta a una situación límite (contaminación del aire y del agua, erosión de los suelos, recalentamiento de la Tierra, disminución de la capa de ozono y aumento de las radiaciones, pérdida de la diversidad biológica, etc.)”. Como consecuencia, “el principio se inscribe en una nueva modalidad de relaciones del saber y del poder. La edad de la precaución -se ha señalado- es una edad en la que se reformula la exigencia cartesiana de la necesidad de una duda metódica. Revela una ética de la decisión necesaria en un contexto de incertidumbre”7.

2. Diferencia entre principio de precaución y de prevención La diferencia entre uno y otro deriva de que en el Principio de Precaución el riesgo o riesgos son inciertos, aquí reina la incertidumbre científica; mientras, que en el principio de Prevención se tiene certeza del riesgo, por lo tanto en éste pueden adoptarse las medidas necesarias para evitar el mismo, ya que son plenamente previsibles, mientras que en el de Precaución no. Nuestra Corte constitucional en sentencia C-293 de 2002, explicó la diferencia del principio de prevención con el principio de precaución, en los siguientes términos: La prevención se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de daño ambiental podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaución, en su formulación más radical, se y Genoma Humano Nº 16 (en prensa). Con el mismo objetivo, véase también ROMEO CASABONA, CARLOS MARIA, Aportaciones del principio de precaución al Derecho Penal, separata del libro Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid 2000, págs. 88 y 89. 7

BERGEL, SALVADOR Darío, El principio precautorio..., Op. cit., p. 6.

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basa en las siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos científicos, los cuales son limitados e imperfectos. En consecuencia, no es posible adoptar anticipadamente medidas para neutralizar los riesgos de daños, porque éstos no pueden ser conocidos en su exactitud. […] Es necesario situar el principio de precaución en el actual clima de relativismo del conocimiento científico en el que vivimos, el cual nos está llevando a cuestionarnos acerca de nuestra propia capacidad de prevención, más entendida ésta desde un perspectiva dinámica o activa, es decir, tras haber agotado incluso las medidas constitutivas de lo hemos denominado acciones preventivas. […] El principio de cautela o precaución con ser importante, no puede ser ensalzado o cuando menos entendido como una fase superior o más avanzada que la prevención desde una perspectiva estrictamente jurídica, sino que debemos circunscribirlo por completo a los riesgos de daños ambientales muy significativos o importantes, o más estrictamente, a los irreversibles, luego, como un principio, no tanto superior, más avanzado e incluso sustitutivo del principio de prevención, sino complementario (y por tanto, actuante en su ámbito propio de aplicación) del principio de prevención.

3. El principio de precaución puede ser visto como una limitante al desarrollo del conocimiento de la humanidad Particularmente considero que no, pues el hecho de que los Gobiernos, como primeros responsables de la seguridad de su ciudadanos, tomen medidas precautorias, con el fin de evitar futuras situaciones que lamentar sobre sus asociados, no es más que una profilaxis sociopolítica, pues la toma de decisiones en esas circunstancias de incertidumbre científica, por desconocimiento de los efectos (riesgos) del producto, de la actividad o del experimento, es una medida de prudencia que tiene plena justificación tomarla. Pues se trata de preservar la integridad f ísica y sanitaria de sus congéneres, sobre cualquier tipo de interés particular. En un mundo globalizado como el nuestro, donde el capital económico mueve las sociedades democráticas, son muchos los intereses en juego, los beneficios económicos de las multinacionales, los intereses del poder político, son permanentes generadores de riesgo de las sociedades globalizadas, pues en su afán de satisfacer necesidades personales o de grupos determinados ponen en riesgo al resto de la sociedad, sin importar muchas veces las consecuencias de sus nefastas decisiones, no tanto por el nivel de certeza del riesgo, sino por la prevalencia de sus intereses particulares.

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Se ha llegado a expedir, en el caso de la Unión Europea, una Directiva8 en el sentido de exonerar a los productores de bienes, con el argumento de que ello limita el progreso, algunos países al momento de aplicarlo en sus legislaciones internas hicieron algunos ajustes a la misma. Unos gobernantes sensatos, que tienen la ética como paradigma de sus funciones, tomaran medidas precautorias, cuando las circunstancias concretas ameriten esa toma de decisiones para evitar poner en riesgo a sus ciudadanos por la ignorancia o la incertidumbre científica. Bien vale la pena 8

La Directiva Comunitaria N° 85/374 establece en el artículo 7 e) lo siguiente: “En aplicación de la presente Directiva, el productor no será responsable si prueba: que, en el momento en que el producto fue puesto en circulación el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto”. Sin embargo, esta misma norma en el artículo 15 b) que cada Estado miembro podrá: “no obstante lo previsto en la letra e) del artículo 7, mantener o, sin perjuicio del procedimiento definido en el apartado 2 del presente artículo, disponer en su legislación que el productor sea responsable incluso si demostrara que, en el momento en que él puso el producto en circulación, el estado de los conocimientos técnicos y científicos no permitía detectar la existencia del defecto”. La libertad concedida a los estados miembros para incluir o no en sus legislaciones los riesgos de desarrollo, ha sido ejercida de diferente manera. Así por ejemplo, España en su Ley 22/1994 ha establecido en el artículo 6.1. “El fabricante o el importador no serán responsables si prueban: c) que, el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. Y, asimismo, introducir un régimen de responsabilidad reforzada en el artículo 6.3. “En el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables de acuerdo con esta Ley no podrán invocar la causa de exoneración de la letra e) del apartado 1 de este artículo”. Y, en el Code Civil Francés, en el artículo 1386-11 se señala que “El productor es responsable de pleno derecho a menos que pruebe: 4°. Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos, en el momento de la puesta en circulación del producto, no le permiten descubrir la existencia del defecto”. Pero, en el artículo 1386-12, se establece una excepción a la aplicación de la disposición citada: “El productor no puede invocar la causa de exoneración prevista en num. 4° del artículo 1386-11 cuando el daño ha sido causado por un elemento del cuerpo humano o por los productos derivados de éste. El productor no puede invocar las causas de exoneración previstas en los num. 4° y 5° del artículo 1386-11 si, en presencia de un defecto que se revela en un período de 10 años después de la puesta en circulación del producto, el no ha adoptado las disposiciones pertinentes para prevenir las consecuencias dañosas”. En Inglaterra, la sección 4.1. e) de la Consumer Protection Act, señala expresamente que es un medio de defensa para el productor la prueba de que “el estado del conocimiento científico y técnico en el momento relevante no permitía esperar que un fabricante de productos del mismo tipo que el producto causante del daño descubriera el defecto si éste hubiera existido en sus productos cuando éstos estaban bajo su control”. De otro lado, la Product Liability Act (Act N° 85-1994) dispone en el artículo 4, que el productor no será responsable si prueba, “que el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el momento que el productor lanzó el producto, no permitían conocer la existencia del defecto en el producto (...)”.

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esperar un poco hasta tanto se despejen las dudas fundadas que existan, ya que puede resultar catastrófico para una sociedad humana, que no merece asumir un riesgo de tal magnitud, cualquiera que fueren los supuestos beneficios. Siempre que haya en juego vidas humanas debe valorarse la magnitud de la utilidad de seguir adelante con proyectos que muchas veces pueden resultar peores que el problema a resolver.

4. Criterios para la aplicación del principio de precaución Para evitar la arbitrariedad en la aplicación de este principio se han establecido una serie de criterios, los más conocidos son los expuestos por “la Comisión Europea (según COM (2000)1, del 2.2.2000): • Proporcionalidad: “Las medidas (…) no deben ser desproporcionadas con respecto al nivel deseado de protección, y no deben perseguir el riesgo cero.” • No discriminación: “Las situaciones comparables no deben tratarse de manera diferente y (…)las situaciones diferentes no deben tratarse de la misma forma, a menos que existan razones objetivas para hacerlo.” • Consistencia: “La naturaleza y extensión de las medidas (…) deben ser comparables con la ya adoptadas en áreas equivalentes donde los datos científicos estén disponibles.” • Examen de los costes y beneficios de actuar y de no actuar: “Este examen debería incluir un análisis económico de coste/beneficio cuando sea apropiado y factible. No obstante, otros métodos de análisis (…) también pueden ser relevantes.” • Examen continuo de los desarrollos cientificos: “Las medidas deben ser de naturaleza provisional revisables cuando estén disponibles mejores datos científicos (…). La investigación científica continuará hasta obtener datos más completos.” Estas exigencias de la Comisión resultan proteccionistas, pues subordinan el principio de precaución a un procedimiento de toma de decisiones basado en el análisis de riesgo. Las acciones preventivas deben efectuarse, preferentemente, en la etapa de diseño de una actividad susceptible de entrañar riesgos, a fin de garantizar que tengan el mayor efecto posible.9 9

Ibídem, p.29.

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Basta con que el riesgo exista, con que se hayan expresado vivas preocupaciones al respecto en la literatura científica y en los informes de diversos congresos y organismos y con que las consecuencias derivadas de esa transmisión, si se produjera realmente, puedan tener graves repercusiones en la salud humana. El hecho de que aún no se haya acreditado claramente la magnitud del riesgo y de que existan divergencias al respecto entre los especialistas científicos carece de importancia. En efecto, exigir que no se tomen medidas hasta que el riesgo se haya materializado resulta absurdo y contrario a la obligación de las instituciones comunitarias de garantizar un alto nivel de protección de la salud pública.10 Por su parte en nuestro País, la Corte Constitucional, quien ha manejado el tema con mayor frecuencia y propiedad, ha señalado la importancia de dicho principio al explicar en la sentencia C-293 de 2002, el alcance de este principio y las exigencias mínimas para la toma de decisiones por parte de las autoridades ambientales para evitar un riesgo latente pero desconocido por la falta de certeza científica, al señalar que: “…, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.

Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.”

5. El principio de precaución en el entorno de los procesos judiciales El principio de precaución goza de un amplio apoyo internacional, para la muestra el sin número de Tratados, Acuerdos, Foros, Directivas y leyes que lo respaldan. Sin duda ha sido un ingrediente de la política reguladora durante varias décadas y se ha mencionado en una serie cada vez mayor de procedimientos judiciales, entre los que se incluyen la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Internacional del Derecho del mar, Tribunal de Justicia

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Carretero García, Ana, Estudio sobre la aplicación del Principio de Precaución por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

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de las Comunidades Europeas y el órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio, como también tribunales de muchas naciones, como la india, Canadá11, Suecia, Alemania, Argentina, Ecuador y por supuesto Colombia. Muchas veces las medidas adoptadas por las autoridades en materia del principio de Precaución se han quedado cortas y le ha correspondido a los ciudadanos o a organizaciones no gubernamentales acudir a los tribunales, bien internacionales o nacionales, a instaurar acciones donde se aplique el principio de precaución, pretendiendo que conminen a los responsables, generalmente los Estados, quienes directamente son los generadores del riesgo por ser permisivos u omisivos en la utilización de productos, realización de proyectos o actividades generadoras de riesgos potenciales desconocidos, por la incertidumbre científica, pero que pueden resultas nefastos para la población. Un caso típico fue la demanda instaurada en el año 2004 por algunas mujeres que participaron en un estudio realizado en el Ecuador y que concluyó que “la totalidad (100%) de mujeres estudiadas que recibieron el impacto de las fumigaciones y sufrieron síntomas de intoxicación, presentan lesiones genéticas en el 36% de sus células”, las cuales presentaron una Acción de Amparo Constitucional contra el Estado ecuatoriano con apoyo de la Federación de Organizaciones Campesinas del Cordón Fronterizo Ecuatoriano de Sucumbíos (FORCCOFES), la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) y el Comité Interinstitucional contra las Fumigaciones (CIF - Ecuador).12 La sentencia del Tribunal Constitucional del Ecuador decidió confirmar la decisión del Tribunal de Instancia13que concedió el amparo a los demandantes14ordenando, entre otros, lo siguiente:

Sunstein, Cass R. Leyes de Miedo, más alla del principio de Precaución, Katz editores, Madrid, 2005, p.28.

http://www.mamacoca.org/octubre2004/comunicados%20%20fallo%20en%ecuador%20 mayo_2005.htm

Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito. Sentencia del 30 de marzo de 2004.

Esta acción fue interpuesta en consideración a que por el incontrolable “efecto deriva” de las fumigaciones –que se realizaron en el departamento del Putumayo (Colombia) a finales de 2000, entre enero y marzo de 2001, entre julio y octubre de 2002 y en julio de 2003–, la mezcla con la que se asperja en la frontera ha generado impactos graves en la población ecuatoriana expuesta, especialmente mujeres, niños, pueblos indígenas y personas de la tercera edad.

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“Que el Gobierno ecuatoriano por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, suscriba un Memorando de Entendimiento con Colombia para que no se realicen fumigaciones en una franja de 10 km. medidos desde la línea de frontera hacia el interior de la República de Colombia. (…) Que el Ministerio de Bienestar Social realice un estudio sobre el número de campesinos e indígenas ecuatorianos desplazados por las fumigaciones e implemente un programa de retorno (…) Que el Ministerio de Ambiente realice un estudio que determine el impacto ambiental provocado por las fumigaciones y diseñe un programa de reparación ambiental (…) Que se implemente un mecanismo de reparación integral basado en la participación y consentimiento de las comunidades que han sufrido los efectos de las fumigaciones a consecuencia de la omisión del Estado Ecuatoriano”

Este fallo pasará a la historia como la primera decisión judicial en firme tomada a favor de las víctimas del programa de fumigación colombiano (PECIG), quizás el único, en su especie, aplicado en el mundo.15 Este caso lo resaltamos como uno de los más trascendentales, sin adentrarnos en el tema de las pruebas, sino en los efectos del fallo, que aún hoy persisten en el sentido que las fumigaciones hechas por Colombia contra los cultivos ilícitos (coca, marihuana, amapola, entre otras), se limitan a las coordenadas o medidas de los diez kilómetros de la frontera con Ecuador en las cuales está prohibido hacer fumigaciones, en los términos ordenado en el fallo del Tribunal constitucional, que a través de diálogos entre los gobiernos de ambos países se determinó respetar esa decisión del Tribunal ecuatoriano.

6. Manejo de la prueba en casos de aplicación del principio de precaución Este es uno de los problemas centrales en la aplicación del Principio de Precaución dentro de los procesos judiciales. La doctrinante argentina ADRIANA BESTANI DE SAGUIR, en un trabajo de investigación, sobre el principio de precaución16en la jurisprudencia de la 15

http://www.mamacoca.org/octubre2004/comunicados%20%20fallo%20en%ecuador%20 mayo_2005.htm

16

Artículo publicado en Internet, autora: Adriana Bestani de Saguir, título: El principio de precaución en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fecha 28/2/2011, Abeledo Perrot S.A. on line.

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Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, encontró que en unos casos se consideró la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, veamos: “La crítica de Peyrano, entre otras cosas, se centra en que el juez ambiental tiene numerosas facultades, entre ellas la de la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el área del Principio de Precaución. Siendo así, le resulta claro que se flexibilice el criterio para considerar suficientemente clara la demanda y no considerar procedente el defecto legal. Aquí, entonces, el Principio de Precaución, si bien no por sí sólo sino en el contexto del caso y en conjunción con otros principios que tienen que ver sobre todo con el proceso especial instrumentado por la LGA…, tiene el efecto de la inversión de la carga de la prueba.”

Obsérvese que en este aparte se plantea la posibilidad de utilizar en casos donde se discute la aplicación del principio de precaución la doctrina de las cargas probatorias dinámicas con el efecto de la inversión de la carga de la prueba, como en este caso analizado, con la consecuencia de radicarla en cabeza del demandado. Por otra parte, en el marco de la diferenciación entre el Principio de Precaución y la acción declarativa de certeza, la posición de una de las sentencias analizadas por ella, dice que aquél es “un principio jurídico de derecho sustantivo” (mientras que aquélla es “una regla de derecho procesal”), de tal modo que, una vez que se acredita el daño grave e irreversible, el principio obliga a actuar aun cuando exista una ausencia de información o certeza científica, debiéndose efectuar un juicio de ponderación con otros principios y valores en juego. Que “el principio es una guía de conducta, pero los caminos para llevarla a cabo están contemplados en la regulación procesal, que establece diferentes acciones con elementos disímiles, precisos y determinados, que no pueden ser ignorados”17. Obsérvese que sí bien ellos le dan la calidad de principio jurídico de derecho sustantivo al principio de precaución para la toma de decisiones precautorias, no dejan soslayar la importancia de la regulación procesal en el sentido que deben respetarse los principios adjetivos. El tratadista Argentino Ricardo Lorenzetti, señala que el principio de precaución responde a la siguiente pregunta: dada la incerteza científica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad, ¿quién tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad? ¿El proponente del proyecto o el

17

Ibídem.

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órgano público? La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento acarrea la pérdida de un beneficio. En virtud del principio precautorio, la carga probatoria se invierte. Por esta razón se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad potencialmente dañosa, a quien se beneficia con ella, o a quien ha tenido acceso a la información.18

7. El manejo del principio de precaución en casos de procesos judiciales en Colombia Son varios los precedentes existentes en nuestro País, pero por su importancia resaltamos los siguientes: Acción Popular instaurada en el año 2003, por el ciudadano Hernán Arévalo, con el apoyo del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad el Rosario y algunas organizaciones como el Grupo Semillas y la fundación Derechos de Colombia, la cual tuvo como fundamento cuestionar desde una visión de derechos colectivos, la omisión de sus funciones en que incurrió el Ministerio de Ambiente, al no exigir a la empresa Monsanto Inc. licencia ambiental para la liberación semicomercial del algodón transgénico Bt en Colombia.19 Los principales argumentos de la demanda estaban basados en la exigencia de cumplimiento de las obligaciones por parte del Ministerio de Ambiente y la aplicación del Principio de Precaución, que establece que “la falta de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces” (Ley 99 de 1993. Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena, artículo 13). En la demanda se solicitó expresamente la suspensión de la autorización otorgada por el ICA para la introducción de semillas de algodón Bt para la siembra, en la región del Caribe húmedo. En su lugar se solicita que la empresa Monsanto inicie el trámite de licencia ambiental ante el Ministerio de Ambiente.20 El 17 de octubre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló en primera instancia dicha Acción Popular. En la sentencia se ordenó: 1). Proteger los derechos colectivos al medio ambiente sano, a la salud pública, 18

Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 82.

19

Artículo publicado en internet: www.bch..org.co/.../Fallo.Consejo%20Est.Licencia%Amb. fin.29.03...

20

Ibídem.

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la libertad de consumo, a la participación de la comunidad en las decisiones que las afecten o que podrían afectarla y a la moralidad administrativa. 2). Suspender los efectos jurídicos de la resolución 1035 del 10 de mayo de 2002 expedida por el ICA. 3). Ordenar al Ministerio de Ambiente exigir a Monsanto el trámite de licencia ambiental previa importación del algodón Bt para ensayos semicomerciales en el Caribe Húmedo. 4). Enviar copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación para los fines disciplinarios referidos a posibles vulneraciones de la moralidad administrativa en el trámite para la aprobación de la siembra del algodón Bt en Colombia. Ante dicha decisión, los demandados interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 4 de febrero de 200521. El Consejo de Estado, estudió la apelación del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y revocó las determinaciones de esta primera instancia judicial. Determinó no procedente la licencia ambiental para este caso específico, puesto que considera que la solicitud de Monsanto y la resolución que aprobó estas siembras, fueron anteriores a la entrada en vigencia en Colombia de la Ley 740 de mayo 24 de 2002, aprobatoria del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad. Pero ordenó que todas las solicitudes para cultivos transgénicos que se tramiten posteriores a la entrada en vigencia de dicha Ley, tengan la obligación de tramitar licencia ambiental ante el Ministerio de Ambiente.22 Adicionalmente, ordenó conformar una comisión de seguimiento y evaluación de las actividades desarrolladas por la empresa Monsanto, en ejercicio de esta actividad y otras similares que arrojen prueba de amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

8. Posición del Consejo de Estado al caso concreto El Consejo de Estado concluyó que para el caso específico del algodón Bt no era exigible el trámite de licencia ambiental y que bastaba la autorización del ICA. Por otro lado, el Consejo de Estado afirmó que los demandantes para este caso específico del algodón Bt no demostraron la existencia de una amenaza ni la vulneración de los derechos colectivos.

Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

Ibídem.

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Este segundo argumento, con lo que hemos dicho en párrafos anteriores, sobre el Principio de Precaución, no es válida, puesto que en la aplicación de ese principio, no se exonera a las empresas dueñas de esta tecnología ni a autoridades competentes a demostrar el uso seguro de éstas; es decir, la carga de la prueba no debe ser transferida a los usuarios de esta tecnología. El Consejo de Estado señaló que tampoco los demandantes demostraron para el caso del algodón Bt, un “deterioro grave” al ambiente o a los recursos naturales no renovables. El hecho que la demanda no haya demostrado que ocurrió un deterioro grave por una acción que todavía no se había realizado en el momento de establecer esta demanda, si mostraron evidencias reales de impactos generados, en otras regiones del mundo, por la introducción del algodón Bt. En aplicación del Principio de Precaución, estos hechos debieron haber sido suficientes para que el Consejo de Estado respaldara el fallo del Tribunal que ordenó la revocatoria de la autorización que dio el ICA para la siembra del algodón Bt en el país, pero no lo hizo.23 El Consejo de Estado basó su decisión, para amparar los derechos colectivos, en el siguiente argumento “….que las semillas transgénicas corresponden a características de productos sujetos a controles en Tratados Internacionales en calidad de “organismos vivos modificados” comprendidos en el Protocolo de Cartagena, haría que quedaran comprendidos en este numeral, pero a partir de la entrada en vigencia de la Ley aprobatoria del mismo”….Adicionalmente ordena que “La licencia ambiental debe exigirse para la aprobación de solicitudes futuras respecto a la importación, manejo y comercialización de organismos vivos modificados genéticamente”.

El Consejo de Estado, en su fallo reiteró que el ICA tiene competencia para el control, manejo e importación de insumos agropecuarios, material genético y de semillas, cuando se trata de productos obtenidos mediante tecnologías convencionales; pero en el caso de OVM, debe aplicarse el Protocolo de Cartagena sobre bioseguridad. En nuestro País se había avanzado en esta vía con dos precedentes, el primero de la Corte Constitucional en 2003 que ordenó efectuar el procedimiento de Consulta con los pueblos indígenas de la Amazonía que ya habían sido expuestos a la fumigación, en desarrollo del convenio 169 de la OIT24, y el segundo, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó la 23

Ibídem.

24

Ver Sentencia SU – 383 de 2003.

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suspensión del programa de fumigación a cultivos ilícitos tras corroborar el sistemático incumplimiento de leyes en materia de salud y medio ambiente bajo las siguientes consideraciones: “Si bien las fumigaciones aéreas constituyen un riesgo para la salud humana, animal y para el ambiente en general, es necesario que se suspendan, en aplicación del principio de PRECAUCIÓN, pero ello no significa para el Estado dejar de actuar sobre el problema, lo que se pide es que se cumpla la constitución, la ley el Plan de Manejo Ambiental impuesto, y todos los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades competentes, en relación con la política ambiental del país, significando por ello en estos momentos, un cambio de estrategias, determinándose previamente las consecuencias del glifosato, más POEA más Cosmo Flux en la salud – vida de los habitantes de Colombia, y del medio ambiente en general, pudiéndose reforzar hasta tanto haya certeza científica de los impactos de los químicos mencionados, las soluciones sociales concertadas, y sostenibles como las del PLANTE, que conduzcan a la reducción manual y gradual, pero eficaz, de las siembras de cultivos ilícitos, incluyendo políticas que acaben con la rentabilidad de esos cultivos25”

Resulta cuestionable en esta sentencia se tomó la decisión pese a que no se allegó “prueba de carácter determinante para la prosperidad de las pretensiones26” ya que en Colombia ninguna autoridad ambiental o de salud había realizado nunca estudios contundentes que dieran cuenta del nivel de impacto real de las fumigaciones. Sin embargo, tenía razón el Tribunal en no centrar el debate en una prueba técnica de daño, pues el ordenamiento jurídico colombiano en materia ambiental se rige por principios universales, uno de ellos, el de precaución, que determina que: “Cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”.

Sin embargo, el Consejo de Estado al resolver la apelación interpuesta contra esta sentencia, revocó la misma resolviendo el caso no en cuanto a la aplicación del principio de precaución, sino en cuanto a la prueba del daño, resaltando que del material recaudado “no se infiere, con certeza, que el glifosato empleado para la erradicación de los cultivos ilícitos produzca daños irreversibles en el medio ambiente; por el contrario, hay elementos de juicio

Ver Sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Junio 13 de 2003. Expediente 02 –022. Actor: Claudia Sampedro y otros. Negrillas dentro del texto.

Ibídem.

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que permiten concluir que la regeneración de las zonas asperjadas se produce en lapso no muy largo, y que, en cambio, numerosas hectáreas de bosques son destruidas por causa de la tala de estos por los cultivadores ilícitos27”. Por esas razones se dio licencia, nuevamente, a las fumigaciones contra los llamados cultivos ilícitos. Es importante resaltar que hubo varios salvamentos de voto, precisamente de magistrados pertenecientes a la Sección Tercera de esa corporación, quienes tienen un mejor manejo del tema del daño, para ello resaltamos los siguientes apartes de los mismos: (1) “conclusiones como que “grupos de campesinos en su labor agrícola utilizan muchos productos químicos diferentes del glifosato en sus distintas formas, algunos de los cuales son extremadamente tóxicos y que pueden ser causa determinante de afecciones”, no puede constituir un elemento a tener en cuenta para descartar las pretensiones del actor, porque el hecho de que haya otros agentes contaminantes no avala el uso de otros que también lo sean28”. (2) “En relación con los medios de prueba en los que se funda la Sala para tomar su decisión vale la pena resaltar que los estudios, en su mayoría, fueron adelantados en países diferentes a Colombia, por lo que no tienen en cuenta las condiciones particulares en las que se realiza la fumigación en el país; por esta razón las conclusiones que en ellos se deducen no son aplicables al caso colombiano29”. (3) “Disiento de la decisión mayoritaria de la Sala, proferida en el proceso de la referencia, por cuanto considero que se debió tomar en cuenta de manera primordial el principio de precaución (…) Es mi parecer que debió traerse al expediente la prueba completa y necesaria de lo inocuo de las sustancias “glifosato, más poea, más cosmoflux”30” (4) “disentimos de lo decidido en la sentencia referenciada, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida en este proceso, la que a su vez había dispuesto la suspensión de la fumigación aérea por aspersión de los cultivos ilícitos en el país, hasta tanto se concluyeran los estudios ordenados en la misma providencia, siendo que ésta ha debido confirmarse, fijando un término prudente para dicha suspensión, en el cuál debía coincidir con el requerido para la realización de los referidos estudios.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. 19 de octubre de 2004. Expediente IJ-25000-23.25-000-200100022-02.

Salvamento de Voto de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio.

Salvamento de Voto del Consejero Alier Hernández Enríquez.

Salvamento de Voto de la Consejera Olga Inés Navarrete Barrero. Negrillas en el texto.

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Frente al sano e indiscutible propósito de combatir frontalmente el flagelo degradante de los cultivos ilícitos en nuestro país mediante aspersión aérea con el uso de glifosato, se impone proteger preferentemente la salud – vida, el ambiente y los demás derechos conexos de los asociados, afectados con el desarrollo de las políticas establecidas para el logro de lo primero. Se trata de unas prioridades con carácter eminentemente humanístico que encuentran pleno sustento en nuestro ordenamiento jurídico, particularmente en el entendido de que los programas de fumigación referidos no han arrojado los informes divulgados notoriamente en diversos medios de comunicación, de los cuales se reproducen algunas notas periodísticas con un criterio meramente ilustrativo.31”

Conclusiones Este tema es inagotable, por lo menos por ahora, pues mientras existan avances tecnológicos, como en efecto sucederá, estarán siempre latentes los riesgos para nuestra sociedad. Somos sin dudas una “Sociedad de Riesgo”. Creemos que las acciones públicas en procura de la protección de los derechos colectivos como el medio ambiente, la salubridad y la seguridad, van a seguir aumentando, de allí que serán muchos los avances en el manejo de la prueba en esa clase de procesos judiciales, sobre todo por el tema de la certeza de la prueba. Los Estados democráticos, que pregonen ser Estados sociales de derecho, tendrán como faro el respeto de los derechos humanos, en todas sus categorías, de allí que esperamos adopten medidas precautorias para evitar nefastas decisiones que pueden ser catastróficas para nuestra humanidad, desde luego siempre y cuando resulten fundadas desde el punto de vista científico. Los gobernantes tienen la obligación de actuar diligentemente en la toma de decisiones de carácter general, dándole toda la prelación sobre los marcados intereses económicos en nuestras sociedades capitalistas. Deben anteponer sus intereses personales o de grupo sobre los de la colectividad. La aplicación del principio de precaución requiere de voluntad política, pues de nada sirve contar con normas internacionales y nacionales que propugnen por su aplicación, si quien detenta el poder los desconoce en favor de él o de su camarilla de poder.

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Octavo tema

Conferencias sobre diversos temas de Derecho Procesal

Octavo tema


La eficacia temporal de las sentencias de las Cortes Constitucionales Lorenzo M. Bujosa Vadell*

*

Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca.

Introducción Una de las cuestiones más complejas que se han planteado cuando se afronta el tema de los efectos de las sentencias de los tribunales constitucionales es el de la determinación de los límites temporales de este tipo de resoluciones1. Ha sido con frecuencia una quaestio disputata en el que ni el Derecho comparado es uniforme2, ni las posiciones doctrinales son unánimes, ni la jurisprudencia de un mismo país ha demostrado ser constante y coherente con sus propias justificaciones. Toda sentencia tiene una eficacia en el tiempo: empieza a surtir efectos en un momento determinado y, tal vez, cese de tenerlos en otro distinto. Pero las peculiaridades de los procesos constitucionales, en especial, la singularidad de su objeto, han contribuido a desfigurar el debate y a acrecentar su complejidad. Se trata ni más ni menos que de la satisfacción de pretensiones, es decir, declaraciones de voluntad petitoria, basadas en normas contenidas en la Constitución y referidas en muchos casos a leyes o a normas con rango de ley, o también a actos o disposiciones que pueden vulnerar directamente derechos fundamentales. La variedad de procesos constitucionales es otro factor de confusión, que habrá de tenerse en cuenta. Todo ello hace que el planteamiento de estos problemas se haya alejado de consideraciones meramente jurídico-procesales para incidir en aspectos puramente constitucionales y, aún más, son valoraciones políticas, dif íciles de objetivar, y en definitiva, de controlar jurídicamente –aunque sólo sea por la comunidad jurídica afectada erga omnes por algunas de estas sentencias, dada la habitual imposibilidad de ulterior recurso- las que en muchas ocasiones han marcado el sentido de la decisión. 1

BLASCO SOTO, M.C., La sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad, Barcelona, 1995, p. 13: “Acometer el estudio de los efectos temporales de la sentencia estimatoria comprota trabajar en uno de los capítulos acaso más dif íciles del Derecho ProcesalConstitucional”.

2

Vid. NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Consideraciones sobre las sentencias de los tribunales constituícionales y sus efectos en América del Sur”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 2, 2004.

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La eficacia temporal de las sentencias de las Cortes Constitucionales

En este estudio procuraremos mantenernos en los parámetros del Derecho procesal, por la convicción de que nos encontramos ante verdaderos procesos en los que se ejerce jurisdicción –normalmente por un tribunal o un sala especial creado por la propia Constitución–, de cuyas resoluciones finales hay que delimitar sus efectos. Seguiremos de cerca la regulación y la evolución en España de estos problemas; pero, como no podría ser de otra forma, se aludirá a algunas de las soluciones que el Derecho comparado ha ido ofreciendo. Con ello se demostrará una vez más que, pese a encontrarnos indudablemente ante una disciplina jurídica de Derecho positivo y por tanto, en principio, estrictamente nacional, los problemas suscitados en los distintos ordenamientos son realmente similares, y las eventuales soluciones -siempre que se tenga en cuenta la diversidad de cada uno de los contextos–, no son tan dispares como a primera vista pudiera parecer.

2. Tiempo y proceso: una aproximación Si es clara la relación del elemento temporal con el Derecho en general -y no hay más que recordar los tremendos problemas prácticos que se producen con las normas de Derecho transitorio–, es asimismo evidente la relación del tiempo con el instrumento que sirve para el ejercicio de la jurisdicción con el fin de satisfacer las exigencias de tutela judicial efectiva de los justiciables. El proceso, cualquiera que sea la concepción doctrinal que se siga en cuanto a su naturaleza, es claramente una sucesión de actos procesales que se van desarrollando en el tiempo. La relación entre tiempo y proceso es consustancial: el proceso empieza en un momento concreto y termina, después de todas las vicisitudes que queramos recordar o imaginarnos, en otro momento determinado3. 3

Tenemos claro que no es el lugar adecuado para consideraciones más profundas de orden filosófico acerca de la propia fenomenología o de la ontología del tiempo, que tal vez tuvieran también sentido y consecuencias para el Derecho procesal. Baste simplemente recordar que a lo largo de la historia de la filosof ía no ha habido una única concepción al respecto. Al margen de una mayor o menor referencia a aspectos de trascendencia (“intemporalidad” o “eternidad”), predominantes en tiempos antiguos y medievales (Platón, Aristóteles, Agustín de Hipona), se ha destacado la relación entre el tiempo y el movimiento –el avanzar (“procedere”)- (Aristóteles, Plotino) y, por supuesto, la relación entre el tiempo y el ser (Heidegger). Todo ello nos lleva a la intuición de que el tiempo es una realidad escurridiza y dif ícil de explicar, aunque se trate justamente de un presupuesto inaprensible de cualquier actividad, que en el proceso aparece en primer lugar como requisito o condición simultánea de validez de los actos procesales y plantea un abanico de cuestiones específicas, entre las cuales no es la menor la de la delimitación temporal de los efectos de la decisión irrevocable que resulte de la actividad jurisdiccional.

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Lorenzo M. Bujosa Vadell

Pero el tiempo en el proceso tiene también algunos aspectos particulares y complejos, que se relacionan directamente con el objeto en discusión y, en consecuencia –siempre que se dé la obligada congruencia- con la sentencia que dé solución (“satisfacción”) a la cuestión de fondo. Es claro que la resolución es publicada en un momento concreto, al margen de la forma en que se haga –oral, escrita, con publicidad para las partes o con publicidad erga omnes-. Pero un aspecto distinto, que es el que más nos interesa ahora, se refiere a la temporalidad de sus efectos. Pues entre las opciones posibles están las de que la sentencia tenga eficacia desde el momento de su publicación, que lo haga desde un momento anterior o que lo haga desde un momento posterior. Será la ley, o en su caso, la propia decisión jurisdiccional las que concreten estas indeterminaciones. No estamos hablando de asuntos adjetivos, sino plenamente centrales en cualquier sentencia, pero probablemente aún más en los procesos constitucionales, que pueden llevar a cambios en el ordenamiento incluso en el nivel de legislación formal –sea expulsando del ordenamiento la ley inconstitucional, sea interpretándola para ajustarla a las disposiciones constitucionales y mantener, en lo posible, su validez-. En realidad en el transfondo se encuentran debates en torno a la verdadera función de los procesos constitucionales –y de los órganos encargados de su cognición, bien de manera concentrada, bien de manera difusa-. …Y asimismo la aplicación o no a este ámbito del conocimiento jurídico procesal de categorías originarias en el campo de la Teoría General del Derecho –o rectius, en el del Derecho privado–, como la validez, la nulidad, la ineficacia, … No van a ser reflexiones meramente teóricas las que se expondrán segui da mente, sino realmente consideraciones con inmediatas consecuencias prácticas, en las que están implicados directamente valores y principios constitucionales, pero también situaciones y relaciones jurídicas individuales, con lo que la eventual discrecionalidad de los operadores jurídicos en esta materia tiene sus elevados riesgos.

3. Los efectos temporales de las sentencias y su relación con los efectos objetivos de la cosa juzgada La complejidad del principal acto procesal del órgano jurisdiccional no debe extrañar. En la sentencia, a partir de las alegaciones de las partes, de las pretensiones formuladas, de las pruebas admitidas y practicadas y, en definitiva, de la convicción del tribunal, se expone la decisión, precedida

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de las argumentaciones justificadoras, tanto fácticas como jurídicas. Este esquema elemental es aplicable también a las sentencias sobre la constitu cionalidad de actos, disposiciones y leyes o normas con rango de ley, en las cuales probablemente haya un mayor contenido normativo que fáctico – salvo por lo que se refiere a los procesos de tutela o de amparo individual o colectivo-. El tribunal, siempre que se hayan aplicado correctamente las valoraciones sobre la concurrencia de presupuestos procesales y ausencia de impedimentos de la misma naturaleza, y se haya podido entrar en el fondo, estimará o no la pretensión formulada, probablemente de manera irrevocable –por lo menos en los sistemas concentrados de control de la constitucionalidad-. De este modo, si la sentencia es firme, surtirá los efectos derivados de esa firmeza: por un lado, la imposibilidad, por definición, de impugnar la decisión adoptada y, por otro, la imposibilidad de iniciar válidamente un nuevo proceso en el que se ejercite la misma pretensión entre los sujetos legitimados a actuar como partes en el primero (también frente a aquellos que pudieron constituirse como partes y no lo hicieron en el primer proceso)4. No creo que esté fuera de lugar, por tanto, hablar de efectos de cosa juzgada material respecto a las sentencias de constitucionalidad (o de inconstitucionalidad)5. Alguno o algunos de los sujetos legitimados habrán iniciado un proceso que, dependiendo del tipo de pretensión ejercitada, será de una u otra naturaleza y cuya sentencia tendrá unos u otros límites. Y los 4

Desde el ámbito de los especialistas en Derecho constitucional se ha matizado que la aplicación de estos conceptos procesales generales sufre alteraciones cuando estamos ante procesos constitucionales, en especial cuando se trata de cuestiones prejudiciales de constitucionalidad, como la llamada cuestión de inconstitucionalidad del Derecho español (art. 163 de la Constitución Española, en adelante CE), pues el planteamiento de una de estas cuestiones no obsta para el planteamiento de otra en el mismo sentido, incluso por el mismo juez o tribunal. Sin embargo, en nuestra opinión, nada alteran estas consideraciones a los conceptos acrisolados del Derecho procesal: no puede olvidarse que la cuestión de inconstitucionalidad es un incidente de un proceso principal, por mucho que siguiendo las exigencias constitucionales deba ser resuelto por el máximo intérprete de la Constitución y no por el órgano a quo. La identificación, por tanto, de los límites subjetivos y de la pretensión ejercitada, parte de las circunstancias concretas del proceso principal, como se deriva de manera diáfana del propio tenor del artículo 163 CE, aunque de la resolución del Tribunal Constitucional puedan derivarse efectos erga omnes, pues no en balde se está discutiendo precisamente sobre el adecuado ajuste de una norma con rango de ley a la Constitución.

5

Nos parecen muy atinentes a este respecto las consideraciones de NIEVA FENOLL, J., La cosa juzgada, Barcelona, 2006, pp. 82 y ss. acerca de la relación de la cosa juzgada con la coherencia del propio ordenamiento jurídico.

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efectos de esta resolución tendrán un carácter también complejo, pues las perspectivas son diversas a pesar de tratarse sustancialmente de un proceso de declaración: se nos identificará, por lo menos indirectamente, el ámbito de los sujetos afectados por la decisión, el objeto del proceso resuelto y, en su caso también los límites temporales de los efectos de la sentencia. Hace ya más de medio siglo que GUASP6 incidió en este último aspecto, destacando la importancia del tiempo respecto a la extensión de los efectos de la cosa juzgada. Por un lado, se planteó la cuestión de la llamada “retroactividad de la sentencia”, pudiendo en principio operar hacia atrás indefinidamente, o bien de manera limitada en un ámbito temporal concreto. Por otro lado, hacia delante, resaltó la eficacia temporal del fallo, normalmente sin limitación expresa, pero sí sometida al cambio de las circunstancias fácticas en las que se basó la decisión7. En realidad, sin embargo, el cambio de circunstancias fácticas en el futuro supone, más que un cambio temporal, un cambio que atañe al objeto del proceso anterior: el proceso anterior está basado en unos hechos determinados y enmarcados en un espacio y un tiempo concreto. Si se altera alguna de esas circunstancias básicas, ya estaremos ante una pretensión distinta, con lo que pro futuro los cambios temporales en relación con la cosa juzgada no son más que una expresión de los límites de la cosa juzgada respecto del objeto del proceso8. No obstante, ya señalábamos que una peculiaridad de muchos de los procesos constitucionales es la superior relevancia de las cuestiones jurídicas respecto a las fácticas, por eso este segundo aspecto, salvo en los casos de las llamadas acciones de tutela, recursos de amparo o similares, no interesa tanto como el primero en el análisis al que procedemos en estas páginas. El problema se centra, pues, en la posibilidad y, en su caso límites, de esa eficacia pro praeterito, hacia el pasado, que cuando se trata del enjuiciamiento sobre la constitucionalidad de normas legales adquiere su más grave dimensión. Para 6

GUASP, J., “Los límites temporales de la cosa juzgada”, Anuario de Derecho Civil, tomo I, fasc. II, págs. 435-472.

7

Por cambio, afirma GUASP, J., “Los límites..”, Op. cit., p. 24: “Por cambiose entiende aquí una butacón, alteración o transformación de las circunstancias de que se trata, tanto si las anteriores desaparece íntegramente para dejar el paso a otras nuevas (cambio total o sustitutivo) como si se mantienen, pero con diferente estructura o función que no autoriza a hablar de sustitución total entre ellas (cambio parcial o transformativo)”.

Respecto al claro ejemplo del proceso de incapacitación vid. SERRA DOMÍNGUEZ, M.. “Reflexiones sobre la naturaleza jurídica del juicio sumario de incapacitación”, Justicia, 1982, p. 47.

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examinar cuidadosamente este aspecto es necesario recordar con carácter previo el contexto heterogéneo y plural en el que nos movemos, pues ya se ha visto que condiciona sin duda las conclusiones a las que podamos llegar.

4. La peculiar naturaleza y clases de las sentencias de constitucionalidad Como ha resaltado el único procesalista español que ha alcanzado la magistratura de nuestro Tribunal Constitucional, el prof. GIMENO SENDRA, las sentencias de este órgano gozan de un plus de eficacia al provenir del guardián y máximo intérprete de la Constitución9, y frente a los planteamientos kelsenianos que destacaban su función de legislador negativo, como agente que expulsa del ordena mien to aquellas normas que son contrarias a la Constitución, que se encuentra en el vértice superior del ordenamiento, nos permite ser conscientes de que en la actualidad se cumple más claramente una función positiva de integración del ordenamiento jurídico10, como se deriva del tenor del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicación las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. De este modo, de la función de anulación de las normas, de los actos, y vías de hecho contrarias a la Constitución, que obviamente permanece, se ha pasado a una importante y en muchas ocasiones decisiva función interpretativa de la legislación ordinaria conforme a la Constitución –al sentido actual de la Constitución, y no a la mera norma positiva adoptada formalmente por el Constituyente en un momento determinado-. Todo ello conlleva un plus de flexibilidad y de creatividad, que puede conducir en frecuentes ocasiones a situaciones de inseguridad interpretativa, no insuperable desde luego a través del razonamiento jurídico11. 9

GIMENO SENDRA, V.,”Eficacia de las sentencias constitucionales”, Diario La Ley, núm. 7547, de 14 de enero de 2011.

10

Vid. al respecto FERNÁNDEZ SEGADO, F., “El Tribunal Constitucional español como legislador positivo”, www.revistasconstitucionales.unam.mx/pdf/1/art/art2.pdf

Paradigmático de esta valiosa labor del Tribunal Constitucional es el acervo jurisprudencial en materia procesal penal, que implica en muchos casos la inaplicación de normas de la todavía vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, o su interpretación en sentido absolutamente contrario al que muestra la literalidad de algunos de sus artículos. Se trata obviamente de una labor a medias, pues aunque no se haya dicho expresamente, es el

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Esta labor creativa, que se ha desarrollado en muchos ordenamientos al margen de las disposiciones legales expresamente aplicables, ha alcanzado una variedad casi exuberante, por la riqueza de acciones positivas que los diversos tribunales constitucionales, con mayor o menor intensidad, han emprendido. Vemos así la existencia de sentencias manipulativas, aditivas, entre otras; cada una de ellas muy discutidas en su sentido y límites12. Obviamente, la enumeración de la tipología de clases de sentencias posibles dependerá del ordenamiento jurídico en el que nos encontremos. Partiendo básicamente del ordenamiento español, con referencias ineludibles también a otros, debemos observar la diversidad de procesos constitucionales previstos en la propia Constitución y en su legislación de desarrollo, en este caso la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Así tenemos las abundantísimas sentencias de los procesos de amparo –“recurso de amparo” en terminología constitucional y legal, de evidente ascendencia alemana-; los procesos de inconstitucionalidad –“recursos de incons titu cionalidad”-; las cuestiones prejudiciales de inconstitucionalidad –“cuestiones de inconstitucionalidad”-; los con flic tos constitucionales de competencias, básicamente en tre el Estado central y las Comunidades Autónomas o entre éstas últimas, pero también entre otros órganos constitícionales y más recientemente entre las corporaciones locales –municipios- y Estado central o una Comunidad Autónoma; o finalmente la emisión de dictámenes vinculantes previos a la ratificación de Tratados internacionales que puedan ser contrarios a la Constitución13. legislador quien debería sacar las consecuencias correspondientes de esas abundantes sentencias del Tribunal Constitucional, propiciando la promulgación de un nuevo Código Procesal Penal ajustado a los valores, principios y reglas constitucionales. Así es como se cumpliría de la manera más adecuada con la garantía de seguridad jurídica proclamada en el artículo 9.3 CE. 12

Pese a lo apasionante del tema, el enfoque de este estudio no nos permite en analizar los problemas que están implicados en esta amplia variedad de respuestas creativas del Tribunal Constitucional. Debemos limitarnos a exponer las consideraciones temporales derivadas de las sentencias de los tribunales consti tu cionales, que ya implica una problemática suficientemente compleja.

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Vid. principalmente los artículos 161 y 163 CE y los artículos 27, 28 y 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC) para las declaraciones de inconstitucionalidad; el artículo 41 LOTC para el recurso de amparo constitucional; y los artículos 60, 73 y 75 bis LOTC para los conflictos de inconstitucionalidad; el artículo 76 LOTC par la impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas, así como el artículo 78 LOTC sobre declaración de la incons titucionalidad de los tratados internacionales.

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Cada tipo de procesos constitucionales admite unas precisas pretensiones y eso va a determinar, como es habitual en todos los procesos, la naturaleza de la sentencia que finalmente se dicte. En todos los casos, podemos tener sentencias de carácter desestimatorio de la pretensión, que tendrán una naturaleza meramente declarativa: se declara simplemente que la pretensión no es acogida por los motivos que se exponen en la fundamentación de Derecho. Pero las sentencias constitucionales estimatorias admiten siempre una mayor heterogeneidad: - Cuando lo que se estima es la vulneración individual de un derecho funda mental en un caso concreto sometido al Tribunal Constitucional a través de un proceso de amparo, obviamente contienen un pronunciamiento declarativo, pero además la parte dispositiva ordenara –o más propiamente, “condenará a”- la reposición de la víctima en la plenitud del goce de su derecho, incluso a través de la llamada técnica del reenvío. Se trata, en definitiva, de una restitutio in integrum, que pretende eliminar todos los efectos derivados del acto declarado inconstitucional. - Cuando se trata de resoluciones relativas a conflictos constitucionales o a la emisión de los dictámenes sobre tratados, por supuesto, la eficacia de la sentencia se agota en la mera declaración, aunque de ello deban derivarse luego las consecuencias oportunas en cada caso, con lo cual pueden conllevar efectos anulatorios de actos o disposiciones concretas. - El problema se nos plantea de manera más grave en los casos de procesos de inconstitucionalidad o cuestiones prejudiciales de inconstitucionalidad, pues la estimación de las correspondientes pretensiones – o exposiciones motivada en el caso de las cuestiones- conlleva la expulsión del ordenamiento de una norma jurídica o bien su mantenimiento en él siempre en las condiciones que el propio Tribunal establezca en los fundamentos jurídicos de la sentencia –que devienen como es obvio la parte fundamental de estas sentencias14-. Tenemos así una serie posibilidades que cuidado samente la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de diferenciar, no siempre siguiendo las previsiones de la propia legislación aplicable, sino yendo más allá. Aquí también la realidad ha demostrado ser más rica que las normas encargadas de regularla previamente.

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Vid. al respecto GOZAÍNI, O.A., “Sobre sentencias constitucionales y la extensión erga omnes”, en www.iidpc.org/revistas/8/pdf/205_233.pdf, p. 204.

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5. La específica problemática de los efectos temporales de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad En la propia Constitución Española hay ya una referencia temporal de interés para el problema que tenemos plantado. Conforme al artículo 164 las sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada “a partir del día siguiente de su publicación”. Desde el momento en que no cabe verdadero recurso –sólo aclaración de sentencias-, dado el sistema concentrado español de valoración de la constitucionalidad, se da el efecto de la firmeza propio de las sentencias en estas circunstancias, y consiguientemente, también el de cosa juzgada material. Cuando se trata de procesos individuales de amparo, el artículo 55 de la LOTC obliga a que la sentencia que otorgue el amparo contenga alguno de los siguientes pronunciamientos: la declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en su caso de los efectos; reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado; restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación. Nos interesa, sobre todo, el primer punto que habla de “declaración de un lidad”, por tanto parece que se trataría de una sentencia meramente declarativa de una nulidad que tendría efectos ex origine, es decir, desde que se produjo la decisión, acto o resolución inconstitucional. De ahí que al reconocimiento del derecho o libertad vulnerados pueda acompañarle el restablecimiento del recurrente en la integridad de los mismos. Pero además, se establece legalmente un criterio de flexibilidad al permitir que el Tribunal Constitucional determine, “en su caso, la extensión de sus efectos”. Por tanto podría afirmarse que nos encontramos ante una declaración con valor ex tunc de la sentencia estimatoria del amparo, aunque su eficacia pueda ser moldeada, según las circunstancias concretas, por el propio máximo interprete de la Constitución –se supone que atendiendo a valores y principios de alto nivel constitucional-. Respecto a los conflictos constitucionales el artículo 66 de la LOTC dispone que “La sentencia declarará la titularidad de la competencia controvertida y acordará, en su caso, la anulación de la disposición, resolución o actos que originaron el conflicto en cuanto estuvieren viciados de incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de

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hecho o de derecho creadas al amparo de la misma”. Tampoco la coherencia terminológica es el fuerte de nuestra Ley reguladora de los procesos constitucionales y por ello encontramos aquí una aparente contradicción: por un lado, el efecto de la “anulación” -por tanto, a primera vista los efectos constitutivos desde el momento de la sentencia de inconstitucionalidad-; pero por otro lado, la intención del legislador que los efectos sean ex tunc en la medida de lo posible se observan en la posibilidad que se le otorga al tribunal de “disponer lo que fuera procedentes respecto de las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma”. Pues si los efectos fueran estrictamente pro futuro, las situaciones de hecho o de derecho se manten drían como estaban en el momento en que se dictó la sentencia15. La cuestión, a nuestros efectos, es susceptible de ser delimitada de manera mucho más compleja en los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad: el efecto es más drástico, como ya recordamos (la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico o los efectos más indirectos de amoldamiento de la norma a la voluntad de la Constitución). Por tanto adquiere una especial trascendencia en estos supuestos la determinación del momento a partir del que se producen esos efectos, lo cual justifica una consideración más amplia y específica.

5.1 Efectos ex nunc como consecuencia de la naturaleza constitutiva de las sentencias de inconstitucionalidad Efectivamente cuando en uno de estos procesos declarativos de constitucio nalidad se produce una declaración estimatoria ¿a partir de qué momento debe surtir efectos? Conforme a la visión clásica, recogida en la legislación austríaca, la eficacia de la sentencia debe considerarse iniciada desde la declaración del propio Tribunal Constitucional. Estamos, pues, ante sentencias constitutivas de anulación. Lo cual tendría su lógica, porque es el pronunciamiento del órgano constitucional competente el que modifica o extingue una norma que se considera contraria a la norma

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La misma argumentación es aplicable a los casos en que se trata de conflictos entre órganos constitucionales (art. 75.2 LOTC: “La sentencia del Tribunal determinará a qué órgano corresponden las atribuciones constitucionales controvertidas y declarará nulos los actos ejecutados por invasión de atribuciones y resolverá, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas al amparo de los mismos”.). También a los conflictos en defensa de la autonomía local (ex art. 75 quinque.5) y a la impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas prevista en el artículo 161.2 CE (ex art. 77 LOTC).

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imperativa por excelencia que es la que ocupa la cúspide de la pirámide normativa de un ordenamiento jurídico. Además, antes desde ese momento, desconocemos cual será el contenido de la decisión, hay una apariencia de constitucionalidad a pesar de la impugnación de la validez y de la eficacia de la norma en cuestión16. Hasta que decide el órgano constitucionalmente competente y entiende que esa norma no se ajusta a la Constitución no desaparece esa apariencia, salvo que con anterioridad el propio tribunal haya ordenado la suspensión de sus efectos como medida cautelar tendente a asegurar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria17. Podría llevar a esa conclusión la interpretación literal del artículo 38.1 LOTC cuando afirma que “Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitu 16

Esta es la posición de GIMENO SENDRA, V., “Eficacia…”, Op. cit.

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Aplicando categorías propias del proceso administrativo podría pensarse que en algunos casos es necesaria la suspensión de los efectos de la norma impugnada con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte. Así el artículo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contempla la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y el criterio de que la ejecución del acto o aplicación de la disposición puede hacer perder la finalidad legítima al proceso, añadiendo un criterio corrector que exige la denegación de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Sin embargo, estas ponderaciones serían de aplicación muy limitada en los procesos de constitucionalidad pues expresamente el artículo 30 de la LOTC dispone que “La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto en el artículo 161.2 de la Constitución para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas”. Por tanto sólo cuando el Gobierno central pretenda la declaración de inconstitucionalidad de un acto o disposición normativa autonómica cabe valorar la posibilidad de suspender la norma. El legislador limita la suspensión cautelar de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley a los casos en que puedan extralimitarse los órganos de las Comunidades Autónomas –ni siquiera en el caso contrario en que la extralimitación pueda provenir del Gobierno central-. Esto es así como aparece claramente en la LOTC, pero ha sido muy discutido en el propio seno del Tribunal Constitucional español, como se refleja en el Auto 90/2010, de 14 de julio de 2010 que deniega la suspensión de diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo solicitada en el recurso de inconstitucionalidad 4523-2010, promovido por setenta y un Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso. Son los numerosos votos particulares los que destacan la particularidad de la ley cuya constitucionalidad se debate y las situaciones irreversibles que se pueden producir durante la tramitación y resolución del recurso de inconstitucionalidad, lo cual justificaría una inaplicación del artículo 30 LOTC en virtud de la preponderancia de otros valores constitucionales.

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cionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”. Es la lógica publicación en el mismo Diario oficial en que se publican las disposiciones generales para su común conocimiento y aplicación. Como resulta evidente, es a partir de ese momento del que se puede exigir su cumplimiento, tanto de las leyes (art. 6 del Código Civil) como de las sentencias que afectan directamente a esas normas (art. 5.1 LOPJ). Pero estos aspectos no implican necesariamente el carácter constitutivo de la sentencia publicada, simplemente que a partir de su publicación empezará a desencadenarse su eficacia, sea ésta pro futuro o pro praeterito18. Así pues, en realidad, poco nos ayuda la disposición comentada para definir la posición del ordenamiento español.

5.2 Efectos ex tunc como consecuencia de la naturaleza declarativa de las sentencias de inconstitucionalidad Decíamos que, en un principio, tiene su lógica pensar en unos efectos ex nunc, de la resolución jurisdiccional. Pero, por otro lado, la trascendencia de lo que se está decidiendo puede hacer pensar que no es del todo irrazonable la opinión contraria: Si una determinada norma es contraria a la Constitución ahora -en el momento de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional–, también lo era en el momento de iniciación del proceso de constitucionalidad: la norma era la misma y las exigencias y limitaciones constitucionales también y por tanto, no sería en principio descabellado optar por un efecto meramente declarativo de nulidad de la sentencia estimatoria, que se limitaría a expresar esa contradicción y no a constituirla; en realidad, la nulidad vendría ya constituida desde el mismo momento de la entrada en vigor de la norma contraria a la norma fundamental y el tribunal lo que haría simplemente es declararlo así19. Es también evidente que con esta segunda opción padece mucho más el principio, también de rango constitucional, de la seguridad jurídica y que se desconoce la apariencia de legitimidad de la norma con rango de ley, aunque GOMES CANOTILHO, J.J., Dereito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ª ed., Coimbra, 2002, p. 895, distingue entre unos “efeitos prospectivos” y unos “efeitos retroactivos”.

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Como dice GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Curso de Derecho Administrativo, t. I, 9.ª ed., Madrid, 1999, esta doctrina “funciona de hecho como un estímulo a la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes, con la finalidad de que estas declaraciones de inconstitucionalidad no se traduzcan en catástrofes sociales y políticas si hubieran necesariamente de proyectarse sobre miles y aun millones (como en los casos de Leyes tributarias) de actos dictados durante los largos años pasados en su aplicación”.

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todo ello a favor de un mayor reconocimiento de la vigencia preponderante de la Constitución. La LOTC establece como denominación genérica del Título II (“De los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad”) y el artículo 39.1 LOTC dispone que “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto de fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”. Por tanto, en puridad de criterios, si se trata de meras declaraciones la nulidad debe entenderse producida ex tunc desde la entrada en vigor de la norma inconstitucional o de la reforma que haya producido, en su caso, la inconstitucionalidad sobrevenida20. Por su parte, corrobora esta apreciación el artículo 40 LOTC a sensu con trario, en sus dos apartados: por un lado, sigue hablando de sentencias “declaratorias” y no añade referencia ninguna al carácter constitutivo, y por otro lado, dispone que no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-adminis tra tivos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad21. En definitiva, se da por supuesto el alcance retroactivo general de los efectos de la sentencia, con el límite de la cosa juzgada derivada de los procesos ya terminados con sentencia firme, que no pueden ser alterados, salvo cuando se trata de revisar procedimientos sancionadores –penales o administrativosque puedan beneficiar al reo. En esencia, nada muy distinto al principio formulado para la creación normativa en el artículo 9.3 CE cuando establece “La Constitución garantiza… la irretroactividad de las dispo siciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…” y, por tanto, sensu contrario favorece la retroactividad de lo que sea favorable (art. 2.2 de Código Penal22). 20

Sobre la regulación en Italia, puede verse DI VERGOTINI, G., Diritto costituzionale, 7.ª ed.,l Padova, 2010, p.. 702-703.

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Vid. ALONSO GARCÍA, R., “El Tribunal Constitucional y la eficacia temporal de sus sentencias anulatorias”, Revista de Administración Pública, núm. 119, mayo-agosto, 1989, p. 263.

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El apartado segundo del artículo 2 CP establece: “No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído

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Así lo ha entendido buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia, siguiendo, por otra parte, lo que ocurre en la mayoría de ordenamientos, y también en el colombiano, donde la jurisprudencia ha tenido algunas intervenciones clave para definir el alcance de la eficacia temporal de las sentencias. Pero todo ello no se ha hecho sin excepciones. No sólo las claramente previstas en los propios textos legislativos, como el texto del artículo 40.1 que acabamos de glosar brevemente, sino también otras que la propia jurisprudencia de los distintos tribunales constitucionales ha ido elaborando ante los casos concretos que se le han presentado, intentando un equilibrio de intereses que no es nada fácil y que, supone criterios de corrección ante la afirmación de ese alcance retroactivo ordinario de las sentencias constitucionales23. El problema es que con la finalidad de reforzar la seguridad jurídica en ocasiones se difumina uno de los elementos esenciales de ese principio constitucional que es la certeza y, en definitiva se pone en cuestión la previsibilidad misma del Derecho

5.3 El duro peso de la realidad práctica: efectos ex nunc como consecuencia de valoraciones extraprocesales del órgano jurisdiccional de ejecución Es verdad, como se ha afirmado, que las normas no pueden operar en abstracto. Aseveración mucho más evidente todavía cuando hablamos de la interpreta ción y aplicación de esas normas por parte de los órganos jurisdiccionales. Por ello, los tribunales constitucionales no pueden desconocer las consecuencias prácticas de sus resoluciones, y deben valorarlas también a la hora de determinar su contenido. Eso es justamente lo que han hecho éstos máximos intérpretes de la Constitución en los distintos ordenamientos jurídicos24. sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.”

Vid. INIESTA DELGADO, J.J., y FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., “Naturaleza y efectos de las sentencias de anulación recaídas en procesos contra normas: la invalidez en el sistema normativo y su actuación jurisdiccional”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm,. 59, mayo-agosto, p. 171.

También la Corte Constitucional colombiana en su sentencia C-619/03 ha destacado “la dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias de inconstitucionalidad, pues la tensión permanente de princiopios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la supremacía material de la Constitución, enfrentan al operador jurídico a la necesidad de

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La realidad práctica en la que opera la norma cuya constitucionalidad está en discusión ha servido en bastantes casos como criterio de modulación del principio general de retroactividad25. El problema es que para ello se han primado valores y principios cuya preferencia podría ser discutible y no siempre de la primera línea constitucional. De hecho, casos parecidos han obtenido respuestas contrarias en distintos ordenamientos, como en el supuesto frecuente de declaraciones de inconstitucionalidad de normas tributarias26. valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos supremos”. 25

Vid. FERNÁNDEZ SEGADO, F., “El Tribunal Constitucional…”, Op. cit., p. 10.

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Ejemplos de ello es la conocida STC 45/1989, sobre la inconstitucionalidad de la obligación de declaración conjunta del los cónyuges en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: “los preceptos de la Ley 44/1978 declarados inconstitucionales formaban parte de un sistema legal cuya plena acomodación a la Constitución no puede alcanzarse mediante la sola anulación de aquellas reglas, pues la sanción de nulidad, como medida estrictamente negativa, es manifiestamente incapaz para reordenar el régimen del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en términos compatibles con la Constitución. La infracción del principio constitucional de igualdad no podría ser reparada, en este caso, mediante la pura y simple extensión a los contribuyentes integrados en unidades familiares del régimen legal establecido para la tributación de quienes no lo están, pues, como es obvio, tal hipotética equiparación no solo desconocería la legitimidad constitucional, repetidamente afirmada en esta Sentencia, que en principio tiene la sujeción conjunta al impuesto, sino que también habría de provocar, en el actual marco normativo, resultados irracionales e incompatibles, a su vez, con la igualdad, en la medida en que otras piezas del sistema legal (destacadamente, el sistema de deducciones) no han sido afectadas por el fallo de inconstitucionalidad y permanecen, por consiguiente, en vigor, una vez depurada la Ley de las disposiciones viciadas.

Le cumple, pues, al legislador, a partir de esta Sentencia, llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto, sirviéndose para ello de su propia libertad de configuración normativa que, como hemos venido señalando, no puede ser ni desconocida ni sustituida por este Tribunal Constitucional, al que en un proceso como el que ahora concluye solo le corresponde apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de los preceptos enjuiciados (art. 27.1 de su Ley Orgánica), cuya ilegitimidad constitucional, seacual sea la fórmula utilizada (nulidad o simple inconstitucionalidad) hace jurídicamente imposible su aplicación al ejercicio de 1988, puesto que el impuesto a él correspondiente, aunque ya devengado, no puede ser liquidado y exigido de acuerdo con preceptos contrarios a la Constitución.

(…) Por último, y para concluir, conviene precisar que tampoco en lo que se refiere a los pagos hechos en virtud de autoliquidaciones o liquidaciones provisionales o definitivas acordadas por la Administración puede fundamentar la nulidad que ahora acordamos pretensión alguna de restitución. También en este supuesto, en efecto, esa nulidad provoca una laguna parcial en un sistema trabado que, como tal, no es sustituido por otro sistema alguno.”.

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Aparte de estos problemas de ponderación de distintos intereses de alcance constitucional en mayor o menor grado, desde la perspectiva procesal podría resaltarse otro problema: Estamos, es cierto, ante la valoración de la constitucionalidad de normas con rango de ley desde el parámetro de la propia Constitución. Se trata pues de una materia plenamente incluida en el ámbito del principio iura novit curia, en la que mientras no haya alteración de la pretensión formulada por el demandante, el Tribunal Constitucional se podrá mover con la libertad que le permita la Ley fundamental. Pero eso no implica que estos criterios hayan sido siempre formulados por alguna de las partes –normalmente por quienes defienden la constitucionalidad de la norma en cuestión-. A veces puede tratarse de criterios no sostenidos y no discutidos en el proceso constitucional hasta el momento de la sentencia, y la introducción de esos criterios no pueda situar en la indefensión a las partes procesales. Parece que se ajustaría mejor a las exigencias de contradic ción procesal, la posibilidad de que esos valores y principios que el Tribunal Constitucional quiere hacer valer para modular los efectos temporales de la sentencia, sean conocidos tempestivamente por quienes puedan influir en la decisión como sujetos que son de ese proceso, en una especie de trámite de planteamiento de la tesis, que nos parecería muy razonable. Todo ello se ve reforzado, en nuestra opinión, por las dificultades de objetivación que tienen estos criterios y las consiguientes carencias de la legislación aplicable a estos supuestos, como hemos comprobado ya.

5.4 ¿Son posibles criterios objetivos para determinar los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad? Como se ha observado, son diversos los elementos extraprocesales –en el sentido de elementos no aportados al proceso, ni sostenidos por parte alguna, ni por el propio órgano jurisdiccional durante el procedimiento- que el Tribunal Constitucional puede tener en cuenta para fijar el momento preciso en que la declaración de inconstitucionalidad empieza a surtir efectos, y por consiguiente, quedan alteradas o extinguidas las situaciones y relaciones jurídicas fundadas en la norma declarada contraria a al Constitución. En realidad, el criterio principal de modulación procede de la apariencia de constitucionalidad que se ha defendido en ocasiones para justificar el carácter constitutivo de las sentencias constitucionales. Entendemos que hay razones objetivas para ello, y que están implicadas consideraciones de seguridad jurídica, de buena fe en el tráfico jurídico, de consolidación de situaciones a través de los mecanismos proce di men tales permitidos

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en cada ordenamiento27, ... En función de una determinada regulación en vigor, se producen aplicaciones numerosas de sus preceptos; se constituyen situaciones jurídicas concretas; se derivan relaciones jurídicas determinadas; se produce, en definitiva, un estado de cosas que no puede verse paralizado por la mera impugnación de una norma con rango de ley28. Obviamente los casos de procesos de inconstitucionalidad previos a la entrada en vigor de la ley evitan estos problemas: no habrá creación de situaciones ni relaciones jurídicas hasta tanto el Tribunal Constitucional no haya dicho con claridad qué se ajusta a la Constitución y qué no. Pero existen también importantes inconvenientes: si se establecen, como ocurrió en España, con carácter potestativo pueden propiciar el abuso de las minorías legislativas que de este modo consiguen aplazar la vigencia de una norma que no les satisface; si se establece un control previo con carácter obligatorio de las normas con rango de ley, el Tribunal Constitucional, ya de por sí saturado normalmente de asuntos, multiplica exponencialmente sus tareas y en muchos casos, tal vez de modo injustificado.

Manifestación de este supuesto es, obviamente, el ya mencionado artículo 40 LOTC, cuando afirma que las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales –con la excepciones de las disposiciones más favorables en procedimientos sancionadores–, pero también la ampliación que hizo el Tribunal Constitucional español en su sentencia 45/1989, de 20 de febrero, al incluir también los actos que habían agotado la vía administrativa sin haber sido recurridos: “”La segunda de las mencionadas precisiones es la de que entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no solo aquellas decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E. (LA LEY 2500/1978)), las establecidasmediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusión contraria, en efecto, entrañaría –como con razón observa el representante del Gobierno– un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales.

Sería aplicable, así pues, aquí la misma doctrina que ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional al resolver recursos de amparo: p. ej. en la STC 96/1984: “la necesidad siempre presente de procurar conservar la eficacia jurídica de aquellos actos cuya anulación afectaría a legítimos derechos de terceros generados en su día por la presunción de legalidad de los mismos, conduce en este caso, en aplicación del artículo 66 LOTC, a que la declaración de nulidad no implique alteración alguna de las situaciones de hecho o de derecho que hayan podido crearse al amparo de la Orden en cuestión”.

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De todas formas, tampoco es desdeñable otro aspecto que, desde el máximo nivel constitucional, influye asimismo en el problema sobre el que estamos reflexio nan do: se trata del criterio de la igualdad. Si los efectos de la sentencia se empiezan a considerar desde el momento de la declaración de inconstitucionalidad (“ex nunc”) quienes ajustaron su conducta a la aludida apariencia de constitucionalidad se verán en una situación distinta, simple mente por el hecho de haber tenido que aplicar la norma en un momento anterior a la sentencia de inconstitucionalidad, respecto de aquellos que lo hacen con posterioridad a esa sentencia, aún cuando en ambos casos la norma aplicada contrariara a la Constitución (sólo que en el primer caso todavía no se había constatado así). Pero esta consideración no opera sólo en un sentido: en ocasiones la situa ción concreta anterior puede ser mejor y en otras puede ser peor. En algunos casos, la apariencia de constitucionalidad habrá obligado, por ejemplo, a los contribuyentes al pago de determinadas prestaciones tributarias, que luego son consideradas inconstitucionales. En otros casos, la legislación puede conceder ámbitos de libertad que con posterioridad pueden ser considerados fundados en una norma inconstitucional. Consideramos que es en estos últimos casos donde hay que proceder a una modulación más respetuosa con la buena fe y con las situaciones individuales de ventaja de los individuos o también de los grupos. En cambio, criterios como los relativos a graves perjuicios económicos y a la integridad de la Hacienda pública nos parecen de otro nivel inferior29. La generalización de estos últimos criterios que se acaban de mencionar podría tener el efecto pernicioso para el gobernante poco responsable, de optar por procurar la aprobación de leyes de dudosa constitucionalidad, con el beneficio fiscal consiguiente durante el período de tramitación del proceso constitucional, con el consiguiente perjuicio de los sufridos contribuyentes, si luego no se les permite algún tipo de compensación por lo tributado de manera inconstitucional30.

Vid. RUIZ ZAPATERO, G.G., “¿Es posible tomar la Constitución en serio?: Los efectos favorables a los contribuyentes derivados de declaraciones de inconstitucionalidad de leyes tributarias y de procedimientos de revisión en materia tributaria”, Noticias Jurídicas, diciembre de 2005.

En otros casos han sido razones más presupuestarias que tributarias: así, por ejemplo, en la STC 13/1992: “La anulación de tales partidas presupuestarias podría suponer graves perjuicios y perturbaciones, también en Cataluña, a los intereses generales, afectando a situaciones jurídicas consolidadas y particularmente a la política económica y financiera del Estado. Por otra parte, dichas partidas presupuestarias se refieren a ejercicios económicos ya cerrados y que han agotado sus efectos”.

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Excede de los propósitos de este breve análisis el intentar establecer un cuadro objetivo completo de elementos atendibles para la modulación de los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad. Las reflexiones que se acaban de apuntar, sin embargo, quizás puedan contribuir a profundizar en su imprescindible objetivación, que evite una excesiva discrecionalidad de los propios tribunales constitucionales, tratando de evitar esa desagradable impresión de que en asuntos de tanta trascendencia se pueda defender una argumentación concreta o también exactamente la contraria.

5.5 Las sentencias de eficacia diferida A pesar de las complejas cuestiones que se plantean respecto a la posibilidad o no de que se produzcan efectos de la sentencia de inconstitucionalidad antes de su publicación en el Diario Oficial, no son éstas las únicas que afectan a la perspectiva temporal de estas sentencias. En nuestro ordenamiento no hay una autorización expresa, como el propio Tribunal Constitucional reconoció, pero él mismo ha aplicado en diversas ocasiones la decisión de diferir a un momento posterior la producción de efectos de la sentencia de inconstitucionalidad31. Se puede producir este supuesto es los casos de pretensiones de omisión legislativa estimadas por el máximo intérprete de la Constitución, en las que se conmina al órgano legislativo a regular determinada materia (el “monito” de ciertas sentencias de inconstitucionalidad italianas32). O también en los casos de declaración de inconstitucionalidad de determinadas normas que pueden producir un vacío legislativo en el ordenamiento. Algunos tribunales constitucionales han optado por conceder un plazo para la superación de este vacío, manteniendo mientras tanto en vigor la norma inconstitucional. Se trata también aquí de una ponderación de intereses encontrados: por un lado, la supremacía de la Constitución por encima de las normas contrarias a ella, y por otro, los desajustes graves que la declaración de inconstitucionalidad puede producir en el ordenamiento jurídico. Lo más prudente desde el punto de vista constitucional nos parece, sin embargo, el estímulo de la diligencia del legislador, que evite poner al Tribunal Constitucional en la dudosa situación de tener que mantener por más tiempo los efectos de una norma cuya inconstitucionalidad tiene clara. 31

Vid. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, S., “Los efectos de las sentencias anulatorias de los tribunales constitucionales”, Revista de Administración Pública, núm. 178, enero-abril, 2009, pp. 363-364.

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Vid. ampliamente, MARTÍNDE LA VEGA, A., La sentencia constitucional en Italia, Madrid, 2003.

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Conclusiones Desde hace unos años, en España, está sometida a la decisión del Tribunal Constitucional la ley que permitió que parejas del mismo sexo pudieran contraer matrimonio. Un grupo de diputados entendió que esa reforma de determinadas normas de Código Civil no se ajustaban al concepto de matrimonio reconocido por la Constitución y de ahí dedujeron directamente su inconstitucionalidad. El asunto está todavía sub iudice, pero obvio es decir que ha habido numerosos casos en que esa reforma legislativa ha sido aplicada, creándose situaciones jurídicas con base en ella que pueden alcan zar gran complejidad: desde cuestiones de legítimas en herencias, hasta pensiones de viudedad, pasando por la posibilidad de adopciones. Es probable que la sentencia del Tribunal Constitucional sea desestimatoria. Pero en caso contrario, la pregunta es evidente: ¿qué ocurriría con los matrimonios homosexuales contraídos durante la apariencia de legitimidad constitucional de la ley declarada inconstitucional? ¿Qué ocurriría con las situaciones y las relaciones jurídicas creadas a su amparo? Si se declarara la eficacia ex tunc ¿deberían entenderse nulos todos los matrimonios contrarios a la Constitución? Parece que la preeminencia de la norma suprema así lo exigiría, e incluso el principio de igualdad, respecto a quienes a partir de la publicación de la sentencia ya nos podrían casarse. Pero hasta al observador más imparcial le pueden parecer descabelladas todas las consecuencias concretas que de ello se pudieran derivar, complicando de manera desmesurada el tráfico jurídico. Si la eficacia fuera meramente ex nunc es todavía más clara la lesión del principio de igualdad: los casados durante la vigencia de la ley inconstitucional seguirían estando casados –en contra de la Constitución–, mientras que pro futuro no podría haber nuevos matrimonios entre personas del mismo sexo. Como decía, estamos ante una problemática de complejas aristas teóricas, pero también con inmediatas consecuencias prácticas. En casos como estos es donde los tribunales constitucionales deban extremar su prudencia y deban demostrar sus habilidades decisorias. Sería deseable que el legislador aportara claridad a través de la plasmación legal de los criterios atendibles, pero aún en caso de que no lo haga, es necesaria la directa ponderación de los valores, principios y derechos constitucionales para evitar soluciones extremadas que menoscaben la justicia material.

Villares de la Reina (Salamanca), a 30 de mayo de 2012

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Octavo tema


Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva Luiz Guilherme Marinoni*

*

Profesor Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Federal del Paraná (Brasil). Post-doctorado en la Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar en Columbia University Law of School. www.marinoni.adv.br; [email protected]

1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sus destinatarios 1.1 El derecho de acción en el Estado liberal En la época del Estado liberal, el derecho de acción, cuando finalmente se le disocia del derecho material, fue concebido como el derecho de pedir a la Jurisdicción la realización del derecho material que había sido negado por el obligado. En esta dimensión, el derecho de acción, aunque ya definido como un derecho dirigido contra el Estado, era una garantía de la efectividad de las posiciones sustanciales otorgadas a los ciudadanos por el Estado burgués. En otras palabras, el derecho de acción sólo tenía sentido como garantía de protección de la libertad, la propiedad y, también, para mantener el funcionamiento de los mecanismos del mercado, a través del otorgamiento al acreedor que no tuviera satisfecho su derecho de crédito de su equivalente en dinero. En esta época, obviamente, ni siquiera se reflexionaba sobre las dificultades económicas para el ejercicio de la acción. De la misma forma, tampoco se admitía la tutela específica del derecho material y, en consecuencia, no se vislumbraba la necesidad de técnicas procesales idóneas para las diferentes situaciones sustanciales carentes de tutela jurisdiccional. En verdad, las tutelas jurisdiccionales típicas de esta época, en el plano civil, eran la declaratoria y la resarcitoria por el equivalente al valor del daño o a la prestación no cumplida. La tutela declaratoria, al regular apenas formalmente una relación jurídica formada a partir de la autonomía de las voluntades, y por lo tanto no permitiendo que la fuerza del Estado incidiera sobre las relaciones privadas, tal vez fue la tutela jurisdiccional más coherente con los valores del Estado liberal. Sin embargo, al lado de aquella, no podía dejar de existir la tutela por el equivalente pecuniario, ya que el Estado no podía dejar de dar protección a quien había sufrido un daño o tenía un derecho de crédito incumplido, lo que evidencia, por lo tanto, que su deber de protección estaba dirigido a la tutela de los derechos que podían ser transformados en dinero.

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Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

Cuando el Estado concibe la transformación del derecho en dinero y, además de ello, cuando limita la protección jurisdiccional al equivalente pecuniario, está aceptando que los derechos y las personas son iguales o admitiendo su falta de responsabilidad por la protección específica de las diferentes posiciones sociales y de las diversas situaciones de derecho material. Admitida tal ausencia de deber de tutela, se torna natural la posibilidad del Estado de dejar de proteger los derechos en forma específica, transformándolos por su equivalente pecuniario. Se trataba, en realidad, de una forma de intentar reafirmar la igualación de los derechos y de las posiciones sociales, ahora jurisdiccionalmente. Como no existía racionalidad para admitir procedimientos y técnicas procesales diferenciadas para derechos y posiciones sociales que no deben ser tratados de una misma forma, se elaboró un procedimiento que pretendía ser neutro e indiferente a la realidad. Así, no había ninguna razón para que la acción pudiera ser vinculada con técnicas procesales idóneas capaces de permitir la efectiva tutela de las diferentes situaciones de derecho material. Bastaba que las partes y la jurisdicción caminasen sobre la huella del procedimiento tipificado por la ley. El procedimiento, así comprendido, era apenas una garantía de libertad de los litigantes contra la posibilidad de arbitrio del juez, y poco importaba su capacidad para permitir la efectiva tutela del derecho sustancial, incluso porque la protección jurisdiccional en esta época se limitaba, por regla general, a expresar en dinero el valor de la lesión, para lo que la acción y el procedimiento eran siempre adecuados. Si el procedimiento era siempre el mismo, sin que se alterara en razón de las diferencias concretas, la acción podía ser simplemente el derecho a la resolución de mérito, teniendo simplemente el efecto de generar en la jurisdicción, el deber de resolver el litigio.

1.2 La prohibición que tiene el juez de negar respuesta al pedido de resolución del litigio En efecto, el concepto clásico de acción le había atribuido al Estado sólo el deber de solucionar el litigio. Desde esta perspectiva, era suficiente para garantizar el derecho de acción el antiguo principio de que el juez no podía eximirse de responder al pedido de tutela jurisdiccional. Este principio, aún cuando resulte de la negación de la tutela privada y de la propia existencia del Estado, es afirmado pelos tribunales para dejar en claro la amplitud y el contenido del deber de prestar la tutela jurisdiccional, que no puede dejar de considerar las alegaciones y las pruebas producidas por las

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Luiz Guilherme Marinoni

partes1, o incluso agotarse con el pronunciamiento de la sentencia cuando, para la efectiva tutela del derecho material, se necesita la práctica de actos ejecutivos derivados de la propia fuerza estatal contenida en la sentencia de fundabilidad.

1.3 La prohibición que tiene el legislador de excluir de la apreciación del Poder Judicial toda lesión o amenaza a un derecho Otra faceta de la visión tradicional del concepto de acción se encuentra presente en la prohibición de definición legislativa de materias no justiciables. Es que la garantía de tutela jurisdiccional no sería efectiva en caso que el legislador pudiese definir materias que no se pudieran debatir ante el Poder Judicial. Las normas contenidas en las Constituciones, relacionadas con la garantía de protección jurisdiccional, muchas veces enuncian la prohibición de la ley de excluir de la apreciación jurisdiccional cualquier afirmación de lesión a un derecho individual. La Constitución brasilera de 1988 amplía el espacio de garantía de la tutela jurisdiccional al adjuntar a esta prohibición de exclusión “de lesión” la veda de exclusión de la “amenaza al derecho” – sin calificarlo como individual –, queriendo con esto garantir la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos – individuales, colectivos y difusos – en caso de lesión o de amenaza de lesión2. Esta norma, en caso de ser interpretada en su sentido meramente literal, se dirige simplemente al legislador, prohibiéndole un hacer, o sea, la exclusión de apreciación. La prohibición de exclusión de apreciación, así como la prohibición de que el juez se niegue a decidir, constituyen garantías de un no hacer del Estado. Un no hacer imprescindible para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional.

1.4 La veda de imposición de óbices al ejercicio del derecho de acción Pero el legislador tampoco puede imponer óbices al ejercicio del derecho de acción, pues esto configura exclusión de la apreciación jurisdiccional, aunque de forma indirecta. 1

STF, RE n 172.084, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 03.03.1995

2

Art. 5o, XXXV, CF Brasilera: “la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial, lesión o amenaza del derecho”.

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La Suprema Corte brasilera (Supremo Tribunal Federal – STF) entiende que una ley que impone la cobranza de tasas judiciales excesivas para el ejercicio de la acción viola el art. 5º, XXXV, de la Constitución. Con respecto al tema, existe en el STF la Súmula n. 667, según la cual “viola la garantía constitucional de acceso a la jurisdicción la tasa judicial calculada sin límite sobre el valor de la causa”. El leading case de la materia es la Representación de Inconstitucionalidad nº 1.077/RJ, del 28.03.1984, en la cual el Min. Moreira Alves afirmó que “tasas cuyo monto se calcula sobre la base del valor del provecho del contribuyente (como sucede en el caso del valor real de lo pedido), sobre la cual incide una alícuota invariable, tienen necesariamente que tener un límite, bajo pena de tornarse -en relación con las causas que sobrepasen un determinado valor- indiscutiblemente exorbitante en relación al costo real de la actuación del Estado respecto del contribuyente”3. Vale resaltar, además, la prohibición del establecimiento de alguna instancia administrativa previa de tránsito forzado. Tal prohibición significa que no es posible exigir el agotamiento de la discusión en sede administrativa para admitir el ejercicio del derecho de acción. La Constitución de 1988 no reprodujo la segunda parte del § 4º del art. 153 de la Constitución anterior – introducida por la Enmienda Constitucional n. 7/77 –, según la cual “el ingreso al juicio podrá ser condicionado a que se agoten previamente las vías administrativas, ya que no puede ser exigida la garantía de instancia, sin que se haya cumplido el plazo de ciento ochenta días para la decisión sobre el pedido”. El art. 5º, XXXV, de la Constitución de 1988 prohibió al legislador la creación de un órgano contencioso administrativo que tenga que ser necesariamente transitado o en el que la discusión acerca de un litigio se pueda agotar. Según la Suprema Corte (STF), la exigencia de previo agotamiento de la vía administrativa constituye una afrenta a la garantía de tutela jurisdiccional4. En la realidad, la única excepción a la prohibición de instancia administrativa 3

(STF, Representación de Inconstitucionalidad nº 1.077/RJ, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 28.09.1984). Ver, además, STF, Pleno, ADI nº 1.651/PB – MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 11.09.1998; STF, Pleno, ADI nº 1926/PE – MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 10.09.1999; STF, Pleno, ADI nº 948/GO, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU 17.03.2000.

4

Decidió el STF en Plenario, relató la Min. Ellen Gracie, que “condicionar la posibilidad de acceso al Poder Judicial a un pre-recurso administrativo, equivalía a excluir de la apreciación del Poder Judicial una posible lesión a un derecho individual, en ostensivo gravamen a la garantía del art. 5º, XXXV, de la Constitución Federal” (STF, MS 23.789/PE, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 23.09.2005. El STJ, al respecto, tiene la Súmula n. 89:

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de tránsito forzado está delineada en la propia Constitución, una vez que, según su art. 217, § 1º, “el Poder Judicial solo admitirá acciones relativas a la disciplina y a las competencias deportivas después que se agotasen las instancias de la justicia deportiva, reguladas por la ley”. No obstante, en caso de que las instancias de la justicia deportiva no emitan una decisión final en el plazo de sesenta días, contados desde el inicio del proceso, el derecho de acción podrá ser libremente ejercido (art. 217, 2º, CF).

1.5 El derecho de acción y su dependencia de prestaciones estatales capaces de remover los obstáculos económicos que impiden el acceso a la justicia El derecho de acción, en la época del Estado liberal, no era concebido como un derecho cuya realización, además de indispensable para la protección de todos los demás derechos, requiriese la consideración de una serie de circunstancias sociales. En la época de los Estados liberales, se entendía por derecho de acción apenas el derecho formal de proponer una acción. Estaría en juicio quien pudiese soportar los costos de un proceso, pues la desigualdad económica y social no era objeto de preocupaciones por parte del Estado5. Se proclamaba el derecho de ir a juicio, pero poco importaba si el titular del derecho material lesionado podía realmente usufructuar de su derecho de acción6. Sin embargo, se sabe que, cuando las libertades públicas empezaron a ser consideradas como privilegios de algunos pocos, el Estado dio un nuevo ropaje y dimensión a los antiguos derechos e instituyó derechos pensados como fundamentales para una organización justa e igualitaria de la sociedad, abriendo también la oportunidad para que al derecho de acción le fuesen agregados otros contenidos. Las Constituciones del siglo XX procuraron integrar las libertades clásicas, inclusive las de naturaleza procesal, con los derechos sociales, permitiendo la concreta participación del ciudadano en la sociedad mediante, inclusive, la realización del derecho de acción, que pasó a ser focalizado como “derecho de “La acción accidental prescinde del agotamiento de la vía administrativa”. Ver, además, STJ, 4ª Turma, Resp nº 4.250/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 13.05.1991. 5

Rudolf Wassermann, Der soziale Zivilprozess, Neuwied/Darmstadt: Luchterhand, 1978, p. 45.

6

Cappelletti, Mauro. Los derechos sociales de libertad en la concepción de Piero Calamandrei, Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires: EJEA, 1974, pp. 120 y ss.

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acceso a la justicia”, tornándose objeto de preocupación de los más modernos sistemas jurídicos.7 El derecho de acción pasó así a enfrentar un nuevo cuestionamiento no solo porque se percibió que el ejercicio de la acción podría ser comprometido por obstáculos sociales y económicos, sino también porque se tomó conciencia de que los derechos orientados a garantizar una nueva forma de sociedad, identificados en las Constituciones modernas, solo podían ser concretados en el caso que se garantizara un real –y no ilusorio- acceso a la justicia8. Para viabilizar el acceso a la justicia, el Estado tiene el deber de dar al carente de condición financiera un abogado gratuito, así como eximirlo del pago de tasas judiciales y de cualesquiera costas o gastos procesales, inclusive aquellos necesarios para la producción de pruebas. El costo del proceso puede impedir al ciudadano que ejercite su derecho de acción, aunque tenga la convicción de que su derecho fue violado o está siendo amenazado de violación. Esto significa que, por razones financieras, una gran parte de las personas podría verse obligada a renunciar a sus derechos. Por ello, es evidente que no sirve de nada otorgar derechos y técnicas procesales y no permitir que el proceso pueda ser utilizado en razón de óbices económicos. Por otro lado, el legislador está obligado –como no podría ser de otra forma frente a la garantía constitucional del derecho de acción– a instituir procedimientos y órganos especializados que permitan el acceso de los más pobres al Poder Judicial.

1.6 El derecho de acción y la necesidad de una legislación infraconstitucional capaz de atribuirle efectividad Sin embargo, el derecho de acción no depende sólo de prestaciones estatales destinadas a remover los obstáculos económicos que impiden el acceso a la justicia, sino también de prestaciones normativas que instituyan técnicas procesales idóneas para viabilizar la obtención de las tutelas prometidas por el derecho sustancial.9 7

Mauro Cappelletti, Fundamental guarantees of the parties in civil proceedings (general report), Fundamental guarantees of the parties in civil litigation, Milano: Giuffrè, 1973, p. 726-727.

8

Según Jacques Commaille, la función de justicia como meta-garante de lo social es exigencia de su representación a los ojos de los ciudadanos (Territoire de justice – Une sociologie politique de la Carte Judiciaire, Paris: PUF, 2000, p. 40).

9

Sobre los derechos fundamentales como derechos a prestaciones, ver Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, 6ª. ed., p. 215 y ss.

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El derecho de acción no es simplemente el derecho a la resolución de mérito o a una sentencia sobre el mérito. El derecho de acción es el derecho a la efectiva y real viabilidad de la obtención de la tutela del derecho material. Es obvio que el derecho de acción tiene como corolario al derecho a influir sobre el convencimiento del juez y, a su vez, el derecho a alegar y probar. Esto, por supuesto, es prácticamente incuestionable en sede doctrinaria y jurisprudencial, no exigiendo mayor atención. Lo que realmente importa destacar es la circunstancia de que, si las tutelas prometidas por el derecho substancial tienen diversas formas, la acción, para poder permitir la efectiva obtención de cada una de ellas, tendrá que correlacionarse con técnicas procesales adecuadas a las diferentes situaciones sustanciales carentes de protección jurisdiccional. Es por ello que el derecho de acción exige la estructuración de técnicas procesales idóneas, incluidas la técnica anticipatoria, las sentencias y los medios ejecutivos. No obstante, el legislador no puede anticiparse a todas las necesidades de derecho material, dado que éstas no sólo se transforman con el paso del tiempo sino que, igualmente, asumen contornos variados conforme los casos concretos. Frente a ello, se llegó naturalmente a la necesidad de normas procesales destinadas a dar a los justiciables y al juez el poder de identificar los instrumentos procesales adecuados a la tutela de los derechos. Como el legislador no está en condiciones de estructurar tantas técnicas procesales cuantas necesidades concretas carentes de tutela existan, él tiene el deber de editar reglas procesales abiertas, como, por ejemplo, la del art. 461 del CPC brasilero10. La concreción de esta norma procesal debe tomar en cuenta las necesidades del derecho material reveladas en el caso concreto, 10

Art. 461 (CPC). “En la acción que tenga por objeto el cumplimiento de la obligación de hacer o no hacer, el juez concederá la tutela específica de la obligación o, si el pedido es fundado, determinará providencias que aseguren el resultado práctico equivalente al del cumplimiento.

1° La obligación solamente se convertirá en daños y perjuicios si el autor requiriera o si fuese imposible la tutela esepecífica o la obtención del resultado práctico correspondiente.

2° La indemnización por daños y perjuicios se dará sin perjuicio de multa (art. 287).

3° Siendo relevante el fundamento de la demanda y habiendo justificado temor de ineficacia del proveimiento final, es lícito al juez conceder tutela liminarmente o mediante justificación previa, una vez citado el demandado. La medida liminar podrá ser revocada o modificada, a cualquier tiempo, en decisión fundamentada.

4° El juez podrá, en hipótesis del párrafo anterior o en la sentencia, imponer multa diaria al demandado, independientemente del pedido del autor, si fuere suficiente o compatible con la obligación, fijándole un plazo razonable para el cumplimiento del precepto.

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pero su institución deriva, evidentemente, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por lo tanto, el derecho de acción, cuando es observado desde la perspectiva de las prestaciones positivas debidas por el legislador, además de adquirir la función de derecho a acceso a la justicia, asume la figura de derecho a la preordenación de técnicas procesales idóneas a la viabilidad de la obtención de las tutelas prometidas por el derecho sustancial. El derecho de acción, como derecho fundamental, debe ser debidamente protegido por el legislador infraconstitucional, sea a través de prestaciones viabilizadoras del acceso, sea mediante prestaciones normativas que instituyan técnicas procesales adecuadas.

1.7 El derecho de acción y el deber judicial de dar efectiva tutela a los derechos Pero, no basta detenerse en la idea de que el derecho fundamental de acción incide sobre la estructuración técnica del proceso, pues suponer que el legislador siempre atiende las tutelas prometidas por el derecho material y las necesidades sociales de forma adecuada constituye una ingenuidad inexcusable11. La obligación de comprender las normas procesales a partir del derecho fundamental de acción da al juez el poder-deber de encontrar la técnica procesal idónea para la protección del derecho material. Como el derecho fundamental de acción incide sobre el Estado y, por lo tanto, sobre el legislador y el juez, es evidente que la omisión del legislador no justifica la omisión del juez. Si tal derecho fundamental, para ser realizado, exige que el juez esté munido de poder suficiente para la tutela de los derechos, la ausencia de una regla procesal que instituya el instrumento procesal idóneo para ello constituye un evidente obstáculo a la actuación

5° Para la efectuación de la tutela específica o la obtención del resultado práctico equivalente, podrá el juez, de oficio o a requerimiento, determinar las medidas necesarias, tales como la imposición de multa por tiempo de atraso, búsqueda y aprehensión, remoción de personas y cosas, destrucción de obras e impedimento de actividad nociva, si es necesario con requerimiento de fuerza policial.

6° El juez podrá, de oficio, modificar el valor o la periodicidad de la multa, en caso verifique que se tornó insuficiente o excesiva.

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Luiz Guilherme Marinoni, Il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva nella prospettiva della teoria dei diritti fondamentali, in Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia. v. 1. Milano: Giuffrè, 2005, p. 93-162.

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de la jurisdicción y al derecho fundamental de acción. Así pues, para que la jurisdicción pueda ejercer su misión –que es tutelar los derechos- y para que el ciudadano realmente pueda tener garantizado su derecho fundamental de acción, no hay otra alternativa que admitir que el juez puede suprimir la omisión inconstitucional o la insuficiencia de la protección normativa del derecho fundamental de acción.

2. Las nuevas necesidades de tutela de los derechos y la evolución del concepto de derecho de acción: el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva 2.1 Efectividad de la tutela de los derechos y derecho de acción La transformación de la sociedad y del Estado y el consecuente surgimiento de nuevas situaciones sustanciales carentes de tutela, frecuentemente de contenido no patrimonial y no raramente garantizadas como “derechos fundamentales”, modificaron las razones para demandar el propio contenido de la tutela jurisdiccional. La jurisdicción dejó de tener la simple incumbencia de prestar la tutela declaratoria y resarcitoria por el equivalente, asumiendo el deber de tutelar en forma específica los derechos, especialmente los derechos fundamentales, como, por ejemplo, el derecho fundamental del consumidor y el derecho al medio ambiente. La prueba de ello está en la creciente atención que se está dando a la denominada “tutela específica”, prevista en el art. 461 del Código de Proceso Civil y en el art. 84 del Código de Defensa del Consumidor del Brasil. La tutela específica del derecho material es la protección jurisdiccional que no se limita a otorgar al lesionado un valor equivalente al del daño o de la obligación, sino que, antes bien, inhibe la práctica del acto contrario al derecho, determina la remoción de los efectos concretos derivados del ilícito o apenas condena al resarcimiento in natura o al cumplimiento de la prestación en forma específica, tal como fue contratada. Sin embargo, mientras la tutela prestada en dinero neutraliza la diferencia entre las variadas tutelas del derecho material, admitiendo una única forma procedimental, la tutela específica, al correlacionarse con las diferentes necesidades del derecho material, requiere formas procedimentales diversificadas12. 12

Ver Luiz Guilherme Marinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Lima: Palestra Editores, 2007, p. 41 y ss.

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Si la acción es el derecho a la viabilidad de obtención de la tutela del derecho material, es evidente que ella no puede dejar de correlacionarse con una forma procedimental idónea. Esto no quiere decir que deben existir tantos procedimientos conforme al número de las necesidades carentes de tutela. El derecho de acción es abstracto y atípico, pero debe ser capaz de permitir la obtención de las variadas tutelas prometidas por el derecho material. O sea, el derecho de acción garantiza el derecho al procedimiento adecuado o a la técnica procesal adecuada.

2.2 El derecho de acción no es simplemente el derecho de pedir la resolución del litigio El derecho de acción no puede ser limitado al derecho de pedir la resolución de mérito. El derecho de acción no se agota con la presentación de la petición inicial y la acción, así, no es simplemente propuesta, conforme se podría pensar. El derecho de acción tiene diversos corolarios, comenzando con el derecho a participar adecuadamente del proceso, mediante la presentación de alegaciones y la producción de pruebas en un plazo racional, y de influir sobre el convencimiento del juez. Además de esto, es incuestionable que el derecho de acción depende del procedimiento adecuado, o sea, de la preordenación de la técnica anticipatoria, de proveimentos diferenciados y de medios de ejecución diversos. Todo esto es imprescindible para que el justiciable pueda obtener la tutela jurisdiccional de su derecho13. De modo que la acción es ejercida con las técnicas procesales adecuadas y, asi, no se agota con la presentación de la petición inicial.

2.3 La acción no se agota con la sentencia de mérito con autoridad de cosa juzgada El derecho de acción tampoco se agota con la sentencia que declara el derecho, pero carece de ejecutividad para conferir tutela al derecho del actor. Es el caso de la sentencia que depende de la ejecución, como la sentencia condenatoria. El pronunciamiento de esta sentencia, como se intuye, no presta la tutela del derecho. A menos que sea cumplida voluntariamente, cuando, en verdad, dejaría de importar como carente de ejecución.

13

Ver Luiz Guilherme Marinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Op. cit., pp. 236 y ss.

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La sentencia condenatoria, a pesar de los esfuerzos doctrinarios, nunca prestó tutela al derecho. Siempre constituyó una mera fase de la prestación de la tutela jurisdiccional. Para la tutela resarcitoria por el equivalente, más importante que la sentencia condenatoria es su ejecución. En otras palabras, jamás nadie tuvo derecho a una acción “condenatoria”, admitiéndose en este caso el calificativo como el resultado deseado por el actor. Y esto, porque nadie deseó jamás la simple condena, sino la tutela por el equivalente al valor de la lesión o de la prestación no cumplida o aún la tutela del propio crédito pecuniario no satisfecho. La dispensa de una acción autónoma, para la ejecución de la sentencia condenatoria, parte de la premisa de que la acción no se agota con la sentencia condenatoria con autoridad de cosa juzgada, exigiendo la ejecución para que la tutela del derecho sea completamente prestada. O mejor dicho, allí se reconoce la irracionalidad del uso de dos acciones –una de conocimiento y otra de ejecución- para la obtención de una única tutela del derecho. Esto tiene un significado importante en términos de la teoría de la acción. Si el derecho de acción es el derecho a la viabilidad de obtención de la tutela de derecho material, aquello no se puede agotar con la sentencia condenatoria, que no es más que una técnica procesal puesta al servicio de la efectiva tutela jurisdiccional del derecho.

2.4 El derecho a la preordenación de técnicas procesales adecuadas. La inconstitucionalidad de la ley que prohíbe la concesión de tutela anticipatoria Hay que subrayar que el derecho de acción, entendido como un derecho a la técnica procesal adecuada, no depende del reconocimiento del derecho material. La norma del art. 5º, XXXV, de la Constitución brasilera, al contrario de las normas constitucionales anteriores que garantizaban el derecho de acción, afirmó que la ley, además de no poder excluir a la lesión, tiene prohibida la exclusión de la “amenaza de lesión” de la apreciación jurisdiccional. El objetivo del art. 5º, XXXV, en este particular, fue dejar expresado que el derecho de acción debe poder propiciar la tutela inhibitoria14 y tener a su disposición técnicas procesales capaces de permitir la anticipación de tutela.

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La tutela inhibitoria objetiva impedir la práctica, repetición o continuación del acto contrario al derecho. Se trata de una tutela preventiva, que exige, como técnica ejecutiva, orden bajo pena de coerción patrimonial. Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela específica de los derechos, Lima: Palestra Editores, 2007, p. 29 y ss.

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En la Suprema Corte brasilera (STF) existen tres corrientes en relación a la interpretación de la garantía de la tutela jurisdiccional en caso de “amenaza a un derecho”15. La primera de ellas, afirmada especialmente por los Ministros Celso de Mello y Carlos Velloso, sustenta que la ley que veda la concesión de liminares viola el art. 5º, XXXV, pudiendo ser expresada a través del siguiente pasaje del voto del Min. Celso de Mello en la acción directa de inconstitucionalidad número 223: “La protección jurisdiccional inmediata, disponible para situaciones jurídicas expuestas a una lesión actual o potencial, no puede ser obstaculizada por un acto normativo de carácter infraconstitucional que, vedando el ejercicio liminar de la tutela jurisdiccional cautelar por el Estado, ocasione la aniquilación del propio derecho material”.16 La segunda, radicalmente opuesta, se puede captar en los votos del Min. Moreira Alves. Dice el Ministro, en la acción directa de inconstitucionalidad número 223: “Al prohibirse, en ciertos casos, por interés público, la anticipación provisoria de la satisfacción del derecho material lesionado o amenazado, no excluye al Poder Judicial, evidentemente, de la apreciación de la lesión o amenaza al derecho, puesto que ésta se obtiene normalmente con la satisfacción definitiva que es proporcionada por la acción principal, y, ésta si, no puede ser vedada, pues privaría al lesionado o amenazado del socorro del Poder Judicial”.17 Posteriormente, en la acción directa de inconstitucionalidad n. 1.576, el Ministro Moreira Alves consignó que, más allá de que la ley puede vedar la concesión de liminares, “la tutela anticipada no es un instituto constitucional. Ella fue creada por la ley. Y, así como fue creada, al principio, sin ciertos límites, no veo por qué no sea posible limitarla”.18 Por fin, la tercera posición, capitaneada por el Min. Sepúlveda

STF, Pleno, ADI nº 223/DF – MC, Rel. p/Acuerdo Min. Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990; STF, Pleno, ADI nº 975/DF – MC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 20.06.1997; STF, Pleno, ADI nº 295/DF - MC, Rel. p/Acuerdo Min. Marco Aurélio; DJU 22.08.1997; STF, Pleno, ADC nº 4/DF - MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 21.05.1999; STF, Pleno, ADI nº 1576/DF - MC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 06.06.2003.

Voto del Min. Celso de Mello en la ADI nº 223/DF - MC (STF, Pleno, Rel. p/Acuerdo Min. Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990). Se registra, en el mismo sentido, el voto del Min. Carlos Velloso en la ADI nº 295 – MC: “Conviene no olvidar que la Constitución, al preservar el principio de inapartabilidad del conocimiento del Poder Judicial de cualquier lesión a un derecho, establece, también, que la amenaza a un derecho no puede ser sustraída del conocimiento del Poder Judicial (CF, art. 5º, XXXV.” (STF, Pleno, Rel. p/ Acuerdo Min. Marco Aurélio; DJU 22.08.1997).

Voto del Min. Moreira Alves en la ADI nº 223/DF – MC (STF, Pleno, Rel. p/Acuerdo Min. Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990).

Voto do Min. Moreira Alves en la ADI nº 1576/DF – MC (STF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 06.06.2003).

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Pertence, enuncia que no es correcto rechazar la constitucionalidad de toda y cualquier limitación legal al otorgamiento de una liminar, debiendo la ley restrictiva ser analizada según un criterio de razonabilidad. En la ya referida acción directa de inconstitucionalidad n. 223, que tuvo por objeto la Medida Provisoria que prohibió la concesión de liminar en las acciones y en los amparos que cuestionaban el Plan Económico del Gobierno Collor, así concluyó el Min. Pertence: “la solución estará en el manejo del sistema de control difuso de constitucionalidad, porque en éste, en cada caso concreto, ninguna medida provisoria puede sustraer al juez de la causa de un examen de la constitucionalidad, inclusive bajo el prisma de la razonabilidad, de las restricciones impuestas a su poder cautelar, para que, si entendiere abusiva dicha restricción, si la entendiere inconstitucional, conceda la liminar, dejando de darle aplicación, en el caso concreto, a la medida provisoria, en la medida en que, en relación a aquél caso, la juzgue inconstitucional, porque es abusiva”.19 La posición del Min. Moreira Alves no merece cabida, desde el momento que el derecho fundamental de acción garantiza la efectiva tutela del derecho material y, en consecuencia, la técnica anticipatoria, imprescindible para permitir a la anticipación de la tutela y, de esta forma, dar efectividad a la tutela inhibitoria – capaz de impedir la violación del derecho – y, además de ello, evitar la práctica del ilícito. En verdad, la posición del Min. Moreira Alves se asienta nítidamente en la superada idea del derecho de acción como simple derecho a la resolución del litigio. Sucede que la técnica anticipatoria es imprescindible para dar protección al derecho fundamental de acción. Su supresión o indebida limitación, por lo tanto, es flagrantemente atentatoria contra la norma del art. 5º, XXXV. Por otro lado, la posición del Min. Pertence no distingue entre el derecho a la técnica anticipatoria y el derecho a la obtención de la anticipación de tutela. Es claro que no hay un derecho abstracto a la anticipación de tutela, toda vez que ésta depende de la constatación de la verosimilitud del derecho y del peligro de daño frente al caso concreto, los cuales son presupuestos para la concesión de la tutela anticipada. El Ministro Pertence sostiene que la restricción por ley a la concesión de una liminar puede resultar abusiva (y, ahí, la ley sería considerada inconstitucional) en determinado caso concreto y no en otro. Sin embargo, como la utilización abusiva de la restricción estaría relacionada con las necesidades presentes en el caso concreto, la eventual

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STF, Pleno, ADI nº 223/DF – MC, Rel. p/Acuerdo Min. Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990.

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inconstitucionalidad de la ley dependería de la verificación de los propios presupuestos para la concesión de la liminar o de la anticipación de tutela. Ocurre que, cuando se penetra en la verificación de los presupuestos de la liminar, obviamente no se está examinando si la ley es abusiva al vedar la liminar, sino que se está analizando si la liminar es necesaria para tutelar el derecho material. En esta situación, en caso de que el juez se convenza de que la liminar no es imprescindible, la conclusión no será que la ley restrictiva es constitucional, sino que la liminar no debe ser concedida en razón de las particularidades de la situación concreta. Sucede que, para que el juez pueda llegar a la conclusión de que la liminar no debe ser concedida, necesariamente tendrá que admitir la inconstitucionalidad de la ley. El punto clave, para la solución de la cuestión, está en percibir que la ley “prohíbe la propia evaluación” de los presupuestos de la liminar, aunque se hable, por comodidad del lenguaje, de que la ley “prohíbe la concesión” de la liminar. Una ley que prohíbe la postulación de la liminar obviamente niega al juez la posibilidad de utilizar instrumentos imprescindibles al adecuado ejercicio de su poder. Y, al mismo tiempo, viola el derecho fundamental a la efectiva tutela del derecho material.20 De modo que, entre las distintas posiciones adoptadas por la Suprema Corte (STF), es correcta la liderada por el Min. Celso de Mello, para quien “el acceso a la jurisdicción, proclamado en la norma constitucional de garantía, significa la posibilidad de una irrestricta invocación de la tutela jurisdiccional cognitiva, de la tutela jurisdiccional ejecutiva y de la tutela jurisdiccional urgente del Estado”21

Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Op. cit., pp. 248-260.

Voto del Min. Celso de Mello en la ADI nº 223/DF - MC (STF, Pleno, Rel. p/Acuerdo Min. Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990). En el mismo sentido: votos de los Ministros Celso de Mello y Carlos Velloso en la ADI nº 295/DF – MC; votos de los Ministros Celso de Mello y Néri da Silveira en la ADI nº 1576/DF – MC. En la ADC nº 4/DF – MC no hubo voto en igual sentido, no obstante que la norma objeto de apreciación era idéntica a la que había sido analizada en la ADI nº 1576/DF - MC, habiéndose los Ministros limitado a afirmar la decisión tomada anteriormente. En sentido contrario: ADI nº 223/DF – MC, ADI nº 295/DF – MC, ADI nº 1576/DF – MC (parcialmente) y ADC nº 4/DF – MC. Ver, además, ADI nº 975/DF – MC, del 09.12.1993, que entendió inconstitucional la norma prohibitiva de concesión de liminares contra actos de la Administración Pública sin previa audiencia de su representante; ADI nº 1.576/DF – MC, que decidió que era inconstitucional que se condicionara a caución la concesión de la liminar, o de cualquier otra medida de naturaleza anticipatoria, sin perjuicio de que la concesión pudiese ocasionar un daño a persona jurídica de derecho público.

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2.5 Las reglas procesales abiertas como consecuencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En la época del Estado liberal clásico, regía en el proceso civil el llamado principio de la tipicidad de las formas ejecutivas, que tenía el significado de impedir la utilización, por parte de las partes y del juez, de medios ejecutivos no expresamente previstos en la ley. Ese principio buscaba garantizar la libertad de los litigantes frente a la jurisdicción. Así, eran garantizadas las formas mediante las cuales la actividad jurisdiccional podría ser ejercida. Se daba al justiciable la garantía de que, en el caso de su eventual condena, la jurisdicción no podría sobrepasar los límites de los medios ejecutivos tipificados22. Acontece que, con el pasar del tiempo, se hizo necesario otorgar a los litigantes y al juez una mayor amplitud de poder, sea para permitir que los justiciables pudieran utilizar el proceso de acuerdo con las nuevas situaciones de derecho material y con las realidades concretas, sea para dar al juez la efectiva posibilidad de tutelarlas. Tal necesidad llevó al legislador no sólo a crear una serie de institutos dependientes de la concreción de conceptos indeterminados -como la tutela anticipada fundada en «abuso de derecho de defensa» (art. 273, II, CPC brasilero)–, admitiendo su uso en la generalidad de los casos, sino también a fijar lo que se denominó normas procesales abiertas (art. 461, CPC). Esas normas derivan de la aceptación de la idea de que la ley no puede diseñar tantos procedimientos especiales cuantos supuestos sean necesarios a la tutela jurisdiccional de los derechos. La ley procesal no puede prever las verdaderas necesidades del derecho material, toda vez que ésas no sólo se transforman diariamente, sino también asumen características diversas conforme a los casos concretos. Delante de eso, se llegó naturalmente a la necesidad de una norma procesal destinada a dar a los justiciables y al juez el poder de identificar, aunque dentro de un modelo, los instrumentos procesales adecuados a la tutela de los derechos. Las normas procesales abiertas no sólo confieren al juez mayor poder para la utilización de los instrumentos procesales, sino también le otorgan el deber de demostrar la idoneidad de su uso, en vista de la obviedad de que todo poder debe ser ejercido de manera legítima. 22

Ver Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Op. cit., pp. 27 y ss.

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Si antes el control del poder jurisdiccional era hecho a partir del principio de la tipicidad, o de la definición de los instrumentos que podían ser utilizados, hoy ese control es más complejo y sofisticado. La legitimidad del uso de los instrumentos procesales del art. 461, que abre a los ciudadanos y al juez un abanico de técnicas procesales destinadas a viabilizar la denominada «tutela específica», depende de la identificación de la especie de tutela específica (tutela inhibitoria, tutela resarcitoria en la forma específica23, etc.) objeto del caso concreto, de la consideración de las reglas del medio idóneo y de la menor restricción posible y, obviamente, de la racionalidad de la argumentación expresa en la fundamentación de la decisión. El art. 461 del CPC brasilero afirma que el juez podrá imponer multa diaria al demandado para constreñirlo al cumplimiento de una orden de hacer o de no hacer, sea en la concesión de la tutela anticipada, sea en la sentencia concesoria de la tutela final (art. 461, §§ 3º y 4º), o aun determinar, para dar efectividad a cualquiera de esas decisiones, las «medidas necesarias», que son ejemplificadas por el § 5.º del art. 461, como la remoción de personas y cosas, la demolición de obras y el impedimento de actividad nociva. El legislador dio al juez el poder de imponer el medio ejecutivo adecuado (art. 461, §§ 4º y 5º), adoptar la sentencia idónea y conceder la tutela anticipada (art. 461, § 3º), haciendo referencia sólo a las técnicas procesales que pueden ser utilizadas, pero no precisando en qué situaciones de derecho material, y mucho menos en qué casos concretos, ellas pueden ser aplicadas. De forma que, para la adecuada aplicación de la norma del art. 461, el juez es obligado a identificar y precisar las necesidades de derecho material particularizadas en el caso concreto. O sea, no hay cómo el juez ordene un hacer o un no hacer bajo pena de multa o conceda la tutela anticipada (siempre, por ejemplo) sin que anteriormente comprenda la razón por la cual está actuando, o mejor, sin que antes identifique la especie de tutela específica solicitada (inhibitoria, de remoción de ilícito, resarcitoria, etc.) y sus presupuestos (amenaza de ilícito, práctica de acto contrario al derecho, daño, etc.)24. Los procedimientos y las técnicas procesales solamente adquieren sustantividad cuando están relacionados al derecho material y a las situaciones concretas, y por eso tales pueden ser neutros en relación al derecho sustancial y a la realidad social cuando están pensados como procedimientos o técnicas destinados, por ejemplo, a la imposición de un hacer. Ahora, no es necesario

Luiz Guilherme Marinoni, Tutela específica de los derechos, Op. cit., p. 258 y ss.

Luiz Guilherme Marinoni, Tutela específica de los derechos, Op. cit., p. 34 e ss.; p. 55 y ss.

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mucho esfuerzo para poner en evidencia que imponer un hacer no tiene ningún significado en el plano del derecho material o concreto. No es por otra razón que se habla de tutela inhibitoria, resarcitoria, del cumplimiento en la forma específica, etc. Percíbase que «tutela» significa el resultado jurídico-substancial del proceso, representando el impacto del proceso en el plan del derecho material. Cuando se teoriza el tema de las «tutelas», se tiene en mira exactamente la imprescindibilidad de la identificación de las situaciones de derecho material para la comprensión crítica de la ley procesal y para el delineamiento de las técnicas procesales capaces de otorgar efectividad a la prestación jurisdiccional y, así, colocarla en una dimensión realmente capaz de concretizar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, cuando se piensa en la técnica procesal capaz de garantizar la efectividad de la tutela del derecho, no es posible olvidar la esfera jurídica del demandado. Si es posible escoger la técnica procesal capaz de dar protección al derecho, no hay cómo admitir que esa elección pueda perjudicar al demandado. Eso quiere decir que la utilización de la técnica procesal, frente a la norma procesal abierta, tiene su legitimidad condicionada a un previo control, que considera las esferas jurídicas del actor y del demandado. Ese control puede ser hecho a partir de sub-reglas de la regla de la proporcionalidad, es decir, de las reglas del medio idóneo y de la menor restricción posible. La providencia jurisdiccional debe ser idónea a la tutela del derecho y, al mismo tiempo, la que trae la menor restricción posible a la esfera jurídica del reo. Es claro que, antes que nada, la providencia debe ser idónea a la tutela del derecho. El juez solamente debe preocuparse por la menor restricción posible luego de haber identificado el medio idóneo a la tutela del derecho. Sin embargo, la necesidad de razonar a partir de la consideración de la tutela en el plano del derecho material y del derecho de defensa no tendría significado sin la debida justificación, es decir, sin la motivación capaz de expresar adecuadamente el razonamiento judicial. La justificación permite el control crítico sobre el poder del juez25, siendo que el equívoco de la justificación evidencia la ilegitimidad del uso de la técnica procesal. 25

Ver TARUFFO, Michele, «Funzione della prova: la funzione dimostrativa», en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1997, pp. 553-554; «Il controllo di razionalità della decisione fra logica, retorica e dialettica», en ; «La motivazione della sentenza», en Revista de Direito Processual Civil, vol. 30, pp. 674 y ss.

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La ampliación del poder de ejecución del juez, producida para dar mayor efectividad a la tutela de los derechos, posee, como contrapartida, la necesidad de que el control de su actividad sea hecho a partir de la comprensión del significado de las tutelas en el plano del derecho material, de las reglas del medio idóneo y de la menor restricción y mediante su indispensable complemento, la justificación judicial. En otros términos: por el hecho de que el juez tenga poder para la determinación de la mejor manera de efectivización de la tutela, se exige de él, por consecuencia, la adecuada justificación de sus decisiones. En ese sentido, se puede decir que la justificación es la otra cara del incremento del poder del juez. En la justificación, el juez debe decir la razón por la cual prefirió una modalidad de ejecución y no otra. Por qué prefirió, por ejemplo, ordenar la instalación de un equipamiento anticontaminante en vez de ordenar el cese de las actividades de la empresa. Tal opción debe configurar el medio más idóneo o sólo necesario a la tutela del derecho, concretizando el medio que, además de obviamente capaz de dar tutela efectiva al derecho, es el menos restrictivo al demandado. Las reglas de la proporcionalidad, aunque formen parte del razonamiento decisorio, pues viabilizan la decisión, obviamente no pueden ser ignoradas en la justificación. Además, porque tales reglas no sirven sólo para facilitar la decisión, sino mucho más para que pueda justificarla de modo racional, permitiéndose su control por las partes26. El crecimiento del poder de actuación del juez y la consecuente necesidad de otros criterios de control de la decisión judicial no son más que reflejos de las nuevas situaciones de derecho substancial y de la toma de conciencia de que el Estado tiene el deber de dar protección efectiva a los derechos.

2.6 La insuficiente protección normativa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva No obstante, aunque el legislador pueda dar protección al derecho de acción a través de normas abiertas, no es posible admitir la ausencia de una regla procesal para la protección del derecho fundamental de acción o que no exista una técnica procesal adecuada para determinado caso. Como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incide directamente sobre el juez, no hay duda de que la insuficiente protección a tal derecho fundamental debe ser suplida en el caso concreto.

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Ver Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo), 6ª. ed. São Paulo, Ed. RT, 2012, p. 122 y ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, p. 115 y ss.

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El razonamiento decisorio, como se sabe, puede transitar por dos fases, estando la primera relacionada con los hechos, las pruebas y el derecho material y la segunda anclada en el derecho procesal, vinculándose con las técnicas procesales adecuadas a la prestación de la tutela reconocida como debida al actor. En este sentido, la segunda fase del razonamiento decisorio solamente es necesaria cuando el juez, en la primera fase de su raciocinio, concluyó que el actor tiene derecho a la tutela del derecho que anhela obtener. Cuando el razonamiento decisorio alcanza la segunda fase, puede no encontrar la técnica procesal capaz de garantir efectividad a la tutela del derecho reconocida al actor en su primera fase. En este momento, como es fácil de percibir, se torna evidente la insuficiencia de la legislación procesal, dándole al juez el poder de, considerando otras situaciones sustanciales debidamente protegidas por el proceso, localizar y utilizar la técnica procesal capaz de otorgar la debida ejecución a la tutela reconocida al derecho material. Subráyase, además, que el razonamiento decisorio, capaz de permitir el descubrimiento de la debida técnica procesal ejecutiva, también es realizado cuando se analiza el pedido de anticipación de tutela, y no sólo cuando se está al final del proceso, pronunciándose la sentencia sobre el pedido de tutela final formulado por el actor. La diferencia radica sólo en la primera fase del raciocinio decisorio, que debe tomar en cuenta, conforme el caso, los presupuestos propios para la concesión de la anticipación de tutela o la concesión de tutela final, los cuales son completamente distintos, bastando recordar que, en el primer caso, se habla de “verosimilitud de la alegación” y de fundado riesgo de daño. Sin embargo, la segunda fase del razonamiento, en ambas situaciones, por partir de la premisa de que la tutela del derecho (anticipada o final) debe ser concedida, estará preocupada apenas con encontrar la debida técnica ejecutiva. Es evidente que la omisión de la ley procesal en instituir una técnica adecuada no elimina el deber del juez de prestar, al actor que posee razón en el caso concreto, la tutela que le fue prometida por el derecho sustancial. Razonar de forma contraria sería dar a la ley procesal la posibilidad de obstaculizar el ejercicio del poder jurisdiccional o, aún, admitir que el derecho a la tutela del derecho material, aunque garantizado por el derecho sustancial y por la Constitución, puede dejar de tener efectividad según el deseo y la suerte de la legislación procesal. Nótese que aquí, al contrario de lo que sucede en otros casos - como, por ejemplo, ante la insuficiencia de protección al derecho al medio ambiente

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o al derecho del consumidor27 –, la omisión deriva de la ausencia de técnica procesal para la efectividad de cualquier tutela prometida por el derecho sustancial, sea que ella provenga de un derecho sustancial o no. Esto en razón de que la insuficiencia de protección hiere al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tiene como corolario el derecho a la preordenación de las técnicas procesales adecuadas a la prestación de de toda y cualquier tutela prometida por el derecho material28.

2.7 Eficacia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sobre el juez y las partes y método para elegir la técnica procesal adecuada o para suplir la insuficiencia de protección normativa No se puede olvidar que, cuando se dice que los derechos fundamentales inciden verticalmente sobre el Estado, se afirma que ellos generan un deber de protección al legislador, al administrador y al juez. Vale decir que el juez también tiene deber de protección y, por eso, de dar tutela (o protección) a los derechos fundamentales que no fueron protegidos por el legislador o por el administrador29. El problema, en esas situaciones, aparece cuando la ley ignora la medida de protección ordenada por la Constitución. Aquí el legislador viola un derecho fundamental en su función de mandato de tutela. Frente a la falta de acción del legislador, cabe al juez, también encargado de cumplir el deber de protección, asegurar el grado adecuado de tutela del derecho fundamental. Sin embargo, la acción del juez, en la suplencia de una omisión legislativa, no puede tener la misma amplitud de la del legislador -aquélla es más restringida que ésta30. Claus-Wilhelm Canaris afirma que “la función de los derechos fundamentales de imperativo de tutela carece, en principio, para su realización, de su presencia en el derecho infraconstitucional”31. En razón de esto, dice que “al

Ver Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado (tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto), Coimbra: Almedina, 2003.

Ver Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo), Op. cit., p. 125 e ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Op. cit., p. 119 y ss.

Canaris, Claus-Wilhelm Direitos fundamentais e direito privado, cit.

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Ver Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo), Op. cit., p. 83 e ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Op. cit., pp. 80 y ss.

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Ibídem. p. 138.

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legislador ordinario le queda aquí abierto, en principio, un amplio margen de maniobra entre las prohibiciones de la insuficiencia y del exceso”32. Ese margen, sin embargo, no es el mismo que está permitido a la intervención judicial. Sobre eso es fundamental aprender con Canaris que “la prohibición de la insuficiencia no coincide con el deber de protección, pero tiene, antes, una función autónoma relativa a éste. Pues se trata de dos caminos argumentativos distintos, por los cuales, en primer lugar, se controla si existe, en realidad, un deber de protección, y, después, en qué términos debe éste ser realizado por el derecho ordinario sin descender debajo del mínimo de protección jurídico-constitucionalmente exigido. En el control de insuficiencia se trata, así pues, de garantizar que la protección satisfaga las exigencias mínimas en su eficiencia”33. Al juez cabe sólo el control de insuficiencia, no puede él ir más allá de eso34. De modo que, en esos límites, los derechos fundamentales deben ser protegidos por el juez porque inciden sobre él verticalmente (y directamente). Sin embargo, cuando el juez da tutela al derecho fundamental no protegido por el legislador o por el administrador, su decisión incide sobre los particulares (partes), entonces se puede pensar en eficacia horizontal mediada por la decisión jurisdiccional, es decir, en eficacia horizontal mediata. Sin embargo, esa eficacia directa sobre el juez, que, mediada por la decisión, alcanza a las partes, no puede ser confundida con la eficacia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva sobre el juez35. Es que la 32

Ibídem.

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Ibídem. pp. 138-139.

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Por ejemplo, la Constitución de 1988 garantiza a los empleados urbanos y rurales remuneración del servicio extraordinario superior, como mínimo, en cincuenta por ciento a la normal (art. 7.º, XVI). Eso significa que en caso no haya ninguna ley laboral infraconstitucional que regule la remuneración de las horas extras de trabajo, o haya una ley que establezca valores remuneratorios inferiores al cincuenta por ciento, cabe al Poder Judicial reconocer la insuficiencia de la protección legal del trabajador y asegurar el mínimo de protección jurídico-constitucionalmente exigido – remuneración de la hora extra con cincuenta por ciento a más que la hora normal. Nada más, nada menos. No puede la Judicatura, por ejemplo, determinar, en ausencia de norma infraconstitucional, que el pago deba ser setenta por ciento superior. No cabe a los jueces dar aquella protección que ellos consideren ser la mejor para el trabajo extraordinario, sino sólo garantizar el mínimo de protección determinado por la Constitución. La situación es diferente, sin embargo, en lo que concierne al legislador. Éste puede ampliar la protección constitucional, siempre que no alcance el extremo de la intervención excesiva.

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El derecho a la tutela jurisdiccional debe ser visto como «un derecho de protección del particular a través de tribunales del Estado en el sentido de que éste lo proteja ante

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relación del juez con los derechos fundamentales debe ser vista de manera distinta cuando son considerados los derechos fundamentales materiales y los derechos fundamentales procesales, especialmente el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Cuando el juez tutela un derecho fundamental material, supliendo la omisión del legislador, el derecho fundamental tiene eficacia horizontal mediada por la jurisdicción. Sin embargo, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva incide sólo sobre la jurisdicción, procurando conformar su propio modo de actuación. La jurisdicción toma en cuenta el derecho fundamental material para que él incida sobre los particulares, pero considera el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva para que su actividad sea cumplida de modo que efectivamente tutele los derechos, sean ellos fundamentales o no. El derecho fundamental material incide sobre el juez para que pueda proyectarse sobre los particulares, mientras el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional incide sobre el juez para regular su propia función. La decisión jurisdiccional establece el puente entre el derecho fundamental material y los particulares, mientras que los derechos fundamentales instrumentales o procesales son dirigidos a vincular el propio procedimiento estatal. O mejor, en el primer caso el derecho fundamental incide mediatamente sobre los particulares, mientras que, en el último, como el derecho fundamental no es material (como, por ejemplo, el derecho ambiental), no se puede pensar en su incidencia -ni siquiera mediata- sobre los particulares. Tal derecho fundamental se destina únicamente a regular el modo del proceder estatal y, por eso, su única eficacia es sobre el Estado, evidentemente directa e inmediata. Percíbase que el contenido de la decisión jurisdiccional incide en relación a los particulares. En esa hipótesis, el derecho fundamental se proyecta sobre los sujetos privados. Se trata, por lo tanto, de una eficacia sobre los particulares -y, así, horizontal- mediada por el juez. En el caso hay eficacia vertical en relación al juez y eficacia horizontal sobre los particulares, pero eficacia vertical derivada del derecho fundamental material, que confiere al juez deber de protección y acaba teniendo eficacia horizontal cuando se proyecta, mediante la decisión, sobre los privados. Sin embargo, algo distinto acontece cuando se piensa en la incidencia del derecho fundamental frente a los órganos estatales -que también es eficacia vertical–, para el efecto de vincular su modo de proceder y actuar. En esa la violación de sus derechos por terceros (deber de protección del Estado y derecho del particular de exigir esa protección)» (Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra: Almedina, 2002, p. 463).

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hipótesis, el derecho fundamental, aunque tenga por objetivo vincular el modo de actuación del Estado ante el particular, no tiene ningún objetivo de regular las relaciones entre los particulares y, por eso también, no necesita ser mediado por el juez. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional tiene eficacia sólo sobre el órgano estatal, pues se presta únicamente a vincular el modo de actuación de la jurisdicción, que posee la función de atender no sólo a los derechos fundamentales, sino a cualesquiera derechos. Es importante percibir, en efecto, que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, exactamente porque incide sobre el juez, está preocupado con la efectividad de la tutela de todos los derechos y no sólo con la protección de los derechos fundamentales. Como está claro, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional implica sólo la vinculación del juez, no incidiendo, antes o después de la decisión, sobre los sujetos privados, y, por eso, no puede ser confundido con los derechos fundamentales materiales que pueden ser llevados a la decisión jurisdiccional. En realidad, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, al recaer sobre la actividad del juez, puede repercutir «lateralmente» sobre el particular, conforme el mayor o menor «grado de agresividad» de la técnica procesal empleada en el caso concreto. Pero nunca «horizontalmente», toda vez que ese derecho no se destina, conforme ya se ha explicado, a regular las relaciones entre los sujetos privados. En esa dimensión, para evitar la confusión entre la eficacia del derecho fundamental material objeto de la decisión judicial y la eficacia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional sobre la actividad del juez, debe ser hecha la distinción entre eficacia horizontal mediatizada por la decisión jurisdiccional y eficacia vertical con repercusión lateral, ésa última propia del derecho fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional. Mientras el derecho fundamental material incide sobre los particulares a través de la decisión (eficacia horizontal mediatizada por el juez), el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional incide sólo sobre la jurisdicción. En el primer caso, el juez actúa porque tiene el deber de proteger los derechos fundamentales materiales y, así, de suplir la omisión de protección del legislador; en el segundo, porque tiene el deber de dar tutela efectiva a cualquier tipo de derecho, aunque la ley procesal no le ofrezca técnicas adecuadas36. 36

Ver Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo), Op. cit., p. 85 y ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Op. cit., p. 82 y ss.

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Cuando el juez no encuentra una técnica procesal adecuada a la tutela del derecho, y así se puede hablar de omisión de regla procesal, él deberá suplir esta insuficiencia de la regla procesal poniendo los ojos en las exigencias del derecho material que reclama protección. Como aclara Canotilho, el derecho de acceso a los tribunales -también reconocido por el jurista como derecho a una protección jurisdiccional adecuada- «es un derecho fundamental formal que carece de concretización a través de otros derechos fundamentales materiales»37. Lo que el derecho a la tutela jurisdiccional asegura a su titular es un poder (power), cuyo correlativo es una situación de sujeción (liability)38, o sea, es el poder de exigir al Estado que él lo proteja ante la violación de sus derechos. No se trata de un derecho a una acción u omisión determinada por parte del Estado o a un bien específico, sino a un ejercicio de poder del Estado cuyos contornos sólo serán definidos a la luz del derecho material del particular que reivindica protección. En rigor, se trata del poder de una persona de provocar un órgano público para que éste ponga en marcha el poder estatal de intervenir coercitivamente en la esfera jurídica de un tercero de manera adecuada que asegure el derecho de aquella persona. Si ya está predeterminado cuál es el derecho a ser tutelado, condición que es presupuesta por el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, y la discusión gira en torno sólo de cuál es el medio adecuado para conferir efectividad a ese derecho, no hay controversia o duda sobre quién tiene derecho a qué, no hay problema interpretativo a ser solucionado o situación jurídica a ser aclarada. No hay necesidad de justificar la intervención coercitiva del Estado en la esfera jurídica del particular. Eso ya está hecho. La cuestión que persiste trata respecto únicamente al modo de esa intervención, al medio por el cual el Estado debe actuar para preservar el derecho reclamado. En ese contexto, la duda sólo se coloca hacia el juez cuando el legislador instituye más de un medio apto a satisfacer el derecho tutelado, creando una norma abierta. Bien vistas las cosas, no hay aquí debate sobre medios más y menos eficaces, simplemente porque un medio, o es plenamente eficaz y satisface el derecho protegido, o no es plenamente eficaz y, entonces, no satisface el derecho protegido. Siendo necesario escoger un medio apto, teniendo en cuenta que ninguna acción estatal puede ser arbitraria, más aun cuando acarrea un perjuicio, carga o gravamen a un particular, es preciso tener criterios para ello. El criterio aquí sólo puede ser el de la menor lesividad.

Ibídem. p. 464.

Adoptándose la terminología de Hohfeld, Wesley Newcomb, Fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning (originalmente publicado en 1919).

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Si existe más de una forma posible por la cual el Estado pueda afectar a un particular, alcanzando el mismo beneficio, obviamente la única forma no arbitraria de afectación, de entre éstas, es aquélla que impone el menor daño a la esfera jurídica del particular. Cuando el legislador omite la previsión de técnica procesal o instituye una técnica insuficiente a la tutela del derecho material, y, por lo tanto, el problema ya no es de elección del medio adecuado, la perspectiva teórica de solución es la misma. El juez debe, mediante interpretación del sistema procesal a la luz de la Constitución, adoptar la técnica procesal que sea efectiva o idónea, aplicando la regla de la menor restricción posible cuando se encuentre con dos medios procesales igualmente idóneos. No es necesario sopesar el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional y el derecho de defensa. Esos derechos no entran en colisión. Cada uno de ellos incide en un plano distinto, sin que se produzca ninguna especie de antinomia. El primero exige la selección de un medio idóneo para la protección del derecho reivindicado; el segundo, la elección, en la hipótesis de que existan diversos medios idóneos, de aquél que se muestre como el menos lesivo a la esfera jurídica del particular afectado. En el caso de la eficacia vertical con repercusión lateral no hay que hablar de ponderación o de sopesamiento, sino de una prueba de idoneidad -por el motivo de que el Estado se somete directamente al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional- y en una prueba de necesidad o lesividad mínima39.

2.8 La acción como garantía para la participación Por otra parte, la acción también es una garantía para la participación del ciudadano en la reivindicación de la tutela de los derechos difusos y colectivos y en la gestión de la cosa pública. La acción, desde esta perspectiva, está ligada a la idea de democracia participativa, siendo indispensable para el incremento de la participación directa del pueblo en el poder y para la realización de derechos imprescindibles para la justa organización de la sociedad. El particular puede participar, aunque indirectamente, en la búsqueda de tutela de los derechos transindividuales, los cuales, sino fuese por las “acciones colectivas”, ciertamente quedarían sin instrumentos judiciales capaces de 39

Ver Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo), 6ª. ed. São Paulo, Ed. RT, 2012, p. 122 y ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, p. 115 y ss.

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darles protección. Las “acciones colectivas”40, además de objetivar la tutela de los derechos fundamentales que exigen prestaciones sociales y protección normativa y fáctica, constituyen conductos o vías para la participación del ciudadano, aunque esa participación se de a través de entes legitimados como el Ministerio Público o las Asociaciones legitimadas41 – y, por lo tanto, de forma indirecta. Además de la legitimación característica de la acción colectiva – destinada a permitir la protección de los derechos transindividuales e, inclusive, del patrimonio público –, se atribuye - en el derecho brasilero - a cualquier ciudadano42, sin la intermediación de otro ente o asociación, legitimación para proponer una “acción popular” procurando corregir un eventual desvío en la gestión de la cosa pública. El art. 5.º, LXXIII, de la Constitución brasilera, establece que cualquier ciudadano es parte legítima para proponer acción popular que persiga anular un acto lesivo al patrimonio público o de entidad en la cual el Estado participe, la moralidad administrativa, al medio ambiente y al patrimonio histórico y cultural. Es claro que la acción, cuando se correlaciona con estos procedimientos, no puede ser vista simplemente como garantía de la viabilidad de la obtención de la tutela prometida por el derecho sustancial, constituyendo una forma imprescindible para la intensificación de la realización de la democracia a partir de la optimización de la participación.43

Bibliografía AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. ALEXY, Robert. The special case thesis. Ratio Juris, Oxford, Blackwell, v. 12, n. 4, 1999.

El amparo colectivo también objetiva la protección de derechos difusos y colectivos. Según el art. 5.º, LXX, de la CF brasilera, el amparo colectivo puede ser interpuesto por “partido político con representación en el Congreso Nacional” (art. 5.º, LXX, a) y “organización sindical, entidad de clase o asociación legalmente constituida y en funcionamiento hace por lo menos un año, en defensa de los intereses de sus miembros o asociados” (art. 5.º, LXX, b).

Ver art. 82 del CDC y art. 5º de la Ley da Acción Civil Pública.

De acuerdo con el art. 1.º, caput, de la Ley de Acción Popular (Ley 4.717/65), está legitimado para la acción popular “cualquier ciudadano”. El § 3.º de este artículo afirma que “la prueba de ciudadanía, para iniciar el juicio, será hecha con el título electoral, o con el documento que a él le corresponda”.

Ver José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra: Almedina, 1992, p. 665.

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41 42

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Octavo tema


La intervención de las comunicaciones telefónicas y electrónicas Vicente Gimeno Sendra*

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Catedrático de Derecho Procesal de la UNED. Magistrado emérito del Tribunal Constitucional.

Resumen Aboga en este artículo el autor por la necesidad de acometer una profunda reforma legislativa de la intervención de las comunicaciones ante las lagunas que ofrece el vigente art. 579.2 LECrim, tal y como tuvo ya ocasión de declarar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su célebre Sentencia, de 18 de febrero de 2003, dictada en el caso Prado Bugallo c. España.

I. La intervención de las comunicaciones La intervención de las comunicaciones, como su nombre indica, consiste en la restricción del derecho fundamental contenido en el art. 18.3 CEm efectuada por una resolución judicial motivada, en cuya virtud se autoriza a la policía judicial a entrar en un procedimiento de comunicación con el objeto de conocer y, en su caso, recabar y custodiar una noticia, pensamiento o imagen penalmente relevante para su reproducción en un juicio oral, incoado por la comisión de un delito grave.

1. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones Todas las intervenciones judiciales de las comunicaciones, postales, telegráficas y telefónicas, contempladas en los arts. 579-588, tienen como común denominador erigirse en actos instructorios limitativos del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Ley Fundamental.

A. Naturaleza

Aun cuando dicho derecho claramente se relacione con el derecho fundamental a la «intimidad» (y de aquí que no en vano sea el mismo art. 18 CE el que, en su primer párrafo, proteja también este derecho fundamental), no se identifica absolutamente con él, sino que posee un contenido mucho más amplio. Mediante el art. 18.3 el constituyente no ha querido proteger exclusivamente el secreto de las comunicaciones «íntimas», sino cualquier clase de comunicación, y ello con independencia de su contenido material,

La intervención de las comunicaciones telefónicas y electrónicas

lo que ha llevado a nuestra doctrina (Jiménez Campo, Asencio, López Fragoso) y jurisprudencia1) a proclamar el carácter «formal» de este derecho fundamental. 1) SSTC 114/1984 de 29 noviembre, 34/1996 de 11 marzo, 127/1996 de 9 julio, 58/1998 de 16 marzo, 123/2002 de 20 mayo, 70/2002 de 3 abril, 56/2003 de 24 marzo.

El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a mantener el carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio.

B. Objeto de la intervención

El objeto material, a través del cual puede vulnerarse este derecho fundamental es cualquier medio de comunicación, sea escrito, oral, radioeléctrico, telemático, en soporte magnético o electrónico. Nuestra Constitución ha reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervención de las comunicaciones, sea una carta postal, se efectúe a través del cable o del espacio radioeléctrico (telefonía digital y por satélite incluida), consista en la intervención de una cinta magnetofónica, de vídeo o DVD, de un disco duro de ordenador, de sus elementos reproductores o de la fiscalización del correo electrónico, lo que impide distinguir, como sucede en otros países de nuestro entorno europeo, las escuchas administrativas (sometidas a otros tipos de control, como el parlamentario) de las judiciales o procesales penales. En este sentido, si bien la STC 127/1996 de 11 de marzo no alcanzó esta conclusión, afirmó que respeta el principio de legalidad la extensión de la conducta típica contenida en el todavía vigente art. 497 bis a la interceptación de las escuchas inalámbricas.

C. Autonomía del derecho

La autonomía del derecho al secreto de las comunicaciones, frente al derecho a la intimidad, conlleva importantes consecuencias prácticas que han de ser tomadas en consideración por el legislador ordinario a la hora de efectuar una regulación procesal de dichas intervenciones. Así, en primer lugar, la titularidad de este derecho fundamental corresponde a todos los sujetos de derecho, incluidas las personas jurídicas, con lo que este acto procesal se diferencia de otros similares como la «entrada y registro» que, al proteger exclusivamente la «privacidad» del domicilio tan sólo es predicable de las personas f ísicas (la jurisprudencia del TC español mantiene una gran dosis de ambigüedad al respecto: si bien en la STC 137/1985, invocando el

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Vicente Gimeno Sendra

parágrafo 19.3 de la «Grundgesetz» o Constitución alemana, que extiende la titularidad de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, pudo reconocer a las personas morales la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en otras resoluciones -así, el ATC de 17 abril 1984- les niega esta capacidad, porque la «intimidad personal y familiar» que pretende tutelar la inviolabilidad del domicilio tan sólo es predicable de las personas f ísicas), sin que sea susceptible de identificación el concepto constitucional de «domicilio» contenido en el art. 18.2 CE con el «domicilio social» de las personas jurídicas. En segundo, lo que protege la norma constitucional es la comunicación y no lo comunicado, por lo que ninguna infracción del art. 18.3 CE cabe apreciar si alguno de los titulares de la relación informativa divulgan la noticia, a salvo, claro está, que la información afecte al derecho a la intimidad del art. 18.12). 2) STC 56/2003, de 24 de marzo, ATC 152/1993, de 24 de mayo, STC 114/1984 de 29 noviembre. «Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera “íntima” del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 de la Constitución... Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta...» (STC 114/1984, F. 7 y 8).

D. Exclusividad jurisdiccional

Finalmente, este derecho al secreto de las comunicaciones, y también a diferencia del derecho a la inviolabilidad del domicilio que permite la entrada policial en caso de «delito flagrante» (art. 18.2 CE), tal y como declara el art. 84.a) del Reglamento para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril, sólo puede ser limitado mediante resolución judicial, sin que nuestra Constitución autorice a la autoridad policial o administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo (art. 55.2 CE), a restringir dicho derecho fundamental con respecto al cual la Jurisdicción ostenta el más amplio monopolio. Y, así, a diferencia de la RFA, en donde el MF puede disponer, por razones de urgencia, esta resolución o en Francia, país en el que «Ley 91-646 de 10 julio 1991 relativa al secreto de la correspondencia emitida a través de las telecomunicaciones», permite, para garantizar la seguridad nacional, las patentes de invención y la prevención de la criminalidad organizada

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o del fascismo, las escuchas telefónicas «administrativas» con control parlamentario, tales posibilidades están desterradas en España por obra del art. 28.2 CE.

De dicha regla, como se ha indicado, tan sólo cabe exceptuar la investigación de los delitos de terrorismo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 579.4 LECrim facultan al Ministro del Interior o al Director de la Seguridad del Estado a disponer «en casos de urgencia» la intervención telefónica, pero «comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación». La especialidad de este régimen, ello no obstante, se agota con lo dicho, sin que pueda justificarse laxitud alguna en el control judicial de estas intervenciones, tal como tuvo ocasión de recordar el TC en una lejana decisión (STC 26 de marzo de 1996).

E. Clases de intervención

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, con arreglo a la tecnología de la época, sólo pudo contemplar, en sus arts. 579-588, las intervenciones postales y telegráficas. Pero la LO 4/1988 incorporó en sus párrafos segundo a cuarto del art. 579 las intervenciones o escuchas telefónicas y la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, ha efectuado otro tanto con la intervención de los datos electrónicos de tráfico, con lo que, en el momento actual, hemos de distinguir la regulación legal de las intervenciones postales y telegráficas, de las demás.

2. Las intervenciones telefónicas

A. Regulación legal

a) Las intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el ordenamiento jurídico español por obra del art. 18.3º de la vigente Constitución al disponer que «se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». Esta norma constitucional (en virtud del contenido integrador de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales que ostentan los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, proclamado por el art. 10.2º de nuestra Ley Fundamental), al igual que todas las que tutelan los derechos fundamentales, precisa ser interpretada de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de

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su órgano jurisdiccional de aplicación, esto es, a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, en lo sucesivo). b) Pero, a nivel de la legalidad ordinaria, las intervenciones telefónicas, por vez primera, se instauran, de un lado, en el ordenamiento sustantivo mediante la LO 7/1984 que incorpora al Código Penal los arts. 192 bis y 497 bis reguladores del delito de «escuchas telefónicas clandestinas», delitos que, con algunas variaciones en el tipo y con un notable incremento de pena, pasaron a incorporarse a los arts. 536 y 197 y 198 del Código Penal de 1995 (el art. 197 ha sido reformado por la LO 5/2010 que ha introducido su párrafo 3º que prevé como delito el acceso «sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo») y, posteriormente, de otro, en el ordenamiento procesal, a través de la LO 4/1988 que modificó el art. 579 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim, en lo sucesivo) en el sentido de incluir, como acto de investigación sumarial, expresamente las intervenciones telefónicas en un Código Procesal Penal que, como es el caso del nuestro, por datar del año 1882, tan sólo pudo contemplar las intervenciones postales y telegráficas. Con anterioridad a tales disposiciones legislativas, las intervenciones telefónicas aparecieron también contempladas en el art. 17 de la derogada LO 9/1984 Antiterrorista y en la LO 4/1981 sobre estados de alarma, excepción y sitio. En la actualidad existen supuestos especiales de intervenciones telefónicas en el art. 51 de la LO 1/1979 General Penitenciaria y arts. 89-100 de su Reglamento, en el art. 188 de la LO 2/1989 reguladora del Código Procesal Militar y en el artículo único de la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia.

Ello no obstante, la regulación que el nuevo art. 579 de la LECrim efectúa de este acto instructorio resulta ser muy insuficiente (STS 513/2010, de 2 de junio), por el considerable número de lagunas que contiene en materias, tales como la ausencia de regulación de las comunicaciones telemáticas a través de «Internet» y de los datos externos de los correos electrónicos, la falta de determinación de los supuestos que justifican la intervención telefónica, la duración de la medida, el objeto y procedimiento de intervención y de trascripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de los soportes magnéticos o telemáticos, el valor probatorio de la prueba inconstitucionalmente obtenida, etc., que provocó la condena del Estado español por la STEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España (si bien la posterior Decisión inadmisoria del TEDH, de 25 de septiembre de 2006 –caso Abdulkadir Cobán v. España– parece rectificar dicha jurisprudencia).

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c) Esta situación de práctica «anomia» legislativa fue colmada mediante la jurisprudencia de nuestros tribunales, de entre las que interesa destacar la del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Supremo. a’) La jurisprudencia del TC se ha caracterizado (tal y como se examina con mayor detenimiento en los últimos epígrafes de esta Lección) por sus bruscos cambios jurisprudenciales en materia de valoración de la prueba, en la que ha pasado, de la teoría directa, a la refleja, para finalizar con la de la «conexión de antijuridicidad». b’) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, exige la previsión legal de las medidas limitativas de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, no sólo en lo que atañe a las injerencias en el derecho a la intimidad y vida privada respecto de medidas consistentes en la interceptación de las comunicaciones, sino también en relación con otros derechos fundamentales reconocidos en dicho Convenio9). 9)

Entre otras muchas, SSTEDH 26 de abril de 1979, caso Sunday Times c. Reino Unido; 27 de abril de 1995, caso Piermont c. Francia, § 63 y siguientes; 20 de mayo de 1999, caso Rekveny c. Hungría, § 34; 25 de noviembre de 1999, caso Hashman y Harrup c. Reino Unido, § 31 y ss., § 41; 21 de diciembre de 1999, caso Demirtepe c. Francia, § 27; 21 de diciembre de 2000, caso Rinzivillo c. Italia, § 28; 26 de julio de 2001, caso Di Giovine c. Italia, § 36; de 24 de octubre de 2002, caso Messina c. Italia, § 28. En lo que se refiere específicamente a las comunicaciones telefónicas, el TEDH ha declarado la vulneración del art. 8 CEDH por ausencia de previsión legal de la injerencia consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas en las Sentencias de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 66 y ss., § 79; de 24 de abril de 1990, casos Kruslin c. Francia, § 34 y ss., y Huvig c. Francia, § 34 y ss.; de 23 de noviembre 1993, caso A. c. Francia, § 38 y ss.; de 25 de marzo de 1998, caso Kopp c. Suiza, § 74 y ss.; de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, §§ 50, 55 y ss.; de 4 de mayo de 2000, caso Rotaru c. Rumania, § 52 y ss.; 25 de septiembre de 2001, caso P. G. y J. H. c. Reino Unido, § 38, Valenzuela c. España.

En su Sentencia de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España, el TEDH declaró la vulneración del art. 8 CEDH debido a que el actual art. 579 LECrim no cumple con las exigencias relativas a la previsión legal de la injerencia. Tras constatar los avances habidos en el Ordenamiento español como consecuencia de la reforma del citado art. 579 LECrim por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que «las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal,

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especialmente en las Sentencias Kruslin c. Francia (TEDH 1990, 1) y Huvig c. Francia (TEDH 1990, 2), para evitar los abusos. Se trata de la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas, de la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y de las condiciones de establecimiento del procedimiento de trascripción de las conversaciones interceptadas. Estas insuficiencias afectan igualmente a las precauciones a observar, para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, a los fines del eventual control por el juez y la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición en relación con ello» (§ 30). c’) La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS reviste también, en la actualidad, una singular importancia. Múltiples han sido, en tal sentido, las resoluciones de nuestro intérprete supremo de la legalidad ordinaria, de entre las que cabe mencionar como decisiones clásicas dos de ellas: el ATS 18 de junio de 1992 (caso «Naseiro», Ponente: Sr. Ruiz Vadillo) y la STS 14 de junio de 1993 (caso «Blasco», Ponente: Sr. Martín Pallín). Ambas resoluciones tienen un presupuesto fáctico común y participan de una similar doctrina: la causa que las motivó fue la corrupción política y la doctrina que vinieron a aplicar y a desarrollar ha sido la contenida en las SSTEDH 24 y 26 de abril de 1990 recaídas en los casos KRUSLIN y HUVIG, doctrina del Tribunal Europeo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE, tal como se ha adelantado, goza de valor vinculante y ha de ser observada por todos los Tribunales españoles. Así, el ATS de 18 de junio de 1992 vino a confirmar el ATSJ de Valencia de 10 junio 1991 recaído en el conocido caso «Naseiro» relacionado con la financiación política irregular del Partido Popular, en tanto que la STS 14 de junio de 1993 confirmó la STSJ, de 9 de julio de 1991 pronunciada en el caso «Blasco», consejero del Gobierno autonómico valenciano y entonces miembro del Partido Socialista Obrero Español, a quien también se le absolvió de diversos delitos de corrupción política.

B. Concepto

De conformidad con la referida doctrina jurisprudencial mayoritaria, por intervención telefónica, puede entenderse todo acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado que, por la policía judicial, se proceda al registro de llamadas y/o a efectuar la grabación magnetofónica o electrónica de las conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.

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C. El principio de proporcionalidad en las intervenciones y sus presupuestos

Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefónicas restringen un derecho fundamental, tales actos procesales han de estar sometidos al más estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad, cuya vigencia reclama la observancia de ciertos presupuestos que pueden ser sistematizados en comunes y especiales10). 10) Sobre las notas esenciales del referido principio véanse las SSTC 46 y 54/1996 y 49/1999 y las SSTS 304 y 521/2008, de 5 de junio y 24 de julio, 7 de febrero de 1997, 12 de enero de 1995, 22 de abril de 1998.

a. Comunes

Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún derecho fundamental lo constituye el principio procesal de legalidad. A él se refiere el art. 8.2º del CEDH al requerir que toda injerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar «prevista por la ley», lo que exige que el ordenamiento interno expresamente autorice a la autoridad judicial disponer tales medios de investigación11). 11) SSTEDH «Malone», de 2 de agosto de 1984; Huvig, de 4 de abril de 1990.

Dicho presupuesto, exigido también por el art. 84.a) del Reglamento para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril, se encuentra, como se ha dicho, parcialmente cumplido por el art. 579, que debiera contener una mejor y más minuciosa regulación. b. Especiales Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad, la doctrina sobre la proporcionalidad exige también la más estricta observancia del principio de necesidad, pues no basta con que la medida esté prevista en la Ley y se adopte por un Juez, sino que es también imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman (art. 8.2 CEDH), debiéndose adoptar, en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental. En el ámbito de las escuchas telefónicas, la doctrina mantiene que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima, desde la perspectiva de este derecho fundamental, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad (últimamente SSTC 202/2001 de 15 octubre, 81/1998, de

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2 de abril; 121/1998, de 15 de junio; 151/1998, de 13 de julio; 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 5; y 236/1999, de 20 de diciembre, 126/2000; en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: casos Klass -Sentencia de 6 septiembre de 1978–, Malone -Sentencia de 2 de agosto de 1984–, Kuslin y Huvig -Sentencia de 24 de abril de 1990 –, Halford -Sentencia de 25 de junio de 1997 [TEDH 1997, 37]–, Kopp -Sentencia de 25 de marzo de 1998- y Valenzuela -Sentencia de 30 de julio de 1998). La medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo (como -entre otros–, la defensa del orden y la prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves) y resulta idónea e imprescindible para la investigación (ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 54/1996, de 26 de marzo; 123/1997, de 1 de julio; 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre y 202/2001 de 15 octubre. La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC 126/20008; 299/2000, 14/2001 y 202/2001). También incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos), cuanto de la necesidad y adecuación de la medida (razones y finalidad perseguida) (SSTC 54/1996 y 202/2001). El presupuesto habilitante es, como hemos afirmado reiteradamente, un «prius lógico»: «pues, de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopción de la medida, si no se manifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legítima. Y, de otra, sólo a través de esa expresión, podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva, la razonabilidad) de la medida limitativa del derecho fundamental (SSTC 37/1989, 3/1992, 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 49/1999, de 5 de abril, F. 7, 202/2001, de 15 octubre)». «La resolución autorizando la escucha de las conversaciones telefónicas de una persona tiene que concederse con carácter excepcional y siempre que no exista otro medio de investigación menos incisivo que permita el desenvolvimiento de la actividad judicial sin interferirse y dañar derechos y libertades fundamentales de carácter transcendental para el libre desarrollo de la libertad y seguridad del individuo como el derecho al respeto a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones telefónicas» (STS 14 junio 1993, F. 8).

El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefónicas implica la observancia de dos presupuestos especiales, el uno de carácter material y procesal, el otro:

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a. Material

Desde un punto de vista jurídico sustantivo la adopción de una intervención telefónica exige que el objeto de la instrucción lo constituya un delito grave12), el cual ha de determinarse en la solicitud de la intervención13). 12) SSTEDH «Kruslin» y «Huvig» y ATS 18 de junio de 1992. 13) STS 12 de enero de 1995 y ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 54/1996, de 26 de marzo; 123/1997, de 1 de julio; 49/1999, 166/1999 y 14/2001 de 29 enero.

El problema, sin embargo, que suscita el art. 579.2 LECrim, en este extremo, es que no contiene un criterio cualitativo o de listado de delitos graves que habría de autorizar la práctica de este acto instructorio (sistema secundado por países como Alemania, Bélgica, Finlandia o Grecia), ni siquiera otro criterio cuantitativo expreso que pudiera atender a la necesidad de la intervención según un «quantum» de pena a imponer por el delito imputado (este es el caso de ordenamientos tales como los de Francia, Holanda, Reino Unido, Irlanda, Austria, Portugal, Luxemburgo, Italia y Dinamarca), por lo que el precepto ha suscitado el mantenimiento de dos antitéticas tesis: de conformidad con la primera, la circunstancia de que el art. 579 esté ubicado dentro del proceso penal común para delitos muy graves y que su párrafo segundo contemple como destinatario de la medida al «procesado» (esto es, al sujeto pasivo de un «auto de procesamiento» que, como es sabido, tan solo puede dictarse en la fase instructora del proceso penal para delitos muy graves) y no al mero imputado, obligan a concluir en que las intervenciones telefónicas tan solo se justifican para la investigación de delitos castigados con una pena privativa de libertad superior a los nueve años de privación de libertad (LÓPEZ BARJA); según la segunda, el término procesado es aquí sinónimo de «imputado», por lo que debiera reclamarse el ámbito de aplicación de estas medidas para cualquier clase de delito (LÓPEZ FRAGOSO). La polémica anterior fue zanjada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de junio de 1993 en la que no secundó ninguna de las dos tesis maximalistas o, para ser más exactos, combinó adecuadamente las dos, conjugando tanto el criterio cuantitativo como el cualitativo: de conformidad con esta doctrina, las intervenciones telefónicas, en principio, tan sólo se justifican para la investigación de delitos muy graves; pero (consciente nuestro Tribunal de casación de que nuestro viejo Código Penal mantenía penas irrisorias,

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sobre todo, para la represión de los delitos cometidos por funcionarios) las autoriza también para los ilícitos penales leves «con trascendencia social», como es el caso de dichos delitos de funcionarios, los que afecten «al buen funcionamiento y al crédito de la Administración del Estado» y, en general (añadimos nosotros), los relativos a la «corrupción política», contra el orden económico o el patrimonio social colectivo. Y a estos efectos, «si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas» (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 47/2000, de 17 de febrero; 184/2003 de 23 de octubre). La intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de ellos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 126/2000, de 16 de mayo; 299/2000, de 11 de diciembre; 14/2001, de 29 de enero, 138/2001, de 18 de junio, 202/2001, de 15 octubre).

b. Procesal Junto a este presupuesto material, resulta imprescindible también cumplir con otro de carácter procesal, cual es la exigencia de que la petición de la intervención telefónica se efectúe dentro de una instrucción judicial en curso, esto es, dentro de un «sumario ordinario», en la instrucción del Jurado o en unas «diligencias previas» del proceso penal abreviado. Por consiguiente las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse, ni en las diligencias policiales de prevención, ni en la investigación oficial o preliminar a la judicial del Ministerio público (pues este órgano imparcial no es, sin embargo, autoridad judicial y, si solicitara al Juez el preceptivo auto de intervención, habría de cesar las diligencias y trasladarle todas las actuaciones practicadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 773.2), ni en el curso de las atípicas «diligencias indeterminadas», ni, desde luego, en el juicio de faltas.

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En un Estado democrático, las intervenciones telefónicas no debieran estar arbitradas para descubrir la comisión de delitos en general, sino para preconstituir la prueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singular gravedad o relevancia social, y que, habiendo sido previamente denunciados, constituyan el objeto de una instrucción judicial en curso. En la práctica forense, y no obstante la censura efectuada por la STS 521/2008, suelen adoptarse dentro de aquellas atípicas Diligencias indeterminadas, que, por efectuarse a espaldas de la defensa y sin intervención del M.F. no reúnen las exigencias del adecuado «control judicial»; pero la jurisprudencia del TC y TS las siguen legitimando (STC 49/1999, SSTS 786/2008, de 26 de noviembre, 1655/2002, de 7 de octubre) para obviar la publicidad del sumario (cuya declaración de secreto tan sólo puede durar un mes: art. 302.II). Así, las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de junio de 1995, 7 de abril de 1995, 23 de octubre de 1998, 7 de marzo de 1998... estiman suficientes las «Diligencias Indeterminadas» como cauce procesal para adoptar estas intervenciones. La STC 24 de octubre de 2005 confiere validez a las Diligencias Indeterminadas para adoptar la resolución judicial de intervención telefónica, si bien estimó el amparo, entre otras causas, por la circunstancia de que, dentro de dichas Diligencias, no se le notificó al MF la pertinente resolución judicial.

Este último requisito, aunque no haya sido establecido de forma unánime por la jurisprudencia del TS, se nos representa como muy plausible, pues viene a impedir la utilización de dicho acto investigatorio en las polémicas «inquisiciones generales» (STS 20 de febrero de 1995), destinadas a averiguar los delitos que haya podido cometer un ciudadano determinado. En un Estado democrático las intervenciones telefónicas, pese a la redacción del art. 579.2 LECrim (que tan sólo condiciona la admisibilidad de la medida a que esté dirigida a «obtener el descubrimiento de algún hecho»), no debieran estar arbitradas para descubrir la comisión de delitos en general, sino para preconstituir la prueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singular gravedad o relevancia social, y que, habiendo sido previamente denunciados, constituyan el objeto de una instrucción judicial en curso. La anterior exigencia es otra manifestación del principio de proporcionalidad, pues, para que el Juez pueda alcanzar el convencimiento sobre la necesidad de la medida limitativa del derecho fundamental, se hace necesario «ponderar» previamente, de un lado, la gravedad del hecho punible imputado y, de otro, la imprescindibilidad del sacrificio del derecho contenido en el art. 18.3 CE para la obtención de la prueba de tal hecho. «No caben tampoco las escuchas predelictuales o de prospección, desligadas de la realización de un hecho delictivo.., no cabe obviamente decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos» (ATS 18 de junio de 1992). Véase también, y

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sobre todo, la STS 14 de junio de 1993; de conformidad con la doctrina de esta última resolución, la adopción de la medida requiere la existencia, contra una persona determinada de «indicios fundamentados y contrastados...», «no basta con la simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa cuyo protagonismo no aparece definido, sino por sospechas y conjeturas sin base real alguna...» «No cabe decretar la intervención telefónica para tratar de descubrir actos delictivos que sólo se perfilan en las vagas sospechas de los investigadores policiales.» Dicha doctrina es reiterada en las SSTS 25 de marzo de 1994 y 26 de octubre de 1995 (Ponente: Martín Pallín). Por el contrario, las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de junio de 1995, 7 de abril de 1995, 23 de octubre de 1998, 7 de marzo de 1998... estiman suficientes las «Diligencias Indeterminadas» como cauce procesal para adoptar estas intervenciones. La STC 24 de octubre de 2005 confiere validez a las Diligencias Indeterminadas para adoptar la resolución judicial de intervención telefónica, si bien estima el amparo, entre otras causas, por la circunstancia de que, dentro de dichas Diligencias, no se le notificó al MF la pertinente resolución judicial.

D. Requisitos formales

Debido a la vigencia del principio de exclusividad jurisdiccional, corresponde al Juez de Instrucción competente su adopción en el seno de una instrucción y mediante resolución motivada en la que se determine el teléfono intervenido, el destinatario de la medida y el hecho punible investigado, todo ello en orden a garantizar el necesario control judicial que el art. 18.3 CE garantiza, de tal suerte que, cuando pueda inferirse que no ha existido dicho control efectivo, se habrá vulnerado el referido derecho fundamental14). 14) SSTC 166/1999, 202/2001, 167/2002; STS 1191/2004, de 21 de octubre. Excepcionalmente, desde un punto de vista constitucional, puede legitimarse que un juez incompetente, en el marco de las primeras diligencias o «diligencias de prevención», pueda disponer esta resolución, siempre y cuando obre en su poder el material de hecho necesario para efectuar el indispensable «juicio de ponderación» y, desde luego, dicha resolución no sea fruto de una manipulación de juez legal tendente a que un Juez más proclive a la adopción de la escuchas entienda de una determinada sin ostentar competencia. La STS 20 de febrero de 1995 permitió estas resoluciones dictadas por jueces incompetentes, siempre y cuando se respete el derecho al juez legal, el cual no puede ser otro sino el predeterminado en la Constitución, esto es, el juez independiente y sometido al imperio de la Ley.

El TS ha venido estableciendo los requisitos que debe reunir toda intervención telefónica, para que pueda reputarse ajustada al paradigma de legalidad constitucional y ordinaria:

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a) exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación. b) adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad. c) respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar. d) excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible. e) extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas. f ) expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial. g) control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada (SSTS 2 de abril de 2004 [RJ 2004, 3432]; 12 de marzo de 2004 [RJ 2004, 3404]; 7 de marzo de 2003 [RJ 2003, 2815]). Veamos un poco más detenidamente tales requisitos formales. a. El deber de motivación La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que dispone una intervención telefónica constituye otra exigencia del principio de «proporcionalidad», según el cual toda resolución limitativa de un derecho fundamental ha de ser minuciosamente motivada por la autoridad o funcionario que la practique a fin de que, en ella, se plasme el indispensable «juicio de ponderación» sobre la necesidad de la medida15), sin que pueda, en principio, legitimarse la motivación «por remisión» a la solicitud de la policía, ni las fórmulas estereotipadas o de programa informático, en las que no se valore o compruebe la prueba indiciaria (STS 223/2010, de 1 de marzo). 15) SSTC 26/1981, 62/1982, 37/1989, 85/1994 -F. 3–, 181/1995, 54/1996 y, sobre todo, 49/1999; SSTS 12 de enero de 1995, 229/2008, de 15 de mayo, 197/2009, de 28 de septiembre, de 20 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 6601).

La aplicación de la anterior doctrina a la materia que nos ocupa obliga a interpretar el concepto «resolución judicial» al que se refiere el art. 18.3 de

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la Constitución como «resolución motivada», en los términos en los que lo efectúa el art. 579.2 LECrim, esto es, mediante «auto». «La decisión judicial debe ser, en todo caso, suficientemente motivada, y obedecer a razones sólidamente fundadas» (STS 14 de junio de 1993. En el mismo sentido, SSTS 20 de octubre de 1993, 12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995...).

En dicho Auto el Juez habrá de plasmar el oportuno juicio de necesidad de la intervención telefónica en punto a preconstituir la prueba necesaria para la actuación del «ius puniendi» del Estado. Aunque la resolución judicial debe ser autosuficiente como medida restrictiva de derechos puede ser integrada, especialmente desde el punto de vista fáctico, con la precedente solicitud policial, sin que sea imprescindible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada para profundizar en una investigación inacabada (SS 7 de abril de 2004 [RJ 2004, 3443]; 26 de junio de 2000 [RJ 2000, 6818]; de 3 de abril de 2001 [RJ 2001, 3342]; 11 de mayo de 2001 [RJ 2001, 9953]; 17 junio 2002 [RJ 2002, 7596]; 25 de octubre de 2002 [RJ 2002, 9713]; 15 de octubre de 1998, 23 de octubre de 1998 y 7 de marzo de 1998). Aunque lo deseable sería que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quedase expresada directamente en la resolución judicial, esta «puede estar motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre, 126/2000, de 16 de mayo y 299/2000, de 11 de diciembre). El hecho de que en el Auto se concreten con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de la intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada «a posteriori» por el éxito de la investigación misma. Si, según nuestra doctrina, sintetizada en el fundamento jurídico anterior, una de las condiciones de los «datos objetivos» de expresión necesaria en la motivación de los Autos por los que se autorizan las intervenciones telefónicas es la de que dichos datos sean «accesibles a terceros», se echa en falta, no ya en el Auto, sino en la solicitud policial que le sirve de referencia, la concreción de ningún hecho que cumpla con esa condición. El que «en la ciudad de Córdoba se están introduciendo unas treinta mil cajetillas (30.000) de tabaco rubio americano de procedencia presuntamente ilícita», no es en sí mismo un hecho accesible a terceros en el sentido de nuestra jurisprudencia, ni una fuente de conocimiento del presunto delito, sino el delito mismo a investigar (STC 299/2000, de 11 diciembre).

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Aun cuando exista alguna resolución, como es el caso de la STC 49/1999 o la STS 223/2010 citada, que obligan a efectuar una minuciosa e individualizada motivación (en este sentido también: STS 12 de enero de 1995), lo cierto es que la doctrina hoy mayoritaria es la contraria, esto es, la que permite autorizaciones judiciales a través de la motivación «por remisión»16) a la solicitud policial17), que puede fundarse en meros indicios e incluso en delaciones de «confidentes»18). 16) SSTS 513/2010, de 2 de junio, 985/2009, de 13 de octubre, de 5 de noviembre de 2009, 343/2007, de 20 de abril; 119/2007, de 16 de febrero. 17) SSTS 385/2009, de 14 de abril, 15 de octubre de 1998, 23 de octubre de 1998, 7 de marzo de 1998... 18) (STS 385/2009, de 14 de abril, 887/2007, de 7 de noviembre), siempre y cuando se refleje en el auto el «hecho investigado y su gravedad, así como las personas afectadas» (STC 14/2001, de 29 de enero y STS de 20 de septiembre de 2011 [RJ 2011, 6601]).

Pero esta exigencia singular de motivación conlleva la calificación de ilegal, por inconstitucional, de la utilización de la forma de «providencia». Por lo que ha de merecer el calificativo de totalmente desafortunada la STS, de 3 de noviembre de 1993, conforme a la cual una intervención telefónica efectuada mediante «providencia» «es acuerdo más que suficiente para ordenar se lleve a cabo tal medida, sin que sea preciso que la resolución adoptase la forma de auto ni que contuviese una fundamentación específica ni especial». Esta «doctrina» fue posteriormente declarada inconstitucional por la STC 181/1995.

b. Requisitos del Auto En segundo lugar, y en la parte dispositiva de la resolución judicial, han de observarse todo un conjunto de requisitos, subjetivos y objetivos: a. Subjetivos De entre los primeros destaca la determinación del destinatario de la medida (STC 49/1996), quien ha de ser el titular del derecho al secreto de las comunicaciones (el cual normalmente será el imputado, aunque no necesariamente, pues en ocasiones se hace necesario intervenir el teléfono del ofendido; y, así, la STS 18 marzo 1994 permite la intervención telefónica de persona no imputada) y quien no tiene por qué coincidir necesariamente con

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el dueño del teléfono intervenido (así, en el caso de intervención telefónica de empresas, hoteles, etc.), en cuyo caso habrá la policía de abstenerse de escuchar y grabar las conversaciones ajenas al destinatario de la medida, lo que, en la práctica de SITEL, parece un tanto complicado.

Salvo supuestos de terrorismo, en los que el art. 51.2 LO 1/1979, General Penitenciaria, autoriza las intervenciones de los presos con sus Abogados, mediante autorización judicial (STC 183/1994), no se pueden intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su cliente19). 19) SSTEDH S. c. Suiza, de 2 de noviembre de 1991, Castravet c. Moldavia, de 13 de marzo de 2001, Viola c. Italia, de 5 de octubre de 2006...; STC 183/1994; SSTS 538/1997, de 23 de abril; ATSJ Madrid 28/2010, de 25 de marzo, de 79/2012, de 9 de febrero (asunto GARZÓN y Gurtel).

b. Objetivos Y, de entre los segundos, se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, el número de teléfono objeto de la intervención y, de otro, el delito o delitos cuyo esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, sin que le sea dado a la policía acumular a la investigación nuevos delitos, que puedan aparecer ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente una ampliación de la resolución judicial de intervención. Son, pues, inconstitucionales las denominadas «licencias de cobertura». «En la resolución judicial en que se acuerda la medida judicial de escucha telefónica, deberán constar: 1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito; 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerde someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3); 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará cabo la intervención telefónica » (STS 22 de junio de 2005 [RJ 2005, 5516]). «Es claro que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar, como

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tiene declarado este Tribunal Constitucional, las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, 236/1999, 14/2001, de 29 enero). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo» (STC 171/1999 y 14/2001, de 29 de enero). Con cita en nuestras Sentencias 343/2003, de 7 de marzo y 988/2003, de 4 de julio, podemos declarar que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad. SSTS 12 de marzo de 2004 (RJ 2004, 3404); 7 de marzo de 2003 y 4 de julio de 2003.

E. Objeto

El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones, alámbricas e inalámbricas20), radioeléctricas y telemáticas, ya que todas ellas aparecen previstas en el art. 18.3 CE y el art. 579 no excluye las que puedan efectuarse a través del espacio radioeléctrico. Asimismo, requiere también autorización judicial las conversaciones verbales entre detenidos en el seno de una Comisaría (STS 513/2010, de 2 de junio). 20) STC 34/1996; SSTS 27 de septiembre de 2006 y 8 de febrero de 1999.

No constituye, sin embargo, intervención de comunicación alguna la reproducción por la policía de un soporte magnético o electrónico (por ej., el visionado de un vídeo o la lectura de un disco duro), la cual, aun cuando pudiera afectar al derecho a la intimidad del art. 18.1, si se aprecian razones de urgencia, existe habilitación legal para su intervención (sin que la policía

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judicial incurra en el delito del art. 197.3 introducido por la LO 5/2010) y si se persigue un interés constitucionalmente legítimo, pueden ser practicadas por la policía judicial, ya que la habilitación legal la efectúan los arts. 282 LECrim, 11.1 LOFCS -2/1986–, 547 LOPJ y 14 LOPSC -LO 1/1992- (STS 782/2007, de 3 de octubre).

F. Procedimiento de intervención Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial efectuará el seguimiento de la escucha y su grabación en los correspondientes soportes magnéticos o electrónicos, cuyos originales han de ser trasladados al Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o transcritos bajo la fe del Secretario. La violación de estas prevenciones ocasionará la violación, no del art. 18.3, sino del derecho «a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2 CE21). 21) SSTC 126/2000, 14/2001, 202/2001, 167/202; STS 1191/2004, de 21 de octubre.

Pero el art. 579 de la LECrim, al igual como sucede con la mayoría de los presupuestos y requisitos de este acto procesal, olvidó regular también todo el procedimiento de intervención telefónica, ocasionando una importante laguna que, una vez más, tuvo que ser colmada por la jurisprudencia del TS (fundamentalmente por el ATS 18 junio 1992 y STS 25 junio 1993). Por lo demás, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de Abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional [arts. 24.2, párrafo 2, y 20.1.d CE] o en el caso de Diputados o Senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación

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política (art. 23.2 CE), su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva (art. 71.2 CE) (STC 184/2003, de 23 de octubre). Desde el TS «ya se llamaba la atención sobre la necesidad de una regulación específica y detallada de las escuchas telefónicas que, garantizando los derechos constitucionales, y sobre todo la intimidad y el derecho de defensa, nos proporcione unas pautas legales a las que debe ajustarse esta diligencia, fuera de las escasas disposiciones que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notoriamente insuficientes» (SSTS 12 marzo 2004 [RJ 2004, 3404] y 22 enero 2003 [RJ 2003, 1992]).

En la actualidad subsisten dos tipos de procedimientos: el tradicional y el sistema SITEL: a. Procedimiento tradicional En síntesis, el procedimiento a seguir era el que a continuación sucintamente se describe: en primer lugar, y como regla general, la intervención sólo podía y ha de ser también en la actualidad acordada por el Juez de Instrucción objetiva y territorialmente competente; en segundo, dicho órgano judicial disponía que, por los funcionarios de policía judicial o empleados de la Compañía Telefónica o concesionaria, se procediera, durante el plazo indicado en el auto, a la intervención y grabación de las escuchas; en tercero, una vez practicadas y documentadas en los correspondientes soportes, había la policía de entregar en su integridad al Juzgado la totalidad de los originales de los soportes magnéticos o electrónicos, los cuales, finalmente, con la intervención de todas las partes comparecidas en el proceso, eran transcritos en un acta bajo la fe del Secretario22). 22) cfr.: SSTS 21 de febrero de 1991, 2 de junio de 1992, 22 de septiembre de 1993, 12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995, 26 de octubre de 1995, 229/2008, de 15 de mayo, STS 513/2010, de 2 de junio

b. El Procedimiento de SITEL En la actualidad, sin embargo, la mayoría de las intervenciones telefónicas se realiza a través del polémico sistema SITEL, instaurado por el RD 4247/2005 y Ley 25/2007, cuya legalidad ha proclamado el TS en diversos pronunciamientos23). Dicho sistema ha venido a sustituir, a las anteriores audiciones personales e individualizadas que realizaban los agentes policiales, por un archivo centralizado en el Ministerio del Interior, mediante un mecanismo «moderno, automatizado, simplificados y garantista» (STS 5 de noviembre de 2009) que sustituye las anteriores cintas magnetofónicas por uno o varios DVD, en los que se contiene la totalidad de las grabaciones, más

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un CD con las conversaciones relevantes, lo que permite su confrontación a fin de evitar hipotéticas manipulaciones, las cuales dif ícilmente pueden suceder sin dejar huella en el disco central. La inexistencia de «interfaces» entre los Juzgados de Instrucción y las bases de datos de la Policía Nacional y de la Dirección Operativa de la Guardia Civil y la amplitud de la intervención son críticas que se han formulado, si bien el contraste, para la verificación de la integridad de los contenidos volcados a los soportes CD/DVD entregados en el juzgado, puede realizarse por el juzgado en las terminales correspondientes en orden a acreditar su identidad con la «matriz» del servidor central. 23) cfr.: SSTS 21 de febrero de 1991, 2 de junio de 1992, 22 de septiembre de 1993, 12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995, 26 de octubre de 1995, 229/2008, de 15 de mayo, STS 513/2010, de 2 de junio

No contempla, sin embargo, nuestro ordenamiento el destino de dichas grabaciones y, de aquí que la STS 293/2011 haya ordenado la destrucción de las grabaciones originales de la unidad central, debiéndose conservar tan sólo las copias entregadas a la autoridad judicial. La elaboración del acta del Secretario no significa que sobre ella pueda el Tribunal sentenciador extender de oficio, sin más, su conocimiento (al amparo de lo dispuesto en el art. 726 LECrim), ni siquiera que, dada su naturaleza de prueba documental preconstituida (STS 17 de febrero de 1995), su contenido pueda ser introducido en el juicio oral a través de la «lectura de documentos» (art. 730 LECrim). El resultado de la escucha telefónica, si se efectúa con estricto respeto a la Constitución y a la LECrim, genera un acto peculiar de «prueba preconstituida» que se diferencia de los demás supuestos de la prueba sumarial en que no precisa ser leída la oportuna acta en el juicio oral, sino, antes al contrario, debe su contenido ser reproducido directamente ante el Tribunal mediante la audición (una vez comprobada pericialmente, en su caso, la paternidad y autenticidad de las cintas magnetofónicas) de los soportes magnéticos o del DVD, garantizándose, de este modo, el más estricto cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción24). Ahora bien, la audición precisa de la solicitud de alguna de las partes; si ello no aconteciera, puede el tribunal valorar la lectura de su trascripción literal, siempre y cuando haya sido hecha bajo la intervención del Secretario (STS 513/2010, de 2 de junio). 24) SSTS 304/2008, de 5 de junio, 4 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 7653); 29 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7330); 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7999); 1 de

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marzo de 2001 (RJ 2001, 1914); 15 de junio de 1999 (RJ 1999, 3888); 14 de mayo de 2001 (RJ 2001, 5507).

De conformidad con la doctrina sustentada por la STS 1215/2009, de 30 de diciembre, los DVD aportados por la policía judicial al proceso gozan de presunción de autenticidad, lo que motivó el voto particular de los dos Magistrados disidentes. Sobre la necesidad de reproducir el contenido de las cintas, la jurisprudencia del TC y TS ha modulado tal obligación. A este respecto, en la STC 128/1988, de 27 de junio, tras reconocer que las cintas no se oyeron en el juicio, se admite como medio de prueba las transcripciones, no impugnadas ni contradichas por nadie. En el mismo sentido, la STC 238/1999, de 20 de diciembre, «ninguna relevancia tiene para la eficacia probatoria de las grabaciones telefónicas el hecho de que las grabaciones y cintas no fueran reproducidas en el juicio oral. En efecto, la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba y puede ser sustituida por la reproducción de los folios que incorporan las transcripciones». En igual sentido, la STS 3 de abril de 2001 (RJ 2001, 3342) - «La información obtenida a través de las intervenciones telefónicas puede ser incorporada al proceso como medio autónomo de prueba, bien por sí misma con audición directamente por el Tribunal de las cintas, bien a través de su trascripción mecanográfica, como documentación de un acto sumarial previo, o por medio de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las intervenciones telefónicas». «...las cintas grabadas... en la medida en que perpetúan determinados sucesos se rigen por las reglas propias de la prueba documental. De ello se derivan, al menos, dos consecuencias. En primer lugar que tienen que ser reproducidas en el juicio oral y en segundo lugar que el Tribunal debe haber escuchado directamente las cintas en el juicio oral en forma completa, pues de lo contrario sólo habría tenido acceso a un documento incompleto...» (STS 11 de octubre de 1993. En el mismo sentido: STS 29 de junio de 1993, 7 de julio de 1997 y 18 de abril de 1997; STC 49/1999). La STS 17 de febrero de 1995, ello no obstante, legitima la condena fundada en el acta de trascripción, si ninguna de las partes instó la audición de la cinta en el juicio oral.

G. Plazo de duración

De conformidad con lo dispuesto en el art. 579.3 el plazo de duración de las intervenciones telefónicas, salvo solicitud de prórroga, no puede ser superior a «tres meses». «De la lectura del trascrito precepto legal resulta la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación

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pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE)» (STC 184/2003, de 23 de octubre).

Sin embargo, dicho plazo es más teórico que real, pues, al devenir en nuestro ordenamiento la intervención del defensor necesaria tras el primer acto de imputación (arts. 118.1 y 788.1) y, siendo la regla general en nuestro proceso la «publicidad» de la instrucción para el imputado (art. 302.I), a fin de evitar la frustración de la escucha telefónica, el Juez de Instrucción ha de verse obligado a dictar con simultaneidad a la adopción de la intervención telefónica, otra resolución de declaración del secreto instructorio. Debido a que el secreto sumarial tan sólo puede permanecer durante “un mes”, la utilidad de las escuchas quedaría reducida, en el sumario o en las Diligencias Previas, a dicho plazo. Por ello, en la práctica forense, las escuchas se adoptan dentro de las atípicas “Diligencias Indeterminadas”. Ahora bien, dicha declaración de secreto del sumario o de las diligencias previas no puede extender sus efectos por un plazo superior a «un mes» (art. 302.2), pues, cumplido dicho plazo, debe el Juez permitir que el imputado tome conocimiento de todas las actuaciones practicadas, razón por la cual la utilidad práctica de la medida queda teóricamente reducida al plazo de un mes, sin que tenga sentido alguno solicitar prórrogas a la intervención telefónica, aun cuando, según el tenor literal del art. 579.3, podrían ser ilimitadas. De aquí que, para obviar tales inconvenientes, la práctica forense recurra a las «Diligencias Indeterminadas», que se efectúan a espaldas de la defensa y que permiten prórrogas automáticas cada tres meses. Esta corruptela debiera conllevar una reforma legislativa que armonizara ambos plazos de secreto sumarial y de intervención de las comunicaciones.

En cualquier caso, tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas prórrogas han de estar sometidas a un control efectivo por parte del Juez de Instrucción, por lo que hay que reputar inconstitucional la práctica consistente en acordar la prórroga de la intervención a través de una mera providencia o de cualquier tipo de resolución estereotipada que se encuentre ayuna de motivación. Lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado

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criterio profesional, acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando, no siendo exigible, como condición de regularidad de la prórroga, o de una ampliación, la audición completa de las cintas grabadas sobre intervenciones anteriores25). 25) STC 82/2002, ATC 225/2004, STS 22 de junio de 2005 (RJ 2005, 5516).

Si la interceptación telefónica se practica después de expirar el plazo de la autorización y antes de que se autorice la prórroga, ha de entenderse que es nula y, por ello mismo, que las conversaciones grabadas durante esos días no pueden desplegar efectos probatorios (STC 18 de julio de 2005).

H. Valoración de la prueba Si dicho control judicial efectivo no existiera o, en general, la intervención telefónica se hubiera adoptado con vulneración de lo dispuesto en el art. 18.3º de la Constitución o de cualquier otro derecho fundamental, surge el problema consistente en determinar cuál sea la extensión de la prohibición de valoración de este resultado probatorio: si ha de quedar ceñido al contenido fáctico de la grabación magnetofónica y a las pruebas que directamente se deriven de ella o si, por el contrario, ha de extenderse a todas las pruebas que directa o indirectamente tengan como causa aquella prueba de valoración prohibida. A este respecto, debe tenerse muy en cuenta que las sentencias condenatorias sustentadas en escuchas telefónicas inconstitucionales, no sólo infringen el art. 18.3 CE, sino también la presunción de inocencia o el derecho «a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2, ya que una de las garantías de este derecho fundamental consiste en no ser condenado mediante una prueba obtenida con violación de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales. Hasta el año 1999 la jurisprudencia del TC venía subsumiendo el restablecimiento de este derecho a través de la presunción de inocencia. A partir de la STC 49/1999 suele efectuar dicha subsunción dentro del derecho a un proceso con todas las garantías26), si bien no faltan fallos que todavía lo incluyen en la presunción de inocencia27). La cuestión no es baladí, pues, tratándose la infracción de la presunción de inocencia de un vicio «in iudicando», el restablecimiento de este derecho fundamental lo efectuará el propio TC mediante la anulación de la Sentencia de instancia, lo que equivaldrá a una Sentencia absolutoria. Pero, de sostener la segunda tesis,

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que encierra un vicio «in procedendo», dicho restablecimiento no ocasionará la absolución del condenado, sino la nulidad del juicio oral y la retroacción de las actuaciones a fin de que al inicio de las sesiones, en la comparecencia previa del proceso penal abreviado, el tribunal decida admitir otra prueba válida de cargo propuesta por la acusación, de cuya práctica y valoración dependerá la absolución o condena del acusado. 26) SSTC 171, 236/1999, 2002/2001, 28 y 167/2002, 184/2003... 27) SSTC 50 y 299/2000, 17, 138 y 141/2001, 167/2002.

Ahora bien, para determinar si la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones conlleva también la del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, se hace preciso indagar la extensión de los efectos de aquella primera infracción, pues, en pureza, cabe la posibilidad de que una sentencia penal no se sustente, ni en la cinta magnetofónica inconstitucionalmente obtenida, ni en pruebas que se deriven de ella (tal como el TC ha tenido ocasión de constatar en su STC 26 de marzo de 1996), en cuyo caso la única pretensión de amparo que le puede quedar al particular es meramente declarativa, sin perjuicio de la deducción de la correspondiente denuncia penal y de la oportuna pretensión resarcitoria que pudiera plantear el destinatario de la escucha ilegal para exigir la reparación de los daños ocasionados por la autoridad pública al haberse entrometido ilegítimamente en su privacidad. a. La teoría «refleja» y el art. 11 LOPJ Pero lo normal es que dicha ilegítima intromisión, no sólo ocasione la violación del art. 18.3, sino también la del art. 24.2 CE, pues, bien los propios soportes magnéticos, bien las pruebas que se deriven de ellos habrán servido al Tribunal sentenciador para fundamentar una sentencia de condena, con lo que, a la hora de valorar este resultado probatorio, se le impone al Tribunal de instancia una delicada misión, consistente en dilucidar los límites de la valoración prohibida. En este sentido, a fin de determinar la extensión de los efectos de la prueba prohibida en la presunción de inocencia, como es sabido, surgieron y coexisten en el derecho comparado dos grandes tesis, la directa y la refleja o doctrina norteamericana del «fruto del árbol envenenado»28), habiéndose inclinado el art. 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por esta última teoría (LÓPEZ BARJA), al disponer que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

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28) Utilizada, como es sabido, por vez primera en la Sentencia de la Corte Suprema de los USA NARDONE v. United States, 60 S. Ct. 266 y secundada por otras resoluciones, como GOLDSTEIN, 62 S. Ct. 1000, GIORDANO, 94 S. Ct. 1820 o ALDERMANN, 89 S. Ct. 961.

Ello no obstante, y ante el peligro de frustración del «ius puniendi» que la indiscriminada aplicación de esta doctrina puede comportar, tanto la doctrina (PASTOR BORGOÑÓN), como la jurisprudencia, se han manifestado reacias a la instauración, con carácter universal (esto es, para la valoración de la totalidad de los actos de prueba), de la teoría refleja de la prueba prohibida. Aunque en algunas resoluciones la jurisprudencia del TS haya podido consagrar la teoría de la eficacia indirecta (ATS 18 de junio de 1992 y SSTS 25 de junio de 1993 y 29 junio 1993), la doctrina mayoritaria es la inversa, es decir, la de la eficacia directa, de tal suerte que la nulidad de la intervención telefónica no impide la prueba del hecho a través de otro medio probatorio: SSTS 31 de octubre de 1990, 9 de octubre de 1992, 17 de marzo de 1993, 5 de abril de 1993, 30 de abril de 1993, 7 de mayo de 1993, 15 de julio de 1993 y 22 de octubre de 1993. b. La teoría refleja en la doctrina del TC: la STC 85/1994 Aunque, en sus orígenes, el Tribunal Constitucional suscribiera la teoría directa, a partir de su célebre sentencia 85/1994, de 14 de marzo, consagró «de facto» la doctrina del «fruto del árbol emponzoñado»29). 29) Reiterada en las SSTC 114/1984, 107/1985, 64/1986, 80/1991, 86/1995, 181/1995, 49/1996, ATC 248/1996, de 16 septiembre y las SSTS 6 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7023); 27 de febrero de 1999 (RJ 1999, 865); 17 de julio de 1997, 27 de octubre de 1998 y 14 de octubre 1996. El supuesto que motivó aquella sentencia (la STC 85/1994) fue una escucha telefónica ilegal por falta de motivación en la resolución judicial. El Tribunal de instancia había fundamentado su sentencia de condena, tanto en el resultado de la intervención telefónica, como en el acta de aprehensión por la policía de un pequeño alijo de droga que le había sido ocupado a un tercero que actuaba como mensajero entre los traficantes de droga y de cuyo transporte había podido tomar conocimiento la policía mediante la escucha telefónica practicada un día antes. Ante tales antecedentes fácticos el TC declara que «una vez establecido que la intervención del teléfono... vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3 CE, hemos de concluir que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del

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contenido de las conversaciones intervenidas no debió ser objeto de valoración probatoria».

Mediante la STC 85/1994 del intérprete supremo de la Constitución se vino a instaurar, por vez primera en nuestro país, la eficacia refleja de la prueba prohibida, pero ceñida, eso sí, única y exclusivamente a la valoración de la prueba derivada de las escuchas telefónicas. Nótese que la declaración contenida en el art. 11.1 LOPJ no vincula al TC y así se encarga de señalarlo la propia STC 85/1994 cuando, en el citado F. 4, afirma que dicho efecto reflejo ha de obtenerse «ahora también en el plano de la legalidad en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ». Por lo demás, el TC ha sido siempre muy cuidadoso en no elevar dicha declaración al rango constitucional, lo que conllevaría la petrificación universal de la doctrina anglosajona de la prueba prohibida.

Sin perjuicio de la existencia en aquél entonces de una doctrina dubitativa al respecto por parte del Tribunal Supremo30) y del TC (así, en la STC 86/1995 el TC declaró la inexistencia de violación del art. 24, no obstante la ilicitud de las escuchas telefónicas, porque el imputado confesó, en presencia de su Abogado, su participación en el hecho punible), lo cierto es que el Tribunal Constitucional en dos decisiones, las SSTC 59 y 49/1996 dictadas en los casos DE LA HOZ UGANDA y BRAVO MORCILLO, volvió a reclamar la vigencia de la teoría de los efectos indirectos de la prueba prohibida en las escuchas telefónicas. 30) Como lo demuestra, por ejemplo, el hecho de que en el año 1995, en tanto que la STS de 23 de enero de 1995 -ponente Martín Pallín- mantuvo la teoría refleja, la de 7 de julio de 1995 -ponente Carrero Ramos- la revisó y se inclinó por la directa. En la primera de ellas, si bien, como se ha adelantado, no llegó a estimar el amparo por vulneración de la presunción de inocencia, ello fue debido a la existencia de «prueba de cargo practicada con independencia de la prueba telefónica inconstitucionalmente obtenida» (F. 9) o, lo que es lo mismo, sin que se apreciara relación de causalidad alguna, ni directa, ni indirecta, entra las escuchas ilícitas y las pruebas que desvirtuaron la presunción de inocencia. En la segunda de las referidas sentencias, unas escuchas practicadas con violación del art. 18.3 CE (por ocultación a la policía al juez del hecho punible realmente investigado, ya que se solicitó la intervención telefónica para la investigación de un delito contra la salud pública y se acreditó la comisión de un cohecho sin instar previamente el oportuno auto de ampliación) viciaron no pocas pruebas que indirectamente se sustentaron en tal prueba de valoración prohibida, por lo que el TC estimó vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

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c. La vuelta a la teoría directa Tras todas estas vacilaciones jurisprudenciales, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo31), quizás motivados por la desprotección social que ocasiona la suscripción de la tesis anglosajona de «los frutos del árbol emponzoñado», volvieron a suscribir, no sin ciertas excepciones32), la doctrina de la prueba directa. 31) SSTC 14/2001, de 29 de enero; 136/2000 29 mayo; 8/2000, de 17 de enero; 161/1999, de 27 de septiembre; 94/1999, de 31 de mayo; 49/1999, de 5 de abril; 151/1998, 121/1998, 81/1998, de 2 de abril y SSTS de 24 de abril de 2003 (RJ 2003, 4231); 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7997); 3 de junio de 2002 (RJ 2002, 8792); 28 de mayo de 2002 (RJ 2002, 8579); 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7997); 19 de junio de 2002 (RJ 2002, 8798); 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10525); 28 de enero de 2002 (RJ 2002, 1855); 20 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 1281), 3 de abril de 2001 (RJ 2001, 3342); 20 de abril de 2001 (RJ 2001, 3565); 26 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10470); 7 de julio de 1995 (RJ 1995, 5436); 21 de septiembre de 1998; 2 de abril de 1998, 19 de enero de 1998, 23 de marzo de 1997. 32) SSTS 3 de noviembre de 2003 (RJ 2004, 1695); 17 y 22 de enero (RJ 2003, 926, 1130), Ponente de las tres ANDRÉS IBÁÑEZ, y 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 2510), Ponente JIMÉNEZ VILLAREJO.

d. La conexión de antijuridicidad

En el momento actual, la construcción del TC, desde la STC 81/1998 hasta esta fecha, descansa sobre la «conexión de antijuridicidad», doctrina que la STC 167/2002 resume con acierto: «en aquella Sentencia (la STC 81/1998) el Tribunal Constitucional estableció un criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas podían ser valoradas o no, que cifró en determinar si, además de estar conectadas desde una perspectiva natural, entre unas y otras existía lo que denominó conexión de antijuridicidad. Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, se ha de analizar, en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se trasmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también, hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son

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complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo»33). De manera que es posible que la prohibición de valoración de pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad34). 33) STC 11/1981 (RTC 1981, 11) F. 8 y 4; también, SSTC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999, 49), F. 14; 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 166), F. 4; 299/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 299), F. 9. 34) SSTC 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 166), F. 4; 171/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 171), F. 4; 299/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 299), F. 4, 167/2002, de 18 de septiembre, 66/2009, de 9 de marzo.

De conformidad con esta doctrina, habrá el juzgador de examinar con atención la relación de causalidad existente entre el resultado probatorio de la intervención telefónica inconstitucionalmente obtenida y el de los demás medios de prueba, de tal suerte que, para extender su conocimiento a esos otros medios de prueba, habrá de comprobar la ausencia de dicha relación de causalidad o de antijuridicidad o, dicho en otras palabras, tendrá que acreditarse que el hecho punible se habría probado, en cualquier caso, con independencia de la prueba ilícita obtenida con infracción de la Constitución (GÖSEL). De dicha doctrina se infiere que, si el Tribunal hubiera de fundar su convicción sobre otras pruebas, distintas a la de la intervención telefónica, a causa de su ilicitud, habrá de plasmar en la Sentencia el «juicio de desconexión» de dichas pruebas con respecto a la escucha telefónica inconstitucional (STC 24 de octubre de 2005). Dicha conexión de antijuridicidad sucede mediante la confesión ante la autoridad judicial libremente manifestada, no obstante la inconstitucionalidad de la intervención telefónica; pero si dicha confesión es prestada mediante coacciones, ausencia de información de los derechos o sin asistencia de Abogado, tampoco puede el Tribunal fundar en ella una Sentencia de condena (STS 2/2011, de 15 de febrero, del Pleno con ocho votos particulares).

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II. Las intervenciones de los datos de tráfico y del correo electrónico Si la LECrim de 1882 no pudo contemplar las intervenciones telefónicas, no ha de causar extrañeza que también las intervenciones de los correos electrónicos vía Internet se encuentren asimismo ayunos de regulación procesal penal, razón por la cual exigen una nueva y minuciosa previsión legislativa. Pero, en tanto ello no ocurra, habrá que distinguir entre la intervención de la comunicación telemática «strictu sensu» y la de los datos de tráfico, entendiéndose por estos últimos aquellos datos que se generan o tratan en el curso de una comunicación y que difieren de su contenido material (GONZÁLEZ LÓPEZ), esto es, los datos de identificación de los medios de comunicación electrónica emisores y receptores (de entre los que se encuentra el IMSI -«Mobile Subscriber Identity»–, el IMEI -«International Mobile Equipment Identity»- y el IP -«Internet Protocol»-), tales como, en el caso de la telefonía de red fija y la móvil, el número de teléfono de llamada y el nombre y dirección del abonado o usuario registrado y, en el de acceso a Internet, correo electrónico y telefonía por Internet, la identificación asignada de usuario, número de teléfono, nombre y dirección del usuario o abonado registrado y los datos necesarios para identificar el destino de la comunicación (para una mayor concreción de los datos de tráfico, vid. arts. 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones). En el momento actual, tanto la jurisprudencia35), como los arts. 1 y 6 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (que, dictada en cumplimiento de la Directiva 2006/24/CE, a raíz de los atentados de Madrid y Londres, fue secundada por distintos Estados europeos, siendo declarada la Ley alemana inconstitucional por el TC alemán mediante Sentencia de 2 de marzo de 2010) y artículo único de la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia (que residencia en un Magistrado del TS la competencia para autorizar la intervención de comunicaciones solicitadas por el Centro Nacional de Inteligencia) son lo suficientemente explícitos a la hora de exigir una expresa autorización judicial para recabar del operador la cesión de tales datos de tráfico, si bien, y sin necesidad de dicha autorización, podrá, desde el propio teléfono celular concernido, la policía obtenerlos36). Ahora

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bien, tal y como agudamente indica la STS de 20 de mayo de 2008, debido a la circunstancia de que el suministro del contenido de la información del IMSI requiere la intervención del operador, habrá, en la práctica, la policía de recabar la pertinente autorización judicial (STS 513/2010, de 2 de junio). Pero, si no existiera Servidor (lo que acontece con los programas P2P) puede la policía efectuar dicha intervención. De dicha regla general, la STS de 18 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2425) exceptúa el supuesto de que sea al MF quien solicite dichos datos, siempre y cuando no afecte al derecho al secreto de las comunicaciones y no incidan el núcleo duro de la intimidad. 35) STJCE, de 29 de enero de 2008 -en el ámbito del proceso civil–, STC 230/2007, y SSTS 130/2007, de 19 de febrero y de 20 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4387), 1273/2009, 26 de julio de 2010. 36) SSTS 3 de marzo de 2000, 25 de septiembre de 2003, 18 de diciembrede 2009 (RJ 2010, 2247), 31 de marzo de 2010 (RJ 2010, 5547)

III. La prueba electrónica Se entiende por «prueba electrónica» la efectuada para la investigación del «cibercrimen», entendiéndose por tal, según la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento, Consejo y Comité de Regiones, de 22 de mayo de 2007: a) las formas tradicionales de delincuencia (estafa, falsificación, amenazas, vulneración de la propiedad industrial, etc.) cometidas a través de equipos informáticos y haciendo uso de redes de comunicación; b) publicación de contenidos ilegales a través de medios de comunicación electrónicos (por ej., imágenes de abuso sexual o incitaciones al odio racial), y c) actuaciones delictivas dirigidas específicamente contra sistemas y/o redes informáticas (ataques de denegación de servicios, piratería, sabotaje industrial) (FERNÁNDEZ LÓPEZ). También la LECrim se encuentra huérfana de regulación con respeto a estos actos de investigación, nacidos con la aparición de las nuevas tecnologías, lo que ocasiona no pocos problemas procesales. El primero de ellos se refiere a su ámbito de aplicación, que, genéricamente esbozado en la referida «Comunicación», ha sido objeto de una mayor concreción por la Instrucción 2/2011, de 11 de octubre, de la FGE, la cual efectúa una detallada relación de delitos, cuya presunta comisión determinará la intervención del Fiscal de Sala de criminalidad organizada. El segundo es referente al presupuesto de la Jurisdicción, siendo de aplicación la Decisión Marco 2005/222/JAI del

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Consejo de Europa, de 24 de febrero de 2005 y, sobre todo, el art. 7 de la Decisión de dicho CE 2002/187/JAI, que prevé una solución arbitral entre los Estados europeos concernidos basada en criterios de eficacia.. Finalmente, en cuanto a la competencia territorial, ante la multiplicidad de fueros, quiebran las reglas del art. 14 LECrim, por lo que el juez competente debiera serlo el más próximo al lugar de las fuentes de prueba o de los equipos informáticos intervenidos (FERNÁNDEZ LÓPEZ). La intervención de tales equipos o de las comunicaciones electrónicas puede revestir diversas modalidades. Tratándose de datos de tráfico, nos remitimos a lo dicho en el epígrafe anterior. Pero puede consistir también en el empleo, por la policía judicial (así, por ej., el Grupo de delitos informáticos de la Guardia Civil, que es punto de contacto 24/7, lo cual permite agilizar las relaciones entre los Estados signatarios del Convenio del Consejo de Europa de 2001, ratificado por España el 3 de junio de 2010), de un software específicamente diseñado para obtener contraseñas e instalar troyanos en el terminal investigado, en cuyo caso habrá que recabar la pertinente autorización judicial. La intervención, por la policía judicial y por razones de urgencia o necesidad, de un ordenador personal para descubrir pornograf ía infantil ha sido legitimada, tanto por el TS (STS de 18 de febrero de 2009), como por el TC (STC 173/2011, de 7 de noviembre). La intervención de las referidas informaciones electrónicas, efectuadas con todas las garantías (así, con intervención del Secretario y del interesado, si se ha efectuado una entrada y registro) y las pericias efectuadas sobre ellas tendrán el valor de prueba preconstituida. Pero dicha prueba podrá ser impugnada en el juicio oral, en cuyo caso podrá efectuarse, bien una pericial relativa a la genuidad de la fuente de prueba que evidencie no haber sido manipulada, bien una pericial de análisis de contenidos, que trata de establecer si el contenido analizado es software auténtico o una copia no autorizada, las fechas de modificación o creación de los archivos, su origen y destino, la existencia de daños en el software, recuperación de archivos borrados, ocultos o encriptados, etc. (FERNÁNDEZ LÓPEZ).

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Octavo tema


El proceso monitorio Una visión española y europea pensando en Colombia Joan Picó i Junoy*

*

Catedrático de Derecho Procesal y Director de Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Rovira i Virgili (España). Miembro de la Internacional Association of Procedural Law y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

1. Introducción: el rotundo éxito del proceso monitorio en España y Europa. Y ¿Por qué no existe en Colombia? La novedad más exitosa de la Ley de Enjuciaimiento Civil (LEC) española de 2000 fue, sin ningún género de dudas, el proceso monitorio. Y la reforma de la LEC efectuada mediante la Ley 37/2011, de 10 de octubre, ha venido a consolidarlo y darle el máximo ámbito de aplicación como mecanismo judicial para la rápida la tutela del crédito, al no limitarlo a cuantía dineraria alguna. El proceso monitorio en España es el tipo de juicio civil más utilizado ante los tribunales y el más eficaz, como lo acreditan las estadísticas1. Ééstas nos demuestran el continuo crecimiento en su uso: de los 420.599 procesos monitorios de 2007 se pasó a 895.875 en 2010, esto es, en cuatro años se ha duplicado el número de estos procesos2; siendo muy previsible que esta cifra siga aumentando dado que la reforma procesal de 2011 ha eliminado todo límite cuantitativo de acceso al mismo. Y, de igual modo, las estadísticas nos acreditan su alto nivel de eficacia: así, en 2010, el 43,5 % de los procesos monitorios acabaron logrando la finalidad perseguida, esto es, el pago3 o la ejecución4. La misma suerte siguen los diferentes procesos monitorios en Europa, donde debemos distinguir un doble plano: a) En el ámbito interno, cada estado de la Unión Europea cuenta con un proceso monitorio propio, cuya eficacia esta fuera de dudas. Así, por ejemplo, en 2008, en Italia se han tramitado cerca de un millón de procesos monitorio; en Francia, se han superado el millón doscientos mil; 1

Datos extraídos de la Memoria del Consejo General del Poder Judicial aprobada por el Pleno el 21 de mayo de 2011 (cfr. http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial; fecha de la consulta: el 29 de mayo de 2011).

2

Cfr. La Justicia dato a dato. Año 2010, en www.poderjudicial.es (Memoria del CGPJ en pdf. p. 61).

3

En un 7,7 %.

4

En un 35,8 %.

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y en Alemania, se ha alcanzó la cifra de los ocho millones5. Las múltiples especialidades de la regulación del proceso monitorio en cada uno de estos países comporta la imposibilidad de efectuar un estudio comparado entre ellos en un espacio tan limitado de páginas, si bien es cierto que es posible encontrar elementos esenciales mínimos entre ellos6. Por este motivo, sin perjuicio de referirnos puntualmente a alguna especialidad significativa de las distintas regulaciones europeas del proceso monitorio, preferimos examinar con mayor detenimiento la normativa española y la común europea. b) En el ámbito comunitario, existe el Reglamento (CE) nº. 1896/2006, de aplicación directa a todos los Estados miembros de la Unión Europea, previsto para aquellos procesos monitorios en los que el auto de ejecución deba surtir efecto fuera del Estado en que se haya dictado, y que entró en vigor el 12 de diciembre de 2008.

Antes este panorama normativo, la pregunta que rápidamente debemos hacernos es: ¿Porqué siendo el proceso monitorio tan exitoso y conocido desde hace muchos años no existe en la mayoría de los países latinoamericanos –como sucede con Colombia-?. Probablemente ello se debe a la influencia de las leyes de enjuiciamiento civil españolas en la legislación latinoamericana, ya que ni la de 1855 ni la de 1881 preveyeron el proceso monitorio.

Podría pensarse que este proceso es innecesario en la medida en que ya se tenga un juicio –o proceso- ejecutivo, que es posible iniciarlo mediante el reconocimiento de firma o de deuda. Sin embargo, en España, ambos fracasaron: respecto del “reconocimiento de firma”, fracasó porque el deudor solía negar la firma pues la posibilidad de un proceso penal por delito, en la práctica, nunca se dió. Y con referencia al “reconocimiento de deuda”, aun admitiendo que se permitiera el reconocimiento implícito, esto es, el que se deriva de la ausencia del deudor, la ejecución siempre era de un título extrajudicial, con todo lo que ello suponía (así, por ejemplo, amplia posibilidad de oposición a la ejecución 5

Como puede comprobarse, las cifras de procesos monitorios en Europa son mucho más altas que en España, pero ello se debe al límite económico de 30.000 euros que existió en España (imperante hasta el 2009), y respecto al caso alemán, al modelo puro de proceso monitorio ahí existente.

6

Para un estudio de las regulaciones alemana, francesa e italiana, vid. CORREA DELCASSO, El proceso monitorio, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 1998, pp. 37 a 210; y PÉREZ RAGONE, Entorno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales, en “Revista de Derecho (Valdivia)”, vol. 19, 2006, pp. 205 a 235 (puede consultarse en forma electrónico en http://www.scielo.cl).

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del deudor, etc.). En cambio, en el proceso monitorio, como veremos, la ejecución siempre es de un título ejecutivo judicial y, en consecuencia, la posibilidad de oposición a la ejecución es mucho menor. Igualmente, algún autor ha destacado la innecesariedad del proceso monitorio debido a la existencia en diversos ordenamientos sudamericanos de las medidas autosatisfactivas. Pero este planteamiento también es erróneo, pues son figuras muy diferentes, que sirven para cuestiones distintas y tienen presupuestos diversos. Así, la medida autosatisfactiva sirve para las situaciones de tutela urgente, y en el proceso monitorio, si bien se busca la rapidez, no tiene por qué haber urgencia. Y además, los presupuestos de toda medida autosatisfactiva, como son la fuerte probabilidad y el perjuicio irreparable, en ningún caso se exigen en el proceso monitorio. Dicho en simples palabras: las medidas autosatisfactivas no han sido ideadas para tutelar el crédito, sino otras muchas situaciones de tutela urgente, normalmente, de obligaciones de hacer. Quizás estamos en un momento en el que puede meditarse la introducción del proceso monitorio en los países sudamericanos. Y así ya lo apuntó el pensamiento clarividente del maestro MORELLO, quien en su magistral trabajo “La eficacia del proceso”7, al estudiar las “Bases positivas para la reforma integral de la ejecución forzada” (epígrafe 216) afirmó: “Es necesario para los restantes títulos (documentos), diferentes de los enunciados en las tres categorías precedentes, la instauración del procedimiento monitorio”. De hecho, en países de este entorno cultural, la introducción del proceso monitorio ya es una realidad muy consolidada en el tiempo (caso de Uruguay o Brasil)8. Ahora ya es hora de que Colombia lo incorpore en su ordenamiento jurídico y pueda disfrutar de los beneficios –en eficacia y rapidez procesalque está reportando en todos los países europeos.

2. Concepto y naturaleza jurídica del proceso monitorio

Como ya apunté en un trabajo publicado en la “Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal” (edición 37, año 2011)9, el proceso 7

Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 567.

8

En el “Código Modelo para Iberoamérica” se prevé el “proceso de estructura monitoria” (arts. 311 a 316) si bien con un ámbito de aplicación y presupuestos muy distintos a los existentes en Europa. Lo mismo sucede con el caso de Brasil, donde fue introducido en su sistema procesal en 1995, mediante la Ley nº 9.079, de 14 de julio de 1995, pasando a formar parte del Código de Processo Civil en sus arts. 1.102 a a 1.102.c.

9

Con el título El proceso monitorio: una visión española y europea de la tutela rápida del crédito, pp. 103 a 135.

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monitorio es un proceso declarativo plenario especial caracterizado por la inversión del contradictorio: a) Es un proceso declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de ejecución. En consecuencia, no estamos ante un proceso especial de ejecución, o con predominante función ejecutiva, como mantiene cierta doctrina. A pesar de que el juicio monitorio origina automáticamente un requerimiento de pago al deudor, lo que induce a pensar en un juicio de naturaleza ejecutiva, lo cierto es que a través del proceso monitorio se obtiene –y no se ejecuta- un título ejecutivo (a saber, el decreto del Secretario judicial); b) Es un proceso plenario porque la resolución que le pon fin, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada; c) Es especial por su ámbito material, pues sirve para la tutela del crédito dinerario; d) Se caracteriza por la inversión del contradictorio, pues éste existe sólo en la medida en que haya oposición del deudor, en cuyo caso, obliga al actor a interponer una demanda. Este es un concepto básico de proceso monitorio que se comparte en la mayoría de los países europeos, si bien debe matizarse en función de la concreta regulación que lo desarrolle, o dicho en otros términos, las particularidades propias de cada estado ha dado lugar a distintas formas de proceso monitorio que, en esencia, comporten los elementos anteriormente indicados. Así, por ejemplo, encontramos diferencias de regulación sobre la necesidad o no de aportar un documento inicial, el mayor o menor control judicial de la petición monitoria, la limitación de la reclamación judicial a peticiones de condena dineraria o a otro tipo de pretensiones, etc.

3. Finalidad del proceso monitorio El proceso monitorio cumple una triple finalidad: a) En primer lugar, potenciar la efectividad de la tutela del crédito; b) En segundo lugar, crear con rapidez títulos ejecutivos, pues la incomparencia del deudor genera automáticamente la obtención de un decreto que permite abrir la ejecución judicial; c) Y, en tercer lugar, reducir el número de juicios declarativos ordinarios, de estructura más compleja, por lo que, indirectamente, también se logra incrementar la rapidez en la tramitación de tales juicios ordinarios.

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4. Tipos de procesos monitorios en Europa Siguiendo la célebre clasificación formulada por CALAMANDREI en su famosa obra “Il procedimento monitorio nella legislazione italiana”, de 192710, en función del título que origina el proceso monitorio, éste puede ser puro o documental: a) Puro. El proceso monitorio puro se produce cuando no es preciso aportar junto a la demanda –o simple petición monitoria– ninguna base documental, siendo suficiente para requerir de pago al deudor la mera afirmación de la existencia de una deuda por parte del acreedor. Es el modelo que en la actualidad se utiliza, por ejemplo, en Alemania, y el que se prevé en el citado Reglamento europeo nº. 1896/2006. b) Documental. El proceso monitorio documental se caracteriza por la exigencia de un título documental, normalmente firmado por el deudor, que prima facie incorpore la existencia de una deuda; si bien también suele admitirse como documento la certificación unilateral del acreedor en ciertos ámbitos de las relaciones jurídicas como, por ejemplo, las facturas creadas por profesionales liberales –médicos, arquitectos, abogados, etc- o las certificaciones bancarias de saldos deudores impagados por sus clientes. Es el modelo empleado en España, Francia o Italia. Otra clasificación atiende al dato de la cuantía en función de la cual puede emplearse el proceso monitorio, pudiendo ser así el proceso monitorio limitado o ilimitado: a) Limitado. El proceso monitorio sólo permite la reclamación judicial de una determinada cantidad dineraria, y suele ser el tipo de juicio monitorio recomendado en aquellos Estados en los que se instaura por primera vez. b) Ilimitado. En este caso, mediante el proceso monitorio se tutela cualquier tipo de reclamación dineraria, sin límite económico alguno. Es el comumentemente utilizado en aquellos Estados en los que existe una amplia tradición de procesos monitorios, por lo que es el previsto en la mayoría de estados europeos (Alemania, Francia, Italia o España) así como en el Reglamento europeo nº. 1896/2006.

10

Società Editrice Unitas, Milano, 1927 (existe una magnífica traducción al castellano realizada por SENTÍS MELENDO, con el título “El procedimiento monitorio”, publicada por la Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1946).

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5. El proceso monitorio en España: claro ejemplo de proceso monitorio documental Como he indicado, la nueva LEC española ha incorporado por primera vez en la historia de las leyes de enjuiciamiento la figura del proceso monitorio, optando por un modelo documental y e ilimitado (desde la reforma de 2011). Se encuentra previsto en sus arts. 812 a 818, por lo que simplemente siete artículos se encargan de regular casi la mitad de la litigiosidad civil española.

5.1 Ámbito de aplicación Tras la reforma del proceso monitorio español de 2011, mediante este proceso puede reclamarse el pago de “deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible”. En consecuencia, la deuda debe ser: a) Dineraria y de cualquier importe, ya sea en euros o cualquier otra moneda extranjera, por lo que resulta inviable acudir a este cauce procesal para ejercitar acciones de condena no pecuniaria. Actualmente, en España, no existe tope máximo para acudir al proceso monitorio: inicialmente, en 2000 –fecha de aprobación de la LEC- se estimó como cantidad prudencial máxima para empezar a “experimentar” este tipo de proceso 30.000 euros; posteriormente, en 2009, tras su evidente éxito, se incremetó hasta los 250.000 euros; y desde 2011, siguiendo la pauta marcada por la gran mayoría de los países europeos, así como el Reglamento europeo nº. 1896/2006, se decidió eliminar cualquier tipo de cuantía para acceder a la tutela del proceso monitorio11. b) Líquida, por lo que de no estar prefijada su cuantía debe procederse a su individualización en un cifra concreta y precisa, esto es, a su liquidación. Con ello se pone fin al debate de si es posible utilizar el proceso monitorio para reclamar los intereses derivados del incumplimiento de la obligación dineraria. Cuestión distinta es si existe el deber judicial de controlar el carácter usurario de tales intereses, especialmente cuando la deuda reclamada se deriva de un contrato en materia de consumidores y usuarios. c) Determinada, esto es, debe indicarse la cantidad total reclamada, especialmente cuando se formulan varias peticiones monitorias acumuladamente (así, por ejemplo, como hemos indicado, la deuda principal más sus intereses).

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Desaparece así el problema del uso fraudulento del proceso monitorio para reclamar una cantidad superior a la legalmente establecida consistente en dividir dicha cantidad en tantas partes como cuantías puedan encajarse dentro del tope de cuantía máxima exigido en la ley (este problema lo analicé en mi trabajo pp. El proceso monitorio …, cfr. p. 109).

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d) Vencida, esto es, el plazo de tiempo para su cumplimiento debe haber transcurrido. La doctrina judicial permite la reclamación dineraria derivada del vencimiento anticipado de contratos de préstamos incumplidos, por entender que la deuda ostenta la condición de “liquidez” -si la concreta cifra debida resulta de simples operaciones aritméticas- y “vencida” ya que la voluntad de las partes así lo han pactado. La inclusión en el contrato de una cláusula de vencimiento anticipado, válida al amparo del principio de la autonomía de voluntad, hace que en el supuesto de falta de pago dinerario contemplado en el contrato, la deuda se convierta en vencida, por lo que se podrá reclamar judicialmente las cuotas pendientes de pago (con sus intereses). e) Y exigible, por lo que cualquier causa legal de extinción de las obligaciones (debidamente alegada) impide toda eficacia al proceso monitorio.

5.2 Carácter documental del proceso monitorio En España se ha optado por prever un proceso monitorio documental, esto es, exigir que junto a la petición monitoria se acompañe un principio de prueba documental de la deuda reclamada. Así, según el art. 812 LEC, la deuda debe acreditarse mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte f ísico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, f ísica o electrónica, proveniente del deudor; o mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor. Además, en estos casos, junto al documento en que conste la deuda pueden aportarse documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera. Lo más frecuente es que se aporte el contrato o factura que justifica la reclamación. Por factura debe entenderse el documento que en el tráfico mercantil documenta la operación de despacho de la mercancía por parte del acreedor y del precio que se le asigna, la cual no precisa firma del deudor y puede estar complementada por otros documentos. Cuando la factura no firmada por el deudor sea el único documento que se posee para apoyar la petición monitoria, es recomendable acompañar otros documentos que la complementen y que le otorguen buena apariencia jurídica de la deuda, no dejando la decisión al arbitrio del órgano judicial que, ante dicha factura, puede hacerse un juicio negativo. Estos documentos, pueden ser, por ejemplo,

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el “recibo” que refleja el pago de dicho precio por el deudor, o el “albarán”, que refleja la entrega de la mercancía (ambos enumerados en el art. 812.1.2 LEC). Igualmente frecuente es la formulación del proceso monitorio con base a documentos creados unilateralmente por el actor siempre que ésta sea la forma habitual de documentar el crédito y de los mismos resulte una buena apariencia jurídica de la deuda Éste es, por ejemplo, como hemos indicado, el modo habitual de documentar la reclamación de las deudas derivadas de servicios profesionales. El proceso monitorio es sumamente utilizado por las entidades bancarias para el cumplimiento de cuentas corrientes con saldos deudores; o empresas financieras para cobrarse créditos impagados. En el primer caso, suele exigirse no sólo el certificado unilateralmente creado por la entidad bancaria en el que se liquide el saldo deudor, sino también el contrato del cual trae causa la deuda. Y, en el segundo, cuando lo que se reclama es el impago causado por el uso de una tarjeta de crédito, además, de la certificación de un saldo impagado, se exige aportar también el contrato de tarjeta de crédito o cualquier otro documento, como el extracto de la cuenta en que hubieran sido cargados los pagos efectuados por la referida tarjeta, pues así puede inferirse, siquiera indiciariamente, la existencia de relaciones entre las partes. Sin embargo, el listado de documentos del art. 812 LEC es abierto, rigiendo así la regla del antiformalismo, por lo que la doctrina judicial admite la validez de documentos análogos a los citados en dicha norma considerando, acertadamente, que no estamos ante una lista cerrada sino ante un numerus apertus. Buena prueba de que no es una enumeración cerrada, la tenemos en el art. 815 LEC que ordena al Juez requerir el pago al deudor no sólo cuando los documentos aportados sean los previstos en dicha norma, sino también cuando constituyeren, a juicio del Tribunal, un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en la petición inicial. Se deja abierta la vía para que el propio Juez estime si los documentos aportados constituyen o no un principio de prueba, con independencia de que no sean de los recogidos explícitamente en el art. 812. En función de ello, por ejemplo, se admite la petición monitoria basada en una grabación, un e-mail, un documento electrónico, etc. El antiformalismo también se manifiesta en el hecho de poder aportar, con pleno valor procesal, la fotocopia del documento. La cuestión es especialmente trascendente por varias razones: en primer lugar, por razones prácticas, pues puede haber dificultad, en muchos casos, para aportar los documentos originales, operándose en la actualidad, en el tráfico económico,

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en gran medida con copias, derivadas, en su mayor parte, tanto de los medios informáticos utilizados para constatar y registrar las transacciones, como del uso, absolutamente ya normalizado y generalizado, de los modernos sistemas de telecomunicación. En segundo lugar, porque la utilización de dichas tecnologías, tanto a nivel de constatación y registro de las transacciones económicas, como a nivel de comunicación, han difuminado la identificación y diferenciación entre lo que sea formalmente original y lo que sea copia, hasta extremos, en muchos, absolutos. Y, finalmente, porque en una economía globalizada y tecnificada como la actual, exigir al acreedor que aporte el original del documento, no es ni realista ni práctico: pensemos, por ejemplo, en una empresa canadiense que reclame una pequeña deuda en España utilizando el monitorio, pretendiendo, por tanto, que se realice la simple reclamación al deudor. Lo más normal es que pueda remitir el documento que acredita prima facie dicha deuda mediante fax o e-mail, sin que sea razonable, en aras a los principios de rapidez, eficacia y simplicidad que fundamentan el presente procedimiento, obligarle a que deba remitir por correo el documento original, como si nos encontráramos ante un procedimiento declarativo o ejecutivo, procedimientos éstos que nada que ver tienen con la naturaleza y finalidad del procedimiento monitorio. Además, ninguna indefensión se causa al deudor, pues si éste no está conforme con la deuda reclamada, simplemente con oponerse obligará al actor a exigirla necesariamente a través del juicio ordinario que corresponda por razón de la cuantía. Por último, debo destacar la posibilidad de aportar válidamente documentos electrónicos como base para fundamentar la petición monitoria. La Ley, consciente de la evolución tecnológica, contempla que el documento pueda estar reflejado en otro soporte que no sea papel, por lo que son plenamente válidos como documentos los soportes informáticos de transacciones electrónicas o grabaciones de contrataciones por teléfono o videoconferencia.

5.3 Tribunal competente La competencia para el conocimiento del proceso monitorio se atribuye en exclusiva a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o residencia del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el tribunal. Así, la exclusividad de la regla de competencia territorial excluye la aplicación de las normas sobre sumisión expresa o tácita de los arts. 55 y 56 LEC: en consecuencia, si en el contrato que sirve de base a la petición monitoria existe una cláusula de sumisión expresa a favor de un tribunal distinto del previsto en el art.

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813 LEC, esta cláusula no será operativa en el juicio monitorio. Esta norma imperativa tiene su razón de ser tanto en el logro de una mayor celeridad en la obtención del título de ejecución, y en el deseo de facilitar al deudor su defensa (oposición). Si no es conocido ni el domicilio ni la residencia del demandado, la petición monitoria puede presentarse al tribunal del domicilio laboral del deudor. El Tribunal Supremo ha declarado que es preciso vigorizar la eficacia del proceso civil, singularmente en el tipo monitorio, para agilizar la efectividad de los derechos; y por ello cuando se desconozca el domicilio o residencia del demandado debe permitirse formular la reclamación judicial ante el juez del domicilio laboral12. Finalmente, cuando se demanda a una sociedad, la determinación de la competencia territorial vendrá fijada por el lugar de su domicilio –el social- o el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efecto, siempre que la sociedad tenga establecimiento abierto al público o representante autorizado (art. 51.1 LEC).

5.4 La petición monitoria La simplicidad del proceso monitorio se materializa en el hecho de no tener que presentar una demanda, sino una mera “petición monitoria” (art. 814 LEC), en la que tan sólo se exige identificar la persona y domicilio del acreedor y del deudor, y precisar el origen y la cuantía de la deuda, acompañándose, como es obvio, el documento que justifica la reclamación judicial. Esta petición monitoria puede presentarse en impresos o formularios ya preestablecidos, muchos de los cuales se encuentran a disposición de los ciudadanos en las oficinas de los decanatos judiciales (un modelo de formulario también se encuentra en la página web del Ministerio de Justicia). De igual modo, la simplicidad del proceso monitorio se concreta en el hecho de poder presentarse la petición inicial por el propio acreedor, esto es, sin necesidad de asistirse de abogado. En la petición debe acreditarse que la persona que la formula es la que aparentemente figura como titular del crédito reclamado, lo que nos conduce a dos problemas, a saber, el de la cesión del crédito, y el de la legitimación de las personas jurídicas:

12

Ad exemplum, cfr. sus autos de 26 de febrero, 31 de marzo de 2004, 20 y 22 abril de 2004; o 1 de abril, 17 de mayo y 14 de marzo de 2005.

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a) Respecto del primer problema, la doctrina judicial admite que la petición monitoria la formule el adquirente del crédito siempre que aporte el contrato de cesión del crédito. b) Y con referencia a las personas jurídicas, éstas puede presentar dicha petición mediante su órgano de representación, que bien puede ser el administrador de la sociedad -que deberá acreditar dicha condición junto con el documento que acredite la deuda reclamada–, o cualquier apoderado notarialmente para comparecer en juicios siempre que así conste en el Registro Mercantil. No hay problema para admitir tanto la acumulación objetiva como subjetiva de acciones –siempre que concurran los presupuestos legales generales previstos para ello–, así como la solicitud de medidas cautelares. Pese a la teórica brevedad del proceso monitorio, por diversas circunstancia, es posible que en la práctica su resolución se demore más allá de lo deseado por el legislador: de hecho, la “Memoria del Consejo General de Poder Judicial Español” acredita que la duración media de un proceso monitorio en 2010 fue de 8,1 meses. Si ello es así, y lo es, adquiere sentido la petición cautelar debido a la concurrencia del periculum in mora.

5.5 El requerimiento judicial de pago Para la admisión de la petición monitoria el Secretario Judicial debe controlar la competencia del tribunal, la aportación del documento monitorio, y la existencia de los datos del acreedor y del deudor. En consecuencia, no pueda entrar en el fondo de la petición, pues ello debe reservarse para la oposición del deudor, máxime cuando en dicha petición monitoria no se exige la descripción de la causa petendi que la fundamente. De haber algún defecto procesal deberá intentarse su subsanación siempre que ello sea posible (así, por ejemplo, no lo será si la petición se formula ante un tribunal territorialmente incompetente; pero sí deberán poderse subsanar como todos los referentes a los documentos aportados, o a la identificación de las partes). En todo caso, el Secretario Judicial debe dar cuenta al Juez para que resuelva lo que corresponda sobre la inadmisión a trámite de la petición inicial pues él carece de la potestad para inadmitirla (art. 815.1.I in fine LEC). Y, en concreto, si de la documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad reclamada no es correcta (así, por ejemplo, porque no se corresponde con la que figura el documento monitorio, o no se ajusta a la liquidación de intereses) el secretario judicial debe dar traslado al juez, quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al

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inicialmente solicitado que especifique. En esta propuesta se le informa de que, si en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es de rechazo, se le tendrá por desistido (art. 815.III LEC13). Si la petición monitoria reúne los mínimos requisitos legales, el Secretario judicial debe requerir de pago al deudor en el plazo de veinte días (art. 815.1.I LEC). Su resolución debe notificarse en la forma prevista en el art. 161 LEC, esto es, de forma personal, mediante entrega de copia de la providencia o de cédula. En caso de no lograrse esta notificación personal resultan de aplicación las normas generales establecidas en la LEC relativas a la averiguación de domicilio del demandado. Así, los arts.156 y 157 LEC contemplan la posibilidad de indagación del domicilio del demandado, y son de plena aplicación a todos los procedimientos dado el carácter general de los mismos. En consecuencia, la imposibilidad inicial de localizar al deudor en su domicilio no puede suponer un automático archivo de las actuaciones, debiéndose permitir a la parte actora indicar nuevos domicilios conocidos o peticionar las diligencias de averiguación que estime necesaria. Incluso de oficio, el secretario judicial debe emplear su máxima diligencia para lograr la efectiva notificación personal de la petición monitoria al demandado. De fracasar todos los mecanismos de averiguación del domicilio del demandado –o averiguado que reside en otro partido judicial- se excluye expresamente la posibilidad de acudir a la notificación edictal, estableciendo el art. 813. III LEC14 que el juez deberá dictar auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor su derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente.

5.6 Posibles actitudes del deudor Ante el requerimiento de pago el deudor puede adoptar tres posturas: pagar, no comparecer, u oponerse. Varios seguidamente a analizar cada una de estas posibilidades.

A) Pagar

Si el deudor atienda el requerimiento de pago dentro de los veinte días dados al efecto, se entregará el dinero al acreedor y se archivarán las actuaciones. En este caso, no hay condena en costas, siendo ello coherente con la intervención totalmente voluntaria del abogado.

Reformado mediante la Ley 4/2011, de 24 de marzo (Boletín Oficial del Estado núm. 72, de 25 de marzo de 2011).

Reformado mediante la Ley 4/2011, de 24 de marzo (Boletín Oficial del Estado núm. 72, de 25 de marzo de 2011).

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B) No comparecer

Si el deudor no comparece en los veinte días que se le da para pagar u oponerse al requerimiento de pago, el Secretario judicial dicta un decreto danto por terminado el proceso monitorio y da traslado al acreedor para que pueda instar el despacho de la ejecución, bastando para ello con la mera solicitur (art. 816.1 LEC). Los procesos de ejecución en 2010 fueron 696.276, lo que supone más del doble de 2004 (que sólo fueron 339.968), y el 43,71 % de estas ejecuciones provinieron de un proceso monitorio. Antes de la reforma de la Ley 13/2009, la incomparencia del deudor originaba que el juez dictase automáticamente auto despachando ejecución. Ello provocó en la práctica dos complejos interrogantes que en la actualidad ya no se dan pero que resultan interesantes plantear: ¿Cuál debía ser el contenido del auto judicial? y ¿Debía esperarse a que el actor presentase demanda ejecutiva por mandato del art. 549.1 LEC antes de iniciar la ejecución?. Con referencia al primer interrogante, el auto despachado ejecución debía concretar los máximos extremos posibles y, cuando menos, los referentes a la persona y cantidad por la que se despachaba ejecución. El resto de extremos previstos en dicha norma (bienes del ejecutado susceptibles de embargo que tenga conocimiento el ejecutante, cantidad prevista para futuros intereses y costas, medidas de localización de bienes del ejecutado, etc,) podían integrarse bien mediante requerimientos al ejecutante o bien a través de escritos que éste podía presentar al respecto. Y respecto del segundo interrogante, no era necesaria la presentación de una demanda ejecutiva para iniciar la ejecución, básicamente por los siguientes dos motivos: en primer lugar, porque la LEC no lo exigía, sino todo lo contrario, el art. 816 LEC establecía con claridad que la incomparencia del deudor daba lugar directamente a despacharse ejecución; y en segundo lugar, porque el 816.2 LEC expresamente ordenaba que dictado el auto despachando ejecución, ésta debía proseguir conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo formularse oposición prevista en estos casos. Así, el uso del verbo “proseguir” era incompatible con exigir la presentación de la demanda de ejecución como requisito sin el que no habría lugar a la prosecución prevista en dicha norma. Como he indicado, con la reforma de 2009 estos dos problemas ya no se dan al exigir siempre la presentación de una demanda ejecutiva de parte. Si se insta y despacha ejecución, el deudor ejecutado tiene un plazo de diez días para presentar escrito de oposición. Se le abre así otro momento de defensa,

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si bien limitado a los motivos de oposición a la ejecución previstos contra las resoluciones judiciales, esto es, los del art. 556 LEC: el pago o cumplimiento de lo ordenado en la resolución judicial ejecutada, y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que estos pactos y transacciones consten en documento público. En consecuencia, no son de aplicación los motivos de oposición previstos para la ejecución de títulos no judiciales, ni las excepciones materiales que hubieran podido formularse en la contestación a la demanda, como el incumplimiento del contrato cuyo pago se exige a través del juicio monitorio –la exceptio non rite adimpleti contractus-. Como puede comprobarse, la posibilidad de oposición a la ejecución es muy inferior a la oposición del juicio monitorio, no pudiéndose ahora alegar cuestiones que pudieron ser alegadas y no lo fueron en el trámite de oposición al requerimiento de pago, salvo que sea incluible en los motivos anteriormente descritos. Esta limitación de la oposición se justifica en la propia Exposición de Motivos de la LEC, indicando en el punto noveno de su párrafo XIX que “es conforme y coherente con la doble oportunidad de defensa que al deudor le asiste y que resulta necesario para dotar de eficacia al procedimiento monitorio”.

C) Oponerse

El carácter especial del proceso monitorio, en el que se requiere de pago al deudor sin audiencia previa, no le generá indefensión alguna, pues el derecho de defensa y contradicción lo puede ejercer, con posterioridad, en el trámite de oposición a dicho requerimiento de pago. El último artículo regulador del proceso monitrio -el 818 LEC- prevé la tercera de las tres posibles posturas del demandado: oponerse al requerimiento de pago dentro de los veinte días dados al efecto. Esta oposición debe efectuarse por escrito, que deberá ir firmado por abogado y procurador cuando la deuda reclamada supere los 900 euros. El problema más relevante que se plantea aquí es el del alcance de dicha oposición, esto es, si cabe la oposición genérica o debe concretarse los motivos de oposición: a) Existen resoluciones judiciales que entienden como válida la negativa genérica al requerimiento de pago. En equitativa contraprestación a la rápida obtención de dicho requerimiento de pago por parte del actor, el demandado también debe tener un mecanismo rápido de defensa, que puede concretarse en un escrito que se limite a negar la existencia o validez de la deuda reclamada, que podrá ser objeto de un proceso

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declarativo posterior, en el que, de apreciarse temeridad o mala fe en la actuación del demandado, podrá condenársele en costas, incluyendo los gastos del abogado del actor –si los hubiese utilizado en la inicial petición monitoria–. Se afirma que el art. 818 LEC –el único que regula la “oposición del deudor”- no exige la motivación del escrito de oposición, ni se indica que deben expresarse las causas de la oposición. Además, se destaca que si bien es cierto que la Ley exige dar razones para oponerse, se entiende que éstas se cumplen cuando el deudor se niega a pagar indicando que no lo hace porque no debe nada. b) También existen resoluciones judiciales que mantienen la necesidad de concretar los motivos de oposición pero permiten, en caso contrario, subsanar este defecto procesal. Se considera que la necesidad de exponer tales motivos de oposición se deduce de la propia Exposición de Motivos de la LEC (en el párrafo octavo de su apartado XIX se indica: “[…] quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la opción de pagar o “dar razones” […]. En cambio, si se “dan razones”, es decir, si el deudor se opone, su discrepancia con el acreedor se sustancia por los cauces procesales del juicio que corresponda según la cuantía de la deuda reclamada”), y del art. 815.1.I LEC, cuando establece que se “[…] requerirá al deudor para que […] alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada”. Sin embargo, se entiende que no hay ninguna razón válida en Derecho para excluir la regla general de la subsanabilidad de los defectos en que incurran los actos procesales de las partes (art. 231 L.E.C.), regla general que también ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia constitucional. En este sentido, se razona que si en un juicio declarativo el Juzgado pediría al demandado que subsanase algún defecto de su escrito de contestación, y no le declararía rebelde sin más y de plano, no existe motivo que impida al requerido en un procedimiento monitorio subsanar los defectos de su oposición. c) Y, finalmente, en tercer lugar, hay resoluciones judiciales que consideran que necesariamente la oposición debe ser motivada, esto es, deben indicarse las concretas razones por las cuales el deudor se opone a dar debido cumplimiento al requerimiento de pago. Para ello, además de la argumentación dada en el punto anterior, se afirma que de lo contrario, se daría cobertura a la mala fe procesal, proscrita en el art. 11.1 LOPJ y 247 LEC, que establecen que ante estas situaciones, la respuesta judicial debe ser la de la inadmisión del acto procesal realizado.

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En mi opinión, la oposición al requerimiento de pago debe basarse en algún motivo, bien de carácter procesal o de fondo, pues ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus. Sin embargo, es necesario hacer en este punto una doble observación: primera, la formulación del motivo concreto no tiene porque ser exhaustiva, siendo suficiente una argumentación sucinta del mismo (ej.: “me opongo porque la deuda ya ha prescrito”, o “me pongo porque ya pagué el crédito que se me reclama”; etc); y segunda, en el posterior juicio ordinario el demandado puede alegar otros motivos de oposición distintos de los formulados inicialmente, pues la LEC le obliga únicamente a “dar razones”, y no a “dar todas las razones”, por lo que, en estrictos términos de legalidad, a efectos de estrategia defensiva, sólo con alegar alguna razón ya cumple con el requisito mínimo del presente trámite de oposición (así, por ejemplo, inicialmente puede alegarse el incumplimiento contractual y, posteriormente, además de este incumplimiento, la prescripción de la acción). Más discutible es el hecho de que el demandado pueda cambiar totalmente su estrategia defensiva, esto es, apartarse de los motivos de oposición monitoria y, para justificar su falta de pago, formular otros razonamientos contrarios a los inicialmente formulados (así, por ejemplo, imaginemos que la oposición monitoria se basa en el pago y, posteriormente, en el escrito de contestación, se alega que no se pagó por existir un incumplimiento contractual). En estos casos, tal actuación deberá admitirse, al objeto de garantizar el derecho de defensa del demandado, si bien podrá ser considerada como maliciosa, por ejemplo, en materia de costas procesales. Entendemos que esta solución, en función de la cual el demandado debe alegar algún motivo de oposición –que no tienen por qué ser todos, ni desarrollarse en su integridad– es la más equilibrada entre la postura más restrictiva, que limita el derecho de defensa del demandado, y la más permisiva, que puede favorecer su actuaciación maliciosa. El art. 818.2 LEC prevé la pluspetición como motivo de oposición. En este caso, a instancia del actor, podrá dictarse de inmediato decreto acogiendo la petición que haya sido objeto de allanamiento, siendo ejecutable conforme a lo establecido en los arts. 517 y ss. LEC. Y para el resto de la cantidad no allanada –esto es, la diferencia entre lo peticionado y lo reconocido- deberá continuar el proceso su curso. La oposición del demandado a la petición monitoria superior a 6.000 euros comporta que el peticionario deba interponer la demanda, ante el mismo tribunal que esté conociendo del juicio monitorio, dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición pues, en caso contrario, se sobreseerán las actuaciones y se le condenará en costas. De presentarse

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la demanda, se dará traslado de ella al demandado conforme a lo previsto en los arts. 404 y ss. LEC, siguiéndose su tramitación de acuerdo a las normas generales del procedimiento ordinario. Si la demanda se presenta al mismo juzgado pero con posterioridad a dicha fecha, deberá inadmitirse al haberse ya sobresido las actuaciones, sin perjuicio de que dicha demanda pueda presentarse a reparto para que de origen al correspondiente juicio en reclamación de cantidad. Y si la petición monitoria es inferior a 6.000 euros, el Secretario judicial, automáticamente, debe convocar a las partes a la vista del juicio verbal ante el Tribunal. Uno de los interrogantes que suscita la aplicación práctica del proceso monitorio es el del grado de vinculación que tiene el actor entre lo alegado en la petición monitoria y la posterior demanda; y el demandado, respecto lo alegado en el escrito de oposición al requerimiento de pago y la posterior contestación a la demanda (o vista): a) Con referencia al actor, y sus alegaciones, podrá introducir todas aquellas que guarden relación con la petición inicial de la que trae causa. No olvidemos que la petición monitoria puede presentarse sin alegar ningún tipo de hecho (causa petendi) que sirva de fundamento a la petición monitoria. Y respecto de la nueva pretensión, en el posterior proceso ordinario, no podrá cambiar la petición inicial, aunque sí complementarla (v. gr. introducir los intereses respecto del principal, o el pago de nuevas cuotas vencidas de la deuda reclamada en el juicio monitorio) pues, lo contrario, sería desvirtuar el objeto inicial de su reclamación, de la cual trae causa. Mucho más flexible se debe ser en materia probatoria: el actor podrá aportar nuevos documentos que sirvan para acreditar la deuda reclamada, así como el dictamen pericial que estime oportuno –o solicitar la designación judicial de un perito–, y ello podrá hacerlo en la propia demanda del procedimiento ordinario o en el acto de la vista del juicio verbal, pues para iniciar el juicio monitorio tan sólo es exigible aportar el principio de prueba documental del art. 812 LEC. En consecuencia, el resto de pruebas debe poder aportarse en el posterior juicio declarativo. Y, con referencia a los documentos aportados juntos a la petición monitoria, no es preciso indicar el archivo, expediente o protocolo en que se encuentren, o solicitar su unión, pues los mismos ya se encuentran incorporados a la demanda del procedimiento monitorio del que trae causa el posterior juicio ordinario. b) Mayor complejidad presenta las posibilidades defensivas del deudor, pues en la doctrina judicial encontramos una disparidad de criterios que se centran en permitir o negar la posibilidad de formular motivos de

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oposición distintos de los alegados en la oposición monitoria. Así, por un lado, encontramos resoluciones judiciales que exigen esta identidad, impidiendo la alegación de nuevos motivos de oposición, y para ello se formulan básicamente cuatro argumentaciones: - En primer lugar, la preclusión en la alegación de los hechos y la prohibición de mutatio libelli de los arts. 136 y 412 LEC. En esta línea, se afirma que el proceso declarativo posterior no es autónomo e independiente del inicial juicio monitorio, sino una continuación de éste, lo que determina que el ámbito objetivo del debate litigioso lo constituyen, junto a los hechos de la petición inicial, los motivo de oposición alegados también inicialmente por el demandado. - En segundo lugar, el respeto al principio de igualdad de las partes: así, se afirma que al igual que el actor no puede introducir en su posterior demanda –o en la vista- modificaciones esenciales en su pretensión, alterando la causa de pedir que determinó la inicial petición monitoria, tampoco el demandado podrá, en méritos de la igualdad de trato procesal, alegar nuevos motivos de oposición, a salvo, claro está, la posibilidad de aclaraciones sobre aspectos que no impliquen cambio sustancial de su defensa. - En tercer lugar, evitar indefensiones, especialmente cuando el monitorio inicial conduce a la vista del juicio verbal pues, en este caso, permitir la formulación de nuevos motivos de oposición limitaría la capacidad de defensa y prueba del actor, dada la necesidad de proposición y práctica de la prueba en el mismo acto de la vista. Así, se destaca que la introducción en el acto de la vista de nuevos argumentos de oposición infringe los principios de contradicción y defensa de la parte actora, que acude a la vista con los medios de prueba tendentes a refutar una determinada línea de oposición ya planteada por la demandada. - Y, en cuarto lugar, la necesidad de sancionar la mala fe procesal ex art. 11 LOPJ y art. 247.1 LEC, a cuyo tenor los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Esta exigencia de respetar el principio legal de la buena fe procesal impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que no le es dado al demandado reservarse “las razones”, sino que debe exponerlas, aunque de manera sucinta, en su escrito de oposición. Es verdad que ni el artículo 815 LEC, ni ningún otro de los que específicamente regulan el juicio monitorio (art. 812 a 818 LEC) contienen referencia alguna a las consecuencias que habrán de derivarse del hecho de que el escrito de

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oposición se aleguen unas razones, y en el juicio posterior se exponga otras diferentes; sin embargo, no parece que fuera imprescindible esa previsión especial del legislador, pues el artículo 136 LEC contempla, con carácter general, el efecto preclusivo del transcurso del término señalado para la realización de los actos procesales, de modo que la conjunción de ambos principios, el de buena fe y el de preclusión, nos llevan a concluir que, sin constreñir el derecho de defensa, sólo podrán ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieren sido alegadas en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que, conocidas ya entonces por el deudor, no las hubiere desvelado (por ello, no habría inconveniente en admitir que el demandado pudiera formular nuevos motivos de oposición a la luz de hechos que se recogen en la posterior demanda, pues en tal caso ni se habrá producido la conculcación del principio de preclusión ni tampoco podrá entenderse que existe mala fe procesal en el demandado que se defiende frente a hechos desconocidos al formular su oposición a la petición monitoria). Sin embargo, por otro lado, también existen multitud de resoluciones judiciales que permiten la alegación de nuevos motivos de oposición. Así, se afirma que la oposición al requerimiento de pago efectuada en el juicio monitorio, tal como viene prevista en el art. 815 LEC, consiste en que el demandado alegue sucintamente las razones por las que, a su entender no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. El carácter sucinto de las alegaciones es una prueba evidente de la posibilidad de desarrollar la estrategia defensiva del demandado más allá de lo alegado en la oposición monitoria. Y, además, cuando el art. 818 LEC remite la resolución definitiva del asunto al juicio que corresponda, lo cierto es que no pone límite alguno a la tramitación de ese juicio ni a la defensa del demandado que puede deducir la oposición que considere procedente. Y ello también debe ser así incluso en el supuesto de transformación al juicio verbal: la vista que ordena convocar el art. 812.2 LEC se desarrolla conforme a lo previsto en el art. 443 LEC para la vista del juicio verbal donde “el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan”, por lo que en este tipo de procesos es normal que hasta el acto de la vista la parte actora no conozca los argumentos que la parte demandada va a utilizar en su defensa, siendo por ello correcto que el debate y la prueba versen sobre los hechos que surgen como controvertidos en dicho acto. En mi opinión, la regulación del juicio monitorio no exige al demandado que formule todos los motivos de su oposición, sino que sólo alegue razones, las que estime oportunas. En consecuencia, impedir la formulación de todas las razones en el posterior juicio declarativo supondría una injustificada

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limitación del derecho de defensa del demandado. Además, todas las argumentaciones que se razonan en su contra pueden rebatirse. Así: - Respecto de la preclusión no cabe, pues ésta es definida como la extinción en un concreto proceso de los poderes jurídico-procesales no ejercitados por los sujetos que intervienen o pueden intervenir en ese proceso; y en el caso del monitorio, la propia LEC otorga al demandado el poder jurídicoprocesal de formular su posterior contestación a la demanda sin ninguna limitación expresa sobre su contenido, o de comparecer al acto de la vista en la que podrá formular todas las alegaciones que a su derecho convenga, también sin limitación expresa sobre su alcance (art. 443.3 LEC). - No se produce ninguna desigualdad de trato entre las partes, pues para que ello se diese deberíamos encontramos ante dos situaciones jurídicas idénticas que recibiesen diferentes tratamientos jurídicos injustificadamente. Sin embargo, en nuestro caso no hay identidad de situación jurídica, pues una es la actuación del actor, quien es el único que configura el objeto del proceso, y otra la del demandado, que se limita tan sólo a defenderse. Por ello, ambas situaciones pueden recibir un tratamiento jurídico diferenciado sin que suponga desigualdad de trato alguno. - El grado de defensa del actor es el mismo que para el resto de juicios verbales, pues en todos ellos acude a la vista desconociendo los hechos que fundamentan la defensa del demandado. El legislador lo ha previsto así para cualquier proceso verbal, y no sólo para el que se derive de un juicio monitorio, por lo que de mantenerse la indefensión del actor, ello también sería igualmente predicable para cualquier otro juicio verbal. Sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad de la regulación del juicio verbal. - Y finalmente, con referencia a la mala fe procesal, no existe cuando es la propia regulación legal la que permite esta estrategia defensiva sin que ello suponga vulneración de derecho fundamental alguno. Por ello, sólo en aquellos casos en los que los motivos de defensa son totalmente contradictorios con los que se pretenden hacer valer en el proceso declarativo posterior, esto es, el deudor cambie totalmente su estrategia defensiva, su conducta no deberá admitirse; pero si introduce en su contestación a la demanda del juicio ordinario motivos de oposición no contradictorios con los inicialmente formulados en el juicio monitorio, debería permitirse al objeto de garantizar su derecho de defensa. Como acabo de indicar, el proceso monitorio no se inicia mediante demanda sino a través de una simple “petición”, por lo que estrictamente no puede

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hablarse de demandante, sino de mero peticionario o acreedor. Ello es relevante en orden a sus posibilidades defensivas cuando, ante la oposición del deudor, el juicio monitorio se convierta en un proceso ordinario: a) Así, respecto de las alegaciones, podrá introducir todas aquellas que guarden relación con la petición inicial o con los motivos de oposición esgrimidos por el demandado. No olvidemos que la petición monitoria puede presentarse sin alegar ningún tipo de hecho (causa petendi) que sirva de fundamento a la petición monitoria. Y respecto de la nueva pretensión, obviamente, en el posterior proceso ordinario no podrá cambiar la petición inicial, aunque sí complementarla (v. gr. introducir los intereses respecto del principal, o el pago de nuevas cuotas vencidas de la deuda reclamada en el juicio monitorio). b) Y con referencia a las pruebas, el actor podrá aportar nuevos documentos que sirvan para acreditar la deuda reclamada, así como el dictamen pericial que estime oportuno –o solicitar la designación judicial de un perito–, y ello podrá hacerlo en la propia demanda del procedimiento ordinario o en el acto de la vista del juicio verbal.

6. El proceso monitorio europeo: claro ejemplo de proceso monitorio puro El éxito interno en cada estado del proceso monitorio, y la necesidad de armonizar la tutela judicial del crédito con elementos transnacionales en el ámbito europeo, ha comportado que el Parlamento Europeo haya aprobado el Reglamento (CE) nº. 1896/2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo. Este Reglamento, de aplicación directa en cada Estado miembro de la Unión Europea sin necesidad de desarrollo interno previo, entró en vigor el 12 de diciembre de 200815. 15

Al respecto, la Ley 4/2011, de 24 de marzo, al objeto de facilitar la aplicación en España del proceso monitorio europeo introduce en la LEC una nueva disposición final (la vigésimo tercera) que viene a precisar aquellas disposiciones de las normas de la Unión Europea que lo requieren y, en concreto, los temas de competencia judicial, tipo de resoluciones a adoptar por el juez o el secretario judicial y su enlace con el formulario del Reglamento europeo que corresponda al trámite de que se trate, los recursos procedentes con arreglo a nuestro Derecho, y normas procesales supletorias en cada caso. Normas necesarias que, en todo caso, permiten la plena aplicación del Reglamento comunitario por los tribunales españoles y que aclaran la tramitación de este nuevo procedimiento judicial caracterizado por el uso de formularios y reservado exclusivamente para litigios transfronterizos. Este uso de formularios justifica que una de las nuevas disposiciones finales de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca la obligación de las Administraciones públicas españolas competentes de poner a disposición tanto de los tribunales como del

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6.1 Ámbito de aplicación El Reglamento 1896/2006 establece un proceso monitorio europeo que simplifica, acelera y reduce los costes de litigación en asuntos transfronterizos relativos a créditos pecuniarios no impugnados en materia civil y mercantil. Los “litigios transfronterizos” son aquéllos en los que al menos una de las partes está domiciliada, o tiene su residencia habitual, en un Estado miembro distinto de aquél al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la petición. Además, permite la libre circulación de requerimientos europeos de pago a través de todos los Estados miembros, mediante el establecimiento de normas mínimas cuya observancia hace innecesario un proceso intermedio en el Estado miembro de ejecución con anterioridad al reconocimiento y a la ejecución. Para unificar el proceso monitorio, éste se articula mediante formularios que se anexan al Reglamento, y que son iguales a todos los estados miembros de la Unión Europea. Este proceso monitorio europeo sirve para la reclamación de los créditos pecuniarios vencidos y exigibles en la fecha en que se presente la petición de requerimiento europeo de pago, sin limitación económica alguna y sin necesidad de aportar documento que justifique, prima facie, la verosimilitud de la reclamación.

6.2 Carácter puro del proceso monitorio europeo Como acabo de indicar, el proceso monitorio europeo no exige aportar documento acreditativo alguno de la deuda reclamada, por lo que es un claro ejemplo de proceso monitorio puro.

6.3 Tribunal competente La competencia de los órganos jurisdiccionales viene determinada con arreglo a las normas de Derecho comunitario aplicables en la materia, en particular el Reglamento (CE) nº 44/2001 sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en el ámbito civil y mercantil. En consecuencia, es válida tanto la sumisión expresa como la tácita. Sin embargo, si el crédito se refiere a un contrato celebrado por un consumidor para un uso considerado ajeno a su actividad profesional, y el demandado público los formularios que se puedan prever en cualquiera de las normas que integran ese Derecho procesal europeo.

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es el consumidor, únicamente son competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que está domiciliado el demandado (art. 59 del Reglamento [CE] nº 44/2001).

6.4 La petición monitoria El Reglamento prevé un formulario A (anexo I) para la petición de requerimiento europeo de pago, que debe incluir los siguientes elementos: el nombre y la dirección de las partes o sus representantes; el nombre y la dirección del órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la petición; el importe de la deuda (el principal y, en su caso, los intereses, las penalizaciones contractuales y las costas); la causa de la petición, incluida una descripción de las circunstancias invocadas como fundamento de la deuda, así como los medios de prueba; y el carácter transfronterizo del litigio. La petición, firmada por el demandante, puede presentarse en papel o mediante cualquier otro medio de comunicación, incluido el soporte electrónico, aceptado por el Estado miembro en el que se expide el requerimiento europeo de pago (“estado miembro de origen”) y utilizable por el órgano jurisdiccional que expide un requerimiento europeo de pago (“órgano jurisdiccional de origen”).

6.5. El requerimiento judicial de pago El órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado una petición de requerimiento europeo de pago examina lo antes posible si se cumplen los requisitos de admisibilidad (carácter transfronterizo del litigio en materia civil y mercantil, competencia del órgano jurisdiccional interesado, etc.) y si la petición resulta fundada. Cuando en el formulario de la petición no consten todos los elementos necesarios, el órgano jurisdiccional permitirá al demandante completar o rectificar la petición, salvo cuando ésta sea manifiestamente infundada o inadmisible. El Reglamento prevé a tal efecto un formulario B (anexo II). El órgano jurisdiccional puede enviar al demandante una propuesta de modificación de la petición si ésta cumple solamente una parte de los requisitos. El Reglamento prevé un formulario C (anexo III) a tal efecto. Se invitará al demandante a aceptar o rechazar la propuesta de requerimiento europeo de pago por el importe que haya especificado el órgano jurisdiccional, y se le informará de las consecuencias de su decisión. El demandante responderá devolviendo dicho formulario C. Si el demandante acepta la propuesta del órgano jurisdiccional, éste expedirá un requerimiento europeo

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de pago respecto de la parte de la petición aceptada por el demandante. Las consecuencias con respecto a la parte restante del crédito inicial se regulan con arreglo al Derecho nacional. Si el demandante no respeta el plazo fijado por el órgano jurisdiccional o rechaza la propuesta, dicho órgano desestimará íntegramente la petición de requerimiento europeo de pago. En definitiva, el órgano jurisdiccional debe desestimar la petición si: no se cumplen los requisitos establecidos; la petición es manifiestamente infundada; el demandante no envía su petición completada o rectificada en el plazo especificado; o el demandante no envía su respuesta en el plazo establecido o rechaza la propuesta del órgano jurisdiccional. El órgano jurisdiccional deber informar al demandante sobre los motivos del rechazo por medio del formulario D (anexo IV), y contra su decisión no cabe recurso alguno. Ello no obsta para que el demandante prosiga la reclamación de la deuda mediante una nueva petición de requerimiento europeo de pago o cualquier otro procedimiento existente de conformidad con la legislación de un Estado miembro. Si se cumplen los requisitos para la presentación de una petición de requerimiento europeo de pago, el órgano jurisdiccional expide dicho requerimiento dentro de los treinta días a partir de la fecha de presentación de la petición, mediante el formulario E que figura en el anexo V. Este plazo no comprende el tiempo empleado por el demandante para completar, rectificar o modificar la petición. En el requerimiento europeo de pago se comunica al demandado que puede optar por pagar al demandante el importe de la deuda u oponerse, mediante la presentación, ante el órgano jurisdiccional que ha expedido el requerimiento de pago, de un escrito de oposición, enviado en un plazo de treinta días desde que se le haya notificado el requerimiento. Este requerimiento europeo de pago se expide únicamente sobre la base de la información facilitada por el demandante, sin que la misma sea comprobada por el órgano jurisdiccional. El requerimiento europeo de pago se notifica al demandado de conformidad con las disposiciones del Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificación. El Reglamento prevé las normas mínimas que deben respetarse a efectos de la notificación con (art. 13) o sin (art. 14) acuse de recibo por el demandado. Para proceder a la notificación del requerimiento de pago europeo debe conocerse con certeza la dirección del demandado, si bien puede realizarse también a su representante. El requerimiento europeo de pago puede notificarse de alguna de las siguientes formas:

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a) Con acuse de recibo. Aquí nos encontramos con la notificación personal acreditada por acuse de recibo firmado por el demandado, en el que conste la fecha de recepción; la notificación personal acreditada por un documento fechado, firmado por la persona competente que la haya realizado, en el que declare que el demandado recibió el documento o que se negó a recibirlo sin motivo legítimo. En estos casos, el demandado firma y reenvía un acuse de recibo fechado cuando recibe el requerimiento europeo de pago por correo o por medios electrónicos, como fax o correo electrónico. b) O sin acuse de recibo. Aquí nos encontramos con la notificación personal, en el domicilio del demandado, a personas que vivan en la misma dirección que éste o estén empleadas en ese lugar; la notificación personal, en el establecimiento comercial del demandado, a personas empleadas por él, cuando éste sea un trabajador por cuenta propia o una persona jurídica; el depósito del requerimiento en el buzón del demandado; el depósito del requerimiento en una oficina de correos o ante las autoridades públicas competentes y notificación escrita de dicho depósito en el buzón del demandado, con indicación del carácter judicial del escrito; y el correo o medios electrónicos con acuse de recibo automático siempre que el demandado haya aceptado expresamente con anterioridad este medio de notificación.

6.6 Actitudes del deudor A) Pagar

Si el deudor satisface la deuda reclamada, se entrega su importe al acreedor demandante y se pone fin al proceso monitorio.

B) No comparecer

Pasados los treinta días desde la notificación del requerimiento europeo de pago sin que se presente un escrito de oposición ante el órgano jurisdiccional de origen, éste se hará ejecutivo sin que sea necesaria una previa declaración de ejecutividad. De esta forma, el Reglamento nº. 1896/2006 suprime el exequátur, es decir, el requerimiento europeo de pago será reconocido y ejecutado en los demás Estados miembros sin que se requiera ninguna declaración de ejecutividad y sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento. Los procedimientos de ejecución se regirán por el Derecho del Estado miembro en el que se solicite la ejecución del requerimiento europeo de pago.

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C) Oponerse

El demandado que recibe un requerimiento europeo de pago puede presentar escrito de oposición, dentro del plazo de treinta días, ante el órgano jurisdiccional que haya expedido dicho requerimiento. Para presentar tal escrito, el demandado posee el formulario F (anexo VI) que se le remite adjunto al requerimiento europeo de pago, y debe indicar únicamente que impugna la deuda, sin que esté obligado a motivar su escrito. Cuando el demandado presente un escrito de oposición al requerimiento europeo de pago, el proceso continuará ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de origen con arreglo a las normas nacionales del proceso civil ordinario, a menos que el demandante haya solicitado expresamente que, en dicho supuesto, se ponga fin al proceso. Transcurrido el plazo de treinta días para presentar escrito de oposición, el Reglamento autoriza al demandado a pedir la revisión –nulidad- del requerimiento europeo de pago ante el órgano jurisdiccional que lo haya expedido en tres supuestos: cuando el requerimiento de pago haya sido notificado sin acuse de recibo por parte del demandado (art. 14) y la notificación no se haya efectuado con la suficiente antelación para permitirle organizar su defensa; cuando no haya podido impugnar el crédito por razones de fuerza mayor o debido a circunstancias extraordinarias; y cuando el requerimiento se haya expedido de forma manifiestamente errónea. Si el órgano jurisdiccional rechaza la petición del demandado, el requerimiento europeo de pago seguirá en vigor. En caso contrario, si decide que la revisión está justificada, declarará nulo y sin efecto el requerimiento de pago. Finalmente, debo destacar que a instancia del demandado, el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro de ejecución puede denegar la ejecución si el requerimiento europeo de pago es incompatible con una resolución o requerimiento dictados con anterioridad en cualquier otro Estado miembro o en un tercer país. Esta decisión deberá, en particular, referirse a un litigio que tenga el mismo objeto y se refiera a las mismas partes, y ser reconocida en el Estado miembro de ejecución.

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7. Breves reflexiones críticas sobre la regulación del proceso monitorio que se propone en el nuevo Código General del Proceso de Colombia 7.1 Introducción La regulación de proceso monitorio que se formula en el Proyecto de Ley de Código General del Proceso de Colombia sistemáticamente está bien situada dentro de los “procesos declarativos especiales” (Título XXIII de la Sección Primera del Libro Tercero)16, y sigue las pautas generales de la modalidad documental de proceso monitorio. Si bien, con carácter general, dicha regulación es correcta, en mi modesta opinión, atendiendo a la experiencia española y europea sobre el proceso monitorio, pueden mejorarse algunas previsiones normativas y deben resolverse algunas omisiones al objeto de evitar futuros problemas de aplicación de la ley. La regulación que se propone es extremadamente breve, con sólo 3 artículos (del 419 al 421). Si hacemos un repaso al número de preceptos existentes en el resto de normativas procesales europeas apreciaremos en toda su plenitud esta brevedad de regulación: en el Reglamento Europeo sobre proceso monitorio existen 26 artículos, en Italia 24 (del 633 al 656 del Codice di Procedura Civile), en Francia 21 (del 1405 al 1425 del Nouveau Code de Procédure Civile), en Alemania 16 (del 688 al 703 de la Zivilprozessordung), y en España 9 (el 440 y del 812 al 818 de la LEC, y el 21 de la Ley de Propiedad Horizontal). Y, como es obvio, si existen pocas normas la posibilidad de omitir cuestiones relevantes se incrementa. Aquí, por motivos de espacio, en el apartado correspondiente sólo voy a referirme a alguna de las materias que deberían merecer la atención legislativa.

7.2. Algunos aspectos a mejorar

A) La escasa cuantía del proceso monitorio

El art. 419 prevé el proceso monitorio para reclamaciones dinerarias de “mínima o de menor cuantía”, indicándose que su cuantía límite se sitúa en 20

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Para formular estas reflexiones he consultado el Proyecto de Ley publicado en la página web del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (http://www.icdp.org.co/esp/ descargas/cgp/PROYECTO_CODIGO_GENERAL_DEL_PROCESO.pdf ) -fecha de consulta el 28 de mayo de 2012-.

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veces el salario mínimo legal mensual17. Si bien la experiencia aconseja iniciar la vigencia de este proceso para la tutela de pequeños y medianos créditos, la cantidad prevista es tan reducida que dejará al margen de su aplicación muchísimos medianos créditos que no podrán beneficiarse de sus ventajas. Piénsese que en la mayoría de los países europeos la cuantía es libre, y que en España, si bien actualmente también es libre, inicialmente se estableció para deudas de hasta 30.000 euros (unos 60 veces el salario mínimo legal mensual).

B) El indebido uso del término “demanda”

Debería meditarse el uso del término “demanda” previsto en el art. 420, ya que “ritualiza” excesivamente la informalidad de este proceso (por ello, por ejemplo, en España se habla de “petición” y no de demanda; en Alemania se emplea el término Antrag; y en Francia el de requête). Piénsese que en la mayoría de los países europeos el contenido del escrito inicial del proceso monitorio es tan sencillo que no requiere la intervención de abogado. Sin embargo, el concepto “demanda” suele asociarse a su redacción por persona letrada, por lo que puede inducir a buscar a un profesional del derecho sin que después, de existir condena en costas, pueda incluirse en ella la minuta del abogado al tratarse de una intervención no preceptiva legalmente.

C) La innecesariedad de exigirse la indicación de pruebas en el escrito inicial No es necesario que la “demanda” contenga, según prevé el art. 420.5 “las pruebas que se pretenda hacer valer”, pues si el proceso monitorio adoptado es documental, la “actividad probatoria” se reduce a documentos. Además, la actividad probatoria, estrictamente hablando, tendrá lugar cuando exista oposición del deudor, esto es, en el proceso declarativo que se derive de la misma, por lo que será ahí donde deberá requerirse las citadas pruebas.

D) La excesiva brevedad del plazo de diez días para pagar u oponerse El plazo de diez días del art. 421 para que el requerido de pago proceda a pagar o se oponga al requerimiento es extremadamente breve, máxime si, como se prevé en la futura regulación del proceso monitorio, dicha oposición debe ser completa y eshaustiva. Ello exige un pleno estudio del caso muy dif ícil

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Así por ejemplo se pronuncia Ulises Canosa Suáres en el video-conferencia que, sobre los procesos especiales, se encuentra en la página web del Instituto Colombiano de Derecho Procesal en el apartado “Lanzamiento del Proyecto de Código General del Proceso” – fecha de consulta el 28 de mayo de 2012-.

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de hacer en tan poco tiempo. Por ello, en la mayoría de los países europeos –muchos de los cuales ni tan sólo se exige una oposición completa- el plazo para la oposición es bastante mayor: dos semanas en Alemania, 15 días en Portugal, 20 días en España, un mes en Austria, Francia y en el Reglamento Europeo (CE) nº. 1896/2006, e incluso 40 días en Italia. No podemos ser tan ingénuos de pensar que reduciendo los plazos procesales se va a acelerar la acción de la Justicia. Todos sabemos que los plazos que se incumplen sin efecto procesal alguno son siempre los dirigidos al juez o su personal auxiliar, y nunca los dirigidos a las partes y sus abogados, que están plenamente sujetos al principio de preclusión. Sin duda alguna, la ampliación de dicha plazo a 20 días no comportará una excesiva dilación del proceso monitorio, y en cambio garantizará en mayor medida el debido ejercicio del derecho de defensa de la persona requerida de pago.

E) La prohibición de medidas cautelares

El art. 421 prevé que “en este proceso no se admitirá […] la práctica de medidas cautelares”. Ello podría tener su lógica si la rapidez del proceso monitorio fuese cierta y real, pero la experiencia nos demuestra que no todo es tan rápido como se quisiera: así, por ejemplo, la “Memoria del Consejo General del Poder Judicial Español” de 2010 destaca que la duración media de un proceso monitorio fue de 8,1 meses. Si ello es así, y lo es, entonces adquiere sentido la petición cautelar debido a la concurrencia del periculum in mora.

F) La prohibición de alterar los motivos de oposición en el posterior proceso verbal sumario Finalmente, el art. 421 establece: “Las razones y fundamentos expuestos por el deudor para no pagar permanecerán inmodificables en el proceso verbal sumario que se inicie por el acreedor”.

Como expuse respecto de la regulación española, me parece que la opción de la futura normativa colombiana es excesivamente radical, máxime si se mantiene el brevísimo plazo de diez días para formular una completa y exhaustiva oposición a la petición monitoria. En mi modesta opinión, no debería haber problema alguno para que el deudor pudiera añadir nuevos motivos de defensa distintos a los que constituyeron causas de oposición en el proceso monitorio siempre que no fuesen incomptabibles entre ellos (así, por ejemplo, frente a la oposición monitoria alegando el pago de la deuda, en el declarativo posterior no debería admitirse la alegación de cumplimiento

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defectuoso de la obligación de la cual se deriva la reclamación monitoria que no se ha pagado por dicho motivo pues, en este caso, la contradicción en la defensa del deudor exterioriza su evidente actuación maliciosa; pero frente a la oposición monitoria alegando incumplimiento de la obligación de la cual se deriva la reclamación monitoria, en el declarativo posterior no veo problema para que, subsidiariamente, para cuando se aprecie que se cumplió correctamente la obligación contractual, subsidiariamente, pueda además alegarse la prescripción de la deuda reclamada). Dicho en otras palabras, debería exigirse al deudor que exponga razones para no atender al requerimiento de pago, sin que ello le suponga agotar todas sus posibles defensas. Me parece que la actual normativa que se propone es excesivamente gravosa para la defensa del deudor, al que se le exigue que rápidamente muestre desde un inicio todas sus argumentaciones defensivas frente a una simple reclamación monitoria.

7.3. Omisiones a evitar Como ya he indicado, la breve regulación que el proceso monitorio tiene en el proyectado nuevo Código Procesal Civil colombiano comporta que se omitan relevantes cuestiones. Por motivos de espacio, seguidamente sólo voy a poder referirme a alguna de las materias que deberían merecer la atención legislativa.

A) Respecto a la cuantía

Debería preverse qué sucede con la fragmentación de la deuda y la posibilidad de utilizarse fraudulentamente el proceso monitorio para créditos de cuantía superior a la legalmente prevista: así, por ejemplo, ¿es posible que una deuda de 35 veces el salario mínimo legal mensual pueda dividirse en dos reclamaciones monitorias y dar lugar a un proceso monitorio para exigir el pago de 20 salarios y otro de 1518?. La respuesta afirmativa no abocaría al uso fraudulento de este proceso previsto para tutelar judicialmente sólo hasta una determinada cuantía dineraria. Por ello, debería solucionarse este problema indicando que la deuda de cuantía superior a la legalmente prevista puede reclamarse a través del proceso monitorio pero sólo hasta el límite legal permitido, entendiéndose que se renuncia al resto de la misma o que éste podrá reclamarse a través del procedimiento ordinario correspondiente.

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Ello para el caso de que el límite de cuantía exigible en el proceso monitorio fuese de 20 veces el salario mínimo legal mensual.

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B) Respecto a la competencia territorial

Salvo error u omisión por mi parte, para el proceso monitorio debería hacerse alguna mención especial respecto de la competencia territorial: la regla general en Europa es atribuírsela al tribunal del domicilio del deudor, para así facilitar su defensa (España, Francia, Italia, Bélgica, Grecia, Portugal, etc), aunque en otros estados se otorga dicha competencia al tribunal del lugar del peticionario (así, por ejemplo, Alemania19).

C) Respecto de la intervención de abogado y las costas

Salvo error u omisión por mi parte, en la regulación que se propone no aparece ninguna referencia a la necesidad o no de intervención de abogado y la correspondiente condena en costas. Ambos temas son de vital relevancia procesal por lo que dentro de la regulación del proceso monitorio debería aparecer alguna mención a tales extremos.

D) Respecto de la acumulación objetiva y subjetiva de acciones

Una de las materias que más problemas esta planteando la nueva regulación del proceso monitorio es España es el referente a la posibilidad o no de acumular objetiva y/o subjetivamente acciones, por lo que Colombia podría adelantarse a los mismos y ofrecer ya soluciones a tales problemas: - Con referencia a la acumulación objetiva, lo cierto es que tras la reforma de 2011, en la que ha desaparecido la cuantía límite para acudir al proceso monitorio, ha perdido vigencia este problema, pues cualquier tipo de acumulación de acciones en ningún caso podrá superar límite alguno (por cuanto éste es ya inexistente); - Y con referencia a la acumulación subjetiva, se plantea básicamente dos problemas: el de la determinación de la competencia territorial del tribunal cuando el fuero es indisponible, y qué hacer cuando cada demandado realiza una postura distinta. En cuanto al primer problema, en España se ha resuelto permitiendo al requirente elegir entre cualquiera de los tribunales del domicilio de los distintos deudores requeridos. Y 19

En Alemania existen dos razones que justifican la inexistencia de vulneración del derecho de defensa del requerido: por lado, no podemos olvidar que en este país existe un proceso monitorio puro, por lo cual la simple oposición –sin motivación alguna- del requerido es ya suficiente para exteriorizar su oposición; y por otro lado, la gran mayoría de estos procesos se realizan telemáticamente rellenando un simple formulario ya preconstituido, por lo que la posibilidad de defensa es inmediata con independencia de las distancias territoriales entre los domicilios del requirente y del requerido.

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respecto al segundo, se plantean diversas soluciones: si cualquier deudor paga entonces ya no importa la postura del resto de deudores, pues el proceso monitorio habrá conseguido el objetivo de satisfacer el crédito del requirente, por lo que deberá ponerse fin al mismo; y si un deudor no comparece y el otro se opone se abren distintas soluciones: desde enviar a todos los deudores al correspondiente proceso declarativo ordinario; hasta permitir que contra el deudor que no haya comparecido pueda seguirse ejecución contra él, y contra el que se haya opuesto pueda iniciarse el oportuno juicio declarativo. Ambas soluciones plantean problemas en España –que no podemos ahora entrar a analizar ahora por motivos de espacio– pero la nueva regulación colombiana sobre el proceso monitorio podría perfectamente resolver ya con caráter preventivo.

8. Reflexiones finales Vista las experiencias española y europea del proceso monitorio pueden formularse las siguientes tres reflexiones finales: PRIMERA: El proceso monitorio es una forma de tutela rápida del crédito altamente eficaz. Las cifras no engañan: más del cincuenta por ciento de las peticiones monitorias acaban eficazmente, bien con el pago del deudor, bien con la creación de un título ejecutivo. Esto origina un problema ulterior: el aumento significativo de los procesos de ejecución, por lo que la eficacia del proceso monitorio debe venir acompañado de un sistema igualmente eficaz de proceso de ejecución, en el que debe prevalecer especialmente el interés del acreedor, quien debe poder confiar en la efectividad de la tutela judicial. En consecuencia, la nueva regulación colombiana del proceso civil deberá ofrecer instrumentos eficaces de tutela del acreedor igualmente en el proceso de ejecución, con el único límite de no eliminar derechos procesales al deudor ejecutado. En España, la nueva LEC ha introducido un sistema de ejecución provisional automático contra las sentencias recurridas, esto es, ope legis, en el que la mera petición del ejecutante comporta que se dicte despacho de ejecución sin necesidad de prestar caución alguna, y con una muy limitada posibilidad de oposición por el ejecutado; también ha introducido el deber de manifestación de bienes del deudor ejecutado –si bien con algún defecto normativo que, en la práctica, está desactivando la virtualidad práctica de esta figura novedosa–; prevé expresamente multas periódicas coercitivas para evitar la actuación maliciosa del ejecutado –y de terceras personas que se niegan a colaborar en la ejecución procesal–; en la etapa del procedimiento de apremio ha introducido procedimientos de desjudicialización para alcanzar la máxima rentabilidad económica de los bienes obtenidos en la ejecución, etc. Y debería pensarse en introducir nuevas figuras: así, por ejemplo, para

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evitar despatrimonializaciones fraudulentas del ejecutado, podría permitirse en ejecución que pudiera procederse al “levantamiento del velo” respecto de bienes que formalmente figuran a nombre de simples testaferros pero que materialmente pertenecen al ejecutado; o, como sucede en el proceso concursal, para establecerse presunciones de reintegración de patrimonios. SEGUNDA: En un país sin previa regulación del proceso monitorio –como sucedía en España en el año 2000 y sucederá ahora en Colombia– la prudencia aconseja introducir un modelo de juicio monitorio documental y limitado para, con el tiempo, meditar la conveniencia de optar por un modelo puro e ilimitado, como sucede con el Reglamento Europeo nº. 1896/2006. En todo caso, la ínfima cuantía prevista actualmente para acudir al proceso monitorio en el proyecto de nueva regulación colombiana desactiva, en gran medida, la virtualidad práctica que este tipo de procesos ha tenido –y sigue teniendo– en España y en Europa. TERCERA: En todo caso, es necesario prever una regulación completa y exhaustiva del proceso monitorio en los términos expuestos en el punto séptimo de este estudio. Si bien, con carácter general, la futura regulación colombiana que se propone es correcta, en mi modesta opinión, atendiendo a las experiencias española y europea, puede mejorarse dicha regulación y deben resolverse algunas omisiones al objeto de evitar futuros problemas de aplicación de la ley. Colombia todavía está a tiempo de aprender de los errores de la regulación española y europea y evitarlos.

9. Orientación bibliográfica El proceso monitorio es el punto de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que ha merecido mayor atención en la doctrina española. A la novedad que ha supuesto su introducción en las decimonónicas leyes procesales, como he indicado, actualmente es el proceso más utilizado en los tribunales de justicia. Sobre este proceso he tenido ocasión de pronunciarme en mi monograf ía La tutela judicial del crédito: estudio práctico de los procesos monitorio y cambiario, edit. J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 2005, y en mis trabajos El proceso monitorio: una visión española y europea de la tutela rápida del crédito, en “Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal”, edición 37, 2011, pp. 103 a 135; Los procesos monitorio y cambiario: estudio comparativo jurisprudencial, en “Revista Jurídica de Cataluña”, 2005, nº IV, pp. 157 a 185; y Los requisitos constitucionales del emplazamiento edictal y la nueva Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (especial atención al proceso monitorio), en “Revista Jurídica de Cataluña”, núm. 3, 2000, pp. 721-741.

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Al margen de estas aportaciones, deben destacarse las siguientes monograf ías (por orden alfabético): CORREA DELCASSO, El proceso monitorio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Marcial Pons, Madrid, 2000; GARBERÍ LLOBREGAT, El proceso monitorio en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 3ª edic., edit. Bosch, Barcelona, 2011; GARCÍA GIL, Práctica del proceso monitorio: legislación, comentarios, jurisprudencia y formularios, edit. La Ley, Madrid, 2010; GARCÍA LÓPEZ, Reclamación de impagos a través del proceso monitorio: guía jurídico-práctica para asistir a los profesionales y empresarios, edit. Atelier, Barcelona, 2006; LÓPEZ SÁNCHEZ, El proceso monitorio, edit. La Ley, Madrid, 2000; LORCA NAVARRETE, El proceso monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil con particular referencia al proceso monitorio en materia de propiedad horizontal, edit. Dykinson, Madrid, 2000; MAGRO SERVET, El proceso monitorio: 267 preguntasrespuestas, edit. Sepín, Madrid, 2006; MARTÍN JIMÉNEZ, Teoría y práctica del proceso monitorio. Comentarios y formularios, edit. Lex Nova, Valladolid, 2011; MARTÍNEZ BELTRÁN DE HEREDIA, El proceso monitorio: teoría y práctica, edit. Difusión Jurídica, Madrid, 2007; MÉNDEZ-VILALTA, El proceso monitorio, 3ª edic., edit. Bosch, Barcelona, 2010; y QUILES MORENO, El proceso monitorio: estudio doctrinal, jurisprudencial y futura realidad de la e-Justicia, edit. La Ley, Madrid, 2011. Dentro del centenar de estudios publicados en revistas especializadas debo destacar los siguientes (por orden alfabético): ACHÓN BRUÑÉN, Lagunas legales en la regulación del juicio monitorio y soluciones prácticas, en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, nº. 702, 2007, pp. 1469 a 1534; ADAN DOMENECH, ¿Es conveniente utilizar el proceso monitorio para la reclamación de los créditos cambiarios?, en “Economist & Iuris”, nº 58, año IX, 2001, pp. 33 a 56; CASADO ROMAN, La notificación edictal en el juicio monitorio, en “Boletín de Información del Ministerio de Justicia”, diciembre, 2003, pp. 5049 a 5065; DÍAZ MARTÍNEZ, Problemas prácticos del procedimiento monitorio, en “Revista General de Derecho Procesal”, núm. 14, enero, 2008; DOMINGO MONFORTE y GIL GIMENO, La reforma del proceso monitorio: luces y sombras, en “Revista Aranzadi doctrinal”, núm. 11, 2011, pp. 119-131 GÓMEZ COLOMER, El proceso monitorio y su práctica, en “La aplicación práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000”, coord. Gómez Colomer, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 441-461; GÓMEZ MARTÍNEZ, El juicio monitorio en la nueva LEC, un cambio cultural, en “Jueces para la Democracia”, núm. 38, 2000, pp. 67-72; GONZÁLEZ LÓPEZ, “Sobre la debatida naturaleza jurídica del proceso monitorio”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, núm. 2, 2003, pp. 359 a 366; GUTIÉRREZALVIZ CONRADI, “El doble éxito del proceso monitorio”, en Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, T.II., Edit. Ministerio de Justicia, Centro

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de Estudios Jurídicos, Madrid, 2003, pp. 1123 a 1130; HERRERO PEREZGUA, La reforma del proceso monitorio por la Ley 13/2009, en “Revista Aranzadi Doctrinal”, núm. 6, 2010, pp. 81 a 102; HINOJOSA SEGOVIA, “Algunas cuestiones polémicas en la aplicación de los procesos monitorio y cambiario”, en Revista de Derecho Procesal, 2002, pp. 287 a 322; HURTADO YELO, La oposición en el procedimiento monitorio, en “Revista Aranzadi doctrinal”, núm. 7, 2011, pp. 133 a 144; JIMÉNEZ CONDE, “Incidencia de la nueva tasa judicial en el proceso monitorio”, en Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, T.II., Edit. Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Madrid, 2003, pp. 1431 a 1445; LACUEVA BERTOLACCI, La adopción de medidas cautelares en el proceso monitorio, en “Noticias Jurídicas”, enero, 2006, pp. 1 a 6; LORCA NAVARRETE, La apropiación del proceso monitorio por el secretario judicial, en “Actualidad Jurídica Aranzadi”, núm. 797, 2010, pp. 1 a 8; idem, “La naturaleza jurídica de la técnica monitoria”, en La Ley, núm. 2, 2007, pp. 1643 a 1645; LUDEÑA BENÍTEZ, Reflexiones sobre algunos aspectos de la admisibilidad de la petición inicial en el proceso monitorio, en “Boletín de Información del Ministerio de Justicia”, núm. 2064, 2008, pp. 2171 a 2191; MAGRO SERVET, La designación de distintos domicilios del deudor en el escrito inicial del monitorio, en “Práctica de los Tribunales”, enero, 2004, pp. 7-16; MARTÍN PASTOR, La acumulación de acciones en el procedimiento monitorio, en “Revista General de Derecho Procesal”, núm. 10, septiembre 2006, pp. 1 y ss.; MONTSERRAT MOLINA, El proceso monitorio. Cuestiones procesales desde el punto de vista práctico, en “Práctica de los Tribunales”, enero, 2004, pp. 17-28; PERARNAU MOYA, Monitorio: problemas procesales relativos a la pluralidad de demandados y sus distintas posturas defensivas, en “La Ley”, núm. 7069, diciembre, 2008, pp. 1 a 6; idem, La base documental del proceso monitorio: necesidad de documentos originales o admisibilidad de las copias, en “La Ley”, núm. 5, 2007, pp. 1306 a 1311; PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA, ¿Cabe la acumulación subjetiva de acciones o el litisconsorcio pasivo en el procedimiento monitorio ordinario?, en “La Ley”, 2003, D-108; PÉREZ RAGONE, Entorno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales, en “Revista de Derecho (Valdivia)”, vol. 19, 2006, pp. 205 a 235 (puede consultarse en forma electrónico en http://www.scielo.cl); RAMOS ROMEU, Utilización y funcionamiento del proceso monitorio: un análisis de teoría de juegos, en “Justicia”, 2004, nº 1-2, pp. 327 a 377; ROJAS CORRALES, Estudio jurisprudencial de las costas en el proceso monitorio, en “El Derecho. Diario de Jurisprudencia”, nº. 2407, mayo, 2007, pp. 1 a 8; ROSILLO FAIRÉN, Observaciones en torno al marco actual del proceso monitorio y su proyecto de reforma, en “La Ley”, núm. 7195, 12 de junio de 2009, pp. 4 a 8; SÁNCHEZ ALBARRÁN, La oposición del deudor-demandado en el proceso monitorio,

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en “Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje”, núm. 3, 2005, pp. 743 a 758; SÁNCHEZ JÁUREGUI, El proceso monitorio: nuevas soluciones, nuevos problemas, en “Economist & Jurist”, núm. 152, 2011, pp. 78 a 80; TÉLLEZ LAPEIRA, Problemas prácticos en la atribución de la competencia territorial en el proceso monitorio, en “La Ley”, 2002, T.3, pp. 1875 y ss.; y VILLARÍN VINENT, La buena apariencia jurídica de la deuda en el proceso monitorio, en “Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales”, Aranzadi n. 16, enero, 2008, pp. 11-22. Y finalmente, respecto del proceso monitorio europeo, vid. los estudios de ARIAS RODRÍGUEZ, Análisis crítico del proceso monitorio europeo, en “Revista del Poder Judicial”, n. 83, 2006, pp. 11 a 37; CABEZUDO BAJO, La aprobación de un procedimiento monitorio europeo, en “El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación. Estudios en Homenaje del profesor Almagro Nosete”, dirigido por V. Gimeno Sendra, edit. Iustel, Madrid, 2007, pp. 669 a 694; CORREA DELCASSO, El proceso monitorio europeo, edit. Marcial Pons, Madrid, 2008; GARCÍA CANO, Estudio sobre el proceso monitorio europeo, edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2008; GÓMEZ AMIGO, El proceso monitorio europeo, Aranzadi, Cizur Menor, 2008; GUTIÉRREZ CANO, El Reglamento (CE) núm. 1896/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un juicio monitorio europeo, en “Unión Europea Aranzadi”, núm. 10, 2007, pp. 5 a 29; LÓPEZ RODRÍGUEZ, La propuesta técnica monitoria del Reglamento del Parlamento Europeo por el que se establece un proceso monitorio europeo, en “Actualidad Jurídica Aranzadi”, núm. 757, 2008, pp. 12 a 15; LORCA NAVARRETE, La propuesta técnica monitoria del Reglamento del Parlamento Europeo por el que se establece un proceso monitorio europeo, en “Actualidad Jurídica Aranzadi”, núm. 763, 2008, pp. 1 a 6; LÓPEZ SÁNCHEZ, Jurisdicción y competencia en los monitorios europeos seguidos en España, en “La Ley”, 2008, T.I, pp. 1510 a 1524; MANTECA VALDELANDE, El proceso monitorio europeo, en “Actualidad Jurídica Aranzadi”, núm. 738, 2007, pp. 14 a 17; MANZANARO SALINES, Monitorio europeo, en “Proceso civil. Sepín”, núm. 91, 2009, pp. 16 a 27; ROMERO GALLARDO, El nuevo proceso monitorio europeo, en “Noticias de la Unión Europea”, núm. 288, 2009, pp. 95 a 115; y TRIGO SIERRA, Un paso más hacia la construcción de un espacio europeo de justicia: el proceso monitorio europeo, en “Actualidad jurídica Uría & Menéndez”, núm. 19, 2008, pp. 82 a 87.

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Octavo tema


Los terceros en el proceso Osvaldo A. Gozaíni*

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Abogado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (1978); Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (1987, área Derecho Constitucional), con segundo doctorado (2010) en la misma universidad con tesis aprobada como sobresaliente en el área Derecho Procesal Civil. Miembro titular de la Asociación Internacional de Derecho Procesal; del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; del Instituto Panamericano de Derecho Procesal; vocal del Consejo Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; de la Asociación Argentina de Derecho Procesal; de la Asociación Argentina de Derecho Procesal Constitucional; entre muchas más.

1. Una cuestión que suma desinteligencias en el proceso es la intervención de terceros. Sucede que la relación jurídica procesal está pensada para deliberar entre partes donde el principio de bilateralidad y contradicción se afianza como una garantía ineludible. De este modo, cuando alguien se quiere sumar al litigio tiene la misma recepción que recibe el tercero en el matrimonio, o se adhiere a uno y confronta con el otro; pero si quiere tener un derecho por sí mismo, diferente aunque relacionado con el que las partes debaten, otra será la recepción, porque el proceso es entre dos (igual que la relación matrimonial), no siendo posible interferir el cuadro del proceso como lucha entre contradictores en pie de igualdad. Obsérvese para el caso cuantas posibilidades tiene alguien, quien si ser parte en sentido técnico, quiere agregarse a un proceso judicial. Ellas son, las del tercero principal propiamente dicho; la coadyuvancia; la denuncia de litis; la citación en garantía; el llamamiento oficioso y el del tenedor o poseedor. El plano de la normatividad se explana en el Capítulo III del Código de Procedimientos (arts. 52 a 62) donde en pocas disposiciones se regulan los supuestos de la “intervención voluntaria” y de los modelos de “intervención forzada”, en los que suelen plantearse confusiones de interpretación y aplicación de cada instituto. El otro plano es el de la doctrina, donde la polémica se profundiza para dar lecturas y conclusiones que dejan aún más inseguro al lector y con opiniones desencontradas. Cuadra recordar en Argentina la diferencia entre Palacio y Alvarado Velloso en el tomo tercero del Código Procesal Civil y Comercial comentado y anotado por ellos1, para no agregar otras más elocuentes cuando se trata de ver nuestro código federal con los provinciales o los de otros países (por ejemplo, en el tratamiento de la intervención excluyente). 2. La dimensión del problema no encuentra en los principios procesales (en constante renovación) un estándar posible de respuesta, porque las crisis judiciales se presentan, casi siempre, sobre la pauta de partes enfrentadas con 1

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989, pp. 286 y ss. con la opinión de Palacio; pp. 484 y ss. con la de Alvarado Velloso.

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Los terceros en el proceso

derechos que se atribuyen como propios, los que se deben esclarecer y aplicar. En consecuencia, el centro de gravedad de las controversias invariablemente se ha ocupado de la persona individual y reconocida, que afectada en su derecho de propiedad, debe recurrir a los jueces para mitigar la injusticia que padece. El juicio tradicionalmente ha sido eso, un análisis del problema singular que se resuelve con una visión individualista, donde todo el sistema juega con premios y castigos: solo puede demandar quien es directamente perjudicado por el hecho, de modo tal que el “simple interesado” en restablecer la situación de derecho no tiene posibilidades porqué no tiene un daño directo e inmediato, aunque lo posea en forma tangencial; el que afirma debe probar, y por eso instala una obligación a veces de cumplimiento imposible; la sentencia se dictará según lo alegado y probado por las partes, de manera que solo se resuelve para ellas sin dar sentido trascendente al fallo que se emite; la cosa juzgada no alcanza a terceros que no han estado en el proceso, porque ello afecta la sagrada bilateralidad y el derecho de defensa en juicio. El método es sencillo: la persona debe acreditar legitimación, emplazar al demandado y dominarlo en la etapa probatoria. Con ello, seguramente el premio será una sentencia favorable, única y exclusivamente para él. Será el vencedor, y el otro, un derrotado que tiene que pagar todo lo que se encontró obligado a soportar el ganador. 3. La legitimación para obrar del tercero se colige desde el interés que acredita y, en consecuencia, por la calidad de parte que puede reclamar. En sentido técnico, aplicado por tanto únicamente al proceso jurisdiccional, se es tercero mientras no se tenga la calidad de parte, pues una vez adquirida, la condición para actuar se confunde con los supuestos de litisconsorcio. Por eso, creemos inteligente y apropiada la regulación que hace el “Código General del Proceso”, al incorporar en un capítulo común las cuestiones del litisconsorcio e intervención de terceros (arts. 60 a 72). Para tener en claro el conflicto obsérvese que la forma como históricamente se analiza el proceso judicial es como un debate dialéctico entre dos partes, no entre tres, de forma que, con esa idea, también los intereses debieran estar posicionados en uno u otro sector, jamás podría existir una situación intermedia. En Latinoamérica esta ideología se cuestiona en los códigos, y hay poca semejanza en los modos y sistemas que lo resuelven. En Argentina, por ejemplo, no hay “intervención excluyente”, porque de aceptarla, entiende que la controversia desvía el objeto que las “justas partes” han planteado con la pretensión y la resistencia. De allí que el tercero con “intereses propios”

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contrarios o antagónicos con el de las partes en litigio, debe recurrir a una vía autónoma o incidental para tratar de forzar que se lo escuche. En cambio Colombia regula en el art. 53 la intervención “ad excludendum”, conocida como “intervención principal”, donde se ha dicho que […] “por economía procesal se permite a los terceros intervenir en el proceso para pretender para sí la cosa o el derecho controvertido, con tal que su pretensión sea incompatible con el derecho de las partes, y no solamente a la cosa, sino también el derecho sobre la misma”2. Lo cierto es que el tercero que al proceso se incorpora tiene situaciones diferentes respecto a la dualidad de intereses que en el litigio se debate. Esta distinción es importante en la medida que, quien no tiene “interés” está fuera de las proyecciones y efectos que emanan del juicio, aun cuando la sentencia pueda alcanzarlo. Es decir, el proceso civil tiene titulares de derechos y obligaciones que no asume quien no es parte. La intervención del tercero, a modo de simplificación, puede ser: voluntaria o forzada, de acuerdo con el interés que ostente quien se encuentra fuera del proceso. Estos intereses, a su vez, pueden darse bajo las modalidades siguientes: a) El tercero afectado por la sentencia dictada entre partes, que si bien no lo alcanza de iure, sí lo es de facto, por perjudicarlo indirectamente (v.gr.: condena a pagar una suma de dinero que puede tornar insolvente a quien resulta deudor del tercero). b) Tercero que acredita un interés semejante al de una de las partes en el litigio y por el cual puede encontrarse comprometido a través de los efectos de la cosa juzgada (v.gr.: intervención adhesiva o litisconsorcial). c) El interés de quien alega titularidad en la misma relación jurídica material que el juicio ventila entre partes, de forma que la sentencia, obviamente, lo alcanzará (v.gr.: intervención forzosa o provocada). d) Tercero que tiene intereses contrapuestos con el de las partes, de modo que ostenta un derecho independiente al debatido pero con fuerza bastante para incorporarse al proceso (v.gr.: intervención excluyente o principal). De estas situaciones particularizadas interesa observar la dinámica de la intervención voluntaria, es decir, la que plantea el tercero, pues en ella el interés que habilita la legitimación para actuar es independiente de la que acreditaron oportunamente las partes procesales. 2

SC, 05.03.90, M.P. Rafael Romero Sierra, en: Parra Quijano, Jairo, Derecho Procesal Civil, tomo I, Temis, Bogotá, 1992, p. 199.

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4. Los casos de intervención adhesiva o litisconsorcial tienen en común la comunidad de intereses, donde es el tercero el que pide actuar en el proceso. El problema puede surgir cuando el tercero alega un derecho distinto al de las partes, condición que en algunas legislaciones se presenta como un supuesto de la intervención excluyente, institución que, como anticipamos, no regula el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina (3). En suma, quien desea intervenir en el proceso para colaborar con el actor o con el demandado debe acreditar que la sentencia eventualmente contraria a los derechos de una de las partes puede afectar su interés propio. Ese interés debe ser actual: la lesión a los derechos del interviniente tiene que derivar de la sentencia misma que se vaya a dictar en el proceso; la derrota de la parte con la que quiere adherir, debe repercutir en el tercero, quitándole en el futuro la posibilidad de ejercer un derecho suyo en las mismas condiciones favorables que hubiera podido hacerlo de haber salido aquella victoriosa. No es suficiente un interés afectivo, es necesario que se trate de un interés protegido por el derecho, la invocación de razones de parentesco, amistad o el deseo de cooperar al triunfo de la justicia, no tornan admisible la intervención del tercero. La posibilidad de actuar por adhesión exige una relación jurídica previa, y ella debe ser real y concreta, materializada en un derecho sustancial, no hipotético ni sujeto a expectativa. Cuando se encuentran esas situaciones, el adherente persigue ayudar a que se obtenga una sentencia favorable a su parte; de allí que, una vez aceptada la incorporación del interviniente adhesivo, adquiera la condición de parte, perdiendo así la calidad de tercero4. 3

En la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto luego convertido en Ley 17.454, se expresa al respecto: “Hemos creído conveniente no contemplar la intervención excluyente, por cuanto su funcionamiento puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas, inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso. Por lo demás, pensamos, que gran parte de los problemas a que da lugar ese tipo de intervención pueden ser obviados mediante la acumulación de procesos, institución que el Proyecto reglamenta con toda minuciosidad”.

4

Para Parra Quijano [] “una vez que el interviniente adhesivo es admitido en el proceso, adquiere la calidad de parte. Quienes sostienen que el interviniente adhesivo no es parte confunden las partes en litigio (noción de derecho material) con las partes en sentido procesal; si bien el interviniente adhesivo, por definición y por esencia, no es parte en el derecho material que se discute en el proceso, sí actúa como parte en él, y como no tiene prácticamente nada que ver con el derecho en litigio, su legitimación es menos importante que la de la parte principal. El interviniente adhesivo tiene un interés tutelado implícitamente por el derecho a otorgarle legitimación para intervenir, pero dicha legitimación es menos plena que la de la parte principal” (Op. cit., p. 193).

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5. A diferencia de la intervención espontánea donde el tercero es el que pide entrar a un proceso que lo puede afectar con la sentencia; hay otro caso de intervención provocada que se caracteriza por la citación de un tercero, ya sea a petición de alguna de las partes originarias, o dispuesto de oficio por el magistrado, a los efectos de que participe en el proceso en trámite y de esta forma la sentencia a dictarse en él pueda serle eventualmente opuesta. Esta es otra modalidad conflictiva en el derecho comparado. En Argentina, el art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se refiere al supuesto de citación de tercero a instancia de parte. En tanto la citación de oficio que funciona concurrentemente con el pedido que pueden formular las partes originarias, sólo procede en el supuesto de que “la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes” (art. 89), es decir, cuando el tercero que no demandó o no fue demandado conjuntamente con aquellas, reviste el carácter de un litisconsorte necesario. Algunos consideran que se trata, también, de un supuesto de acumulación subjetiva. De forma tal que el tercero, según haya sido citado por las partes o de oficio por el juez, debe comparecer a la causa, de lo contrario, podría ser afectado por los efectos de la sentencia. El problema a dilucidar es éste: el actor no propone una demanda contra el tercero, solamente pide su intervención por considerar que la controversia es común (es decir, que tiene un interés similar al que formula, o que la sentencia lo puede alcanzar en sus efectos, a favor o en contra); por su parte, el demandado pide que venga como tercero porque: a) existe una eventual pretensión de regreso; b) niega la legitimación que se le atribuye para sostenerla en quien llama al proceso; c) sostiene la concurrencia de responsabilidades o la culpa exclusiva del tercero; o d) cuando se cita de garantía. Son cuatro supuestos típicos de llamado a terceros que dificulta igualar los resultados en atención a que cada una presenta singularidades. 6. La situación del tercero obligado a concurrir al proceso no se funda, esencialmente, en la necesidad procesal de tener en el juicio a todos contra quienes la sentencia puede alcanzar. En definitiva, la decisión constituye derechos que se ejecutan o cumplen de inmediato, de modo que si al ponerlos en práctica se altera el derecho de quienes no intervinieron, puede replantearse la cuestión por el afectado, sin resentir su derecho de defensa 5. 5

cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I, comentarios al art. 94, editorial La Ley, Buenos Aires, 2011 [3ª edición], p. 595.

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La obligatoriedad que referimos no abastece pruritos adjetivos, porque en realidad se funda en derechos materiales. Vale decir, son cuestiones de fondo las que necesitan del tercero citado al proceso. La pauta que señala si la convocatoria al tercero es factible atiende el régimen obligacional que une al citante con el citado; se tendrá que ver si deviene de una relación contractual o extracontractual, y si el objeto de la obligación es divisible o no. De igual modo, se tiene que revisar la manera en que las partes intervinientes asumieron aquella obligación (virtualidad del vínculo obligacional), etc. Recién después de ello se estudian en la admisión los efectos procesales que la citación ocasiona (v.gr.: respecto a la prescripción de la acción o a la ejecutabilidad de la sentencia). Nos referimos a aquellos casos en que la obligación sustancial por la que un proceso se inició, en su origen, es mancomunada, es decir, con pluralidad de sujetos tanto en su faz activa, en la pasiva, o en ambas. También, en la hipótesis en que la obligación primigenia es simple o no mancomunada pero, por sus efectos, conlleva la afectación de terceras personas. De igual modo, cuando se trate de obligaciones de naturaleza contractual, se deberá atender al modo en que se contrató, a las palabras utilizadas en la redacción del contrato, etc., como para poder vislumbrar la futura imputación de responsabilidad en el caso concreto. Este análisis in abstracto que el profesional realice, allanará gran parte del camino que generalmente implica un proceso judicial. 7. Relacionado el objeto de la obligación, cuando se intenta traer al proceso a un tercero ajeno a la relación procesal originaria, es conveniente examinar la posibilidad que aquel objeto tiene o no de ser dividido. En efecto, si es indivisible, será menester efectuar un estudio acerca de la utilidad o no de traer al juicio a aquélla persona que no fue demandada pero que, por los efectos de la indivisibilidad de aquél, la falta de su citación podría resultar -al menos- desventajosa. Máxime, cuando esa indivisibilidad no es material, sino ideal o voluntaria), o legal. Ello es así, por cuanto, a la hora de exigir el cumplimiento de una obligación de esta naturaleza, cada uno de los coacreedores podría demandar al deudor o a cada uno de los codeudores el cumplimento íntegro de la prestación indivisible. Sin tanta complejidad se encuentran las obligaciones mancomunadas que tienen como objeto de la obligación un bien divisible. En ellas, en principio, cada acreedor tendría derecho a reclamar del deudor o deudores únicamente la parte con la que concurran en la obligación. Asimismo, cada deudor tendría derecho a pagar al acreedor o coacreedores sólo su cuota parte dentro

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de la mancomunidad pasiva, pudiendo incluso, si resultare demandado por el todo, alegar plus petitio. 8. Ahora bien, tras estas delineaciones superficiales de doctrina, observemos el cuadro que vislumbra el régimen actual colombiano y el que propone el Código General del Proceso. La intervención adhesiva, está contemplada en el art. 52 del Código de Procedimiento Civil. Es un caso de intervención coadyuvante particular que se resiste en otras latitudes por la inconveniencia de permitir entrar al proceso a quien la parte no ha escogido. Recuérdese que el principio dispositivo sostiene que no hay proceso sin actor, y que es éste el que propone quienes serán las partes demandadas. En el Código General del Proceso se admite que continúa inspirándose en el mencionado principio, pero sustentado dentro de la concepción publicística, donde se afirma –y nosotros compartimos- […] “que el proceso no es solamente un asunto entre partes, sino que en él están involucrados los valores de la sociedad. Cuando se tramita un proceso hay un segmento de la realidad que crea su propia atmósfera y donde los valores que pretendemos para la sociedad, en ese escenario, adquieren una mayor tonalidad, justicia, igualdad, dignidad, veracidad, etc. Por ello, entre las varias instituciones que se consagran en el desarrollo de este planeamiento, se da valor a la conducta procesal de las partes y se llega a ordenar que siempre en la sentencia el juez las califique con consecuencias probatorias”. Esta base ideológica permite mantener el instituto dentro de la reforma y en iguales términos, de manera que poco puede decirse que no lo haya hecho ya la doctrina local. Solo apuntamos que para ser posible esta penetración en el tejido de lo bilateral y contradictorio estricto, es bienvenido el mensaje de la exposición de motivos, de donde se extrae que al proceso se lo mira desde la perspectiva de la eficacia, despojándose de la traza que las partes proponen y resisten con sus demandas y contestaciones. Es obvio, así también, que impactará en el principio de congruencia esta postura inicial, desde que en la audiencia preliminar el juez podrá encontrar soluciones posibles y realistas sin que las partes puedan quedarse en posiciones estancadas en principios formalistas e interesados. En realidad, el CGP ordena las instituciones que antes aparecían reguladas con cierta dispersión, por eso, aunque no haya grandes modificaciones, sí puede afirmarse que la unidad del orden jurídico nuevo puede generar una mejor aplicación de un complejo sistema de actuaciones en calidad de parte.

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9. De cuanto venimos diciendo, cabe atender la división ideológica que tiene esta cuestión, en la cual se puede encontrar una mirada restringida derivada de cuanto surge del principio ne procedat iudex ex officio (no puede el juez promover de oficio una causa), o tener ampliaciones a partir del principio de eficacia donde la necesaria integración de la Litis apoya la actuación oficiosa. Para que se comprenda mejor el encuadre se deben atender las siguientes contingencias posibles: a. Cuando un tercero toma conocimiento de un proceso judicial donde entiende que la sentencia que allí se dicte puede perjudicarlo, nos encontramos ante la petición voluntaria de alguien que se quiere sumar como parte. En Colombia la figura se atiende en una doble actuación: la intervención coadyuvante (art. 52) que supone tener con una de las partes una determinada relación sustancial que puede verse alcanzada por el resultado de dicho proceso; y la intervención ad excludendum donde el tercero quiere intervenir con un interés contrario al de las partes, que se opone a la pretensión o al derecho que las partes controvierten. La solución que se regula, en ambos casos, es similar; en la medida que se convierte en parte al tercero; pero contradictoria con el fenómeno de la bilateralidad y contradicción propia de la noción básica de proceso. En efecto, si hay dos partes que debaten, el tercero con pretensiones propias, diferentes al de quienes litigan, solo tendría cabida en el supuesto de la adhesión o coadyuvancia, sea ya porque colabora con una parte y acompaña sus actuaciones, o porque promueve algo más que simple colaboración, ofreciendo y produciendo pruebas. Pero cuando se pide una intervención principal, excluyente de las pretensiones y defensas argüidas por quienes son partes originarias, el tercero llega para perturbar la relación jurídica procesal. Es que el proceso fue pensado para dos, no para tres, como hemos dicho. En mi país, no se acepta este modelo de intervención, y al adherente se lo divide en dos modalidades: la simple participación al lado de una de las partes, donde no puede hacer más de lo que ellas realicen; y la llamada intervención litisconsorcial, donde con más libertades se convierte al tercero en parte con una de las originarias, resolviendo el problema de litigar con bilateralidad y no con tres posiciones. No obstante, cuando se plantean cuestiones de preferencia en el derecho, o en la asignación de la cosa, en Argentina con cierta timidez se habla de “tercerías”, dando a la cuestión un trámite breve, preferentemente sumario

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y sin demasiada exigencia de cognición. Es decir, se implementa un proceso distinto, incidental si se quiere, pero no se confunden a las partes de un proceso con otro; en su caso, la tercería de dominio o de mejor derecho. Como se aprecia, la diferencia es ideológica, porque en Argentina se cree que las tercerías son un desvío necesario para resolver el problema que se presenta con un tercero estando absolutamente distante de la relación jurídica material que entre las partes se suscita. Las formas conocidas que motivan las pretensiones se fundan en el dominio de los bienes embargados, o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante. La demanda de tercería queda sujeta a un requisito extrínseco de admisibilidad consistente en la acreditación de la “verosimilitud del derecho en que se funda” y mas exactamente, de admisibilidad de la pretensión, que no debe confundirse con el de fundabilidad de la misma: el primero, alude a una suerte de fumus bonis juris del derecho que asiste al peticionante -como ocurre respecto de las medidas cautelares–, en tanto el segundo, supone la existencia plena y efectiva del derecho en cabeza de quien promueve la tercería. Este requisito de admisión lleva a que el juzgador formule un juicio de verosimilitud, es decir, un raciocinio fundado sobre ciertas normas que razonablemente acompañan la pretensión, la sustenta y le confieren a su vez una razonable apariencia de verdad. b. Cuando son las partes quienes pretenden la intervención de un tercero. Este es el régimen que en Colombia se denomina “llamamiento en garantía” y “denuncia del pleito”. Esta regulación suele ser producto de confusiones, porque tiene criterios de interpretación disímiles, según se entienda que solo puede ser utilizada para garantías reales, vale decir, para responder por el goce y disfrute de un derecho real que ha sido transferido contractualmente por el garante al garantizado; o bien, como dice Devis Echandía, para utilizar la vía también en casa6. En Argentina, pareciera que el problema no son las cuestiones a resolver, sino analizar quienes son las justas partes que pueden llegar al litigio. Es evidente que para hablar de “parte” o de “partes” se necesita tener un interés contrapuesto, duplicidad de planteos o la misma controversia (lucha de intereses) entre dos o más individuos. La idea de conflicto subyace en la 6

Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, ABC, Bogotá, 1978 (6ª edición), p. 433.

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concepción buscada, y en la tradición que orienta respuestas al problema. Pero la calidad de “parte” sólo se obtiene en el proceso, porque es un concepto pura y exclusivamente procesal. Tal entidad tiene que se afirma con contundencia que el proceso jurisdiccional es un proceso de partes, e inclusive, cualquier ordenamiento lo confirma, al sustituir la ausencia eventual de alguien con figuras de representación que, gracias a las ficciones de las reglamentaciones técnicas, permiten encontrar la dualidad necesaria (principio de bilateralidad). Aun así la idea no tiene demasiada claridad, pues basta una simple mirada hacia las personas que actúan en juicio para ver que no son únicamente los contradictores los que allí se encuentran. Intervienen otros que asumen la representación del titular del derecho conflictuado; gestores procesales; terceros interesados; e incluso, abogados que patrocinando a la parte se convierten ellos mismos en “parte”, a través de las creaciones de derechos que el enjuiciamiento provoca (v.gr.: condena en costas, derecho al honorario, etc.). Es más, el conflicto planteado en hipótesis podría reconocer otros involucrados y no hallarse todos ellos en el proceso, de modo que la integración resulta ineludible con el fin de no afectar el derecho de defensa de quien no está. Por eso, mi país no iguala las soluciones como lo tiene el Código de Procedimientos (también el CGP), sino que la intervención se caracteriza por la citación un tercero, ya sea a petición de alguna de las partes originarias, o dispuesto de oficio por el magistrado, a los efectos de que participe en el proceso en trámite y de esta forma la sentencia a dictarse en él pueda serle eventualmente opuesta. El art. 94 del ordenamiento nacional, se refiere al supuesto de citación de tercero a instancia de parte. En tanto la citación de oficio que funciona concurrentemente con el pedido que pueden formular las partes originarias, sólo procede en el supuesto de que “la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes” (art. 89), es decir, cuando el tercero que no demandó o no fue demandado conjuntamente con aquellas, reviste el carácter de un litisconsorte necesario. De forma tal que el tercero, según haya sido citado por las partes o de oficio por el juez, debe comparecer a la causa, de lo contrario, podría ser afectado por los efectos de la sentencia. Existen asimismo, distintos tipos de intervención coactiva del tercero: • La citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del colegitimado,

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• la citación del legitimado para intervenir y • la citación del tercero pretendiente • la citación en garantía. i) Citación del tercero pasible de una acción de regreso: Esta primera situación consiste en poner en conocimiento de un tercero, eventual sujeto pasivo de una posterior acción de regreso, la existencia de la causa, para que tome intervención en la misma.

Cuando la relación o situación jurídica sobre la que versa el proceso, guarda conexión con otra relación jurídica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de manera tal que aquel podría haber asumido inicialmente la posición de litisconsorte del actor o el demandado, la intervención coactiva resulta procedente.

Este tipo de intervención sólo tiende a evitar que, en un nuevo juicio que entable contra el demandado vencido, éste último pueda aducir la excepción de negligente defensa. El fundamento de la conveniencia de integrar la litis con el tercero citado coactivamente no sólo descansa en la existencia de una acción de regreso contra él, sino también en muchos otros supuestos, como cuando la relación jurídica hecha valer en el juicio es común con un tercero y en consecuencia la sentencia le sea oponible en la medida que vincule a las partes mediante los efectos de la cosa juzgada.

ii) Citación del legitimado (“Nominatio auctoris”). Se verifica cuando interpuesta una pretensión real contra quien tiene temporariamente la posesión de una cosa, éste pone tal hecho en conocimiento del poseedor mediato.

De esta forma, el demandado aparece negando su propia legitimación para contradecir, en virtud de una relación contractual que lo une con un tercero, indicando al actor que es éste quien está legitimado para actuar y contra el cual deberá dirigirse la acción, produciéndose a su vez su propia extromisión y liberándolo de la carga de continuar el proceso.

De manera, que el demandado que carece de legitimación procesal para intervenir en el proceso, realiza las diligencias pertinentes para colocar al actor en condiciones de proseguir su pretensión frente al verdadero legitimado para actuar.

En síntesis, la sentencia a pronunciarse en un proceso que cuenta con la participación de terceros, no ha de afectar con igual extensión e intensidad a todos y cualesquiera de dichos terceros, sino que las circunstancias de

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cada causa determinarán los alcances de tal afectación, no siempre igual en todos los casos, ya que no es lo mismo convocar a un tercero que tenga igual título para la intervención principal, que traerlo a través de la denuncia de litis, llamarlo en garantía, convocarlo en calidad de tercero pretendiente a través de la “nominatio auctoris”. iii) Citación del tercero pretendiente. Tiene lugar este tipo de intervención en el supuesto de que, denunciada la existencia de un tercero que haya afirmado, o a quien se atribuya la titularidad del derecho sobre la cosa litigiosa, se dispone la citación de ese tercero al proceso pendiente con el objeto de que haga valer su pretensión.

Es decir, que cuando se encuentra controvertido a quien le corresponde el derecho al cobro de una suma de dinero, el obligado, demandado en juicio por el actor, tiene interés en que se declare la certeza antes de pagar y de esta forma puede llamar a la causa al otro pretendiente a los efectos de que el juez decida la controversia entre ellos. Dicha citación debe limitarse a poner en conocimiento del tercero el pedido de intervención formulado por las partes a fin de que, si así lo desea, haga valer en el proceso los derechos que estime corresponderle.

iv) La citación en garantía. Se trata de procesos donde se puede requerir la integración con el tercero que garantiza la obligación. La citación en garantía de la aseguradora, prevista por el art. 118 de la Ley 17.418, se encuadra como acción directa no autónoma. La acreditación de la responsabilidad del asegurado es presupuesto del éxito de la pretensión contra la aseguradora, razón por la cual el desistimiento de la acción contra el primero, impide el progreso de la que se intenta contra la segunda.

Sin embargo, esta intervención coactiva, admite oposiciones. Por eso, la resistencia e n virtud del art. 118 de la Ley 17.418de la aseguradora a la citación en garantía requerida por el asegurado, no puede ser asimilada a la excepción de falta de legitimación contemplada en el art. 347 inc. 3º del Código Procesal, en razón de que la aseguradora es ajena a la relación jurídica sustancial planteada entre el actor y el demandado7. 7

.CNCiv., Sala D, 1998/05/14, “Wedling, Arnaldo V. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 1999B, 855, J. Agrup., caso 13.720. Toda vez que la citación de tercero fue solicitada por la parte demandada, con consentimiento de la parte actora a la que se le rechazó la acción, y ante la falta de reserva de la citada en garantía al contestar el traslado de la citación de aquél, corresponde que las costas del juicio las soporte la accionante perdidosa y se haga extensiva dicha condena a quien pidió la intervención y

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10. Conclusiones: Esta ponencia solo pretende reflejar la ambigüedad de tratamiento en el tema de terceros y tercerías. Dicho de otro modo, se trata de observar como instituciones semejantes reciben reglamentos asimétricos, dependiendo exactamente de sólo una cuestión. O nos detenemos en la formalidad dogmática de quienes pueden litigar, aceptando que el proceso es solo cosa entre dos y que el tercero se incorpora en calidad de parte, pero sin generar una tercera posición (caso Argentina); o enfocamos la situación desde el objeto a resolver como lo hace el Código General del Proceso, donde se debería considerar algo mejor la reglamentación dispuesta.

a su aseguradora (CNCiv., Sala J, 1999/02/19, “Szekely, Ricardo V. y otros c. Instituto de Diagnóstico y Tratamiento S. A.”, La Ley, 1999C, 799, J. Agrup., caso 13.983).

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Octavo tema


La proyección equivocada de la decisión judicial Maria Patricia Balanta Medina*

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Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Valle, Colombia; docente del programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Humanísticas de la Unidad Central del Valle del Cauca de Tuluá. Investigadora acreditada en Colciencias, directora de semilleros de investigación en materia procesal; especialista en Comercio Internacional, Derecho de Familia, Procesal Civil, Contratos y Daños y con Maestría en Filosof ía del Derecho Contemporáneo de la Universidad Autónoma de Occidente en cooperación con la Universidad Carlos III de Madrid; presidenta fundadora del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Capítulo de Buga y actualmente cursa programa de doctorado en Ciencias Sociales y Jurídicas en la Universidad de JaénEspaña.

Introducción Considerando que la práctica judicial consiste en dar razones de las decisiones desde la realización del Derecho vigente, mientras que el legislador pretende lograr ciertos resultados en el mundo social modificando el sistema jurídico, la noción de racionalidad debe modularse, para precisar que la racionalidad teleológica– que muchos teóricos ubican en el espacio del legislador –no es ajena a la esfera de los jueces, cuando es tan evidente que no siempre los argumentos legislativos se dirigen objetivamente a alcanzar un fin social válido, encontrándose que los parlamentos no pocas veces dejan abandonado el espacio de progreso del Derecho, el cual no entienden como un medio adecuado para alcanzar la justicia y bajo esta concepción –sin justificación válida– ceden sus facultades a partir de actitudes silentes o de particular indiferencia; en otras, fluyen omisiones legislativas sorprendentes; y es así como en el contexto de su aplicación, son los jueces los llamados a dinamizar la esfera de eficacia del Derecho, creándolo para el caso concreto, lo que torna menos nítida la diferencia entre el legislador y el juzgador. Algunos doctrinantes hacen exigencias a los tribunales constitucionales, especialmente a la corte colombiana –entendiendo que las consecuencias jurídicas de sus fallos en diversos ámbitos de la realidad social comprometen el espectro de las políticas públicas y el presupuesto nacional– en punto de extremar la prudencia en sus decisiones, respetando la distribución de potestades otorgadas a cada rama del poder público en la Constitución, pero es preciso entender que todo juicio que se cumpla debe recaer sobre cada caso concreto, superando la visión tradicional del legislador negativo promovida por Kelsen Como se observa, el fundamento del poder de los jueces incide de manera real y eficaz en el desarrollo político, social y cultural de un Estado en la medida en que la fuerza comunicativa de su ejercicio al aplicar el Derecho, se nutra de la legitimidad1* que la misma sociedad les brinda desde sus 1

Legitimidad entendida desde la definición de Suchman como una percepción o suposición generalizada de que las acciones de una entidad son deseables, correctas o apropiadas

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La proyección equivocada de la decisión judicial

percepciones auténticas, es una especie de reacción positiva ante las acciones de los operadores jurídicos, concretamente de los jueces, que se descubre en un universo cuantificable, en la medida en que los actos procesales se apoyen en dinámicas de comunicación, lo que en últimas permite la previsibilidad de los efectos de las decisiones judiciales. Este ejercicio implica un debate crítico en la tarea de repensar el papel que ha de cumplir el ciudadano y el que están llamados a proyectar ante la comunidad jueces y magistrados. Estas notas se constituyen en un pequeño eslabón en el compromiso de proseguir bajo acciones comunicativas, el diálogo en punto de la variedad y vitalidad de una reflexión que ahora comienza, bajo espacios de debate público que se sustentan en estudios calificados en los que se encuentra presente una comunidad activa, dentro de la cual los jueces deben actuar como facilitadores para la incorporación de cambios ante las necesidades y las aspiraciones sociales, posicionando un diálogo más abierto hacia la transición democrática. Es que los jueces no escapan de la visibilidad pública, no son ajenos a las expectativas que se han concebido en el sentido común del grupo social y han sido incorporadas inconscientemente en lo que podría llamarse el conocimiento de la realidad social. En esta medida es preciso descubrir la estrategia comunicativa de los jueces, cuando se encuentran sometidos a las tensiones de un Derecho que ha perdido autonomía científica y en su esfera de actuación no siempre es un facilitador de respuestas para las necesidades y aspiraciones sociales –como sí ocurre en el Derecho responsivo – por lo tanto, en su aplicación debe proyectarse más hacia el futuro, cuando está claro que es allí donde se vuelven más tangibles e importantes –sobre el sistema político– los efectos de las sentencias judiciales; de ahí la discusión sobre el fundamento del poder de los jueces en los últimos estudios constitucionales. Quiere decirse que en la actualidad, es inminente que el centro de atención se desplace desde la decisión –como resultado final de un proceso de aplicación del Derecho– hacia las concepciones existentes sobre el tema debatido en la sociedad, cuando más que la decisión, lo que importa es conocer la opinión dentro de un sistema socialmente construido de normas, creencias y definiciones. Significa que la legitimidad representa una reacción de los observadores a la organización como ellos la ven; por lo tanto, la legitimidad es poseída objetivamente, pero creada subjetivamente. La legitimidad es socialmente construida en el sentido de que refleja una coherencia entre las conductas de la entidad legitimidad y las creencias compartidas (o presumiblemente compartidas) de algún grupo social). Suchman, Mark: “Managing Legitimacy: Strategic and Institucional Approaches”, The Academy of Management Review.1995 Vol. 20 No. 3, p. 571-610

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María Patricia Balanta Medina

pública sobre la cuestión debatida, dejándose la derogación de la legislación no deseada a cargo de un poder social y es ésta la lectura que el juez debe atender, porque estos referentes sin duda se sitúan en contextos no sólo democráticos, sino también de eficacia del Derecho y constituyen una manera de controlar las actuaciones del legislador, del ejecutivo y de los propios jueces. En los próximos capítulos se harán precisiones, en primer lugar, sobre las decisiones de los jueces y su motivación; seguidamente se estudiarán las dimensiones de aceptabilidad de la decisión judicial y la confianza colectiva y finalmente se analizará la proyección equivocada de las mismas providencias.

1. La decisión judicial y su motivación Michele Taruffo recuerda que en la Ley francesa de 1790 se entiende el origen moderno de la obligación de motivar la sentencia, porque es principalmente en ella donde se inspiran todas las codificaciones procesales posteriores, tanto en Francia como en Italia y el resto de Europa. Ahora bien, en los códigos decimonónicos y también en los del siglo XX, la obligación de motivación se convirtió así en una constante, configurándose en un requisito necesario de forma y contenido del pronunciamiento jurisdiccional. Así lo detalla el mismo autor: Hay en la reciente historia de la institución un momento de gran importancia que se ubica en los años posteriores al fin de la Segunda Guerra Mundial: se trata del momento en que la obligación de motivación de las sentencias deja de ser únicamente una regla –por decirlo así– de carácter técnico, y se convierte en objeto de una garantía fundamental de la administración de justicia. Esto sucede particularmente en Italia, donde el artículo 111, primer párrafo (hoy sexto párrafo) de la Constitución prevé que todas las providencias judiciales deben estar motivadas. Esta norma servirá luego como modelo para otras constituciones, en particular las que –como la española y la portuguesa– se redactan tras la caída de los regímenes autoritarios. Además, también allí donde el texto constitucional no prevé expresamente la obligación de motivación, como en Alemania, la obligación se deriva por vía interpretativa de las normas que regulan las garantías fundamentales de las partes en la administración de justicia. Se forma así un consenso general, que vale para la mayor parte de los ordenamientos procesales (cuya única excepción significativa es la de Estados Unidos), sobre el hecho de que la motivación de la sentencia debe concebirse como una condición imprescindible del correcto ejercicio de la función jurisdiccional y como principio fundamental de garantía de los ciudadanos en sus relaciones con el poder judicial2. 2

TARUFFO, Michelle. Páginas sobre Justicia Civil. Madrid: Marcial Pons, 2009. pp. 5l5 y ss.

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En la historia del Derecho la exigencia de motivación de las decisiones judiciales no ha sido constante como lo expresa –entre otros– Ortells Ramos3 y aunque haya en la actualidad quien pueda discutir su necesidad4, se trata de una obligación presente en los cuerpos normativos de los diferentes sistemas jurídicos. Pero en todo caso, y además, hay que considerar que es un postulado de la idea moderna de Derecho o, si se prefiere, uno de los rasgos que sirven para identificarlo. Aquí se hacen presentes garantías como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad jurídica, amén de los referentes de moralidad que subyacen en toda motivación y que conducen la necesaria conexión entre el Derecho y la moral5. Zerpa6, siguiendo el razonamiento de Couture deja claramente anunciado que el deber de motivar la sentencia se le impone al juez, como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a efectos de poderse comprobar que su decisión es una acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares y no un evento discrecional de su voluntad autoritaria porque una sentencia sin motivación priva a las partes y al colectivo del más elemental de sus poderes de fiscalización sobre los procesos reflexivos del juzgador. Se motiva conforme lo estima la jurisprudencia del tribunal constitucional español, para legitimar la función jurisdiccional, porque la motivación autoriza el control de la actividad de los jueces por parte de la opinión pública, además de cumplir con el requisito de publicidad; se logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad; asiente la efectividad de los recursos; pone de manifiesto la vinculación del juez a la ley; es que no basta encajar los hechos en la norma, porque hay razones de la decisión que no se encuentran en ese orden y se impone precisar las razones del enlace o conexión. Teniendo en cuenta la concepción democrática del poder judicial en la que es imperioso que el ejercicio de éste se someta a control externo del pueblo en cuyo nombre finalmente se pronuncia la sentencia, recientemente ha

ORTELLS RAMOS, Manuél. Origen Histórico del Deber de Motivar las Sentencias. Madrid: Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, no. IV octubre-diciembre 1997, pp. 899 y ss.

NIETO, Alejandro. El Arbitrio Judicial. Barcelona: Ariel 2000, p. 169

ASIS ROIG, Rafael De, El Juez y la Motivación en el Derecho, Madrid: Dykinson, 2005. pp.73-74.

ZERPA, Levis Ignacio. La motivación de la Sentencia: Criterios de la Sala de Casación Civil. En: Jornadas de Derecho Procesal, no. 53, Puerto La Cruz, 1998, pp. 99 y ss.

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significado la corte suprema de justicia colombiana, en sala de casación penal –refiriéndose a la motivación– que la misma se constituye en una exigencia del orden constitucional, reiterando la trascendencia negativa de la falta de motivación, que vale la pena recordarlo, estaba elevada expresamente a rango constitucional en la constitución política colombiana de 1886, determinando en el artículo 161 que: “Toda sentencia deberá ser motivada”. El texto pertinente de la decisión anunciada es el siguiente: Consecuente con el Estado Democrático y Social de Derecho, a efectos de controlar la arbitrariedad judicial, se ha instituido el derecho a la motivación de la sentencia como una garantía que tiene el procesado y que constituye un componente del derecho fundamental al debido proceso y de defensa. El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función i) endoprocesal en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem, y ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional. Esta garantía fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro ordenamiento constitucional anterior, ahora el art. 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales, al igual que lo hacen los arts. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus normas rectoras establece que el funcionario judicial deberá motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales y 170 y 171 pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales7.

En esta dimensión de ideas, debe mirarse si el juez es un árbitro pasivo o activo, cuando el marco del proceso representa un criterio de justicia en la solución conflictiva. Así, es importante tener una concepción clara sobre la calidad de la decisión para estimar la convergencia de valores que cimientan no solo la legitimidad y validez de la sentencia, sino también su eficacia a partir de su trascendencia social. Pero esto no es propiamente estimar las vías fáciles y rápidas para decidir el conflicto, sino ante todo sus efectos futuros que de paso comprometen también la esfera de quienes comparten 7

REPÚBLICA DE COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación Penal, Proceso N° 31273 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, sentencia de 10 de marzo de 2010.

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la misma suerte o similar situación problemática, porque la representación ritual simplemente coloca en un plano de legitimidad la decisión, más no le da asunción a la reconstrucción de la paz social. Ubicar en el centro del problema de la administración de justicia no sólo la calidad de la decisión, sino también su trascendencia social en términos de eficacia y eficiencia, es tarea inaplazable, porque la administración de justicia no se reduce a una contienda privada, sino que debe orientarse al cumplimiento de public values y a la obtención de decisiones justas en términos de legalidad y racionalidad8. Partiendo entonces de esa construcción argumentativa de naturaleza inequívoca y específicamente humana que se proyecta a la hora del juicio, convendrá clarificar los elementos básicos que en la misma se involucran. En este sentido, cabe establecer que la acción de juzgar se desglosa en tres procesos que tienen que ver con actividades básicas del quehacer humano: la percepción, la intelección y la decisión9. En el plano de la decisión y concretamente en el contexto de su racionalidad y justificación, debe precisarse que en la dimensión institucional de las pautas de racionalidad práctica de la función judicial –en la que se conciben las razones como relaciones entre hechos con proyección normativa y personas– los sistemas jurídicos requieren altos grados de racionalidad tanto en su estructura normativa, como en los procedimientos de aplicación del Derecho. La racionalidad práctica desempeña en todo caso, una importante función de garantía de la adecuación de las decisiones judiciales a consecuencias socialmente deseables y racionalmente fundadas. Mediante la misma, los jueces tienden a apoyar sus decisiones en criterios universalizables; es decir, rebasan objetivos particulares para perseguir aquellos valores generalizados e institucionalizados en la práctica social que legitiman la observancia del derecho, sus dimensiones de aceptabilidad10 y en especial la confianza colectiva, tema del cual nos ocuparemos seguidamente. 8

TARUFFO, Michele, El Proceso Civil Adversarial en la Experiencia Americana, Editorial Temis, Bogotá, 2008, p. 177

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PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Nuevos Retos del Estado Constitucional: Valores, Derechos, Garantías. En: Cuadernos Democracia y Derechos Humanos, serie 2, Alcalá de Henares: Universidad de Alcalá, 2010. p. 83-84

MACCORMICK, N y WEINBERGER, O. Límites de la racionalidad en el pensamiento jurídico. En: An Institutional Theory of Law, Reidel, Dordrecht, 1986, traducción: Cast. De M. Atienza y J. Ruiz Manero incluida en volumen a cargo de J. Betegón y J.R. de Páramo, Derecho y Moral, Ensayos analíticos, Barcelona: Ariel, 1990, pp. 9 y ss.

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2. Las dimensiones de aceptabilidad de la decisión judicial y la confianza colectiva Siendo la acción de juzgar un acto humano y ya ubicados en el plano de la aceptabilidad social de una decisión judicial, empecemos por decir que la labor de los jueces –en palabras de Genaro R. Carrió–11 no se desarrolla en el misterio sino a la vista de todo el mundo y constituye un aspecto central del funcionamiento de cualquier sociedad organizada el tema de la publicidad de los actos decisorios. Lo importante es que los jueces y magistrados sean confiables en el sentido de que sus decisiones se cumplan dentro de contenidos constitucionales y democráticos. Esa seguridad –en palabras de Ernesto Garzón Valdez– depende de la confianza ciudadana –entre electores y gobernantes– quienes en términos de los principios y las reglas básicas del sistema político deben coincidir en la interpretación que emita el tribunal constitucional y la que sustenta la opinión común, al menos la de los afectados con esa interpretación. Quiere decirse que en buena medida los jueces y magistrados, especialmente los constitucionales, tienen la tarea de influir en el cambio de la cultura político-jurídica de su sociedad y de esta manera lo presenta el autor citado: La “última palabra” judicial no pende en el aire sino que se apoya en los principios y reglas básicas del sistema político. Esta confiabilidad es puesta a prueba en cada decisión del tribunal supremo (o constitucional) y sólo se da si existe, por lo general, coincidencia entre la interpretación constitucional del tribunal y la interpretación que sustenta la commmunis opinio, al menos de los afectados por esa interpretación (…) Lo que me importa subrayar aquí es que con respecto a los tribunales supremos en vez de hablar de responsabilidad democrática conviene utilizar el concepto de confiabilidad judicial, de una especie de “equilibrio reflexivo” en el sentido de John Rawls. Esta confiabilidad puede verse severamente afectada por dos factores: el procedimiento de designación de los jueces y/o una reiterada o permanente divergencia entre los fallos del tribunal constitucional o de las cortes supremas y la communis opinio, que puede conducir a una pérdida de confiabilidad por parte de la ciudadanía. (…) En sociedades democráticas afianzadas, la fidelidad de los jueces a la Constitución es un hecho empíricamente comprobable y reiterado y la communis opinio responde también a una actitud de lealtad constitucional. Existe en ellas lo que suele ser llamado una “cultura cívica” (civic culture), en el sentido de Gabriel A. Almond y Sydney Verba. Las correcciones que el tribunal supremo pueda introducir en las medidas del ejecutivo o del legislativo son aceptadas entonces como expresión de una restricción constitucional, como 11

CARRIÓ, Genaro R. Los Jueces crean Derecho. En: Notas sobre Derecho y Lenguaje, 6 ed. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1976. p. 80-81.

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“un medio mediante el cual la voluntad del pueblo asegura su propio ejercicio responsable”. (…) Muy diferente es la situación en el caso de sociedades que experimentan un proceso de transición hacia la democracia o que carecen de tradición democrática o el proceso de transición ha conducido a un régimen de democracia imperfecta o deficitaria (…). Si en las sociedades democráticas afianzadas existe (en mayor o menor medida) una cultura cívica, los regímenes de transición suelen moverse en un ambiente que conserva no pocos rasgos de la cultura política totalitaria: identificación del poder político con impunidad y práctica generalizada de comportamientos corruptos (…).12

Significa que la labor de los jueces se desplaza por elevados referentes de eticidad que llegan a relacionarse también con las responsabilidades que sus decisiones proyectan en el desempeño de las instituciones del Estado y en punto de la confianza colectiva, por lo que el juez de hoy debe imponerse en su condición de garante del equilibrio de los poderes constitucionales y como catalizador social en la eficacia de la normativa jurídica, al paso que es vigilante de la constitucionalidad y ante todo guardián de los derechos individuales contra las interferencias del poder estatal. Se considera el juez–siguiendo las exposiciones del autor reseñado13– como un personaje mítico, como estrella polar en la constelación de los valores en los que se inspiran la cultura jurídica y el consenso social, en cualquier espacio donde le corresponda emitir su decisión. Ahora, el problema que se plantea ante el juez como figura mítica, que reúne en sí el ideal de la justicia y el sentido positivo de las instituciones, concierne a las correlaciones entre esta figura y la función real que desempeña cuando obra en el contexto de cualquier sistema, siéndole importante darse cuenta de las conexiones reales que se cruzan entre estos perfiles que caracterizan la función socio-política del juez, y el dogma no de su pasividad, sino de su actividad que es determinante de su papel al interior de cualquier proceso de legitimación democrática. Precisamente con respecto a la interpretación judicial, en la exposición de motivos del Código Iberoamericano de Ética Judicial, se habla de la necesidad de armonizar los valores presentes en una sociedad con la función judicial, aplicando la teoría del equilibrio ponderativo y así lo hace explícito: Cabe recordar que en el Estado de Derecho al juez se le exige que se esfuerce por encontrar la solución justa y conforme al Derecho para el caso jurídico que

GARZÓN VALDÉS, Ernesto El papel del Poder Judicial en la transición a la democracia. En: La Función Judicial. Ética y Democracia. Compilación de MALEM, Jorge; OROZCO, Jesús y VASQUEZ, Rodolfo. Barcelona: Editorial Gedisa, 2003. p. 132 -135

Ibídem., pp. 110 y 180.

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está bajo su competencia, y que ese poder e imperium que ejerce procede de la misma sociedad que, a través de los mecanismos constitucionales establecidos, lo escoge para tan trascendente y necesaria función social, con base en haber acreditado ciertas idoneidades específicas. El poder que se confiere a cada juez trae consigo determinadas exigencias que serían inapropiadas para el ciudadano común que ejerce poderes privados; la aceptación de la función judicial lleva consigo beneficios y ventajas, pero también cargas y desventajas. Desde esa perspectiva de una sociedad mandante se comprende que el juez no sólo debe preocuparse por “ser”, según la dignidad propia del poder conferido, sino también por “parecer”, de manera de no suscitar legítimas dudas en la sociedad acerca del modo en el que se cumple el servicio judicial. El Derecho ha de orientarse al bien o al interés general, pero en el ámbito de la función judicial adquieren una especial importancia ciertos bienes e intereses de los justiciables, de los abogados y de los demás auxiliares y servidores de la justicia, que necesariamente han de tenerse en consideración. La ética judicial debe proponerse y aplicarse desde una lógica ponderativa que busca un punto razonable de equilibrio entre unos y otros valores: si se quiere, entre los valores del juez en cuanto ciudadano y en cuanto titular de un poder, cuyo ejercicio repercute en los bienes e intereses de individuos concretos y de la sociedad en general.

Hay también un referente en punto de las garantías estudiadas y tiene que ver con la justificación de las decisiones que no puede resultar menguada por pruritos de rapidez en el modelo de la oralidad que ya incursiona en el sistema colombiano. Significa que una decisión puede considerarse ajustada a la legalidad únicamente si está orientada por propósitos de control interno, esto es, por el examen que puede ejercerse por tribunales de apelación de nivel superior dentro del sistema judicial; también por propósitos de control externo; es decir, por la observación que podría ejercerse también por fuera del sistema judicial, por cuenta de la opinión pública. Conviene entonces explorar en detalle la presentación que la doctora Julia Barragán realiza sobre el tema: Este aspecto de la tarea de los jueces posee una importancia social indiscutible ya que involucra el uso de un mecanismo para la resolución de los conflictos que elimina o minimiza la arbitrariedad, haciendo también mínimos los costos de transacción derivados de la incertidumbre procedimental. La segunda perspectiva permite la visualización de responsabilidades de los jueces que no son tan explícitas aunque no por eso menos importantes, y cuya diferenciación de las anteriores demanda un cuidadoso trabajo analítico, se trata de aquellas asociadas a la construcción de un lenguaje de confianza social en las instituciones, lo cual implícitamente contribuye también a hacer más bajos los costos de transacción. Mientras que la responsabilidad del primer tipo, asociada a la resolución de conflictos específicos entre partes en pugna,

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se enmarca y desarrolla en el espacio formal conocido como “orden jurídico” y utiliza reglas claramente establecidas, el segundo tipo de responsabilidades concierne a la totalidad de la urdimbre social que hace funcionar los arreglos institucionales, terreno en el que se carece de reglas formales preestablecidas. Aunque cada una de estos tipos de responsabilidad requiere de mecanismos de justificación específicos, y la evaluación de su eficiencia responde también a criterios diferentes, ambas se interrelacionan de manera estrecha, y finalmente convergen al único objetivo de hacer mínimos los costos de transacción mediante el incremento de los niveles de confianza colectiva, valor este que constituye el corazón de todos los arreglos institucionales (…). En el entendido de que la confianza es una actitud interna basada en percepciones complejas, en el nivel valorativo es necesario sostener en primer lugar el principio de respeto por la autonomía de los sujetos. Acerca de este punto no parece dif ícil ponerse de acuerdo en un plano conceptual, aunque en el terreno práctico los diseños de instituciones no siempre logran articular acertadamente los mecanismos más idóneos para hacerlo efectivo. Esto tampoco debe sorprendernos, ya que el problema fundamental a que siempre se enfrentan quienes procuran establecer instituciones e incentivos es el de lograr enlaces consistentes entre el plano de los principios que resultan sostenibles y el de las consecuencias concretas que es posible aceptar14.

Todo este recorrido está indicando que es inminente la proposición y promoción de una estrategia que permita la generación inmediata de confianza en la administración de justicia, porque como bien lo precisa Garzón Valdés, no es suficiente que la norma establezca prohibiciones, permisiones y obligaciones que pueden venir reforzadas con sistemas de incentivos para su acatamiento, pues se requiere sin demora que las instituciones y en este caso los jueces y magistrados, produzcan un mensaje generador de confianza al adherirse en la aplicación del Derecho a principios en cuya corrección la autoridad judicial cree y comparte, a partir de los cuales se levanta la estructura de toda una institución de justicia, que se constituye desde este enfoque en el punto de partida para la generación y asunción de la confianza colectiva. Son entonces los operadores de justicia los que conducen a esta meta, conjugando comportamientos, usos, costumbres y mecanismos informales que se generan en el seno de la sociedad y que deben acompañar el diseño de responsabilidades que convergen en el éxito del desempeño institucional. En estos términos presenta el tema la doctora Barragán: Conforme a los conceptos que se han expresado, la estructura de la institución judicial puede ser considerada como un cuerpo de arreglos, restricciones e

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BARRAGÁN, Julia, “Decisiones judiciales y desempeño institucional”. En: La función judicial. Ética y Democracia. Compilación de MALEM, Jorge; OROZCO, Jesús y VASQUEZ, Rodolfo, Editorial Gedisa, Barcelona 2003, p. 182

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incentivos cuya finalidad explícita es la de resolver contenciosos, mientras que implícitamente su función se dirige a incrementar los niveles de confianza social, para disminuir los costos de transacción. Las decisiones judiciales son entonces el componente operativo que mediante la promoción del “conocimiento común” mantiene a la estructura en funcionamiento y puede llevar al éxito o al fracaso. Si aceptamos este punto de vista, los jueces cumplen esta importante función de promotores de la confianza colectiva mediante el cumplimiento de tareas que pueden ser analizadas en dos niveles: por una parte está el nivel que considera a las tareas como productoras de soluciones a controversias entre intereses divergentes, y por la otra, el nivel que las analiza como “eventos públicos” generados de espacios de confianza15.

Explica la misma doctrinante, que las decisiones de los jueces se les considera asociadas a la resolución de conflictos entre partes antagónicas y las mismas quedan sometidas, tanto en los aspectos sustantivos como de procedimiento, a las restricciones establecidas por el marco del denominado proceso que se rige por patrones de formación y se desarrolla mediante el cumplimiento de una secuencia de pasos que deben satisfacerse en espacios de tiempo predeterminados y bajo reglas específicas. De esta manera puede decirse que queda protegido el respeto por la cadena de legalidad, la cual garantiza que la decisión sea válida desde el punto de vista jurídico. Así se expresa esta autora: En efecto, si las restricciones sustantivas y de procedimiento son debidamente acatadas por el juez, su decisión deberá ser a su vez acatada por las partes, independientemente de que la compartan o no; es decir que en sus funciones de resolver conflictos entre partes en litigio, los jueces cuentan con el auxilio y cobertura del sistema de normas, por lo que sus sentencias constituyen “razones protegidas”. Si bien cuando consideramos a las tareas de los jueces como productoras de soluciones a conflictos hemos aceptado que la instancia legal constituye una justificación suficiente, tenemos que admitir que este hecho deriva de una cuerdo que busca minimizar los costos de tales soluciones mediante la aceptación del valor decisional de los procedimientos legales. Sin embargo, no habría manera de admitir que los criterios de legalidad constituyan una justificación suficiente cuando se considera a la decisión como un vehículo transmisor de valores tal como lo es la confianza colectiva en las instituciones. Este hecho pone en clara evidencia la necesidad de evaluar las decisiones de los jueces sobre una estructura más compleja que la ofrecida por el solo criterio de legalidad. La presencia de esta nueva instancia de justificación cuando consideramos las tareas de los jueces en su función de promotoras de la confianza colectiva 15

Ibídem., p.193.

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obedece a razones fundamentales. Por una parte, está claro que este tipo de decisiones poseen la capacidad de atribuir estatus deóntico a las acciones de los sujetos de un colectivo, u esta atribución es hecha necesariamente desde un punto de vista valorativo, lo cual incorpora una dimensión dif ícilmente justificable desde la sola legalidad; por otra parte, tales atribuciones deónticas afectan a actores que no son los productores directos de las decisiones, pero que están igualmente obligados a acatarla. Esta respuesta no es controvertible en el terreno legal, pero resulta insuficiente cuando se trata de determinar si tal decisión contribuye positivamente a generar confianza colectiva en las instituciones.16

Desde esta perspectiva, se observa que las decisiones de los jueces no son meras piezas formales que se encuentran protegidas por el principio de legalidad, sino que constituyen el vehículo de la convivencia colectiva mediante el uso de mecanismos racionales. En esta medida los fallos deben basarse en la aceptación de un código que sea considerado normativamente correcto porque expresa las preferencias del colectivo social, el cual debe validarse mediante un análisis de solidez, cobertura y versatilidad capaz de generar en los destinatarios de la decisión, no solo sentimientos de acatamiento sino de adhesión y confianza. Como se observa, es necesario que la sentencia transmita de manera eficiente una sensación de corrección normativa, de transparencia decisional y de mecanismo eficaz en la resolución de los conflictos, al punto de que sea aceptable como tal, aun por quienes no han resultado favorecidos por la decisión17. Siguiendo a Estévez Araujo18, es preciso entender que no es suficiente que las leyes y las decisiones se adopten por medio de unos procedimientos netamente democráticos, anclados en procesos abiertos de formación de opinión pública, si, luego, esos procedimientos quedan abolidos y la opinión pública es silenciada. Significa que su legitimidad depende de que estén sustentadas por un consenso activo y éste se manifiesta por medio de la no utilización de los mecanismos que permitirían efectivamente cambiarlas. En punto del grado de irreversibilidad de la decisión que se ajusta al tema de la seguridad jurídica que puede generar el precedente, cuando se entiende que los organismos de cierre tienen la “última palabra” al clausurar una situación problemática, el mencionado autor plantea que el asunto no puede considerarse en términos absolutos, porque si en un momento dado la decisión

Ibídem., pp. 193 -194.

Ibídem., pp. 194-197.

ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio, La Constitución como Proceso y la Desobediencia Civil. capítulo 4: “El pueblo como opinión pública” Editorial Trotta, 1994, p. 149.

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no puede ser considerada en el futuro, entonces se cegaría la posibilidad de cambiar esa decisión, que es condición de su legitimidad democrática. Así lo expone: Es cierto que toda ley o decisión genera una serie de efectos irreversibles, por lo que la irreversibilidad será siempre una cuestión de grado. Pero el grado de irreversibilidad y la trascendencia de los efectos irreversibles es una consideración que hay que tener en cuenta a la hora de calibrar la legitimidad de la ley o decisión y ponderar la justificación de su desobediencia. A mayor grado de irreversibilidad y a mayor trascendencia de los efectos irreversibles el examen de hasta qué punto han sido tenidos en cuenta todos los puntos de vista, valoraciones, intereses, etc. deberá ser mucho más estricto.

Precisamente analizar la relación entre el Derecho –en el marco de su aplicación por los jueces– y la sociedad, es compromiso inaplazable en el que muchos investigadores se han iniciado, ante todo cuando se trata de presentar reflexiones no sólo epistemológicas sino estratégicas en el espacio reservado a los cambios estructurales que la sociedad global en el nuevo mileno experimenta, perfilando contenidos que guardan estrecha relación con la ineficacia del moderno Derecho positivo formal y su aplicación, cuando el funcionario judicial es indiferente ante los referentes de aceptabilidad propios para confinar las necesidades actuales de sociedades periféricas como la nuestra y de esta forma sólo allana el camino para la desconfianza colectiva. Así las cosas, no hay manera de presentar un diseño perfecto en el nivel estructural de la administración de justicia, puesto que hay aspectos que superan los contenidos racionales que se gestan en la esfera pública, razón por la que no debe perderse de vista que cada vez que un juez decide un contencioso, además de producir una sentencia que cierra el caso, envía simultáneamente un mensaje cuya capacidad de incidencia se extiende a las relaciones de toda la sociedad19

2.1 expectativas de eficacia que genera el control social En este trabajo es pertinente destacar los estudios que a partir de la noción de opinión pública ofrece Habermas20, siendo preciso que las decisiones, discusiones y actividad de los órganos públicos se publiciten debidamente –no precisamente en los medios de comunicación que sesgan la información con mucha frecuencia en Colombia, sino en espacios concertados con todos los actores del caso, sean litigantes, beneficiarios o destinatarios 19

Ibídem., p. 202

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HABERMAS, Jürgen, Historia y Crítica de la Opinión Pública, Barcelona: Editorial Gustavo Gili, 2004. pp.102 y ss.

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de las órdenes y cualquier otro actor social– y a partir de este recorrido educativo y de indagación seria, sí parecen generarse las condiciones para alcanzar una verdadera opinión pública informada. Es que en términos de José Antonio Estévez Araujo21 los sujetos que intervienen en la discusión que genera auténtica opinión pública han de ser sujetos instruidos; porque el surgimiento de la misma –que en estricto sentido no es la opinión común que a diario reflejan las encuestas por ejemplo, ni tampoco lo que se conoce como “estudios de opinión”– exige un esfuerzo educativo continuado para elevar el nivel de raciocinio de los sujetos que han de generar un espacio de discusión entre ellos, para que las áreas de opinión sean compartidas y reflejen resultados desde la base de un proceso de discusión que se genera en planes de acción y de entendimiento, esto es, de una definición compartida de la situación –en términos de Habermas22– Como se observa, para que todos los puntos de vista se manifiesten y estén representados, es menester que los procesos de formación de la opinión pública sean abiertos y se dispongan los canales de participación, que no siempre deben conducir a una desobediencia civil justificada. Es que como lo resalta Estévez Araujo parafraseando a Alexy23, este planteamiento implica la generación de un problema que sólo se soluciona en el contexto de la ponderación, en el que se debe atender no sólo la proporcionalidad del recurso de la desobediencia civil, sino además, el bien jurídico que los desobedientes dicen defender y el que aparece protegido por la norma desobedecida que sirvió de venero a los jueces. En la actualidad, cuando la materialización de los derechos fundamentales ha cuestionado la legitimidad de los jueces constitucionales, porque la actividad de éstos ha dejado de ser técnico-jurídica en punto de la defensa de la constitución, para convertirse en garantía de la apertura de procesos que hagan posible la concentración de los puntos de vista existentes en la sociedad, es preciso –conforme lo explica Estévez Araujo24– que los instrumentos que se establezcan estén vinculados a procesos abiertos de formación de opinión pública, diríamos que de participación democrática, que subsanen el déficit de legitimidad del órgano encargado de la defensa de la Constitución.

ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio, Op. cit.,. p. 120

HABERMAS Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, Madrid: Taurus, 1987, Tomo I, p. 367.

ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio, Op. cit., p. 148.

Ibídem., pp. 141-142

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El mismo autor25, elabora con suficiente precisión las ideas que terminaron dándole contenido y alcance al presente trabajo y es determinante destacarlo en los siguientes párrafos: Una procedimentalización suficiente de la defensa de la Constitución significaría el establecimiento de mecanismos y procedimientos de participación de los ciudadanos y grupos de la sociedad civil en esa tarea. Estos mecanismos podrían consistir en el reconocimiento a los ciudadanos de la posibilidad de cuestionar directamente la constitucicionalidad de las leyes26*, en un incremento de las posibilidades de personarse o presentar alegaciones en los procesos ante el juez constitucional, en el establecimiento de mecanismos que permitieran instar al Tribunal Constitucional a que revisara su propia doctrina y en el establecimiento de mecanismos de responsabilidad política de los miembros del Tribunal Constitucional (…). La idea de la Constitución como proceso, significa, por un lado, una apertura de la defensa de la Constitución a la opinión pública. Se trata de considerar como criterios relevantes de interpretación constitucional las concepciones y puntos de vista existentes en la esfera pública acerca de los valores, derechos, principios, etc., contenidos en el texto constitucional. Ello confiere carácter dinámico al contenido material de la Constitución. En segundo lugar, la idea de la Constitución como proceso supone un anclaje de la legitimidad democrática de los procedimientos estatales de toma de decisiones en la apertura de los procesos sociales de formación de opinión pública (…). Sin embargo, el juez constitucional no puede interiorizar directamente la opinión pública en sus decisiones, pues carece de los sensores que le permitan realizar esa operación y de la legitimidad para llevarla a cabo. La única forma de vincular legítimamente las decisiones del juez constitucional con la opinión pública sería instaurar los procedimientos que convirtieran la defensa de la Constitución en un proceso participativo (en cuyo caso, el órgano encargado de la defensa de la Constitución perdería su naturaleza de tribunal) En la situación actual, si el juez constitucional cumple su función actúa ilegítimamente y si no se extralimita, no puede cumplir su función. La única solución posible a este dilema es que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales o inste al legislador a reconsiderar aquellas leyes en las que no se hayan podido expresar todos los puntos de vista o no hayan sido tenidos en cuenta. Es decir, que se convierta al juez constitucional en un garante de la apertura de los procesos en la esfera institucional y en la esfera pública. Por ello, el último componente de la idea de Constitución como proceso es que el contenido de la Constitución es fundamentalmente procedimental. Lo esencial de la Constitución son los procesos que establece y garantiza para la adopción de decisiones colectivas.

Ibídem., pp 142-143

Con el control constitucional difuso que se tiene en Colombia, esta posibilidad ya se le ha brindado a los ciudadanos.

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Debe concluirse con el mismo autor27, que cuando se presentan crisis de legitimidad en los procesos que propenden por la defensa de la constitución, ante la insuficiencia de los canales de participación democrática –como antes se indicara– emerge un mecanismo informal e indirecto de participación (con pretensiones de ser concebido como legítimo, siempre y cuando se genere en procesos abiertos de opinión pública y que no se halle contaminado por oligopolios)28* que se conoce como desobediencia civil, que constituye en el fondo una protesta pública seria y atendible dirigida contra el resultado de una determinada ponderación realizada por la autoridad, entendida, por un lado, como test de constitucionalidad que se enfrenta a la ponderación realizada por el legislador y por el otro, como ejercicio de un derecho que se abre paso contra el examen que cumple el poder ejecutivo o el judicial, poniendo de manifiesto que determinados intereses, valores, puntos de vista o circunstancias no han sido tenidos en cuenta o no se les ha dado la importancia debida en el contexto de optimización de la justicia social. Precisamente sobre el tema, el profesor, Carlos F. Morales de Setién Ravina29, dejaba claro que el constitucionalismo progresista no está en manos de los tribunales, sino de la gente, porque son los ciudadanos los que deben vigilar que sus derechos constitucionales progresistas sean hechos realidad en nuestra vida cotidiana. Antonio Carlos Wolkmer30 explica que la propuesta de un pluralismo jurídico como proyecto alternativo para espacios periféricos del capitalismo latinoamericano presupone la articulación de determinados requisitos, entre los cuales destacamos el aspecto relativo a los nuevos sujetos sociales que polarizan el papel central del actual paradigma, en el que ya no se

ESTÉVEZ ARAUJO. Op. cit., pp. 144-150.

*

DUQUE SANDOVAL, Oscar y TOVAR, Luis Freddyur (Comp.) Justicia Constitucional y Democracia En El Siglo XXI, ponencia de MORALES DE SETIÉN RAVINA, Carlos F. La Corte Constitucional colombiana: ¿Una institución verdaderamente Progresista?. En: Memorias del primer Congreso Internacional de Derecho Constitucional. Cali: Universidad Autónoma de Occidente y el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, octubre de 2007. p. 57.

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Esta concepción se refiere a la concentración del poder –en este caso de generación de opinión pública– en manos de determinadas organizaciones privadas, especialmente los consorcios financieros o industriales que controlan las empresas periodísticas, y, por otro lado, en las instituciones estatales.

WOLKMER,Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: Nuevo Marco Emancipatorio en Amérida Latina. En: RODRIGUEZ GARAVITO, César y GARCÍA VILLEGAS, Mauricio (Coord.) Derecho y Sociedad en América Latina. Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá: Universidad Nacional, 2003. p. 254

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trata del antiguo sujeto privado, abstracto y metaf ísico, de tradición liberal individualista, que se adaptaba a las condiciones de una realidad global ya establecida, sino que el enfoque moderno se centra sobre un sujeto vivo, actuante y libre, que participa, se autodetermina y modifica lo mundial del proceso histórico-social. Esos sujetos inertes, dominados, sumisos y espectadores deben pasar a ser sujetos emancipados, participantes y creadores de su propia historia. Aquí surgen movimientos sociales como sujetos de una vigorizada ciudadanía que se revelan como auténticas fuentes de una nueva legitimidad que justifica la existencia de todo un complejo sistema de necesidades que se articula en modelos de desatención a las necesidades básicas de sobrevivencia, que terminan agitando la producción de reivindicaciones que exigen y afirman derechos, articulándose en un pluralismo comunitario descentralizado y participativo, que rompa con estructuras de tradición centralizadora, dependiente y autoritaria, donde se descubre entonces una naciente sociedad marcada por la convivencia de los conflictos y de las diferencias –en términos de Wolkmer31– que propicia otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos sujetos colectivos. Se genera entonces, una crisis ética, porque esta concepción basada en el individualismo, el poder, la competencia, la eficiencia, la producción, etc., concretamente en ingenierías ontológicas y de juicios universales a priori, da paso a una ética de la solidaridad que emerge de las propias luchas, conflictos e intereses de nuevos sujetos insurgentes en permanente afirmación. Es una ética de la deliberación que parte de las necesidades de los segmentos excluidos en la que se propone generar una práctica pedagógica, capaz de emancipar a los sujetos oprimidos y expropiados, comprometida con la dignidad del otro y que se basa en las prácticas sociales cotidianas, así como en supuestos extraídos de la filosof ía de la deliberación. Significa que el nuevo paradigma de la legalidad reclama la elaboración de una racionalidad de carácter emancipatorio que parte de la totalidad de la vida y de sus necesidades históricas, con expresión de una identidad cultural, como exigencia y afirmación de libertad, emancipación y autodeterminación (reitera el autor referenciado)32. A partir de estos contenidos, se emprende un recorrido breve sobre el tema de la proyección equivocada de las decisiones judiciales, que no siempre llegan a construir, en estricto sentido, un lenguaje de seguridad jurídica en 31

Ibídem., p. 256

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Ibídem. p. 256

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el que se afianzan las proclamas más agudas de los movimientos sociales, procurando posicionar un mundo común en el que la administración de justicia brinde respuestas racionales a todas las demandas del colectivo social en un contexto político, social, cultural y económico que se presenta asimétrico y no propiamente democrático.

3. La proyección equivocada de las decisiones judiciales Los jueces como decisores normativos –privilegiada condición que se origina en el acto de su investidura– sea que actúen individualmente o como un órgano colegiado, en ejercicio de sus funciones toman decisiones, que los sujetos a quienes van dirigidas están en la obligación de acatar, independientemente de cuál sea la opinión acerca de las mismas, envuelve una duplicidad de responsabilidades en el marco justificatorio de sus pronunciamientos, precisamente porque el orden jurídico los vincula como funcionarios institucionales jerarquizados, con la resolución de conflictos específicos, la que se desarrolla en el escenario del orden jurídico y la construcción de un lenguaje de seguridad social en las instituciones, que reclama mecanismos de justificación específicos, con el único propósito de incrementar los niveles de confianza colectiva, valor que constituye el corazón de todas las resoluciones de conflictos a cargo del Estado. Desde este horizonte argumentativo, la teoría jurídica reclama una revisión permanente sobre el papel del juez en el nuevo orden constitucional, tarea que llama a reflexionar sobre la función creadora del juez y la necesidad de establecer garantías de certeza, que no pueden quedarse en el simple reconocimiento del derecho judicial, sino que deben también examinarse las tensiones externas que generan estos espacios de argumentación, cuando el tribunal constitucional –especialmente– debe dejar abiertas las puertas a nuevas formas de vida que a futuro pueden estar diciéndole al juzgador que más allá del texto frio de la ley en el contexto democrático contemporáneo, se descubre un colectivo que aprecia la proyección errónea de las decisiones judiciales, que merecen ser cuestionadas abiertamente por carecer de legitimidad, aunque sobre este tópico se presenta un retraimiento ciudadano reducido, pues no se observa ninguna forma de presión bajo un marco ético de responsabilidad sobre las instituciones en el posicionamiento de un mundo común33. Recuérdese que sobre esas formas de acción colectiva en el posicionamiento de contenidos éticos de democracia y civilidad es que se construyen las bases de justicia que Pierre Rosanvallon ha denominado “democracia contestataria”

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En el contexto de la conciencia social, esto es, en el marco vincular que une la voluntad individual de tomar parte en una tarea colectiva con el entorno en el que se vive, se impone la necesidad de legitimar la función de los jueces, la cual no solo reside –como lo entienden varios autores– en el sometimiento al derecho, la imparcialidad y la independencia, sino que está conectada con el alcance de las decisiones, pues para la construcción del universo jurídico y la política social del Estado, es necesario estimar toda la teorización que se conoce sobre razón pública como ideal democrático que rige para el poder judicial, especialmente para los tribunales constitucionales, lo que en palabras de algunos teóricos constituyen el paradigma de la misma razón, cuando al momento de justificar sus decisiones interpretan la constitución, las leyes y los antecedentes relevantes. Se entiende que Rawls –expone Rodolfo Arango34– se preocupa por la validez social del derecho y deja abierta la posibilidad teórica de la desobediencia civil constitucionalmente justificada, dentro del esquema de las esencias constitucionales. En este entendido, el mismo autor –Arango35– nos precisa que los límites de la razón pública no sólo rigen en los foros oficiales, pues la democracia lleva consigo, una relación política entre ciudadanos dentro de la estructura básica de la sociedad y también implica una porción igual para cada uno, del poder político que los ciudadanos ejercen unos sobre otros. En este sentido –explica el autor en cita– es el tribunal constitucional el que debe reinterpretar los principios para lograr una sociedad bien ordenada y se puede decir que en un Estado Social de Derecho, los procedimientos adquieren fuerza legitimadora, en la medida que se presenten mediados por un procedimiento de consenso y discusión que ha definido previamente su dimensión ideal. Hoy, cuando el esquema de relaciones entre el individuo y la comunidad política reclaman respuestas a los desaf íos que les plantea la globalización, como consecuencia de varios fenómenos entre los que destacamos la pérdida de poder del Estado, el empobrecimiento de un buen número de comunidades y la migración, la satisfacción de las necesidades básicas y la protección efectiva de los derechos, especialmente los derechos económicos, sociales y culturales, han quedado dependiendo de las políticas económicas que plantea el banco mundial, el fondo monetario internacional y los intereses de las empresas trasnacionales, sobre todo porque algunos estados como el colombiano, han perdido en grado elevado el control de su propia economía 34

ARANGO, Rodolfo, Derechos, Constitucionalismo y Democracia, Serie de Teoría Jurídica y Filosof ía del Derecho N. 33, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. p. 65.

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Ibídem.

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y en esta medida corresponde a los jueces, a través de sus decisiones, impulsar activamente el sistema que disminuya la asimetría entre quienes toman las decisiones y quienes se ven afectados por ellas. Quiere decirse que el legislador debe ser receptivo de esos cambios que le advierte la esfera social para evitar la aprobación equivocada de normas que no consultan las necesidades humanas y evitar que como siempre, sean los jueces quienes ostentan la tarea de construir las reglas que respondan ante los justiciables en su condición de destinatarios de políticas públicas inaplazables, por ejemplo, en materia de derechos sociales; y, si estos funcionarios no formulan estas advertencias, debe el colectivo social presionar para que se legisle sobre el particular o para que el cambio legislativo se produzca. En otro orden visionario, un sesgo importante de feministas –especialmente– encuentran que uno de los principales problemas de las democracias contemporáneas se encuentra en los retos que una sociedad crecientemente multicultural implica y su análisis lo realizan conscientes de los nuevos problemas que dificultan la aplicación de paradigmas clásicos y en este entendido, la legitimación de las decisiones judiciales en su relación con valores que trascienden el derecho, no juega un papel importante como sí lo tiene que las decisiones perduren, esto es, que no se consoliden sobre especulaciones erróneas, cuando en el contexto de la democracia contestataria, no tiene porqué admitirse que sólo los tribunales tengan la tarea de supervisar la consistencia de las decisiones jurídicas, siendo preciso que se cuestione bajo una democracia de control, la racionalidad de estos fallos en punto de las determinaciones sociales (organización y profesionalización) en correspondencia con el derecho vigente. Ahora bien, cuando las decisiones no trascienden al colectivo transformándolo positivamente, pero sí producen vinculaciones generalizadas, está llamada la sociedad a impulsar acciones para contrarrestar los errores que no se muestren jurídicamente aceptables, comprometiendo socialmente a quien decide. Quiere decirse que en un contexto deliberatorio sólo es posible que los participantes del litigio cooperen, absorbiendo las protestas, con la consecuencia de que una vez se ha decidido, únicamente procede impugnar en la medida que lo permitan los mismos medios jurídicos; y, fuera de esto, por el camino de la política se le puede sugerir al sistema un cambio en el derecho vigente. De ahí la importancia de convocar a espacios forales en los que la comunidad cuestione los alcances de las decisiones judiciales, presionando a que los ideales de justicia se logren desde los referentes de adjudicación que se construyan a partir del consenso, ante todo cuando se trata de decisiones que involucran un colectivo social.

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Esto significa que, la toma de decisiones por parte de Magistrados y Jueces debe ir más allá de lo que hace el parlamento, legitimando su oficio a partir de la garantía que envuelve proferir decisiones justas para todos, según el argumento Dworkiniano, cimentando desde los estrados judiciales, un modelo sociológico de democracia que trascienda contenidos de confianza en el colectivo social y la sentencia es en este contexto, una forma superior de votación, pues produce resultados más concretos y tangibles de alto espectro. El justiciable, entendido en términos de Rosanvallón36 como “buen ciudadano” no puede quedar en contextos invisibles y por el contrario, tiene el encargo de vigilar permanentemente, interpelar los poderes, criticar, controlar y juzgar desde cualquier forma de expresión democrática, la actividad de los tribunales constitucionales, presionando creaciones legislativas, cambios normativos, que emergen de los olvidos, las relajaciones y las desviaciones del poder, que no fueron dispuestos por los jueces, más allá de la mera vida electoral o los escenarios políticos. Los ciudadanos sancionan a las instituciones comprometidas con labores de adjudicación, no sólo en las urnas, sino bajo presión mediática, manifestaciones, recursos ante la justicia, representativos de fenómenos contrahegemónicos, reactivos y ambiciosos. Es poner a prueba los tres poderes del Estado, obligándolos a explicar sus decisiones, a hacer públicos sus argumentos, a responder a las demandas sociales, como un ejercicio legítimo y positivo en contra de quienes ostentan autoridad. Romper el mito del ciudadano pasivo es el llamado que se hace hoy desde la parcela de la razón pública, cuando en el espacio de toda democracia y en especial en la contestataria, no solo es viable manifestarse y votar, sino también posicionar con lucidez colectiva actitudes que permitan arbitrar, decidir y construir un futuro común a largo plazo, organizando institucionalmente debates, perfeccionando canales de expresión de la sociedad, bajo el marco de una actividad ciudadana práctica y no solo institucional; deshojando las responsabilidad del Estado y sus funcionarios en un marco de moralidad, a partir de la proyección equivocada, errada e irresponsable, según se califique la indiferencia marcada hacia las metas funcionales de calidad, como se analizará seguidamente.

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ROSANVALLON, Pierre. La Contrademocracia. La Política en la Era de la Desconfianza. Buenos Aires: Manantial, 2007. p. 281-303.

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3.1 la responsabilidad del juez y el error judicial En el marco de responsabilidades que tienen los jueces, es preciso exponer que la asamblea constituyente de 1991 se propuso el fortalecimiento de la rama judicial, lo que permitiría garantizar el equilibrio de los tres poderes públicos, como supuesto esencial del Estado de Derecho, para lo cual consagró entre otros principios, la autonomía en el gobierno de la rama judicial, la independencia de los jueces y la eficacia en la prestación del servicio. Pero esta independencia tiene como contrapartida la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios por el error judicial, la cual se debe asumir como una exigencia moral de la sociedad. Como bien lo advirtiera Javier Ezquiaga Ganuzas37, las exigencias constitucionales de motivación de las providencia y de igualdad en la aplicación del Derecho se configuran como los verdaderos criterios para establecer la admisibilidad de la decisión judicial y al mismo tiempo, para juzgar el acierto en la actuación del juez o calificarla como errónea. Bajo estos referentes, a continuación nos detendremos en lo que se concreta como error judicial y cuál ha sido el trato que ha recibido en la jurisprudencia colombiana, concretamente en la del Consejo de Estado, que se ha subrayado por su completitud al abordar el tema. En efecto, en cuanto a las diferencias entre la responsabilidad directa que se reclama del Estado y la responsabilidad personal del funcionario, la citada corporación, en fallo de la sección tercera, con ponencia de Daniel Suárez Hernández, del 28 de enero de 1999, expediente No 14399, destacó lo siguiente: (…) Según los artículos 65, 66 y 71 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 90 de la Constitución Política que desarrollan el régimen de la responsabilidad por el error jurisdiccional, al rompe se observa que, la disciplina, en lo que a la configuración del error corresponde, es bien diferente en sus alcances y contenido y, por lo mismo, debe precisarse en esta ocasión que, la forma como se comete el error y, sus eventuales justificaciones, son aspectos que resultan trascendentes y cumplen una función, únicamente tratándose de la responsabilidad personal del funcionario, eventos en los cuales, en aras de la autonomía e independencia del agente judicial y de la naturaleza intrínseca de la función jurisdiccional, se justifica la estatuición legal de límites de carácter material. Por el contrario, frente a una reclamación por el daño antijurídico que encuentre su causa en la acción u omisión de un agente judicial –responsabilidad del

37

EZQUIAGA GANUZAS, F. Javier, Aciertos y fallos Judiciales, En: MALEM SEÑA, Jorge F.; EZQUIAGA GANUZAS, F. Javier e IBAÑEZ, Perfecto Andrés, El error judicial. La formación de los jueces, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 45

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Estado-Juez–, el error debe analizarse, desde una perspectiva objetiva, toda vez que se trata de un desarrollo de la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90, campo éste en el cual, se prescinde del juicio de disvalor de la conducta, para centrar la atención, en el daño antijurídico padecido por la víctima; a lo cual debe agregarse que, el desarrollo legal contenido en el artículo 66 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia de la noción de error judicial, también excluyó la consideración del aspecto subjetivo, como que tal error, es el que se materializa en una providencia contraria a la Ley, sin más exigencias. Es por esta razón que, las orientaciones jurisprudenciales y doctrinarias que apuntan a la configuración y caracterización del denominado error inexcusable o culposo, de la vía de hecho, de la providencia arbitraria y desprovista de toda juridicidad, y otras expresiones habituales de la noción de culpa grave cometida por el agente jurisdiccional, únicamente son de recibo y aplicación tratándose de la responsabilidad personal del funcionario, campo en el cual, se debe advertir que el error puede ocurrir, tanto en la actividad de la constatación y valoración probatoria, como en la interpretativa, esto es, puede el error de hecho y de derecho, dar lugar a la responsabilidad personal del funcionario, cuando quiera que, la providencia parezca manifiestamente contraria a los hechos acreditados en la instancia, o dicho en otros términos, no puede el funcionario escudarse en su autonomía e independencia, para fundamentar de cualquier manera y contra la objetividad que muestran los hechos, una determinada resolución jurisdiccional, como que pese a la singularidad de la actividad interpretativa, la fundamentación de las decisiones debe edificarse dentro de presupuestos objetivos y bajo criterios razonables que no contradigan elementales principios que informan la actividad de interpretación de los hechos y el derecho a los cuales están sujetos todos los operadores jurídicos. Está, por lo demás, la orientación doctrinaria, en materia del denominado error de concepto, doctrina o interpretación, que se reitera, adquiere relevancia y utilidad práctica, en tratándose de la responsabilidad personal del funcionario. A contrario sensu, existe responsabilidad personal del funcionario, cuando desatiende una norma de sentido claro, o pretermite la consideración de una prueba, o supone la misma, sin justificación atendible, con lo cual se quiere significar que, aún dentro del campo de la responsabilidad personal del funcionario, éste compromete su propia responsabilidad, cuando desatiende las directrices generales y las exigencias que deben presidir la labor de la administración de justicia en lo tocante a la función específicamente jurisdiccional, tanto en su proyección frente a los hechos de la instancia, como frente al derecho que ha de aplicarse al caso concreto38.

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Se impone aclarar en punto de esta decisión, que si bien es cierto, el Consejo de Estado ha estimado que la responsabilidad es objetiva y no es necesario que se pruebe arbitrariedad del funcionario, la corte constitucional colombiana en sentencia C-037 de 1996, dejó dicho que sólo se configura responsabilidad patrimonial del Estado cuando la conducta es abiertamente arbitraria. De igual manera la decisión transcrita reclama una precisión menor, en el sentido de aclararse que frente a la nueva cláusula constitucional –artículo 90 de la Carta Política– la responsabilidad personal del funcionario hoy no se predica

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Conviene agregar que también sobre el tema de la privación ilegal de la libertad, en síntesis, el Consejo de Estado en los años 2008 y 2009 consolidó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Carta Política, destacando que el Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables39, de manera que si un sujeto es privado de la libertad en desarrollo de una investigación penal y posteriormente liberado mediante providencia judicial en la que se resuelve desvincularlo del proceso penal, los daños que demuestre y que se deriven de la detención deben serle indemnizados, toda vez que el procesado no ostentaba ninguna calidad para soportarlos.40 Debe decirse que somos coincidentes con la exposición que hace esta Corporación al advertir la tipología más común que en el plano del error judicial maneja la jurisprudencia en el contexto nacional, para efectos de hacer determinaciones en el campo de la responsabilidad y con el profesor Ezquiaga Ganuzas41, en punto de no ser necesario adentrarse con detalle en el estudio de otras clasificaciones de error en las que los jueces pueden incurrir, ante todo cuando el sistema jurídico reconoce expresamente al juez un margen de discrecionalidad en el que suele moverse, apreciándose el error, cuando esos márgenes son sobrepasados –como bien lo apunta también el Consejo de Estado en el caso analizado– sin embargo, por un lado, la fijación de esos límites de discrecionalidad en ocasiones es el resultado de la interpretación y pueden variar de un intérprete a otro en función de los inevitables valores presentes a la hora de determinar el significado de los enunciados normativos; y, por otro lado, lo que diferencia la discrecionalidad de la arbitrariedad no es tanto (ó no sólo) que sean superados márgenes de movimiento, sino también que la opción que se adopte dentro de esos límites esté adecuadamente justificada. frente al ciudadano, sino que el mismo debe demandar al Estado y el Estado llama en garantía o repite contra el funcionario siempre que éste haya obrado bajo culpa grave o dolo, de conformidad con lo reglamentado en la Ley 678 de 2001.

Referidos a las hipótesis contempladas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1990.

En la sentencia C-037 de 1996, la Corte constitucional colombiana, dejó dicho que el mentado artículo 66 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en principio no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6, 28, 29 y 90 de la Carta. No obstante aclara que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Ibídem., Op. cit. p. 64

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Es que la indeterminación y en consecuencia, el margen de discrecionalidad franquea a cada una de las decisiones que el juez debe adoptar para asignar al caso una concreta consecuencia jurídica; por lo tanto, el error fundamental que un órgano judicial puede cometer en el momento de pronunciarse, se ubica en la motivación del acto decisorio, que guarda su fundamento causal no sólo en la aplicación del derecho, sino en las características de los sistemas jurídicos y bajo esta consideración, se estima bajo la conducción de Malem Seña42 que, el control fundamental de la aplicación judicial del Derecho debe ser un control sobre la motivación de las decisiones que el juez debe acoger para resolver un caso, entendiendo además que para contribuir como funcionario en la pacificación de la vida social debe intentar ser lo suficientemente persuasivo en sus actos decisorios para que se produzca la obediencia y el acatamiento debidos. Conviene indicar que la proyección equivocada en materia procesal por ejemplo, la impone el sistema, que impulsa al juez a asumir determinada postura al fallar y muchos son los casos –especialmente penales– en los que sereno, observa cómo se proyecta nocivamente –bajo contenidos subóptimos– su propia injusticia. Esta manera tan mecánica y rutinaria de asumir un papel tan complejo dentro del contexto de la institucionalidad y las prácticas estatales, no responde de manera alguna al tiempo político, ni menos a los desaf íos culturales, económicos y sociales que trascienden este ejercicio. En el sistema acusatorio –por colocar sólo un ejemplo– se propugna porque los hechos no controvertidos o los admitidos por las partes no sean sometidos al escrutinio probatorio –como en el caso de la aceptación de cargos, bajo la asesoría de un abogado defensor inepto o incompetente que obliga a su defendido a asumir una postura contraria al desarrollo de los hechos debatidos, o de un juez de garantías que adelanta una actividad mecánica y no cumple un rol protagónico frente a una aceptación de esta naturaleza, que le impone asegurarse de que el imputado efectivamente se encuentra debidamente instruido en punto de perder a partir de su postura sumisa e irreversible, todas las oportunidades de contradicción y defensa, esto es, indagarle sobre la ilustración recibida en el tema de quedar despojado de las garantías procesales fundamentales que estructuran el debido proceso– no obstante los referentes de injusticia que se dejan ver sin ningún escrúpulo bajo la paciencia y la complicidad de todos, disfrazados eso sí, con velos y marcos de legalidad que no permiten el asomo de la verdad histórica; sin 42

Ibídem., Op. cit. p. 118

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embargo, convivimos con decisiones materialmente equivocadas que sólo pueden enrostrarse –en principio– al sistema acusatorio que parece dejar al juez inerme frente a los adversarios, lo que constituye en últimas, una proyección equivocada de la decisión judicial, aunque no siempre sea atribuible al funcionario. Pero obsérvese que, en este espacio conviene hablar de un tipo de error atribuible a la imprevisibilidad de la decisión judicial, provocada por el modo de resolver una laguna o por un cambio de criterio jurisprudencial y aquí en Colombia por un sistema acusatorio instrumentado bajo la égida del principio adversarial, que como antes se expusiera, deja en desventaja al justiciable, aquél que en términos de Boaventura de Sousa Santos43 se focaliza en los estratos bajos, allí donde emergen actores sociales desfavorecidos, dispares, comunidades marginadas, que deberían ser conducidos por políticas contrahegemónicas, potenciando la voz de “los de abajo” que han sido víctimas de la globalización neoliberal, llámense pueblos indígenas, campesinos sin tierra, mujeres pobres, colonos ilegales, trabajadores de las maquilas o inmigrantes indocumentados entre otros, produciéndose una relación procesal asimétrica y desbalanceada que los jueces no alcanzan a equilibrar en el escenario de la aplicación del derecho y su esfera motivacional. Lo preocupante es que la mayoría de la población no se muestra interesada en formarse una opinión jurídicamente valiosa acerca de asuntos públicos –en los que están contenidas las decisiones de los jueces desde luego – con capacidad potencial de modificar, conservar, subvertir o estabilizar legítimamente, las estructuras, prácticas y objetivos de quienes ejercen la dominación política; diríamos que también para potencializar y defender aquellos procesos que han recibido previamente una valoración, pues la ley se legitima no en el seno de su producción, sino en el escenario de la articulación entre la actividad del legislativo y el público. En igual sentido debe decirse que la legitimidad de las decisiones judiciales está determinada por contenidos de eficacia, por los efectos positivos que generan en la sociedad; y es precisamente el colectivo social el que debe discutir a partir de tales pronunciamientos la calificación que merecen, cuando es en la imbricación entre los fallos y el público, que se ve posicionada la racionalidad o justicia de los mismos. En el espacio de los grandes desequilibrios sociales, los estudiosos del tema, plantean a la opinión pública –entendida como un poder controlador,

43

SANTOS, Boaventura de Sousa y RODRIGUEZ GARAVITO César A. (Editores) El derecho y la globalización desde abajo, Hacia una legalidad cosmopolita. México: Editorial Anthropos, Universidad Autónoma Metropolitana, Cuajimapa, 2007. p. 10

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reactivo, cuyo papel es la aceptación o rechazo de las decisiones adoptadas por los poderes públicos– que actúe, que asuma su rol protagónico. En efecto, la opinión pública –Expone Estévez Araujo44– no sólo reacciona frente a propuestas configuradas, sino que tiene capacidad ella misma de formularlas; luego, la esfera pública juega un papel transformador o de apertura de los grandes procesos sociales, que se concibe como una caja de resonancia dotada de sensores efectivos, cuya misión es identificar problemas, elaborarlos y dotarlos de trascendencia suficiente como para que sean asumidos y tomados en cuenta por el aparato institucional, como bien lo ilustra con apoyadura en Habermas, el autor que se viene destacando45. En este contexto, debe decirse que los jueces no pueden seguir adoptando decisiones lejos de la mirada del grupo social, imposibilitando que la opinión pública se informe y cumpla con su función y es menester posibilitar la accesibilidad a las decisiones proyectándolas en un lenguaje que viabilice la comprensión a las capas menos ilustradas de la población para que no se pierda la posibilidad de instrucción y sean perceptibles los efectos de los fallos, lamentando que los medios de comunicación hayan perdido la función social que les atribuía la doctrina clásica, como instrumentos funcionales para la configuración de un público raciocinante y crítico, despojados de todo condicionamiento propio de esferas principalmente económicas, como lo destaca Estévez46. Esto conduce también a que se manipule la información, la que se posiciona en estudios de opinión que se basan en datos estadísticos generados por encuestas y se desencadenen reacciones inconscientes en los individuos aisladamente considerados. Como puede observarse, este trabajo se ha conectado con la preocupación constante de que el juez acierte en sus decisiones judiciales, bajo el entendido que las mismas impactan con consecuencias que van más allá, en muchos casos, de la mera resolución del conflicto individual planteado y desde este horizonte ha de entender el juzgador, que la tarea que realiza –en términos de Malem Seña47– produce efectos políticos, económicos y sociales, lo que le impone conocer de cerca su parcela de la realidad social, análisis necesario para la interpretación de las disposiciones legales e igualmente imprescindible 44

ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio, Op. cit. p. 435

45

Ibídem., p.435

46

Ibídem., p. 132

47

MALEM SEÑA, Jorge F., Los saberes del Juez, En: MALEM SEÑA, Jorge F.; EZQUIAGA GANUZAS, F. Javier e IBAÑEZ, Perfecto Andrés, El error judicial. La formación de los jueces, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 114

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para operar con ciertos argumentos interpretativos en los que sin duda esté dispuesta la adecuación de las normas a la realidad. Expone el mismo autor, que si el juez desconoce su entorno, no le es dado saber cuáles son los efectos de la aplicación del Derecho y esta indiferencia tampoco le permitiría blindarse contra las presiones impuestas por el contexto social48.

Conclusiones Como lo expone Couture, el deber de motivar las decisiones judiciales se le impone al juez, como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a efectos de poderse comprobar que su decisión es una acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares y no un evento discrecional de su voluntad autoritaria, porque una sentencia sin motivación priva a las partes y al colectivo del más elemental de sus poderes de fiscalización sobre los procesos reflexivos del juzgador. Toda decisión de los jueces debe basarse en la aceptación de un código de corrección normativa y de transparencia decisional, que exprese las preferencias del colectivo social, el cual debe validarse mediante un análisis de solidez, cobertura y versatilidad capaz de provocar en los destinatarios de las órdenes, no solo sentimientos de acatamiento sino de adhesión y confianza. Es reiterar que las decisiones de los jueces producen efectos políticos, económicos y sociales y hoy se constituyen en vehículo de la convivencia colectiva mediante el uso de mecanismos racionales que se adecuen a la realidad social. La legitimación de las decisiones está conducida por valores que trascienden el derecho, y mal pueden consolidarse sobre proyecciones equivocadas, cuando en el escenario de toda democracia y en especial en la contestataria, no solo es viable manifestarse y votar, sino también posicionar –desde la academia especialmente– y con lucidez colectiva, actitudes de consenso que permitan arbitrar, decidir y construir un futuro común a largo plazo, organizando institucionalmente debates con los poderes del Estado, perfeccionando canales de expresión de la sociedad, bajo el marco de una actividad ciudadana práctica y no sólo institucional, para alcanzar desde los distintos escenarios de creación, adjudicación y ejecución del Derecho, actitudes legitimadoras del orden jurídico, cuando la calidad de la administración de justicia, no es inmune a las características del entorno, ni al momento político y serán los escenarios investigativos los que descubran las expectativas de los ciudadanos

48

Ibídem., pp.114-115

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en relación con el funcionamiento del poder judicial y su estimación por la opinión pública, la cual ha sido evaluada negativamente en la mayoría de los países latinoamericanos. Se destaca que, las decisiones judiciales deben obedecer a los nuevos enfoques que plantea el pluralismo jurídico como proyecto emancipador, que se centra en sujetos vivos, actuantes y libres, que participan, se autodeterminan y modifican la realidad global establecida, constituyéndose en sujetos creadores de su propia historia, cuando es a partir de las pretensiones de los movimientos sociales muchas veces silentes y desconocidos, donde se revelan las fuentes genuinas de una nueva legitimidad en el Derecho, espacio para ubicar referentes que le dan contenidos auténticos y racionales a las decisiones de los jueces que no escapan del escrutinio y el control de quienes en un nuevo escenario democrático producen profundas transformaciones en las prácticas, en la cultura y en los valores del modo de vida cotidiano. La imprevisibilidad de la decisión judicial que constituye en estricto sentido la proyección equivocada de la misma, provocada por la manera de concebir la definición de un caso concreto o de resolver una laguna o un cambio de criterio jurisprudencial, produce una relación procesal asimétrica y desbalanceada que los jueces no alcanzan a equilibrar en un futuro inmediato en el escenario de la aplicación del derecho y su esfera motivacional. Desde esta reflexión se impone que el juzgador descubra el universo de una nueva sociedad pluralista, marcada por otra legalidad que surge de las necesidades esenciales de los actuales sujetos colectivos, afianzada en una ética de la solidaridad, capaz de emancipar también desde los estrados judiciales a los sujetos oprimidos y expropiados, por ser una ética comprometida con la dignidad del otro, posibilitándose ubicar en el centro del problema de la administración de justicia no sólo la calidad de la decisión, sino también su trascendencia social en términos de eficacia y eficiencia.

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Octavo tema


El proceso de restitución de tierras. Actividad procesal y probatoria Ley 1448 de 2011 Ricardo Enrique Bastidas Ortiz

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Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Docente universidad de Ibagué. Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, capítulo Tolima. Candidato a Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia.

Introducción La ley 1448 de 2011, publicada en el Diario Oficial 48.096 de 10 de junio de 2011, conocida como Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras, en su título IV capítulo III, creó un procedimiento legal para restituir y formalizar la tierra de las víctimas del despojo y abandono forzoso que se hubieren presentado desde el 1º de enero de 1991 con ocasión del conflicto armado interno. El procedimiento es mixto en cuanto se compone de una etapa administrativa y luego de una judicial. La primera, ha sido confiada a la Unidad de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y será la encargada de diseñar y administrar el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas, en donde además del predio, se inscribirán las personas sujeto de restitución, su relación jurídica con la tierra y su núcleo familiar. De la misma manera, dicha entidad llevará, a nombre de las víctimas, las solicitudes o demandas de restitución ante los funcionarios judiciales de Restitución de Tierras y, en el caso que no sea posible la restitución, y previa orden judicial, compensará a la víctima y a los terceros de buena fe exenta de culpa. Para estos efectos, la Unidad contará con un Fondo a través del cual cumplirá sus funciones y las órdenes judiciales. En lo pertinente, esta fase fue reglamentada por el Decreto 4829 de 2011. Referente a la segunda, se llevará a cabo en única instancia ante los Juzgados Especializados en Restitución de Tierras o ante los Magistrados especializados en dicha materia, y serán los responsables de conocer y decidir los procesos de manera definitiva. Asimismo conservarán la competencia hasta tanto se garantice la restitución material del bien despojado, esto es, el goce efectivo del derecho restituido. La sentencia constituirá pleno título de propiedad. Este proceso de restitución de tierras despojadas y abandonadas se hace bajo los postulados de la justicia transicional1, los cuales buscan que la sociedad colombiana pase de un contexto de violencia a uno de paz con una democracia vigorosa e incluyente, teniendo como marco de referencia 1

Artículo 8º Ley 1448 de 2011

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El proceso de restitución de tierras. Ley 1448 de 2011

nuestra propia Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (entre las sentencias más destacadas la T-025 de 2004; C-370 de 2006, C-1199 de 2008; C-771 de 2011; y C-052 de 2012) y el bloque de constitucionalidad representados en los tres instrumentos más importantes en la materia: Los Principios sobre reparaciones de las Naciones Unidas; los Principios internacionales relativos a la restitución de viviendas y patrimonio de los refugiados y la población desplazada (Principios Pinheiro)2; y los Principios Rectores de los desplazamientos internos (Principios Deng)3.

1. Acciones de restitución Dispone el artículo 72 que las acciones de reparación de los despojados son: la restitución jurídica y material del inmueble despojado. En subsidio, procederá, en su orden, la restitución por equivalente o el reconocimiento de una compensación. En el caso de bienes baldíos, debe procederse con la adjudicación del derecho de propiedad del inmueble a favor de la persona que venía ejerciendo su explotación económica si durante el despojo o abandono se cumplieron las condiciones para la adjudicación. La restitución jurídica del bien despojado se realizará con el restablecimiento de los derechos de propiedad o posesión, según el caso, y para el efecto se exigirá el registro de la medida en el folio de matrícula inmobiliaria. En el caso del derecho de posesión, su restablecimiento podrá acompañarse con la declaración de pertenencia, en los términos señalados en la ley. En los casos en los cuales la restitución jurídica y material del inmueble despojado sea imposible o cuando el despojado no pueda retornar al mismo, por razones de riesgo para su vida e integridad personal, se le ofrecerán alternativas de restitución por equivalente para acceder a terrenos de similares características y condiciones en otra ubicación, previa consulta con el afectado. La compensación en dinero sólo procederá en el evento en que no sea posible ninguna de las formas de restitución. 2

ONU, Consejo Económico y Social. Principios sobre la restitución de viviendas y patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos. Comisión de Derechos Humanos. Subcomisión de promoción y protección de los Derechos Humanos. Relator especial Paulo Sergio Pinheiro. 57º período de sesiones. ONU Doc. E/ CN.4Sub.2/2005/17.28 de junio de 2005.

3

ONU. Informe del Representante del Secretario general, Sr. Francis M. Deng, presentado con arreglo a la Resolución 1997/39 de la Comisión de Derechos Humanos. Adición: Principios Rectores de los Desplazamientos Internos. ONU Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2 1998

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Ricardo Enrique Bastidas Ortiz

2. Principios que rigen la restitución La restitución de tierras, dispone el artículo 73, está regida por los siguientes principios: 1. Preferente: La restitución de tierras, acompañada de acciones de apoyo pos-restitución, constituye la medida preferente de reparación integral para las víctimas; 2. Independencia: El derecho a la restitución de las tierras es un derecho en sí mismo y es independiente de que se haga o no efectivo el retorno de las víctimas a quienes les asista ese derecho; 3. Progresividad: Las medidas de restitución contempladas en la Ley 1448 tienen como objetivo el de velar de manera progresiva por el restablecimiento del proyecto de vida de las víctimas; 4. Estabilización: Las víctimas del desplazamiento forzado y del abandono forzado, tienen derecho a un retorno o reubicación voluntaria en condiciones de sostenibilidad, seguridad y dignidad; 5. Seguridad jurídica: Las medidas de restitución buscan garantizar la seguridad jurídica de la restitución y el esclarecimiento de la situación de los predios objeto de restitución. Para el efecto, se propenderá por la titulación de la propiedad como medida de restitución, considerando la relación jurídica que tenían las víctimas con los predios objeto de restitución o compensación; 6. Prevención: Las medidas de restitución se producirán en un marco de prevención del desplazamiento forzado, de protección a la vida e integridad de los reclamantes y de protección jurídica y física de las propiedades y posesiones de las personas desplazadas; 7. Participación: La planificación y gestión del retorno o reubicación y de la reintegración a la comunidad contará con la plena participación de las víctimas; 8. Prevalencia constitucional: Corresponde a las autoridades judiciales de que trata la ley de restitución de tierras, el deber de garantizar la prevalencia de los derechos de las víctimas del despojo y el abandono forzado, que tengan un vínculo especial constitucionalmente protegido, con los bienes de los cuales fueron despojados. En virtud de lo anterior, restituirán prioritariamente a las víctimas más vulnerables y a aquellas que tengan un vínculo con la tierra que sea objeto de protección especial. La ley definió el despojo como la acción por medio de la cual, aprovechándose de la situación de violencia, se priva arbitrariamente a una persona de su propiedad, posesión u ocupación, ya sea de hecho, mediante negocio jurídico, acto administrativo, sentencia, o mediante la comisión de delitos asociados a la situación de violencia. Y al abandono forzado de tierras como la situación temporal o permanente a la que está sometida una persona forzada a desplazarse, razón por la cual se ve impedida para ejercer la administración, explotación y contacto directo con

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los predios que debió desatender en su desplazamiento durante el período establecido en el artículo 75, esto es, entre el 1º de enero de 1991 y el término de vigencia de la ley que es de 10 años contados a partir de su promulgación. La perturbación de la posesión o el abandono del bien inmueble, con motivo de la situación de violencia que obliga al desplazamiento forzado del poseedor durante el período establecido en el artículo anteriormente citado, no interrumpe el término de prescripción a su favor. El despojo de la posesión del inmueble o el desplazamiento forzado del poseedor durante el período establecido en el artículo 75 no interrumpe el término de usucapión exigido por la normativa. En el caso de haberse completado el plazo de posesión exigido por la ley, en el mismo proceso, se podrá presentar la acción de declaración de pertenencia a favor del restablecido poseedor. Si el despojo o el desplazamiento forzado perturbaron la explotación económica de un baldío, para la adjudicación de su derecho de dominio a favor del despojado no se tiene en cuenta la duración de dicha explotación. En estos casos el Juez debe acoger el criterio sobre la Unidad Agrícola Familiar como extensión máxima a titular y será ineficaz cualquier adjudicación que exceda de esta extensión. El propietario o poseedor de tierras o explotador económico de un baldío, debe informar el hecho del desplazamiento a cualquiera de las siguientes entidades: la Personería Municipal, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría Agraria, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas o a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se adelanten las acciones a que haya lugar.

3. Titulares de la acción Las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones de que trata el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, entre el 1º de enero de 1991 y el término de vigencia de la Ley, pueden solicitar la restitución jurídica y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente, en los términos establecidos en el capítulo III del título IV de la citada normatividad.4 4

Artículo 5º Ley 1448 de 2011

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4. Procedimiento administrativo 1. Tal como se destacó en la introducción de esta ponencia, la Ley 1448 de 2011 definió un procedimiento mixto para acceder a la restitución y a la formalización de los predios despojados y abandonados forzosamente. Así, la primera etapa tiene un carácter administrativo y se adelantará ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución, la cual, de oficio o a solicitud de parte, certificará si un predio es inscrito o no, en el Registro de Tierras Presuntamente Despojadas y Abandonadas Forzosamente. Una vez la Unidad emita la certificación, la víctima podrá acudir a la etapa judicial a través de la acción de restitución. Con este procedimiento de carácter mixto, se pretende que el Juez o Magistrado al momento de dictar sentencia, cuente con un acervo probatorio sólido y suficiente, construido desde la etapa administrativa, para que de esta manera su decisión esté dotada de certeza y seguridad jurídica.

Este proceso mixto, se desarrolla bajo los postulados del debido proceso, las garantías judiciales y una acción judicial efectiva.

2. En concreto, la etapa administrativa que fue reglamentada por el Decreto 4829 de 2011 comienza con la inscripción en el Registro que podrá hacerse a solicitud de parte o de oficio. En el primer caso, lo pueden hacer los titulares del derecho: propietario, poseedor u ocupante; los legitimados para ejercer la acción de restitución: Cónyuges o compañeros permanentes al momento de los hechos, sucesores y menores de edad a través de la Unidad. En el evento en que el titular del derecho se encuentre desaparecido, secuestrado o fallecido, los familiares pueden hacer la solicitud en el Registro sin necesidad de un poder. En la segunda hipótesis, esto es, de oficio, ocurre cuando el Registro se hace por decisión autónoma de la Unidad. 3. Trámite: Una vez recibida la solicitud de inscripción de un predio en el registro por la parte interesada, o iniciado el trámite de oficio, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, comunicará de dicho trámite al propietario, poseedor u ocupante que se encuentre en el predio objeto de registro, a fin de que pueda aportar las pruebas documentales que acrediten la propiedad, posesión u ocupación de dicho predio de buena fe, conforme a la ley, procedimiento éste que se hará atendiendo lo establecido en los artículos 65 a 73 del nuevo Código Contencioso Administrativo. Esta Unidad tiene un término de sesenta (60) días, contado a partir del momento en que acometa el estudio, para decidir

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sobre su inclusión en el Registro. Este término podrá ser prorrogado hasta por treinta (30) días, cuando existan o sobrevengan circunstancias que lo justifiquen.

La inscripción de un predio en el registro de tierras despojadas será requisito de procedibilidad para iniciar la acción de restitución ante los jueces especializados.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas tendrá acceso a todas las bases de datos sobre las víctimas de despojo o abandono forzado, del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y de los catastros descentralizados, de las notarías, del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, de la Superintendencia de Notariado y Registro, de las oficinas de registro de instrumentos públicos, entre otros. Para estos efectos, las entidades dispondrán de servicios de intercambio de información en tiempo real con la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con base en los estándares de seguridad y políticas definidas en el Decreto 1151 de 2008 sobre la estrategia de Gobierno en Línea. En los casos en que la infraestructura tecnológica no permita el intercambio de información en tiempo real, los servidores públicos de las entidades y organizaciones respectivas, deberán entregar la información en el término máximo de diez (10) días, contados a partir de la solicitud. Los servidores públicos que obstruyan el acceso a la información o incumplan con esta obligación incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Las autoridades que reciban información acerca del abandono forzado y de despojo de tierras deben remitir a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, al día hábil siguiente a su recibo, toda la información correspondiente con el objetivo de agilizar la inscripción en el registro y los procesos de restitución.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas deberá permitir el acceso a la información por parte de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en aras de garantizar la integridad e inter-operatividad de la Red Nacional de Información para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

4. Acto Administrativo de Inscripción: Terminada la etapa probatoria, el funcionario de la Unidad deberá adoptar mediante acto administrativo debidamente motivado, la decisión de incluir el bien, la persona y su relación jurídica con el predio. La Inscripción en el Registro es una decisión importante, pues es requisito de procedibilidad para acudir ante

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los Jueces de Restitución, es decir, que sin la certificación de la inscripción en el Registro, la demanda o solicitud de restitución será rechazada. Debe destacarse que si una persona obtiene el Registro alterando o simulando reunir las condiciones de víctima de despojo y/o abandono forzoso, incurrirá en prisión de 8 a 12 años. De igual manera, el servidor público que sabiendo de alteración o simulación facilite o efectúe la inscripción en el Registro de Tierras Despojadas, incurrirá en una pena de 10 a 20 años. (Artículo 120 Ley 1448 de 2011).

La decisión tomada a través de acto administrativo de inscribir o no, el predio en el Registro puede ser objeto de recursos en la vía gubernativa de conformidad con los artículos 74 a 82 de la Ley 1437 de 2011. Incluso, tiene la posibilidad de demandarla ante la jurisdicción contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del mismo Código Contencioso Administrativo. Las impugnaciones de los registros de predios en el Registro de Tierras Despojadas, serán objeto de acumulación al proceso que se adelante ante los Jueces Especializados en Restitución (art. 95 Ley 1448). (Artículo 24 Decreto 4829/11)

5. Procedimiento judicial 1. Competencia para conocer de los procesos de Restitución5: Los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial Sala Civil, especializados en restitución de tierras, decidirán en única instancia los procesos de restitución de tierras, y los procesos de formalización de títulos de despojados y de quienes abandonaron en forma forzosa sus predios, en aquellos casos en que se reconozcan opositores dentro del proceso. Así mismo, conocerán de las consultas de las sentencias dictadas por los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras. Ha de entenderse que la sustanciación del proceso le corresponde al Magistrado a quien por reparto se le asignó el asunto, empero la sentencia deberá ser proferida por la Sala de Decisión. Los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras, conocerán y decidirán en única instancia los procesos de restitución de tierras y los procesos de formalización de títulos de despojados y de quienes abandonaron en forma forzosa sus predios, en aquellos casos en que no se reconozcan opositores dentro del proceso. 5

Artículo 79 Ley 1448 de 2011

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En los procesos en que se reconozca personería a opositores, los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras, tramitarán el proceso hasta antes del fallo y lo remitirán para lo de su competencia al Tribunal Superior de Distrito Judicial. Donde no exista Juez Civil del Circuito especializado en restitución de tierras, podrá presentarse la demanda de restitución ante cualquier juez civil municipal, del circuito o promiscuo, quien dentro de los dos (2) días siguientes deberá remitirla al funcionario competente. Serán competentes de modo privativo los Jueces y Magistrados del lugar donde se hallen ubicados los bienes, y si estos se encuentran en varios municipios con distintas jurisdicciones, serán competentes los del municipio de la respectiva jurisdicción donde se presente la demanda. 2. Demanda6: Cumplido el requisito de procedibilidad a que se refiere el artículo 76, el despojado podrá dirigirse directamente al Juez o Magistrado, según lo dispuesto en el artículo 79, mediante la presentación de demanda escrita u oral, por sí misma o a través de apoderado. La solicitud de restitución o formalización deberá contener: a) La identificación del predio que deberá contener como mínimo los siguientes datos: la ubicación, el departamento, municipio, corregimiento o vereda, la identificación registral, número de la matrícula inmobiliaria e identificación catastral, número de la cédula catastral; b) La constancia de inscripción del predio en el registro de tierras despojadas; c) Los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud; d) Nombre, edad, identificación y domicilio del despojado y de su núcleo familiar, o del grupo de personas solicitantes, según el caso; e) El certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria que identifique registralmente el predio; y, f) La certificación del valor del avalúo catastral del predio. Se garantizará la gratuidad a favor de las víctimas, de los trámites de que trata el artículo 84, incluyendo la exención del arancel judicial a que se refiere la Ley 1394 de 2010.

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En los casos en que no sea posible allegar con la solicitud los documentos contenidos a literales e) y f) del artículo 84, se podrán acreditar por cualquiera de los medios de prueba admisibles señalados en el Código de Procedimiento Civil su calidad de propietario, poseedor u ocupante de las tierras objeto de restitución.

Artículo 84 Ley 1448 de 2011.

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3. Admisión7: El auto que admita la solicitud deberá disponer: a) La inscripción de la solicitud en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos indicando el folio de matrícula inmobiliaria y la orden de remisión del oficio de inscripción por el registrador al juez, junto con el certificado sobre la situación jurídica del bien, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la orden de inscripción; b) La sustracción provisional del comercio del predio o de los predios cuya restitución se solicita, hasta la ejecutoria de la sentencia; c) La suspensión de los procesos declarativos de derechos reales sobre el predio cuya restitución se solicita, los procesos sucesorios, de embargo, divisorios, de deslinde y amojonamiento, de servidumbres, posesorios de cualquier naturaleza, de restitución de tenencia, de declaración de pertenencia y de bienes vacantes y mostrencos, que se hubieran iniciado ante la justicia ordinaria en relación con el inmueble o predio cuya restitución se solicita, así como los procesos ejecutivos, judiciales, notariales y administrativos que afecten el predio, con excepción de los procesos de expropiación; d) La notificación del inicio del proceso al representante legal del municipio a donde esté ubicado el predio, y al Ministerio Público; e) La publicación de la admisión de la solicitud, en un diario de amplia circulación nacional, con inclusión de la identificación del predio y los nombres e identificación de la persona y el núcleo familiar del despojado o de quien abandonó el predio cuya restitución se solicita, para que las personas que tengan derechos legítimos relacionados con el predio, los acreedores con garantía real y otros acreedores de obligaciones relacionadas con el predio, así como las personas que se consideren afectadas por la suspensión de procesos y procedimientos administrativos comparezcan al proceso y hagan valer sus derechos.

Adicionalmente el Juez o Magistrado en este auto o en cualquier estado del proceso podrá decretar las medidas cautelares que considere pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se estuviere causando sobre el inmueble.

No obstante todo lo anterior, el Juez de Restitución de Tierras si al estudiar previamente la solicitud encuentra que la misma no reúne los requisitos de ley, la puede inadmitir o rechazar: Ocurrirá lo primero cuando no llene los requisitos de contenido establecidos en el artículo 84 de la Ley 1448 de 2011, y lo segundo, esto es, el rechazo, cuando carezca de jurisdicción, competencia o no se haya acreditado el requisito de procedibilidad de inscribir el bien en el Registro.

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Como la ley no estableció expresamente si el procedimiento que debía darse a este proceso era escrito o verbal, estimo que mientras se implemente el sistema oral ante los jueces civiles y se tenga la infraestructura necesaria, debe por ahora aplicarse la regla general, esto es, el sistema escrito.

4. Traslado8: El traslado de la solicitud se surtirá a quienes figuren como titulares inscritos de derechos en el certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria donde esté comprendido el predio sobre el cual se solicite la restitución y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas cuando la solicitud no haya sido tramitada con su intervención. Con la publicación de la admisión de la solicitud en un diario de amplia circulación nacional, se entenderá surtido el traslado a las personas indeterminadas que consideren que deben comparecer al proceso para hacer valer sus derechos legítimos y a quienes se consideren afectados por el proceso de restitución.

Cumplidas las anteriores formalidades sin que los terceros determinados se presenten, se les debe designar un representante judicial para el proceso en el término de cinco (5) días.

5. Oposiciones9: Las oposiciones se deben presentar ante el juez dentro de los quince (15) días siguientes a la solicitud. Si provienen de particulares, se presentarán bajo la gravedad del juramento y se admitirán, si son pertinentes. Las que presente la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, cuando la solicitud no haya sido tramitada con su intervención deberá ser valorada y tenida en cuenta por el Juez o Magistrado. Al escrito de oposición se acompañarán los documentos que se quieran hacer valer como prueba de la calidad de despojado del respectivo predio, de la buena fe exenta de culpa, del justo título del derecho y las demás pruebas que pretenda hacer valer el opositor en el proceso, referentes al valor del derecho, o la tacha de la calidad de despojado de la persona o grupo en cuyo favor se presentó la solicitud de restitución o formalización. Cuando la solicitud haya sido presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y no se presenten opositores, el Juez procederá a dictar sentencia con base en el acervo probatorio presentado con la solicitud. 8


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6. Período Probatorio10: El período probatorio será de treinta (30) días, dentro del cual serán practicadas las pruebas que se hubieren decretado en el proceso. 7. Acumulación procesal11: Para los efectos del proceso de restitución, la Ley 1448 entiende por acumulación procesal, el ejercicio de concentración en este trámite especial de todos los procesos o actos judiciales, administrativos o de cualquier otra naturaleza que adelanten autoridades públicas o notariales en los cuales se hallen comprometidos derechos sobre el predio objeto de la acción. También serán objeto de acumulación las demandas en las que varios sujetos reclamen inmuebles colindantes, o inmuebles que estén ubicados en la misma vecindad, así como las impugnaciones de los registros de predios en el Registro de Tierras Despojadas y abandonadas forzosamente. Con el fin de hacer efectiva esta acumulación, desde el momento en que los funcionarios mencionados sean informados sobre la iniciación del procedimiento de restitución por el juez o magistrado que conoce del asunto, perderán competencia sobre los trámites respectivos y procederán a remitírselos en el término que este señale. La acumulación procesal está dirigida a obtener una decisión jurídica y material con criterios de integralidad, seguridad jurídica y unificación para el cierre y estabilidad de los fallos. Además, en el caso de predios vecinos o colindantes, la acumulación está dirigida a criterios de economía procesal y a procurar los retornos con carácter colectivo dirigidos a restablecer las comunidades de manera integral bajo criterios de justicia restaurativa.

En los casos de acumulación procesal de que trata el artículo 95, los términos se amplían por un tiempo igual al establecido para dichos procesos.

8. La Sentencia12: La sentencia se pronunciará de manera definitiva sobre la propiedad, posesión del bien u ocupación del baldío objeto de la demanda y decretará las compensaciones a que hubiera lugar, a favor de los opositores que probaron buena fe exenta de culpa dentro del proceso. Por lo tanto, la sentencia constituye título de propiedad suficiente. La sentencia deberá referirse a los siguientes aspectos, de manera explícita y suficientemente motivada, según el caso: a. Todas y cada una de las pretensiones de los solicitantes, las excepciones de opositores y las 10


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solicitudes de los terceros; b. La identificación, individualización, deslinde de los inmuebles que se restituyan, indicando su ubicación, extensión, características generales y especiales, linderos, coordenadas geográficas, identificación catastral y registral y el número de matrícula inmobiliaria; c. Las órdenes a la oficina de registro de instrumentos públicos para que inscriba la sentencia, en la oficina en donde por circunscripción territorial corresponda el registro del predio restituido o formalizado; d. Las órdenes a la oficina de registro de instrumentos públicos para que cancele todo antecedente registral sobre gravámenes y limitaciones de dominio, títulos de tenencia, arrendamientos, de la denominada falsa tradición y las medidas cautelares registradas con posterioridad al despojo o abandono, así como la cancelación de los correspondientes asientos e inscripciones registrales; e. Las órdenes para que los inmuebles restituidos queden protegidos en los términos de la Ley 387 de 1997, siempre y cuando los sujetos a quienes se les restituya el bien estén de acuerdo con que se profiera dicha orden de protección; f. En el caso de que procediera la declaración de pertenencia, si se hubiese sumado el término de posesión exigido para usucapir previsto por la normativa, las órdenes a la oficina de registro de instrumentos públicos para que inscriba dicha declaración de pertenencia; g. En el caso de la explotación de baldíos, se ordenará al Incoder la realización de las adjudicaciones de baldíos a que haya lugar; h. Las órdenes necesarias para restituir al poseedor favorecido en su derecho por la sentencia dentro del proceso de restitución, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1448, cuando no se le reconozca el derecho de dominio en la respectiva providencia; i. Las órdenes necesarias para que se desengloben o parcelen los respectivos inmuebles cuando el inmueble a restituir sea parte de uno de mayor extensión. El Juez o Magistrado también ordenará que los predios se engloben cuando el inmueble a restituir incluya varios predios de menor extensión; j. Las órdenes pertinentes para que se haga efectivo cumplimiento de las compensaciones de que trata la ley, y aquellas tendientes a garantizar los derechos de todas las partes en relación con las mejoras sobre los bienes objeto de restitución; k. Las órdenes necesarias para que la persona compensada transfiera al Fondo de la Unidad Administrativa el bien que le fue despojado y que fue imposible restituirle; l. La declaratoria de nulidad de las decisiones judiciales que por los efectos de su sentencia, pierdan validez jurídica, de conformidad con lo establecido en la presente ley; m. La declaratoria de nulidad de los actos administrativos que extingan o reconozcan derechos individuales o colectivos, o modifiquen situaciones jurídicas particulares y concretas, debatidos en el proceso, si existiera mérito para ello, de conformidad con lo establecido en la ley de restitución de tierras, incluyendo los permisos,

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concesiones y autorizaciones para el aprovechamiento de los recursos naturales que se hubieran otorgado sobre el predio respectivo; n. La orden de cancelar la inscripción de cualquier derecho real que tuviera un tercero sobre el inmueble objeto de restitución, en virtud de cualesquiera obligaciones civiles, comerciales, administrativas o tributarias contraídas, de conformidad con lo debatido en el proceso; o. Las órdenes pertinentes para que la fuerza pública acompañe y colabore en la diligencia de entrega material de los bienes a restituir; p. Las órdenes que sean necesarias para garantizar la efectividad de la restitución jurídica y material del bien inmueble y la estabilidad en el ejercicio y goce efectivo de los derechos de las personas reparadas; q. Las órdenes y condenas exigibles de quienes hayan sido llamados en garantía dentro del proceso a favor de los demandantes y/o de los demandados de buena fe derrotados en el proceso; r. Las órdenes necesarias para garantizar que las partes de buena fe exenta de culpa vencidas en el proceso sean compensadas cuando fuera del caso, en los términos establecidos por la ley; s. La condena en costas a cargo de la parte vencida en el proceso de restitución cuando se acredite su dolo, temeridad o mala fe; t. La remisión de oficios a la Fiscalía General de la Nación en caso de que como resultado del proceso se perciba la posible ocurrencia de un hecho punible.

Una vez ejecutoriada la sentencia, su cumplimiento se hará de inmediato. En todo caso, el Juez o Magistrado mantendrá la competencia para garantizar el goce efectivo de los derechos del reivindicado en el proceso, prosiguiéndose dentro del mismo expediente las medidas de ejecución de la sentencia, aplicándose, en lo procedente, el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil. Dicha competencia se mantendrá hasta tanto estén completamente eliminadas las causas de la amenaza sobre los derechos del reivindicado en el proceso.

El Juez o la Sala especializada debe dictar el fallo dentro de los cuatro meses siguientes a la solicitud. El incumplimiento de los términos aplicables en el proceso constituirá falta gravísima. No obstante lo anterior, estimo que en la práctica éste término difícilmente podrá cumplirse pues cuando esté en pleno funcionamiento el proceso de Restitución de Tierras, dichos funcionarios judiciales tendrán un abultado cúmulo de procesos que deberán decidir, máxime la amplitud como quedó redactada la figura de la acumulación procesal.

El título del bien deberá entregarse a nombre de los dos cónyuges o compañeros permanentes, que al momento del desplazamiento, abandono o despojo, cohabitaban, así al momento de la entrega del título no están unidos por ley.

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Es importante señalar que el fallo es de única instancia. En consecuencia, no se puede apelar.

9. Consulta del fallo: La consulta de la sentencia solo procederá contra fallos del Juez del Circuito de Restitución de Tierras que aún contando con la certificación de la Unidad, no decreten la restitución a favor de la víctima. 10. Recurso Extraordinario de Revisión13: Contra la sentencia se podrá interponer el recurso de revisión ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en los términos de los artículos 379 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Esta corporación proferirá los autos interlocutorios en un término no mayor de diez (10) días y decisión en un término máximo de dos (2) meses. 11. Competencia después del fallo: Después de dictar sentencia, el Juez o Magistrado mantendrá su competencia sobre el proceso para dictar todas aquellas medidas que, según fuere el caso, garanticen el uso, goce y disposición de los bienes por parte de los despojados a quienes les hayan sido restituidos o formalizados predios, y la seguridad para sus vidas, su integridad personal, y la de sus familias. 12. Ausencia de integración normativa: La ley 1448 de 2011 no reguló el régimen de nulidades procesales, el régimen de intervinientes (litisconsortes, terceros y sucesores procesales), las notificaciones y otros temas procesales de singular importancia que pueden ocurrir en este tipo de asuntos, ni hizo una remisión a las normas generales del Código de Procedimiento Civil. Esto es explicable, por cuanto este proceso es singular, basado en un sistema excepcional de aplicación de justicia transicional en donde se busca resolver los conflictos con base en principios constitucionales, dejando a un lado la rigidez y rigurosidad de las normas procesales que regulan los procedimientos civiles, de modo que considere y favorezca a la parte débil del proceso Por lo tanto, le corresponderá al funcionario judicial encargado de instruir y fallar los procesos, hacer un juicio de ponderación en cada caso, teniendo como norte que la característica central de la acción de Restitución de Tierras es que no solo busca dirimir conflictos sobre la titularidad de los predios, sino que es una garantía para que la autoridad judicial proteja el derecho controvertido, asegurando su realización frente al Estado o los particulares. En suma, los criterios de diferenciación y razonabilidad deberán ser tenidos en cuenta, respetando el objetivo y los principios generales establecidos en la ley, concretamente en el capítulo II del título I. 13


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6. Actividad probatoria 1. Son pruebas admisibles todas las reconocidas por la ley. En particular el Juez o Magistrado tendrá en cuenta los documentos y pruebas aportadas con la solicitud, evitará la duplicidad de pruebas y la dilación del proceso con la práctica de pruebas que no considere pertinentes y conducentes. Tan pronto el Juez o Magistrado llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de decretar o practicar las pruebas solicitadas. El valor del predio lo podrá acreditar el opositor mediante el avalúo comercial elaborado por una Lonja de Propiedad Raíz de las calidades que determine el Gobierno Nacional. Si no se presenta controversia sobre el precio, se tendrá como valor total del predio el avalúo presentado por la autoridad catastral competente. Se presumen fidedignas las pruebas provenientes de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras despojadas en el Registro de Tierras Despojadas y abandonadas forzosamente a que se refiere la Ley 1448. Los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil, especializados en restitución de tierras, podrán decretar de oficio las pruebas adicionales que consideren necesarias, las que se practicarán en un término no mayor de veinte (20) días. 2. Presunciones de despojo en relación con los predios inscritos en el registro de tierras despojadas14: En relación con los predios inscritos en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, el artículo 77 de la ley citada establece que se tendrán en cuenta las siguientes presunciones:

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Presunciones de derecho en relación con ciertos contratos: Para efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume de derecho que existe ausencia de consentimiento, o causa ilícita, en los negocios y contratos de compraventa o cualquier otro mediante el cual se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión u ocupación sobre el inmueble objeto de restitución, celebrados durante el periodo previsto en el artículo 75, entre la víctima de este, su cónyuge, compañero o compañera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes conviva, sus causahabientes con las personas que hayan sido condenadas por pertenencia, colaboración o financiación de grupos armados que actúan por fuera de la ley cualquiera que sea su denominación, o por narcotráfico


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o delitos conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos en el negocio, o a través de terceros. La ausencia de consentimiento en los contratos y negocios mencionados genera la inexistencia del acto o negocio de que se trate y la nulidad absoluta de todos los actos o negocios posteriores que se celebren sobre la totalidad o una parte del bien. Presunciones legales en relación con ciertos contratos: Salvo prueba en contrario, para efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume que en los siguientes negocios jurídicos hay ausencia de consentimiento o de causa lícita, en los contratos de compraventa y demás actos jurídicos mediante los cuales se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión o la ocupación sobre inmuebles, en los siguientes casos: a. En cuya colindancia hayan ocurrido actos de violencia generalizados, fenómenos de desplazamiento forzado colectivo, o violaciones graves a los derechos humanos en la época en que ocurrieron las amenazas o hechos de violencia que se alega causaron el despojo o abandono, o en aquellos inmuebles en donde se haya solicitado las medidas de protección individuales y colectivas relacionadas en la Ley 387 de 1997, excepto en aquellos casos autorizados por la autoridad competente, o aquellos mediante el cual haya sido desplazado la víctima de despojo, su cónyuge, compañero o compañera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes convivía o sus causahabientes; b. Sobre inmuebles colindantes de aquellos en los que, con posterioridad o en forma concomitante a las amenazas, se cometieron los hechos de violencia o el despojo se hubiera producido un fenómeno de concentración de la propiedad de la tierra en una o más personas, directa o indirectamente; sobre inmuebles vecinos de aquellos donde se hubieran producido alteraciones significativas de los usos de la tierra como la sustitución de agricultura de consumo y sostenimiento por monocultivos, ganadería extensiva o minería industrial, con posterioridad a la época en que ocurrieron las amenazas, los hechos de violencia o el despojo; c. Con personas que hayan sido extraditadas por narcotráfico o delitos conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos en el negocio, o a través de terceros; d. En los casos en los que el valor formalmente consagrado en el contrato, o el valor efectivamente pagado, sean inferiores al cincuenta por ciento del valor real de los derechos cuya titularidad se traslada en el momento de la transacción; e. Cuando no se logre desvirtuar la ausencia de consentimiento en los contratos y negocios mencionados, el acto o negocio de que se trate será reputado inexistente y todos los actos o negocios posteriores que se celebren sobre la totalidad o parte del bien estarán viciados de nulidad absoluta; f. Frente a propiedad adjudicada de conformidad con la Ley 135 de 1961 y el Decreto 561 de

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1989, a empresas comunitarias, asociaciones o cooperativas campesinas, cuando con posterioridad al desplazamiento forzado se haya dado una transformación en los socios integrantes de la empresa. Presunciones legales sobre ciertos actos administrativos: Cuando la parte opositora hubiere probado la propiedad, posesión u ocupación, y el posterior despojo de un bien inmueble, no podrá negársele su restitución con fundamento en que un acto administrativo posterior legalizó una situación jurídica contraria a los derechos de la víctima. Para efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume legalmente que tales actos son nulos. Por lo tanto, el juez o Magistrado podrá decretar la nulidad de los mismos. La nulidad de dichos actos produce el decaimiento de todos los actos administrativos posteriores y la nulidad de todos los actos y negocios jurídicos privados que recaigan sobre la totalidad del bien o sobre parte del mismo. Presunción del debido proceso en decisiones judiciales: Cuando el solicitante hubiere probado la propiedad, posesión u ocupación, y el posterior despojo de un bien inmueble, no podrá negársele su restitución con fundamento en que una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada otorgó, transfirió, expropió, extinguió o declaró la propiedad a favor de un tercero, o que dicho bien fue objeto de diligencia de remate, si el respectivo proceso judicial fue iniciado entre la época de las amenazas o hechos de violencia que originaron el desplazamiento y la de la sentencia que da por terminado el proceso de que trata la Ley 1448. Para efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume que los hechos de violencia le impidieron al despojado ejercer su derecho fundamental de defensa dentro del proceso a través del cual se legalizó una situación contraria a su derecho. Como consecuencia de lo anterior, el juez o Magistrado podrá revocar las decisiones judiciales a través de las cuales se vulneraron los derechos de la víctima y a ordenar los ajustes tendientes a implementar y hacer eficaz la decisión favorable a la víctima del despojo.

Presunción de inexistencia de la posesión: Cuando se hubiera iniciado una posesión sobre el bien objeto de restitución, durante el periodo previsto en el artículo 75 y la sentencia que pone fin al proceso de que trata la presente ley, se presumirá que dicha posesión nunca ocurrió. 3. Inversión de la carga de la prueba15: Bastará con la prueba sumaria de la propiedad, posesión u ocupación y el reconocimiento como desplazado en el proceso judicial, o en su defecto, la prueba sumaria del despojo, para trasladar la carga de la prueba al demandado o a quienes se opongan a la 15

Artículo 78 Ley 1448 de 2011

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pretensión de la víctima en el curso del proceso de restitución, salvo que estos también hayan sido reconocidos como desplazados o despojados del mismo predio.

Bibliografía Aunque se encuentra abundante bibliografía en materia de justicia transicional civil y dirección del proceso, recomendamos para mayor ilustración las siguientes publicaciones y sentencias: López Medina Diego. Interpretación Constitucional. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura. Segunda Edición. Bogotá, 2006. López Medina Diego. Nuevas Tendencias en la Dirección del Proceso. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Primera Edición. Bogotá, 2004. Ministerio del Interior y la Justicia (2011) Justicia Transicional: Aportes para construir un lenguaje unificado de transición en Colombia. Bogotá: Imprenta Nacional. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. ABC Para Jueces en materia de restitución de tierras. Enero 2012. Ley 1448 de 2011. Principios Deng. ONU. Informe del Representante del Secretario general, Sr. Francis M. Deng, presentado con arreglo a la Resolución 1997/39 de la Comisión de Derechos Humanos. Adición: Principios Rectores de los Desplazamientos Internos. ONU Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2 1998. Principios Pinheiro. ONU, Consejo Económico y Social. Principios sobre la restitución de viviendas y patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos. Comisión de Derechos Humanos. Subcomisión de promoción y protección de los Derechos Humanos. Relator especial Paulo Sergio Pinheiro. 57º período de sesiones. ONU Doc. E/CN.4Sub.2/2005/17.28 de junio de 2005. Sentencias de la Corte Constitucional colombiana: T-025/04; C-370/06; T-821/07; C-1199/08; T-068/10; C-771/11; C-052/12; C-250/12; C-253/12. Uprimmy Rodrigo. Estado Social de Derecho y respuesta judicial correcta. En: V.V.A.A. Hermenéutica Jurídica. Bogotá. Universidad del Rosario, 1997. Uprimmy Rodrigo. Bloque de Constitucionalidad. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Consejo Superior de la Judicatura, 2005. Uprimmy Rodrigo y Sánchez Nelson Camilo. Los dilemas de la restitución de tierras en Colombia. Estud. Socio-Juríd v.12 n.2 Bogotá jul./dic. 2010

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Octavo tema


Los derechos fundamentales y su protección Alfredo Beltrán Sierra*

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Abogado de la Universidad Libre de Bogotá y Exmagistrado de la Corte Constitucional.

1. El Derecho como creación de la humanidad para asegurar la pacífica convivencia de los asociados tiene como soporte necesario de legitimación que sus normas constituyan un instrumento para hacer efectivo el respeto a los derechos esenciales de los individuos de la especie humana a partir del derecho a la vida y con los cimientos de la libertad y la dignidad de la persona. 2. Siempre que se exija la garantía de derechos propios de la persona se plantea por antonomasia un conflicto con el poder. Por ello, inicialmente, en la época de las monarquías absolutas en las que el sumun del poder se encontraba concentrado en el gobernante, no existían para los gobernados verdaderos derechos sino simples dádivas, gracias o mercedes que el monarca les concedía y a las cuales debería corresponder el acatamiento sin discusión alguna a sus decisiones, es decir, a la benevolencia de que habían sido objeto los súbditos se debería responder con la finalidad absoluta al monarca. 3. Como queda entonces establecido la relación entre el gobernante y los gobernados no era ni podía ser construida sobre la existencia de la igualdad y la libertad en cuanto seres humanos, sino que de manera invariable se estableció una relación de sujeción, de mando y obediencia de gobernantes y gobernados, pues éstos no tenían la condición de ciudadanos sino la de súbditos, relación de inferioridad que se encuentra nítida a través del prefijo sub que así lo denota, como bien lo expresa el eminente profesor Leon Duguit en su manual de Derecho Constitucional. 4. La situación existente en torno al absolutismo del poder y a la precariedad de los derechos de las personas frente al gobernante, fue objeto de muy serios cuestionamientos por quienes defendieron la dignidad y la libertad de la persona humana. Por ello, los pensadores no atados a las concepciones filosóficas en las cuales encontraba soporte el statu quo imperante, propugnaron por la necesidad de limitación al poder y el establecimiento de derechos mínimos que el Estado debería garantizar a todas las personas.

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Los derechos fundamentales y su protección

5. Ello explica que bajo el influjo de las nuevas corrientes de pensamiento libertario que tuvieron como culminación la revolución francesa, la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa de Francia le impartiera aprobación el 26 de agosto de 1789 a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la cual se estableció de manera tajante el rompimiento con la vieja concepción de la Constitución como “organización de las magistraturas”, para reemplazarla por otra nítidamente definida en el artículo 16, en la que se señaló que “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”. 6. Si bien en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se introdujeron cambios profundos en cuanto a la titularidad de la soberanía, el objeto de la asociación política, el ámbito de la libertad, el principio de legalidad, la proporcionalidad de la pena, la razonabilidad de la ley, la libertad de expresión en todas sus formas, el derecho a la participación en la conformación de las autoridades públicas y el de pedir cuenta de su administración a todo agente público, la necesidad de las contribuciones públicas y la proporcionalidad con la que todos deben sufragarlas, al poco andar del tiempo la humanidad encontró que la libertad, la igualdad y la solidaridad no eran posibles en el ámbito del liberalismo individualista filosófico y político del siglo XIX y, por ello se abrieron paso nuevas corrientes filosófico – políticas para agregar nuevos derechos de orden económico y social a las constituciones políticas.

Así, bajo esa nueva concepción y en virtud del solidarismo social del Leon Duguit se abrió paso el concepto de la propiedad como función social que se inscribió como tal en la Constitución de Weimar de 11 de agosto de 1919, lo cual implicó reinterpretar las viejas normas imperantes todavía y consagradas en el Código Civil de Napoleón un siglo antes; así mismo el influjo de la revolución político-social de Francia de 1848 y las luchas sociales introdujeron como derecho nuevo el del sufragio universal en lugar del voto censitario y el derecho de asociación de los trabajadores, complementado más tarde con el derecho de huelga; a la educación como privilegio se sucedió entonces su establecimiento como un derecho de carácter social, la conservación de la salud y la prevención de las enfermedades se inscribió como un deber social del Estado en vez de confiarla a la caridad pública o el derecho a obtenerla en función de la capacidad económica; el trabajo considerado como arrendamiento de servicios se concibió entonces como un derecho que merecería la especial protección del Estado, derechos estos que, en suma, fueron entendidos

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Alfredo Beltrán Sierra

como el soporte de la estructura económico-social para que se respete la dignidad y la libertad de todos los seres humanos con igualdad de oportunidades.

Entendidos de esta manera los nuevos derechos son entonces un complemento indispensable de los derechos individuales que aparecían en las constituciones del siglo XIX como ocurrió con las nuestras hasta la de 1886 inclusive, y fue la reforma que a las cartas políticas se introdujo, como sucedió en Colombia con la de 1936, la que por primera vez estableció como finalidad de las autoridades la de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, fórmula esta que constituye la esencia del Estado Social de Derecho para que los beneficios de la civilización sean accesibles aun a los sectores más pobres de la población.

7. Los nuevos derechos sociales marcaron entonces la diferencia entre quienes mantuvieron una concepción decimonónica e individualista del Estado y quienes optaron por atribuirle a éste nuevas finalidades antes ignoradas, con el propósito de hacer efectivo en contenido real el derecho a la igualdad inseparable de la justicia social. Es decir, los derechos individuales de la revolución francesa y las constituciones del siglo XIX fueron quimera inalcanzable para las mayorías, por lo que había que dar el paso de su consagración teórica a eliminar los obstáculos existentes con el fin de extenderlos de manera efectiva a quienes antes no podían ejercerlos en virtud de las circunstancias económico sociales. 8. Concluida la segunda guerra mundial, sobre las ruinas de la destrucción, la muerte y la desolación a que sometieron a la humanidad los regímenes de los nazis y los fascistas, se aprobó la Carta de San Francisco el 10 de diciembre de 1948 que impartió aprobación a la Carta Internacional de los Derechos Humanos, en la cual quedaron consagrados como compromiso internacional de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas y los que posteriormente adhirieron a esta organización, tanto los antiguos derechos individuales como los nuevos derechos económico-sociales que para todas las personas se comprometen los Estados a garantizar. 9. A la internacionalización de los derechos con la declaración contenida en la Carta Internacional de los Derechos Humanos, siguió luego el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, que agregó a los derechos económicosociales ya existentes, nuevos derechos como el derecho a la cultura y al medio ambiente sano, los cuales ampliaron el catálogo existente y permitieron avanzar hacía los derechos colectivos, con variación del

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sujeto de los mismos que, en adelante y respecto de ellos ni es la persona individualmente considerada, ni tampoco la persona en tanto miembro de un grupo social sino la colectividad misma. 10. Esa internacionalización de los derechos, llevó igualmente a declaraciones regionales sobre los mismos como ocurrió con la Declaración Europea de los Derechos Humanos de 1950 y con la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana y, de la misma manera a la aprobación de convenciones específicas para la protección de ciertos derechos o para combatir algunas conductas ilícitas respecto de los mismos, así como para adoptar medidas especiales de protección a ciertos sectores de la población. Ello explica la existencia de la Convención sobre la abolición de la esclavitud y prácticas análogas a ella, la Convención sobre los Derechos del Niño, y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, al igual que la aprobación de Convenios para la protección de las minorías étnicas como el Convenio 169 de la OIT, que estableció la necesidad de la consulta previa a las comunidades indígenas en ciertos casos para la adopción de decisiones administrativas o legislativas. 11. Como puede apreciarse por lo expuesto, la humanidad avanzó de la no existencia de derechos de las personas a la consagración constitucional de éstos, inicialmente como “derechos individuales”, para pasar luego a las “garantías sociales de los mismos” y más tarde a su estructuración como “derechos fundamentales”, variación de denominación que refleja también las distintas concepciones filosófico-jurídicas y sociológicas que informan la Carta Política. A tal punto que es claro que la primera de estas denominaciones se apoya en la filosof ía liberal individualista, acorde con el individualismo jurídico y la economía que giraba también en torno al individuo sin ninguna intervención del Estado; la segunda encuentra como soporte las teorías del solidarismo social, las luchas sociales y una nueva concepción filosófico-jurídica que considera la economía desde el punto de vista social y para ello utiliza como medio efectivo para combatir la desigualdad y realizar la justicia social la intervención del Estado en la producción, distribución y consumo de la riqueza para que los derechos sean también alcanzables en la realidad por los sectores desvalidos de la población; cuando se transforma la concepción misma de las finalidades para las cuales se instituyen las autoridades públicas, se abandonan las antiguas denominaciones de los derechos consagrados en la parte dogmática y se erigen entonces como “derechos fundamentales”, con lo cual la legitimidad democrática del Estado ha de medirse no solo por

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los derechos que se consagren normativamente sino por la protección, efectividad y extensión de los mismos a toda la población. 12. Bajo el influjo del más puro idealismo durante las décadas siguientes a la revolución francesa y en el siglo XIX, el catálogo de derechos incluido en las declaraciones que de los mismos se hicieron en las constituciones, se confió en que la legislación ordinaria sería suficiente para la realización de los derechos, lo que igualmente ocurrió cuando se consagraron las garantías sociales como complemento de los derechos individuales en las primeras décadas del siglo XX. Bien pronto pudo establecerse que esas declaraciones de derechos sin instrumentos efectivos para hacerlas realidad constituían espejismos constitucionales inalcanzables para la mayoría, a lo que habría de agregarse que en muchas ocasiones las propias autoridades con su arbitrariedad o su desdén dejaban a la Constitución expósita, como un rey de burlas.

Esta aberrante situación, llevó entonces a la necesidad de instituir, desde la propia Constitución instrumentos de carácter procesal que permitieran reclamar la realización y protección de los derechos sin sujeción a engorrosos procedimientos judiciales que, además por su complejidad requerían de especialistas para reclamarlos. Esa fue la razón por la cual en la Carta Internacional de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, su artículo 8 estableció que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”. Al mismo tiempo y en idéntica dirección la Convención Americana sobre derechos humanos en su artículo 25 también se ocupa de establecer el derecho a un recurso judicial efectivo para la protección de los derechos fundamentales, y a este efecto prescribe que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuanto tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

13. Siguiendo las directrices establecidas por los instrumentos internacionales citados, las constituciones expedidas con posterioridad a la segunda guerra mundial, al mismo tiempo que crearon tribunales o cortes constitucionales para asegurar la supremacía e integridad de la Carta Política, también instituyeron un mecanismo procesal, con el nombre de derecho de amparo o de acción de tutela para hacer efectivos los derechos fundamentales. Así ocurrió, por ejemplo con las constituciones

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de post-guerra de Alemania y de Italia, así como posteriormente en la Constitución Española de 1978 y en la Portuguesa posterior a la dictadura de Oliveira Salazar, apareció entonces la posibilidad de impetrar ante los jueces con procedimiento ágil y expedito la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, con lo cual se hizo realidad el derecho del ciudadano a la Constitución y a la supremacía de ésta sobre el resto del ordenamiento jurídico. De idéntica manera procedieron luego de la caída del muro de Berlín y de la disolución de la Unión Soviética las nacientes repúblicas que como estados independientes surgieron en el este europeo. 14. Con los antecedentes a que se ha hecho referencia y en el marco de lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Carta Internacional de los Derechos Humanos, la Constitución de 1991 estableció en su artículo 86 la acción de tutela en virtud de la cual todas las personas pueden reclamar ante los jueces y mediante un procedimiento preferente y sumario la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, tutela que podrá impetrarse también contra particulares conforme a la ley cuando ellos se encarguen de la prestación de un servicio público o su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o ejerzan sobre el solicitante actos que lo coloquen en estado de subordinación e indefensión.

Es claro que conforme al texto constitucional expreso a que se ha hecho referencia, los derechos fundamentales se imponen como límite al poder del Estado y se erige entonces la Carta Política como la garantía de los ciudadanos para contener eventuales abusos en que por acción u omisión puedan incurrir las autoridades públicas o aun los particulares. Es decir, se reafirma que la persona misma y no la autoridad es el eje de la asociación política y la única legitimación en que descansa el ejercicio del poder.

Fue de tal magnitud el compromiso del Constituyente de 1991 con la garantía y efectividad de los derechos fundamentales que al instituir la acción de tutela como instrumento para el efecto, definió de una vez y desde la propia Constitución los elementos esenciales para dotarla de eficacia inmediata. Así, estableció con claridad quiénes tienen legitimación para proponerla, confirió la calidad de jueces constitucionales a todos los jueces de la República, señaló de manera inusual un término constitucional para fallarla en primera instancia, dispuso quién es el juzgador de segunda instancia y le fijó término para resolver la impugnación y, con la finalidad de crear una doctrina jurisprudencial que sirva de faro a

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todas las autoridades públicas y a los ciudadanos sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales, ordenó que todas las sentencias que decidan acciones de tutela se envíen a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De esta suerte siendo los jueces autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones eventualmente podrían incurrir en violación de derechos fundamentales de los asociados, caso este en el cual sería absolutamente imposible de entender que al agraviado la Constitución Política le impusiera soportar la violación de un derecho fundamental, razón esta que explica que de manera excepcional y solo cuando se agoten primero los medios de impugnación a disposición del agraviado conforme a la ley, este pueda acudir a la acción de tutela para restablecer el imperio de la Constitución.

Motivo de especial controversia sobre el alcance de la acción de tutela que incluso dio lugar a fracasados intentos para reformarla, fue la definición de su procedencia en relación con los derechos económicos y sociales contemplados en el capítulo segundo del título segundo de la Carta para proteger a la niñez, a la familia, a los ancianos, a las personas que sufren algún grado de discapacidad y, en general a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pues para algunos la protección conforme a la acción de tutela prevista en la Carta Política solo debería circunscribirse a los derechos individuales clásicos con lo cual, en realidad, lo que se proponía era hacer tabla raza de la definición del Estado colombiano como social de derecho y sustituir la democracia con justicia social por una entelequia, que para las mayorías no significara nada. Por ello, esa discusión, con el apoyo de los jueces, el vigor de la academia y el respaldo mayoritario de la población se superó a tal punto que hoy la acción de tutela se reconoce como el instrumento para hacer efectivos ante la renuencia de algunas autoridades estatales, derechos de profundo contenido social como el de la salud, el de la educación, la protección a las personas de la tercera edad en materia pensional, a la niñez y a los discapacitados, por encima de consideraciones de orden económico – presupuestal, pues la filosof ía propia de un Estado social y democrático impone también repensar la utilización de los recursos públicos, la vigilancia y control sobre los mismos, la elaboración y aprobación del presupuesto con el deber jurídico de rendir cuentas oportunas a los asociados, todo lo cual implica al propio tiempo un combate denodado a las distintas formas en que actúa la venalidad y la corrupción.

15. Por otra parte la Constitución de 1991 no solo instituyó la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales en su artículo

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86, sino que también por primera vez en nuestra historia constitucional consagró las acciones populares y de grupo y la acción de cumplimiento, cuya reglamentación la defirió al legislador. 16. Por lo que hace a las acciones populares la Ley 472 de 1998, en armonía con el artículo 88 de la Carta, expedida seis años después de que entró en vigencia la Constitución de 1991, circunscribe su ejercicio a la protección de los derechos e intereses colectivos y en su artículo 2 define que ellas se ejercen “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

En la ley el artículo 3 distingue las acciones populares de las acciones de grupo y establece que estas últimas son aquellas “interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”, por lo que las acciones de grupo persiguen de manera exclusiva la obtención del “reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios”.

17. Como quiera que el artículo 88 de la Carta menciona algunos de los derechos colectivos que podrían ser afectados y agrega que pueden incluirse otros de similar naturaleza, el artículo 4 de la Ley 472 de 1998 hace un extenso listado de derechos colectivos que merecen la protección constitucional, sin que por ello esa enumeración los agote.

Entre tales derechos se incluye la defensa del patrimonio público y la moral administrativa, tanto en la norma constitucional como en la norma legal acabadas de mencionar, asuntos estos sobre los cuales ha sido abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado.

18. En materia de jurisdicción y competencia estableció la Ley 472 de 1998 que, en algunos casos conoce de ella la jurisdicción contencioso administrativa, es decir cuando la acción se ejerza respecto de acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas y, en los demás casos dispuso que conocerá la jurisdicción ordinaria civil.

Estableció así mismo un término de caducidad de cinco años para su ejercicio, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, de tal suerte que la acción popular puede ejercerse mientras subsista la amenaza o peligro al derecho o interés colectivo.

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Para su tramitación previo un procedimiento semejante al de un proceso ordinario con demanda, traslado, contestación, período probatorio, alegaciones, sentencia, recursos, coadyuvancia y medidas cautelares, con la adición de la posibilidad de realizar un “pacto de cumplimiento” dentro de los tres días siguientes al vencimiento del traslado de la demanda, lo que guarda similitud con la audiencia de conciliación que para los procesos civiles consagra el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

Ese procedimiento así establecido por el legislador, en la práctica le ha restado la celeridad y la eficacia que a las acciones populares y de grupo se previó por el constituyente.

19. Dadas las nefastas consecuencias sociales y éticas que para una sociedad tiene el incumplimiento de la ley y de las decisiones contenidas en actos administrativos, el Constituyente de 1991 se vio forzado a establecer la acción de cumplimiento a que se refiere el artículo 87 de la Carta para que cualquier persona pueda acudir a la autoridad judicial con el objeto que se cumplan la ley y los actos administrativos, lo que en un Estado de Derecho debería ocurrir sin necesidad de que el constituyente debe establecer una norma específica para el efecto. 20. Como quiera que la Constitución no estableció ninguna norma para hacer efectivo este derecho al cumplimiento de la ley y de los actos administrativos, corresponde entonces su reglamentación al legislador y, por ello, el Congreso de la República, luego de seis años de vigencia de la Constitución optó por reglamentarla conforme a lo dispuesto por la Ley 393 de 1997. De ella merece destacarse que en el parágrafo del artículo 9 se estableció que al ejercerla no se podrá “perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, lo que en la práctica la hace nugatoria pues es muy dif ícil prever que el cumplimiento de una norma o de un acto administrativo no los implique o, dicho de otra manera, lo que se autoriza es que cuando la ley o el acto administrativo ocasionen erogaciones al Estado impunemente puedan ser incumplidos. Adicionalmente ha de observarse que se estableció como requisito de procedibilidad de la acción la constitución de renuencia de la autoridad que no le hubiere dado cumplimiento a la ley o al acto administrativo, como si ya el incumplimiento no fuera bastante para la procedencia de la acción, renuencia que parece haber tenido como modelo la constitución en mora para el cumplimiento de ciertas obligaciones civiles, lo que resulta inaudito cuando en un Estado de Derecho las autoridades no tendrían razonablemente que ser requeridas para el cumplimiento de

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las leyes y de las decisiones adoptadas en actos administrativos que se presumen conforme a la ley.

En los demás aspectos, el trámite previsto por la Ley 393 de 1997 se asimila al modelo que para los procesos ordinarios se previó por la legislación, por lo que no se ha obtenido la finalidad prevista por la Constitución.

21. Como una conclusión de lo expuesto ha de reiterarse que la dignidad y la libertad de la persona humana y la protección oportuna y eficaz a los derechos fundamentales exige adoptar una postura filosófico-jurídica que comprometa a los ciudadanos en general pero especialmente a los abogados y a los jueces a lograr que la ética se imponga como un comportamiento de carácter permanente en virtud del cual la vigencia sociológica de la Constitución no sea distinta de su simple vigencia jurídica sino que coincidan como instrumento efectivo para lograr la paz y la convivencia en la sociedad.

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Octavo tema


El proceso monitorio en el Código General del Proceso

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Carlos Alberto Colmenares Uribe*

Docente de la Universidad Libre - Seccional Cúcuta. El Presente trabajo hace parte del proyecto de investigación adelantado por el autor y el tratadista Rodrigo Rivera Morales titulado “El Proceso ejecutivo y su estructura monitoria”.

Introducción Sin duda alguna, la novedad en el proyecto de Código General del Proceso presentado por el Ministerio de Justicia y del Derecho (antes Ministerio del Interior y de Justicia) el 29 de marzo de 2011 ante el Congreso de la República, para su trámite legislativo respectivo, el cual fue publicado en la Gaceta No. 119 de 29 de marzo de 2011, es el llamado “Proceso Monitorio”, el cual fue destacado en la exposición de motivos, así: “Se establece un proceso monitorio, casi formulario para los asuntos de mínima cuantía, con el objetivo de conseguir un título ejecutivo”. (procesal, 2011) En el informe de ponencia para tercer debate (Primer Debate de Senado) de la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República, sobre el monitorio se dijo lo siguiente: “4. Aumenta el acceso a la justicia y la hace más asequible para el “ciudadano de a pie”, por ejemplo, mediante el establecimiento del proceso monitorio. Este proceso podrá ser iniciado sin intervención de abogado y tiene un trámite que facilita la constitución de título ejecutivo sin necesidad de agotar todo el trámite de un proceso de conocimiento. En ese sentido, el proyecto incorpora nuevas figuras procesales ya probadas con éxito en otros países, como Venezuela, con los ajustes necesarios para su debido acondicionamiento a la realidad colombiana. El Proceso Monitorio. ¿qué es? 1. Es un trámite procesal sencillo a través del cual se facilita la constitución o el perfeccionamiento del título ejecutivo sin necesidad de agotar el trámite del proceso declarativo, siempre que el deudor no plantee oposición. Procede para quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible y que sea de mínima cuantía. 2. Se prevé que en caso de oposición del demandado, la disputa se podrá ventilar en proceso verbal sumario dentro del mismo expediente. 3. El demandante deberá aportar los documentos que se encuentren en su poder en relación con la obligación contractual objeto de la pretensión. Cuando éste no tenga en su poder tales documentos, deberá manifestar

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dónde se encuentran o que no existen soportes documentales de la relación contractual”. (Informe de tercera ponencia.) La exposición de motivos y el informe de ponencia para tercer debate del proyecto de Código General del Proceso, nos ofrece una amplia exposición que justifica la introducción en nuestra Legislación Nacional del proceso monitorio, la cual necesariamente debe ser complementada con la misma exposición de motivos de los distintos Códigos de las Repúblicas de Venezuela (Gregorio Theis Lugo, 2003), del Uruguay, de Honduras (Código Procesal Civil, 2006), y del Reino de España (Ley 1/2000, 1999) y del Código modelo para Iberoamérica (Vescovi, 2000), por la sencilla, pero potísima razón de que el instituto objeto de la ponencia es y ha sido muy exitoso en todos los países latinoamericanos e incluso en algunos de Europa. No hay un solo País donde el monitorio se presente como un fracaso. Basta con tomar como ejemplo las legislaciones de Brasil (Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional), las del Uruguay y las de Venezuela, para constatar la eficacia de dicho proceso. Comenzando por la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyo proyecto data de 1975, significando que allí no se tuvo en cuenta el anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. El profesor A. Rengel-Romber (Romberg, 2007), dice: “Al tratar del Procedimiento por Intimación, llamado en otros países “Monitorio” o de “Inyunción”, que cuenta ya con una larga tradición en Alemania, Austria, y más recientemente en Italia desde 1922, expresa la Exposición de Motivos que la intimación trata de lograr fundamentalmente, en forma rápida, la creación del Título ejecutivo, por el sistema de inversión de la carga del contradictorio, el cual queda ahora a iniciativa del demandado. Mientras según el modelo ordinario el demandante tiene en todo caso la iniciativa del contradictorio, mediante la citación del demandado para la contestación de la demanda, en el nuevo procedimiento el contradictorio resulta eventual y tendrá vigencia en tanto el demandado la provoque expresamente, aduciendo su oposición y haciendo pasar así el asunto al juicio ordinario. Son conocidas de todos –agrega la Exposición– las circunstancias en que se desarrollan infinidad de procesos, seguidos por el juicio ordinario, en los cuales frecuentemente el demandado no tiene ninguna razón seria qué hacer valer y se abstiene de comparecer a la contestación, quedando contumás, continuando en su ausencia, por la sola iniciativa del demandante, toda la larga marcha del proceso ordinario hacia la sentencia definitiva, que crea el título ejecutivo. Estas situaciones ocurren principalmente en aquellos juicios basados en documentos públicos o privados, y en particular, en letras de cambio y documentos negociables en que consta la obligación de pagar una suma

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líquida de dinero o la obligación de entregar una cantidad de cosas fungibles o una cosa cierta determinada. Procesos éstos, que dados los trámites formales, lentos y dispendiosos del juicio ordinario, llenan los archivos judiciales y se definen al fin en contumacia del demandado. Pues bien, el nuevo procedimiento permite que intimado el pago al demandado, a falta de oposición formal de éste, adquiera el decreto de intimación fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada, sucediéndose sin más a la ejecución. En cambio, si el intimado tiene alguna objeción o razón seria y fundada qué hacer valer, propone su oposición al decreto de intimación y el asunto continúa por los trámites del juicio ordinario, abriéndose en ese momento la verdadera contención, con la contestación de la demanda. Este solo aspecto del nuevo procedimiento –expresa la Exposición de Motivos– permite comprender la gran utilidad que tendrá en la práctica judicial y sus favorables repercusiones en el campo de la política procesal en cuanto permite desembarazar a los Tribunales de numerosas causas que ordinariamente llenan los archivos y ocupan la atención del Magistrado, sin que en ellas exista verdadera contención, pues se desarrollan en su totalidad en ausencia del demandado, por contumacia de éste”. (Romberg, 2007)

En Venezuela se hizo realidad el Proceso Monitorio y fue bautizado con el nombre de “Procedimiento por Intimación”, en los artículos 640 al 652 del Código de Procedimiento Civil, ubicándose normativamente como un procedimiento contencioso de carácter ejecutivo. La exposición de motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988 (Colmenaresabogados.com), nos ofrece una amplia exposición que reza así: “Caracteres principales de los nuevos procesos proyectados para el Código Modelo. El Proceso Monitorio. En el compromiso de señalar alguno de entre estos como de mayor interés, nos queremos referir al proceso monitorio. Por qué incluir un proceso plenario rápido (sumario) o uno más abreviado (sumarísimo) o uno de ejecución y otro ejecutivo, un modelo para la jurisdicción voluntaria y otro para los procesos de ejecución universal (quiebra y concurso) no representa mayor novedad? El proceso monitorio adoptado inclusive para el juicio ejecutivo en el Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica sí constituye una novedad y resulta polémico, por lo cual nos permitiremos hacer una breve referencia al mismo. Este proceso o, más precisamente, la estructura monitoria, se propone no sólo para la ejecución de los títulos extrajudiciales (títulos ejecutivos) sino también para los judiciales (sentencias). Y no sólo para este juicio, sino para varios otros que pueden adoptar, con ventajas, esa estructura, tales como el

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desalojo (desahucio), entrega de la cosa, entrega de la herencia, escrituración judicial (derivada de promesa de compraventa, para solo citar algunos ejemplos.)”. Resulta discutible, como sabemos, el origen de este proceso, aún cuando parece iniciarse en la Italia Comunal del Siglo XIII, con perfiles determinados y con el fin fundamental de acelerar el cobro de determinados documentos. El régimen se desarrolla en los países europeos y también en alguno de latinoamérica como sucede en Uruguay. Lo hemos propuesto como solución para el Derecho latinoamericano, tanto para algún país en particular como para el Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica. Este procedimiento propuesto –inclusive para la formación de ciertos títulos ejecutivos– consiste en que presentado el documento o los elementos constitutivos y que demuestran la fundabilidad de la pretensión, el Juez verifica los presupuestos generales (capacidad, legitimación, competencia, etc.) y los especiales (en el juicio ejecutivo la existencia del título, en la entrega de la cosa que surge de un contrato, en el cual el actor demuestra haber cumplido, por ejm. en el desalojo, el vencimiento del plazo, la falta de pago, etc.) y acoge la demanda mediante una sentencia (cuya naturaleza no interesa dilucidar aquí)”. El profesor Uruguayo, Luis María Simón (Simon), sobre la exposición de motivos del Código General del proceso de Uruguay, señala: “La estructura monitoria es una especie de joya uruguaya, que data del siglo pasado, y que la nueva ley reiteró porque había tenido un éxito impresionante. Procede en aquellos casos en que el objeto a sustanciar está dotado de cierto grado de certeza inicial. La regla es que cuando comenzamos un proceso, la evidencia es cero; si yo reclamo daños y perjuicios porque tuve un accidente de tránsito en la puerta del hotel, mis alegaciones no tienen más fundamento que lo que yo digo y es esa la prueba que estoy ofreciendo. Pero cuando el cobro de pesos que yo promuevo se basa en un cheque, en un vale o en otro tipo de documento o título, mi pretensión si bien no tiene certeza ni verosimilitud, por algo la estoy sometiendo a un tribunal, sí tiene un mayor grado de certeza inicial que otras. Para estos casos o en temas de excesiva simplicidad (controlar si ha vencido o no el plazo de un contrato de arriendo, por ejemplo), la ley estructura un proceso en que presentada la demanda con el título que acredita esa especialidad, el juez se pronuncia inmediatamente sobre el fondo del asunto sin escuchar previamente al demandado. Ese pronunciamiento inicial o sentencia inicial puede ser favorable o desfavorable; en el caso de que sea favorable al actor, como es un proceso y debe contemplar la bilateralidad y contradicción, se abre para el demandado la oportunidad de oponer

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excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda firme y es cosa juzgada. Si las opone, el proceso pasa a la estructura ordinaria. La razón del éxito de esta estructura radica en que estadísticamente estaba comprobado que solamente el 10% de estos procesos tenía efectiva oposición del demandado, entonces se aprovechaba el 90% restante de los casos, que permitían dictar una sentencia mucho más rápido”. El monitorio regulado para Uruguay (República Oriental del Uruguay Poder Legislastivo) y el Código General del Proceso no tiene como finalidad obtener un título ejecutivo lo que presenta es una estructura monitoria para satisfacer distintas clases de pretensiones como: 1. Entrega de la cosa. 2. Entrega efectiva de la herencia. 3. Pacto comisorio. 4. Escrituración forzada. 5. Resolución de contrato de promesa. 6. Separación de cuerpos y divorcio. 7. Cesación de condominio de origen contractual. De la enumeración anterior se infiere que no se trata de pretensiones propias de un proceso ejecutivo, sino más bien de un proceso de conocimiento como es el caso Colombiano, si tomamos en cuenta los artículos 406, 417 y 427 del Código de Procedimiento Civil. En la exposición de motivos de la Ley de enjuiciamiento Civil española (Exposición de motivos de la Ley de Enjuciamiento Civil Española), se dijo: “En cuanto al proceso monitorio, la Ley conf ía en que, por los cauces de este procedimiento, eficaces en varios países, tenga protección rápida y eficaz el crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresarios medianos y pequeños. En síntesis, este procedimiento se inicia mediante solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor, sin necesidad de intervención de procurador y abogado. Punto clave de este proceso es que con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda. La ley establece casos generales y otros concretos o típicos. Es de señalar que la eficacia de los documentos en el proceso monitorio se complementa armónicamente con el reforzamiento de la eficacia de los genuinos títulos ejecutivos extrajudiciales.

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Si se trata de los documentos que la ley misma considera base de aquella apariencia o si el tribunal así lo entiende, quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la opción de pagar o «dar razones», de suerte que si el deudor no comparece o no se opone, está suficientemente justificado despachar ejecución, como se dispone. En cambio, si se «dan razones», es decir, si el deudor se opone, su discrepancia con el acreedor se sustancia por los cauces procesales del juicio que corresponda según la cuantía de la deuda reclamada. Este juicio es entendido como proceso ordinario y plenario y encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada. Si el deudor no comparece o no se opone, se despacha ejecución según lo dispuesto para las sentencias judiciales. En el seno de esta ejecución forzosa cabe la limitada oposición prevista en su lugar, pero con la particularidad de que se cierra el paso a un proceso ordinario en que se reclame la misma deuda o la devolución de lo que pudiera obtenerse en la ejecución derivada del monitorio. Este cierre de las posibilidades de litigar es conforme y coherente con la doble oportunidad de defensa que al deudor le asiste y resulta necesario para dotar de eficacia al procedimiento monitorio. España Página 34 de 319, Ley de Enjuiciamiento Civil Conviene advertir, por último, en cuanto al proceso monitorio, que la Ley no desconoce la realidad de las regulaciones de otros países, en las que este cauce singular no está limitado por razón de la cuantía. Pero se ha considerado más prudente, al introducir este instrumento de tutela jurisdiccional en nuestro sistema procesal civil, limitar la cuantía a una cifra razonable, que permite la tramitación de reclamaciones dineradas no excesivamente elevadas, aunque superiores al límite cuantitativo establecido para el juicio verbal”. En Honduras (Poder Judicial de Honduras), se dijo: “Se introduce en el ordenamiento jurídico hondureño, partiendo de la mejor tradición europea, e incorporando los avances de las reclamaciones de pequeña cuantía anglosajonas y las previsiones del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, el proceso monitorio. La idea esencial es, a la vista de la realidad social, conseguir por el acreedor un título ejecutivo de forma rápida que le permita las máximas garantías en el cobro de la deuda si no hay oposición del deudor” En Venezuela, Uruguay, España y Honduras se encuentra hoy vigente el proceso monitorio en las respectivas legislaciones procesales y los resultados han sido muy exitosos.

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Por último, en la lucha contra la morosidad (Delcaso, 2008) en los distintos países de la comunidad Europea, en el Parlamento Europeo y en el Consejo mediante el Reglamento 1896 de 2006, que entró en vigor el 12 de diciembre de 2008, se estableció un proceso monitorio europeo. Esta normativa comunitaria, al tratarse de un reglamento, es de aplicación directa e inmediata en los países de la Unión Europea. El Reglamento establece un procedimiento monitorio unificado dentro de la Unión Europea, con el fin de facilitar y acelerar el cobro de créditos dinerarios en asuntos transfronterizos. En Colombia, para obtener el título ejecutivo de una relación de crédito donde ése título brilla por su ausencia, solamente es posible mediante dos vías: 1). La confesión por parte del presunto deudor provocada mediante un interrogatorio de parte extrajudicial en la forma prevista en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil; 2). El agotamiento de un proceso declarativoordinario que termine con sentencia favorable al demandante. En Colombia el nombre adoptado para el instrumento estudiado es el de “Proceso Monitorio”, conocido en otros paíseS con el nombre de procedimiento de intimación (Venezuela) o Ingiunzione, como se le llama en Italia, fuente de la cual bebió la legislación venezolana. Sobre los vocablos monitorio e Ingiunzione, el tratadista Santiago Sentis Melendo (Calamandrei, 1953), traductor al español del Libro El Procedimiento Monitorio del maestro Piero Calamandrei, titula: “ADVERTENCIA DEL TRADUCTOR”, y consigna: “Me parece obligado hacer una indicación en cuanto a la forma en que se han traducido los dos conceptos fundamentales de este trabajo: monitorio e ingiunzione. Ambos lo han sido literalmente, por entender que así se refleja con entera exactitud el sentido de las instituciones representadas por ambos términos. Acaso me separe, al proceder así, de lo que haya hecho en otras traducciones en las que tales conceptos aparecían esporádicamente y con carácter secundario; aquí se presentan en forma continua y con carácter principal. Monitorio no tiene en castellano otro sentido que en italiano: es advertencia, apercibimiento o requerimiento que se dirige a una persona (en este caso, al deudor, para que pague). La palabra inyunción no figura en el diccionario de la lengua castellana, pero figura el verbo inyungir, derivado (lo mismo que su correspondiente italiano) del verbo latino iniungere, que significa prevenir, mandar, imponer. No veo el motivo de que en nuestra lengua no utilicemos el sustantivo correspondiente, lo mismo que se hace en italiano; su empleo ni siquiera se puede considerar un neologismo; antes al contrario, ya que como anticuada considera la Academia la voz inyungir. Son, pues, estos dos términos, monitorio e inyunción, los que circulan continuamente por las páginas del libro, prescindiendo del empleo

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de otros que, más frecuentes en nuestra terminología jurídica, no reflejarían con exactitud lo que se quiere expresar con aquéllos. No exige explicación alguna el uso de contumaz y contumacia (igualmente traducciones literales) en lugar de rebelde y rebeldía, más frecuentes en nuestro léxico jurídico.” El instrumento bautizado proceso monitorio, casi formulario para los asuntos de mínima cuantía, con el objetivo de conseguir un título ejecutivo establecido en Colombia, es el mismo que el Maestro Piero Calamandrei refiere como monitorio pensado para que el acreedor obtenga el título ejecutivo mediante un procedimiento sencillo y rápido.

Qué es monitorio lingüísticamente

Diversas acepciones del vocablo monitorio: De acuerdo al diccionario de la lengua española -Vigésima segunda ediciónmonitorio, ria. “(Del lat. monitorĭus). 1. adj. Que sirve para avisar o amonestar. 2. m. y f. Persona que avisa o amonesta. 3. m. Monición, amonestación o advertencia que el Papa, los obispos y prelados dirigían a los fieles en general para la averiguación de ciertos hechos que en la misma se expresaban, o para señalarles normas de conducta, principalmente en relación con circunstancias de actualidad”. 4. f. monición. Por su parte, monición según el mismo diccionario: (Del lat. monitĭo, -ōnis). 1. f. Consejo que se da. 2. f. Advertencia que se hace a alguien. De acuerdo con la Real Academia Española, el término monitorio es avisar o amonestar, advertencia que se hace a alguien. De manera elemental conforme a la definición mencionada el monitorio es el requerimiento, la amonestación la advertencia que el Juez hace. Llevándolo al mundo jurídico es un requerimiento de pago; es decir, la amonestación al presunto deudor para que cumpla con la obligación a su cargo, advirtiéndole en la misma, que si no paga ni justifica su renuencia, se dictará en su contra sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada.

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Luego del recorrido por varios países vecinos y teniendo información del éxito del proceso monitorio en la comunidad europea, la regulación expresa del monitorio en la legislación colombiana, será indiscutiblemente un instrumento procesal efectivo para la protección de aquellas relaciones de crédito huérfanas de título ejecutivo.

2. Origen y evolución histórica del proceso monitorio Los orígenes del proceso monitorio aparecen con el desarrollo de la era marítima y comercial de las ciudades italianas en la baja edad media. En aquella época, en las relaciones de crédito, este instrumento se iniciaba a petición del acreedor bastando únicamente la afirmación del actor para que el juez emitiera un mandamiento de solvendo, pero con cláusula iusficativa, la que en buen romance implicaba una invitación al deudor a oponerse. La fuente indudable del proceso monitorio nació en el Siglo XIII, con el procedimiento denominado el preceptum o mandatun de solvendo cum clausula iustificativa. El profesor J. P. Correa Delcaso (Delcaso, El proceso monitorio, 1998, pág 16), dice: “ …el proceso monitorio servía a la rápida creación de un título ejecutivo en aquellos casos en los que el acreedor no disponía, entre sus medios de prueba, de un instrumentum executivum para fundamentar su derecho. Así lo pone acertadamente de manifiesto el Prof. TOMÁS Y VALIENTE: «el acreedor insatisfecho que no poseyese un título ejecutivo y no se resignase a acudir al proceso ordinario, se presentaba ante el Juez y solicitaba de él la emisión del mandatum de solvendo cum clausula iustificativa. Si el Juez accedía a la petición del acreedor (y para ello ni siquiera necesitaba aportar una prueba documental del crédito), emitía el mandatum, orden de pago dirigida contra el deudor, pero en ese mandato colocaba la cláusula si senseris te gravatum compareas coram nobis o nisi senseris te gravatum».

Por su parte, el jurista JUAN LUIS GÓMEZ COLOMER (Colomer, 2004), dice: “En efecto, el proceso monitorio surge en la Italia estatutaria del s. XIV, por influencia canónica, con el fin de crear rápidamente un título ejecutivo (mandatum o praeceptum de solvendo cum clausula iustificativa), ante las exigencias comerciales, incapaces de soportar el solemnis ordo iudidarius o proceso civil ordinario, constituyendo un complemento del juicio sumario ejecutivo. Por su novedad y eficacia pronto se expandió por Europa,

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principalmente por tierras germánicas”. (pag. 776 Derecho Jurisdiccional II. Juan Montero.).

Estas son las bases históricas del proceso monitorio que actualmente rige en Alemania, Italia, Francia, Venezuela, España, Honduras y próximamente en Colombia.

3. Definición por la doctrina procesal El proceso monitorio tratado por la doctrina procesal siempre ha tomado como referente el estudio serio y profundo del jurista Piero Calamandrei, quien destacó que el proceso monitorio europeo era puro o documental. Doctrinariamente la clasificación data desde el año de 1927 y fue formulada por el profesor Calamandrei. El profesor, j.p. Correa Delcaso (Correa, 2008, Pag 213), ilustra la clasificación pregonada constantemente por la doctrina procesal, señalando: “Según el ilustre procesalista italiano, existen en las legislaciones extranjeras dos tipos bien diferenciados de proceso monitorio: el proceso monitorio que denomina «puro» y el proceso monitorio «documental». El proceso monitorio puro presenta según este autor dos características fundamentales: «1.”, que la orden condicionada de pago se libra por el juez a base de la sola afirmación, unilateral y no probada, del acreedor; 2. que la simple oposición no motivada del deudor hace caer en la nada la orden de pago, de manera que el juicio en contradictorio, que puede eventualmente desarrollarse en mérito de tal oposición, no se dirige a decidir si la orden de pago debe ser revocada o mantenida, sino a decidir ex novo sobre la originaria acción de condena, como si la orden de pago no hubiera sido nunca emitida». El proceso monitorio documental es aquel en el que, al contrario, del proceso monitorio puro, «el mandato de pago presupone que los hechos constitutivos del crédito están probados mediante documentos» y que «mientras en el proceso monitorio puro la orden de pago pierde toda su eficacia por la simple oposición no motivada del deudor, en el proceso monitorio documental la oposición del deudor no hace caer sin más el mandato de pago, pero tiene, en cambio, el efecto de abrir un juicio de cognición en contradictorio, en el cual el tribunal, valorando en sus elementos de derecho y de hecho las excepciones del demandado, debe decidir si éstas son tales que demuestren la falta de fundamento del mandato de pago o si, por el contrario, éste merece, a base de las pruebas escritas ya proporcionadas por el actor, ser, sin embargo, mantenido y hecho ejecutivo»4.

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El procedimiento monitorio puro fue el que acogió la legislación alemana; en las demás legislaciones se consagra el monitorio documental. El Profesor Jose Bonet Navarro (Navarro, 2003, Pag 1042), dice: “El proceso monitorio consiste en un instrumento procedimentalmente breve en el que, salvo pago o inicio de una eventual fase de oposición que tiene como consecuencia el fin del monitorio y la apertura del ordinario que corresponda por la cuantía, la concurrencia de ciertos documentos permiten lograr que el juez despache la ejecución del crédito que documentan, con la importante consecuencia de que el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere. El Profesor Venezolano, Rodrigo Rivera Morales (Rivera, 2001. Pag. 130), en su obra “Los Juicios Ejecutivos”, al destacar la definición del monitorio, dijo: “Los diversos autores coinciden en señalar que se trata de un proceso cognitivo abreviado que tiene como finalidad esencial, preparar un título ejecutivo”. El Jurista Juan Pablo Correa Delcaso, luego de examinar los orígenes y la evaluación histórica del proceso monitorio, incluyendo el proceso monitorio alemán, italiano y francés, sus distintas clases (puro y documental) y las características esenciales, llega a la siguiente conclusión: “El proceso monitorio presenta, como hemos visto, cuatro caracteres esenciales, dos de los cuales pueden ser calificados de fundamentales: la finalidad que persigue, como es la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley (y que como hemos dicho repetidamente a lo largo del presente estudio, son casos especialmente cualificados por el objeto –deudas de carácter pecuniario o de carácter fungible aparentemente incontrovertidas–), y la técnica de que se vale para conseguir este objetivo, como es la inversión de la iniciativa del contradictorio. Por lo demás, el proceso monitorio es especial por «razones jurídicoprocesales», esto es, por «razones jurídico-técnicas», porque la originalidad de su estructura le convierte en «especial» frente al proceso ordinario de cognición, y es un proceso plenario rápido o abreviado no solo por la peculiar estructura que lo configura sino también por la cognición «parcial» que, de existir, se lleva a cabo en el mismo”. Más adelante al analizar de manera concreta el proyecto de ley podemos concluir que Colombia tendrá, como regla general, un proceso monitorio documental, y el p monitorio puro será la excepción.

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Dicho de otra forma y de manera sencilla se puede afirmar que el proceso monitorio puro tiene lugar cuando no es posible adjuntar junto con la petición ningún principio de prueba documental, siendo permitido para requerir el pago al deudor la mera afirmación del acreedor, la cual lógicamente debe estar asistida por los principios de la buena fe y la lealtad procesal. El proceso monitorio documental se caracteriza por el aporte que hace el solicitante de la prueba, valga la redundancia, documental, que soporta la existencia de la obligación. El proyecto npresentado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal colombiano, propone lo que constituiría un gran avance: que la prueba o el principio de prueba, emanen no solo del deudor, como se exige en la mayoría de legislaciones de América, sino que se “podrá acreditar también con documentos que provengan del acreedor, como facturas, facsímiles, telegramas, y en general cualquier otro documento que habitualmente se acostumbre en las relaciones que se afirmen existentes entre acreedor y deudor”. Vale la pena mencionar también que la Doctrina moderna suele clasificar el proceso monitorio en limitado e ilimitado, atendiendo la cuantía; y en administrativo o jurisdiccional, dependiendo de la rama del poder público que lo conozca.

4. ¿Ha existido el monitorio en colombia? La respuesta es sí. Son muchos los casos para demostrar fácilmente que el hecho de que una institución, un proceso en este caso, no se identifique con el mismo nombre de otro, pero produzca los mismos efectos, es prueba clara de que se trata de procesos iguales. Así las cosas, veamos qué diferencia hay entre un monitorio y un ejecutivo cuando en este último el juez libra mandamiento de pago sin haber oído al deudor. ¿No es acaso un típico proceso monitorio documental? Por su fin, nada los diferencia y además, sin oír a la parte contraria (deudor), el juez le está dando la orden de que pague. El día 9 de mayo de 1872 fue aprobado por el Congreso de los Estados Unidos de Colombia, el Código Judicial (Colombia, 1873), redactado por el Honorable Magistrado de la Corte Suprema Federal, Doctor JUAN MANUEL PEREZ, que rigió durante varias décadas y en su artículo 924 señalaba: “Cuando a un Juez competente se le presente por parte legítima un documento o acto judicial de los que, conforme a este Código, traen aparejada ejecución i se pida que se decrete la de la obligación que el expresa, el juez, sin citar ni oir al deudor, debe decretarla dentro de veinticuatro horas”.

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Revisando cuáles son las diferencias entre el proceso ejecutivo de Uruguay y el de Colombia, encontramos que no existe ninguna. Por lo tanto, se puede afirmar que el ejecutivo en Colombia es un procedimiento monitorio. Actualmente en Colombia, dentro de un proceso ejecutivo, el Juez profiere mandamiento de pago previa presentación de un documento, título ejecutivo, sin oír a la parte demandada y además le da la orden de pagar perentoriamente en el plazo improrrogable de cinco días so pena de proferirse providencia que disponga seguir adelante la ejecución, sin que sea posible iniciar posteriormente un proceso declarativo para dejar sin efecto la ejecución o un recurso de revisión, pues es un proceso que altera el orden lógico del contradictorio como lo afirma la jurista Beatriz Quintero de Prieto (Quintero, 2008), pero que permite al demandado proponer excepciones, razón por la cual nuestro Código de Procedimiento Civil señala expresamente que la sentencia que resuelve las excepciones hace tránsito a cosa juzgada. Como ya apunté en una ponencia publicada en las memorias del XXXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal 2010 (Procesal, 2010), denominada la Estructura Monitoria y la hipoteca, en la legislación Colombiana todos los procesos ejecutivos singulares, reales y coactivos son de estructura monitoria; en ellos el Juez, sin previo contradictorio, emite (inaudita parte) un mandamiento ejecutivo (que sirve para amonestar, para intimar, monitorio se deriva del significado de advertencia o intimación) dirigido al demandado, señalando un término perentorio para pagar y excepcionar si lo desea (oponerse), o sencillamente guardar silencio, lo cual da lugar a seguir adelante la ejecución dejando en firme la orden de pago cuando el funcionario confirma la existencia del título ejecutivo y la ausencia de oposición. Hay algunos países en los que la situación se plantea de manera diferente; en España y Venezuela, por ejemplo, la oposición da por terminada la intimación y el debate se traslada a un procedimiento ordinario; en Colombia el procedimiento continúa adelantándose dentro del mismo proceso, con la advertencia de que la sentencia que decide las excepciones de mérito hace tránsito a cosa juzgada; de manera que nuestra legislación desplaza la iniciativa del contradictorio a la parte demandada, quien tiene un término para pagar y otro para proponer excepciones o sencillamente ejercer la oposición. En los procesos monitorios es posible asegurar la ejecución forzada desde la fase de inicio; es decir, desde el mismo momento en que se libra mandamiento ejecutivo donde simultáneamente se deben decidir sobre las medidas cautelares e inclusive de manera previa en los casos autorizados para las diligencias previas consagradas en el art. 489 del CPC.

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El proceso ejecutivo colombiano, desde el inicio hasta el final y con las mismas estadísticas, es igual al proceso ejecutivo –estructura monitoria– de Uruguay. El Jurista Uruguayo Luis María Simón (Simón), afirma: “…la ley estructura un proceso en que presentada la demanda con el título que acredita esa especialidad, el juez se pronuncia inmediatamente sobre el fondo del asunto sin escuchar previamente al demandado. Ese pronunciamiento inicial o sentencia inicial puede ser favorable o desfavorable; en el caso de que sea favorable al actor, como es un proceso y debe contemplar la bilateralidad y contradicción, se abre para el demandado la oportunidad de oponer excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda firme y es cosa juzgada. Si las opone, el proceso pasa a la estructura ordinaria. La razón del éxito de esta estructura radica en que estadísticamente estaba comprobado que solamente el 10% de estos procesos tenía efectiva oposición del demandado, entonces se aprovechaba el 90% restante de los casos, que permitían dictar una sentencia mucho más rápido” En Colombia el proceso ejecutivo tiene las mismas formas y se tiene como verdad averiguada que en el 90% de los casos, los demandados no formulan excepciones. Otro ejemplo de monitorio en Colombia es el caso que se presenta cuando el documento no reúne los requisitos para ser título ejecutivo, solicitando el acreedor la constitución en mora o el reconocimiento en la forma prevista en la diligencia previa del artículo 489 del Código de Procedimiento Civil. ¿Queda alguna duda? Un ejemplo más de monitorio en Colombia es el caso de la rendición de cuentas cuando dentro del término del traslado de la demanda, el demandado no se opone a rendir las cuentas, ni objeta la estimación hecha bajo juramento por el demandante, ni propone excepciones previas, se dicta auto de acuerdo con dicha estimación, el cual presta mérito ejecutivo.

5. Concepto, naturaleza jurídica y características La Doctrina no ha sido pacífica sobre el tema, pues unos consideran que es un proceso voluntario, otros que es declarativo y otros que es ejecutivo, que es administrativo, jurisdiccional, etc. Sobre la naturaleza del proceso monitorio el tratadista Joan Pico I Junoy (Junoy, 2006, pgs 24,25) ilustra el tema con la jurisprudencia española de alto interés, razón que obliga a la transcripción completa. En efecto, dice “La naturaleza

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del proceso monitorio no aparece bien definida en la «jurisprudencia menor», existiendo al respecto doctrina judicial contradictoria: a) Existen resoluciones que entienden que estamos ante un proceso declarativo plenario especial. Así, como indica el AAP de Barcelona (sección 14a) de 6 de junio de 2003, f.j. I ° (RjC 2003, IV, p. I 134) afirma que este procedimiento «es según la mejor doctrina un proceso declarativo especial que tiende a conseguir de una manera rápida un título de ejecución». En esta línea, el AAP Baleares, de 9 de julio del 2002, f.j. 2° (EDJ 2002/46360) considera que «el proceso monitorio es declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada. Es especial por su ámbito material, que son deudas dinerarias de hasta cinco millones de pesetas (30.000 euros), pero, sobre todo, por su estructura ya que el monitorio se basa en el silencio del deudor de manera que sólo existirá fase contradictoria en caso de oposición». De igual modo, el juicio monitorio ha sido calificado como «un proceso especial, plenario y rápido» por el AAP de Sevilla de 21 de septiembre de 2004, f.j. 3° (JUR 2004\292647). No obstante, la tramitación de este proceso es radicalmente diferente en función de la actuación del sujeto pasivo del mismo, Así, para aquellos supuestos en que el deudor no haga efectiva la posibilidad de oponerse al requerimiento de pago, esta vía judicial finaliza por medio de auto, que produce efectos de cosa juzgada plena, pero adquiriendo especial virtualidad la verdadera finalidad de este juicio, que no es otra que obtener de la forma mas rápida posible un título ejecutivo, como pone de manifiesto el AAP de Baleares de I de febrero de 2005, f.j. 2° (JUR 2005\75350), al sostener que este proceso «es declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada». b) Otras resoluciones consideran que se trata de un proceso con una naturaleza mixta, siendo en una primera fase un proceso declarativo plenario especial, y en una segunda, si cumple sus fines, un proceso de ejecución, también especial. Así, para el AAP de Toledo de 22 de noviembre de 2001, f.j. 2° (RA 374/2002), la solución al problema de la naturaleza jurídica del proceso monitorio la hallamos atendiendo a la naturaleza jurídica de las dos fases en que se articula el proceso monitorio: la primera fase, hasta la creación del título, es un proceso declarativo especial, porque hay necesidad de declaración previa antes de poder dar satisfacción a la pretensión de creación del título ejecutivo interpuesta, en la que se dicte

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una resolución judicial que sancione la validez y eficacia del documento presentado, transformándolo en título ejecutivo, y permitiéndose así iniciar la ejecución, (artículos 814 y 815 de la LEC). La segunda fase implica a su vez dos posibilidades de transformación distintas, en ambos casos con cambio de naturaleza, es deán el proceso monitorio deja de ser proceso declarativo especial, aunque sólo la primera de ellas afecta estrictamente al proceso que estamos considerando ahora: atendida la fundamentación documenta! y la conducta del demandado, si no comparece se transforma la naturaleza jurídica declarativa de ese proceso en ejecutiva. Y si el deudor no está de acuerdo con la pretensión monitoria del acreedor y se opone ! a ella, es decir, se niega a pagar la deuda reclamada, esta conducta transforma el proceso declarativo especial de la primera fase del monitorio en un proceso ordinario, a seguir estrictamente desde el punto de vista del procedimiento adecuado (ordinario o verbal) con las precisiones del artículo 818 LEC. De igual modo, vid. el AAP de Tarragona de 3 de julio de 2003, f.j. 2° (AC 2003M746). c) Finalmente, alguna resolución considera que estamos ante un proceso especial de ejecución, como indica el AJI al núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de marzo de 2003, f.j. Io (AC 2003Y345), según el cual: «Sabido es que el proceso monitorio se configura en la LECiv como un proceso especial de ejecución en base a la existencia de los títulos recogidos en el artículo 812». El Maestro Juan Pablo Correa Del Casso (Correa, 1998, Pag 225, quien ha emprendido uno de los más completos estudios sobre el proceso monitorio de que se tenga conocimiento en los últimos años, dice: “El proceso monitorio presenta, como hemos visto, cuatro caracteres esenciales, dos de los cuales pueden ser calificados de fundamentales: la finalidad que persigue, como es la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley (y que como hemos dicho repetidamente a lo largo del presente estudio, son casos especialmente cualificados por el objeto –deudas de carácter pecuniario o de carácter fungible aparentemente incontrovertidas–), y la técnica de que se vale para conseguir este objetivo, como es la inversión de la iniciativa del contradictorio”. El profesor Rivera Morales (Rivera, 2001, Pag 133), determina las siguientes características del proceso monitorio venezolano: a) Es una demanda que persigue la obtención de un título ejecutivo. No existe el título, con la acción monitoria se puede lograr tal título que sirva de base a la ejecución forzada.

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b) Es un procedimiento para obtener la satisfacción de una obligación de crédito, la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble. No es posible sobre cosas inmuebles. c) El procedimiento solo es aplicable a las acciones de condena. No es aplicable el procedimiento para las acciones que persiguen un efecto declarativo o constitutivo. d) Las obligaciones deben ser exigibles, no deben estar sujetas a condición, ni a término, ni a otras limitaciones. En lo relacionado con la vía ejecutiva argumentamos que el término “exigible” significa que el lapso que hacía pendiente la exigibilidad ha concluido. Por exigibilidad se entiende que la obligación puede pedirse, cobrarse y, procesalmente, demandarse. No debe hacerse equivalente el término exigibilidad a plazo cumplido, debe recordarse que en el estudio de las obligaciones se conoce que la exigibilidad depende de dos hechos: el plazo y la condición. Son aplicables a este procedimiento los criterios que señalamos acerca de cuándo debe considerarse una obligación exigible. e) El medio de alcanzar el título ejecutivo se obtiene desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado. Henríquez La Roche expone que uno de sus aspectos típicos es que provoca al deudor para que ejerza la oposición. (Rivera Morales. 2001) Sobre la naturaleza en mi trabajo denominado “El Proceso de la Estructura Monitoria (Colmenares, 2011), señalé que el proceso monitorio no es un proceso declarativo ni ejecutivo, sino especial y que tiene por finalidad la creación de un título ejecutivo, siendo válidas las posiciones doctrinales según las cuales el proceso monitorio termina: a) con el pago. b) con el silencio (pues dicha actitud, como ya se ha dicho, da lugar a que se profiera sentencia que constituye cosa juzgada) c) si se opone el demandado, el procedimiento monitorio termina y en su lugar se inicia la fase de un proceso declarativo. De la definición referida se pueden inferir dos características fundamentales de este proceso: 1ª) La creación del título ejecutivo. 2ª) La inversión del contradictorio”. Como la ponencia es sobre el proceso monitorio propuesto para la legislación Colombiana, puedo señalar: El monitorio, entonces, se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una decisión que accede a las pretensiones del demandante o las niega y que queda en firme si no es objeto de una oposición.

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Esa oposición queda en cabeza del demandado, quien a su arbitrio la interpone o no, y si no lo hace queda en firme la sentencia provisoria dictada contra el demandado. Los renglones anteriores permiten determinar los siguientes rasgos para saber que estamos frente a un proceso monitorio. 1. Que la relación jurídica esté única y exclusivamente circunscrita al derecho de crédito de naturaleza contractual. Se trata de un proceso destinado única y exclusivamente a la tutela efectiva del crédito. 2. Que tenga como finalidad la creación de un título ejecutivo. 3. Que los únicos sujetos de la relación procesal sean el acreedor y el deudor. 4. Que se pretenda el pago de una obligación en dinero, determinada y exigible que sea de mínima cuantía. 5. Es mixto: Puede ser documental o puro, es documental cuando se pueda acreditar la deuda con cualquier documento, siempre que provenga del deudor y que aparezca firmado por él, o con su sello o marca, o, en general, con cualquier documento que haga razonable la probabilidad de la existencia de la obligación o que el documento emane del acreedor. Es puro cuando el acreedor no tenga soportes documentales, bastando la mera afirmación en la demanda la cual se presume que es bajo la gravedad del juramento, debiendo por tanto siempre en todo proceso monitorio obrar el acreedor con base en los principios de lealtad procesal y buena fe. 6. Que, inicialmente, exista ausencia de contradictorio; por ello no se debe hablar de demandante ni demandado, sino de acreedor y deudor. 7. Que se invierta la iniciativa de contradictorio. Es regla General y necesaria del derecho procesal que nadie puede ser condenado sin ser oído, conocido como el precepto audiatur altera pars, significando que es un principio inherente a la justicia misma, pero el hecho de que se invierta el contradictorio dada la naturaleza propia del proceso monitorio puede asegurar la violación al debido proceso o la bilateralidad de la audiencia, el deudor podrá hacer uso del contradictorio si lo considera necesario. 8. Que el deudor exista. En esa clase de proceso no es posible el emplazamiento del demandado, ni el nombramiento de curador ad litem. La única notificación es la personal o la notificación por conducta concluyente que tiene los mismos efectos de la notificación personal. 9. Que el deudor se encuentre presente en el país. 10. Que el deudor sea notificado personalmente. En este proceso no es posible la designación de Curador Ad litem.

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11. Que se le prevenga al deudor de las consecuencias jurídicas de la intimación. 12. Que se configure la rapidez y eficacia del procedimiento. 13. Que su fundamento sean la buena fe y la lealtad procesal. 14. No es un proceso contencioso. La primera fase del proceso es la comunicación del acto procesal entre el acreedor y el Juez, sin oír al deudor, se ordena intimarlo. Por ello reclamamos que no se hable de demanda en el proyecto de Código General del proceso sino de petición. 15. El nacimiento del proceso depende única y exclusiva del supuesto acreedor quien puede optar por preconstituir la prueba en la forma y términos del artículo 294 del C. de P. Civil, iniciar un proceso declarativo o sencillamente emanado de su poder facultativo para iniciar el monitorio. Consideramos que el monitorio no es un proceso sino un procedimiento. Lo correcto técnicamente es denominarlo “procedimiento” monitorio, dado que se establecen reglas procedimentales que abrirán infinitos “procesos” a través de ese cauce procedimental. La denominación “proceso” constituye un error doctrinal muy frecuente en esta materia. Del marco de normativa consagrado en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) si la demanda cumple los requisitos, el juez ordenará requerir al deudor para que pague o exponga en la contestación de la demanda las razones concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la deuda reclamada, que es objeto de la pretensión de pago expresada con precisión y claridad, fundamentada en los hechos relacionados con el origen contractual de la deuda, acompañado de la manifestación expresa y precisa de que el pago de la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contraprestación a cargo del acreedor y probada con los documentos relativos a la obligación contractual que se encuentren en su poder o cuando carece de ellos por no estar en su poder o no existir, deberá indicar donde se hallan o manifestar bajo juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, que no existen lo soportes documentales. Los documentos o la manifestación de que no existen son examinados hacen parte de la actividad judicial, previo análisis de la admisibilidad de su reclamo, la cual se despacha inaudita et altera pars, esto es, sin contradictorio alguno, siendo un mandamiento de pago dirigido exclusivamente al deudor, desplazando la bilateralidad que es propia de un proceso contencioso, pero que puede suceder que el intimado paga o guarda silencio. En el primer caso, el procedimiento se archiva; en el segundo, se profiere sentencia con efecto de cosa juzgada quedando en etapa de ejecución; en el hipotético caso que el deudor exponga razones concretas

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que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la deuda reclamada, se abre el contradictorio mediante un proceso verbal sumario. De la lectura de los artículos 420 y 421 del Código General del Proceso, se desprende la ritualidad en su esencia por prescindir desde un comienzo de la clásica bilateralidad que rige en nuestro sistema procesal y a la que estamos acostumbrados en todo proceso de tipo contencioso. Vemos que en el caso de estudio, se rompe el método dialéctico y en su lugar se aplica la inversión del contradictorio el cual se desplaza al deudor. En palabras sencillas, el acreedor requiere únicamente del acompañamiento del Juez para cobrar, no le interesa discutir. Este procedimiento no puede entenderse como proceso porque como quedó señalado en renglones anteriores, puede terminar archivado, o tornarse en un proceso de ejecución o convertirse en un proceso declarativo. Con base en lo anterior, a la luz del inicio y desarrollo del procedimiento es un error calificar al proceso monitorio, desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, como un proceso declarativo. Por el contrario, si algo caracteriza al monitorio es la ausencia de fase declarativa, uno de los pilares o distintivos esenciales es el requerimiento de pago y si el deudor paga el procedimiento termina; pero cuando el deudor no satisface la obligación sino que guarda silencio, el procedimiento da lugar a un proceso de ejecución, eso sí, con sentencia que hace tránsito a cosa juzgada. La sentencia proferida como consecuencia de la intimación no es resultado de ninguna actividad en que el juez motiva y exponga razones para condenar al deudor sino que el legislador lo sustituye partiendo del presupuesto de que el deudor fue advertido de que si no pagaba o no justificaba su renuencia, se profería sentencia con efecto de cosa juzgada.

6. Principios básicos del procedimiento monitorio 6.1 Principio de Publicidad. Este principio de naturaleza constitucional que implica que nadie puede ser vencido sin ser oído, correlativamente explica que no pueden existir actos ocultos en el proceso, teniendo las partes la oportunidad para enterarse y consecuentemente ejercer la contradicción. En el proceso monitorio y en los de estructura monitoria el deudor o demandado es oído, simplemente que a posteriori sin que se ponga en peligro el debido proceso. Existe contradictorio dependiendo del convocado. Una vez notificado el deudor puede oponerse a la pretensión del acreedor.

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6.2 Principio de contradicción En este proceso el deudor o el demandado debe ser notificado personalmente y gozar de la oportunidad procesal para ejercer el derecho de contradicción en todas las formas que menciona la doctrina procesal, bien sea guardando silencio, oponiéndose, pues el hecho de ser propio y constituir característica de autoriza al Juez, para que inaudita altera parte (sin oír a la otra parte), profiera decisión bien accediendo o negando la misma, la decisión debe ser notificada a la parte contraria, quien puede apoyar la misma guardando silencio o sencillamente abre el debate formulando oposición, lo cual deja sin eficacia la providencia provisional. Cuando el deudor ejerce la contradicción el proceso monitorio termina y se nace el proceso declarativo.

6.3 Principio de Igualdad de las partes Una vez conocidas las pretensiones y la sentencia que acceda a ellas, el demandado puede interponer los recursos y oponerse a las mismas, con lo cual se garantiza el principio constitucional. Ambas partes son oídas y gozan de todas las oportunidades y herramientas procesales para ejercer los derechos, las garantías, los principios y valores que brinda nuestra carta política.

6.4 Principio de economía procesal Por su naturaleza de proceso especial, plenario rápido, este principio explica que se debe tratar de alcanzar en el proceso los mayores resultados posibles, con el menor empleo de actividades, recursos y tiempo, es decir, mayor rendimiento procesal con mínimo esfuerzo mental, como lo sostiene la doctrina procesal .

6.5 Principio de lealtad y probidad Las relaciones de crédito que son objeto de proceso por lo general no son resistidas por los deudores, motivo que justifican que las partes en estos procesos obran con lealtad procesal y buena fe, los actos procesales que realicen los sujetos deben sujetarse a las buenas costumbres, siempre buscando la verdad como norte. El monitorio sin duda alguna se fundamenta en los principios de buena fe, lealtad procesal, publicidad, tutela efectiva, plazo razonable y debido proceso, entre otros.

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7. Diferencias entre el proceso ejecutivo y el procedimiento monitorio ¿Existen diferencias entre el proceso ejecutivo y el procedimiento monitorio? Podemos establecer las siguientes: a) El Proceso monitorio exige un principio de prueba o la simple afirmación de la existencia de una obligación. Por el contrario, es presupuesto del proceso ejecutivo la existencia de un título ejecutivo que conste en un documento que constituya plena prueba en contra del deudor. b) En el procedimiento monitorio, el requerimiento de pago efectuado por el juez es condicional, de manera que el silencio del deudor podrá generar los efectos de cosa juzgada o si existe oposición su transformación en un proceso declarativo. En el proceso ejecutivo el mandamiento de pago constituye la providencia de fondo que estudia la obligación y la prueba sin que constituya ninguna condición, por lo general siempre que se profiere sentencia se mantiene a falta de medios exceptivos. c) En el proceso monitorio hay cognición abreviada. En el proceso ejecutivo el Juez en la primera providencia determina si la obligación es clara, expresa y exigible y si el documento que la enrostra constituye plena prueba en contra del deudor o del causante. d) El proceso monitorio solamente se puede iniciar y seguir contra el deudor que sea posible notificar personalmente. En el proceso ejecutivo es posible que el demandado este representado por Curador Ad litem. e) El proceso monitorio es viable únicamente contra el deudor existente. En el proceso ejecutivo la obligación se puede seguir contra los continuadores de la herencia, es decir, puede existir título ejecutivo a cargo del causante. De la diferenciación referida se puede inferir dos características fundamentales de este proceso: Primero: La creación del título ejecutivo, y, segundo: La inversión del contradictorio.

8. Finalidad del procedimiento monitorio Es el instrumento creado en Colombia para los acreedores que carezcan de título ejecutivo para hacer valer el derecho de crédito mediante un procedimiento expedido, fácil, sin abogado para obtener el pago de una suma líquida de dinero. Apartándonos de la doctrina que señala que la finalidad del monitorio es obtener un título ejecutivo, se puede afirmar que primordialmente, para

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el ciudadano, la finalidad natural o lógica es la efectividad de la tutela del crédito. En el proyecto dice: “Quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible que sea de mínima cuantía, podrá promover proceso monitorio con sujeción a las disposiciones de este capítulo”. Encontramos que la obligación sea en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible y de mínima cuantía para los efectos procesales.

8.1 Obligaciones de ó en dinero Las obligaciones pecuniarias tienen como objeto el pago que hace el deudor al acreedor y el recaudo que verifica este último, de una suma determinada de dinero que se ejecuta mediante la transferencia de moneda. Las obligaciones en dinero tienen por objeto indiscutible, la entrega de una suma de dinero. DINERO (Banco de la República de Colombia). “El dinero, representado en monedas y billetes, no tiene valor en sí mismo, pues su valor radica en las cosas que se puedan comprar con él; es decir, su valor radica en lo que se puede hacer con él y en el respaldo que tienen del emisor. El dinero cumple, principalmente, tres funciones: 1. Medio de cambio: Con el dinero se realizan las transacciones económicas y los intercambios; es decir, se compran y se venden mercancías. Las personas permiten que se les pagué con dinero y éstas, a su vez, pagan lo que consumen con él. Si lo anterior es una realidad, el dinero cumple su labor de medio de cambio. 2. Medición de valor: El dinero se utiliza como criterio para determinar el valor de una gran cantidad de bienes y servicios en la sociedad. El valor de los bienes ya no tiene que expresarse en función de otras cosas como sucedía con el trueque (un carro igual a cien maletas o un libro igual a cinco pollos). La forma en que ahora se mide el valor de algún bien o servicio es a través del dinero, por lo que se consigue establecer una medida convencional (así como la distancia se mide en metros, kilómetros, etc., el peso en kilos, toneladas, etc., el valor de un bien o servicio se mide en dinero, en cientos, miles, millones de pesos, dólares, euros, etc.). 3. Depósito de valor: El dinero, dado que es fácilmente gastable, se puede utilizar en cualquier momento o situación; es decir, es muy líquido, por lo

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tanto, es una forma sencilla de ser depositado y constituir el valor. Con él se pueden hacer un gran número de transacciones de forma fácil y rápida; por esta razón, al ser depósito de valor, se puede recibir a cambio otra mercancía o servicio, la cual tiene un valor que exige ser pagado. MONEDA Cuando se habla de moneda, se está haciendo referencia a la expresión o representación material del dinero. Esta representación incluye el papel moneda, constituido por los billetes y las monedas metálicas que utilizamos en todas las transacciones con dinero que realizamos a diario. Estas monedas y billetes están hechas de materiales que no tienen un gran valor. En ellos, generalmente, se aprecian dibujos y diseños con diferentes representaciones propias del país, los cuales permiten diferenciarlos de las falsificaciones. La fabricación de los billetes y las monedas está a cargo de los bancos centrales de los diferentes países del mundo. Para el caso colombiano, ésta está a cargo del Banco de la República, que desde el año 91 funge como banco central. El verdadero valor de una moneda, al no tener ésta valor por sí misma, está influenciado por la aceptación y confianza que las personas tengan en ella como medio de pago. Aceptación y confianza que se mostrará a través de su oferta y su demanda (la oferta y demanda monetaria). Cuando se habla de temas monetarios, se está haciendo referencia a temas relacionados con el dinero, particularmente con la moneda. Existen políticas que desarrollan los gobiernos para controlar la cantidad de dinero que circula en la economía y, por lo tanto, evitar efectos adversos como la inflación o la desaceleración de la economía. De la misma forma, al existir muchas monedas que cumplen las funciones del dinero en los diferentes países del mundo, también existirán unas condiciones de oferta y demanda por cada una de ellas, condiciones que modificarán el valor de éstas, haciendo que unas se vuelvan más o menos costosas en relación con otras. Esta relación se mide a través de la tasa de cambio. La autoridad monetaria de cada país es, habitualmente, el banco central, el cual se encarga de controlar todos estos efectos y procurar el buen desempeño de la economía (en el caso colombiano es el Banco de la República)”.

8.2 Naturaleza contractual En el proyecto expresamente se señala: “Quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza contractual…”, infiriéndose que no es posible la utilización del proceso monitorio para obligaciones extracontractuales.

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Nuestro Código Civil no define expresamente el concepto de obligación; pero aprovechando la exigencia de la norma que se propone, como es el pago de una obligación en dinero de naturaleza contractual, necesariamente debemos recurrir al artículo 1495 de la obra citada que reza: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer un cosa” Siguiendo la definición elemental conocida por todos la obligación es un vínculo jurídico mediante el cual una persona determinada debe realizar una prestación en provecho de otra. Según las fuentes de las obligaciones, ellas pueden ser contractuales o extracontractuales. Para saber que estamos frente a un contrato, necesariamente debemos recurrir a la bilateralidad representada en el concurso real de voluntades de dos o más personas encaminadas a la creación de obligaciones unilaterales o bilaterales. Desde el punto de vista de la relación del acreedor y el deudor, al dejar de ser la moneda una cosa, la obligación pecuniaria es el derecho que tiene el acreedor para que le transfieran la moneda, mediante la entrega de billetes, moneda metálica, cheque, consignación judicial o transferencia electrónica. Para saber cuándo una obligación es de naturaleza contractual no existe ningún problema con lo afirmado anteriormente, pero cuando hablamos de una obligación de naturaleza extracontractual estamos hablando de obligaciones derivadas de otras fuentes de obligaciones, distintas a los contratos, como la gestión de negocios o el enriquecimiento sin causa. El Profesor Guillermo Ospina Fernández (Fernández, 2008, Pag 39), en su obra “Régimen General de las Obligaciones, dice: “...resulta que las fuentes constantes de las obligaciones en nuestro derecho son; el acto jurídico, que se expresa mediante el contrato y el acto unipersonal o manifestación unilateral de voluntad; y el hecho jurídico, cuyas especies principales se ofrecen en las hipótesis del hecho ilícito y del enriquecimiento ilícito”. No tiene ningún sentido que se exija que la naturaleza de la obligación sea contractual. En realidad, al juez y al legislador no debe importarles la naturaleza de la deuda, puesto que si el deudor paga, el juez no tiene porqué inmiscuirse. Se trata de que en el proceso civil, que tiene carácter dispositivo, se respete la voluntad de las partes. Si el deudor desea pagar voluntariamente, nada puede impedírselo. Si se pretende que este procedimiento sea verdaderamente ágil, el juez ni hace, ni debe hacer, ningún examen del fondo de la reclamación.

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Por último, existiendo el principio de prueba documental en Colombia, el documento base o fundamento de la obligación, puede aportarse en original o en copia.

8.3 Obligaciones determinadas Siendo la obligación únicamente en dinero, determinada y exigible, significa que la suma de dinero deber ser cierta y concreta y que la relación contractual de la cual emana la obligación no esté sujeta a plazo ni a condición; es decir, ante la existencia de plazo o condición, la obligación se torna exigible cuando el término para su cumplimiento ya venció o cuando la condición ya se cumplió. Las obligaciones pecuniarias tienen como objeto el pago de una suma de dinero, que se ejecuta mediante la transferencia de moneda, constituyendo hoy en día un elemento fiduciario que, entre otras, una de sus funciones es el medio de pago o el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias.

9. Análisis del proyecto aprobado en último debate En Colombia, el proyecto de ley contempla la posibilidad del monitorio documental o puro. Lo anterior, por cuanto el demandante deberá aportar los documentos que se encuentren en su poder en relación con la obligación contractual objeto de la pretensión. Cuando éste no tenga en su poder tales documentos, deberá manifestar dónde se encuentran o que no existen soportes documentales de la relación contractual. El mismo proyecto regula el monitorio con estas consecuencias jurídicas: a) el juez ordenará requerir al deudor para que en el plazo de diez (10) días realice el pago al acreedor, o comparezca y exponga por escrito las razones concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la existencia o los componentes de la deuda reclamada. b) El auto que contiene la orden de pagar, se notificará personalmente al deudor, con la advertencia de que si no paga, ni justifica su renuencia, se dictará sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada, en la cual se le condenará al pago del monto reclamado y de los intereses causados. c) Si el deudor notificado no comparece, se dictará la sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada, en la cual se le condenará al pago del monto reclamado y de los intereses causados

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d) Igualmente se proferirá la misma sentencia en caso de oposición parcial, si el demandante solicita que se prosiga la ejecución por la parte no objetada. En este evento, por la parte objetada, el demandante tendrá la opción prevista en el siguiente inciso. e) Si el deudor fundamenta su negativa a pagar, con explicación de las razones por las que considera no deber en todo o en parte la deuda pretendida, el asunto se resolverá por los trámites del proceso verbal sumario, para lo cual el demandante podrá formular la demanda ante el mismo juez y en el mismo expediente. f ) Las razones y fundamentos expuestos por el deudor en el proceso monitorio para no pagar o no reconocer la obligación permanecerán inmodificables en el proceso verbal sumario que se inicie, previo traslado del escrito contentivo dé las razones expuestas y que constituyen la oposición al demandante para que solicite pruebas y vencido este término de traslado, el Juez mediante auto citará a las partes para la audiencia prevista en el proceso verbal sumario. En este procedimiento es claro tanto para el acreedor como para el deudor que las únicas oportunidades para aportar pruebas son en la petición llamada demanda en el proyecto, las referidas en el escrito de oposición y las que solicite adicionalmente el acreedor como consecuencia de la objeción, por ello los sujetos de la relación debe advertírseles de que la que no aporte en este momento inicial, no podrá aportarla después en el proceso. Ello significa que ponga las cartas sobre la mesa expresando con claridad la legitimidad de su crédito, y esa documentación exhaustiva es lo que provocará que el deudor sea disuadido de oponerse, dado que no tendría la menor oportunidad de éxito en caso de que lo hiciera.

10. ¿Cuándo se profiere sentencia en el procedimiento monitorio? De acuerdo a todos los proyectos presentados y discutidos siempre el tema de la sentencia se mantuvo, por ello, se puede afirmar, que en este procedimiento hay lugar a proferir sentencia con efecto de cosa juzgada en los siguientes casos: a. Que el deudor se notifique personalmente y dentro de la oportunidad de 10 días que le confiere la ley para ejercer el derecho de contradicción guarde silencio. b. Que el deudor formule oposición parcial y el demandante solicite que se prosiga la ejecución por la parte no objetada. Cuando el deudor objeto totalmente y es vencido en el proceso declarativo.

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11. Juez competente. Por tratarse de un asunto de mínima cuantía y ser una obligación de naturaleza contractual es competente el Juez a prevención del lugar donde deba cumplirse el contrato o el domicilio del demandado a elección del demandante.

12. Requisitos de la demanda En el último proyecto aprobado fueron modificados los requisitos y se tomó como referencia el marco general de toda demanda, pues se habla de pretensión y de los fundamentos de la pretensión. Los requisitos quedaron determinados así: 1. La designación del juez a quien se dirige. 2. El nombre y domicilio del demandante y del demandado y, en su caso, de sus representantes y apoderados. 3. La pretensión de pago expresada con precisión y claridad. 4. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados, con la información sobre el origen contractual de la deuda, su monto exacto y sus componentes. 5. La manifestación clara y precisa de que el pago de la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contraprestación a cargo del acreedor. 6. Las pruebas que se pretendan hacer valer, incluidas las solicitadas para el evento de que el demandado se oponga. El demandante deberá aportar con la demanda los documentos de la obligación contractual adeudada que se encuentren en su poder. Cuando no los tenga, deberá señalar dónde están o manifestar bajo juramento que se entiende prestado con la presentación de la demanda, que no existen soportes documentales. 7. El lugar y las direcciones f ísicas y electrónicas donde el demandado recibirá notificaciones. 8. Los anexos pertinentes previstos en la parte general de este código. Todos estos requisitos serán observados por el órgano que disponga la ley para efectos de elaborar los formularios que estarán a disposición de los acreedores para formular su demanda. Siguiendo las reglas generales el Juez puede admitir, inadmitir o rechazar la demanda.

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13. Actitudes del deudor frente al requerimiento de pago. Del texto del proyecto se infieren tres situaciones posibles: a) que el intimado pague; b) que formule oposición; c) guarde silencio. Como se trata de una relación de crédito y es verdad averiguada que toda obligación se extingue por pago, no queda duda alguna que si el deudor paga el proceso se da por terminado. Si dentro de la oportunidad legal el deudor se opone totalmente el proceso monitorio llega a su fin transformándose en un proceso declarativo, dependiendo su nacimiento del acreedor, para que la pretensión y la resistencia se resuelva por los trámites del proceso verbal sumario, dependiendo la cuantía, para lo cual podrá formularse la demanda ante el mismo juez y en el mismo expediente. En caso de oposición parcial, si el demandante solicita que se prosiga la ejecución por la parte no objetada el Juez dictará sentencia y la parte objetada tendrá su suerte en un proceso declarativo, dependiendo su nacimiento del acreedor, para que la pretensión parcial, es decir la suma no aceptada y la resistencia se resuelva por los trámites del proceso verbal o verbal sumario, dependiendo de la cuantía, para lo cual podrá formularse la demanda ante el mismo juez y en el mismo expediente.

14. Resistencia del demandado a la intimación Ya vimos que el deudor puede oponerse total o parcialmente. Sostenemos que es un procedimiento donde brilla inicialmente el carácter de proceso contencioso, iniciándose el trámite luego de oír al acreedor, con la orden de requerir al deudor para que en el plazo de diez días realice el pago al acreedor, o comparezca y exponga por escrito las razones concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la existencia de la deuda reclamada. Llámase objeción, oposición o simplemente resistencia, la actitud del deudor en ejercicio de la bilateralidad de la audiencia que genera como efecto abrir el debate en un proceso contencioso, iniciado como consecuencia de la objeción. En Colombia, de acuerdo al último proyecto, ya no es necesario que el demandante formule demanda, pues el futuro proceso tendrá como actos procesales de parte, la demanda monitoria, esto es, la inicial y la contestación

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del deudor, concediéndole únicamente al demandante la oportunidad de solicitar pruebas adicionales como es la regla general en todo proceso cuando la parte demandada propone excepciones de mérito, vencido el traslado, el Juez citará a las partes para la audiencia en el proceso declarativo donde decidirá la suerte de la pretensión y la objeción del demandado, con la característica de que las razones y fundamentos expuestos por el deudor para no pagar permanecerán inmodificables en el proceso que se inicie y termina ante el mismo Juez que conoce de la intimación. Indudablemente que la oposición total deja sin efecto el requerimiento que es jurídicamente el decreto de intimación.

15. Trámite y naturaleza de la audiencia como consecuencia de la objeción y el traslado que se corre al acreedor a. El Juez citará al acreedor y deudor a la audiencia consagrada en el proceso verbal sumario. b. En la audiencia inicial si ambas partes concurren el juez exhortará a las partes para conciliar. Igualmente en caso de no lograrse la conciliación el Juez oficiosamente interrogará a las partes. Estas podrán formular el interrogatorio a su contraparte, y se acudirá al careo en caso de ser necesario. En este procedimiento el proceso tiene dos audiencias, la inicial y la audiencia de instrucción y juzgamiento, la cual solo tiene lugar cuando se requiera la práctica de pruebas. c. Luego el Juez decreta las pruebas solicitadas por ambas partes y las que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Practicadas las pruebas, se corre traslado para alegar por el término de veinte minutos, comenzando por la parte demandante, vencida dicha etapa procesal en la misma audiencia profiere sentencia, salvo que se requiera la práctica de las pruebas. d. existe un sola audiencia e.

no podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, ni las partes podrán hacer más de diez preguntas a su contraparte en los interrogatorios

f. que la sentencia no es apelable por ser de única instancia en atención a la cuantía. g. Siempre se impondrá multa a cargo de una de las partes. Si la objeción es infundada se le impondrá al demandado una multa del 10% de la deuda a

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favor del acreedor; si el demandado es absuelto, la multa se le impondrá al acreedor y es a favor del deudor por el mismo monto de la deuda reclamada.

16. Medidas cautelares En este momento en el proyecto (Noviembre 2011) existe la posibilidad de medidas cautelares previstas para los demás procesos declarativos. Entonces, el acreedor podrá solicitar la inscripción de la demanda o el embargo y secuestro de bienes, porque en el nuevo proyecto de Código General del Proceso, es posible cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable y nada más razonable en una relación de protección eficaz del crédito que sea posible todas las medidas propias del proceso ejecutivo. A las medidas cautelares según la doctrina le han dado distintas denominaciones, pero todas obedecen a la misma naturaleza, fin y características de la institución estudiada. Dichos instrumentos se conocen con los siguientes nombres: “procedimientos cautelares” “medidas provisionales de cautela o de ejecución”, “garantía jurisdiccional con finalidad cautelar”, “providencias cautelares”, “sentencias cautelares”, “medidas provisionales de seguridad”, “medidas de seguridad”, “medidas precautorias”, “medidas de garantía” y acciones preventivas, teniendo todas ellas naturaleza jurisdiccional y fundamentada en la tutela efectiva que busca las providencias que, ya de oficio o a petición de parte, puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro de un juicio, siempre con carácter provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez en una sentencia ejecutoriada. Se trata pues de un medio para obtener dentro de un proceso la finalidad perseguida. Entonces, en la fase del monitorio podrán practicarse las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos, pero en caso de proferir sentencia a favor del acreedor, procederán las medidas cautelares propias de los procesos ejecutivos.

17. La cosa juzgada en el proceso monitorio De acuerdo al proyecto de ley citado en este estudio el silencio del deudor genera enormes consecuencias jurídicas, entre ellas, la cosa juzgada que impide que en el futuro el título ejecutivo nacido de la intimación sea objeto de alguna excepción.

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El proyecto en lo pertinente dice: “El auto que contiene la orden de pagar, no admitirá recursos, se notificará personalmente al deudor, con la advertencia de que si no paga ni justifica su renuencia, se dictará sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada, en la cual se le condenará al pago del monto reclamado y de los intereses causados”. Si en ese lapso no se efectúa el rechazo a la pretensión del demandante no podrá formularse en otra oportunidad y se procederá como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. Este proceso tiene como estructura la petición, la intimación y las consecuencias de la intimación, entre ellas, en caso de silencio se le dará el carácter de título ejecutivo al decreto intimatorio procediéndose como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. Efectivamente, por el vencimiento del plazo que se da al demandado para hacer oposición, que no es más que oponerse a la pretensión del demandante, y no la hubiere formulado, el decreto intimatorio adquiere el carácter de título ejecutivo que es la finalidad del proceso monitorio, por eso, el proceso monitorio no debe confundirse con el proceso ejecutivo, siendo ambos instrumentos de eficacia para la tutela efectiva del crédito. El título ejecutivo nacido en el proceso monitorio es consecuencia jurídica de la propia estructura del proceso que tiene precisamente como finalidad la creación de un título ejecutivo emanado de una relación de crédito acreditada con principio de prueba documental, por eso, el referido título ejecutivo no es una orden de pago basado en la petición del acreedor, sino que es el resultado de la solicitud del acreedor, la aceptación implícita del deudor al no hacer oposición y la norma que autoriza para que el Juez dicte sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada respecto al crédito reclamado por el acreedor. En la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil venezolano se expresa: “Como el procedimiento por intimación tiende fundamentalmente a la rápida creación del título ejecutivo, el cual se logra cuando el decreto de intimación ha quedado sin oposición por parte del intimado dentro de los plazos establecidos, ese decreto de intimación, que tiene entonces fuerza y autoridad de cosa juzgada, debe bastarse a sí mismo, en el sentido de que debe contener en sí todos los elementos que hagan posible la ejecución forzada “. En Venezuela, conforme lo consagra el artículo 651 del CPC, si el intimado no hace oposición en tiempo oportuno no podrá hacerla en otro momento, entonces el decreto intimatorio pasa a ser título ejecutivo, tendrá la fuerza de sentencia basada en autoridad de cosa juzgada.

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18. Prohibiciones En el proyecto inicial y en todas las modificaciones siempre se mantuvo la prohibición de intervención de terceros, excepciones previas, reconvención, el emplazamiento del demandado y el nombramiento de curador ad litem.

Conclusiones Si bien existe en Colombia el monitorio para la ejecución de obligaciones claras, expresas y exigibles que consten en documentos que constituyan plena prueba en contra del deudor, también es cierto que para los acreedores que no poseen el título ejecutivo o un documento que no alcanza la alcurnia de título ejecutivo o sencillamente carecen de cualquier documento por tratarse de una obligación verbal (D´ORS, 1975) como la llamaban los romanos, el ofrecimiento del legislador de un nuevo instrumento para obtener con prontitud la existencia de un título ejecutivo sin intervención de abogado y con un procedimiento eficaz, es un reconocimiento de las garantías constitucionales para la tutela efectiva de unos derechos, la simplificación de los procedimientos y la concreción práctica del valor de la justicia, sin que pueda pensarse en que se hace con sacrificio o en perjuicio del deudor, pues lo que se presenta es una inversión del contradictorio que, finalmente, garantiza también un debido proceso. Si bien siempre reclamé que el procedimiento monitorio debía tramitarse sin límite de cuantía por constituir una manera novedosa, sencilla y fácil de hacer justicia y en consecuencia permitirle a todos los colombianos que disfrutaran de ese beneficio, entiendo también que en la medida en que el “Proceso Monitorio” muestre en la práctica todas sus bondades y la sociedad así lo perciba y sienta, el legislativo no dudará un segundo en utilizar la misma estructura monitoria para otras pretensiones y piense también en establecer el monitorio puro sin límite de cuantía. Antes del 91 la mayoría de los Colombianos no conocía el vocablo tutela ni el instrumento de la tutela; hoy la adoptaron y la defienden. Eso mismo puede y ojalá suceda con el procedimiento monitorio que como ya he repetido varias veces está instituido para obtener el título ejecutivo con inversión del contradictorio para lograr una idea de justicia, como la que pregona Amartya Sen, premio nobel de economía en su obra “La idea de la justicia” cuando al hablar de las instituciones sostiene: “Cualquier teoría de la justicia tiene que otorgar un papel importante a las instituciones, de suerte que la elección de instituciones constituye un elemento central en cualquier descripción plausible de la justicia. Sin embargo, por razones ya examinadas, tenemos que buscar instituciones que promuevan la justicia, en lugar de tratar a las instituciones

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como manifestaciones directas de la justicia, lo cual reflejaría un cierto fundamentalismo institucional. (Sen: 2010 p. 112) El monitorio no es un proceso sino un procedimiento. Lo correcto técnicamente es denominarlo “procedimiento” monitorio, dado que se establecen reglas procedimentales que abrirán infinitos “procesos” a través de ese cauce procedimental. La denominación “proceso” constituye un error doctrinal muy frecuente en esta materia. Se trata de un procedimiento procesal sencillo y eficaz a través del cual se facilita la constitución o el perfeccionamiento del título ejecutivo sin necesidad de agotar el trámite del proceso declarativo, siempre que el deudor no plantee oposición. Procede para quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza contractual, determinada y exigible y que sea de mínima cuantía según el último proyecto aprobado y que muy seguramente se convierte el ley para la tutela efectiva del crédito.

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