CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL INTRODUCCIÓN A modo de introducción podemos decir que todo ser humano, por lo general, necesita vivir en sociedad. Requiere de otras personas para desarrollarse en todo el sentido de la palabra. Sin embargo, este ser humano, como ente individual, presenta sus propias cualidades, pensamientos, sentimientos, características que lo hacen distinguirse de otros como él. El que se piense o actúe de manera distinta no implica que sea algo negativo. Al contrario. La diversidad de opiniones, de posiciones nos permite contrastar realidades, ideas, que nos pueden llevar a conclusiones enriquecedoras. Pero, si no se saben aprovechar, estas diferencias traen como consecuencia los enfrentamientos que se convierten en conflictos que muchas veces no se pueden solucionar, y esto se debe a que todos nosotros, aunque no queramos admitirlo, estamos predispuestos a la violencia; es decir, mantenemos una mentalidad litigiosa, que muchas veces nos lleva a ser indiferentes frente a los problemas planteados. Pero, si queremos solucionar estos desacuerdos, por costumbre, nos sometemos a la vía tradicional; vale decir, el hecho de recurrir a un Juez para que resuelva un problema a través de una resolución judicial. El tiempo y la necesidad han demandado que se busquen diferentes alternativas que pongan fin a estos conflictos, de una manera rápida y eficaz. De esta forma nace la Conciliación como un mecanismo que da solución a una necesidad de justicia.
CONCEPCIÓN DE LA CONCILIACIÓN Considero conveniente que para poder pasar a definir lo que es la institución de la Conciliación, como Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos, es necesario precisar lo que significa la palabra Conciliar. “Conciliar” se deriva del vocablo latino “Conciliare”, que según el Diccionario de la Real Academia de la
Lengüa Española, significa componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. Cabe señalar, que tradicionalmente el acto de conciliar se ha visto reflejado dentro de un proceso judicial, donde los sujetos que intervienen como partes tienen intereses opuestos. Aquí está presente permanentemente un juez, el cual toma conocimiento de la causa para poder aclarar ac larar el conflicto. Para el efecto se basa en la demanda y en la contestación, buscando analizar los puntos controvertidos para poder arribar a una fórmula conciliatoria que resulte equitativa para ambas partes. Esto es propio de la Conciliación Procesal que forma parte de los llamados Mecanismos Alternativos de
Resolución de Conflictos Procesales, los mismos que se desarrollan dentro de un proceso judicial buscando evitar la sentencia. Al respecto de la Conciliación Procesal, el doctor César Castañeda Serrano, Profesor de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en su artículo titulado “La Conciliación como forma especial de conclusión del proceso”, sostiene que el
éxito de la conciliación depende del grado de concientización que debe tener un Juez para aplicar en forma adecuada el Prin cipio de Inmediatez Procesal. Esta predisposición permitirá “conocer a plenitud el contenido de la pretensión insatisfecha, cuyo reconocimiento y cumplimiento se exige por el demandante . De este modo, en caso de que las partes acepten dicha fórmula conciliatoria se dará por “
concluido el proceso con el cumplimiento de su objeto. De otro lado, la Conciliación como Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos, busca de manera pacífica solucionar los conflictos sin acudir al Poder Judicial. Podemos decir también que la “
Conciliación es un sistema para la solución directa y amistosa de las diferencias que puedan surgir de una relación contractual o extra contractual, mediante la cual las partes en conflicto con la colaboración activa de un tercero o conciliador, ponen f in al mismo, celebrando un contrato de transacción”.
Para el doctor Iván Ormarchea la Conciliación constituye “un proceso consensual y confidencial de toma
de decisiones en el cual una o más personas imparciales – conciliador o conciliadores – asisten a personas, organizaciones y comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de una variedad de objetivos”.
En el fondo, la conciliación es una negociación asistida, donde las partes buscan dar una solución satisfactoria permitiendo, en forma concertada, la intervención de un tercero, que tenga la capacidad de proponer fórmulas conciliatorias, fomentado en todo el momento del proceso la comunicación entre las partes, valiéndose del lenguaje, tanto verbal como no verbal, y del manejo racional de la información, tratando de llegar a sus verdaderos intereses (Verdad Real). En este caso la Conciliación Extrajudicial está comprendida como un Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos Extrajudicial porque, en suma, lo que se busca es evitar el proceso judicial.
DIFERENCIAS ENTRE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL La Conciliación Extrajudicial, a diferencia de aquella realizada dentro de un proceso, es mucho más flexible; genera características propias; fomenta la creatividad entre las partes, y sobre todo tiene bien definido su marco de acción en cuanto a la orientación que se le debe dar al conflicto. Entre las diferencias que se pueden presentar están:
Resolución de Conflictos Procesales, los mismos que se desarrollan dentro de un proceso judicial buscando evitar la sentencia. Al respecto de la Conciliación Procesal, el doctor César Castañeda Serrano, Profesor de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en su artículo titulado “La Conciliación como forma especial de conclusión del proceso”, sostiene que el
éxito de la conciliación depende del grado de concientización que debe tener un Juez para aplicar en forma adecuada el Prin cipio de Inmediatez Procesal. Esta predisposición permitirá “conocer a plenitud el contenido de la pretensión insatisfecha, cuyo reconocimiento y cumplimiento se exige por el demandante . De este modo, en caso de que las partes acepten dicha fórmula conciliatoria se dará por “
concluido el proceso con el cumplimiento de su objeto. De otro lado, la Conciliación como Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos, busca de manera pacífica solucionar los conflictos sin acudir al Poder Judicial. Podemos decir también que la “
Conciliación es un sistema para la solución directa y amistosa de las diferencias que puedan surgir de una relación contractual o extra contractual, mediante la cual las partes en conflicto con la colaboración activa de un tercero o conciliador, ponen f in al mismo, celebrando un contrato de transacción”.
Para el doctor Iván Ormarchea la Conciliación constituye “un proceso consensual y confidencial de toma
de decisiones en el cual una o más personas imparciales – conciliador o conciliadores – asisten a personas, organizaciones y comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de una variedad de objetivos”.
En el fondo, la conciliación es una negociación asistida, donde las partes buscan dar una solución satisfactoria permitiendo, en forma concertada, la intervención de un tercero, que tenga la capacidad de proponer fórmulas conciliatorias, fomentado en todo el momento del proceso la comunicación entre las partes, valiéndose del lenguaje, tanto verbal como no verbal, y del manejo racional de la información, tratando de llegar a sus verdaderos intereses (Verdad Real). En este caso la Conciliación Extrajudicial está comprendida como un Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos Extrajudicial porque, en suma, lo que se busca es evitar el proceso judicial.
DIFERENCIAS ENTRE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL La Conciliación Extrajudicial, a diferencia de aquella realizada dentro de un proceso, es mucho más flexible; genera características propias; fomenta la creatividad entre las partes, y sobre todo tiene bien definido su marco de acción en cuanto a la orientación que se le debe dar al conflicto. Entre las diferencias que se pueden presentar están:
Nivel de solución: En el Proceso Judicial se busca enfocar cuáles son las pretensiones o exigencias planteadas en la demanda, contestación o en su caso en la reconvención. La Conciliación Extrajudicial, se centra en resolver problemas manifestados en la solicitud de conciliación o que surjan durante la respectiva Audiencia, conforme al tercer párrafo del artículo 9 del Decreto Supremo N° 001-98-JUS, 001- 98-JUS, con la finalidad de dar posibles soluciones que satisfagan los intereses y necesidades de ambas partes.
Criterio de Solución En el Proceso Judicial se busca interpretar y aplicar la norma correcta para solucionar el conflicto. En la Conciliación Extrajudicial existe un marco amplio que garantiza la legalidad de los acuerdos sin la necesidad que sea la norma la que respalde en estos casos.
Contexto En el Proceso Judicial se sigue una Orientación Adversarial -Confrontacional. En la Conciliación Extrajudicial se persigue una Orientación Negocial o Estratégico – Racional, es decir un ambiente de cooperación para lograr la s olución del problema.
Personajes En el Proceso Judicial quien interviene es el Juez. En la Conciliación Extrajudicial intervienen el conciliador y las partes.
Fines de la conciliación extrajudicial La Conciliación Extrajudicial, de acuerdo a lo antes expresado, busca que las partes -con asistencia del conciliador-puedan:
Lograr su propia solución en base a la creatividad.
Promover la comunicación, entendimiento mutuo y e mpatía.
Mejorar sus relaciones.
Minimizar, evitar o mejorar la participación en el sistema judicial.
Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mutuo para resolver un conflicto.
PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Dentro de nuestra legislación, el artículo segundo -tanto de la Ley N° 26872, de fecha trece de noviembre de mil novecientos noventa y siete, como de su Reglamento, Decreto Supremo N° 001-98JUS-, regulan los Principios rectores de la Conciliación, los cuales paso a detallar a continuación:
Equidad: El conciliador debe asegurar que el ac uerdo que se obtenga sea aceptado por ambas partes. Sin embargo, esto no lo exime que vele por la legalidad de los acuerdos. No puede admitir información falsa e inadecuada. No puede existir negociación de mala fe, si la hay puede comunicar a las partes sobre lo que ha venido percibiendo, inclusive podría retirarse del proceso. Cabe señalar, que el artículo 15º de la Ley contempla las formas de conclusión de la conciliación, pero no prevé esta última posibilidad. Considero que es más una potestad del conciliador que responde a su buen criterio y ética.
Neutralidad: Es decir, que no exista vínculo con alguna de las partes. Esto es más para evitar la aparición de un nuevo conflicto de intereses cuando se cumple con las funciones conciliatorias. Si se rompe con dicha neutralidad, pueden suceder dos situaciones: Que se desista el mismo conciliador. Que lo soliciten las mismas partes. Esto es de conformidad con el artículo 33 del Reglamento. La excepción a esta regla general se da cuando las partes conocen de dicha vinculación, y aceptan su participación. Imparcialidad: constituye un estado mental que debe conservar el conciliador durante el desarrollo de sus servicios. Es en sí el compromiso que el propio conciliador asume para ayudar a l as partes.
Confidencialidad: Guarda relación con la información que es recibida por el conciliador, la cual es confidencial, es decir que no puede ser revelada a nadie. Este principio presenta también excepciones, es decir que el conciliador puede romper ese deber de confidencialidad cuando advierte que hay de por medio un delito o que se va a producir un atentado contra la integridad de una persona. Sin embargo, es necesario precisar que dichas excepciones son planteadas en el artículo 8 del reglamento mas no de la Ley, generando un problema legislativo, debido a que la ley no admite excepciones.
Empoderamiento o simetría de Poder : No se encuentra previsto en la Ley. Se busca que exista un aceptable equilibrio de poder entre las partes, porque de lo contrario generaría un proceso conciliatorio plagado de medidas coercitivas, provocando un acuerdo injusto.
Buena Fe y Veracidad: Es una obligación de las partes de conducirse con buena fe y veracidad durante la Audiencia Conciliatoria . La Buena fe se vincula con la información que maneja el
conciliador. El conciliador debe formular las alternativas suficientes para poder resolver el conflicto. En relación a la veracidad se está haciendo referencia a que la información que se maneje sea fidedigna.
Celeridad y Economía: Son dos principios característicos de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos.
Voluntariedad: Es un principio autónomo, ya que se encuentra regulado en el artículo 3 de la Ley. Las partes son las únicas para tomar una decisión para solucionar el conflicto. La autonomía de la voluntad también tiene límites, los mismos que se encuentran contemplados en el artículo 5 de la Ley, y éstos son los referidos a que no se debe contravenir al orden público y a las buenas costumbres.
FASES DE LA CONCILIACIÓN SEGÚN NUESTRA LEGISLACIÓN Según Iván Ormachea las Fases de la conciliación son las siguientes:
Preparación: Comprende los actos previos que el conciliador realiza para crear un clima de confianza y de las mejores condiciones.
Presentación: Llamada también fase introducida. El conciliador realiza un monólogo donde se busca identificar a las partes y presentarlas. Es lograr que se ubiquen en el ambiente, y recibir información sobre qué son los MARCS y cómo se realizará la Audiencia Conciliatoria.
Versiones parciales: Es la fase donde se discuten hechos y se escuchan las versiones de ambas partes.
Redefinición del Conflicto: Se elabora una especie de lista donde se plasman los puntos controvertidos, se redefine el conflicto y se determina cuáles son los intereses de las partes.
Búsqueda de soluciones: Esto promueve la creatividad entre las partes y el conciliador. Aquí se articulan intereses y se propicia el logro de soluciones satisfactorias.
Acuerdo: Es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes.
COMENTARIOS A LA LEGISLACIÓN DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL. Mediante el presente artículo se ha querido dar un alcance general sobre lo que es la Conciliación como institución, tratando de analizar y concordar con algunos artículos de la Ley de Conciliación y su
Reglamento. Sin embargo, consideramos conveniente hacer, en este punto, algunos comentarios sobre la legislación aplicable. Nadie duda que la Ley de Conciliación Extrajudicial, sea un avance para promover una cultura de paz en nuestro país. Como ya se expresó al inicio de este artículo, todos nosotros, los seres humanos, somos propensos a ser conflictivos, inclusive violentos. No se admitía, hasta antes de la promulgación de esta ley, que los problemas podían ser resueltos por otros mecanismos que desde siempre han estado presentes. Todos pensábamos que si no intervenía el Poder Judicial, no había forma de resolver el conflicto. Por eso fue muy cuestionada la mencionada Ley. El doctor Luis Fernando Zambrano Ortiz, especialista en Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, sostiene que muchos sectores se mostraron incrédulos frente a la promulgación de esta Ley y a su aplicación. Esto se debía fundamentalmente a que no se nos ha enseñado a negociar o a conciliar. En realidad todos tenemos una visión negativa de lo que es el conflicto. Lo que debemos procurar es cambiar esta concepción; debemos buscar entender al Conflicto como una oportunidad, verlo desde un punto de vista positivo para poder aplicar correctamente los mecanismos alternativos de resolución de conflicto. De otro lado, considero conveniente señalar que la Ley de Conciliación también tiene como otra ventaja evitar procesos prolongados y costosos. Esto de algún modo genera un afianzamiento de los Principios de Celeridad y Eficacia en la administración jurisdiccional. Asimismo, la Ley fomenta y promueve a las personas para que confíen más en su capacidad, creatividad para formular posibles soluciones ante un conflicto determinado. Por eso pienso que de alguna manera la Ley de Conciliación puede servir de base para promover la participación ciudadana, frente al descontento que prima sobre todos los Poderes del Estado. La Conciliación Extrajudicial se convierte -por así decirlo- en la búsqueda de la justicia que se alcanza en virtud a la primacía de la autonomía de la voluntad de las partes. Las partes de este modo ven satisfechos sus intereses, y pueden ejecutar sus propios ac uerdos sin restricción alguna. Cabe señalar, que las universidades deben ser las encargadas de promover, de preocuparse por cambiar esta cultura de litigio que lo único que hace es entorpecer las relaciones a todo nivel (comercial,
familiar, etc.). De ahí, que es necesario que en todos los cursos se apliquen técnicas de negociación con carácter especializado. Finalmente, no se puede dejar de lado que al entrar en vigencia en forma definitiva esta Ley, también se producirán vacíos en cuanto a las concordancias que deberían existir con el Código Procesal Civil, esto es en cuanto a las excepciones como medios de defensa que tiene el demandado a su favor en un proceso judicial en virtud a lo dispuesto por el artículo 446 del Código anotado; debido a que sólo se prevé la conclusión de un proceso por conciliación, es decir a un proceso judicial distinto a lo que es un proceso de conciliación en la vía extrajudicial.
ANÁLISIS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA EN MATERIADE FAMILIA La conciliación extrajudicial, no es un invento de la doctrina o del legislador colombiano; es una figura cuyos orígenes se remonta a la antigüedad específicamente a los sistemas jurídicos de las primeras sociedades, al tiempo que fue desarrollada por los regímenes legales más evolucionados como el Romano y en los últimos años ha sido objeto de reglamentación por la mayoría de las legislaciones. La ley de las 12 tablas por ejemplo otorgaba fuerza obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio. En el régimen judicial de la antigua China, la mediación era considerada como el primer recurso para resolver las desavenencia, tal como lo planteaba Confucio al sostener que la resolución optima de las discrepancias se lograban mediante la persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción. En algunas regiones de África, la Asamblea de vecinos constituye el órgano encargado de solucionar los conflictos comunitarios. La iglesia católica también ha facilitado la solución concertada de las disputas al disponer a los párrocos como mediadores. Rastros de instituciones semejantes se hallan en el Medioevo para conciliar los asuntos que enfrentaban intereses de gremios, mercaderes y gitanos. La conciliación corresponde a un sistema de solución de controversia que de manera voluntaria, y utilizando la mediación de un tercero con autoridad, busca lograr un acuerdo directo entre las partes contendientes; el conciliador era libre de utilizar los sistemas de persuasión que considere conveniente. En el antiguo testamento el pueblo Hebreo acudía a la autoridad del patriarca, para que mediara entre las partes y así lograra una solución directa y extrajudicial de sus querellas sin sujeción a ningún procedimiento especial. La mediación y la autoridad son los elementos de toda conciliación, vale resaltar las labores que ejercía Jesús como mediador, este profeta ante Dios y ante los hombres, cuya autoridad provenía de sus obras y sin embargo no era representante de la casta sacerdotal, ni de los jueces ni de los Romanos; pero
tenía autoridad y eso era suficiente para que las personas le confiaran sus diferencias y pidieran su intervención como mediador. La autoridad del tercero debe ser entendida como aquella ascendencia y confianza que se ostenta y se gana sobre las partes en conflicto sin lo cual la conciliación será imposible. Este mediador cuya autoridad provenía de los usos y costumbres, con el transcurrir del tiempo adquiere un perfil más dinámico, estable y comprometedor, con una connotación social y se convierte en conciliador, en la forma que recoge. De suerte que la conciliación en su concepción original correspondía a un mecanismo de solución de conflicto que operaba sin necesidad de normas jurídicas que la sustentaran y sin la intervención del estado o los jueces. Bastaba la presencia de un tercero con autoridad frente a las partes contendientes, para que este actuara como mediador. La conciliación extrajudicial o conciliación fuera de proceso, se tramita ante los funcionarios públicos competentes o ante los centros de conciliación, vino a tomar forma real y cierta, a partir de la vigencia del decreto 2279 de 1989, en cuyo artículo 49 se dispuso que las controversias susceptibles de transacción, surgidas entre personas capaces, podrían ser resueltas mediante la conciliación. En el artículo 50 igualmente se estableció que la iniciativa de la conciliación podía provenir de ambas partes o de cualquiera de ella, quienes podrían nombrar directamente al conciliador o deferir su designación en un tercero, como los centros de c onciliación. Resulta evidente que la facultad de delegar en un tercero la designación del conciliador, de manera implícita, posibilito la creación de los centros de conciliación extrajudiciales, función que ya cumplían las cámaras de comercio pero sin el sustento legal suficiente. El decreto 2737 de 1989 o Código del Menor en su art. 136 del Código del Menor autoriza la Conciliación para solicitar alimentos para menores.
La norma dice: “En caso de incumplimiento de la
obligación alimentaría para con un menor, cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo su cuidado, podrán provocar la conciliación ante el Defensor de Familia, los jueces competentes, el Comisario de Familia o el Inspector de los Corregimientos de la residencia del menor, o estos de oficio. En la conciliación se determinará la cuantía…”. El Art. 277 del mismo, autoriza a los Defensores de Familia para aprobar las Conciliaciones que celebran los cónyuges, los padres y demás familiares en asuntos extrajudiciales. El decreto 2651 de 1991 Se expidió con la finalidad de Descongestionar los despachos judiciales, dando como solución el uso de la Conciliación para dicho cometido.
Luego la ley 23 de 1991, en su capítulo sexto, regulo todo lo referente a los centros de conciliación extrajudicial otorgándoles verdadera identidad jurídica, funcional y material. Teniendo en cuenta que las únicas entidades que estaban actuando como centro de conciliación eran las cámaras de comercio, en el artículo 66 de la misma ley se acepto la legalidad y continuidad de dichos centros, a condición de que se acogieran a las nuevas condiciones legales. La Ley 446 de 1998 en su art. 88 dice: “La Conciliación deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial, ante el Juez de Familia, Defensor de Familia, el Defensor de Familia, o en su defecto, ante el Juez Promiscuo Municipal de acuerdo con lo establecido en el Capítulo I del presente título.”
Se utiliza el vocabl o “DEBERÁ intentarse…”, que es lo que marca la pauta para establecerla como obligatoria y como requisito de Procedibilidad. En cuanto a los asuntos Conciliables, hacemos referencia a las normas generales de la Ley, en la cual en su art. 65, establece que serán materia de conciliación todos los asuntos s usceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. El Decreto 1818 de 1998, este es un decreto reglamentario de la ley 446. En su art. 30, nos habla de la Conciliación Extrajudicial ante el Defensor de familia competente, antes o durante el proceso, en asuntos como: Suspensión de la vida común de los cónyuges, Custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores, fijación de la cuota alimentaría, separación de cuerpos del matrimonio civil y canónico Separación de bienes y liquidación de sociedades conyugales. En su art. 32 se dice que en tratándose de obligación alimentaría respecto de menores, el Defensor podrá adoptar las medidas señaladas en los ordinales 1 y 2 del art. 153 del C. del M. Y demás. La ley 640 de 2001 por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones La conciliación extrajudicial, al igual que el arbitramento se sustenta en principios constitucionales que fácilmente pueden deducirse de la redacción del artículo 116 de la carta.
a) PRINCIPIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL. Cuando la constitución expresa que los particulares, en su condición de conciliadores o de árbitros, pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, sin lugar a duda establece el principio general de que la conciliación, en manos de particulares, constituye una función jurisdiccional, tal como lo ha aceptado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia nacional. El artículo 116 no nos puede llevar a afirmar, de forma igualmente categórica y contundente, que toda conciliación implica el desarrollo de una función jurisdiccional. El constituyente no solamente se refirió a él particular, razón por la cual habría que concluir que la conciliación surtida ante los inspectores de trabajo, el agente del ministerio público, los defensores y comisarios de familia y, en general, ante cualquier otro funcionario público, no está amparada por el principio constitucional de la función jurisdiccional. La conciliación judicial por tratarse de una etapa procesal, más bien se asimilaría a una forma anormal de terminación del proceso, pero igualmente implica una función jurisdiccional.
b) PRINCIPIO DEL ACCESO A LA JUSTICIA Catalogar a la conciliación como una forma de administración de justicia paralela a la que ejercen los jueces, permite rechazar completamente la equivocada manifestación de acuerdo con la cual la conciliación, como requisito de procedibilidad, implica una clara violación a el principio del libre acceso a la justicia, en los términos del artículo 229 de la Constitución. La Corte Constitucional, de manera muy tangencial, se refirió a el asunto en los siguientes términos :” La garantía constitucional del acceso a la justicia no significa que todas las disputas entre los particulares deban ser resueltas por los jueces, pues precisamente el artículo 116 de la Carta garantiza la existencia de mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, los cuales pueden ser ampliados por el legislador…”.
Si se define la conciliación como un método alterno de administración de justicia y si por principio constitucional los conciliadores asumen la función de administradores de justicia, es necesario concluir que cuando que cuando se utiliza el mecanismo de la conciliación, se está accediendo a la administración de justicia. De conformidad con las jurisprudencias dadas de la Corte, el acceso a la justicia comporta no solo la posibilidad de que cualquier persona solicite la protección de sus derechos ante los jueces competentes,
sino también, por expresa autorización del artículo 116, que puedan resolver sus disputas a través de mecanismos como la conciliación o el arbitraje. Los mecanismos alternativos de solución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia auto compositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello mecanismos como la mediación y la conciliación, más que medios para la descongestionó judicial son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos.
c) PRINCIPIO DE LA HABILITACIÓN
Este principio resulta inaplicable a la conciliación, cuando el constituyente afirma que: “Los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad…”.
Es necesario entender que la habilitación solamente se refiere a los árbitros, quienes son los únicos que profieren fallos en derecho o en equidad. Los conciliadores no profieren fallos por la simple razón de que son la partes mismas quienes se auto componen, para ponerle fin al proceso conciliatorio. Es más, la conciliación como acuerdo siempre resulta voluntario, pues así las partes decidan acudir al proceso conciliatorio, puede abstenerse de conciliar o de arreglar sus diferencias o litigio.
d) PRINCIPIO DE LA TRANSITORIEDAD Del artículo 116 de la Carta surge claramente este principio en la función jurisdiccional de los conciliadores. “… La ley puede tr ansitoriamente atribuirle la función jurisdiccional a particulares que obren como árbitros o conciliadores…”. En el estado social de derecho los particulares colaboran de
varias maneras en el desarrollo de las funciones y fines estatales. Dicha colaboración, en el ámbito jurisdiccional, no obstante tiene carácter transitorio y excepcional. No es concebible que la jurisdicción como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores. Se ha llegado a pensar que se desconoce el principio de transitoriedad con la permanencia de los centros de conciliación privados, pero cuando la ley faculta a los conciliadores de un centro para realizar conciliaciones laborales o administrativas, no está indicando que estos tengan la calidad permanente de conciliadores, lo que quiere significar es que
Dichos personajes que están vinculados a un centro y forman parte de una lista, tienen permanentemente vocación de ser elegidos, pero que naturalmente solo adquieren la investidura de conciliadores cuando sean nominados para actuar en un caso especifico. En sentencia C-1195 de 2001, la corte concluye que no se desconoce el requisito de transitoriedad, porque la transitoriedad se refiere al encuentro de las partes en conflicto, independientemente de que la actividad se realice de manera periódica, esporádica o frecuente por distintos ciudadanos y en distintas partes del territorio. La expresión transitoriedad surge en la asamblea constituyente para diferenciar el ejercicio de funcione jurisdiccionales ejercidas de manera ininterrumpidas y con dedicación exclusiva de los órganos judiciales, de la función de administrar justicia de carácter complementario y temporal que podían ejercer los particulares, sin dedicarse únicamente a obrar como árbitros o conciliadores. La autorización que la ley hace a particulares para que funja como conciliador en un caso especifico es una concesión indeterminada que solo adquiere entidad jurídica cuando los individuos trabados en un conflicto solicitan, directamente al particular o indirectamente al centro de conciliación, un conciliador.
e) PRINCIPIO DE LA VOLUNTARIEDAD En verdad, el proceso conciliatorio surgió naturalmente como un procedimiento completamente libre y espontáneo entre los contendientes, razón por la cual resulta extraño todo tipo de sanciones en contra de la parte renuente a participar en la conciliación. Así aconteció durante muchos años; pero en las legislaciones reciente se nota cada vez más la intervención estatal orientada a definir políticas de implementación obligatoria de conciliación, lo cual no es violatorio de ningún principio constitucional. En Colombia, la conciliación forzada tanto judicial como extrajudicial no resulta inc onstitucional, debido a que el constituyente permite el desarrollo de la conciliación, en los términos que determine la ley, sin sujeción a ninguna condición especial, salvo la de transitoriedad. La conciliación extrajudicial es un método alterno de solución de conflicto, mediante la cual las partes buscan llegar a un acuerdo, por si misma, respecto a sus diferencias de naturaleza contractual o extracontractual, para lo cual se acude al apoyo y la mediación de un tercero denominado conciliador. De lo cual se deduce que la conciliación es algo más que un simple contrato o acuerdo y, por supuesto, constituye una institución sustancialmente diferente a la transacción. Lo sustancial en la conciliación es que las partes por sí mismas se auto componen o llegan a un acuerdo, con lo cual dicha institución se diferencia sustancialmente del arbitraje.
La conciliación constituye un mecanismo o procedimiento encaminado a obtener un acuerdo entendiéndose por tal la decisión común y final tomada por las partes y que va a tener eficacia inter partes. Es necesario aclarar que una cosa es participar en el proceso conciliatorio y otra muy diferente que en este se llegue a un acuerdo, esta diferencia sustancial permitió a la Corte Constitucional aceptar a la conciliación con requisito de procedibilidad para el acceso a la jurisdicción de familia, pues resulta únicamente obligatorio el tramite conciliatorio previo, mas no así el acuerdo conciliatorio.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL. La institución de la conciliación se suele confundir con otras relaciones jurídicas afines como la mediación y transacción e incluso se ha tratado de encasillar en un contrato sui generis. Ninguna de estas formas satisface y explica totalmente el funcionamiento y los alcances de la conciliación por lo cual es imperante determinar su real naturaleza. La conciliación extrajudicial permite resolver cualquier conflicto susceptible de ser negociado, llegando también libremente, a cualquier acuerdo, a condiciones de que tampoco se viole principios fundamentales constitucionales y que la conciliación no esté expresamente prohibid. En cuanto a su naturaleza se han planteado las siguientes teorías:
a. TEORÍA PROCESALISTA Los defensores de esta corriente sostienen que la conciliación es de naturaleza procesal, por que corresponde a una etapa del proceso así se desarrolle previamente, es decir cuando opera como requisito de procedibilidad. Esta teoría encuentra su sustento en el hecho de que la constitución asigna funciones jurisdiccionales al conciliador las cuales solamente pueden cumplirse en un proceso. Este mismo sentido parece insinuar las sentencias T-197 de 5 de Mayo de 1995 de la Corte Constitucional, en la cual se manifiesta que en la conciliación se debe respetar el principio constitucional del debido proceso, y en la sentencia C-592 de 1992, en la cual también se habla de debido proceso conciliatorio. Desde sus orígenes la conciliación se ha venido utilizando como una técnica extrajudicial de solución de conflicto, pero muy pronto fue implementada como herramienta procesal obligatoria para algunos procesos tal como aconteció en el derecho laboral y de familia. Esta si forma parte del proceso judicial y se constituye en una etapa del mismo y es de obligatorio cumplimiento para el juez y las partes.
b. TEORÍA JURISDICCIONAL Según esta teoría los conciliadores también son administradores de justicia y, por lo tanto, ejercen funciones jurisdiccionales, por la sencilla razón de que así lo dispone la Constitución, en los siguientes términos: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de las funciones de administrar justicia en las condiciones de conciliadores o de árbitros…”. Lo cual constituye una ampliación
del concepto de jurisdicción. Es así como en la sentencia C- 242 se expreso: ” El constituyente del 91 decidió ampliar el ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia del Estado hacia otros ordene, autorizando a los particulares a solucionar controversias a través de personas revestidas transitoriamente de las funciones de administrar justicia, actuando en la condición de c onciliadores o en la de árbitros…” . El constituyente lo que pretendió fue desbordar el concepto rígido de jurisdicción, ampliando el ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia, incluyendo a la conciliación dentro de dicha concepción y esta investidura de juez particular y transitorio que se le asigna a él conciliador debe ser desarrollada por la ley y será esta la que determine en qué casos y con que alcance o facultades el conciliador particular cumple funciones jurisdiccionales. En atención a lo cual la ley 270 de 1996 o ley estatutaria de la administración de justicia, en su artículo 13, confirma la función jurisdiccional de los conciliadores: “Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función
jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en la constitución política: Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados e n la ley…”. Reafirmando la función jurisdiccional que cumplen los conciliadores, la Corte Constitucional a efectuar la revisión previa de exequibilidad del trascrito articulo 13, concluyo en cuanto al ejercicio de la administración de justicia por los particulares, cabe señalar que el referido artículo 116 constitucional prevé la posibilidad de encargarlos para cumplir esa labor en la condición de conciliadores habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, tal como lo dispone el artículo bajo revisión. Resta agregar, que en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los para metros establecidos en la constitución y en la ley. La doctrina nacional reiteradamente a negado que la conciliación implique una función jurisdiccional, puesto que no es el conciliador quien define la controversia, si no que lo hacen las partes mismas, mediante un acuerdo directo. Pero si bien es cierto que la potestad jurisdiccional, en su máxima
expresión implica fallos o providencia dictadas por un juez con carácter definitorio y obligatorio para las partes, también al conciliador le compete un control de legalidad en virtud del cual su función es evitar nulidades e ineficacias del acuerdo, es una especie de homologación implícita del acuerdo, razón por la cual su firma en el acta de conciliación es la que refrenda el acto, otorgándole la calidad de cosa juzgada y con mérito ejecutivo constituyéndose en un equivalente de fallo o sentencia. La presencia y el aval del conciliador, dando fe del acuerdo logrado, surte los mismos efectos de una sentencia proferida por un juez de la república y por tanto no resulta equivocado hablar de funciones jurisdiccionales, pues esta aparece de manera implícita cuando el conciliador procede a la aprobación y suscripción del acata, dando lugar a una forma especial de jurisdicción.
c. TEORÍA NEGOCIAL. En realidad, la conciliación como proceso o mecanismo de solución de controversia, desborda los linderos del negocio jurídico; pero la conciliación como acuerdo contenido en el acata de final si constituye un verdadero negocio jurídico, pues contiene manifestaciones de voluntad encaminadas a producir un efecto jurídico. El acuerdo, que puede ser de naturaleza contractual, queda subsumido en otro negocio jurídico denominado conciliación, el convenio o acuerdo final puede constituir, puede constituir por sí mismo un negocio jurídico contentivo, a su vez de un contrato nominado o innominado, cuando quiera que se consagren prestaciones a cargo de una o ambas partes. Lo anterior no es una regla de oro, pues se presentan innumerables situaciones en las cuales el acuerdo conciliatorio no recoge una formula contractual, como el simple convenio de desistir de la reclamación o de allanarse a las pretensiones de las mismas. Pero si la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa surge recíprocamente a favor de ambas partes, estaríamos frente a un negocio bilateral que, por simple que sea pone fin a la reclamación. Cuando en el acuerdo conciliatorio se conviene en que una de las partes se abstendría de cobrar la suma reclamada y que la otra parte no queda obligada a reclamar suma alguna de dinero, es evidente que no se formaliza una relación contractual, pero si puede configurarse un negocio jurídico denominado renuncia o compensación de derechos, el cual tiene la virtud de extinguir obligaciones persistentes. Podría afirmarse que la conciliación recoge un acuerdo contractual, pero no que corresponde a un contrato, puesto que el acuerdo conciliatorio forma parte de un todo denominado proceso conciliatorio. Si el acuerdo conciliatorio contiene los elementos esenciales de un contrato típico, denominado y regulado por la ley, puede afirmarse que la conciliación contiene en su seno un negocio contractual nominado; en cambio no puede sostenerse que la conciliación equivale a un contrato. La conciliación, como simple proceso que culmina con un verdadero negocio jurídico, ha sido definida por la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos “… Esta sala se inclina por
la tesis que ve en ella un desarrollo de la autonomía de la voluntad y desecha según la cual la conciliación es un acto procesal. Esta doctrina constitucional que al tenor de lo dispuesto en el artículo 4° de la ley 153 de 1887, es una norma para interpretar las leyes permite zanjar la discusión acerca de la naturaleza de la conciliación y tomar partido por la tesis de que se trata de esencialmente de un acuerdo de voluntades sometido a una solemnidad ad substancian actus, y por ser un acto o declaración de voluntad queda la conciliación sujeta para su validez y eficacia a que se cumplan los requisitos que de manera general exige el artículo 1502 del Código Civil”.
d. TEORÍA MIXTA En virtud de esta teoría la conciliación corresponde a un procedimiento que termina con un convenio o negocio jurídico (si se logra conciliar), o con una constancia de no acuerdo o no conciliación. Aunque no se llegue a acuerdo, si hubo conciliación y se puede dar por surtida esta etapa en el proceso judicial subsiguiente. La conciliación es de naturaleza mixta. No puede concebirse la parte estrictamente procesal aislando el acuerdo final, como tampoco puede separarse el acuerdo final del trámite procedente y de su aprobación final por parte del conciliador o de la autoridad jurisdiccional si fuere el caso. La conciliación constituye un trámite procesal judicial o extrajudicial que tiene como finalidad buscar un común acuerdo entre las partes, el cual debe ser avalado por el conciliador; de aquí surge su connotación mixta.
CLASES DE CONCILIACIÓN Dependiendo del momento al cual se acuda o de la calidad del conciliador, la conciliación se suele clasificar en judicial extrajudicial pública o privada. El artículo 3 de la ley 640 dispone que “la conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, y extrajudicial si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial…”
CONCILIACIÓN JUDICIAL Es aquella que tiene lugar dentro del proceso judicial correspondiente, ya sea como instancia obligatoria o como mecanismo voluntario.
En materia civil, el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil la cons agro como instancia obligatoria en todo proceso ordinario y abreviado. Luego, el artículo 6° del Decreto 2651 de 1991 extendió dicha conciliación para todo tipo de proceso de carácter civil, comercial y de familia, cuyas pretensiones fueran susceptibles de transacción. Se consagro igualmente para los procesos ejecutivos en los cuales se formularan excepciones de méritos, y
en
los
procesos
de
carácter
contenciosos
administrativo
que
se
originen
en acciones de responsabilidad contractual y extracontractual del es tado.
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Es aquella que se realiza con la finalidad de terminar un litigio presente o sustraerse de uno eventual. Esta conciliación tiene carácter eminentemente preventivo, deberá ser voluntaria y generalmente ocurre previamente a la iniciación del respectivo proceso judicial. La conciliación se acostumbra tramitar ante los centros de conciliación y tiene la virtud de que si no se logra un acuerdo total sobre las diferencias, al menos suple la conciliación judicial, ahorrándose esta instancia procesal. Es importante tenerse en cuenta que la conciliación es extrajudicial por el simple hecho de realizarse fuera de proceso. De esta suerte, si las partes concilian ante un centro de conciliación las diferencias relativas a un proceso judicial en curso, la conciliación sigue siendo extrajudicial; cosa diferente es que tengan la virtud de terminar anormalmente el proceso, sin que el juez del caso pueda negarse a decretar la terminación, alegando que la existencia del proceso, necesariamente imponía que la conciliación se efectuara en su despacho y en su presencia, como conciliador. La conciliación coló será oponible y eficaz para las partes que suscribieron el acuerdo. De manera que en la conciliación extrajudicial el acuerdo consentido no perjudica ni aprovecha a los otros convocados.
SUBCLASIFICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL. a. CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Conforme a la nueva filosofía de la ley 640 de 2001, puede hablarse de una especie de conciliación extrajudicial en su modalidad de prejudicial y con carácter obligatorio, como prerrequisito para acudir ante la justicia ordinaria o la jurisdicción de lo contencioso. Esta conciliación se diferencia básicamente de la conciliación extrajudicial, por el hecho de ser obligatoria como acontece actualmente en materia laboral.
b. CONCILIACIÓN EN DERECHO O EN EQUIDAD El artículo 3° de la ley 640 de 2001 subdivide a la conciliación extrajudicial en conciliación en derecho y en equidad, aclarando que la primera es aquella que se realiza en los centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias, y la segunda la realizada ante los conciliadores en equidad, de acuerdo con la ley los conciliadores en equidad son ciudadanos de connotadas calidades morales, quienes cumples sus funciones de acuerdo a los principios de informalidad y celeridad, lo cual significa que el conciliador en equidad no queda amarrado a las obligaciones y requisitos previstos de manera general y obligatoria en la conciliación en derecho. Por estas mismas razones no está sujeto a un control de legalidad previo, como que no requiere conocimientos en derecho, bastando la aplicación del sentido común y la equidad; igualmente el contenido del acta de conciliación resulta completamente elástico. Siempre que el acta contenga el acuerdo, para los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo bastara la simple firma del conciliador en equidad.
c. CONCILIACIÓN INSTITUCIONAL La conciliación institucional es aquella realizada en un centro de conciliación debidamente por el ministerio de interior y de justicia, aplicando su reglamento, en las sedes institucionales adaptadas especialmente para prestar el servicio publico de conciliación, bajo la administración, inspección y vigilancia del respectivo centro. Esta conciliación se realiza por los funcionarios internos o funcionarios permanentes del centro de conciliación o por los conciliadores externos inscritos en su lista, que la ley denomina conciliadores de centros de conciliación.
REQUISITOS ESENCIALES DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL a) PLANTEAMIENTO GENERAL La conciliación, como cualquier relación jurídica, se fundamenta en una serie de elementos que le son propios y exclusivos, los cuales permiten diferenciar de otras instituciones afines. Estos componentes son los denominados como de la esencia, entendiéndose por tales aquellos sin los cuales no puede hablarse de conciliación. Dichos requisitos son:
El conciliador
Las audiencias
Arreglo directo El acta de conciliación o no conciliación.
Los tres primeros requisitos mencionados corresponden a los de fondo o necesarios para la existencia del proceso conciliatorio. El requisito de forma consiste en la elaboración de un acta debidamente suscrita por las partes y el conciliador.
b) EL CONCILIADOR Es la presencia activa de un tercero experto e imparcial denominado conciliador. La actuación del conciliador cumple diferentes funciones: Opera como requisito o presupuesto de validez del acuerdo conciliatorio, y lleva implícito el control de legalidad.
c) LAS AUDIENCIAS El trámite conciliatorio requiere la presencia personal y el contacto entre las partes, y se desarrolla con la presencia y dirección del conciliador. La palabra audiencia significa oír a las partes, razón por l a cual el trámite conciliatorio no puede lograrse con el simple canje de escritos, entre otras razone, porque el conciliador no está instituido para juzgar conflictos, sino para proponer formulas de advenimiento y motivar a los contendientes para que lleguen a un acuerdo. La conciliación extrajudicial puede surtirse en una audiencia o en diferentes audiencias pues las referencias normativas no regulas específicamente el asunto. En todo caso, por cada audiencia o por cada suspensión de la misma deberá elaborarse el acta o constancia correspondiente, la cual servirá de prueba suficiente sobre la continuación del trámite y nueva fecha, con la sola firma del conciliador. La única acta que requiere la firma de las partes y el conciliador es el acta final o de acuerdo conciliatorio.
d) ARREGLO DIRECTO El acuerdo final de conciliación debe ser decidido y aceptado por las partes. Son ella misma las que finalmente llegan al acuerdo. En la conciliación, el conciliador actúa como simple mediador sin que pueda sustituir a ninguna de las partes en la toma de decisiones. A este respecto la corte constitucional expresando que el acuerdo directo es requisit o de la esencia, con concluyo: “por las indicadas razones, no le es dable al legislador dictar reglas en virtud de las cuales, por voluntad de una de las partes, se imponga al a otra la conciliación de un conflicto…”.
TRÁMITE CONCILIATORIO TRAMITE GENERAL a) PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA . La conciliación es un procedimiento que se inicia a petición de parte y otras veces opera oficiosamente, dicho procedimiento se rige por el principio de autonomía y libertad, de igual manera rige el principio de flexibilidad este principio, se encuentra directamente vinculado a la autonomía de la partes respecto a la forma en que se desenvolverá el procedimiento. Esto estará de terminado por diferentes variables, como el tipo de controversia, relación existente entre las partes, estilo del mediador comprensión del mecanismo del proceso etc.
b) SOLICITUD
Centro competente: El proceso extrajudicial se inicia con la presentación de solicitud de la convocatoria, ante el centro de conciliación competente por cualquiera de las partes interesadas. La solicitud podrá presentarse por el convocante en cualquier centro de conciliación tal como lo establece el artículo 1 parágrafo 2 de la ley 64 de 2001 según la cual si el domicilio de cualquiera de las partes no se encuentra en el lugar donde se tramita la conciliación, la audiencia podrá celebrarse válidamente mediante apoderado.
Clases de solicitud: La petición será individual cuando es presentada por un convocante y plurilateral cuando es formulada por varias personas interesadas en un conflicto que involucra intereses no recíprocos entre dos o más personas.
Como es el caso que puede suscitarse entre conyugues, herederos y legatarios, con relación a una herencia.
C) CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE CONVOCATORIA La ley no se preocupa por regular el contenido mínimo de la solicitud de conciliación. Sin embargo, es obvio que debe contener:
El nombre y domicilio del convocante y su r epresentante
El nombre y domicilio del convocado y su representante.
La información general sobre las diferencias o materias objeto de conciliación.
La relación de pruebas que se pretendan hacer valer.
LAS AUDIENCIAS El conciliador será el director del trámite y desarrollara y manejara la audiencia en forma más o menos libre. Se debe dar en el inicio de la audiencia el primer acercamiento entre el conciliador y las partes, dentro de un clima agradable y confiable para abo rdar el tema y establecer una comunicación abierta. El conciliador debe enfocar su posición de mediador teniendo en cuenta la capacidad de ponerse en la situación del otro con actitud igualitaria para ambas partes, obteniendo con resultado la disposición y confianza de las partes en el proceso. Luego cada una de las partes expone su punto de vista respecto del conflicto; el conciliador realiza preguntas que muestren con claridad la percepción de cada una de las partes. Lo anterior va encaminado a mostrar el motivo de la disputa fuente del conflicto.
El conciliador debe reorientar la información, y así reestructura el conflicto en términos positivos involucrando el compromiso responsabilidad de todos en la solución del problema. Este debe obtener un primer acuerdo entre las partes s obre la definición del conflicto y los intereses de solución de cada parte. En esta instancia de la audiencia, las partes plantean alternativas de acuerdo a sus posibilidades, el conciliador pasa a ser específicamente un facilitador de dialogo entre las partes, haciendo que estas presenten sus opciones de solución. Teniendo en cuenta los puntos anteriores se busca obtener como resultado final el acuerdo total de las partes respecto al conflicto, basándose en los acuerdos parciales obtenidos durante la audiencia. Finalizando la audiencia Se definen los compromisos que establecen los beneficios para satisfacción de las partes y la legitimidad de lo actuado. El acuerdo es el foco principal, el conciliador debe analizar aquellos aspectos acordados y referenciarlos en relación a los desacuerdos y consignarlos en el acta de conciliación que enaltece el carácter voluntario y el carácter legal de la conciliación, pues se establece que por voluntad propia adquirieron un compromiso que tiene efectos de sentencia y carácter de una obligación clara expresa y exigible, por tanto presta merito ejecutivo y hace transito a cosa juzgada. La solicitud de conciliación suspende la caducidad e interrumpe la prescripción según el caso si el solicitante concurre a las audiencia dispuestas por el defensor de familia y tendrá los mismos efectos si el proceso judicial se inicia dentro de los tres meses siguientes a la fecha del fracaso de la conciliación por cualquier causa. Las conciliaciones que se tramiten ante otros funcionarios se rigen por el artículo 21 de la ley 640 de 2001.
INSTITUCIONES Y ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Asuntos Conciliables en materia de Derecho de Familia. a) Suspensión y restablecimiento de la Vida en Común de los Conyugues. b) Separación de cuerpos. c) Custodia y Cuidado personal de los hijos. d) Regulación de Visitas de los Hijos Menores.
e) Fijación, Disminución, Aumento, Exoneración, Prestación de Cuota alimentaría. f)
Separación de Bienes y Liquidación de Sociedad Conyugal por causa distinta a la muerte de uno o de ambos cónyuges.
g) Afectación o Desafectación de Vivienda Familiar (Ley 258/96). h) Divorcio de matrimonio Civil y Cesación de Efectos Civiles de Matrimonio Católico. i)
Liquidación de la Sociedad Patrimonial en la Unión Marital de Hecho (Ley 54/90).
j)
Violencia Intrafamiliar (Ley 294 de 1996).
k) En general todo los asuntos relacionados con el régimen económico de las sucesiones. l)
En general, todo asunto económico relacionado con la administración de los bienes de los menores o incapaces, por parte de sus padres, tutores o curadores.
Autoridades e Instituciones ante las cuales se puede conciliar en materia de Derecho de familia a.
Ante el Defensor de Familia
En virtud del art. 47 de la Ley 23/91, son tramitables ante este funcionario público, con las atribuciones determinadas en el art. 277 del C. del Menor, las siguientes situaciones:
Suspensión de la Vida en Común de los cónyuges.
Custodia y Cuidado Personal, visitas de los hijos menores.
Fijación de la cuota alimentaría.
Separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico.
Separación de Bienes y liquidación de sociedades conyugales por causa distinta a la muerte del cónyuge y lo relacionado con el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.
Liquidación de la sociedad patrimonial, luego de ser declarada su existencia por un juez.
Afectación de Vivienda Familiar (L. 258/96).
Violencia Doméstica (L. 294/96).
Asuntos prohibidos expresamente por la ley, en procura de la convivencia en el hogar.
El Defensor de Familia podrá pedir o decretar las medidas cautelares ya descritas anteriormente, hasta el inicio del proceso judicial respectivo, y si no se adelanta la acción dentro de los tres meses siguientes a su decreto, pierden vigencia.
b. Ante un Centro de Conciliación y Arbitraje (L.23/91 arts. 66 y 75, L. 446/98, art. 91, creación de centros de conciliación) y Consultorios Jurídicos de las facultades de derecho (L.23/91 art. 68)
Tiene las mismas características y efectos de las demás audiencias de conciliación en otras instituciones, pero el facilitador carece de facultades para decretar medidas cautelares como las tienen el Juez y Defensor de Familia.
Tampoco disponen de autoridad para hacer comparecer a las partes a la audiencia; cuando éstas no se presentan se da por terminado el trámite.
Los apoderados sí pueden conciliar a nombre de otras personas o de las partes, cuando se les faculta expresamente; el acuerdo suscrito por éstos tiene plena validez.
El conciliador debe aprobar todo lo acordado pese a vislumbrar otros procesos derivados del mismo problema, sin poderlos denunciar oficiosamente, por la reserva y confidencialidad de la conciliación. Lo que no sucede con el Juez y Defensor de Familia, los que si conocen de actos de violencia contra los hijos por ejemplo, pueden hacer la correspondiente denuncia penal.
Ante los Centros de Conciliación de los Consultorios Jurídicos públicos y privados, universitarios o no, se pueden tramitar los mismos asuntos que se tramitan ante las Defensorías de Familia.
El decreto 1818/98 trae un listado más corto que los enunciados como conciliables en materia de familia ante Defensores de Familia en las leyes 23 y 446, pero hacemos la aclaración, que además de los ya establecidos aquí, se pueden conciliar en los centros de conciliación sobre esos asuntos pero como dice la Ley, con la posibilidad de hacerlos extrajudicialmente.
c.
Ante un Comisario de Familia
Tienen facultades para conciliar en:
Alimentos
Tenencia y cuidado de los hijos
Visitas
Garantías de cumplimiento
Conflictos de pareja
Violencia en el Hogar
Estas autoridades fueron creadas por el Decreto 2737, arts. 295 a 299, tiene carácter policivo y sirven como órgano colaborador del ICBF en la protección del menor y en la atención de los conflictos familiares. Cuentan con un equipo multidisciplinario de profesionales para cumplir a cabalidad con sus funciones como son: médicos, psicólogos, trabajadores sociales. El Comisario de Familia aprueba las conciliaciones por medio de auto que notifica a las partes en estrados. Quien incumpla lo pactado se hace acreedor de sanciones estipuladas por el C. del M. Art. 68.
d. Ante un Conciliador en Equidad Ante él se concilian todos los asuntos susceptibles de transacción y desistimiento. El acta tiene todos los efectos jurídicos de la de cualquier otra institución que f acilita la conciliación…
INSTITUCIONES Y ASUNTOS NO SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EN FAMILIA En general NO SON TRANSIGIBLES EN MATERIA DE FAMILIA, los siguientes asuntos, (tomada la clasificación de la obra CONCILIACION EN FAMILIA , de la Dra. Melba Arias Londoño):
Nulidad de Matrimonio Civil
Interdicción
Adopción Procesos de Jurisdicción Voluntaria:
En cuanto a la Nulidad de Matrimonio Civil, nos llama grandemente la atención, el por qué la Dra. Arias Londoño no menciona el matrimonio Católico, sobre el cual también operan las nulidades matrimoniales. Otro asunto es lo relacionado a qué tipo de nulidades. Debemos entender que deben ser nulidades sanables o subsanables, para que puedan ser transigibles y por tanto, c onciliables. En cuanto a los procesos de jurisdicción voluntaria, es preciso anotar algo muy importante, y es que aquí opera una excepción por expreso mandato legal (art. 27 de la 446/98), que dice que los Procesos de Divorcio, Separación de Cuerpos o de Bienes por Mutuo Consentimiento que surtan efectos civiles, se adelantarán por el trámite de la Jurisdicción Voluntaria. Entre los procesos de Jurisdicción Voluntaria podemos mencionar: Licencia que solicitan representantes legales para enajenar, vender u otros actos sobre bienes de sus representados; Autorización para enajenar o hipotecar bienes del habilitado de edad, aprobar cuentas del guardador; licencia de emancipación voluntaria; designación de guardador; declaración de ausencia; declaración de muerte presunta; interdicción de demente o sordomudo y su rehabilitación; autorización para adopción cuando no corresponda a jueces de menores; correcciones y demás del estado civil o del nombre, anotación de seudónimo en actas o folios del registro civil; cualquier otro asunto de jurisdicción voluntaria que no tenga señalado trámite diferente. El curador ad-litem que representa a una de las partes emplazada no está facultado para conciliar ni para admitir hechos perjudiciales a aquella. Según el art. 2470 del Código Civil no son transigibles y por tanto no son conciliables:
Estado Civil de las Personas Alimentos Futuros (no el monto de la cuota)
Derechos que no se discuten: vida, salud, e tc.
Derechos inexistentes: esclavitud, salario conyugal, etc.
Pero en cambio si se pueden conciliar asuntos de Orden Público y sobre derechos Ajenos en materia de familia: Orden Público: En los contratos en donde resulte afectada la sociedad, no se puede conciliar ni transar, ya que daría paso a la nulidad por tener objeto y causa ilícitos, pero en la familia, primera célula de la sociedad, es la excepción, pues al transar sobre ellos, se transa sobre asuntos de orden público, como así lo expresa el art. 18 del C. del M.
Derechos Ajenos: Por ejemplo, los alimentos, visitas, tenencia y custodia, patria potestad, los menores son afectados directamente en sus intereses, y sin embargo, y pese a ello, los padres pueden resolver en su nombre por tener la representación legal, y es válida la conciliación. (D.2820/74). Litis consorcio: El litis consorte necesario es la persona que aunque no comparezca al proceso, la sentencia lo afecta en sus intereses, por formar parte de una misma relación sustantiva. El litis consorte Facultativo tiene intereses diferentes y contrapuestos a las partes; no es necesario llamarlos a conciliar. En un proceso deben ser llamados a Conciliar todos los litis consortes (c.p.c. arts. 51 a 83): por ej. En una demanda de disminución de cuota alimentaría donde los beneficiarios sean mayores y menores de edad, se deben notificar a todos, ya que la sentencia los perjudicará a los mayores. La sentencia solo es eficaz y oponible para quienes suscriben el acuerdo, sin perjudicar ni favorecer a los demás.
La Conciliación extrajudicial en el Perú: Análisis de la Ley Nº 26872 y perspectivas de su eficacia como medio alternativo de resolución de conflictos Análisis En la historia de la humanidad, siempre nos hemos encontrado con situaciones de conflicto en todas las facetas de relación con nuestros semejantes; y es que el ser humano es egoísta por naturaleza, pretendiendo satisfacerse aun a costa de su prójimo. A pesar que se habla que el empleo de la violencia en la resolución de conflictos no es digno de sociedades que se dicen algunas "civilizaciones", actualmente seguimos observando casos de linchamiento en que la comunidad cree equivocadamente que la violencia lo arregla todo. Pero no son los únicos que piensan así, ya que a nivel internacional concurrimos a un nuevo episodio de violencia irracional donde pareciera dejarse de lado la inteligencia, la razón y la diplomacia, para dar cabida al empleo del mayor despliegue bélico de la nación más "desarrollada" del mundo. El gran número de relaciones llenas de conflictos, ante las cuales, de ordinario, el común de la gente opta por resolverlas mediante el empleo de for mas antagónicas y de enfrentamiento como sucede con el uso arraigado del Poder Judicial, desconociendo la e xistencia de mecanismos distintos a éste. Según CAPPELLETTI, nos dice: "La justicia conciliatoria no tiende a resolver el conflicto en forma tajante dando la razón a una u otra de las partes, sino de una manera más pacífica, siendo una forma de justicia coexistencial para quienes deben luego seguir conviviendo, una wornier way of disputes, esto es, una forma más cálida para resolver las disputas entre quienes se procuraba salieran de la resolución en buenas relaciones, sin vencedores ni vencidos". Nosotros como grupo coincidimos con el autor por la razón de que este mecanismo que es la “conciliación” nos va a permitir solucionar conflictos de intereses que surjan entre las personas de una de una manera más directa, civilizada e imparcial, y que nace propiamente dicha de la voluntad y no de una disposición legal. En virtud de la cual la ciudadanía podrá notar que la única forma de resolver los conflictos no es la vida judicial o violenta, mientras que la conciliación se vaya extendiendo y haciéndose conocer, se abrirá para muchos una posibilidad muy benéfica que hoy en día ni siquiera c onocen. Con la conciliación podrá gestarse un cambio cultural mediante el cual la comunidad y los individuos reformulen sus concepciones antagónicas e intransigentes, propias de las instancias judiciales, para dar pie a una actitud comunicativa y dialéctica en la que pueden surgir soluciones innovadoras y más adecuadas, resultado de una nueva lectura del conflicto.
Como ya hemos visto en el título respectivo, al emplear el término Conciliación nos podríamos estar refiriendo a las dos acepciones que nos ofrece esta palabra, ya sea en cuanto a su aplicación manera previa al inicio de un proceso judicial o una vez iniciado en la audiencia respectiva que para tal fin se desarrolla como parte obligatoria del proceso civil; pero, como sugiere el título del presente capítulo, pondremos énfasis al concepto de conciliación extrajudicial que es objeto central de nuestro estudio y que se encuentra regulada por la Ley N" 26872 de Conciliación (Extrajudicial), en otras palabras, entraremos nuestro objeto de estudio en la llamada Conciliación (Extrajudicia) o Preprocesal; claro está que eso no impide efectuar algún tipo de r eferencia a otras clases de conciliación existentes. La implementación de la conciliación extrajudicial persigue como propósitos importantes la implementación de una cultura de paz así como la descongestión del despacho judicial. La conciliación extrajudicial no debe verse como un encarecimiento ni como un obstáculo al acceso de la justicia. Si bien es cierto que no soluciona todos los casos que transiten por la instancia conciliatoria y que deberán proseguir su camino en el Poder Judicial, para aquellos casos en los que hay solución por medios de acuerdos conciliatorios, tenemos que se eliminan los costos económicos y afectivos que generaría el hecho de ir a un proceso judicial.
DECRETO LEGISLATIVO QUE MODIFICA LA LEY Nº 26872, LEY DE CONCILIACIÓN DECRETO LEGISLATIVO Nº 1070 Análisis El Congreso de la República, mediante Ley Nº 29157, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, señala las materias sobre las cuales el Poder Ejecutivo podrá legislar durante un periodo de 180 días calendario, encontrándose dentro de dichas facultades la modernización del Estado, así como la mejora del marco regulatorio y fortalecimiento institucional; para elevar la producción, productividad y competitividad del país es esencial que los ciudadanos puedan acceder a una Administración de Justicia más moderna y eficiente, para lo cual la efectiva aplicación de los Mecanismos Alternativos para la Resolución de Conflictos - MARCs cumple una función importante; es necesario modernizar el marco normativo de la Conciliación Extrajudicial, para hacerla más eficaz y asegurar su eficiente utilización, para lo que se requiere ineludiblemente un tratamiento integral de la conciliación como institución, comprendiendo éste la modificación tanto a la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, como del Código Procesal Civil, en cuanto regula la Audiencia de Conciliación; De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú; con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y con cargo a dar cuenta al Congreso de la República; ha dado el Decreto Legislativo.
En este contexto el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a través de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos como unidad orgánica de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia pone al alcance de los operadores del sistema conciliatorio de forma gratuita el compendio de normas sobre Conciliación Extrajudicial, el cual será una herramienta de suma importancia para su correcta aplicación y conocimiento del marco normativo, brindando así un servicio óptimo en beneficio de la población usuaria del servicio conciliatorio y contribuyendo así en la consolidación e institucionalización de la Conciliación Extrajudicial en nuestro país. Al respecto, CASTILLO nos dice: “La suspicacia no es exagerada, pues la conciliación extrajudicial ha sido sistemáticamente olvidada, por
éste y especialmente por el anterior gobierno. Sin embargo, la necesidad de darle un marco normativo más claro y coherente a este mecanismo alternativo de resolución de conflictos, de incuestionable trascendencia social, es una tarea pendiente y si n duda urgente”. Nosotros como grupo coincidimos con el autor por la razón de que tal modificación es importante y a la vez urgente porque libera a los futuros litigantes de un paso no necesariamente deseado, que lejos de aliviar la carga judicial muchas veces ocasiona s u entorpecimiento y demoras innecesarias. A la vez, CASTILLO añade: “El proyecto de ley del Ejecutivo propone la modificatoria del artículo 6 de la Ley 26872 en varios
sentidos. Primero, establece que el agotamiento del procedimiento conciliatorio es un requisito para la admisibilidad de la demanda, dando a entender que no basta, como ha venido ocurriendo, que el justiciable usuario de la conciliación presente su pedido de conciliación como un mero trámite administrativo, desinteresándose luego del mismo en la medida en que no concurría a la audiencia de conciliación”. Coincidimos con el autor ya que según él en la práctica, la conciliación extrajudicial, a causa de la inasistencia de la partes conciliantes, que sólo se preocupaban por tener el acta de conciliación por inasistencia que les permitiera invocar la tutela jurisdiccional efectiva, se había convertido en una mesa de partes previa a la mesa de partes del Poder Judicial. Con el tema del agotamiento se pretende evitar ese uso espurio de la conciliación, pues indirectamente obliga a la concurrencia de la partes conciliantes.
Introduce nuevas disposiciones sobre los asuntos que pueden ser materia de conciliación, a diferencia de la ley anterior que se limitaba a señalar los que no podían serlo y modifica los casos de improcedencia, suprimiendo aquél en que la parte emplazada tenga domicilio en el extranjero y agrega el supuesto de que se trate de la comisión de delitos o faltas, salvo en las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil, siempre que no hubiera sido fijada por resolución
judicial firme;
permitiendo, además, que haya conciliación en aquellos asuntos en los que el Estado sea parte. Es necesario tener en cuenta lo que desde el Estado venía produciendo en los últimos años, en relación a este importante mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Consideremos que, desde la aprobación de la Ley Nº 26872, había sido muy accidentada la implementación del sistema creado por dicha norma, el cual tenía como objetivos –según la exposición de motivos- generar una cultura de paz así como descongestionar el Poder Judicial. Recordemos que en noviembre del año 2000, en el marco del plan piloto de obligatoriedad de la conciliación extrajudicial (Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS), empezó a regir el requisito de la obligatoriedad del intento conciliatorio en las ciudades de Arequipa, Trujillo y el distrito judicial de Lima Norte¡. Posteriormente, desde el 1ero. de marzo del 2001, se amplió esta vigencia para Lima y Callao (Ley Nº 27398) por lo que en determinadas materias 1, antes de ingresar una demanda al Poder Judicial, el demandante debía acreditar que había solicitado conciliar con su contraparte (lo que se lograba con la presentación de la copia del acta expedida por un centro de conciliación que indicara que no hubo acuerdo). Obviamente, si se producía el acuerdo, ya no se requería demandar ante un juez. Transcurridos poco más de siete años desde la implementación de la obligatoriedad, y más de die z años desde que se aprobó la Ley Nº 26872, no se apreciaba desde el Poder Ejecutivo el debido interés para efectuar un balance del plan piloto, que evaluara objetivamente si se habían producido beneficios o no con el fomento de la conciliación extrajudicial. Muy por el contrario, los pocos estudios efectuados al respecto indicaban la necesidad de derogar este requisito de la obligatoriedad, porque de la manera en que se había llevado a cabo, dicho requisito había devenido en una barrera d e acceso a la justicia. Según LA ROSA, nos dice:
“El decreto legislativo analizado ha incrementado la intensidad de la obligatoriedad de la conciliación sin
mayor base técnica que la sustente, y si bien esta medida está acompañada de una serie de modificaciones -muchas de ellas bastante pertinentes- ha dejado de lado la oportunidad de regular de modo integral una nueva ley de conciliación que reflejara las coordinaciones y puntos de vista de los jueces especializados (que tienen que lidiar cotidianamente con las actas de conciliación) y los operadores del sistema conciliatorio; evitando esta suerte de improvisación gubernamental”.
Coincidimos con el autor por la razón de que adicionalmente, existe una serie de cambios legislativos, algunos más pertinentes que otros, que tienen el propósito de introducir mejoras sustanciales en el procedimiento conciliatorio.
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Estas materias se referían a derechos disponibles de las partes, quedando excluidas temporalmente de la obligatoriedad las materia sobre derechos de familia y laboral.
