ÍNDICE 1. Introducc Introducción ión ............................... ................................................. .................................. ................................. .................................. .................................. ............................... .............. 2 2. Las concesiones como Asociaciones Asociaciones Público-Privadas Público-Privadas (APPs) ................... .......... .................. .................. ................... ............... ..... 3 3. Concesio Concesiones nes .................................. .................................................. ................................. .................................. .................................. ................................. ............................ ............ 4 3.1 Concesiones cofinanciadas ..................................................................................................... 5 4. Fundamentos y tipos de concesión ............................................................................................... 5 5. Principales características, principios, principios, partes y objeto de la concesión ................... ......... ................... .................. ............. .... 7 7. Diferencia de la concesión concesión con otras figuras jurídicas jurídicas .................. ......... ................... ................... .................. ................... ................... ........... .. 9 7.1 Con el contrato de obra pública ............................................................................................... 9 7.2 Con las autorizaciones, autorizaciones, licencias y permisos.................. ......... ................... ................... .................. ................... ................... .................. ........... 9 7.3 Con el contrato de servicio público .......................................................................................... 9 7.4 Con la privatización ............................................................................................................... 10 8. Conceptos básicos en las concesiones....................................................................................... 10 9. Descripción del proceso proceso de concesión en el el Perú .................. ......... .................. .................. ................... ................... .................. ................ ....... 15 9.1 Rol del Estado en la economía .............................................................................................. 15 9.2 Marco legal para la promoción promoción de la inversión inversión privada ................... .......... ................... ................... .................. .................. ........... .. 16 10. Análisis del contrato de concesión del proyecto “planta de tratamiento de aguas residuales Taboada” (Caso Práctico) ................................ ................................................ ................................. ................................. .................................. .............................. ............ 16 10.1 Resumen Resumen............................... ................................................ .................................. .................................. .................................. ................................. .......................... .......... 16 10.2 Objeto de la concesión ........................................................................................................ 17 10.3 Modalidad de la concesión .................................................................................................. 17 10.4 Plazo de la concesión.......................................................................................................... 17 10.5 Plazo de la construcción ...................................................................................................... 17 10.6 Prórrogas del plazo de concesión ....................................................................................... 18 10.7 Plazo máximo ...................................................................................................................... 18 10.8 Metas de cobertura: caudal del proyecto (promedio y máximo) .................. ........ ................... .................. ................ ....... 18 10.9 Inversiones: costo referencial de inversión inversión del proyecto .................. ......... ................... ................... .................. ................. ........ 18 10.10 Inversiones: costo de operación y mantenimiento del proyecto ................... .......... .................. ................... ............. ... 18 10.11 Equilibrio financiero: ajuste por variación variación de precios .................. ......... ................... ................... .................. .................. ........... .. 18 10.12 Procedimiento de ajuste del RPI ....................................................................................... 19 10.13 Ajuste por variación de precios .......................................................................................... 19 10.14 Ajuste por el índice general de precios al por mayor (RPM) ................... .......... ................... ................... ................. ........ 20 10.15 Equilibrio económico financiero ......................................................................................... 20 10.16 Cláusula de estabilidad jurídica ......................................................................................... 21
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10.17 Garantías .......................................................................................................................... 21 10.18 Seguros............................................................................................................................. 22 10.19 Riesgos ............................................................................................................................. 22 10.20 Externalidades ................................................................................................................... 23 10.21 Incumplimientos ................................................................................................................ 23 10.22 Penalidades ...................................................................................................................... 24 10.23 Deberes y derechos del concesionario .............................................................................. 24 11. Normativa Relevante ................................................................................................................ 25
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CONCESIONES 1. Introducción Nuestro país ha experimentado en los últimos años un sostenido crecimiento económico que no ha sido acompañado de un mejoramiento de la infraestructura. El Estado tiene recursos limitados y necesidades ilimitadas que satisfacer. La concesión administrativa puede constituirse en un valioso instrumento de apoyo para que el Estado siga orientando los recursos públicos hacia las necesidades colectivas y logre orientar los recursos de los particulares hacia los requerimientos de caminos, puentes, túneles, puertos, aeropuertos, etc. Desde el ángulo jurídico se trata pues de volver a plantear los aspectos teóricos de la concesión, pero en la perspectiva de la colaboración de los particulares en la satisfacción de los intereses colectivos y poner el acento en la concesión para la construcción y conservación de obras públicas 1. Al mismo tiempo, los procesos de concesión han ido variando en el tiempo; han pasado de un modelo que buscaba la mayor rentabilidad para el Estado, a un modelo que busca la mayor rentabilidad para el usuario final, entendida como un mejor servicio e infraestructura a los ciudadanos, con la mayor calidad y el menor costo. Sin embargo, los procesos de concesión en el Perú no han estado exentos de cuestionamientos sobre su real beneficio para los ciudadanos y para el Estado en general; es así que, durante el periodo señalado, muchos procesos no habrían alcanzado las expectativas ciudadanas en términos de mejorías en la calidad la provisión de servicios públicos. Es aquí donde se estima necesario realizar una investigación exploratoria sobre la forma en la cual se ejecutan los procesos de concesión y los controles establecidos; además, se debe tener en cuenta que la Contraloría General de la República tiene la misión de cautelar el uso eficiente, eficaz y económico de los recursos del Estado, la correcta gestión de la deuda pública, así como la legalidad de la ejecución del presupuesto del sector público y de los actos de las instituciones sujetas a control; coadyuvando al logro de los objetivos del Estado en el desarrollo nacional y bienestar de la sociedad peruana. El presente Estudio es producto de la investigación exploratoria que ha realizado la Contraloría General de la República sobre los procesos de concesión en el Perú.
1
VARGAS FRITZ, José Fernando. “La concesión de obras públicas”. Ediciones Jurídicas La Ley. 1997. Chile. Prólogo del Dr. Ricardo Sandoval López. p, 9.
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2. Las concesiones como Asociaciones Público-Privadas (APPs) Las concesiones se definen como un tipo de APP. Para ello, es necesario definir las APP y las diferentes modalidades que tienen como un marco general, para luego desarrollar con mayor profundidad las concesiones. Tendencias conceptuales y de realidades regionales y particulares muestran que los Estados prefieren trabajar con el sector privado a fin de suministrar servicios a sus ciudadanos. Esto se debe a una variedad de razones: eficiencia, disponibilidad tecnológica, disponibilidad económica, generar competencia en la prestación de los servicios, etc. Así por ejemplo, el sector privado puede, en ciertas circunstancias, realizar actividades de modo más eficiente que el sector público, permitiendo que el mismo servicio se proporcione a un costo inferior. Alternativamente, la competencia puede mejorar la calidad del servicio a través del uso innovador de la tecnología y de un mayor énfasis en las necesidades del cliente. El Estado también puede estar realizando grandes inversiones en infraestructura y puede recurrir al sector privado para que corra con el gasto de capital de esta inversión. En aquellos casos en que la demanda del servicio es incierta, el Estado tal vez desee compartir este riesgo con un asociado del sector privado. Además, las asociaciones público / privado (APP) pueden formar parte de un programa de reestructuración económica cuya finalidad sea alentar empresas privadas o proporcionar puestos de trabajo en zonas de alto nivel de desempleo. También se pueden utilizar para obtener ingresos aprovechando activos de propiedad estatal (como propiedad intelectual e inmuebles) de modo más efectivo. La cooperación entre el sector público y privado puede revestir muchas formas, entre ellas:
Empresas conjuntas. Los sectores público y privado establecen una empresa de propiedad conjunta para completar un proyecto que aporta beneficios a ambas partes. Franquicias. Se le permite al sector privado proporcionar al público, y cobrarle, servicios que serían normalmente proporcionados por el Estado, a cambio de una tarifa. Concesiones. Similares a los acuerdos de franquicia, salvo que el sector privado suele proporcionar los fondos para construir la infraestructura necesaria, como un puente o una carretera. Proyectos de inversión con financiación privada. Una empresa privada obtiene los fondos para diseñar, construir / renovar y operar/mantener un activo público como un hospital. Una vez que el activo esté operando, el sector público paga un arancel regular durante un período determinado (generalmente 20-35 años). Al final de este período, el activo es nuevamente de propiedad pública. Privatización. Empresas de propiedad pública son vendidas a inversores privados. Conservación de participaciones minoritarias en empresas privatizadas. El Estado conserva un porcentaje convenido de las acciones, a fin de mantener cierto grado de control sobre el suministro de servicios al público. Pruebas de mercado. Se invita a empresas privadas a presentarse a licitación para un contrato de suministro de servicios públicos, en competencia con el proveedor existente del sector público. Uso de métodos del sector privado en entidades públicas, como medición del desempeño, programas de incentivos para el personal y racionalización de recursos.
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Según Michael Kerf, las distintas modalidades de APP se diferencian por el nivel de riesgo que asumen el Estado y el inversionista privado. Dentro de estas modalidades de APP, en la actualidad la concesión es uno de las empleadas por los gobiernos. En ese sentido, debido su importancia creciente, desarrolla con mayor detalle este tema.
3. Concesiones A nivel doctrinario existen diversas definiciones de concesión; así, la palabra concesión es un término "multivoco", es decir, susceptible de múltiples significados y contenidos diversos que se reproducen a continuación, a fin de construir a partir de las mismas, un significado: Hauriou señala que "la concesión es una operación por la cual un particular se encarga de los gastos, riesgos y peligros del funcionamiento de un servicio público, y de la ejecución de obras públicas, gracias a la concesión temporal de derechos del Poder Público efectuado de modo reglamentario, y también a una remuneración prevista contractualmente y que resulta generalmente de la tasa que está autorizado a percibir de los usuarios del servicio."
J. Luis Guasch dice que "las concesiones otorgan a una empresa privada el derecho de operar un servicio de infraestructura definido y a recibir los beneficios derivados de éste, usualmente basado en un proceso de subasta competitiva. Concesiones son típicamente otorgadas por un período específico a la empresa que ofrece proveer el servicio en las mejores condiciones y atendiendo ciertos criterios, generalmente de calidad y de inversión."
La INTOSAI define que: "la concesión es la entrega, y el cobro, de servicios que serían normalmente brindados por el Estado por parte del sector privado al público, a cambio de una tarifa. En donde el sector privado suele proporcionar los fondos para construir la infraestructura necesaria, como un puente o una carretera, que permitan proveer el servicio".
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define al término concesión como "la acción y efecto de conceder", que su vez significa "Dar, otorgar, hacer merced y gracia una cosa". Este mismo diccionario, en otra acepción de carácter más jurídica, señala que la expresión concesión se refiere también al "otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en dominio público, según acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas, o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local (en adelante entiéndase por "Administración" a la administración pública concedente, a cualquier nivel de gobierno). Por su parte el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia entiende por concesión "todo lo que otorga por gracia o merced como privilegios concedidos por el Príncipe "; y por privilegio, entiende "la gracia o prerrogativa que se concede a uno, libertándole de alguna carga o gravamen o confiriéndole algún derecho que no gozan otros". Entendida así la Concesión, era un simple acto de disposición. Guido Zanobini la define "como aquel acto que tiene por objeto conferir a una o más personas, extrañas a la Administración, nuevas capacidades, nuevos poderes y derechos, con los cuales queda amplificada su esfera jurídica".
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Según Fernández de Velasco es "una operación en la cual, estatuida reglamentariamente una obra o un servicio público, se regula por la administración, la ejecución y explotación de la misma, entregándosele a algún particular concesionario el cual efectúa la operación subrogándose a la Administración".
Para Sayagues Laso, la concesión es "el acto de Derecho Público que confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía, mediante la transmisión de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la Administración ”. Por último, Otto Mayer se refiere a ella diciendo "la Concesión es siempre un acto constitutivo de derecho, por el que se da al sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración".
Expuesto lo anterior, se puede encontrar elementos comunes en estas definiciones, las que se pasa a comentar: En la actualidad la posibilidad de ceder el dominio de bienes del Estado desaparece al no confundirse éste con el patrimonio del "Príncipe"; sin embargo, siguen existiendo concesiones de bienes de dominio público pero con una connotación radicalmente diferente, que implica el conferir sólo un aprovechamiento temporal de ellos, y, en la medida que no resulte afectado el interés colectivo. De este modo, la concesión evoluciona desde su forma antigua, como acto de disposición, a la manera como hoy se la concibe, como un "Acto de la Administración" y específicamente un "Acto Administrativo", el cual normalmente es objetivizado en un contrato de naturaleza administrativa (Contrato Administrativo). Las partes involucradas en el contrato de concesión son el concedente y el concesionario. El primero es quién otorga la concesión que por lo general es una entidad estatal (Gobierno Central, Regional y/o Local) siendo el requisito esencial para otorgar la concesión la competencia o aptitud de la administración. El segundo puede ser una persona natural o jurídica, privada o pública a quien le es otorgada la concesión. Conforme a lo anteriormente expresado, para efectos del presente Estudio, se puede decir que la Concesión se entiende como aquel acto de la autoridad que otorgue, temporalmente, a favor de los particulares, derechos como el uso, goce o disposición sobre activos del Estado para la provisión de servicios del dominio público, servicios que normalmente serían brindados por el Estado.
3.1 Concesiones cofinanciadas Es un modelo de concesión, donde el sector privado es contratado por el Estado para entregar un proyecto o servicio, tradicionalmente provisto por el sector público. En este modelo, las empresas contratadas (o concesionarios) reciben los pagos del Estado o a través del cobro de tarifas a los usuarios de los servicios provistos (o de ambos, en un modelo mixto). En cualquiera de estos casos, el Estado garantiza al inversionista privado un flujo mínimo de recursos, lo que genera un incremento en los pasivos y compromisos futuros del sector público. Siguiendo un esquema de transferencia de riesgos, el concesionario, en general, toma el financiamiento necesario para realizar la inversión y comparte los riesgos con el sector público (del financiamiento, de la construcción, de la demanda futura, etc.) lo que se espera conlleve a un incremento en el desempeño, eficiencia y calidad de los proyectos (BID, 2005).
4. Fundamentos y tipos de concesión Existen dos procedimientos para la provisión de servicios: la directa por el Estado, a través de sus servicios públicos dependientes o centralizados e independientes o descentralizados; y la indirecta,
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cuya forma más conocida es la concesión y que implica la intervención del sector privado en la provisión o gestión del servicio, manteniendo en todo caso el Estado la titularidad del mismo. La gestión indirecta ha sido una de las figuras clave de la administración de servicios debido a que, partiendo de la premisa liberal respecto de la capacidad mercantil e industrial del Estado, venía a resolver el problema de la gestión de servicios públicos cuya explotación requería una técnica empresarial, interponiendo para ello una empresa privada. Se desdobla así, por una parte, la titularidad del servicio, que retiene en todo caso el Estado concedente; y por otra, la gestión predominantemente económica de un servicio, gestión que se entrega a un concesionario privado que es, por tanto, quien asume los riesgos económicos de la explotación resarciéndose con tarifas que se le autoriza a percibir de los usuarios. Los procedimientos de gestión indirecta se caracterizan, en todo caso, porque el Estado sigue siendo titular del servicio y por lo tanto podrá regular -aunque compensando adecuadamente al privado- en lo no previsto en el contrato de gestión; fiscalizar el servicio; asumir la gestión directa ante determinadas circunstancias; imponer sanciones y rescatar el servicio en algún momento de las manos del gestor. Se diferenciarían entre sí por los riesgos que asume el gestor y por la forma de percibir la contraprestación económica del contrato. En la práctica de servicios públicos se han utilizado varias fórmulas de gestión indirecta, pero con todo, la figura jurídica que tiene mayor trascendencia es la concesión, que nació con los servicios urbanos. Se trata de un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a otra persona (natural o jurídica) privada (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y, en particular, la percepción de tarifas pagadas por los usuarios. Como señala el profesor Silva Cimma: "Respecto de ciertos servicios públicos llamados a satisfacer necesidades públicas de naturaleza especializada, el Estado puede cometer a un particular la misión de realizar el servicio en determinadas circunstancias. Nacen así los servicios públicos concedidos que, en líneas generales, cumplen una misión atribuida al Estado respecto de materias en que no corresponde al servicio desarrollar una función jurisdiccional o de autoridad".
No existe en el derecho comparado, una regulación unitaria de la figura de la concesión que pueda ser aplicable a cada sector en que se produce el otorgamiento de concesiones y a cada uno de los sujetos o administraciones concedentes. El régimen de las concesiones deberá extraerse de las diferentes reglamentaciones específicas, sean éstas estatales o locales, relativas a los distintos bienes de dominio público o a las distintas ramas de la actividad administrativa. La doctrina distingue entre las concesiones constitutivas, qué suponen la concesión de un derecho de aprovechamiento por parte del concesionario; y las traslativas, que suponen una transferencia de facultades y de propiedad al concesionario. Dentro de las concesiones traslativas se distinguen las concesiones de obra, de dominio y de servicio público, a las que ha venido a añadirse recientemente la denominada concesión industrial. A su vez, dentro de las concesiones constitutivas se distingue las de servicio público, cuyo régimen jurídico atrae al de los demás concurrentes. Es importante precisar que existen diferencias sustanciales entre la concesión de servicios públicos y de obras públicas. La primera, supone la explotación de un servicio por parte del concesionario, y
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la mejora del bienestar general como finalidad del concedente. La segunda, supone la construcción de la obra por parte del concesionario a cambio de la cesión del derecho de cobro por parte del concedente, y a este último, conseguir la implementación de infraestructura que le permita cumplir con sus fines. Se observa que en concesión de un servicio público de ferrocarriles, de teléfonos, de telégrafos, de transportes, de energía eléctrica, de gas, etc., el objeto de la prestación es el servicio mismo, no obstante que deban hacerse construcciones diversas o implementar maquinaria para el funcionamiento de dichos servicios. La maquinaria y construcciones, si bien forma parte del patrimonio de la empresa concesionaria, constituyen un medio para la prestación del servicio. En cambio, en el sistema de la concesión de obra pública la construcción de la obra es el elemento u objeto esencial del contrato.
5. Principales características, principios, partes y objeto de la concesión De acuerdo a lo establecido por la doctrina especializada en la materia, las concesiones en general presentan las siguientes características: 1) Se constituyen o nacen de un acto administrativo. 2) Se sustentan en la existencia de un interés público de carácter predominantemente económico, lo que trae como consecuencia que la misma revista de un doble carácter de actividad de interés público y empresa o negocio. 3) Pertenecen al grupo de actos jurídicos que amplían la esfera de actuación de los particulares, por cuanto implican la transferencia del ejercicio de facultades propias de la Administración. 4) Prevalencia del interés público o general sobre los de especulación privada o de utilidad individual. 5) Conservación de potestades de la Administración respecto del objeto de la concesión y el concesionario (supervisión y control, regulación, imposición de sanciones, reversión y sustitución). 6) Carácter temporal, al vencimiento del cual los bienes revertirán al dominio del Estado. No obstante tratarse la concesión de un mecanismo por medio del cual se amplía la esfera de actuaciones de los particulares, no supone por sí sola un acto de disposición definitivo sobre los bienes objeto de dicha concesión u otorgados para tales efectos, sino únicamente el derecho de ocupar y/o explotar preferentemente los bienes que se le asignen. 7) Precariedad, en virtud de la cual los derechos del concesionario, además de ser temporales, estarían sujetos a la eventualidad de desaparecer en un momento indeterminado por decisión de la Administración. 8) Carácter "intuito personae". El régimen jurídico de este tipo de contratos se rige por dos principios básicos: a) Este tipo de contratos se celebra directa e inmediatamente en interés público. b) Una vez concedido el servicio, continua siendo del tipo público, lo cual determina que le sean aplicables los principios esenciales del servicio, particularmente los de regularidad y continuidad. Es decir, siempre va a estar bajo la supervisión estatal.
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El objeto de la concesión es confiar al concesionario la ejecución de un servicio público, esto es, de un cometido de bienestar para el Estado. En tal virtud, las concesiones son siempre temporales, pues de lo contrario la entidad estatal estaría enajenando irregularmente uno de sus cometidos. El Estado, mediante la concesión, atribuye a una persona, privada o pública, un derecho personal y temporal, pues el concedente continúa siendo el titular del servicio. Esto se explica, porque la realización de un servicio público es una función propia de la Administración, y ésta no puede "enajenar" sus atribuciones; sólo puede conceder el derecho a realizar el servicio en condiciones que ella lo haría, y en todo caso por tiempo determinado. Es por ello, que siempre la concesión deberá tener carácter transitorio. Lo anterior hace que el vencimiento del plazo sea la causal más común y regular para la terminación de una concesión. En la ejecución del servicio público, al concesionario se le otorga el ejercicio de cierta potestad pública para asegurar su funcionamiento. En efecto, la gestión del servicio concedido exige ciertas atribuciones, es decir, las necesarias para realizar el servicio, pero las que se refieren a la determinación y control del servicio no se delegan, pero son atribuciones propias y exclusivas del poder concedente (en este caso el Estado). La delegación no puede tener más extensión que la justificada por la necesidad de realizar el servicio público según el interés colectivo, el cual siempre es determinado por el concedente bajo su vigilancia superior y constante. Ahora bien, uno de los elementos más importantes de la figura de la concesión es que la ejecución del servicio se efectúa a costa y riesgo del concesionario. El concesionario presta el servicio tomando a su cargo las consecuencias patrimoniales de la explotación. Siendo esto así, si el servicio funciona en la forma prevista en la concesión, debe obtener lógicamente, una ganancia; ello ocurrirá si el concesionario es diligente en la explotación de la empresa. La administración concedente se ajusta a lo pactado en la concesión y la situación de hecho que existe al otorgarse aquella subsiste durante todo plazo de la misma. Si las previsiones financieras del concesionario no se cumplen por causas que le sean imputables, es suya la responsabilidad y nada puede reclamar a la administración concedente, ya que la explotación del servicio corre por cuenta y riesgo del concesionario. El concesionario, a diferencia del agente o del órgano estatal, no actúa en nombre del Estado ("lato sensu"), sino en nombre propio y por cuenta propia. Mediante la concesión también se le atribuye al concesionario un derecho personal y temporal pero reservándose en todo momento, el ente concedente, poderes de intervención y control, lo que se explica si se tiene en cuenta que la realización del servicio público constituye un cometido del Estado. Es claro que la Administración concedente dispone de un poder originario para controlar el servicio público concedido y hacer que se preste en las condiciones reglamentarias. Es un derecho del concedente que se presume y no es necesario que se consagre en ninguna cláusula de la concesión. Por eso, se dice que "el concesionario gestiona y la administración controla". Como se puede apreciar, el control en este contrato es particularmente intenso y amplio por el inmediato y directo interés público en razón del cual se otorga la concesión. Finalmente, es importante resaltar el rol de las entidades reguladoras. Así como se consagra, de forma unánime en la doctrina, que el debido proceso alcanza a cualquier tipo de acto administrativo, hoy en día se puede sostener que el debido procedimiento administrativo incluye la existencia de organismos imparciales e independientes del poder concedente que se ocupen en sede administrativa de la tutela de los derechos e intereses de los usuarios. El sistema debe
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contemplar un principio elemental por el cual el ente concedente u otorgante de un monopolio no debe ser el que lo controle.
6. Beneficios y riesgos de la concesión Algunos de los beneficios de la concesión, que señala la doctrina son:
Redefinición del rol del Estado en la economía. Aumento de la eficiencia y, por lo tanto, la competitividad de la economía. Contribución al equilibrio fiscal mediante la eliminación de las pérdidas de las empresas del Estado y el incremento de la recaudación tributaria. Incremento de las Reservas Internacionales Netas. Disminución de la corrupción. Despolitización de la toma de decisiones empresariales. Se genera empleo y tarifas competitivas en mediano y largo plazo. Se satisface la demanda no cubierta, mediante el incremento de la calidad y de los servicios básicos.
Algunos de los riesgos de las concesiones y las asociaciones público privadas (APP o PPP ) son:
No necesariamente mejoran la eficiencia o proveen valor por dinero. No transfiere de manera adecuada los riesgos al sector privado. Es difícil lograr un perfecto equilibrio en la especificidad (detalle) del contrato cuando se trata de contratos complejos.
7. Diferencia de la concesión con otras figuras jurídicas 7.1 Con el contrato de obra pública En el Contrato de Obra Pública, la Administración abona directamente al contratista el importe convenido como contraprestación por la ejecución de la obra, tras lo cual queda en poder de la Administración, la que se encargará de modo directo de su explotación. Sólo crea relaciones jurídicas entre el Estado y el Constructor. En la Concesión de Obra Pública se otorga al concesionario un derecho temporal para explotar la obra pública ejecutada y a percibir el cobro de las tarifas pagadas por los usuarios de la obra. En la Concesión, las relaciones jurídicas exceden ese marco y se extienden a los administrados que utilizan la obra una vez concluida.
7.2 Con las autorizaciones, licencias y permisos La Autorización, Licencia o Permiso consiste en la mera remoción de limitaciones al ejercicio de derechos y facultades que el particular ya poseía, pero mantenido en estado potencial por limitaciones anteriormente impuestas por la propia Administración. La Concesión delega al particular el ejercicio directo de facultades y potestades que originariamente obran dentro del ámbito de competencia del Estado, por lo que se configura como un acto constitutivo de facultades y derechos a favor del particular.
7.3 Con el contrato de servicio público Las diferencias fundamentales entre el contrato de servicio público y una concesión de servicio público radica en que para el caso de la concesión, la administración otorga a un tercero para que
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explote en nombre de ésta, pero por su cuenta y riesgo, determinado servicio público; en tanto, en el contrato de servicios no se cede en todo momento la titularidad de la gestión del servicio involucrado. Es un elemento de la concesión el que el concesionario asuma, por cuenta y riesgo, la operación del servicio que se le entrega, debiendo en todo momento cobrar directamente a los terceros la tarifa y/u otros ingresos que en el contrato de concesión se acuerden.
7.4 Con la privatización Según Guasch, L (2004) las privatizaciones y las concesiones se diferencian en tres aspectos clave. Primero, las concesiones no involucran la venta o transferencia de la propiedad de los activos físicos, sino sólo el derecho de uso de los activos y de administrar la empresa. Segundo, los contratos de concesión son por un periodo limitado de tiempo -generalmente 15 a 30 años, dependiendo del contexto y del sector. Finalmente, el Estado, como propietario de los activos, mantiene una vinculación y supervisión estrecha de las concesiones.
8. Conceptos básicos en las concesiones 2 a) Equilibrio económico-financiero Este primer concepto es fundamental porque define la distribución de riesgos que existirá entre el concedente (participación pública) y la concesionaria (participación privada) que resulte ganadora del proceso de concurso. Aquí la palabra clave es "equilibrio", por lo cual, debe contarse siempre con el detalle general de los mecanismos legales o contractuales que permitirán restablecer cualquier alteración o ruptura que se pueda traducir en perjuicio para una de las partes durante toda la vigencia de la concesión. Usualmente este equilibrio se mide en términos de la tasa de rentabilidad del proyecto. Esto significa que, por ejemplo, establecer sólo una tasa de rentabilidad mínima para la concesionaria, sin establecer un costo (rendimiento) máximo para el concedente, claramente atenta contra este principio. Si la concesionaria gana más de lo previsto, son los usuarios, o los contribuyentes en general, los que pagarán ese mayor costo. El perjuicio puede ser directo, con el no pago de un precio menor de los usuarios en las tarifas impuestas por la concesionaria, o indirecto, con el no pago de menores impuestos al Estado o a la administración regional o local concedente por parte de todos los contribuyentes (o con la no ejecución de otras obras públicas importantes con los excedentes pagados).
Alternativamente a la tasa de rentabilidad del proyecto, se podría analizar la tasa de rentabilidad del capital de los socios del proyecto, pero en este caso se debe considerar cuidadosamente el costo de los créditos en los que se incurrirán. No se obtendrá la misma tasa de interés para los créditos bancarios que se soliciten si la tasa de referencia del banco central está en 6% que si esa misma tasa de referencia está en 1%. Ahora bien, para saber si se ha alterado el equilibrio previsto es necesario que periódicamente se haga un cálculo de la rentabilidad histórica realmente obtenida y de la rentabilidad que aún se prevé para el resto de vida de la concesión. Luego, estos datos se comparan con la tasa promedio 2
Segmento basado en extractos libremente resumidos y adaptados del documento "Recomendaciones referentes a los pliegos del régimen de concesión de obra pública" del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de España.
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de las proyecciones obtenidas de los modelos matemáticos que se debieron haber hecho cuando se adjudicó la concesión. Así, si la alteración del equilibrio se debe a hechos imputables al concedente (Estado u otras administraciones), éste tiene que asumir su responsabilidad y, a su cargo, proceder a compensar a la concesionaria (participación privada) de tal forma que se restablezca la tasa de rentabilidad promedio que se le ofreció. En cambio, si la alteración del equilibrio se debe a hechos imputables a la concesionaria, ésta también tiene que asumir su responsabilidad y, por tanto, no tiene derecho a compensación alguna. Pero si la alteración del equilibrio es ajena a ambos, el concedente podría restablecer como máximo la rentabilidad mínima pactada al inicio de la concesión o, alternativamente, el concedente podría tomar las medidas que eviten el incumplimiento del servicio de la deuda incurrida por la concesionaria y al mismo tiempo eviten la devolución del aporte privado con su rentabilidad mínima. ¿Cómo determinar la tasa de rendimiento mínima y la tasa de rendimiento promedio en los contratos de concesión? La tasa de rentabilidad mínima en ningún caso debiera exceder a la tasa libre de riesgo, en tanto que la tasa de rentabilidad promedio lógicamente no debiera exceder a la suma de la tasa mínima más la prima de riesgo asociada al sector en el que se realiza la inversión. ¿En qué moneda se estiman estas rentabilidades? La única forma de hacer estables y sostenibles estas colaboraciones público-privadas de largo plazo es que se pacten en la moneda funcional de todos los usuarios o del Estado u otra administración concedente. De lo contrario, se introducen descalces cambiarios y volatilidades con distorsiones y efectos agregados perversos, inclusive sobre la estabilidad financiera. No obstante, también se pueden considerar establecer rentabilidades en términos reales, es decir, rentabilidades ajustadas por inflación, ya que la variación del nivel general de precios en buena medida refleja los efectos de la variación de la capacidad adquisitiva de los usuarios de los servicios.
b) Régimen económico del contrato Básicamente existen dos tipos de concesiones en función al origen de los ingresos: (i) aquellas en las que los usuarios pagan directamente por el uso de la obra o del servicio, y (ii) aquellas en las que el concedente (Estado u otras administraciones) es el que paga la obra en función a su uso o de su disponibilidad para ser usada, de modo que todas los contribuyentes lo pagan indirectamente a través de sus impuestos. La situación más usual es el primer caso, donde a la concesionaria se le da una autorización para cobrar una tarifa; sin embargo, esta tarifa no es libre, sino que está sujeta a regulación, puesto que en el largo plazo está condicionada a la obtención de la rentabilidad promedio pactada para el inversionista. Así, si hay un mayor uso del previsto, la tarifa podría inclusive tener que ser rebajada para que se restablezca el equilibrio. Ahora bien, como existen casos en los cuales el cobro de mayores tarifas se ve limitado por razones sociales o políticas, se suelen desarrollar sistemas mixtos entre el primer y el segundo caso, donde cada tipo de usuario paga una tarifa mínima, que puede variar por horario o por temporada, y la concedente (Estado u otras administraciones) paga una subvención complementaria por la diferencia que no es cubierta con el pago de los usuarios. Evidentemente la subvención se financia con el cobro de impuestos, que no debiera ser otra cosa que el pago discriminado (donde más pagan los que más tienen y viceversa) de todos los contribuyentes, usuarios y no usuarios.
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En cualquiera de los dos casos, los ingresos totales se pueden incrementar otorgando a la concesionaria la posibilidad de establecer negocios complementarios al uso que se haga de la concesión. En tales situaciones, esos ingresos se pueden considerar para reducir las tarifas o para hacer mejoras no previstas, pero necesarias, tanto en la calidad como en la seguridad de la infraestructura u obra pública concesionada.
c) Riesgo de demanda Cuando son los usuarios los que pagarán por el uso de la obra o servicio, es evidente que la concesionaria se expondrá a un riesgo de demanda: puede que no exista volumen de usuarios suficiente como para que la concesionaria recaude lo esperado, dada la tarifa prefijada. Por ello, es un elemento esencial de las concesiones hacer un estudio realista, previo a la concesión, que sirva como criterio para la decisión de adjudicación, el mismo que también servirá para comprobar el realismo de las hipótesis de la oferta ganadora del concurso. De ahí que, como es necesario mantener una simetría en las prestaciones entre el concedente y la concesionaria, cuando se considera conveniente limitar el riesgo de demanda enfrentado por la concesionaria, mediante el establecimiento de ingresos mínimos garantizados por el Estado u otras administraciones, por equilibrio, también resulta necesario establecer el reparto de los beneficios obtenidos cuando la concesionaria obtiene ingresos por encima del límite máximo estimado para que ella obtenga su rentabilidad promedio pactada. Algo análogo sucede cuando es el concedente (Estado u otras administraciones) el que paga a la concesionaria en función al volumen de uso de la infraestructura por medio de una tarifa sombra en la que el usuario no desembolsa efectivo. El riesgo de demanda para la concesionaria sigue siendo el mismo: más o menos uso, más o menos ingresos, más o menos beneficios.
En cualquier caso, siempre debe realizarse una efectiva transferencia del riesgo de la concesión del concedente (Estado u otras administraciones) a la concesionaria y evitar estructuras artificiales que oculten un pago seguro a la participación privada basado sólo en ingresos mínimos garantizados. De no ser así, no sólo se trataría de un uso ineficiente de recursos públicos, por decir lo menos, sino que toda deuda del proyecto tendría que ser añadida a la deuda del Estado o de las otras administraciones concedentes, desapareciendo todas las razones por las que precisamente se hizo la concesión.
d) Riesgo de disponibilidad Disponibilidad es la exigencia que se le hace a la concesionaria privada de la prestación de un servicio o de la puesta a disposición de unas infraestructuras en unas condiciones de buen estado y calidad, las cuales son verificables con parámetros objetivos, y en función de ello obtendrá ingresos por parte del propio Estado o de otra administración regional o local concedente. En consecuencia, riesgo de disponibilidad es aquel en el que los ingresos de la concesionaria están en función a un sistema automático de premios y castigos claramente establecidos, dependiendo del cumplimiento de esos parámetros de calidad y de capacidad. Para ello, en este caso, la concesionaria es bastante libre de dimensionar el conjunto de medios idóneos que le permitan conseguir los niveles de calidad exigidos.
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¿Qué criterios se pueden utilizar para establecer los premios y castigos? Muchos, entre ellos, el estado de conservación, la disponibilidad del servicio, la utilización óptima de capacidad, el índice de peligrosidad, la calidad de imagen (limpieza, iluminación, señales), entre otros. De preferencia se deben contar con criterios y pagos diferenciados entre calidad y capacidad de utilización. Esto, sin perjuicio de establecer premios al buen servicio que inclusive puedan significar prórrogas adicionales al plazo de concesión otorgado, sin exceder los límites o condicionantes legales. Evidentemente, para que el sistema de premios y castigos realmente funcione, los mismos deben de tener un efecto significativo sobre los beneficios recibidos por la concesionaria y se requiere que el concedente tenga personal de elevado nivel técnico y de supervisión durante toda la vida de la concesión, independientemente de la normal actuación de una empresa de auditoría. ¿Cuánto es un efecto significativo sobre los ingresos de la concesionaria? Un efecto significativo de los castigos sobre los ingresos de la concesionaria es aquel que precisamente afecta al original equilibrio económico-financiero que se debiera preservar.
e) Inversiones a realizar por la concesionaria En los procesos de concesión también es esencial tener en cuenta que cada parte debe soportar el riesgo que mejor puede gestionar. Por ello, evidentemente es el Estado el que tiene la mejor capacidad para expropiar y ocupar los terrenos, en los casos que sea necesario, sin perjuicio del apoyo operativo de la concesionaria como gestora, si se lo considera conveniente. De lo contrario, existe el riesgo de incurrir en costos adicionales derivados de los procesos judiciales y sus retrasos. Por otro lado, también es evidente que se debe especificar con toda claridad en los pliegos la relación de inversiones a realizar por la concesionaria, para alcanzar los estándares técnicos y económicos de un servicio óptimo, y cuya valoración no debe depender únicamente de la capacidad de gestión de éste. Si no, la composición de la inversión se convertiría en una variable de licitación y desvirtuaría la valoración objetiva de la propuesta. Por ello, el estudio previo al concurso debe incluir una estimación razonable del costo asociado al desarrollo del servicio, tanto de obras como de instalaciones, estimación que debe ser pública y transparente. Así, se deben desarrollar con el mayor detalle posible todas las necesidades mínimas, técnicas y económicas, que caracterizarán al proyecto y sus mejoras durante la posterior explotación. Es decir, la concesionaria debe estar obligada en todos los contratos a proveer todas las mejoras técnicas que vayan estando disponibles en beneficio de los usuarios, durante toda la vida de la concesión. De hecho, dada la cantidad de años involucrados, es muy probable que las mismas necesidades de servicio de los usuarios se modifiquen durante la vida de las concesiones. En esos casos, el concedente (Estado u otra administración) claramente tiene la potestad de redefinir las obligaciones de la concesionaria y proceder a coordinar las necesidades de los usuarios con las obligaciones impuestas originalmente en el otorgamiento de la concesión. ¿Por qué? Porque debe mantenerse el equilibrio económico-financiero originalmente pactado.
f) Estructura financiera de la concesionaria La estructura financiera de la concesionaria se refiere a la proporción aceptable de los diferentes recursos financieros aportados para llevar a cabo el proyecto. Básicamente los recursos están
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compuestos por el capital aportado por los socios y la deuda que se obtiene en los mercados o del sistema financiero. Los recursos financieros aportados por los socios pueden ser sólo capital o incluir también deuda subordinada, pero en el último caso a este tipo de deuda se la tendría que aceptar considerar también como capital. De ahí que se debe establecer en los pliegos del concurso de adjudicación un porcentaje mínimo de capital social aportado dentro del total de recursos financieros aportados por los socios de la concesionaria. Asegurar una solvencia suficiente mínima de la concesionaria es básica para asegurar que el desarrollo del proyecto no enfrente dificultades en la obtención de la deuda necesaria para completar los recursos necesarios para hacer frente a las inversiones previstas, pero también es básica para asegurar un mayor o menor grado de compromiso de los socios.
En la mayoría de pliegos de concesión se suele requerir un 20% a 25% como porcentaje mínimo de recursos propios apostados de los socios, aunque durante la etapa de mayor expansión previa a la crisis en los países desarrollados se llegó a requerir hasta apenas un 10%. Sin embargo, como luego de la crisis este monto resultó insuficiente para contener las pérdidas por la desvalorización de activos, se viene regresando rápidamente a la exigencia tradicional mínima del 30%. Por otro lado, si bien cuando se constituyen las empresas concesionarias, no hay obligación legal de desembolsar el 100% del capital con el que se constituye la empresa, si las disposiciones legales no son más rigurosas, es usual exigir que al menos el 75% esté desembolsado en un plazo máximo de un año y el 25% restante antes de que se cumplan los dos años de firmado el contrato de concesión. Evidentemente estas condiciones mínimas, junto a la imposición de otros indicadores financieros, pueden ser incrementadas luego ante la exigencia de las entidades de crédito que van a financiar las deudas, en función a la capacidad de generación de caja del proyecto y en función de la fiabilidad de las estimaciones de demanda.
g) Plazo de la concesión Usualmente el plazo de la concesión es uno de los aspectos más relevantes a la hora de decidir licitar una concesión: puede decidirse a priori en los pliegos de convocatoria o puede ser parte de la oferta objeto de convocatoria y que se definirá en la adjudicación. Además, una vez fijado el plazo, en cualquiera de los dos casos puede variarse en función de los resultados económicos de la concesión. Si bien no es usual ofrecer un plazo variable en una concesión, es necesario establecer criterios de plazo mínimo que eviten que el contrato de concesión sea considerado como un contrato de arrendamiento financiero, de modo que toda la deuda del proyecto termine siendo considerada como deuda consolidable con la deuda del Estado o de la administración concesionaria, que era precisamente lo que se quería evitar para no comprometer los presupuestos públicos o mantener intacta su capacidad de financiamiento para otras obras. Puede ser conveniente que en el pliego de convocatoria se considere un aumento razonable en el plazo como premio, garantía o compensación, para el buen funcionamiento de la concesión, en función a criterios claros y transparentes. No obstante, deben considerarse la posibilidad de
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existencia de años concesionales adicionales a los periodos estimados para la devolución de los créditos como coeficientes de seguridad para imprevistos. Asimismo, si bien es un derecho que mantiene todo concedente en todo momento, debe preverse cualquier posible efecto contraproducente si se plantea el rescate anticipado de la concesión cuando el desarrollo del servicio tiene mucho éxito, en términos de un exceso en el valor presente neto de los ingresos. Un impacto importante en una concesión de plazo variable sin límite mínimo es que complica lograr una financiación óptima, lo que no ocurre con un plazo fijo, cualquiera sea la modalidad de su definición.
h) Valoración de ofertas Todos los criterios de valoración deben de ser coherentes con los aspectos planteados en el pliego de convocatoria como sustanciales del servicio contratado. El detalle y desglose de los criterios tendrá un impacto directo en la facilidad de valoración de las ofertas que se reciban. Las puntuaciones que se asignen a los diferentes parámetros deben ser proporcionales a los valores ofertados, por lo que se debe evitar asignar rangos de 0 a 100 para los valores máximos y mínimos, pues, conducen a desproporciones inequitativas por las deformaciones matemáticas de las comparaciones. Dentro de los aspectos técnicos, siempre se debe valorar muy positivamente la calidad del proyecto y la calidad del proceso constructivo propuesto y se debe evitar definir plazos máximos de construcción poco ajustados a la realidad. Asimismo, se debe valorar adecuadamente los aspectos ofertados de mantenimiento y servicio durante la vida de la concesión y la experiencia previa relacionada. Dentro de los aspectos económicos, se debe introducir siempre el criterio de presunción de temeridad en aspectos sustanciales de la oferta económica como el costo de las obras, la inversión total inicial, la tasa de rendimiento del capital invertido por los socios, el costo anual de los servicios, entre otros. La presunción de la temeridad se valora a partir del análisis del exceso de desviación del precio de cada ofertante respecto de un porcentaje del promedio de precios ofertados. Que una oferta tenga esta calificación no implica una eliminación automática de la oferta, sino un requerimiento de aclaración satisfactoria de lo realista de ella, en forma previa a una posible adjudicación. En cualquier caso debe ponerse extremo cuidado con las ofertas excesivamente optimistas que pudieran poner en riesgo la viabilidad del servicio público o inclusive crear obligaciones onerosas para el propio concedente en el futuro.
9. Descripción del proceso de concesión en el Perú 9.1 Rol del Estado en la economía Un primer aspecto esencial es el identificar cual debe ser el rol que le toca al Estado en la economía, en la medida que se ha comentado sobre el justo medio entre la extrema intervención del mismo y, el otro extremo de dejar al mercado la absoluta libertad en todos los aspectos. En este sentido, se considera que el Estado debería proveer únicamente aquellos bienes y servicios básicos que no le interese proporcionar al sector privado. Así, su función debería radicar en definir las reglas aplicables a las diversas actividades económicas en las que se presentan fallas
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de mercado, así como un marco regulatorio que fomente la competencia, defienda los derechos de los usuarios y promocione la inversión privada en servicios e infraestructura básicos. La Constitución Política del Perú, en su artículo 58° señala que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura".
En ese orden de ideas, el Estado debe promover la iniciativa privada para la prestación de servicios públicos, definiendo el marco regulatorio y supervisando su cumplimiento.
9.2 Marco legal para la promoción de la inversión privada
Constitución Política del Perú. Régimen de estabilidad jurídica a la inversión extranjera (D. Leg. 662). Ley de promoción de la inversión privada en las empresas del Estado (D. Leg 674). Ley marco de promoción de la inversión descentralizada (Ley N° 28059) Ley marco para el crecimiento de la inversión privada (D Leg.757). Ley de concesiones en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos (DS 059-96PCM). Ley marco de APP (D. Leg 1012) 3. Reglamento de la Ley Marco de APPs (DS. 127-2014-EF). Ley que impulsa la inversión pública regional y local con participación del sector privado (Ley de Obras por Impuestos, Ley 29230).
10. Análisis del contrato de concesión del proyecto “planta de tratamiento de aguas residuales Taboada” (Caso Práctico) 10.1 Resumen El Comité de PROINVERSION en Saneamiento y Proyectos del Estado, mediante acuerdo ratificado por el Consejo Directivo de PROINVERSION, declaró de interés la iniciativa privada denominada “Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Taboada” presentada por el Consorcio
Concesión Taboada, al amparo de la Ley N° 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada y su Reglamento. La respectiva declaración de interés fue publicada en el diario Oficial “El Peruano” y en el diario
Gestión, los días 20 y 21 de diciembre de 2007, así como en la página web de PROINVERSION. Dentro del plazo de ley se presentaron ante PROINVERSION siete (7) empresas / consorcios manifestando su interés en ejecutar el proyecto. De acuerdo con la evaluación efectuada, las siete empresas / consorcios cumplieron con los requisitos de precalificación establecidos en la declaración de interés, y por tanto, fueron precalificados como Terceros interesados en la ejecución del proyecto. En virtud de lo anterior, el Estado de la República del Perú, a través de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSION - convocó al Concurso de Proyectos Integrales para la entrega en concesión al sector privado del Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y
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Modificada por Ley N° 30167
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Mantenimiento del Proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Taboada - PTAR Taboada.
10.2 Objeto de la concesión El objeto de la Concesión consiste en el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento del Proyecto. Su ubicación será el cruce de la Av. Néstor Gambeta y la Av. Canta Callao, cerca del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez. El Proyecto comprende el tratamiento de las aguas residuales provenientes del Interceptor Norte, el Colector Comas – Chillón y la línea de impulsión Sarita Colonia, así como la disposición final del efluente tratado, en estricto cumplimiento de las normas sanitarias correspondientes. Cabe precisar que el proyecto se encuentra enmarcado en los objetivos del Plan Nacional de Saneamiento 2006 - 2015 del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, destinado a incrementar la cobertura del tratamiento de aguas residuales en Lima y Callao. El Concesionario construirá la infraestructura necesaria y prestará a SEDAPAL el servicio de tratamiento de aguas residuales y disposición final del afluente. Asimismo, recibirá una retribución que resultará de su Oferta Económica.
10.2.1 Objeto Por el presente contrato el concedente otorga en concesión al concesionario, el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento del proyecto planta de tratamiento de aguas residuales Taboada, a través del cual se efectuara el tratamiento de aguas residuales recolectadas por el interceptor norte, así como los provenientes del colector Comas-Chillón y de la línea de impulsión Sarita Colonia; y la disposición final del efluente mediante un lanzamiento submarino, en estricto cumplimiento de las leyes y disposiciones aplicables. Las principales actividades o prestaciones de la concesión, que constituyen los derechos y obligaciones materia del contrato, son cuando menos las siguientes:
Elaboración del expediente técnico de la infraestructura correspondiente a la planta de tratamiento y la infraestructura de disposición final. Construcción de la infraestructura correspondiente a la planta de tratamiento y la infraestructura de disposición final. La explotación económica del sistema de tratamiento para la prestación de servicio. El mantenimiento del sistema de tratamiento.
10.3 Modalidad de la concesión Modalidad: Concesión BOT
10.4 Plazo de la concesión El plazo de la concesión es de 25 años, contados a partir de la fecha de cierre.
10.5 Plazo de la construcción El plazo total de construcción de las obras no deberá exceder de 38 meses. Dentro de dicho plazo, el Concesionario deberá construir e implementar: (i) Una estructura de tratamiento preliminar o pre tratamiento para un caudal no menor de 4m3/s, en un plazo no mayor de 18 meses, (ii) Una primera etapa que permita el tratamiento, conforme a la tecnología y procesos de tratamiento
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propuestos en su Oferta Técnica, para un caudal no menor de 4 m3/s, en un plazo no mayor de 24 meses, y (iii) Disposición final de agua residual tratada (efluente) a través de un lanzamiento submarino.
10.6 Prórrogas del plazo de concesión El plazo de la concesión podrá ser prorrogado discrecionalmente por el concedente, a solicitud del concesionario. La solicitud deberá realizarse mediante comunicación por escrito, con una anticipación no menor de 2 años anteriores al vencimiento del plazo de la concesión, debiendo el concedente definir si se concede la prórroga con una anticipación no menor de 1 año al vencimiento del plazo de concesión. En los casos en que se prorrogue el contrato de concesión, SEDAPAL se obliga a prorrogar la vigencia del contrato de prestación de servicios, en los mismos términos que se prorroga el contrato de concesión. Posterior a la primera prórroga, la concesión podrá ser prorrogada discrecionalmente por el concedente, a solicitud del concesionario mediante comunicación por escrito con una anticipación no menor de 1 año anterior al vencimiento de la primera prórroga, debiendo el concedente definir si se concede la prórroga con una anticipación no menor a seis meses anteriores al vencimiento de la primera prórroga.
10.7 Plazo máximo En ningún caso, el plazo de la concesión sumado al plazo de cualquier prórroga o prórrogas de la concesión podrá exceder un plazo máximo de 60 años.
10.8 Metas de cobertura: caudal del proyecto (promedio y máximo) El caudal promedio de diseño del Proyecto deberá ser de 14 m3/s. Asimismo el caudal máximo horario para el diseño de las unidades de pre tratamiento estación de bombeo, sistema de desinfección e infraestructura subacuática para la disposición final del efluente será de 20 m3/s.
10.9 Inversiones: costo referencial de inversión del proyecto El costo total referencial de inversión del Proyecto, por todo concepto, incluyendo diseño, construcción, y puesta en marcha asciende a S/. 873 127 822,00, sin incluir el Impuesto General a las Ventas.
10.10 Inversiones: costo de operación y mantenimiento del proyecto El costo referencial anual de Operación y Mantenimiento del Proyecto, por todo concepto, asciende a S/. 27 046 305,00, sin incluir el Impuesto General a las Ventas.
10.11 Equilibrio financiero: ajuste por variación de precios Si en el periodo comprendido entre la fecha de prestación de la oferta económica y el mes en el que se emita un CAO, correspondiente a un hito constructivo, se determinara una variación de los índices de precios unificados de la construcción correspondientes al acero, petróleo, equipo importado y/o tubería de lanzamiento submarino, se procederá a calcular la variación porcentual del monto de la inversión en obras mediante la siguiente fórmula polinómica:
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Donde:
Es la variación porcentual en la inversión en obras como consecuencia de la variación de los precios en acero petróleo, equipo importado y/o tubería de lanzamiento submarino, correspondiente a la hito constructivo “i” ésimo, la misma que deberá expresarse con 5 decimales.
Son los índices unificados de precios de la construcción del acero (AC), petróleo (P), equipo importado (E), y/o tubería de lanzamiento submarino (TU), respectivamente, que publica el instituto nacional de estadística e informática –INEI, respecto de la fecha de presentación de la oferta económica. Son los índices unificados de precios de la construcción del acero (AC), petróleo (P), equipo importado (E), y/o tubería de lanzamiento submarino (TU), respectivamente, que publica el instituto nacional de estadística e informática –INEI, respecto del mes anterior en que se emite el CAO del hito constructivo respectivo. Son los coeficientes de incidencia, expresados con tres decimales, que representan la proporción del costo que los elementos correspondientes al acero, petróleo, equipo importado y/o tubería de lanzamiento submarino, respectivamente, con relación a la inversión en obras. El costo del elemento está referido exclusivamente al costo del insumo puesto en almacén de obra, sin incluir flete local, montaje, instalación, pruebas, gastos generales, utilidades, e impuesto general a las ventas. Asimismo,, dichos coeficientes no serán sujeto de redistribución matemática, por lo que serán tomados del expediente técnico y se aplicarán directamente para el cálculo del
La sumatoria de los coeficientes de incidencia deberá ser inferior a uno.
Los referidos coeficientes de incidencia deberán ser aprobados por el supervisor de diseño y obras. La variación que resulte como consecuencia del procedimiento descrito en la cláusula precedente, será aplicada a un ajuste de la RPICAO asociado al hito correspondiente, de acuerdo a lo establecido en le cláusula 9.11 del presente contrato.
10.12 Procedimiento de ajuste del RPI El valor del RPI se ajustará por dos conceptos (i) variación de precios y (ii) variación del índice general de precios al por mayor (IPM), de acuerdo a lo establecido en las cláusulas siguientes:
10.13 Ajuste por variación de precios El valor de la RPI se ajustará a por variación de precios conforme se señala en la cláusula 6,46 del contrato, desde la fecha de presentación de la oferta económica hasta la emisión del CAO correspondiente.
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El valor del RPI asociado al CAO emitido (RPICAO) se ajustará conforme a la siguiente expresión matemática:
El ajuste de RPI por variación de precios, se aplicará a la emisión del CAO dl hito constructivo correspondiente. La aplicación del ajuste de RPI por variación de precios deberá representar un incremento máximo de hasta diez por ciento respecto de la RPI ofertada por el concesionario.
10.14 Ajuste por el índice general de precios al por mayor (RPM) Sobre el componente RPMO:
El CONCESIONARIO tendrá derecho a un pago por concepto del componente RPMO. Este pago, a cargo de SEDAPAL, se efectuará mensualmente a través del Fideicomiso de Inversiones, desde el Inicio de la Operación de la Primera Etapa hasta la culminación de la Concesión. El componente RPMO se calculará de acuerdo al procedimiento establecido en la Cláusula Sexta del Contrato de Prestación de Servicios, correspondiente a la liquidación y pago por el Servicio. El procedimiento de pago de la RPMO se realizará según el mecanismo establecido en el Contrato de Prestación de Servicios.
10.15 Equilibrio económico financiero El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra. Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.
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Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d) de esta Ley. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en el artículo 263, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación. - Las Partes reconocen que el Contrato, a la Fecha de Cierre, se encuentra en una situación de equilibrio económico-financiero en términos de derechos, responsabilidad y riesgos asignados a las Partes. - El presente Contrato estipula un mecanismo de restablecimiento del equilibrio económicofinanciero al cual tendrán derecho el CONCESIONARIO y el CONCEDENTE en caso que la Concesión se vea afectada, exclusiva y explícitamente debido a cambios en las Leyes y Disposiciones Aplicables en la medida que tenga exclusiva relación a aspectos económicos financieros vinculados al presente Contrato y sus anexos. - El desequilibrio se puede dar por la condición anterior y deberá tener implicancias en la variación de ingresos y/o de costos; y el restablecimiento del equilibrio podrá ser invocado por alguna de las Partes a consideración y discreción de las implicancias económicas en su nivel de actividad, circunscribiéndose dentro de los límites que establece la Cláusula 9.23. - Al respecto, corresponderá a la Empresa Auditora, ratificar o denegar la invocación de la ruptura del equilibrio económico-financiero por una de las Partes, así como determinar el monto de compensación que permita restituir dicho equilibrio. En esta sección también se desarrollan formas para equilibrar el contrato, la fórmula para ubicar el factor de desequilibrio y la forma en como las partes deben acordar la restitución del desequilibrio.
10.16 Cláusula de estabilidad jurídica El CONCESIONARIO, podrá suscribir con el Estado de la República del Perú, un convenio de estabilidad jurídica, el que conforme a la normatividad aplicable tiene rango de contrato ley, con arreglo a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 662, N° 757 y el TUO de Concesiones, previo cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en dichas normas.
10.17 Garantías Garantías a favor del concedente Garantía de fiel cumplimiento: Garantiza el cumplimiento, en plazo y forma, de las obligaciones establecidas en un contrato. En caso de incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, se paga al receptor del certificado. De esta forma libera al receptor de cualquier incertidumbre que pudiera tener sobre el óptimo cumplimiento de los contratos.
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Montos y vigencia de la garantía de fiel cumplimiento a favor del concedente.
Garantía de fiel cumplimiento inicial
Garantía de fiel cumplimiento del periodo de construcción
Garantía de Fiel cumplimiento en el periodo de operación
Modificaciones o sustituciones de la garantía en favor del concedente Ejecución de la garantía en favor del concedente Oportunidad de devolución de la garantía en favor del concedente Garantías a favor de los acreedores permitidos
10.18 Seguros Clases de pólizas de seguros:
Seguros personales para trabajadores
Seguros contra todo riesgo de construcción y montaje
Seguros de todo riesgo de obras civiles terminadas
Seguros de propiedad de todo riesgo
Seguro de responsabilidad civil general, contractual, extra contractual, patronal durante el periodo de operación Informe de cobertura
10.19 Riesgos
Riesgo de Pre-construcción: Saneamiento físico legal de los terrenos, Derechos de vía, licencias y autorizaciones (página 37-44) Riesgo de Construcción: cambios en diseño y condiciones meteorológicas- privado – seguros (44-51-53) Riesgos de ingresos: Privado o Público, depende de los contratos (PÁG. 55) Riesgo de tipo de cambio: Impacto de tipo de cambio sobre el valor del negocio – Ajuste por inflación y tipo de cambio (Página 54) Riesgo Financiero: flujo de caja no cubre deuda y pago de remuneración adecuada del capital – sector privado-garantías del Gobierno (IIRSA Norte) (sección IX pág 61). Riesgo Regulatorio: incumplimiento de compromisos de regulación – Rol del Regulador (Sección X página 69)
Riesgo político: acciones del gobierno ¿Compensación?
Otros riesgos: Fuerza Mayor – seguros (Página 73 y 106)
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10.20 Externalidades Positivas
Incremento de productividad de empresas
Ahorro de tiempo
Mayores alternativas para usuarios (diversidad de horarios en caso de transporte público)
Mejor uso de recursos
Mejor nivel de servicios
Mejor gestión ambiental
Negativas
Contaminación (página 82) o
Altos costos de operación y mantenimiento o
De acuerdo a la Sección XII, clausula 12.5. se establece que el concesionario, en ningún caso, será responsable de la contaminación o los impactos ambientales negativos que se pudieran haber generado fuera o dentro del área de influencia de la Concesión, así como otras áreas utilizadas para la instalación, uso u operación de almacenes, oficinas, talleres, patio de maquinarias. Respecto de la contaminación o impactos ambientales negativos que se pudieran generar fuera del área de influencia de la concesión, a partir de la toma de posesión de los bienes del concedente, el concesionario será responsable únicamente en aquellos casos en que se demuestre que la causa del daño se hubiera originado n el área de influencia de la Concesión, en tanto dicho daño ambiental le sea imputable.
Los costos de inversión inicial representan inversiones considerables, para los constructores, sociedad, autoridades, pero lo más preocupante no es la inversión inicial; sino el hecho de que esta tecnología requiere de equipos electromecánicos, que acrecientan los costos de operación y mantenimiento. Este factor puede generar que el sistema sea financieramente inoperante, y representa básicamente: altos consumos de energía, los equipos electromecánicos resulten muy costos.
Conflictos sociales o
La concesión de la planta de Taboada se dejo en suspenso durante unos días, pues se afirmaba que la condiciones en las que se había firmado el contrato de concesión no había establecido las obligaciones referidas al cumplimiento de los estándares de calidad ambiental para el agua (D.S. Nº 002-2008-MINAM); esta objeción técnica más algunas otras políticas filtradas por los medios pudo resultar desencadenante de posibles conflictos sociales
10.21 Incumplimientos
Incumplimiento en los valores de remoción de los parámetros de calidad
CONCESIONES
Incumplimiento en la medición y calidad Incumplimiento en las facilidades de acceso a las autoridades gubernamentales competentes para el control del aguan en la planta de tratamiento y en la zona costera del cuerpo receptor
Incumplimiento en la calidad del agua en la zona costera del cuerpo receptor
Incumplimiento en el manejo y disposición de lodos
Incumplimiento en la presentación del informe mensual
Incumplimiento de SEDAPAL
10.22 Penalidades Las respectivas del caso.
10.23 Deberes y derechos del concesionario Derechos del concesionario.
Los concesionarios tendrán los siguientes derechos:
El derecho a explotar la obra pública y percibir la retribución económica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesión. El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en la forma y con la extensión prevista en el artículo 241. El derecho a utilizar los bienes de dominio público de la Administración concedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública. Dicho derecho incluirá el de utilizar, exclusivamente para la construcción de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecución, previa autorización de la Administración competente, en cada caso, para la gestión del dominio público correspondiente. El derecho a recabar de la Administración la tramitación de los procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario. Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público. El derecho a ceder la concesión de acuerdo con lo previsto en el artículo 209 y a hipotecar la misma en las condiciones establecidas en la Ley, previa autorización del órgano de contratación en ambos casos. El derecho a titulizar sus derechos de crédito, en los términos previstos en la Ley. Cualesquiera otros que le sean reconocidos por esta u otras Leyes o por los pliegos de condiciones.
CONCESIONES
Obligaciones del concesionario.
Serán obligaciones generales del concesionario:
Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.
Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación. Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa. Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación. Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 198. Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo. Cualesquiera otras previstas en ésta u otra Ley o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
11. Normativa Relevante (Archivos dentro de carpeta “ Normativa” )
11.1 Régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras (DL 662) 11.2 Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado (DL 674) 11.3 Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada (Ley 28059) 11.4 Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada (DL 757) 11.5 TUO de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos (DS 059-96-PCM) 11.6 Ley marco de APPs para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (DL 1012) 11.7 Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1012 (DS 127-2014-EF) 11.8 Ley apodada -Obras por impuestos- (Ley 29230)
