1. Concepción Biológica 1.1. ANTECEDENTES
Después de los trabajos de Lombroso, las investigaciones destinadas a determinar las causas biológicas del comportamiento delincuente, han sido continuadas sin gran éxito. Pensamos, en particular en tres trabajos que lograron notoriedad. En primer lugar, las investigaciones realizadas sobre los comportamientos de gemelos 8 de bagaje hereditario similar. En los años 30, se llego a la conclusión que, en el caso de los gemelos univitelinos, la coincidencia de comportamientos criminales era más frecuente que en el de los gemelos bivitelinos. Mediante estas investigaciones, se quiso demostrar la justeza de una hipótesis exagerada que consideraba la herencia fuente de toda criminalidad. Este objetivo también fue perseguido por los estudiosos de aberraciones cromosómicas. Estas aberraciones pueden resultar de un defecto (ausencia de un cromosoma) o de un exceso (presencia de un cromosoma suplementario o supernumerario). Estas aberraciones se manifiestan por un desequilibrio del organismo y tienen consecuencias desastrosas sobre su desarrollo. Observando las estadísticas de la criminalidad, se afirmó que la aberración por exceso sería la más frecuente. Así mismo, se creyó descubrir en los delincuentes habituales peligrosos un- cromosoma excedente "y", que fue inmediatamente llamado "cromosoma asesino" las perturbaciones provocadas por este cromosoma harían que su portador cometa actos violentos. Estas perturbaciones resultarían de un funcionamiento defectuoso de las células cerebrales afectadas por la presencia, en su núcleo, de este cromosoma sobrante. Las orientaciones biológicas explican la conducta delictiva como consecuencia de alguna patología, disfunción o trastorno orgánico.
Esta teoría se desprende de los ideales del positivismo criminológico, pues parte de la premisa de que el hombre delincuente es “distinto” del no delincuente (principio positivista de la diversidad), y esta diferencia es la que explica el comportamiento delictivo: la conexión de la conducta violenta con el aspecto biológico del individuo y la búsqueda de un trastorno, patología, disfunción o anormalidad, son características comunes a todos los enfoques biologistas.
Según las posturas antibiológicas más radicales, si un delincuente sólo responde a un modelo etiológico de carácter genético, sólo sería posible modificar su conducta mediante procedimientos farmacológicos o quirúrgicos, o el aislamiento de éstos durante largos periodos de tiempo Wilson (1980) y Wilson y Hernstein (1985) han puesto de relieve la íntima vinculación de la dimensión biológica, social, y conductual de los seres humanos " la delincuencia no puede ser comprendida sin tener en consideración las predisposiciones individuales y sus raíces biológicas" Jeffery, criminólogo americano, señaló el fracaso que supondría en la Criminología la ausencia de un enfoque que prescinda del hecho de que todo lo que hacemos, decimos o sentimos pasa por nuestro cerebro Goleman (1997) en su libro Inteligencia emocional, señala la importancia de partes de nuestro sistema rápido de respuesta, como la amigdala (investigación desarrollada por Le Doux): hoy sabemos que ese pequeño núcleo de nuestro cerebro juega un papel esencial en nuestras reacciones más inmediatas (canal primitivo de respuesta)
1.2. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO Y EL MÉTODO CIENTÍFICO Cessare Lombroso, profesor de Medicina Legal en la Universidad de Turín y autor de temas sociales y políticos ambientados en la delincuencia. Su principal aportación fue la propuesta de aplicar el método científico de las ciencias naturales. El hombre delincuente, fue su obra principal en el año 1876 Su propuesta de atavismo biológico en el hombre delincuente fue rechazada, pero adquirió gran prestigio y fama en el mundo de la Criminología de finales del XIX abrió un debate científico, algo desconocido en la Criminología En Criminología existen tres paradigmas esenciales en el estudio positivista: Conducta delictiva como elección racional Paradigma del conflicto, dirige su atención al análisis de los sistemas de control Estudio científico de los diversos factores que influyen en la conducta delictiva 1.3. CLASIFICACIÓN LOMBROSIANA DEL ATAVISMO BIOLÓGICO Visión del criminal nato, atávico, resultado de un desarrollo evolutivo incompleto Tiene como base los estudios de Darwin, en el Origen de las Especies: creyó descubrir características anatómicas comunes a los delincuentes natos
A partir de estos estudios, rechazó de forma abierta los postulados de la Criminología Clásica: si existen personas abocadas al fracaso evolutivo, no tiene sentido crear un código penal que establezca penas de disuasión Sus teorías no encontraron apoyo entre sus discípulos, ya que sus ideas no se habían basado en una metodología rigurosamente científica: se vió forzado a cambiar algunos de sus postulados de su primera obra, concediendo mayor importancia a los factores sociales y psicológicos. A partir de su cuarta obra, establece una clasificación del hombre delincuente: nato, loco moral, epiléptico, loco, ocasional y pasional: llegó a afirmar que se podría cambiar la conducta de un delincuente a través de un ambiente saludable, entrenamiento adecuado, hábitos laborales, inculcación de sentimientos morales y humanos, siempre y cuando no exista una especial tentación
1.4. CLASIFICACIÓN DE ENRICO FERRI (1856-1929) Publicó en 1878 su Sociología Criminal, convirtiéndose en uno de los mayores defensores de la postura positivista. - Atribuyó, haciendo frente a su maestro, mayor importancia a los factores sociales, económicos y políticos. - En 1880 hizo su mayor aportación con su clasificación del hombre delincuente: > Delincuente nato, con una mayor propensión delictiva heredada > Delincuente loco, mentalmente discapacitado > Delincuente pasional, resultado de fuertes reacciones emocionales > Delincuente ocasional, el mayor grupo > Delincuente habitual, producto de fuertes influencias sociales diversas - Para Ferri, la Criminología hay que estudiarla en el ámbito individual y social, con el propósito de encontrar medidas prácticas de control, preventivas o represivas
1.5. CLASIFICACIÓN DE RAFAELE GARÓFALO (1851-1934) Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Nápoles publicó en 1885 su obra más conocida, Criminología. Su principal aportación supuso una vuelta a las teorías más puras de Lombroso Sostenía que el hombre delincuente respondía a un modelo de deficiencia psíquica o moral, de carácter hereditario, con una falta de sentimientos altruístas, e incapacidad para vivir en sociedad. Defendía el bien de la sociedad por encima de todo, aunque para ello hubiese que eliminar a los individuos causantes del mal común, incluso su "raza", entendiendo como raza un concepto que se acerca más a lo que hoy conocemos como cultura, con el fin de evitar la perpetuidad de la misma. > mantenía la pena de muerte
> La reclusión de presos en colonias remotas - En aquella época, estas medidas eran consideradas progresistas. Se propuso entonces el control genético de las clases peligrosas, incluso la pena de muerte para la clase homicida
1.6. CLASIFICACIÓN DE BERTILLON 1.6.1. ANTROPOMETRÍA Orientada a fundamentar una supuesta correlación entre determinadas características o medidas corporales y la delincuencia. Los principales progresos se debieron a A. Bertillon (1857-1914) que ideó un complejo sistema de medidas corporales (once en total) que unidas a las fotografías de los delincuentes pretendía servir como instrumento de identificación de estos. Es innecesario advertir que el bertillonaje solo puede ser entendido como un método de identificación del delincuente, pero en modo alguno aporta una teoría explicativa del hecho criminal. 1.6.2. ANTROPOLOGÍA Las investigaciones realizadas eran tributarias de la herencia lombrosiana. Los principales autores fueron: a) el médico de prisiones Goring que propugnó la tesis de la inferioridad, de base hereditaria del delincuente y negó la existencia de un tipo físico de criminal; b) y el antropólogo Hooton, que, por el contrario, admitió no sólo haber identificado estigmas en la población criminal, sino incluso la posibilidad de describir características degenerativas diferenciales para los respectivos subgrupos de delincuentes. 1.6.3. BIOTIPOLOGÍA La biotipología es una disciplina científica que versa sobre el “tipo humano” atendiendo al predominio de un órgano o función. La premisa de estas investigaciones es la existencia de una correlación entre las características físicas del individuo y sus rasgos psicológicos, entre tipo somático o corporal y tipo mental, entre carácter y temperamento. Es decir, trata de hallar una correlación entre las características físicas y la conducta delictiva, estableciendo algunas relaciones entre los rasgos físicos y de carácter. 1.7. CLASIFICACIÓN DE KRETSCHMER El representante más conocido de la escuela alemana es Kretschmer (1888-1964) que elaboró una doble tipología, constitucional y caracterológica distinguiendo de una parte, los tipos (constitucionales) letptosomático, atlético, pícnico y displástico (y
mixtos); y de otra, los tipos (caracterológicos) esquizotímico, ciclotímico y viscoso. El autor trazaría las oportunas correlaciones e interdependencias entre unos y otros. La primera tipología llevaría consigo las siguientes características corporales: 1. El tipo leptosomático: cuerpo alargado y delgado, cabeza pequeña, nariz puntiaguda. Su representación geométrica corresponde a una línea vertical (don Quijote) 2. El tipo atlético: gran desarrollo del esqueleto y musculatura, tórax y cabeza grande. Su representación geométrica corresponde a un triangulo o pirámide invertida. 3. El tipo picnico: gran desarrollo del abdomen, su cabeza es redonda y ancha, extremidades cortas, tendencia a la obesidad. Su representación geométrica correspondería a un círculo 4. El tipo displástico: caracteristicas muy exageradas de individuos que no encajan en los tipos anteriores, con tres variantes o subtipos (gigantismo, obeso, e infantilismo eunucoide) 5. El tipo mixto: el más frecuente, procede de una combinación de los anteriores por vía hereditaria. Las tesis de Krestchmer se limitan a resaltar la afinidad estadísticamente comprobada entre constitución corporal y carácter, sin pretensiones causales o etiológicas. En el ámbito metodológico suele reprochársele un cierto déficit empírico-estadístico, y la ausencia de grupo control lo que hace muy problemática cualquier generalización sobre el valor de un determinado tipo en el comportamiento criminal En la Escuela Norteamericana destacan W. Sheldon, el matrimonio Gluek y J.B. Cortés. 1.7.1. ESQUIZOTÍMICO Pertenecen individuos de constitución e leptosomática y de temperamento introvertido; cabe a su vez una subdivisión: a. Hiperestésicos: personas nerviosas irritables e idealistas. b. Intermedios: frías, enérgicos y serenas. c. Anestésicos: apáticos, solitarios e indolentes. Cuando el tipo se agrava surge una modalidad esquizoide: la enfermedad mental correspondiente sería la esquizofrenia. 1.7.2. CICLOTÍMICO Corresponden personas extrovertidas, de constitución picnica; aunque puede oscilar de la alegría hasta la tristeza, existen tres subcategorías: a. Hipomaniacos: continúa alegría, en continuo movimiento. b. Sintónicos: realistas, prácticos y humoristas. c. Flemáticos: tranquilos, silenciosos y tristes.
1.7.3. VISCOSO
Pertenecen individuos de constitución atlética, que oscilan entre el tipo leptosomático y el pícnico (personas tranquilas, en general pasivas ..). En cuanto a las relaciones entre tipo y criminalidad Krestchmer llega a la conclusión de que los pícnicos arrojan los índices más bajos de delincuencia; los leptosomáticos son de difícil tratamiento y proclives a la reincidencia; (ladrones y estafadores) siendo los atléticos los más violentos y representando los cocientes más altos de delincuencia. SHELDON tiene un enfoque con claras connotaciones embriológicas, pues parte del blastodermo (unidad celular de la que procede todo individuo) y distingue tres capas concéntricas o estratos (endodermo, mesodermo y ectodermo). Elabora dos tipologías: física (rasgos corporales) y mental (características temperamentales) según el predominio del estrato en cuestión. Sheldon realiza una clasificación categórica relacionando la constitución somática por capas desde lo más interno hasta lo externo (representación como una cebolla). Las capas concéntricas se refieren a los distintos estratos del embrión: - La más interna (endodermo) - vísceras - La intermedia (mesodermo) - esqueleto - La externa (ectodermo) - la epidermis Según el predominio del estrato en cuestión se produciría una tipología (Con sus rasgos físicos y temperamentalesl) Por tanto, según las características somáticas o estáticas darían lugar a tres tipos: ENDOMORFO: predominan las vísceras, estructura es baja, tendencia a la obesidad. Se correspondería con el picnico. MESOMORFO: gran desarrollo de las estructuras somáticas, cuyo predomino es el esqueleto. Se correspondería con el atlético. ECTOMORFO: predomina la epidermis, cuerpo frágil y alargado. Se corresponde con el leptosomático A cada uno de estos tipos físicos o corporales, le corresponderían unos rasgos caracterológicos y temperamentales propios, esto es, tres tipos: El tipo viscerotónico: es el endomorfo, de temperamento extrovertido. El tipo somatotónico: es el mesomorfo, de temperamento enérgico. El tipo cerebrotónico: es el ectomorfo, de temperamento esquizofrénico. Sheldon concluye que el mayor índice de delincuentes se encuentra en los mesomorfos con temperamento somatotónico (que se corresponderían con el tipo atlético de comportamiento viscoso de la clasificación de Kretschmer). El enfoque biosocial del psicólogo J. Cortés concluyó que criminales y no criminale difieren en lo físico, pues los delincuentes son mas mesomórficos, están dotados de mayor energía; son potencialmente más agresivos desde un punto de vista temperamental; y, motivacionalmente, exigen una necesidades más elevadas de éxito y poder que los no delincuentes. 1.8. LA GENÉTICA CRIMINAL
1.8.1. HIPÓTESIS Y METODOLOGÍA La genética o herencia criminal—desde los estudios de Gregorio Mendel— establece que la herencia se transmite directa o indirectamente. La herencia indirecta es el salto de una generación de la aparición de rasgos heredados, por ejemplo si se cruza una rata blanca con uno negro, sólo en la segunda generación aparecerán ratas blancas. Esto se debe a que el determinante es el negro. Muchos estudiosos de la Criminología llegan a establecer algunas hipótesis en cuanto a la génesis de la criminalidad, pero dejan aclarado que la criminalidad no se hereda, lo que se hereda es la predisposición al delito. Genealogia de la delincuencia: Investigaciones sobre familias criminales: DUGDALE, Richard Louis Luego de un estudio de la familia Juke y sus descendientes parecería que la criminalidad se hereda. Pero Dugdale deja por sentado lo que se hereda no es la criminalidad sino la predisposición al delito. 1.8.2. ESTADÍSTICA CRIMINAL GORING, Charles. En cuanto a la Estadística criminal Goring establece que mientras más padres delincuentes mayor son los hijos delincuentes. Goring apoya la herencia criminal en la Estadística criminal familiar. En su estudio establece que en todas las familias criminales la mayoría de los hijos son delincuentes. BERALF, Rudolf Hace un estudio dividiendo estas familias en dos grupos: 1.- Padres criminales, pero los abuelos no lo eran 2.- Aquellos sin parientes criminales. En el primero grupo establece que el doble de la criminalidad se halla en este grupo, y no así en el segundo grupo, que es considerado un grupo no criminógeno. BERNARD , Afirma que el alcoholismo, es decir la predisposición al alcohol se hereda. Las cifras son altas aunque no son determinantes. Estudio de gemelos Por la recepción en el óvulo del espermatozoide se divide en dos: Monocigóticos o unicigóticos. Llamados también univitelinos. Es la fecundación de un espermatozoide en un óvulo que se divide en dos y nacen gemelos. Los gemelos tienen todos los rasgos iguales, mismo sexo. Sólo se diferencian porque nace uno después de otro. Si uno de ellos comete un delito la probabilidad de que su gemelos cometa otro delito es de 90%.
Bicigóticos. Llamados también Bivitelinos. Son el resultado de la fecundación de dos óvulos por dos espermatozoides, y nacen mellizos. Los bivitelinos tienen diferente sexo, diferentes caracteres. Si uno de ellos comete un delito, la probabilidad de que el otro cometa otro delito es muy baja, casi 0%. Índices de concordancia hallados en las investigaciones de LANGE y otros. GREEG, Christian Realiza un estudio en Dinamarca sobre seis mil pares de gemelos, en los años de 1881 a 1910 y presenta la siguiente tabla: GEMELOS Univitelinos Bivitelinos
PORCENTAJE DE DELITOS 35 % 12%
Los inivitelinos tienen más predisposición delictiva (no herencia). YOSHIMATSU Establece que de 28 pares de gemelos univitelinos, el 50% son delincuentes, de 18 pares de bivitelinos el porcentaje de delincuencia es de 0%. Establece que los univitelinos tienen una clara predisposición criminal. Critica. Las críticas a estos estudios dicen que no solamente es el factor de predisposición criminal, sino que también deberían tomarse en cuenta el factor circundante, el mundo que rodea en ese momento a los gemelos. Será la Sociología criminal la que tome ese factor circunstancial, por ejemplo el sector social, la economía familiar, la miseria, etc. Estudios de adopción La Sociología criminal toma el factor circundante en el estudio de adopción. Trata de confirmar la predisposición criminal de los hijos de criminales adoptados por familias no criminales. Los estudios de adopción tratan de establecer algunos parámetros estadísticos, para ver si los hijos adoptados también se convertían en delincuentes CUDNER Establece que no solamente la carga genética es causa de criminalidad sino también el mundo circundante. EXNER, Franz Este criminólogo alemán en su libro Biología Criminal en sus Rasgos Fundamentales, segunda impresión; traducción de Juan Del Rosal; Bosch; Barcelona, 1.957.critica la herencia criminal, dice que existe la predisposición pero también se debe tomar en cuenta el mundo circundante del agente que va cometer el delito.
1.8.3. MALFORMACIONES GENÉTICAS
CROMOSÓMICAS
Y
ANOMALÍAS
Anormalidades en los cromosomas sexuales Síndrome Klinefelter.Llamado también Síndrome XXY. Síndrome de causa genética caracterizado por alteraciones endocrinas y anomalías genitales. Esta caracterizado por un número anormal de cromosomas (47) con un cromosoma X demás, de manera que la constitución cromosómica sexual es XXY. Pueden presentarse testículos pequeños, esterilidad, eunocoidismo y ginecomastia. Puede tener potencia sexual, por lo que tiende a cometer violaciones. Es de notar que este síndrome no se presenta en las personas de raza negra (Nielsen). La trisomía xyy o varón xyy La dotación cromosomica sexual 47, XYY, se ha unido a un estigma ya que se estudió en poblaciones carcelarias por lo que se asocia a un comportamiento antisocial agresivo. Otro rasgo característico en los varones XYY es su elevada estatura. En un reciente estudio de criminalidad danés americano (1985) se ha encontrado una elevada tasa de criminalidad entre varones XYY pero no en relación con un comportamiento agresivo. Estos estudios platean difíciles problemas éticos. Entre los niños con problemas de personalidad en la escuela se ha encontrado en forma ocasional cariotipos XYY (constitución cromosomica). La frecuencia de XYY se estima en 1 por cada 100 nacidos vivos. Anormalidades en los cromosomas no sexuales (autosomas) Síndrome del “maullido de gato” O «cru du chat » (francés). Llamado también Síndrome de antimongolismo. Esta caracterizado por malformaciones cardiacas y anomalías múltiples., como: 1. Microcefalia. 2. Retardo mental severo. 3. Emite sonidos que se asemejan al maullido del gato. 4. Es de origen hereditario, por alteraciones del brazo corto del cromosoma 5. Su promedio de vida es de 35 años. TRISOMÍA 18 Síndrome caracterizado por malformaciones cardiovasculares, trastornos neurológicos y anomalías múltiples como: Hipoplasia del maxilar inferior, implantación anormal de las orejas, Esternón corto, mano en garra, Trastornos neurológicos diversos, ceguera, sordera, retardo mental.
1.8.4. APORTACIONES PATOLOGÍA
DE
LA
MODERNA
NEUROFISIOLOGÍA:
La aportación de esta ciencia es el encefalograma. Que se utiliza para detectar algunas enfermedades mentales, fundamentalmente la epilepsia, además sirve también para detectar el coeficiente intelectual normal. Un encefalograma normal es de forma ondulada, y un cerebro que tiene anormalidades el encefalograma tiene picos y quebradas.
1.8.5. ESTUDIOS SOBRE EL SISTEMA NERVIOSO AUTÓNOMO. SISTEMA NERVIOSO PARASIMPÁTICO. Frena la actividad y el consumo de
materia, origina la incorporación y acumulación de principios nutritivos y generan energía potencial (función trofotrópica). Se activa cuando estamos en calma o relajados, activa los vasos sanguíneos, el estómago y los intestinos por ejemplo el hambre se trasmite a través de sistema nervioso parasimpático. SISTEMA NERVIOSO SIMPÁTICO. Promueve la actividad y el trabajo funcionales y
genera energía actual (función ergotrópica). Controla las glándulas endocrinas y lagrimales, además de las sexuales. También controla el corazón, los pulmones, el hígado y el páncreas. 1.8.6. PSICOPATÍAS La psicopatía se caracteriza por inestabilidad emotiva grave sin ostensible trastorno mental aunque la capacidad de ajuste social esta menoscabada, en los EUA se lo llama sociópata. No hay cura es difícil de diferenciarlo del resto de los individuos. S los puede notar cuando llegan al extremo de la ira o el miedo que los conduce a la criminalidad. Es Imputable. 1.8.7. LAS OBRAS DE MENDWICK Habla de la reconducción de la piel, que es la galvanización (electrificación, erizarse de la piel en el momento de ira o terror. Mendwick mide el tiempo de galvanización o recuperación de la piel de los individuos. Establece que la galvanización o recuperación de los individuos normales es rápida. En los delincuentes la galvanización es tardía cuando comete un delito, por ende también en la recuperación. Esta hipótesis no esta totalmente comprobada. 1.8.8. LAS INVESTIGACIONES DE EYSENCK Establece dentro de la Biología criminal formas que nos llevan a ver una conducta.
Estas formas de conducta son: la introversión y la extroversión. Sostiene que existen dos características fundamentales relacionadas con estas formas: la inhibición y la excitación. Afirma que los introvertidos tienen mas excitación, mientras que los extrovertidos tienen inhibición. Esto parece contradictorio, porque quien es mas locuaz parece que no fuera inhibido en cuanto a los deseos sexuales, pero según esta teoría son mas inhibidos, mientras que los introvertidos tienen mas excitación. Esta teoría establece también que los que tienen mayor inclinación a la criminalidad son los extrovertidos. Aunque los introvertidos en el momento que explotan son mas agresivos y pueden llegar a cometer delitos aun mas graves que los extrovertidos. Esta teoría establece niveles de ansiedad que repercute en la personalidad del individuo. El extrovertido tiene tendencia a la psicopatía mientras que el introvertido tiene tendencia al autismo El Autismo es el estado en la persona se halla dominada por tendencias de pensamiento o comportamiento dirigidos hacia sí mismo. se caracteriza con. (1) encierro en si mismo, (2) profunda falta de contacto con el ambiente y los seres que lo rodean, (3) exigencia obsesiva de mantener al medio sin modificaciones, (4) falta de comunicación en el uso del lenguaje, (5) tendencia a la relación con objetos inanimados. El autismo es una disfunción mental. En la personalidad autista la deficiencia va de la introversión al autismo para llegar a la esquizofrenia. No se hereda ni es una desviación, es una introversión de la personalidad. Se debe tener cuidado con, los introvertidos, porque no sabemos como va a reaccionar en el momento que salga su agresividad. El introvertido frecuenta los burdeles porque se le hace difícil conquistar chicas. El extrovertido no tiene ese problema. 1.8.9. LA MODERNA SOCIOBIOLOGÍA Y LA BIOQUÍMICA JEFFERY Es creador de la Sociobiología. Dice que o solamente existen causas biológicas que puedan conducir al delito., sino también la formación y el ambiente del individuo dentro la sociedad, la familia y la escuela, además de la predisposición heredada. Su teoría establece que: Afirma que –en cuanto a la personalidad criminal—existe una especia de raíz cuadrada que conduce a la conducta criminal.
La predisposición criminal está en determinados genes. La causa de la criminalidad es dos: 1. la predisposición genética 2. el medio ambiente Lo que expresa en la siguiente fórmula: Código genético + medio = conducta El código cerebral el que trasmite la predisposición al delito, aunque no dice de donde y como se transmite. Según el autor si una persona con predisposición genética por ejemplo al alcohol, será un sujeto alcohólico si el medio donde crece este individuo esta contaminado. Es decir rodeado de otros alcohólicos, vagos, maleantes, etc. Por tanto la combinación del código genético y el medio ambiente dan como resultado una conducta. De la misma forma si una persona tiene una predisposición genética hacia la criminalidad y está rodeado de un ambiente negativo su conducta tenderá hacia la comisión de los delitos. Esto se puede ver fácilmente en las cárceles, donde el índice de criminalidad es alto. Pero si un individuo sin predisposición criminal dentro estas cárceles, no siempre se convertirá en un delincuente, aún cuando se presente un medio ambiente contaminado de criminalidad. Por otro lado, si individuo con predisposición al crimen, pero que vive dentro un medio ambiente sano, por más que exista predisposición genética. La conducta no será criminal al menos que el individuo tenga alguna disfunción cerebral. Esta teoría sociobiológica se lleva a cabo en los EUA en cuanto al estudio de la personalidad criminal de los jóvenes delincuentes, de los alcohólicos, drogadictos y antisociales. El estudio del cerebro es fundamental para establecer el alcoholismo y la drogadicción. 1.8.10.
LA HIPERGLUSEMIA
En cuanto a los estudios de Bioquímica podemos mencionar: La hiperglusemia como causa de delito. La hiperglusemia causa irritabilidad que lleva a la agresividad que a su vez predispone a la comisión de delitos. Cuando existe un factor de hiperglusemia este se atribuye al excesivo funcionamiento del páncreas que hace que suba el nivel de azúcar en la sangre y esto causa irritabilidad. Este fenómeno se presenta en los estados post operatorios, sube el azúcar por el “stress” que se tiene que se tiene y a la hiperglusemia, que es una especie de
defensa para el cerebro. Es por eso que se contrarresta con suero fisiológico (sal) que con suero glucósido (azúcar) que haría más irritable al paciente.
2. CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA DEL DELITO Hace ya más de dos mil años, Aristóteles dijo que un ser humano capaz de vivir fuera de la sociedad era una bestia salvaje o un Dios.
Según los juristas clásicos y los de la escuela positivista, el delito tiene como primer elemento un sujeto activo que es el hombre. El delincuente es aquel ser humano que no le importa dañar a la sociedad sino satisfacer sus necesidades y el delito consiste en una transgresión a la ley; es decir que es todo acto u omisión que esta fuera del contexto de las leyes que rigen a la sociedad. Para poder conocer el delito, en su composición necesitamos conocer las siguientes posturas: A) Concepción unitaria o totalizadora del delito: En esta teoría se considera al delito como un concepto monolítico, único, indivisible, que nunca admitirá que se le divida en fracciones o elementos, pudiéndose presentar o estudiar desde varios aspectos sin seccionarlo. Al respecto, Villarreal Moro explica que el delito es un concepto unitario, compuesto por partes o elementos, sin que se rompa la unidad; el todo homogéneo está formado por partes. Esta afirmación es totalmente una contradicción porque solamente los que pertenecen a la postura analítica les es permitido hablar de los elementos del delito. B) Concepción analítica o atomizadora del delito: Para esta concepción, el delito debe subdividirse en elementos, según el concepto que de él se tenga. La división es ficticia, se hace con fines didácticos, de compresión y de aplicación al mundo de la práctica 1.1. PERSPECTIVAS SOCIOLÓGICAS SUTHERLAND Y LA ASOCIACIÓN DIFERENCIAL
Una figura de gran interés para seguir la evolución de las ideas sociológicas procedentes de Estados Unidos en América Latina es la de EDWIN SUTHERLAND (1883-1950), que ocupa un lugar destacado en la sociología estadounidense. En su país presidió la Sociedad Norteamericana de Sociólogos y también se destacó por su obra de investigación. Curiosamente, pese a su trayectoria, obtuvo consagración tardía, ya que su obra clave, en la que nos concentraremos, esto es, El delito de cuello blanco, fue publicada en 1949, poco antes de su muerte.
El libro de SUTHERLAND compila y actualiza material ya publicado en diversos artículos y debates, pero sistematizados de forma tal que la obra de conjunto se transformó en verdadero clásico. El trabajo, que es un desarrollo empírico de la teoría de la asociación diferencial (una teoría eminentemente sociológica), busca corroboración en ciertos procesos sociales. Ello llevó a SUTHERLAND a investigar qué pasaba con los delitos cometidos por las setentas mayores corporaciones de Estados Unidos en los cincuenta años precedentes, que obtuvo de registros oficiales. Este es el núcleo temático de la obra y punto de partida de teorías sociológicas posteriores, de naturaleza crítica, que generaron la crisis epistemológica de la criminología, antes aludida. Posteriormente, la teorización de SUTHERLAND sufrió ampliaciones, de correcciones, recortes, etc., e incluso, en el momento de su gestación tenía evidencias con elaboraciones de otros campos científicos, que se ocupaban en el estudio de la formación y evolución de la conducta, y que partieron de PAVLOV y su teoría de los reflejos condicionados, que luego evolucionaron en corrientes como el conductismo de SKINNER. Importantes sociólogos como MEAD, CRESSEY Y GLAZER trabajaron juntos a SUTHERLAND, y los dos últimos fueron, más adelante, autores de propuestas teóricas elaboradas a partir de la asociación diferencial. Debe recordarse el grado de desarrollo de la sociedad norteamericana de posguerra, al momento de aparición de la obra. Estados Unidos había salido favorecido tras la segunda guerra mundial, y se transformó en la primera potencia mundial; contaba con una clase media en plena expansión, cuyos valores tendían a generalizarse a toda la sociedad. SUTHERLAND era un científico de clase media, preocupado por la evolución social de su país en algunos aspectos que “no andaban bien todavía”. La obra es objetable metodológicamente, porque, como sucede con muchas investigaciones sociológicas del Norte, se basó en un material empírico pobre, con aportes muy subjetivos y conclusiones poco generalizables, dada su directa relación con una realidad específicamente local. Sin embargo, la teoría posee gran eficacia, pues se vale del simple recurso documental de analizar los registros de la justicia para ver la suerte corrida con los procesos a los que llamó “de cuello blanco”. Las comprobaciones resultaron sorprendentes: casi todas las grandes empresas incurrían en actividades delictivas, eran reincidentes en ello, pero registraban bajo índice de sentencias condenatorias específicamente criminales por conductas como evasión impositiva, transgresiones a las leyes de patentes, actividades monopolistas, etc. La razón era simple: o tales conductas no tenían sanción penal, o las penas eran exclusivamente pecuniarias o administrativas, y resueltas mediante procesos que, al igual que las reglamentaciones, parecían estructurados solo para favorecer a estos infractores. Según la definición de SUTHERLAND, el delito de cuello blanco es “El delito cometido por una persona de respetabilidad y status social alto, en el curso de su ocupación”. En el decenio pasado, en el seno de la criminología crítica, se discutió mucho en torno a esta definición, y se imaginaron las variaciones a que podía conducir, fuera quitándole o adicionándole elementos. Lo cierto es que, hasta ese momento, la
sociología norteamericana venía insistiendo en la explicación simplista de que el delito se generaba o predisponía si el medio tenía un problema social negativo. Los pobres, con menos recursos y chances sociales, debían estar, según esa visión generalizada, más expuestos a delinquir que los “integrados”. Esta hipótesis terminó agotando su poder demostrativo, porque percibían con facilidad numerosos fenómenos que no eran explicables mediante tal esquema. Por ejemplo, las mujeres tenían escasas representatividad delictiva en las estadísticas, con independencia de que fueses de clase media o alta. Si la falta de oportunidades era determinante para las conductas delictivas, ello debía reflejarse también en el aspecto familiar y aparecer en las estadísticas de criminalidad o juvenil, lo que, verdaderamente, no ocurría. También se advertía que los sociólogos que habían hecho estudios explicativos del crimen valiéndose de la miseria, ignorancia y privaciones de ciertos sectores sociales, habían utilizado siempre grupos específicos de la sociedad, generalmente marginales o no integrados al modelo hegemónico, como negros o inmigrantes rusos, italianos, polacos, o comunidades muy exóticas pero establecidas, como los chinos de San Francisco. Era notorio que, contraponiendo sus estadísticas, no se obtenía la misma respuesta en todos y cada uno de estos sectores. Así, los chinos, en contraste con los italianos o polacos, reflejaban una tasa de delincuencia casi nula. También había conglomerados muy pobres es zonas de frontera con tasas de criminalidad nula, lo que demostraba que la situación de comunidades pequeñas y alejadas de las grandes urbes tenía distintos patrones de obediencia a la ley. SUTHERLAND no fue excepción en cuanto al escepticismo que despertaban estos resultados, y a la necesidad de encontrar una explicación teórica más generalizable y eficaz. Por ello se preguntó lo obvio: “¿qué pasa con los ricos?” En busca de respuestas, se concentró en un segmento muy poderoso, cual eran los ejecutivos con poder de decisión en las grandes empresas norteamericanas, los grandes consocios por aquel entonces mundialmente hegemónicos y mayoritariamente de capital nacional. Cuando los juristas lean a SUTHERLAND, deben hacerlo con una serie de reservas que hagan más comprensible su pensamiento. En primer lugar, no razonaba como abogado, sino como sociólogo y, por ende, no se valía de una noción dogmática y legal de conducta delictiva, sino que, lisa y llanamente, construyó un concepto para su investigación, con prescindencia de que las conductas elegidas estuviesen tipificadas o no en algún código penal. Las peculiaridades del sistema legal estadounidense alejan todavía más su percepción de la que tendría un penalista de nuestras latitudes; así, SUTHERLAND considera que delito es una conducta que reúne determinados lineamientos de lesividad social, por los que los grandes negociados, las estafas en la calidad de los productos, la violación de las leyes antimonopólicas, la evasión impositiva, las falsedades contables, los acuerdos de dumping tendentes a subir o bajar artificialmente los precios, la falsa propaganda, la competencia desleal, el holding de empresas, etc., pese a ser conductas que no siempre coinciden con algún
tipo penal rígido, son delictivas por su dañosidad social, porque tienden a perjudicar a otros para lograr el propio beneficio.
Los delitos de cuello blanco eran conductas de gran magnitud económica y afectaban a una cantidad indeterminada de personas, potencialmente numerosa, pese lo cual no surgían en la superficie ni parecían causar conmoción social. Por el contrario, su tratamiento tenía lugar en fueros y con procedimientos especiales, que permitían resolver conflictos sin juicio, mediante acuerdos con el fiscal, que no dejaban antecedentes registrados; en suma: una serie de particularidades que no se podían encontrar en los procesos ordinarios por delitos menores. En estos procesos, los acusados no debían enfrentarse con los jueces, sino que apelaba a arreglos entre los abogados de la empresa y los fiscales. La responsabilidad de los grandes grupos, cuando era atribuida, tenía carácter administrativo o pecuniario y carecía de publicidad estigmatizante. No causaban consecuencias sociales desfavorables, porque los desvíos se podían resolver despidiendo o trasladando a los funcionarios ejecutores de la irregularidad. SUTHERLAND comprobó, sin embargo, que los responsables reales de muchas maniobras delictivas eran, ciertamente, los directivos de las empresas, pero que ellos no consideraban condenables sus actividades, sino, más bien, una especie de astucia comercial o habilidad empresarial imprescindible para lograr los objetivos comerciales. En un país como Estados Unidos, en que, desde su organización política las empresas privadas eran fundamentales para el progreso nacional, era fácil afirmar que no debían oponérseles obstáculos, porque eran el motor de la economía. En conclusión: las triquiñuelas empresariales redundarían, de cualquier forma, en el beneficio común. La comisión de delitos de cuello blanco era considerada, entonces, más bien un mérito que una mácula en el entorno cultural empresarial, y conformaba una concepción subcultural de poderosos. De allí deduce SUTHERLAND que el comportamiento y los valores se aprenden en el curso de la vida social y se expresan en sistemas de trabajo, ideas y modos de relación comunes. El objetivo de SUTHERLAND apuntaba más a lo psicosocial que a lo político o económico; no ponía en duda la legitimidad de la sociedad capitalista ni tampoco a los grandes consorcios, ni se molestaba por las consecuencias sociales producidas por su competitividad. Se contentaba con dar por aprobada la asociación diferencial, que es una “asociación de diferentes”; en este caso, de personas que están más alejadas del cumplimiento de la norma, y que tienden a identificarse valorando positivamente su incumplimiento. Esta asociación predispone a los individuos participantes a violar la ley, porque constituye un alejamiento de quienes ven la violación como disfuncional y una aproximación a aquellos que la ven como positiva; así se produce la generalización de ciertas conductas poco éticas en ese sector. En consecuencia, la operatoria ilícita de las actividades económicas se aprende; no solo porque es enseñada y porque se estimula su imitación, sino también porque es requisito para poder obtener trabajo en ciertos puestos u organizaciones. Es evidente que estas ideas ponen en descubierto las aporías (dificultades lógicas) del paradigma etimológico y su cortedad de miras al haberse concentrado en el delito y el
delincuente como categorías dadas. En primer lugar, empieza a advertirse que no existen sociedades de pensamiento y valores uniformes, sino que en cada una hay grupos distintos, incluso en oposición, cuya referencia al delito es general, y no privativa de grupúsculos marginales y refractarios a los valores. La ley, ciertamente, no era igual para todos, y la posición de poder de los grupos sociales era decisiva para que progresaran, lo que se reflejaba también en el modo en que eran sancionados. Por primera vez, una teoría explicativa del fenómeno criminal no es de origen etiológico. La socióloga proporciona, con la asociación diferencial, una explicación de valor omnicomprensivo, macro social, del fenómeno delictivo. Se desmorona, como consecuencia, el concepto del delito factorial por pobreza o ignorancia o condicionamientos biológicos, que tanta aceptación había alcanzado con el positivismo.
Las ideas de SUTHERLAND venían madurando en el seno de la prolífica sociología criminal estadounidense, pero tuvieron efectos internacional tardía por circunstancias como la segunda guerra mundial y el desinterés la sociología norteamericana por el paradigma etiológico dominante en el resto de Occidente. Lo cierto es que El delito del cuello blanco abrió compuertas mucho más vastas de lo que imaginó el propio autor. También puede percibirse que este trabajo deja esbozada una idea acerca de lo que hoy conocemos como interés difusos, es decir, los intereses legítimos afectados por hechos que perjudican a la humanidad o a la comunidad indiscriminadamente, por la importancia de los bienes en juego, la cantidad de perjudicados, su anonimato, la magnitud económica y, muchas veces, lo irreparable del mal. A partir de esta obra, las bases de la criminología establecida comenzaron a cambiar inconteniblemente. Se habían desmitificado pilares esenciales de derecho penal y la criminología tradicional: quedaba acreditado que la sociedad no funcionaba consensual ni igualitariamente, porque la ley no alcanzaba a todos los sectores de modo idéntico; que el problema básico de la conducta delincuente no radicaba en la enfermedad ni en la autodeterminación, sino en la forma de estructurar y actuar el derecho; que los bienes jurídicos tutelados no eran necesariamente los más importantes, que el derecho penal perdía su carácter de moral social igualitaria, que el bien y el mal eran más ubicuos de lo imaginado, etc.; tampoco las reacciones penales funcionaban de igual modo para todos, ni podían explicarse por propósitos resocializadores, etc. Y como corolario notable, se sacaba la explicación del fenómeno criminal de las monos de penalistas, alienistas, biólogos y psicólogos, para depositarlas en las de los sociólogos, que se lanzaron a sumar teorizaciones que corrieron completamente el telón y que demostraron poseer un alcance explicativo que además de vasto eran fundados y convincente.
La irrupción sociológica hizo blanco en el punto más sensitivo de toda explicación criminológica anterior, al desnudar cómo daba por presupuesta la legitimidad y justicia del derecho penal vigente y omitía analizar sus estructuras y funcionamiento real. De pronto, el derecho penal fue reducido al carácter de mera herramienta de control en manos no indiferentes ni neutras a intereses y valores egoístas. Aquello
que la criminología venía tomando por objeto, esto es, el delito y el delincuente, pasaba a ser definiciones y definidos. Saltaba a la vista que el derecho penal (disciplina normativa) estaba fijándole el objeto a otra que no lo era, o por lo menos no debía serlo. En consecuencia, el espejismo de una ciencia autónoma, con un objeto propio, entró en crisis, y abrió espacios a nuevos modelos explicativos. La sociología norteamericana se caracteriza, como una cultura de origen. Por un acendrado pragmatismo, que a los juristas formados en la tradición penal romanogermánica nos cuesta cierto esfuerzo asimilar. La dogmática penal establece, consciente o inconscientemente, una sacralización de textos e interpretaciones de los que resulta difícil salir, para no perder la lógica sistemática de análisis. La mentalidad de los sociólogos y el pueblo norteamericano opera, por el contrario, con la practicidad anglosajona de aprovechar cualquier hallazgo si es útil, sin mayores consideraciones. La libertad y hasta la ingenuidad con que los sociólogos del Norte formulan sus teorizaciones simples y lineales son llamativas.
SUTHERLAND demuestra indiferencia por la vía de acceso jurídica al fenómeno investigado, casi expresando que es superfluo investigar el crimen a partir de la persona de quien fue definido como criminal, para saber que lo es. El crimen, en tal sentido, está en todas las relaciones de la sociedad, y no en la letra de la ley o su aplicación. Formula con sencillez elemental un enfoque de la realidad que para los positivistas habría resultado revulsivo. SUTHERLAND expresa también las peculiaridades científicas anglosajonas, cuando afirma que no obstante algunos errores, déficit empíricos y la provisoriedad de muchos de sus hallazgos, no tiene duda que ha formulado una argumentación nueva, apta para confirmar su tesis de la asociación diferencial como explicación de algunas conductas desde el plano sociológico; también, que era la más efectiva de que se disponía en ese momento para explicar el fenómeno delictivo. Tenía razón, al menos en el sentido que POPPER le asignaba al conocimiento científico priorizando la utilidad de la ciencia más que su capacidad de verdad.
1.2. SOCIOLOGÍA CRIMINAL Según Enrico Ferri, la Sociología Criminal es una ciencia de observación positiva que, fundándose en la Antropología, la Psicología y la Estadística Criminal, así como en el Derecho Penal y los Estudios Penitenciarios, estudia sintéticamente los delitos y las penas. La Sociología Criminal estudia la relación entre el autor del delito, como sujeto activo, y la sociedad. Esta ciencia estudia el acto delictuoso como un acto puramente objetivo. La Sociología Criminal se diferencia de la Sociología General en que, mientras la primera se ocupa únicamente del fenómeno de la criminalidad, la segunda estudia, en términos generales, todos los fenómenos que influyen y modifican el desarrollo y progreso evolutivo de la sociedad.
Además, la Sociología Criminal se auxilia de: la Antropología Criminal, Etnografía, Psicología Criminal, Psiquiatría, Neurología y de la Estadística Criminal, base ordinaria y eficaz de todas las observaciones sociológicas 1.2.1. Factores explicativos del delito. Antecedentes
El nacimiento de la criminología como disciplina de una relativa autonomía debe vincularse necesariamente al espacio histórico-cultural en el que nace y se desenvuelve el positivismo. Por un lado, esa vinculación debe hacerse con la llamada Filosofía Positivista y, más propiamente, con la Sociología, como se conoció a la physique sociale que creó Auguste Comte (1798-1857). El desarrollo ulterior de los estudios e investigaciones socio-criminales hasta llegar al estadio actual, en el que se ha conformado una clara posición de revisión y crítica de la Sociología Criminal Académica de cuño estructuralfuncionalista, constituye un proceso que es necesario referir, si lo que se pretende es la comprensión racional de semejante crítica. La complejidad de los problemas sociales hizo que la Sociología fuese perdiendo el dominio global que ejercía sobre los fenómenos particulares. Estos, en consecuencia, asumieron dimensiones propias, originando las diversas disciplinas sociológicas cuyas autonomías quedaron en evidencia una vez que lograron la independencia del análisis de sus problemas particulares y la definición de los métodos para sus respectivos tratamientos. Nace así cada una de las ciencias sociales. Sin embargo, queda en pie la cuestión relacionante que proviene de la misma evolución de las disciplinas particulares, cuestión que se define en términos epistemológicos y que corresponde, en lo fundamental, a la antigua demanda por las bases, instituciones y organismos de la sociedad. Con Enrico Ferri (1856-1929), la denominación de Sociología Criminal adquiere vida propia. El merito principal de Ferri fue trasladar la ciencia del Derecho Penal de una consideración del delito como fenómeno particular en sí mismo, a la del delito como expresión de un aspecto necesario en su negatividad. No más Derecho, no más Antropología, no más Psicología, sólo Sociología Criminal; es decir, no más el delito en relación con determinados fenómenos más o menos complejos de la vida social, sino el delito en relación con toda la vida y toda la realidad, en la cual se buscan, precisamente, las raíces profundas e infinitamente múltiples de la acción humana en general y de la acción delictiva en particular.
Los criterios fundamentales de los que parte Ferri en sus investigaciones son los correspondientes a la Antropología Criminal y la Estadística. Mediante la primera, se demostraría la “anormalidad” del delincuente, que proviene de factores orgánicos y psíquicos, hereditarios y adquiridos. A través de la segunda, se demostraría que el aumento o la disminución de los delitos –así como su aparición o desaparición- dependen de razones diversas o más profundas que las penas de los códigos. Por medio de estas dos series de criterios se pudiera identificar todos los “factores” del delito, que Ferri simplifica en tres clases fundamentales: factores “antropológicos”, “físicos” y “sociales”.2 1.2.2. Factores que contribuyen a la criminalidad. Los estudios de Criminología demuestran que la criminalidad resulta favorecida por diversas causas, entre las cuales se pueden mencionar: la pobreza, la familia, la prostitución, la impunidad, el alcoholismo, las drogas, las toxicomanías, entre otras. Tales causas de la criminalidad serán objetos de análisis a continuación. 1.2.2.1. El alcoholismo. La Organización Mundial de la Salud (OMS), define el alcoholismo como un trastorno conductual crónico manifestado por repetidas ingestas alcohólicas excesivas, respecto a las normas dietéticas y sociales de la comunidad, y que acaban interfiriendo en la salud o las funciones económicas y sociales del bebedor. La enfermedad se caracteriza por la necesidad patológica de ingerir alcohol; ausencias o pérdidas del conocimiento durante la intoxicación; dependencia psíquica y física muy acentuada, sobre todo después de la ingesta; y, la imposibilidad de abstenerse ante el deseo de control después del inicio.3 1.2.2.1.1.
El alcoholismo como causa de la criminalidad
La bebida es un factor que incide sobre la criminalidad, dado que en muchos casos de alcoholismo agudo, se cometen delitos que en circunstancias normales jamás se habrían producido. Por otra parte, el alcoholismo crónico es un factor que contribuye a la criminalidad, y, al mismo tiempo, es un desencadenante de enfermedades mentales graves. El grado de atracción que el alcohol ejerce en los individuos es variable; mientras que, en algunos pocos casos, produce aversión o repugnancia, en otros ejerce una poderosa atracción que conduce a la dependencia. En cuanto a la tolerancia o resistencia a caer en estado de embriaguez, es de
destacar que existen personas con un gran nivel de tolerancia frente al alcohol, en el sentido de que pueden ingerir grandes cantidades sin sufrir grandes alteraciones corporales o psíquicas, mientras que existen otros con muy baja tolerancia, quienes se embriagan tomándose una o dos copas. Otro aspecto a considerar, además de la cantidad, es la calidad de la bebida ingerida. Existen algunas bebidas que embriagan más rápidamente que otras, como es el caso de las bebidas destiladas; mientras que en relación a otras, como el vino y la cerveza, que son de bajo contenido alcohólico, el proceso de embriaguez es mucho más lento. El individuo debe ingerir grandes cantidades de cerveza para emborracharse, en tanto que con unas pocas copas de vodka o de aguardiente puede alcanzar el mismo nivel. 1.2.2.1.2.
Alcoholismo y criminalidad.
El alcohol por sí solo no ha de considerarse como una única causa de la ejecución del delito, sobre todo si éste es grave. Existen siempre otras concausas que inciden en el delito, en el cual la ingesta alcohólica no es más que uno de los factores que contribuyen a su producción. Esto es así porque en ciertos individuos existe una predisposición individual a cometer delitos y la ingesta alcohólica en ellos no es más que un factor causal. Es preciso tener en cuenta que no siempre la ingesta alcohólica lleva al individuo a cometer el delito. Ahora bien, en los delitos culposos, la ingesta alcohólica sí tiene un peso determinante, al punto de que en materia de tránsito terrestre se presume la culpabilidad del conductor que en el momento del accidente se hallaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes. Esto debido a que la ingesta alcohólica afecta los niveles de atención, coordinación y memoria del conductor, haciéndolo propenso a sufrir accidentes. El alcoholismo se puede definir, como un trastorno psíquico temporal de carácter tóxico que altera los procesos cognoscitivos y disminuye el control voluntario de los actos. Desde el punto de vista penal, la embriaguez puede ser considerada como circunstancia atenuante o agravante, según las circunstancias. En referencia a esto, el artículo 64 del Código Penal, establece: “Si el estado de perturbación mental del encausado en el momento del delito proviniere de embriaguez, se seguirán las reglas siguientes: 1. Si se probare que, con el fin de facilitarse la perturbación del delito, o preparar una excusa, el acusado había hecho uso del licor, se aumentará la pena que debiera aplicársele de un quinto a un tercio, con tal que la totalidad no exceda del máximum fijado por la ley a este género de pena. Si la pena que debiere imponérsele fuere la de presidio, se mantendrá esta.
2. Si resultare probado que el procesado sabía y era notorio entre sus relaciones que la embriaguez le hacía provocador y pendenciero, se le aplicarán sin atenuación las penas que para el delito cometido establece este código. 3. Si no probada ninguna de las dos circunstancias de los dos numerales anteriores, resultare demostrada la perturbación mental por causa de la embriaguez, las penas se reducirán a los dos tercios, sustituyéndose la prisión al presidio. 4. Si la embriaguez fuere habitual, la pena corporal que deba sufrirse podrá mandarse a cumplir en un establecimiento especial de corrección. 5. Si la embriaguez fuere enteramente casual o excepcional, que no tenga precedente, las penas en que haya incurrido el encausado se reducirán de la mitad a un cuarto, en su duración, sustituyéndose la pena de presidio con la de prisión.
1.2.2.2. Estupefacientes.
El consumo frecuente de estupefacientes produce en el individuo lo que se conoce como una toxicomanía. El término “toxicomanía” proviene del griego “toxicon”, que significa “veneno”, y del latín “manía”, que denota un estado de locura caracterizado por delirio y agitación. Es decir, etimológicamente, la toxicomanía sería una alteración mental que induce al individuo al consumo de una sustancia tóxica. El comité de Expertos de la Sociedad de las Naciones, en 1957, afirmó que la toxicomanía es un estado de intoxicación periódica o crónica, provocada por el empleo reiterado de ciertas sustancias tóxicas. La Organización Mundial de la Salud sugiere substituir el término toxicomanía por dependencia, que resulta mucho más apropiado. Dicha organización establece siete tipos de dependencia, que son las siguientes:
Dependencia morfínica; Dependencia cocaínica; Dependencia cannábica; Dependencia anfetamínica; Dependencia alucinógena; Dependencia alcohólica.
Un narcótico o estupefaciente es una sustancia medicinal que, por definición, provoca sueño o estupor; y, en la mayoría de los casos, inhibe la transmisión de señales nerviosas asociadas al dolor. El grupo de los narcóticos comprende gran variedad de drogas con efectos psicoactivos, aunque terapéuticamente no se usan para promover cambios en el humor, como analgesia, anestesia,
efectos antitusivos, antidiarreicos, entre otros. No obstante, estas drogas son, a menudo, desviadas del circuito legal, y usadas como euforizantes. Algunos narcóticos son anestésicos como el éter, cloroformo y ciclo-propano; pero, estos, en su mayoría, son agentes de la clase de los opioides. Otros narcóticos son la marihuana o cáñamo, el clorhidrato de cocaína y la dietilamida de ácido lisérgico. 1.2.2.2.1.
Delitos relacionados con drogas.
Los delitos relacionados con las “drogas” pueden clasificarse en: 1) los que se responden a la “necesidad” de conseguirla, condicionada por la sujeción del individuo a la droga, es decir, por la dependencia; y 2) los delitos de tráfico ilícito previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 1.2.2.2.2.
Delitos bajo la influencia de la droga.
Las características de las modalidades de los delitos asociados a las drogas guardan, generalmente, relación con el efecto que la acción tóxica de la droga produce en el sujeto. Serán actos violentos, cargados de agresividad, cuando se esté bajo la influencia de una droga estimulante, que se traducirán en homicidios, lesiones, violaciones, robos, entre otros. Bajo la acción de los depresores, es poco probable la comisión de delitos violentos, habida cuenta del efecto de tales drogas sobre el individuo. Las personas se encuentran generalmente aletargadas, evadidas de la realidad, y en ese estado de ensoñación, nada que sea ajeno al submundo en el que están inmersos, les importa. Sin embargo, los adictos a los opiáceos son muy peligrosos en estados de abstinencia. Los barbitúricos, en su cuadro de intoxicación aguda, pueden generar automatismos que llevan por este mecanismo a la comisión de delitos, y, también a la propia muerte, al seguir ingiriendo la droga automática e inconscientemente hasta llegar a la dosis letal no deseada voluntariamente (falsos suicidas). Las perturbaciones perceptivas producidas por los alucinógenos, ya sea por sí mismas o generadoras de delirios de distinto contenido son frecuentes causas de delito: desde el conductor alucinado quien provoca un accidente fatal hasta la persona quien mata ante visiones terroríficas y amenazantes. Los estados delirantes motivados por las drogas intervienen en la psicogénesis delictiva de la misma manera cómo ocurre cuando dichos estados responden a otra etiología.
Cabe observar que resultan frecuentes los casos de autoagresión, la cual conduce al individuo al suicidio. En estos casos, la agresividad es dirigida hacia el mismo adicto, quien regularmente se muestra, en el trance, embargado por una gran ansiedad. Mientras que un cocainómano, por ejemplo, preso de una alucinación visual enfrenta el “peligro” y no duda en atacarlo. Otros “drogados” se fugan aterrorizados frente a la amenaza y pueden arrojarse por la ventana (psicosis alucinógena). Existen casos donde la muerte aparenta un suicidio. Algunas individuos al sentirse omnipotentes por el efecto de la droga, no vacilan en colocarse en situaciones inequívocamente suicidas. Tal el caso de una adolescente quien se detuvo en el medio de una avenida muy transitada con sus brazos en alto con la intención de detener el tráfico que circulaba en ambas direcciones. Delitos por omisión también pueden ser originados por las drogas, ya sea por el efecto propio de las depresoras, o el paradójico de los estimulantes. La asociación de drogas con el alcohol potencia el efecto criminógeno, pudiendo llegarse a niveles de extremada peligrosidad en psicópatas, epilépticos, pos traumatizados cráneo-encefálicos, entre otros. Es de comentar que en un estudio elaborado por las profesoras Teresa Salazar y Elizabeth Torres, de la Universidad de Los Andes, titulado Droga y homicidio, elaborado en 2001, el 64% del total de entrevistados manifestaron que al cometer el delito se encontraban bajo la influencia del alcohol, 12% se encontraban bajo la influencia de otras drogas, y 24% no respondieron, lo que es indicativo que en Venezuela, la comisión de delitos bajo el efecto del alcohol es mucho mayor que bajo el efecto de las drogas en general. Merecen especial atención, por la importancia médico-legal y psiquiátricoforense que tienen, los delitos que pueden ser cometidos durante el efecto flash back, o sea, la reaparición de los síntomas psíquicos propios de la intoxicación aguda sin participación de la droga, hasta varios meses después del último consumo. Se produce así una reviviscencia de la situación ocurrida tiempo atrás, con las mismas posibilidades en el campo criminólogo abocado al estudio de la génesis delictiva. Sabemos que el organismo sufre las modificaciones específicas que la acción de las drogas le genera; y, en tal sentido, se producen sus efectos, pero éstos pueden ser paradójicos y contrarios a los esperados, eventualidad que siempre se debe considerar para efectuar la correcta valoración de los hechos. Si una persona, por ejemplo, toma anfetaminas próximamente a la iniciación de un viaje, lo hará con el objeto de disminuir la sensación de fatiga y evitar dormirse en la ruta; sin embargo, podrá generar un accidente al perder el control del vehículo, como consecuencia de un resultado contrario al deseado. En los accidentes de tránsito es necesario investigar la incidencia etiológica de las drogas. En muchos casos, las modalidades de los accidentes y las
actitudes incongruentes de los conductores inducen a pensar en la participación tóxica, ratificación que se obtiene mediante las peritaciones pertinentes, debiendo procederse de igual manera con las víctimas, que pudieron serlo por la misma causa.
1.2.2.2.3.
Delitos relacionados con la obtención de droga.
El hábito, o sea, la adaptación del organismo a la droga y a la etapa subsiguiente de dependencia, es decir, cuando ya se está sujeto a ella, psíquica o psicofísicamente, hacen que el adicto trate de conseguirla a cualquier precio, sin medir las consecuencias. Cuando es presa del síndrome de abstinencia y padece la dramática sintomatología de la carencia, que puede ser suprimida sólo con la administración de una nueva dosis, el hambre de droga –la necesidad de consumirla- lo enfrenta con una dramática situación que debe resolver sin demora, y el delito violento, caracterizado por su impulsividad y agresividad, puede ser la única alternativa para obtenerla. Son frecuentes los robos, hurtos, fraudes, estafas, asaltos, falsificación de récipes médicos, malversaciones, calumnias, chantajes, entre otros, para obtener la droga. Generalmente, los adictos a las drogas intentan no ejercer violencia contra las personas, pero cuando la situación supera esa posibilidad, llegan a cometer lesiones y homicidios. En un estudio de la profesora Teresa Salazar (2009), de la Universidad de Los Andes, se asevera lo siguiente: Se puede inferir que debido a la dependencia física y psíquica y/o el síndrome de abstinencia que le ocasiona el uso de sustancias altamente adictivas como la cocaína, heroína, marihuana y alcohol, los droga dependientes se introducen en “el negocio de las drogas” para mantener su consumo. Llama la atención que la mayoría de los entrevistados niegan el delito, y manifiestan que la droga incautada “era de su pareja, amigos, familia”; “se la sembraron” o que “no cometió ningún delito”. En relación a lo expuesto anteriormente, contrarios son los resultados obtenidos en un censo realizado a la población femenina del Centro Penitenciario Región los Andes, en el que se halló que la necesidad económica era el principal motivo para cometer un delito. Además, dicho censo arrojó que algunos de los sujetos en estudio, una vez descubierto sus delitos y con la finalidad de evitar las sanciones penales, se muestran como víctimas, negando su participación en el mismo y culpando a los organismos del Estado. Para la mayoría de las personas que usan indebidamente sustancias tóxicas, además de presentar un problema individual y familiar, éste trasciende hacia lo social, debido a su repercusión en la producción y venta ilícita de drogas. Un aumento en la comisión de delitos cometidos, a fin de conseguir el dinero necesario para adquirir las drogas, se observa en el
94,9% de los casos. Esto indica que la mayoría de las personas evaluadas, no presenta trastornos para el momento de la evaluación que los hagan inimputables.
1.3. LAS TEORÍAS SUBCULTURALES Dijimos anteriormente, que cuando se repasa la evolución de la sociología norteamericana es inevitable remitir a la obra de la Escuela de Chicago, famosa por haber generado los enfoques llamados funcionalistas, o teorías socioestructurales del comportamiento desviado. Los numerosos sociólogos –todos ellos muy relevantes– que colaboraron con el desarrollo de la Escuela tenían experiencia práctica en el campo social y procuraban, con sus teorizaciones, obtener respuestas a diversos problemas sociales concretos, como los de la delincuencia juvenil, las bandas y los de grupos inmigrantes, por ejemplo. Sobre la base de investigaciones de comunidades, ROBERT PARK y ERNEST BURGESS desarrollaron una sociología de los grandes centros urbanos, conocidas también como “sociología urbana”, “ecología social” o “Escuela ecológica de Chicago”. Se trataba, en todos los casos, de teorías ambientalistas o de la organización urbana. De dichas teorías partió también SUTHERLAND, y de allí se ramificaron, además, numerosos trabajos teóricos de alcance más limitado que la asociación diferencial, como las teorías subculturales, por ejemplo. Estas teorías entienden que subcultura es un sistema social con valores propios, que se expresa con normas y símbolos originales. En general las subculturas están en una posición de enfrentamiento con la cultura predominante, pero también pueden tener amplias coincidencias con ella. COHEN es el representante más notorio de esta explicación, y sostenía que los valores de la clase media eran siempre los dominantes. Estudió diversas bandas de delincuentes juveniles, y creyó advertir que sus integrantes se cohesionaban en torno a valores y creencias propios, que se generaban con el trato entre jóvenes situados en circunstancias similares. La diferencia entre criminales y los que no eran radicaba en el grado de exposición a una subcultura criminal. La subcultura solucionaba, afirmaba, problemas de adaptación que no resolvía la cultura dominante. La noción ha sido muy empleada, permitiendo romper con la idea de la sociedad monolítica y la homogeneidad de los valores en la coexistencia social. Los subculturalistas se introdujeron en los grupos sociales que estudiaban, realizaron prolijas observaciones y negaron que los marginales actuaran por anomia. No carecen de normas, dicen, sino que poseen normas propias, por lo que debe interpretárselos con criterios normativos diferentes de los del resto de la sociedad. Algunos jóvenes se asocian con quienes estén más cerca de la violación de las normas, y se alejan de aquellos propensos a su cumplimiento; y ello, como se ha visto, también acontece con el delito de cuello blanco.
El concepto ha tenido mucha aplicación en los estudios penitenciarios, ya que, en las cárceles, las subculturas representan una opción entre vida o muerte, por los complejos mecanismos de coexistencia entre presos y carceleros (sumisión, delaciones, deberes de complicidad, silencio, venganza etc.). Hoy sabemos que la vida en prisión es incomprensible si no se la interpreta tomando en cuenta los valores propios de sus distintos actores, sectores y secciones, salvo que nos conformemos con la versión explicativa oficial.
Vamos a ver ahora, esquemáticamente, distintas teorías sociológicas cuya exposición por separado es meramente didáctica ya que, además de haber sido muchas veces coetáneas, tienen un alto grado de entrecruzamiento e influencia recíproca. Para dar una idea de alcance que tiene esa imbricación, es interesante transcribir ese párrafo de un analista de las teorías sociológicas de la criminalidad: “La conexión entre el interaccionismo simbólico y el labelling approach, por un lado, y la del labelling approach y la posición teórico-científica de la fenomenología por el otro lado, se refleja en una combinación de interaccionismo simbólico y fenomenología, que entró en la literatura como etnometodología, en la forma de un concepto metódico”.
1.4. LA ANOMIA
Esta teoría tiene su origen en el sociólogo francés Emile Durkheim (1858-1917), quien entendía que la división del trabajo, que se verificaba en las sociedades industrializadas, de fin del siglo XIX no permitía buenas relaciones entre los miembros de la sociedad, ni buenas regulaciones de esos contactos. Este teórico concibió, entonces, la “anomia” como un “estado de desintegración”, originado en los obstáculos de la división del trabajo, que dificultaba la comunicación directa entre miembros de un proyecto social común. Para Durkheim era indispensable asegurar la cohesión social frente a las amenazas anómicas. La anomia – decía Durkheim – obstaculizaba la “solidaridad orgánica”, que predomina en la sociedad moderna, mientras que en la tradicional, predominaba la “solidaridad mecánica”, es decir, los vínculos primarios. Desarrolló totalmente el de anomia en su libro El suicidio, de 1897, retomado luego por Sorokin (1925) y también por Parsons (1937), hasta que Robert Merton publicó, en 1938, un ensayo titulado Estructura social y anomia, en el que intentó desarrollar una teoría general del comportamiento desviado y confrontó valores y normas con los “medios institucionalizados” de que disponían los individuos para alcanzar sus metas sociales. La sociedad actúa obstaculizando o fomentando las expectativas de esos individuos, y si las estructuras culturales y sociales están mal integradas, se produce una tendencia al derrumbe de las normas, a la carencia de ellas, por lo que muchas personas pueden tener la tendencia a buscar las metas por fuera de lo establecido. La anomia es el quiebre de la estructura cultural, que se
produce por la asimetría entre las normas y objetivos culturales y las capacidades de las personas para actuar de acuerdo con aquellas y alcanzar sus propósitos. En esa ruptura está, para Merton (1938), las causas de las conductas desviadas. Los sujetos se adaptan como pueden a las situaciones de anomia, mediante ciertos mecanismos tales como: conformidad, innovación, ritualismo, retraimiento y rebelión. Posteriormente, el mismo Merton modificó sus postulados, luego criticados y nuevamente modificados por Cloward y Ohlin (1960). Lo cierto es que la noción de anomia ha sido aprovechada por muchas disciplinas, como la Filosofía o el Derecho, y ha originado extensos debates en el 55 seno de la Sociología. Es un concepto clásico, como podría serlo el de “inconsciente” en Psicología o el de “tipicidad” en Derecho Penal.
1.5. TEORÍAS SOCIOLÓGICAS Explican el comportamiento humano delictivo como determinado en gran parte por el contexto social: 1) El significado de Conducta Delictiva varía según sean las normas sociales de la sociedad. 2) Sólo cuando los demás lo definen así, la conducta de uno es una Conducta Delictiva. 3) La capacidad de elaborar y violar reglas, no está igualmente distribuida entre la población
1.5.1. EL ESTRUCTURAL-FUNCIONALISMO
Se denomina así un conjunto de teorías sociológicas que, en realidad, no tienen unidad teórica o coherencia interna recíproca. FUCITO las explica de este modo: “El amplio campo de teorías sociológicas llamadas funcionales, parten del supuesto de que la sociedad es un conjunto de partes ajustadas y mutuamente dependientes y aceptan esta idea como un postulado. A partir de allí tratan de determinar cuáles son las partes o subsistemas que cumplen funciones dentro de la sociedad, es decir, que aportan para el mantenimiento de un supuesto equilibrio. La idea genérica implica una tendencia conservadora, en cuanto presupone el sistema y postula un regreso al equilibro, si ha sido perturbado por conflictos o disfunciones, tendencia que se expresa en la mayor parte de las consideraciones (si no en todas) que hacen los autores enrolados en ella, respecto del derecho.
TALCOTT PARSONS (1902-1979) sin duda fue el más importante teórico del funcionalismo, y su obra es considerada uno de los grandes momentos teóricos de la sociología. Cabe aclarar que MERTON, con su concepción de la “anomia”, es un precursor de la producción parsoniana. PARSONS tenía como preocupación central el problema del mantenimiento del orden social, y sus teorías son esencialmente conservadoras. Desacraliza al derecho, relacionando el orden jurídico con la vida social y la ética. Es quien generalizó las nociones de “control social” y “conducta desviada”. Las teorías estructural-funcionalistas se ocupan, entonces, en las funciones de los elementos estructurales en los sistemas sociales. No es inevitable que cada análisis de estructuras sea funcionalista, ni que todas las unidades de esos análisis sean denominadas elementos estructurales lleguen a ser unidades del análisis, y la comprobación de estructuras es parte de la explicación de los sistemas sociales, por lo que necesita, inevitablemente, el complemento del análisis funcionalista. “Dentro de este rótulo de estructural-funcionalismo se incluyen numerosas teorías que individualmente consideradas han tenido importante relevancia sociológica, como los desarrollos más modernos de la anomia y las teorías del etiquetamiento (labelling approach)”. En los precursores remotos (SPENCER) y en PARSONS y los funcionalistas que le sucedieron, resalta un esfuerzo por demostrar que los motivos del comportamiento humano no son solo psíquicos, sino que también están socialmente condicionados o influidos. Las críticas más importantes que se le han dirigido a estas teorías les reprochan su abstracción, ahistoricidad y su apoyatura en recortes de una realidad mucho más compleja. También se señala que con estas construcciones es imposible concebir la existencia de cambios sociales, porque se concentran solo en los factores que producen estabilidad, mientras que las sociedades encierran contradicciones, desestabilizaciones, conflictos y relaciones de poder que, para las teorías del conflicto, por ejemplo, son característicos de las sociedades capitalistas.
1.5.1.1. TEORÍA FUNCIONALISTA En toda sociedad existen formas de Desviación Social. No existe nada anormal en la Desviación Social. La definición de Desviación Social varía de una sociedad a otra.
La Desviación Social cumple funciones a favor de la sociedad: 1) Consolidar los valores y las normas culturales. 2) Clarificar las líneas entre el bien y el mal. 3) Fomenta la unidad social. 4) Fomenta el cambio social.
3. CONCEPCIÓN DINÁMICA DEL DELITO La dinámica del delito no es otra cosa que un método de trabajo sobre la realidad; por esa razón, las consideraciones que siguen no requieren demasiada explicación previa. La verdadera dificultad de una nueva teoría del delito no está dada por su justificación sino en la necesidad de generar situaciones más equitativas. El primer paso es jerarquizar al derecho procesal haciéndolo integrante del concepto de delito. La palabra delito se deriva del verbo latino “delinquere” que significa abandonar, apartarse del buen camino. Es una conducta, acción u omisión típica, culpable y punible por la ley. ¿A que nos referimos con dinámica del delito? Existe generalizada conformidad entre los procesos penales y las teorías jurídicas. Esto tiene una sola explicación: La fuerza del poder es superior a la del derecho. Todos los fenómenos son "dinámicos" y el derecho también porque cambian continuamente como las normas y también como las interpretaciones. El derecho natural tomara las concepciones humanísticas para el estudio del sistema actual de penas y su reformulación de conformidad con los caracteres criminológicos. De ese modo, la concepción filosófica y criminológicamente tienen lugar al expresarle al Estado la decisión después de haber analizado el hecho que se esta juzgando. El delito es algo singular, que no se repite, cada caso es diferente. Afirma que el delito es producto de la disposición y el medio circundante. La teoría dinámica del delito (TdD) otorga una nueva significación al concepto de culpabilidad sosteniendo que ella se construye con los elementos normativos del derecho procesal penal que deciden la responsabilidad penal. Sin declaración judicial de culpabilidad, no puede existir delito ni responsabilidad penal.
En esta teoría lo dinámico está en la culpabilidad, determinación que corresponde al Estado y que por su historicidad, dialéctica y axiología, es necesariamente contingente. El contraste con el causalismo y el finalismo es inevitable porque, más allá de sus diferencias, en ambos sistemas la culpabilidad está dada por cuestiones internas del autor.
El dinamismo encuentra su inspiración doctrinaria en ideas esbozadas por juristas de la
talla de Morello, Bacigalupo y Maier, quienes sostuvieron la evidencia de que el proceso penal funcionaba como parte del sistema penal, concepto que lleva necesariamente – según el autor– a incluir dentro de la teoría del delito, a la actividad jurisdiccional.
Este ensayo provoca un desplazamiento en el esquema de análisis del delito que, históricamente, consideró a la culpabilidad como el aspecto que daba legitimidad a la penalización del autor.
En la idea dinámica, los actores del proceso penal –especialmente los jueces– adquieren un rol relevante, porque la estructura de la culpabilidad, resulta ser la “forma” del delito al considerarse que está compuesto por elementos materiales –el hecho típicamente antijurídico– y formales –la sentencia– conduciendo inevitablemente a la unificación del derecho penal (sustantivo y adjetivo), incorporándose, como parte de su estudio, la existencia de fuerzas no controladas del proceso que inciden en la gestación de las sentencias. Este nuevo enfoque teórico, si bien deja intacta la doctrina actual en cuanto a los elementos materiales, redefine cuestiones vinculadas con la “voluntad final” en el dolo y la idea de culpa, excluyendo el dolo eventual como hipótesis de imputación, al considerarlo una herramienta política sin contención normativa. Esta teoría dinámica del delito que Editorial Lajouane presenta, constituye un aporte que el Derecho Penal Argentino necesitaba, para acercar las teorías a la pura realidad que, en muchos casos, como dice el autor, no constituye otra cosa que un teatro de la crueldad, que debemos enérgicamente erradicar de nuestra civilización. La teoría dinámica del delito, que se inspira en la filosofía deconstructiva de Jacques Derrida –que consiste en deshacer, en desmontar lo que se ha edificado, construido o elaborado para comprobar cómo está hecho ese algo, sin la intención de destruirlo–, brega por una expresión constitucional del derecho penal. Entiendo se trata de la idea fuerza vertebral de la obra. Es un hito sustancial porque el dinamismo no se puede circunscribir a la mutación de las normas inferiores de forma y fondo que siempre estarán, o deberían estarlo, supeditadas y adecuadas a las inmutables de jerarquía superior –Constitución y Tratados Internacionales– que se mantienen inalterables en el tiempo, salvo supuestos excepcionales, y que antes que tortuosas interpretaciones reclaman conocimiento textual, estudio serio y aplicación lisa y llana. Una concepción dinámica supone e implica, como condición sine qua non, conocer a fondo, íntegra y cabalmente, la Constitución Nacional para respetarla y hacer respetar la vigencia y virtualidad de los derechos y garantías que consagra, adecuando todo proceso
y actuación judicial a sus mandas. Ciertamente no se puede exigir ni obrar acorde a lo que se desconoce. Creo que la crisis que embarga al Poder Judicial y a la abogacía toda, y nos ubica en la cúspide de la desconsideración social como paradigma de corrupción, es fruto de distintos factores coadyuvantes que responden a una carencia superlativa que se ha profundizado ostensiblemente pese al retorno a la democracia: el desconocimiento general del Derecho Constitucional por parte de ciudadanos, abogados y jueces –con las excepciones propias que confirman la regla–. Estimo que comporta una necesidad imperiosa, impostergable e insoslayable revertirla; y, adhiriendo a este postulado esencial de la Teoría dinámica del Delito, para la coronación de dicho logro me atrevo a sugerir la atenta y detenida lectura de los textos normativos imbricados y, luego, su acompañamiento con las obras de Alberdi, Bidart Campos, Ekmekdjian, Gelli, Quiroga Lavié, Pizzolo, Sagüés y Sampay, entre otros. La Teoría dinámica del Delito se distingue del causalismo y del finalismo porque incluye en forma expresa dentro de la propia teoría del delito a la actividad jurisdiccional (sin sentencia no existe delito); y ubica a la culpabilidad como fruto exclusivo y excluyente de la actividad jurisdiccional ya que es ella la que, aplicando los elementos normativos del derecho procesal penal –con exclusión del dolo eventual como hipótesis de imputación, ilegítimo justamente por carecer de contención normativa–, decide la existencia del delito, primero, y luego de ello la de responsabilidad penal. Apodícticamente sentencia el autor: Sin declaración judicial de culpabilidad, no puede existir delito ni responsabilidad penal. Yacen allí las bases de esta nueva teoría del delito que ha dado en llamarse dinámica, pero que desde mi humilde óptica opera cual visión que bien puede tildarse de existencialismo crítico dado que parece adscribir a la tesis que define el derecho del modo que estimo indisputable y que -consignada crudamente y sin eufemismos- se resume así: el derecho es lo que los jueces dicen que es en cada caso concreto.
La evolución de los conceptos en la tierra, todo cambia o se desintegra. Cada uno de los fenómenos que ocurren es materia de diversos intentos de explicación mediante teorías permanentemente sometidas a prueba. Así ocurrió con las ideas aristotélicas sobre el movimiento de los objetos. Luego vino Galileo con un pensamiento superador. Aristóteles afirmaba que los objetos pesados caían más rápidamente que los livianos, Galileo mostró que todos los objetos caen con la misma velocidad y explicó que la diferencia de velocidad obedecía a que los
más livianos, no podían abrirse paso a través del aire; y que en el vacío, por el contrario, caerían con la misma velocidad un trozo de plomo que una pluma, pues ésta no se vería ya retardada por la resistencia. Evidencia de las desigualdades Decía Spengler: “Los filósofos idealistas no han tenido el valor de confesar lo que, en silencio, todo el mundo sabe muy bien”. Si en las ciencias exactas existen “víctimas” –como los objetos livianos que citamos en las primeras líneas– es razonable imaginar que en el campo de las ciencias sociales sucedan numerosas desigualdades. Los aficionados al pool pueden afirmar que dos comienzos del juego, aun con una muy pequeña variación en el golpe inicial, conducen a movimientos muy diferentes que provocan una partida distinta. Ya el inicio del juego marca diferencias; posteriormente, cada intervención humana será generadora de múltiples matices. Muchas de las diferencias forman parte de ese esquema que denominamos fuerzas no controladas. Filosofía reconstructiva y reflexiva Sin trabajo metódico es inimaginable el derecho. El método de estudio de la teoría dinámica, en lo atinente a la materialidad, se inspira en la filosofía deconstructiva –creada por Jacques Derrida– que consiste en deshacer, en desmontar lo que se ha edificado, construido o elaborado para comprobar cómo está hecho ese algo, sin la intención de destruirlo. El jurista es el hombre que descubre las diferencias. Buscar en los textos legales, en los hechos, en los actos, hasta encontrar las diferencias. No es lo mismo, por ejemplo, un acto de higiene sexual que un acto sexual o un acto de abuso sexual. No es lo mismo el dolo que la culpa. Las diferencias, generan consecuencias. Este es el arte del derecho: La busca de la diferencia. Pero, más allá de cualquier esfuerzo, la realidad jurídica demuestra que la filosofía no puede lograr un piso estable del conocimiento. El mismo Derrida hablaba del sufrimiento de la deconstrucción, por la ausencia de regla y de criterio seguro para distinguir de manera no equívoca entre el derecho y la justicia. Para el aspecto formal del delito –la culpabilidad– el método incorpora elementos de la reflexividad porque si el juez es quien juzga a personas de diverso origen cultural y social, deberá realizar un enorme esfuerzo para lograr lo que se puede llamar ‘razón práctica intercultural’. El derecho penal está cargado de ideología del poder, razón que ha convertido a los juristas, en diversos momentos de nuestra historia en justificantes de la legislación de facto y de la justicia de facto. La teoría dinámica del delito (TdD) procura despojar de cinismo a la doctrina penal, advirtiendo respecto de prejuicios, esquemas ocultos y fuerzas no controladas que provocan culpabilidades aparentes. Las normas jurídicas y los hechos humanos pertenecen a mundos distintos. Las primeras integran un proyecto de convivencia deseado: “El deber ser”. Los segundos, sencillamente “son”. Kauffman, con su pluma maestra decía: “La norma yace en el nivel abstracto del deber ser, los hechos en el nivel empírico del ser”. Al evaluar y valorar un supuesto determinado, con el objeto de concluir qué pasó realmente y si lo que pasó estaba permitido o prohibido por la norma, no hay otro mecanismo que el del juicio. Esa unión que funde aquellos dos conceptos pertenecientes a dos mundos distintos, es el juicio.
La norma no puede mirar al hecho (la ley es ciega). El hecho tampoco puede mirar a la norma. El que realiza una acción –generalmente– sabe si la conducta está prohibida o permitida por la ley. A la norma, al hecho y al autor los mira un tercero encargado de hacer este análisis. Quien mira es el juez y el sistema de análisis se llama proceso penal. El análisis que respeta el esquema legal, constitucional y axiológico, es debido proceso legal. Nuestro sistema de hipótesis Si una teoría del delito es un sistema de hipótesis que determinan los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una acción humana, no puede estar ausente de ese esquema el proceso penal que determina la culpabilidad y el castigo. Sin debido proceso la aplicación del Código Penal es arbitrariedad pura. No puede pasarse del “hecho” a la declaración de existencia de delito y de autoría sin proceso previo. Ergo, estudiaremos en un mismo plano teórico la materia y la forma porque entendemos que el delito contiene componentes de distinta naturaleza. Investigando el delito desde esa doble perspectiva, podremos detectar la existencia de fuerzas procesales no controladas. Presentar y demostrar la existencia de estas fuerzas irregulares es tarea de la TdD. Ubicación temporal de la acción y sus aspectos La conducta humana, para que genere responsabilidad, requiere de una ley anterior que penalice la acción y de un juicio posterior –realizado de conformidad con las reglas del debido proceso– que declare el hecho delictivo e individualice al autor estableciendo una pena. Con el delito ocurre lo mismo que con numerosas instituciones del derecho que se construyen con materialidad y forma, vgr. el matrimonio, el testamento, la adopción. El hecho no puede atribuirse a ninguna persona sin imputación judicial. Esta imputación es la forma. La materia del delito está compuesta de dos aspectos: el hecho humano y la circunstancia normativa. La forma del delito contiene también un doble aspecto: la atribución de responsabilidad y la determinación de la pena. Todo el contenido formal debe estar sujeto al debido proceso por imperativo legal. La culpabilidad como fenómeno externo del delito El tipo penal es conducta significante. La prueba de su realización conduce a la sentencia que declara delictivo el hecho investigado. La sentencia –no el psiquismo del autor– es la determinante de la culpabilidad. La culpabilidad pertenece al aspecto formal del delito. Sin esta formalidad –juicio previo que culmine con una sentencia condenatoria que determina un culpable– es ilegítimo invocar autoría sin incurrir en calumnia. Recordemos que fue en tiempos de la Revolución Francesa, cuando Robespierre, sostuvo que la democracia había sido la idea más revolucionaria de la historia. Dramáticamente, como tantos políticos, luego fue condenado a muerte, sin juicio previo. Hoy todas las condenas requieren un juicio como antecedente legitimador. Esto de por sí es un avance grandioso, pero a veces el juicio puede ser solamente un simulacro de justicia a causa o con motivo de la intervención de las fuerzas procesales no controladas. Las tiranías procesales El proceso no puede desnaturalizar la teoría ni hacer sucumbir al derecho como instrumento de tutela del derecho. Pero es frecuente que el derecho sucumba en el proceso y el instrumento se transforme en verdugo de los esquemas
doctrinarios. Es necesario crear ámbitos de trabajo contra las tiranías procesales. Y esta obligación es para todos los que participamos profesionalmente en los procesos. El más obligado es el juez. Cuando Daniel Herrendorf titula su trabajo: "El poder de los jueces. Cómo piensan los jueces que piensan", traza -con una síntesis envidiable- una línea entre los magistrados inclinados a la sabiduría y los otros. El punto medio y el círculo Aristóteles nos enseñaba que la justicia era el punto medio. Un círculo posee infinitos puntos. El problema pareciera centrarse en una sola cuestión: saber encontrar el punto medio. Pero –como diría Jacques Derrida, en su Elipsis– ningún centro puede existir allí donde es imposible el círculo. Las teorías tradicionales del delito –causalismo, finalismo– discutieron respecto de la forma de encontrar el método más justo para la aplicación del catálogo penal y dieron por sentado que era factible encontrar mecanismos procesales aptos para la vigencia de sus postulados. Al darse por sentado que aquellos mecanismos existían, las teorías podían desenvolverse sin mayores dificultades. Sin embargo, si imaginamos a los procesos penales como figuras geométricas, advertiremos que por sus imperfecciones, muy pocos, podrían asemejarse al círculo y por consecuencia, posibilitar la localización del justo medio. La teoría dinámica del delito no es otra cosa que un método de trabajo sobre la realidad; por esa razón, las consideraciones que siguen no requieren demasiada explicación previa. La verdadera dificultad de una nueva teoría del delito no está dada por su justificación sino en la necesidad de generar situaciones más equitativas. El primer paso es jerarquizar al derecho procesal haciéndolo integrante del concepto de delito. No puede haber responsabilidad penal justamente atribuida sin declaración judicial basada en un juicio adecuado. La fuerza del poder en el aspecto formal del delito En materia de teorías jurídicas se encuentra un paralelo de este ejemplo de la física y podemos expresarlo así: La justicia posee un sistema que permite resolver todos los casos conforme a derecho, sin embargo no siempre los fallos son justos por la resistencia que presentan los numerosos elementos que intervienen en el juicio y que llamamos fuerzas no controladas del proceso. De todos modos, seguimos invocando las teorías tradicionales como construcciones incuestionables. Cuando aceptamos en silencio algunas de las ficciones que contienen, estamos contribuyendo a no mejorar la realidad jurídico-penal. La teoría dinámica del delito (TdD) intenta explicar el derecho penal de un modo realista. En ese orden, veremos que la culpabilidad, por su naturaleza, debe ser tratada como un campo propio del derecho procesal (derecho penal formal). Existe generalizada conformidad entre los procesos penales y las teorías jurídicas. Esto tiene una sola explicación: La fuerza del poder es superior a la del derecho. Todos los fenómenos son "dinámicos" y el derecho también porque cambia continuamente. Cambian las normas y también sus interpretaciones. La iniciativa que propone la teoría dinámica del delito no limita su indagación -en el plano formal- a los aspectos clásicos del tipo penal. La TdD introduce como principal novedad el principio del debido proceso en el concepto de culpabilidad. Esa incorporación de cuestiones procesales mostrará una nítida diferencia conceptual entre hecho y delito, demostrándose que pertenece el primero, al mundo material y, el segundo, al mundo formal. Al incorporarse al esquema del delito el
concepto de culpabilidad de base procesal penal podrá verse como se construyen estructuras y conexiones dinámicas donde conviven principios jurídicos junto a fuerzas procesales no controladas capaces de provocar sentencias de verdad aparente. Estos problemas provocan situaciones dramáticas como declaraciones judiciales de delitos sin que el hecho haya existido. La forma inversa, llamada impunidad, es la otra cara de la misma moneda. El agente provocador Uno de los ejemplos más claros de esta influencia del poder en el ámbito del derecho penal la otorga la figura del agente encubierto introducida por la ley 24424, que generó importantes discusiones y numerosos planteos doctrinarios y judiciales de naturaleza diversa. Si un delito es imposible de consumar, la lógica más elemental nos está indicando que la acción sólo puede alcanzar, en el momento más avanzado de su ejecución, la etapa de la tentativa. Se trataría, básicamente de un delito imposible. Si tenemos en cuenta lo que dice el art. 193 del CPP, estaremos de acuerdo en que la instrucción tiene por objeto comprobar “si existe” un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad. Queda claro además que en estos supuestos “de manera alguna se genera el efectivo peligro de que el bien jurídico resulte realmente objeto de lesión” (Conf. C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 22/03/1996, Orozco, Facundo y otros s/recurso de casación). Se ha dicho que: La instrucción se inició, no como consecuencia de la comisión de un delito, sino para obtener su comisión. El agente provocador precisaría para su admisibilidad procesal, de un normativo específico, circunstancia ésta no sólo no prevista sino contraria a nuestro ordenamiento legal. La jurisdicción queda habilitada recién ante la existencia de una acción delictiva, tentada o consumada. Nunca antes. Se trata de una política estatal generada por influencias trasnacionales en materia de narcotráfico donde la jurisdicción argentina suele quedar al servicio de otras potencias. Las conexiones dinámicas y el dolo eventual Por otra parte, la TdD, al fundamentarse en pilares de la realidad, cuestiona el dolo eventual como forma de criminalización. Hasta ahora la construcción del dolo eventual ha sido frecuentemente aplicada no obstante la ausencia de fundamentos normativos distinguiéndose este instituto de la culpa consciente, de este modo: El eventual se presenta cuando el agente prevé el resultado como sumamente probable, a diferencia de la culpa consciente, en que basta la previsión del resultado como algo meramente posible, aunque improbable (Conf. Tribunal de Casación de la PBA, Sala I, sent. Del 5/4/2001 en causa 1214, "Gómez y Yalet" ). Las acciones son dolosas o culposas según el modo de provocación del resultado y a mi entender aquellas fórmulas mixtas conducen a resultados de pura subjetividad.
