1
Tema 1: Nociones Preliminares Preliminares y Principios 1. Sociedad, derecho y conflicto Los hombres viven en sociedad, y la vida en sociedad está regulada por el derecho. De esta convivencia surgen conflictos que deben ser solucionadas por el derecho, porque su finalidad es reguladora, es la de componer estas controversias. controversias. 2. La solución del conflicto. Diversas formas Los hombres siempre han solucionado sus conflictos de distintas formas. La forma más primitiva es la fuerza, y es esta la que actualmente se impone en las relaciones internacionales. En estas diversas formas existe la siguiente clasificación: Autodefensa: Es la solución del conflicto a través de la fuerza (violencia) no regulada. Dentro Dentro de esta esta la conocida ley de talión. Esta forma forma de solución solución de conflicto es prohibida y sancionada por el estado. Aunque excepcionalmente la permite, en los casos de legitima defensa, derecho a retención, huelga, excepción de incumplimiento. incumplimiento. Autocomposición: Es la solución del conflicto por las propias partes. No existe imposición de la fuerza de una a la otra, y no hay la participación de un tercero. Las formas en la que se da son en el acuerdo de partes (transacción), en la renuncia a derechos (desistimiento), allanamiento al contrario (respuesta afirmativa). Estas ultimas dos solo pueden existir dentro del proceso judicial. Heterocomposición: Es la solución del conflicto con la intervención de un tercero imparcial. Existen 4 formas: o Mediación: Es un tercero con participación activa. Propone soluciones, puede ser un particular o el estado. o Conciliación: Es un tercero con participación pasiva. Busca el acercamiento e las partes procurando el acuerdo basado en la voluntad de ellas. Puede ser un particular o un un órgano estatal. o Arbitraje: Implica la composición del conflicto por un tercero, que lo resuelve por su voluntad y conforme a un procedimiento determinado. Puede suponer un órgano público o privado, nacional o internacional. o Proceso: Lo brinda el estado mediante su función jurisdiccional. Que tiene el cometido de dirimir conflictos entre los individuos para imponer el derecho .
3. Acción, jurisdicción y proceso. Nociones previas Estos tres componen la trilogía estructural del derecho.
2
La acción es el poder de reclamar la actividad jurisdiccional para la solución de un conflicto. La jurisdicción es la función estatal para dirimir conflictos. Es la potestad pública de juzgar y ejecutar lo juzgado. El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la solución del conflicto a través del ejercicio de la jurisdicción. 4. Generalidades
Existen 3 caracteres generales: Instrumentalidad: Es estado dicta la legislación, Cuando esta es violada, restablece el estado de las cosas. El derecho procesal es este derecho secundario y por tanto, instrumental instrumental Autonomía y unidad: Es autónomo porque tiene propias normas, instituciones y principios, pese a ser instrumental. instrumental. Es único porque es uno sólo pese a ser instrumento de varios derechos subjetivos. El derecho procesal se encuentra ubicada en el derecho público. Porque tiene por objeto la administración estatal de la justicia y la aplicación y vigencia del derecho, no puede ser privado, aun cuando resuelva conflictos de particulares, y normalmente, no funcione sino a solicitud de parte interesada en el proceso civil.
5. Fuentes del derecho procesal Las fuentes son la legislación, la jurisprudencia, la costumbre, y la doctrina. Solo la legislación es vinculante
6. Aplicación de la norma procesal Para aplicar la norma esta debe ser interpretada. La interpretación puede darse a través de su autor, de las cuales existen la legislativa, la judicial y la doctrinaria. Conforme a los medios empleados también puede ser gramatical, histórica o lógica. En relación a su aplicación en el tiempo se debe revisar la eficacia espacial, territorial y personal.
3
7. Historia. La historia de las instituciones sirve, esencialmente, a la comprensión de los intitutos del presente. Muchas de las institutos del presente los heredamos de roma, muy pocas de la edad media y el proceso canónico, y otras muchas del proceso que se instauro desde la la revolución francesa. francesa.
8. El proceso romano El proceso en Roma se puede dividir en dos partes, la primera aquel que se desarrolló hasta el siglo III D.C. que se llamaba ordo iudiciarumprivatorum y la segunda, que se ejecuto de ahí hasta su desaparición, la extraordinaria cognitio. El ordo iudiciarumprivatorum era un procedimiento de arbitrio privado, se desarrollaba en dos etapas, la primera llevada a cabo por el pretor que actuaba como magistrado, y la segunda por el iudex en materia civil y el iurati en materia penal, los cuales tenían la potestad de decidir sobre las pruebas entregadas por las partes. Hay que resaltar que el procedimiento era acusatorio. Además era extremadamente formalista, en un comienzo era oral y se debía utilizar ciertas frases o la realización de ritos, y después este fue escrito. En la etapa probatoria solo se utilizaban los testigos. En la extraordinaria cognitio el procedimiento se volvió público y todos los que lo desarrollaban eran funcionarios del Estado. Dejo de ser acusatorio y se volvió inquisitivo. Además dejó de ser oral y paso a ser escrito, y las audiencias privadas. Las pruebas ya no eran solo testigos sino también se instauró la prueba documental. 9. El proceso germano El proceso germánico se caracterizo por ser muy simple, público y oral, aunque era muy formalista. La justicia era vinculada a la divinidad, inclusive en la etapa probatoria no sea hacia una evaluación de las mismas, mismas, sino se creía que las divinidades intervenían en la decisión. Se hacían pruebas para demostrar la inocencia o determinar la culpabilidad, a través del fuego, el agua y otros. Si no se resolvía el conflicto se recurría al duelo. 10.El 10.El proceso común (romano-canónico (romano-canónico En la edad media el proceso romano – canónico canónico sufrió una especie de retroceso. Era sobre todo de carácter privado y muy formal. Como en el proceso germánico se da la prueba basada en la intervención de la divinidad. Se formaron los tribunales eclesiásticos, eclesiásticos, y el proceso penal paso de ser acusatorio a ser inquisitivo. El procedimiento tenía tres partes, la inquisición general, la especial y el juicio, siendo las dos primeras secretas y en la última se dictaba sentencia. 11.El 11.El proceso moderno y la formación del proceso contemporáneo
4
El proceso moderno se caracteriza por ser muy diverso en cuanto tiene un desarrollo distinto en cada país. Sin embargo la Revolución Francesa trae cambios muy importantes. Como son la oralidad, la publicidad, la igualdad entre el acusador y el acusado. Hay que resalta que se da una completa separación entre el proceso civil y el proceso penal. El proceso se vuelve más humano y se establecen principios como el de la presunción de inocencia.
12.Historia del proceso iberoamericano En esta parte del mundo hay que revisar la historia del proceso que se impuso a partir la presencia de España. En donde establece su dominio y de manera particular en aquellos lugares en donde los indígenas eran más desarrollados se instauro el derecho de india. Todo esto fue recopilado en un texto de nombre Recopilación de Indias, en el que se establecían las jerarquías de las normas. Una vez los países de la región lograron su independencia, muchas de las normas implantadas por este régimen se continuaron, y en muchos otros casos se trataron de adoptar las normas que la revolución francesa había traído. Tema 2: Principios Procesales 1. Problemática De haber visto el desarrollo histórico del proceso, se puede decir que los principios que los rigen cambian, después son impuestos de nuevo, y después vuelven a cambiar y así sucesivamente. Sin embargo se puede distinguir una línea de progreso. Se ha pasado de un duelo privado a convertirse en una función pública, del formalismo tajante a otro tipo de mecanismos más avanzados como la oralidad, la abreviación, etc. 2. ¿El principio dispositivo o el inquisitivo? El principio dispositivo es el que asigna a las partes, y no al juez, la iniciativa del proceso, el ejercicio y poder renunciar a los actos del proceso. En el inquisitivo en cambio es el órgano jurisdiccional el que tiene esos poderes: él es quien debe actuar, debe investigar (inquirire). En el dispositivo el objeto del proceso lo fijan las partes y dentro de esos limites el juez debe decidir. En el procesos penal, la oposición se plantea entre el principio inquisitivo (de oficialidad), y el acusatorio (dispositivo). En este el ejercicio de la acción depende de la parte (acusadora) y las facultades del juez quedan limitadas. 3. Los principios de oralidad y escritura. Inmediación y concentración Se distinguen dos tipos de procesos según se utilice la oralidad o la escritura. Sin embargo es muy difícil encontrar un proceso que sea enteramente oral. Si existen
5
procesos mixtos en su mayoría. Eso que llaman comúnmente proceso oral es en realidad el proceso por audiencias. Sin embargo esta características conlleva en si a otros principios. La oralidad entonces conllevara inmediación, concentración, publicidad, eventualidad y apreciación racional de la prueba. Lo que se rechaza en el proceso escrito o por audiencias no es la forma, ya que es un medio de comunicación preciso y depurado, lo que la oralidad trata de combatir es el proceso escrito y secreto, sin inmediación y concentración (especialmente para la prueba y el debate oral). El principio de inmediación requiere que el sentenciador tenga el mayor contacto personal con los elementos subjetivos y objetivos que conforman el proceso. Su antítesis esta formada por el principio de mediación, inspirado quizá en el resquemor de que el contacto vivencial (especialmente del juez y las partes) pueda afectar la imparcialidad del juzgador, sustenta la conveniencia de que el tribunal guarde una relación impersonal e indirecta con aquellos elementos. La inmediación también supone una participación mas activa del juez en el procedimiento convirtiéndose en un protagonista. Su participación activa no afecta su parcialidad, sino que ayuda a que se encuentre la verdad histórica. Es así que el juez debe observar y escuchar a los litigantes, a sus defensores y a los testigos y peritos. El proceso debe ser vivido por el juez. La concentración y publicidad también se dan en el procesos oral. La concentración implica reunir toda actividad procesal en la menor cantidad posible de actos y a evitar la dispersión, lo cual, por otra parte, contribuye a la aceleración del proceso. Siendo así que en una audiencia se concentren la recepción de la prueba, el debate oral y la sentencia. De ese modo es como el tribunal tiene una compresión cabal y completa del asunto que se discute y así esta mejor informado para decidir. La inmediación y concentración difícilmente puede pasar en un proceso escrito, teóricamente se defiende que es posible, pero la practica a demostrado lo contrario. La publicidad implica la apertura del proceso, para que la potestad jurisdiccional pueda ser controlada por quienes tienen interés en hacerlo. Y de esta manera se pueda ejercer el control popular de las funciones del Estado.
4. El principio de igualdad. Bilateralidad y contradicción El principio de igualdad domina el procesos y significa una garantía fundamental para las partes. Importa el tratamiento igualitario a los litigantes y se entiende que resulta del principio constitucional de la igualdad ante la ley.
6
La igualdad supone la bilateralidad y la contradicción, esto es, que el proceso se desarrolla, aunque bajo la dirección del juez, entre las dos partes con idénticas oportunidades de ser oídas y admitida la contestación de una a lo afirmado por la otra, en forma de buscar, de esa manera, la verdad. El juez, al sentenciar, conoce los argumentos de ambas partes. Según Couture, el principio se formula y resume a través del precepto: audiatur altera pars (“óigase a la otra parte”). Es lo que se denomina principio de
bilateralidad de la audiencia: ante la petición de una parte debe oírse a la otra, para saber si la acepta o contradice. El proceso, en su avanzar se desarrolla, entonces, mediante, el sistema dialéctico de la contradicción.
5. Los principios de lealtad, buena fe y probidad. La regla moral en el proceso. Modernamente se han introducido principios procesales aquellos que reclaman una conducta de las partes en el desarrollo del proceso, acorde con la moral. Y sancionar las conductas que son contrarias a esos “deberes morales”. Una regla general aprobada del proceso es la de comportarse con lealtad y probidad. Este principio se consagra en los códigos, doctrina y jurisprudencia, y tiene que ver con el deber de no utilizar el proceso o los medios y recursos legales, sino de conformidad con los fines (lícitos) para los cuales se instituyen. Y la posibilidad consecuente de poder imponer esa conducta de alguna manera (sea directa o indirecta) y sancionar la contraria a dichas reglas. 6. El principio del formalismo procesal y de la legalidad de las formas El proceso esta sujeto a ciertas formalidades. Los actos deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar y de conformidad con cierto modo y orden. Están sometidos a ciertas reglas generales y especificas. Y esas reglas significan una garantía para la mejor administración de la justicia y la aplicación del derecho, especialmente para la obtención de ciertos valores que este se propone, tales como la seguridad y la certeza Existen formalidades que no cumplen un fin, son innecesarias, estas deben ser eliminadas, solo deben preservarse aquellas que representen una garantía. Las formalidades de los juicios son impuestas por la ley, por lo que el principio de formalismo debemos complementarlo con el de la legalidad de las formas. Este principios es el opuesto al de las formas judiciales, que deja en libertad al juez para imponer la forma de los actos procesales. Este último sistema tampoco
7
asegura a las partes las mismas garantías, pues las someta a la posible arbitrariedad judicial.
7. Principio de economía. Celeridad del proceso. Abreviación y garantías El principio de economía tiende a evitar la pérdida de tiempo, de esfuerzos y de gastos del Estado y de las partes, logrando así la celeridad en el proceso. Para esto se implemente la abreviación en el proceso, que es un principio en si, que implica la satisfacción de las pretensiones en un plazo razonable. A la vez se da la perentoriedad de los plazos y la disminución de los recursos con efecto suspensivo, todo lo cual acorta los términos del procedimiento. Sin embargo en la búsqueda de una justicia rápida no debemos olvidar las debidas garantías procesales. Pues habrá un límite en la supresión o disminución de trámites constituidos por aquellos imprescindibles para garantizar los debidos derechos de las partes en juicio. 8. Otros principios: preclusión, eventualidad, publicidad, etc. La eventualidad según los doctrinarios argentinos es una consecuencia de la preclusión. La preclusión ha sido definida como el efecto de un estadio del proceso que al abrirse clausura, definitivamente el anterior. Entonces el principio de eventualidad se refiere a que todo medio de ataque o defensa debe realizarse en la etapa correspondiente, de no darse en esa etapa se lo considerara como renunciado, y no podrá hacerse después. El principio de publicidad reclama el conocimiento público de los actos del proceso como medio de este, en definitiva de la justicia, por el público. Tema 3: La acción y la excepción 1. Noción preliminar. Acción, pretensión y demanda Después de un desarrollo histórico y una evolución el Estado expropia la facultad sancionatoria monopolizándola. Resuelve los conflictos a través del proceso, y para que esto se de el individuo debe pedir la intervención, funciona a iniciativa de parte, excepto en algunos casos penales. Ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina acción. La acción se deduce en juicio por medio de la demanda. La reclamación concreta que se hace es la pretensión. 2. El concepto de acción. Evolución, doctrinas Existen tres afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la acción: a) Se trata de un derecho autónomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio.
8
b) Se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, el poder para poner en movimiento mediante el proceso, la función jurisdiccional. c) El derecho de acción no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (órgano jurisdiccional, estado) como derecho público.
3. Conclusiones. Acción, pretensión y demanda Entonces, la acción, es un poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional, es un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente, autónomo e instrumental. En consecuencia se dirige al jue para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia). La pretensión viene a ser el contenido de la acción. Es la afirmación de un derecho y una reclamación de la tutela jurídica para el mismo. Se trata de una reclamación frente a otros sujetos de un determinado bien en la vida. Se hace ante el juez y frente al adversario, en donde se busca que el jue reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica. Guasp dice que la pretensión es el objeto del proceso. La demanda es, entonces, un acto de iniciación del proceso. En el se ejerce el poder acción y se deduce la pretensión. Es un acto jurídico procesal, no un derecho. 4. La acción penal El estado no ejecuta libremente su pretensión punitiva, que la tiene en virtud del desarrollo evolutivo, sino por medio de sus tribunales establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento. Pero el juez es investido del poder de juzgar y a la vez iniciar el proceso penal de oficio, sino que, con ese fin, se crea el ministerio público, quien tiene la función de requerir al juez la aplicación de la pena ( y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado, que reclama para si toda potestad de juzgar y sancionar penalmente, crea un órgano especial, fuera del judicial, que reclama el ejercicio de la pretención punitiva. Es decir, quien, mediante la acción, ejerce dicha pretensión punitiva. Lo cula se hace en la llamada demanda-acusación. Al punto que en varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseismiento, el juez está obligado por su pedido, no puede dictar una sentencia de condena. La acción penal en si no es diferente a la civil en cuanto a su naturaleza, sino en cuanto a su contenido y a alguno de sus caracteres. Es pública al igual que la civil, pero a diferencia de esta la pretensión contenida en la misma es pública también, El otro carácter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la acción penal, que conduce y se relaciona con el principio de indisponibilidad.
9
5. La acción en el proceso iberoamericano Los códigos mas modernos hacen la distinción entre acción y pretensión. Otros como el italiano establecen en sus preceptos las condiciones para el ejercicio de la acción civil y en ella incluyen el interés que debe ser actual. 6. Condiciones del ejercicio de la acción Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para poder ejercer la acción: La posibilidad jurídica. Consiste en que la pretensión se halle regulada o que se halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este. El interés procesal. Consiste en el interés de actuar, en el móvil que tiene el actor (o eventualmente el demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de
que “quien tiene interés tiene acción”. El interés tiene que ser a la vez directo,
legítimo y actual. La legitimación. Se trata de la legitimación en la causa, esto es la especial posición del que actúa en juicio con respecto a la situación jurídica pretendida. Así, decimos que legitimados para la acción (pretensión) de desalojo están el propietario, los condóminos, el arrendador, el subarrendador, etc. Y legitimado pasivamente, el arrendatario, el subarrendatario, etc.
7. Elementos de la acción (pretensión). Identificación de las pretensiones. Antiguamente se aplicaba la identificación de estos elementos a la acción, pero la teoría moderna acertadamente lo aplica a las pretensiones. Los siguientes son los elementos de la pretensión que permiten identificarla: a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensión y serán las partes en el proceso. El actor es la persona que deduce la pretensión, y el demandad, aquel contra quien se deduce. b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, etc. Constituye la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido que tiene la demanda.
c) La causa. El fundamento jurídico de la pretensión, la razón de esta, la causa de pedir. Se trata de los hechos jurídicos en los que el actor funda su petición. Es
10
decir, yo afirmo: arrendé una finca a Juan y él se niega a devolvérmela (hecho histórico), por lo que en virtud de mi calidad de arrendador, tengo derecho al desalojo( afirmación jurídica). Entonces es el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico, del que se pretende deducir lo que se pide, y la afirmación jurídica que de ello se deriva.
8. La pretensión del demandado. Objeto del proceso respecto a este. El objeto del proceso surge de la demanda, es decir de la pretensión del actor deducida en ella. El demandado no puede cambiar el objeto de esta. Lo que puede hacer es manifestar su conformidad, parcial o total, con la pretensión del demandante, allanándose a la demanda. Cuando hay reconvención, no se modifica el objeto de la pretensión, si no que hay una acumulación de pretensiones. 9. Acumulación de pretensiones Se da por razones de economía procesal. Esta es estudiada en los capítulos posteriores. 10. Clasificación de las acciones (pretensiones) Existen distintas clases de acciones: Desde el punto de vista de la clase del pronunciamiento que puede pretenderse, se dividen en: de conocimiento, de ejecución y precautorias. La acción de conocimiento persigue la declaración de certeza el derecho, mientras que la de ejecución tiene por objeto lograr el cumplimiento forzado impuesto por una sentencia de conocimiento ( de condena) mediante la ejecución de una sentencia, o de una deuda líquida y exigible que surja de un documento. La acción precautoria previene el peligro en la demora de la acción jurisdiccional. Las acciones de conocimiento se subdividen, a su vez, en acciones de condena, constitutivas y declarativas, que se dan lugar a los procesos y sentencias del mismo nombre. Las de condena son aquellas que persiguen que el demandado otorgue determinada prestación (dar, hacer o no hacer). La constitutiva busca que se declare el derecho, modificando o creando una situación jurídica nueva (distinta). Es la divorcio, de afiliación, etc. Las declarativas persiguen una sentencia de pura declaración sobre una relación ( o situación) jurídica. Según el derecho que tienden a proteger, se clasifican en acciones reales, personales y mixtas. También existe la clasificación conforme a la finalidad perseguida por ellas, en civiles penales. 11. Concepto de excepción.
11
Frente al derecho (poder) de acción encontramos el de contradicción, que es la facultad de oponerse a aquella. Así como el actor cuando deduce su pretensión, ejerce el derecho de acción. (de carácter abstracto), el demandado, cuando deduce la suya, mediante la oposición, ejerce el derecho de contradicción. Este derecho lo tiene el demandado, comparezca o no, y acepte la demanda (reconocimiento, confesión, etc) o no lo haga. Dentro del derecho de contradicción entendido como tal, en sentido abstracto existe la oposición, como un acto concreto, que es el opuesto a la pretensión. La oposición supone una actitud activa, esto es, importa presentarse y contradecir, o sea, que no es compatible con la actitud de confesión, ni la de reconocimiento, o allanamiento a la demanda, o simplemente, la de no comparecer.
12. Naturaleza de la excepción (contradicción) El poder de contradicción es paralelo y de idéntica naturaleza al de acción. La única diferencia consiste en que el actor ejerce su derecho o no, de acuerdo con su voluntad, y, al ejercerlo, hace nacer otro (excepción, contradicción) que aparece así como condicionado. 13. Clasificación de las excepciones Existen las perentorias, las dilatorias y las mixtas. Las perentorias son aquellas que tienden a destruir el efecto de la acción ( pretensión). Las dilatorias son aquellas que tienden a aplazar la contestación puesto que “suspenden el curso de la acción”. Las dilatorias pueden ser aquellas relacionadas con la competencia, la
capacidad, etc. Y las mixtas son las que, aun sin tender a destruir el efecto de la acción, pues no se refieren al fondo de la pretensión, tienen el mismo efecto, porque la paralizan de modo definitivo ( prescripción, caducidad, cosa juzgada, etc) Tema: 4 Los presupuestos procesales y el proceso 1. Problemática.- Bon Bulow señalaba que por un oscurecimiento producido en el curso de la historia se confundían las excepciones (especialmente las llamadas dilatorias), que son medios de defensa de las partes, con ciertas denuncias de la falta de algún presupuesto que fuera necesario para constituir un proceso valido. Es decir, que hay ciertas condiciones, objetivas y subjetivas (capacidad de las partes, competencia del juez, etc.), que deben darse en todo caso para que pueda constituirse una relación procesal valida. Se consideró, pues, que esos requisitos que la parte puede denunciar pero que el juez mismo puede relevar de oficio, son los presupuestos procesales.
12
2. Concepto.- Los presupuestos procesales son, entonces, los requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso valido, o una relación procesal valida. No se trata como la expresión (presupuestos procesales) podría hacer creer, de condiciones sin las cuales no se forma la relación procesal, son más bien requisitos sin los cuales no se puede pronunciar una decisión de fondo, de carácter valido. Ejemplo: Si el juez absolutamente incompetente dictara tal resolución (sentencia definitiva), ella seria nula. Lo mismo si una de las partes fuera un menor, o hubiera sido declarado judicialmente incapaz, etc. 3. Clases de presupuestos procesales.- La doctrina ha hecho diferentes clasificaciones de ellos: A) En subjetivos: que hace referencia a los sujetos del proceso y objetivos: relacionados al proceso mismo. B) En presupuestos de la acción, de la pretensión, del proceso y de la sentencia. 4. Naturaleza. Presupuestos procesales y materiales.- Son presupuestos procesales los que permiten crear la relación procesal valida como para poder dictar una sentencia. Pero una sentencia cualquiera. Hay otras condiciones que se necesitan luego (cronológica y lógicamente, después) para que la sentencia sea favorable al que las reúne. Estos pueden llamarse presupuestos materiales. 5. Las excepciones y los presupuestos procesales en el área iberoamericana.Surgen dos conclusiones principales: - Que existe una fuerte tendencia, que parece recogerse por los códigos modernos, a establecer que las excepciones procesales (o previas, que ya no son más dilatorias) se deben oponer en el mismo acto (aunque sea en escrito separado) de la contestación de la demanda y sin perjuicio de esta, lo que ha resultado una buena experiencia. - Que la doctrina y el Anteproyecto de Código Procesal Modelo propone la adopción de la audiencia preliminar, la cual constituye una forma de resolver dichas excepciones por medio de un auto (sentencia) interlocutorio que opera a modo de despacho saneador, institución también apoyada en todos. 6. Las excepciones y los presupuestos procesales en el derecho penal.- En el proceso penal son de aplicación los principios comunes a todo tipo de proceso, con la característica de que, en general, existe un criterio más limitativo, en virtud del predominante interés público que existe en la relación jurídica. EL PROCESO 1. Noción preliminar del proceso.- Este surge como el modo o manera de realizar la función jurisdiccional.
13
Es el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolución del conflicto (composición de litigio, satisfacción de pretensiones, etc.). Y resulta ser un instrumento para cumplir los objetivos del Estado: imponer a los particulares una conducta jurídica, adecuada al derecho y a la vez, brindar a estos la tutela jurídica. El procedimiento es solo el medio extrínseco por el cual se instaura y se desenvuelve hasta su finalización el proceso. Por lo tanto, el proceso es el medio adecuado que tiene el Estado para resolver el conflicto reglado por el derecho procesal, que establece el orden de los actos (procedimiento), para una correcta (legal) prestación de la actividad jurisdiccional. Que, recordemos, se pone en marcha, normalmente, cuando una de las partes ejerce su derecho (poder) de acción. 2. Fin o función del proceso.- Parece lo más aceptable entender que la función del proceso es jurídica, aunque se origina en un problema social. Lo que no puede ser de otro modo, puesto que el derecho tiene por fin regular la convivencia humana (social). Y que la actividad procesal se dirige a imponer el derecho objetivo. Es un derecho secundario que busca ese fin último. La finalidad última es, por consiguiente, la realización del derecho (sería admisible afirmar que la actuación de la ley) para, en definitiva, asegurar la paz social y la justicia. Lo que no es excluyente, sino perfectamente congruente con la aseveración de que el proceso tiene por fin resolver un conflicto intersubjetivo (componer una Litis, satisfacer una pretensión, excluir una determinada insatisfacción). Puede ser que algunas veces aparezca en primer plano, como fin inmediato, la resolución del conflicto subjetivo (o satisfacción de un derecho subjetivo o de una situación jurídica concreta) y en segundo plano en forma mediata, la aplicación del derecho (objetivo). Y en otros casos, será al revés. Así sucede lo primero en el proceso civil, y lo segundo, en el proceso penal y en algunos casos no penales de mayor interés público (de menores, etc.) 3. Naturaleza del proceso. Doctrinas.- Surgen 5 teorías: 3.1. Teoría del contrato.- Esta doctrina parte de la afirmación de que existe una convención entre el actor y el demandado, convención que fija determinados puntos de discusión y que otorga la autoridad al juez. 3.2. Teoría del cuasicontrato.- Se trata, solamente, de una derivación de la teoría anterior. Después de señalarse que no podía ser un contrato, pues si el demandado no concurría por su voluntad o, simplemente, faltaba (rebeldía), la figura que más se adecuaba al fenómeno en estudio era la del cuasicontrato.
14
Otros autores llegaron a la misma conclusión, partiendo de la base de que el proceso es un hecho generador de obligaciones, y que no siendo contrato, ni delito, ni cuasidelito, debía ser por descarte, un cuasicontrato. 3.3. Teoría de la relación jurídica.- Afirma que la actividad de las partes y del juez está regida por la ley y que el orden establecido para regular la condición de los sujetos dentro del proceso, determina una relación jurídica de carácter procesa, consistente en el complejo de derechos y deberes a que está sujeto cada uno de ellos, teniendo a un fin común. 3.4. Teoría de la situación jurídica.- Esta teoría se debe a James Goldschmidt, quien niega las afirmaciones de los autores de la teoría anterior. Considera que no puede hablarse de relación jurídica en el proceso, puesto que los imperativos referidos al juez (deber de decidir la controversia, especialmente) son de naturaleza constitucional y no procesal y se derivan no del juicio, sino de su cargo de funcionario público. En cuanto a las partes, tampoco existen los derechos y deberes propios de la relación jurídica (de derecho civil, por ejemplo) sino una cosa diferente. 3.5. Teoría de la institución.- Guasp, con su concepción del proceso, ha querido encontrar en este algo más que una simple o compleja) relación jurídica y le ha atribuido el carácter de “institución”.
El proceso resulta una institución compleja y existe dificultad en ubicarla dentro de alguna ya conocida. Hay una relación jurídica entre los sujetos procesales, pero allí no se agota el fenómeno (proceso). Es un fenómeno complejo en el que se dan una o varias relaciones jurídicas particulares, y el estudio de los elementos es esencial para penetrar en el carácter de esta relación. Su estructura especial de confiere una fisonomía particular. 4. Clases de procesos: A) Por su finalidad el proceso puede ser de conocimiento, de ejecución o cautelar (precautorio). B) Según la estructura puede ser simple o monitorio. El proceso común (simple) tiene una estructura contradictoria en la cual el juez oye a cada parte y después resuelve. Este a su vez puede ser ordinario, si sigue todas las ritualidades comunes, o sumario, si los trámites son más abreviados, más breves (sumario). Esta estructura normal se modifica en lo que se llama el proceso monitorio, en el cual se invierte el orden del contradictorio, pues el juez, oído el actor, dicta ya la sentencia (Acogiendo su demanda), y solo después oye al demandado, abriéndose entonces, no antes el contradictorio.
15
Hay quienes entienden que el proceso monitorio es intermedio entre el de conocimiento y el de ejecución. C) Según la unidad o pluralidad de intereses y personas interesadas e involucradas puede ser singular o universal. D) Por el derecho sustancial al que sirven, hay una gran variedad de procesos (civil, penal, constitucional, laboral, etc.). Depende del objeto del litigio y de la pretensión. E) Por la forma del procedimiento son verbales o escritos. F) Según tenga por objeto o no un litigio (contienda) contencioso o voluntario. G) Dentro del proceso (principal) puede plantearse una cuestión accesoria, que da origen a un proceso incidental. 6. El proceso en el derecho iberoamericano.- Se nota un predomino de las ideas de James Goldschmidt y de Guasp. O sea, considerar al proceso como una institución compleja, que se desenvuelve a través de una situación jurídica, originada por el planteamiento de una pretensión, por una parte, con relación a otra, y frente al juez, que de este modo ejerce su función jurisdiccional. Tema 5: La jurisdicción La jurisdicción es la función estatal destinada a dirimir los conflictos individuales e imponer el derecho. El órgano judicial aplica el derecho establecido. Por eso el juez debe buscar la norma (inclusive interpretarla, buscar su sentido, integrarla, si hay un vacío) para luego aplicarla al caso concreto que se le plantea. La potestad jurisdiccional, entonces es el poder-deber de realizar dicha tarea, la de imponer la norma jurídica resolviendo los casos concretos con el fin de lograr la paz social mediante la imposición del derecho. Naturalmente que en su realización satisface intereses privados (y derechos subjetivos) al cumplir dicha función pública. 1. Elementos del acto jurisdiccional: Como primer elemento está el criterio orgánico de la jurisdicción. Es el más simplista, que caracteriza la función por el órgano que la realiza - Criterio formal. El juez tercero imparcial.- Una forma natural de componer un conflicto (litigio) es la de someterlo a la decisión de un tercero (heterocomposicion). Sucede en muchos casos en el derecho, inclusive en el campo contractual, donde se admite que un tercero intervenga. Esta figura es más importante cuando se produce el litigio, tal como sucede con el árbitro, figura que en la historia procede a la del juez. - Criterio funcional y teleológico: función o fin de la jurisdicción.- El fin último (mediato) de la jurisdicción es la aplicación del derecho.
16
En cuanto a lo inmediato se ha dicho que la jurisdicción (y el proceso, que es su instrumento o forma de proceder) tiende a resolver litigios o a satisfacer pretensiones. 2. Manifestaciones de la jurisdicción. Formas de ejercerla.- Etimológicamente, jurisdicción (de iuris dictio) significa “decir derecho”. Su primera y esencial función es lo Calamandrei ha denominado la “declaración de certeza”. Se trata de
declarar cual es el derecho ante el conflicto o sea quien tienen la razón. Pero además de la decisión, la jurisdicción tiene un poder de coacción necesario para “ejecutar lo juzgado”.
3. Diferencia entre jurisdicción y las otras funciones estatales.- El legislativo dicta la norma, conforme a las tendencias sociales que se recogen en el parlamento, y el poder judicial la aplica. En cuando a las diferencias entre jurisdicción y administración, Chiovenda ha dicho que la jurisdicción es una actividad sustitutiva (y secundaria), puesto que se ejerce en sustitución de la actividad de las partes. La administración, en cambio, es primaria, sus órganos actúan en defensa de intereses propios. En aquella (jurisdicción) se desarrolla una actividad pública, en sustitución de la actividad privada de las partes: en la administración no, pues se trata de una actividad primaria, autónoma, impuesta por la ley a sus órganos públicos. 4. Jurisdicción penal.- El objeto final es el mismo en cuanto a la imposición del derecho, defensa de la paz (seguridad, certeza). Respecto al objeto inmediato, es evidente que hay también aquí un conflicto que resuelve un tercero imparcial, aunque, según señalan los autores, es el mismo Estado quien establece la sanción punitiva a los delitos y el que impone la pena en el caso concreto. La jurisdicción penal está dentro del concepto general (principio de unidad), sin perjuicio de las especialidades que requiere el particular derecho de fondo de que se trata (derecho penal). 5. Jurisdicciones especiales: 5.1. Jurisdicción contencioso-administrativa.- Existe un interés del Estado en el proceso y que a la vez el Estado es quien lo resuelve. En esta jurisdicción se juzgan las contiendas en las cuales la administración es parte. Es posible admitir que el juez condene a la administración a pagar una indemnización, como consecuencia de sus actos (o hechos) administrativos. También, para ciertos casos y en ciertos regímenes se acepta que el tribunal revoque el acto administrativo (en principio, que lo anule, muy excepcionalmente se admite que lo reforme).
17
Ante el contencioso-administrativo no se entabla un recurso, sino una acción (pretensión) autónoma. 5.2. Jurisdicción militar.- Aun cuando se rija por normas similares al penal común, carece del elemento estructural de imparcialidad que toda doctrina considera indispensable para entender que existe un “juez” y una “jurisdicción”. 5.3. Jurisdicción arbitral.- Se trata de una jurisdicción en la cual el órgano judicial es privado, designado por acuerdo de partes las cuales también generalmente deben ponerse de acuerdo en someter las cuestiones a dicho órgano. 5.4. Jurisdicción disciplinaria.- Se la menciona con referencia a la potestad jerárquica de imponer modos de comportamientos a los jueces, funcionarios y profesionales. 5.5. Jurisdicción voluntaria.- Las diferentes doctrinas sobre esta jurisdicción pueden clasificarse en tres grupos: 1. Es jurisdicción especial 2. Es función administrativa 3. Es función especial, ni administrativa ni judicial
Tema 6: Órganos de la jurisdicción. El tribunal. El órgano judicial Función Jurisdiccional y poder judicial Los países latinoamericanos en su constitución establecen un poder judicial que ejerce función jurisdiccional. Dentro del poder judicial se cumple una función administrativa porque mediante su propia administración se le otorga independencia a dicho poder y de esa forma se evita una mayor interferencia del poder ejecutivo, de manera que actúa de forma independiente de los otros órganos del Estado. En el campo privado se tiene al arbitraje, donde un árbitro que no es funcionario público tiene la facultad de juzgar pero no tiene la facultad de hacer cumplir lo juzgado. Dentro de los órganos de jurisdicción hay casos de excepción como la jurisdicción penal la cual es monopolizada por el Poder Judicial, así también los tribunales militares de orden público o similar. Principios Fundamentales. Garantías al ejercicio de la potestad judicial En los Estados lo que tradicionalmente existe es el poder judicial, de forma que se aplica la teoría de separación de poderes porque todos estos órganos se organizan de forma independiente y autónoma logrando así un sistema de pesos y contrapesos entre los órganos, es decir que existe un control reciproco entre los órganos. Los principios que autorizan el buen funcionamiento del poder judicial son:
18
Independencia judicial Para que un magistrado realice las tareas fundamentales del Estado requiere de autonomía. Esta independencia está referida respecto a los otros poderes del Estado. Existen diversos problemas al momento de determinar la autonomía del poder judicial respecto a los otros poderes; con relación al poder legislativo se tienen problemas que resultan de la aprobación del presupuesto, la crítica parlamentaria a los magistrados, el juicio político a los magistrados y en contrapartida a todos estos problemas de interferencia del poder legislativo se tiene el poder máximo otorgado al poder judicial que es la declaración de inconstitucionalidad de la ley; con relación al poder ejecutivo, se dan muchos problemas respecto a este órgano porque es el que mayor interferencia tiene en el poder judicial, pues el ejecutivo designa los jueces, proyecta el presupuesto y a menudo administra el poder judicial, inclusive la responsabilidad judicial se hace a través del ejecutivo. Pero el poder judicial no tiene total independencia porque existen una serie de presiones que provienen de varios grupos, algunos legales (gremios, grupos económicos, asociaciones de distinta índole, etc.) y otros ilegales (grupos económicos ilegítimos como grupos terroristas, mafias, traficantes de droga, etc.) quienes utilizan violencia para lograr sus propósitos, además de presionar ilegítimamente al poder judicial de manera que destruye s independencia en su totalidad. Esta independencia es un medio para lograr imparcialidad, la independencia se defiende cuando se le reconoce derechos especiales a los jueces para el cumplimento de sus deberes. Principio de autoridad La potestad jurisdiccional no solo consiste en juzgar sino también en ejecutar lo juzgado, en cada tribunal debe haber una AUTORIDAD para imponer el mandato que este imparte, por ejemplo en un desahucio aparte de la orden debe existir la colaboración de policías, el alguacil, esto muestra que es necesario que debe intervenir la autoridad para tener plena jurisdicción y hacer cumplir el mandato. En el caso de los ordenamientos judiciales no permiten que la orden que estos emiten sea analizada porque se considera un delito por obstaculizar el cumplimiento del mandato u orden judicial. En materia de ejecución civil, para hacer más efectivo el mandato de la autoridad, aparte del principio de obediencia se agregan instituciones especiales, estas son:
19
Astreintes o conminaciones: estas son de creación francesa, estas son multas periódicas que se fijan en caso de incumplimiento, estas son eficaces en las obligaciones de hacer o no hacer. Contempt of court: esta es una institución norteamericana y consiste en poner un arresto en caso de desobediencia. En cuanto a la ejecución penal, se debe de ver si se está ante una actividad administrativa, jurisdiccional o mixta, además la pena impuesta debe de ser vigilada por un juez. Principio de responsabilidad La responsabilidad es el complemento indispensable de la independencia, pues cuanta más responsabilidad mayor independencia requiere. El poder judicial al igual que los magistrados y los otros integrantes de los otros poderes del Estado tienen responsabilidad política ya que están sujetos a un juicio político. Pero los jueces tienen una triple responsabilidad estas son: Responsabilidad penal: esta le afecta al juez que en el ejercicio de su cargo haya cometido un delito como el prevaricato, en esta situación se lo juzga como cualquier otro funcionario. Responsabilidad civil: esta se rige por los principios generales, empero en los códigos modernos se estableces responsabilidad civil para los jueces en casos especiales, por ejemplo: demoras injustificadas. Responsabilidad disciplinaria: está sujeta cuidadosamente a una regulación en los códigos o leyes orgánicas, pues estos códigos o leyes establecen sanciones y procedimientos, esto sería una garantía de defensa de los magistrados. Principios de la organización judicial: los sistemas de elección Hay diversos sistemas de elección de magistrados, estos sistemas al igual que el órgano elector influye en la independencia del órgano judicial. Estos sistemas son: 1. Elección Popular: desde un punto de vista teórico parece ideal pero en la práctica no ha resultado porque las condiciones para desempeñar el cargo judicial no se captan popularmente y por otra parte este sistema lleva a la politización del cargo. 2. Elección por los otros poderes del Estado: el ejecutivo y el legislativo. Los jueces son elegidos por uno de estos poderes o por ambos de manera conjunta. En este sistema de elección predomina la elección por el poder ejecutivo de manera que no existe plena independencia judicial. 3. Elección por un órgano especial: Consejo de la magistratura. Este sistema es el mejor recogido porque se crea un órgano especial que tiene por objeto realizar la
20
elección, además del traslado, ascenso y responsabilidades de todos los magistrados del país. 4. A este consejo de la magistratura se lo llama también consejo superior de la magistratura o de la judicatura y está integrado por representación variada; esta representación son los propios magistrados del poder ejecutivo y legislativo, en otros sistemas se agrega a representantes del colegio de abogados, representantes de las facultades de derecho, del ministerio público, etc. 5. Cooptación: es la elección por los mismos jueces. Son los jueces del propio ámbito judicial, este sistema tiene la ventaja de evitar intervenciones extrañas especialmente de influencia política. La crítica a este sistema es que se convierte en una casta porque solo permite ingresar a la ideología de los que ya pertenecen. 6. Condiciones del juez: Remisión. Está vinculado al problema de casta del sistema de cooptación, pero orientada a la elección de magistrados, sus condiciones y preparación. Este punto se desarrolla a continuación. I. Teoría de los agentes del poder judicial 1. Los jueces. la organización del tribual. Los agentes son los que expresan la voluntad de los órganos, por ende corresponde estudiar a los jueces, para un mayor entendimiento primero se deberá estudiar a la organización del tribunal, sus integrantes y finalmente los jueces. Órgano Unipersonal o colegiado. Juez único o tribunal colegial. Cuando existe un juez único la administración es rápida, sencilla y económica y en el tribunal colegial se dice que se obtiene una mejor justicia y con menos margen de error. El sistema unipersonal en la mayoría de los países se prefiere Los tribunales inferiores y el colegiado para los tribunales superiores, esto muestra la superioridad del tribunal colegial, además en el tribunal colegial lo importante es que los integrantes tengan las mismas funciones y la deliberación se realice efectivamente. Tribunales técnicos o legos; El jurado popular. Al momento de seleccionar los jueces se tiene que definir si estos deben ser legos o técnicos (abogados), la solución predomina al establecer que deben ser jueces técnicos. La designación de jurados para cuestiones de hecho, estos serían una garantía para la prestación de la justicia y al momento de emitir una resolución el juez técnico (abogado) aplica el derecho. Respecto a los tribunales legos, llamados también legos, se aplican en regímenes populistas. Pero hay otra tendencia que es el de incluir en el tribunal junto a los jueces técnicos a grupos de intereses. Concluyendo se debe decir que predomina que los jueces sean técnicos, es decir abogados.
21
2. Selección de magistrados. Las condiciones para ser juez. Este tema es importante y se tienen dos sistemas para la selección de magistrados, estas son: a. Sistema de la elección libre de los jueces: se nombran jueces a los abogados de mayor experiencia. Este sistema es típico en Inglaterra y se designan jueces a los abogados más notables, el sistema se funda en el criterio de selección del poder ejecutivo con alguna intervención parlamentaria, con esto se logra una magistratura seleccionada y nada burocrática. b. Carrera judicial. El juez realiza distintos cargos de la judicatura, ingresando desde los inferiores y ascendiendo por escalones, este régimen se complementa con la preparación previa. Este sistema supone el ingreso mediante cierta elección ya sea por méritos o de pruebas (concurso), respecto a la preparación previa existe la escuela de la magistratura para preparación de jueces. c. Otras condiciones requeridas al juez: para acceder a juez, a parte de los dos ya mencionados, se debe de cumplir otros requisitos como la edad, nacionalidad; asimismo los jueces tienen una mayor exigencia en la conducta, es decir una actitud digna en su área de trabajo y en su vida personal. d. Incompatibilidad y prohibiciones de los jueces: esto implica la dedicación total del magistrado a su función y total imparcialidad. Existen otras prohibiciones para los jueces como ser: ejercer la profesión de abogado, actuar como asesor de las partes en conflicto, ejercer le comercio, evitar cualquier cosa que dañe su imparcialidad. 3. Deberes de los jueces: el primer deber del juez es dictar justicia, según Couture es ejercer la potestad de jurisdicción, Los jueces están ate un poder- deber.} Uno de los principales deberes de los jueces es el de cumplir con su función; otro deber es el de la asistencia al tribunal, en algunos países esta asistencia es diaria; otro de sus deberes es el sigilo de su secreto de manera que se les prohíbe expresar sus opiniones respecto de las causas sometidas a su conocimiento, empero no se les impide dar opiniones respecto a doctrina. 4. Derechos de los jueces: el juez tiene derecho a la jurisdicción, este es un derecho para el juez y una garantía para los justiciables; tienen derecho a la remuneración por sus servicios; en el derecho a las prestaciones debe incluirse le derecho al descanso; el juez tiene derecho al cargo, que en general este es vitalicio de manera que le magistrado es inamovible. 5. Cese del juez en el cargo: al ser el cargo vitalicio e inamovible se dan situaciones por las que se destituye al magistrado o juez. Existen algunos casos donde los jueces no tienen cargos vitalicios, estos casos son: cargos temporales,
22
cuando hay periodo de actuación o periodo de prueba después del cual se le da el cargo vitalicio. También hay causas naturales por los que un juez pierde su cargo, estos serían por fallecimiento, incapacitación absoluta física o mental y la edad, así mismo se da por la pérdida de las condiciones para el ejercicio del cargo como ejemplo la idoneidad. 6. Causales de apartamiento de jueces: recusación, impedimento abstención . Respecto a los impedimentos, los sujetos son: los jueces, los árbitros, fiscales, conjueces, secretarios y los propios peritos, las causas de impedimento están sujetos a códigos de procedimiento, se dice que hay cuatro motivos de impedimento, estos son: afecto, interés (es la más conocida y debe separarse al juez que lo tenga en el pleito con las partes o sus familiares); animadversión (causales de enemistad contra las partes, sus representantes o apoderados); amor propio del juez (haber conocido a las partes en otro tipo de juzgamiento o haber dado un consejo). II. Auxiliares del tribunal. El oficio judicial Los jueces y tribunales necesitan de auxiliares para cumplir múltiples tareas, esos auxiliares también tienen requisitos, garantías, derechos y deberes. Con auxiliares del tribunal se entiende como asesores y representantes de las partes, abogados, procuradores, EN SÍ SON FUNCIONARIOS AL SERVICIO DE LA JUSTICIA, funcionarios públicos al servicio del tribunal y dependiente de este pero no tienen ninguna función jurisdiccional. El Oficio judicial: Carnelutti señala que oficio judicial es un agregado de personas designadas para el ejercicio de la potestad judicial. Los funcionarios reconocidos son: el secretario o actuario (este sería un auxiliar del tribunal) y el oficial judicial o alguacil (el que efectiviza las órdenes del juez); estos funcionarios deben estar rodeados de garantías similares a la de los jueces; estos funcionarios dependen unas veces de su propio tribunal, un órgano judicial superior, o el ministerio de justicia. Otros auxiliares del juez: estos son sujetos que no han formado parte del órgano judicial, son auxiliares no permanentes que se nombran para fines especiales como: peritos, traductores, interpretes, contadores, etc.
Tema 7: La competencia del tribunal Generalidades sobre los diversos tribunales. La competencia
23
Los tribunales son los primeros sujetos del proceso junto a las partes, el tribunal es el que tiene a cargo la potestad jurisdiccional del Estado. Al ejercer todos los jueces jurisdicción, entonces algunos son competentes para entender en determinados casos y otros no. Objetivamente, la competencia es la órbita jurídica dentro de la cual se puede ejercer poder público por el órgano correspondiente; subjetivamente es el conjunto de atribuciones otorgadas a dicho órgano para que ejerza sus poderes. Entonces la diferencia entre jurisdicción y competencia es: la jurisdicción es la potestad genérica de todo tribunal y la competencia es el poder específico o concreto de intervenir en determinadas causas. Por tanto competencia es: parte de la jurisdicción de los diversos órganos jurisdiccionales y es la aptitud para juzgar determinados asuntos; la competencia tiene un aspecto negativo que es la incompetencia, esto significa que es la falta de aptitud para juzgar ciertos asuntos. Principios que regulan la distribución de la competencia La distribución de la competencia responde a la necesidad práctica de una mejor y eficiente administración de justicia, es decir facilitar su administración y tener un mejor acceso a ella. La distribución de la competencia obedece a diversas razones, la principal es el carácter institucional que se basa en el orden jerárquico de los tribunales, otra razón para su división es la aproximación del tribunal al lugar del hecho (más relacionado con la centralización y descentralización territorial), y la última razón por razones administrativas (ejemplo la división del trabajo). Competencia según el litigio: por razón de materia. Esta competencia está determinada por el modo de ser del litigio, para esto se crean determinados tribunales a quinees se les atribuye la posibilidad de conocer y decidir sobre ellos. Competencia Funcional. Competencia por grado, competencia según la etapa procesal en materia penal: en materia penal la división del proceso tiene dos etapas que es la instrucción y el juicio, se otorga a tribunales diferentes estas etapas porque necesita condiciones específicas para cada una d estas etapas. La competencia funcional significa una distribución vertical. Competencia territorial; esta competencia tiene distribución horizontal. Carnelutti dice que la tendencia descentralizada aspira a realizar el proceso las más cercas posibles del lugar de litigio porque se facilita la búsqueda de pruebas, etc. Los países se dividen en diferentes circunscripciones donde se instalan tribunales con igual competencia en cuanto a grado y categoría.
24
Existen criterios para determinar la distribución de asuntos según las diferentes circunscripciones; en materia penal el lugar se determina por el lugar de la comisión del delito y en materia civil se siguen diversos criterios, estos criterios son:
El fuero personal. Domicilio del reo: esta determinado por la presencia de la persona (respecto a las personas por la noción del domicilio). Respecto al domicilio cuando no está establecido se recurre a la residencia Fuero es la relación de carácter territorial que liga uno de los elementos de la pretensión con la circunscripción de cada órgano jurisdiccional. Fuero del cumplimento de la obligación o fórum destinatati solutionis. Carnelutti lo llama fuero instrumental, este se establece según el lugar donde estén los instrumentos del proceso, donde posiblemente han surgido los conflictos que le dan origen. Fuero real. Situación de la cosa o forum rei sitae; es el fuero real y hace referencia al lugar donde está la cosa en litigio. Fuero de la gestión forum gestae admnistrationis; es un fuero especial para los negocios nacidos en una administración, como ejemplo la rendición de cuentas. Lugar donde están los elementos de la prueba. Otros casos especiales. La competencia en la jurisdicción voluntaria: los códigos establecen reglas de competencia para casos especiales, por ejemplo, los juicios universales, el concurso, quiebra.
Competencia en razón del valor. Determinación de la cuantía: es determinar la cuantía respecto al asunto que se trate, por ejemplo se le atribuye los asuntos de menos valor económico a os jueces de rango inferior. Para determinar la cuantía hay varios criterios, el más generalizado es según el valor de la cosa disputada, no es el valor del objeto sino el interés que se reclama. División del trabajo por razones de turno. Competencia temporal: se crean tribunales para la gran cantidad de asuntos que hay en cada lugar, a esto se llama competencia temporal.
Modificaciones a la reglas de competencia permanente. El desplazamiento de la competencia Puede haber un desplazamiento de la competencia, los casos en los que se da son:
25
Desplazamiento de la competencia por petición de las partes. La prórroga de la competencia: la competencia es improrrogable razón por la cual su modificación no se puede otorgar a las partes por razones de interés público, esta situación no se da en materia penal peo hay excepciones en materia civil pues hay ciertos códigos que permiten desplazar pero por convenio de las partes, esto ocurre en las casos de incompetencia relativa. Desplazamiento de la competencia por conexiones. forum conexitatis: es el desplazamiento por la conexión entre dos o más asuntos, que hace que un mismo juez los resuelva aun cuando uno de estos asuntos no sea de competencia. Conexión significa el nexo entre dos o más procedimientos que determina que deben ser decididos por el mismo juez. El desplazamiento, según la doctrina, en este caso es por un interés púbico y por un interés privado. La conexidad surge porque hay elementos comunes entre dos o más procesos, estos elementos son: sujeto, objeto y causa. Desplazamiento de la competencia por cambio de juez (competencia por remisión): se da por impedimento, recusación o abstención del juez Desplazamiento por atracción (fuero de atracción):se da en los juicios universales y consiste en atraer hacia el tribunal que entiende en ellos Caracteres de la competencia Estas características dependen del legislador porque el fija las reglas de la competencia. Estas características son:
1. Legalidad; las reglad de competencia se modifican mediante la ley. 2. Improrrogabilidad: la competencia no puede ser suspendida por voluntad de las partes. 3. Indelegabilidad: la competencia no puede ser delegada por el titular del órgano, salvo por motivos de auxilio judicial. No es una delegación sino una comisión o misión. 4. Inmodificabilidad. Perpetuatio jurisdictionis: la competencia es inmodificable, una vez fijada no puede variar en el curso del juicio. ¿Qué pasa si una ley modifica la competencia? Autores sostienen ante esto la irretroactividad de la ley procesal, no existiría cambio de competencia en casos ya comenzados. La doctrina al respecto dice que se hace una excepción a la regla de manera que se modifica la competencia. El carácter de orden público de la competencia, estas hacen imposible que las reglas legales puedan ser modificadas por convenio de partes Fenómenos relacionados con la competencia: competencia acumulativa, preventiva.
26
Por política legislativa se entiende que más de un juzgado es competente para atender en un mismo asunto, esto sucede con la competencia territorial, a esto se le llama competencia acumulativa, es decir que hay una competencia para tratar un asunto en diversos juzgados. Respecto a la competencia preventiva, se da cuando don o más tribunales son competentes para entender un mismo asunto, el tribunal que conoce antes el asunto se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás. Garantías de la competencia Debe estar rodeado de garantías que hagan efec5iva la competencia, por tanto se deben de garantizar las normas que regulan la competencia, por esto se debe reglamentar la forma en la que se hace la modificación de la competencia-
Tema 8: El ministerio público 1. Nociones preliminares El ministerio público es el encargado de defender el interés público o el interés de la sociedad. Por sus caracterirsticas se dice que es una “parte imparcial”. En una acepción estricta y ajustada, por ministerio público cabe entender solo el representante de la causa pública en el proceso. Cada país tiene sus caracteristicas especiales, hay países en los que el ministerio público interviene tambien en los procesos civiles. En el nuestro no es así. En casi todos los paises de iberoamerica se llma procurador del Estado al órgano suberiro de la jerarquia del ministerio público 2. Historia. Derecho comparado Su origen se halla en el medioevo francés, en los procuradores del rey encargados inicialmente de la defensa de los intereses del monarca en juicio, luego su función lo transforma. Su origen lo coloca como un defensor de la autoridad pública y el interé social en el proceso. En España, como en el sistema francés, se extiende con el nombre de ministerio fiscal, En la justicia conlonial se conocen los fiscales en sus distitnas divisiones, es decir, ante los distintos órganos judiciales. En el Consejo de Indias había un solo fiscal en materia civil, encargado de la protección de los pobres y de los indios en sus causas En nuestra región, de ahí pasa a los códigos procesales, y a veces a las contituciones
27
El derecho comparado muestra entre los lugares de máximo desarrollo del instituto a Francia y tambíen a Italia. En Francia existe una organización del ministerio público en cada jurisdicción, especialmente en las represivas. Interiviene en los procesos penales y a veces en los civiles. Se trata de una organización independiente, pese a integrar el poder ejecutivo, que tiene carácter único e indivisible. Es decir, que no obtante lo dicho, contitutye un todo orgánico. En Italia, se considera que el ministerio público pertenece al orden judicial, puesto que es un magistrado asimilado, en la la matoria de sus catacteres, a los de la magistratura, sin embargo funciona de manera muy similar a Francia. 3. Naturaleza del ministerio público. Su función en el proceso Se distcute por un lado, si el ministerio público es administrativo o judicial, y tambien cuál es su función en el proceso. Si es administrativo o judicial, eso depende de cada ordenamiento jurídico, sin embargo el funcionamiento suele ser el mismo en todos los procesos. Sobre la función, hay quienes consideran que el ministerio público es un sustituto procesal, porque actúa en nombre propio pero en defensa de un inte´res ajeno, ya sea del Estado, de la sociedad o de un particular desamparado (ausente, incapaz, herecia yacente, etc). Otros dicen que realmente actúa deduciendo en juicio derechos sustanciales pertenecientes al Estado, por lo que en realidad no solo es parte en el proceso, sino tambíen en la realción sustancial que contituye el objeto de este. Y otros sostienen que se trata de un órgano especial, que no coincide ni con el juez, ni con la parte . Es dificil encuadrar este instituto dentro de una sola categoría jurídica, en virtud de las múltiples y diversas funciones que cumple. En Uruguay en juicios tributarios, el fisco es representado por el fiscal, En el procesos penal, tiene la función requirente y actúa como acusador público, o en el civil cuando actúa como parte principal (solicitando la nulidad de un matrimonio, reclamando la pérdida de la patria potestad de los padres, etc). Finalmente actua como parte adjuta, o sea como un tercero que comparece en defensa de interese de la sociedad o de los desamparados (incapaces, ausentes, menores, etc.
28
Sus funciones entonces son diveresas, y adquieren diferentes caracterisitcas dependiendo el sistema, sin embargo se puede conlcuir que estamos ante un órgano estatal especial, que actúa como sujeto del procesos, asumiendo diferentes posiciones. 4. Organización del ministerio público (o fiscal). En la mayoria de los paises los organos del ministerio público (fiscal) son nombrados por el poder ejecutivo y constittuyen una corporación dependiente de ese poder a través del Ministerio de Justicia. Asi sucede en varios paises de Latinoamérica, siguiendo el sistema francés ( e italiano) Solo por excepción en Argentina, integra el poder judicial y depende de este (aún cuando es nombrado como todos los magistrados de ese paísm, por el poder ejecutivo en acuerdo con el legislativo). 5. Competencia del ministerio público La división de competencias no debe ser entendida como medida de la jurisdicción, sino como delimitación de atribuciones entre los diversos oficiaos (fiscalias), y tambíen, como tal, referidas a diversos auxiliares (agentes fiscales, secretarios, etc)
Existe entonces estos tipos de competencias: En razon de materia: civil y penal. Por grados o funcional . Habrá distitntos grados en los que actuen Por razón de territorio: sulene coincidir con los distitnos juzgados. Por razón de turno . Distribuye los distintos ministerios públicos que tienen idéntica competencia (por materia, funcionla y territorial), entre diversos oficios por razones de simple división del trabajo, estándose a la reglamentación vigente en cada país para dicha distribución,
6. El ministerio público en el proceso penal Asume el papel de parte (principal), junto al imputado y tiene esencial tarea durante todo el desarrollo de aquel, sobre todo en la acusación. Los regimenes son muy variadso aun en latinoamerica. Algunos dejan en manos de este la etapa de investigación, inclusive hay policias que dependen de este
29
organismo. Esn esa forma el ministerio público tiene el monopolico de la iniciación del propio sumario (méxico). En otros países el sumario se inicia por promoción del propio magistrado o de la sola policia, y se da luego cuenta al magistrado competente. En algunas partes el ministerio tiene el monopolio de la acción,
Tema 9: Sujetos del proceso: Las partes 1. Concepto de parte procesal. La parte procesal es: el proceso de una relación jurídica entre dos partes, una que pretende (demandante o a veces el actor que es el ministerio público) y el que contradice (demandado, reo). Estas dos partes se enfrentan delante de un tercero imparcial (juez) que es el otro sujeto del proceso; la calidad de parte es esencialmente procesal y viene dada por una posición en el proceso, esta posición es independiente de los que actúen en representación o defensa (el abogado, el curador o representante no son parte), pues parte es el que demanda o el demandado o a nombre de quienes ejercen dichos actos. Una cosa es ser titular del derecho y otra es tener la legitimación para accionar , por lo general ambos coinciden pero excepcionalmente se dan casos en que no concuerdan como el caso del ministerio público, este actúa cuando hay menores, incapaces, o sustito procesal. Empero otra cosa es quien realmente actúa en el proceso, pues el representante no el abogado son parte. Las partes son quienes actúan en el juicio en la posición de demandante y demandando, esto no cambia por más que en el proceso intervengan terceros o porque una de las partes este compuesta por varios actores 2. Capacidad procesal. De goce y de ejercicio
La capacidad de goce es la aptitud jurídica para ser titular de derechos y obligaciones. Es un atributo de la personalidad, puede ser una persona física o natural con tal de que exista hasta que muera; hay excepciones de la capacidad de goce en caso de fallecimiento, estas son: La relación procesal continua, desde la citación hasta que se dicte sentencia.
30
El apoderado puede seguir actuando a menos que los herederos revoquen el poder. Algunos grupos de individuos pueden tener derechos procesales, por ejemplo los copropietarios de un edificio de propiedad horizontal. En el proceso penal la capacidad de goce se exige para que el sujeto sea imputable, para esto supone la capacidad del sujeto, que sea persona y deba tener existencia (no muerto).
La Capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos, la aptitud para actuar por si en el proceso. Respecto a la capacidad, pues habrá personas capaces, incapaces (menores de edad, dementes) y semi incapaces (Se nombra un curador ad litem). La capacidad de ejercicio en el proceso civil hace referencia a la capacidad de actuar por si en el proceso. 3. Estudio particular de la capacidad procesal
Personas físicas o naturales: esta persona puede ser parte de un juicio desde su nacimiento hasta su muerte. Con relación al comienzo de la personalidad se reconoce algunos derechos desde el momento de la concepción como ser el derecho a la herencia e inclusive la investigación de paternidad, estos derechos se hacen efectivos al momento de su nacimiento. La muerte extingue la personalidad, por tanto, para el fallecido no corren los plazos. También se puede demandar a personas inciertas e indeterminadas por ejemplo cuando se desconoce el domicilio. Personas Jurídicas o morales: ya sean de derecho público o privado pueden ser parte del proceso. Por ejemplo el Estado, la iglesia, los municipios y otras corporaciones públicas como privadas. Esta capacidad se la autoriza una autoridad pública competente, su existencia la determina el plazo, perdida de la personalidad, disolución, etc. Otros Casos especiales: Ciertas comunidades que no son personas jurídicas por razones de interés procesal actúan como tales en el proceso.
4. Problemas procesales derivados del tema de la capacidad
31
En caso de incapacidad el juez competente puede nombrar un curador ad litem. La situación de incapacidad puede variar en el proceso; en el caso de que un capaz se vuelva incapaz entonces los actos futuros serán nulos, para que esto tenga efecto es necesario que exista una declaración judicial de incapacidad y que los actos que realiza el representante es válido siempre y cuando los habilitados no revoquen el poder. 5. Legitimación procesal. Legitimación en la causa Hay una diferencia entre capacidad y legitimación.
Capacidad, nos dice quién puede actuar en un proceso por tener la aptitud requerida por ley. Es una calidad jurídica. Legitimación. La legitimación procesal es la posición del sujeto respecto al objeto en litigio la cual permite obtener una providencia eficaz. Por ejemplo, Toribio quiere desalojar a alguien de un departamento, en el caso Toribio debe demostrar que es titular del departamento de modo que así tiene legitimación para realizar el desalojo (es legitimación activa si él reclama y es pasiva si le reclaman), de modo que no basta que tenga la capacidad para hacer el reclamo sino que debe ser titular.
6. Sustitución de las partes durante el proceso
Por lo general las partes del proceso no se modifican durante su desarrollo, pero existen excepciones, por ejemplo la muerte o la incapacidad donde deberán continuar con el proceso los herederos o el curador. Pero si se trata del juez no se latera ni modifica el proceso porque el órgano es el mismo. Otro fenómeno complejo es la sucesión de partes por la transmisión de los derechos en litigio (ejemplo ceder un crédito a otra persona, la sustitución la resuelve el juez) 7. Otras alteraciones. Remisión Se puede dar en la sustitución de legitimación. Lo más común es que ingrese al proceso un tercero que a la vez se convierte en parte. 8. El proceso acumulativo. La conexión. El litisconsorcio
32
Conexión: Cuando se presenta un litigio que afecte a varias personas o que se trate de una resolución de más de una situación jurídica existe una CONEXIÓN que da lugar a un proceso acumulativo. Cuando existe esta conexión entonces hay un interés general en el que el litigio se resuelva en un solo proceso, esto por temas de economía procesal y con el fin de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo tema. Proceso acumulativo, este puede ser en razón de personas o en razón del litigio o la pretensión que se quiere satisfacer, esto es por virtud del objeto del proceso. Litisconsorcio: es una situación jurídica donde se hallan diversas personas que actúen en juicio conjuntamente como actores o demandados, para esto debe existir una conexión entre los sujetos del litisconsorcio. o Litisconsorcio Voluntario: Este depende del libe albedrio de las partes, el juez puede citar a las personas que es necesaria su decisión o declaración. Los efectos de este litisconsorcio, en esta se tiene una legitimación propia, la sentencia puede afectar en forma distinta a los litisconsortes, ante esto uno puede apelar son afectar a otro o presentar defensas o excepciones diferentes. o Litisconsorcio Necesario: se da cuanto las partes deben presentarse conjuntamente ya que la relación jurídica que los vincula no puede decidirse sino están presentes todos los litisconsortes. Los efectos de este litisconsorcio, hay una dependencia total, las sentencias afecta a todos por igual. 9. El tercero en el proceso
o
o
En el derecho romano se establecía que la cosa juzgada no alcanza a terceros, sin embargo en el derecho moderno se acepta la INTERVENCIÓN de estos cuando demuestren tener interés directo en la causa o cuando legalmente pueden ser responsables de la pretensión deducida. Una vez que son admitidos se convierten en parte y tienen los derechos, deberes y cargas que asumen como parte. Diversas formas de intervención. Clases de tercerías. Estas pueden ser: Coadyuvante, se da cuando el tercero se apega a la pretensión de una de las partes, coincide con una de las partes, ante esto el tercero es tenido como una sola parte lo cual implica un proceso acumulativo y un caso de litisconsorcio. Excluyente, se da cuando el tercero se opone a las dos pretensiones de las partes. Por ejemplo introduce un nuevo litigio en el proceso. Presupuestos de la intervención de terceros. No se puede admitir la tercería sino se cumplen ciertos presupuestos los cuales deben ser verificados por el juez ya que su participación implica complicaciones en el proceso. Los presupuestos son:
33 o
o o o
o
o
o
Conexidad, la pretensión del tercero tiene que estar relacionada con el objeto del proceso o querella. Interés propio y actual Legitimo Proceso pendiente, debe existir un proceso previo. Procedimientos de las tercerías y los efectos de la intervención. Para que se dé la tercería debe existir la competencia del juez para que se produzca la tercería, debe estar registrada la demanda de tercería por las reglas generales. Los efectos de la tercería implican un incidente en el juicio. La intervención forzada en el proceso Generalidades: La intervención forzada se da por el llamado del juez, ya sea de oficio o a pedido de parte; esta es la llamada de garantía donde una de las partes, normalmente el reo, pide que un tercero sea llamado para defenderlo. La regulación procesal de la intervención de terceros. No todas las regulaciones establecen la tercería, pero según la doctrina se establece que: la citación de garantía puede hacerlo el demandado, se puede citar al pelito a quien no es parte, el citado puede comparecer o no pero si no lo hace se atiene a las consecuencias, la citación no exime al demandado de contestar la demanda, el citado no entra en lugar del citante y la citación amplia la competencia del juez. Otras formas de intervención de terceros; a parte de la citación de garantía esta la denuncia del pleito (que es que tenga conocimiento del juicio pero aun sin citarla debe comparecer) y el llamamiento de un tercero pretendiente (se da cuando a este tercero le interesa la pretensión y se convierte en actor)
Tema 10: Los poderes del juez y de las partes en el proceso 1. Derecho de acción y poderes de las partes
Derecho de acción: La acción es un poder de las partes que consiste en: poner en movimiento el órgano jurisdiccional y realizar actos procesales para obtener una providencia; realizar los actos idóneos que están previstos por ley para que cada sujeto alcance su fin mediante el proceso.
34
Poderes de las partes: todos los actos, derechos y poderes deben realizarse conforme a ley. Del conjunto de poderes que poseen los sujetos del proceso (las partes y el juez) deriva que el proceso se desarrolle como una serie de actos sucesivos, es decir que el proceso tenga una relación progresiva. 2. Poderes, facultades, cargas Los poderes de las partes componen una gama de situaciones jurídicas, unas veces se habla de derechos subjetivos procesales y otras veces de poderes o cargas. La carga es un imperativo del propio interés, es la necesidad de realizar un acto que el sujeto es libre de cumplir o no, si el sujeto incumple este acto surge una consecuencia desfavorable para él. PERO en el PROCESO realmente hay poderes, cargas y sujeciones (contenciones). Si bien a una de las partes se le reconoce poderes, la otra parte (puede ser el juez o la otra parte) está en sujeción pero no de deber. 3. Deberes de las partes
Como ejemplo se tienen el de pagar las costas y demás gastos del proceso; también puede ser el deber de anticipar una suma para garantizar dicho pago. El deber de moralidad en el proceso: por ejemplo, se tiene el deber de actuar con veracidad (con la verdad), con lealtad y probidad (rectitud) en el proceso. En el código procesal colombiano esta el deber de proceder con lealtad y buena fe, obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales. Todo esto nos conduce a ver el deber de las partes frente a las disposiciones del tribunal o jueces; por ejemplo el deber de las parte de acatar las resoluciones del juez. 4. Responsabilidad de jueces, partes y apoderados en el proceso
La responsabilidad civil por abuso de las vías procesales se rige por los principios de querella. Se trata de generar responsabilidad si hay abuso del derecho. Si existe acuerdo o colisión entre la parte y el juez la responsabilidad civil puede alcanzar a ambos pero por lo general corresponde a una sola parte. La responsabilidad se da cuando hay un abuso de utilización de las vías procesales, por ejemplo el código colombiano establece responsabilidad en caso de actuaciones procesales temerarias o de mala fe.
35
En materia penal se encuentra la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de una denuncia maliciosa. La ley también establece responsabilidad a los jueces en toda su actuación procesal. 5. Los poderes de los sujetos procesales en el moderno derecho
La posición actual de los sujetos procesales dentro del moderno proceso tiende al incremento de los poderes del magistrado así como del ministerio público. Ese incremento de los poderes de los órganos públicos tiene el fin de la defensa del interés público de modo que se favorece a la parte cuya pretensión se ajusta al derecho y a la parte que se halla en condiciones de inferioridad. Para defender este interés el proceso se hace público. Así mismo la organización político social influye en el proceso. 6. Los poderes del juez y de las partes con referencia a los principios del moderno proceso
El principio dispositivo es el que define las tendencias de cada proceso; con este principio las partes pueden iniciar o no el proceso, disponer del mismo y sus derechos subjetivos en él y fijar el objetivo del juicio. Manteniendo este principio también se limita a las partes de modo que el proceso no resulte en prejuicio del interés público o de terceros, con esto se incrementa los poderes al juez para prevenir que existan irregularidades y se prevean nulidades, se rechacen peticiones o incidentes. El principio de Oralidad, la aplicación de este principio define también la tendencia actual del proceso, con este principio los poderes deben de realizarse debidamente en un proceso escrito.
Tema 11: Representación en el proceso 1. Generalidades. La capacidad de postulación Según la doctrina del derecho procesal, dentro de la capacidad de las partes está inmersa la capacidad de postulación. Esta capacidad no puede ser de forma directa o por si solos en el proceso, de modo que la parte deberá de hacerlo por medio de y una representación, asistencia o ambas a la vez; en este sentido el abogado o el curador ad litem completan esta capacidad. Con esta representación o asistencia se busca un conocimiento técnico para la defensa del derecho con el fin de obtener una correcta administración del proceso y de la justicia.
36
En el proceso penal la defensa representa una garantía constitucional. En el proceso civil se exige que la parte esté representada por un procurador o por un abogado o que estén los dos a la vez. Con esto se busca que exista una seguridad en la asistencia técnica y una conducción de debate. El patrocinio en juicio comprende dos funciones: la de representar a las partes en los actos procesales (procurador, es designado para representar a la parte, puede ser mediante un poder) y la de dirigir la defensa del tribunal (lo realiza el abogado, defiende al cliente, desarrolla estrategias para alcanzar la pretensión de la parte). 2. Representación. Mandato y poder. Representación procesal Representación: significa obrar en nombre ajeno de modo que los actos que realiza el representante recaen sobre el representado. Couture define la
representación como “una relación jurídica d origen legal, judicial o voluntaria en
virtud de la cual una persona llamada representante actuando dentro los límites de su poder, realiza actos en nombre de otra, llamada representado, haciendo recaer sobre esta los efectos jurídicos emergentes de su gestión”
Mandato: es un contrato con el fin de dar encargo de hacer algo por cuenta de otro. Es un contrato por el cual una de las partes confiere un poder para ser representado en la gestión de uno o más negocios. Poder: es una declaración unilateral de voluntad que el representado dirige a terceros, mediante el cual se manifiesta que hace suyos los actos del apoderado. La representación procesal está regida por los principios del derecho procesal, es voluntaria en cuanto al otorgamiento pero legal en cuanto al modo de ejercerse. El representante no es parte del proceso sino el representado porque todas las decisiones o resultados del proceso recaen sobre el representado.
3. Representación legal. Representación convencional. Poder para pleitos Representación Judicial: según lo establecido por ley, el juez designa dicho representante. Es el defensor de oficio o defensor judicial que se otorga cuando existe una carencia de representante, por ejemplo: los incapaces que carecen de representante. Estos son los llamados curadores especiales o curadores ad litem, según las diversas legislaciones estas no comparecen al juicio. Representación legal: proviene exclusivamente de la ley. Es el caso de la representación de los padres a los hijos o de la esposa al esposo o viceversa. Representación convencional: esta es la que supone el contrato o el poder. 4. Duración del poder. Comienzo y extinción
37
Para que el poder empiece a tener efectos se requiere la aceptación del apoderado, de modo que no necesaria te se requiere una solemnidad. Respecto a la extinción: esta se puede dar por las siguientes causalidades: Causales de extinción del poder derivadas de actos del poderdante (el que da el poder). Estas causas son las de: o Revocación (lo da voluntariamente el poderdante) o Termino fijado, muerte e incapacidad. Respecto a la muerte e incapacidad el poder no se extingue, el poder subsiste si por ejemplo el que tiene el poder está representado al incapaz o fallecido. Causales de extinción de circunstancias del mandatario. Estas causas son: o Muerte o incapacidad: Puede ser del procurador o abogado, empero hay otras situaciones que extinguen el poder como ser las causales especiales como la inhabilitación o suspensión. o Renuncia del apoderado: en este caso se debe dar a conocer la renuncia por medio del tribunal, así mismo al poderdante. o Sustitución: Es una forma de remoción del poder, se solicita ser sustituido. Tema 12: Actos procesales 1. Generalidades Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso el cuan está compuesto de una sucesión de actos tendientes a un fin. 2. Concepto El concepto de acto proviene de hecho jurídico. Pues las acciones de la sociedad que afectan a otros están normados y se denominan hechos jurídicos. Los actos jurídicos son los hechos humanos voluntarios que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas. Los actos procesales son aquellos que se producen dentro del proceso y están destinados a la consecución del fin del proceso. Los actos procesales tienen establecido un orden y unos son antecedentes de otros, de modo que si uno no antecede al otro se produce la nulidad. Los actos procesales están sometidos a formas ya sea de las partes o del tribunal.
3. Actos y contratos procesales. El negocio jurídico Dentro de los actos procesales se tienen los unilaterales y los bilaterales, estos últimos importan como un verdadero contrato procesal. Los contratos procesales son declaraciones de voluntad bilaterales que no constituyen en si actos procesales porque están formulados fuera del proceso. 4. Estructura del acto procesal. Sus elementos
38
o
o
o
Elementos del acto procesal: Los elementos del acto son: Sujeto; los sujetos pueden ser el tribunal, las partes en el proceso y los terceros. Se debe de ver la legitimación y capacidad de cada una de estas partes. Se debe ver que el tribunal tenga legitimación para poder fallar en su competencia. Forma; los actos procesales deben realizarse siguiendo un formalismo y ritualismo. Contenido; se considera el acto en sí mismo, se considera la materia de los actos y su finalidad. Formas de los actos. Las formas procesales. Mediante el respeto a las formas establecidas legalmente se puede obtener la garantía al debido proceso, Estas formas son indispensables para el mejor cumplimiento del fin público. Muchas veces se puede prescindir de algunas formas, esto dependerá de lo que se establece en el código. Las formas de los actos procesales deben entenderse también en el lugar y el plazo o termino fijado. Contenido de los actos. La causa en los actos procesalesCouture señala que la falta de causa, así como el error no vicia los actos procesales, pues no se está al frente de un contrato. El interés es un elemento esencial para la causa de los actos, pues estos son impulsores de los actos procesales. La causa es lo que permite hablar de la responsabilidad por abuso del proceso o abuso de las vías procesales.
5. Clasificación de los actos procesales Véscovi señala la clasificación de los actos procesales por el sujeto y por el objeto. Por el sujeto, pueden ser: Los actos de parte; en su mayoría son unilaterales y por excepción bilaterales, estos están sometidos a los requisitos generales de los actos. Los actos del tribunal; comprenden los de los agentes de la jurisdicción y los funcionarios auxiliares que normalmente actúan por delegación. El acto principal del tribunal es el decisorio y lo constituye una sentencia; empero durante el proceso se dictan otros autos como ser las resoluciones judiciales y providencias, estas se dividen en: mero trámite (que solo dan impulso al proceso), interlocutorias (sentencias o autos) y definitivas que son la sentencia final. Actos por terceros; son ajenos a la relación procesal, estos son el testigo, peritos, rematadores, etc.
Por el objeto, pueden ser:
39
Actos de inicialización: tales como la demanda y contestación y el recurso que abre la siguiente instancia revisiva. Actos de desarrollo; están divididos en actos de instrucción (referidos a la prueba) y los actos de ordenación (que incluyen los de impulso, dirección y constancia de la documentación del procedimiento). Actos de Decisión: es la sentencia. 6. Valoración de los actos procesales El Estado al tener la atribución de administrar justicia y regular el proceso también dirige la forma de los actos. La validez se refiere a los aspectos formales del acto y la invalidez a su falta de requisitos. Sauer señala que para que un acto sea válido debe contener elementos esenciales como ser: eficaz (cuando alcanza el fin propuesto), admisible (cuando es autorizado por el ordenamiento jurídico), fundado (si el fin es admitido por el ordenamiento jurídico).
7. Defectos en los actos procesales Frente a la validez esta la invalidez. Pues un acto será irregular o defectuoso no solo por los vicios intrínsecos sino también por vicio extrínseco. Según los sujetos del acto pueden existir la falta de capacidad y legitimación de las partes; también están los vicios de la voluntad como ser el consentimiento. Con relación a la forma procesal se toma en cuenta el tema de nulidades. También está la ubicación en el tiempo y espacio de los actos. 8. Vicios de los actos procesales. Sanciones Por principio el acto vicioso tiende a ser suprimido del orden jurídico, es decir invalidad. Se debe considerar que hay actos irregulares que no son nulos, pies su irregularidad no afecta la estructura del acto y no determina su invalidez. Un acto ilícito viola las normas jurídicas, prohibitivas e imperativas; los actos nulos violan normas ordenatorias, las que fijan el orden y las formalidades de los juicios.
CPITULO XII LOS PODERES DEL JUEZ Y DE LAS PARTES EN EL PROCESO 1. PODERES Y DEBERES DE LAS PARTES 1. DERECHO DE ACCION Y PODERES DE LAS PARTES.-
40
La acción es un poder según algunos el único al menos el esencial poder de las partes, pues se derivan los demás.
La acción consiste en poner en movimiento el órgano judicial y además realizar actos procesales necesarios con ese objeto.(realizar actos idoneos) El proceso esta sometido a una serie de etapas preclusivas y decadencias, determinando la manera , lapso y caduque del derecho.
Poderes (cargas, deberes sujeciones )
de las partes y el juez.
2. PODERES FACULTADES Y CARGAS.Estos poderes que las partes desarrollan en el proceso componen una variada gama de situaciones jurídicas. MICHELI habla de poderes-cargas, .
En el proceso hay mas bien poderes cargas y sujeciones que derechos y deberes.
3. DEBERES DE LAS PARTES.- los principales. por ejemplo el de pagar las costas y gastos,dentro del proceso. Y como deber verdadero que determina saciones.
Deber de moralidad en el proceso
deberes que ser deriban de la regla moral.
Obediencia de las partes a las ordenes del juez inclusive en la ejecución de sus sentencias. En materia penal poder ordenar la detención y la pprision del imputado, y el juez también podrá disponer arresto del testigo que no declare, incluso arresto de la parte.
4. RESPONSABILIDAD DE JUECES, PARTES Y APODERADOS EN EL PROCESO.La responsabilidad civil por abuso de las vías procesales se rige por los principios generales de aquella, resultado por el código civil y por el hecho. DEVIS ECHADIA…
Esta responsabilidad recae sobre las partes en el proceso. 2. PODERES DE LAS PARTES Y DEL JUEZ EN EL PROCESO Los poderes de los sujetos procesales en el moderno derecho:
41
Según el enfoque global se ha visto que el poder de los magistrados va en aumento esto en detrimento de los de las parte, esto al menos en un enfoque general y panorámico. Con esto se puede ver que hay una tendencia a defender el interés público. Es decir los poderes del magistrado conducen a la búsqueda de una solución más correcta y justa desde el punto de vista objetivo, saliendo en lo posible, del círculo en que las partes lo colocan. Los poderes del juez y de las partes con referencia a los principios del moderno proceso: El principio dispositivo e inquisitivo es el que define más claramente las tendencias de cada proceso. La oralidad es otro principio cuya aplicación presenta una tendencia del moderno proceso, puesto que los poderes del juez no pueden desarrollarse debidamente en el proceso escrito. La tendencia en Latinoamérica: Latinoamérica se encuentra atrasado respecto a todo el mundo, no obstante a ello, los códigos más modernos han recogido algunas tendencias de las mencionadas. El Código de la Nación Argentina de 1967: se otorga al magistrado amplios poderes para la dirección del proceso. Como ser; ordenar diligencias para esclarecer los hechos controvertidos, disponer en cualquier momento la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación. El Código de la Republica de Colombia de 1970: permite al juez disponer de oficio la declaración de parte y de los testigos. El Código de la Republica Federativa de Brasil de 1973: establece que cabra al juez de oficio o a requerimiento de parte determinar las pruebas necesarias a la instrucción del proceso. No obstante cabe pensar que la tendencia general que ha de prevalecer por encima de acontecimientos históricos circunstanciales ha de ser la de liberalizar el proceso penal No se debe pensar que ese poder que va en aumento es un fin en si mismo sino que esta al servicio de la justicia. No de la arbitrariedad y del abuso del poder. CAPITULO XV
42
ACTOS PROCESALES 1. GENERALIDADES: Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso, el cual se compone de una sucesión de actos tendientes a un fin. La relación procesa significa una combinación de estos actos. La moderna doctrina procesalista los caracteriza como integrantes de una cadena y tendientes a un fin. 2. CONCEPTO: El concepto de acto como parte del de hecho jurídico es que las relaciones jurídicas se originan de hechos condicionantes. Ósea hablamos de que un hecho afecta al derecho y por ello toman el nombre de hecho jurídico y están regulados por una regla de derecho (norma). Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios. Los hechos voluntarios que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, son los actos jurídicos. El acto procesal es una especie dentro del acto jurídico “acto jurídico emanado de
las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados a un proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales” (Couture).
Los actos procesales se cumplen generalmente dentro del proceso, en el límite temporal de este y dentro de la instancia. En cuanto a su desarrollo los actos procesales tienen por regla general establecido un orden unos son antecedentes de otros. Para MORETTI el proceso es el conjunto de actos tendientes a un fin. * los actos procesales están sometidos a formas, 3. ACTOS Y CONTRATOS PROCESALES: EL NEGOCIO JURIDICO-, dentro de los actos procesales encontramos de ordinario los unilaterales y los bilaterales. Como ejemplo la verda forzosa o remate judicial. 4.ESTRUCTURA DEL ACTO PROCESAL.
Elementos del acto procesal, generalidades : Los elementos del acto son los sujetos, la forma u el contenido. Formas de los actos, las formas procesales: Es solo mediante el respeto a las formas establecidas legalmente que puede obtenerse una garantía en el debido proceso.
43
La forma de los actos procesales debe entenderse no solo como el mecanismo por el que se exterioriza el hecho jurídico, sino también su ubicación en el tiempo y espacio, además de considerar el lugar y el plazo fijado para su realización.
Contenido de los actos, la causa en los actos procesales: la noción de causa nos permite hablar de la responsabilidad por abuso del proceso o abuso de las vías procesales. Además se debe tomar en cuenta el interés que es uno de los elementos del contenido del acto y de su causa. CARNELUTTI nocion de las causas rprocesales El interés, deducción de una terceria la de interponer recurso o permitir solicitar la nulidad. 5. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES: sujetos divide los actos de la suiguente manera:
De parte De tribunal De terceros También hay actos clasificados por su objeto y se divide de la siguiente forma:
Actos de iniciación
Actos de desarrollo
Actos de decisión Valoración de los actos procesales: La valoración puede encararse desde distintos puntos de vista y tomada desde el punto de vista doctrinal general del derecho se puede distinguir entre validez y eficacia de los actos y por oposición la invalidez y la ineficacia. Además de la admisibilidad y fundabilidad, que tienen por oposición la inadmisibilidad y la falta de fundamento. Valido: es todo acto que contiene los elementos esenciales. Eficaz: cuando alcanza el fin propuesto. Admisible: cuando esta autorizado por el ordenamiento jurídico. Fundado: cuando su fin esta fin esta permitido por el ordenamiento jurídico.
44
Defectos en los actos procesales: El acto puede ser irregular y defectuoso no solo por sus vicios extrínsecos sino también por sus vicios intrínsecos. Para evitar esto se deben analizar todos los puntos comenzando por los sujetos (capacidad y legitimación), la forma (tiempo y espacio) y el contenido (objeto y causa).
Vicios de los actos procesales: Por principio general del derecho el acto viciado tiende a ser suprimido del orden jurídico, pero esto choca con otros principios como ser seguridad y certeza jurídica, los cuales hacen que se mantenga el acto irregular o vicioso, salvo que la irregularidad sea muy grave. Existen diferentes grados de invalidez del acto, distinguiéndose entre la ineficacia , la inadmisibilidadl, la falta de fundabilidad y la nulidad. 1 actos irregulares que no son nulos. Por ejemplo la infracción a las disposiciones tributarias, solo se le ordena responder lo que le hace falta a estos casos solo se les impondrá el pago de una multa. el
acto ilícito se diferencia con el acto nulo, este ultimo por que no cumplió con las formalidades que manda la ley (normas y ordenanzas) y el acto ilícito es contrario al derecho (violan normas jurídicas prohibitivas e imperativas) y la reacción de este es una sanción. La
inadmisibilidad, se deferencia de la nulidad una demanda presentada sin el cumplimiento de los requisitos para hacerla admisible, no entraña nulidad de esa demanda.
La
falta de fundabilidad produce nulidad , poque se refiere al fondo y la nulidad a la forma.
El derecho procesal se caracteriza por la máxima conservación de los actos y la cosa juzgada tiende a cubrir todos los vicios, evitando que se invoquen estos para desconocerlos, cuando constituye una de las bases de la certeza del derecho y de la seguridad jurídica de la sociedad.
XVI FORMA Y LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES 1. LAS FORMAS PROCESALES: LEGALIDAD Y LIBERTAD DE LAS FORMAS hoy en día es necesario tomar en cuenta el contenido más que la estructura formal de este. Ya que se
45
toma en cuenta la finalidad de este. Se refiere a que si bien se mantiene la legalidad de formas, también se pone en práctica el principio de libertad.
Si bien se mantiene el principio de legalidad de las formas, pudiendo el legislador establecer la que considere necesaria, asi mismo se proclama el principio de libertad, siguiendo el fin del acto. GUASP> la forma es: "exteriorización de todo el acto y de su contenido; la revelación hacia fuera de su existencia". Por lo cual es necesario tomar en cuenta las leyes procesales, pues es necesario establecer formas precisas para presentar el contenido del acto. Estas formas son establecidas por el legislador. Sin embargo el legislador también admite que en ciertas ocasiones las partes definan las formas de su proceso dispositivo.
2. EXPRESION DE LOS ACTOS PROCESALES: ORALIDAD Y ESCRITURA: Se mantiene el principio de oralidad o escritura. se adecuará el que predominase que en este caso solía ser lo escrito, sin embargo actualmente predomina el principio de oralidad .Dentro del principio de resolución en audiencia señala que requiere de al menos una de las partes anuncie su voluntad dentro de un plazo legal . * El proceso iberoamericano, era predominantemente escrito ,pocos lugares para la oralidad. * ahora en el proceso hay predominio de actros orales, disminuyen las notificaciones a las partes a domicilio.
3. LENGUA OFICIAL.- lengua nacional,, Se refiere a que los actos deberán ser dictados con la legua oficial que tenga el Estado y que debe contener expresiones idiomáticas excepto en casos de presenciales. Entonces ya sea de forma oral o escrita debe utilizarse el idioma nacional, y en el caso de los documentos extranjeros, este deberá ser traducido al idioma nacional y cuando uno de los sujetos se exprese en su idioma se deberá tener un intérprete. 4. PUBLICIDAD Y SECRETO.- Existen dos formas de verlo, el primero se refiere al conocimiento de las partes que se encuentran dentro del proceso y la segunda se refiere a un proceso civil que se relacionan con garantías hasta que sean cumplidas, en el proceso penal en el proceso de investigación suele extenderse al juez y a lo policial.
46
* En un sentido amplio la publicidad es la presencia de personas ajenas y del publico en general en los actos del proceso, proceso oral, audiencias,
5. DOCUMENTACION DE LA ACTIVIDAD, EL EXPEDIENTE JUDICIAL -ESCRITAS JUDICIALES, DOCUMENTOS QUE LOS ACOMPAÑAN: Es un procedimiento escrito, se menciona el idioma nacional. Se debe constar de la actividad del proceso y su documentación.
* Los escritos judiciales deben encontrarse con el idioma nacional y bajo formalidades mínimas y la escrita puede ser tanto a mano como a máquina. El escrito debe comenzar con el nombramiento del tribunal al que va dirigido, los escritos de las partes son privados. * * Existen normas que garantizan el principio contradictorio el cual establecen una obligación de presentar copias a las partes contraías que existan en el proceso con el fin que se les notifique de las resoluciones judiciales que han recaído en dichos escritos. Estos deben ser firmados por los abogados de las partes acompañado de una nota. * Hay un doble contralor , el de la oficina actuario y el juez que permite rechazar los escritos que no se ajusten a las formalidades. * el juez como el propio actuario tiene facultad de rechazar escritos presentados sin copia,. ACTAS Y OTROS DOCUMENTOS PROCESALES: el acta Es una pieza escrita que exige la ley que se constituye como un documento público. * Este es un acto material el cual describe la acción de primer orden. Por los cual es una pieza esencial que contiene actuaciones válidas del proceso en base a la resolución judicial, estas pueden pronunciare en la audiencia. * El certificado es un resumen del tribunal bajo la firma del actuario o secretario, mientras que el testimonio es una transcripción textual que se debe obtener bajo los fines correspondientes. EXPEDIENTE JUDICIAL_ es el conjunto de documentación de los actos y forma de expediente judicial lo cual está escrito por actuaciones de oficinas, actas y providencias judiciales.
Con respecto al vocabulario jurídico: ´´El legajo de actuaciones o piezas escritas que registran los actos procesales realizados en un juicio, ordenados
47
cronológicamente y foliados en forma de un libro, provistas de una carátula para su individualización COUTURE.. Cada proceso forma un expediente. Sin embargo también es posible que se acumulen varios procesos los cuales son varios expedientes de igual manera si existiese un juicio universal tiene un fuero de quiebre y concurso. También es posible que los expedientes puedan ser separados ya sea porque se agrega a su fin o cualquier otro motivo un ejemplo puede ser un poder o testimonio, sin embargo en como regla general se tiene que en asuntos contenciosos los documentos deben quedar en un expediente. También existe lo que es el préstamo y la exhibición de expedientes que reúne tanto el mejor ejercicio de derecho de defensa como la natural manera de resolver controversias judiciales, salvo el principio de publicidad el cual tiene limitaciones.
LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES, EL DOMICILIO PROCESAL 5. LLUGAR DE LOS ACTOS DEL PROCESO: SEDE DEL TRIBUNAL Los lugares especiales del proceso se rigen bajo dos principios: el de sede judicial y el de territorio del que es competente el tribunal. El primero señala que el oficio judicial se realizará en su sede, para que un acto pueda cumplirse fuera de la sede judicial es necesario que se imponga una norma positiva pues sino será susceptible a nulidad. Sede no implica los mismos lugares sino que si en vez de una sala judicial el tribunal se reúne en otra esto no implicará nulidad. Existen diligencias que deben ser cumplidas tales como: prueba
-> -recolección de elementos o de investigación si se encontrasen en un lugar en particular
Este tipo se situaciones suele darse dentro del ámbito penal en la etapa de instrucción del proceso penal. Si bien aún los actos pueden realizarse en la sede judicial no deben efectuarse fuera de ella salvo casos excepcionales o de carácter práctico como es en el caso de los inmuebles a rematar. O en otras circunstancias la misma norma judicial permite el desplazamiento del testigo o parte que no puede asistir al juzgado. El segundo se refiere a que el tribunal tiene ámbito competencial el cual fija su esfera de acción, procesos del tribunal deben realizarse en el territorio lo somete a otro y sea de otro país o de un mismo país.
48
En el caso de cooperación judicial internacional lo regulará el derecho internacional procesal privado.
7. EL DOMICILIO.- Domicilio se refiere a casa o morada en el derecho procesal tenemos diferentes clases: real, el contractual y el legal 1.-El real se refiere a la morada de una persona o el centro de sus negocios u oficio. 2- El legal se refiere a donde la ley presume que una persona tiene asiento permanente para el ejercicio de sus derechos y obligaciones, suele tratarse de una presunción absoluta. El contractual se refiere al que convencionalmente las partes lo fijan con un determinado contrato. El domicilio procesal se refiere a las partes que lo comparan con una causa judicial. Sin embargo la doctrina señala lo siguiente: A) El domicilio contractual no está sometido a las formalidades del contrato principal ya que se permite la documentación posterior al contrato. B) Sin embargo se hace si es que es indispensable si dicha constitución resulte del documento como característica del contrato. C) En los principios generales así vale mientras dure el contrato mientras no reincida, si en embargo mientras dure la validez en cualquier circunstancia. Se extiende el contrato en caso sucesión hereditaria.
8. DOMICILIO PROCESAL (el que la parte constituye el proceso de litigio). Durante el proceso da importancia al domicilio real. Si existe no existe un domicilio contractual se tomará en cuenta el domicilio real. Se deberá recurrir a este en caso de que la persona debe o no prestar fianza de arraigo cuando esta no se encuentre domiciliada en el país inclusive para efectos de mora u otros. * Si no se deberá notificar al juez extranjero para que este haga la notificación al domicilio real de la parte. En general el domicilio procesal es importante para lo que es la notificación.
CAPITULO XVII COMUNICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES
49
1.1GENERALIDADES: LA FUNSION COMUNICANTE: La comunicación procesal es uno de los elementos más importantes del proceso por cumplir diferentes funciones: Ser la base del principio contradictorio; establecer la participación de terceros, informar del estado del proceso, etc.
La forma principal para la comunicación procesal es la notificación que consiste en la transmisión y entrega de información a las partes respecto al estado del proceso y debe estar respaldado por medio de la función comunicante realizada por el poder judicial y la cooperación de personas particulares para el desarrollo normal del proceso. El tribunal necesita la cooperación de personas particulares o publicas a quienes requiere intervención en el proceso como simples informantes o declarantes. La función comunicante se realiza por medio del oficio del órgano del Poder Judicial y se encuentra sometida a un formalismo necesario para el eficiente desarrollo de este, ya que su incumplimiento producen unidades que afectan las bases del proceso.
1.2. CLASES DE COMUNICACIÓN EN RAZON DE SU AMBITO_: Se dividen en dos internas y externas. Las internas se desarrollan durante el proceso :
Ascendientes.- Son aquellas otorgadas por los funcionarios que dirigen al juez en cuenta de sus actuaciones. Descendientes.- Son aquellas realizadas durante el oficio judicial en el ámbito interno del tribunal que no poseen formalidades especiales. Las comunicaciones externas en cambio se utilizan como requerimientos de auxilio jurisdiccional de terceros para el desenvolvimiento del proceso con excepciones únicamente para aquellas personas que gozan de inmunidades.
1.3. COMUNICACIONES INTERNACIONALES: * Exhortos o cartas rogatorias. Para eliminar la problemática de las relaciones internacionales durante el proceso, el derecho internacional privado procesal crea una figura para el auxilio judicial extranjero a través de la figura del exhorto que representa una solicitud a un órgano jurisdiccional extranjero el cumplimiento de un acto procesal a realizarse dentro de su territorio o con su coordinación.
50
* Como requerimientos para su aplicación se presentan tratados internacionales de cooperación y convenios o términos especiales a parte de la aceptación del país exhortado que requerirá el cumplimiento de estos a través de su normativa propia. * en el exhorto , distinguir mero auxilio judicial que va desde la simple notificación o intimación hasta diligencia de prueba o una medida cautelar de actos de ejecución.
* es el tramite del exequátur, que se requiere para ejecución de sentencias extranjeras o laudos arbitrales. 3. NOTIFICACIONES: GENERALIDADES La comunicación procesal es indispensable particularmente aquella referente a las providencias judiciales ya que la falta de esta crea una nulidad de los actos procesales ocurridos hasta el momento. La
notificación es un acto de transmisión de conocimiento de los actos procesales ocurridos que le otorga validez publicidad y reconocimiento a los mismos, y poseen tres categorías:
Emplazamiento.- Corresponde al llamamiento con plazo. Citación.- Es utilizado para la llamada de comparecimiento a un tribunal en un determinado lugar y tiempo. Intimación o requerimiento.- Es la comunicación que se da como consecuencia de un mandato judicial que representa una conducta requerida. HISTORIA Y NATURALEZA DE ELLA, NOTIFICACION. Desde los tiempos del nacimiento del Derecho Privado en Roma nació la figura de la comunicación como el jus vocatio que exigía la presencia de un privado para la administración de justicia, esta figura fue evolucionando junto con la materia del derecho procesal e incrementando su necesidad para el desarrollo óptimo de esta, finalmente estableciendo la sanción de nulidad por su incumplimiento y el comienzo de sus efectos posteriores a su realización. FORMAS DE NOTIFICACION La notificación por regla general debe cumplir ciertos requerimientos: debe realizarse en el domicilio u oficina del notificado; debe darse de manera real, es decir, a la persona directa para que concurra en el mismo con excepciones en la notificación ficta; debe ser entregada de manera personal a través de los medios competentes y debe generar en la parte notificada una carga de comparecencia.
51
NOTIFICACION DEFECTUOSA, NULIDAD. La nulidad acontecida por una notificación defectuosa es decir por el incumplimiento de las formalidades que contiene o por errores en la naturaleza de la misma, dan a la nulidad a manera de sanción por violar garantías y principios del proceso. Esta nulidad sin embargo puede acontecer únicamente por defectos de la notificación misma en cumplimiento a su finalidad, marginando efectos externos. CAPITULO XVIII EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES, TIEMPO Y PROCESO 1. TIEMPO Y PROCESO : El proceso como una actividad se desarrolla a lo largo de un período de tiempo dentro del cual acontecen los actos procesales siendo esta la base general para delimitar el tiempo del proceso.EL PROBLEMA la duración del proceso. * Esta concepción acarrea problemas naturales como la particularidad de la duración del proceso que provee por un razonamiento lógico la celeridad que este debe tener en respeto a los principios del proceso y la efectividad del mismo que genera, una contradicción con la naturaleza misma de este que quedaría anulada por una limitación excesiva de los que lesionaría garantías y derechos e iría en contra de sus actores. *La solución a este conflicto recae en la delimitación de tiempos hábiles para el cumplimiento de distintos actos del proceso que adquieren el nombre de plazo.
2. PLAZOS PROCESALES, El plazo procesal se define como el espacio de TERMINOS Y PLAZO tiempo para el cumplimiento de un plazo procesal y término es la instancia final o límite del plazo, sirviendo de una manera estrictamente procesal por las formas que tienen de designarse y de limitarse en el tiempo que se encuentran específicamente referidas al proceso y son distintas de aquellas que pudieran ser tangenciales al proceso o sus actos.
3. DIAS Y HORAS HABILES: Los actos judiciales incluyen dentro de las condiciones para su realización aquellas de tiempo que la ley comúnmente establece como días y horas hábiles dentro de los cuales se da validez a los actos efectuados dentro de sus márgenes. La importancia de los días y horas hábiles recae tanto en este carácter de validez como en el cómputo de plazos procesales en general señalando el término de los mismos.
52
Existen ámbitos excepcionales para el tratamiento de lo que son días y horas hábiles:
Días hábiles.- Los días hábiles se definen de acuerdo a una designación por ley de cada Estado pero de manera general se hace referencia a aquellos días en los cuales se encuentra en funcionamiento las oficinas judiciales y se exceptúan los feriados y domingos, todo esto siendo alternativo y dependiente de lo dictaminado por ley. Horas hábiles.- De la misma manera de los días su definición exacta depende de las disposiciones por ley de los Estados, sin embargo existen dos corrientes aquellas que definen las horas hábiles en relación al “día natural” es decir desde la
salida hasta la puesta del sol y aquella que toma en cuenta los horarios de funcionamiento de las oficinas judiciales.
4. HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES — z> Por lo general el cómputo de plazos solo cuenta a los días hábiles en cumplimiento de las reglas generales del proceso que restringe la actuación en días fuera de aquellos determinados como hábiles. Sin embargo se pueden habilitar estos días siendo respaldados por una causa justificada que signifique la aplicación correcta en beneficio de la administración de justicia. 5. Plazos procesales. Su clasificación. De acuerdo con su origen los plazos procesales gozan de una clasificación y un tratamiento diferente:
Plazos legales.- Son aquellos establecidos por la ley para la realización de actos obteniendo una naturaleza perentoria ej. Contestación de la demanda, oposición de excepciones, etc. Plazos judiciales.- Son determinados por el juez y definen términos para la producción de informes y peritos estando los mismos constreñidos por los límites de la ley. Plazos convencionales.- Son aquellos establecidos por las partes del proceso y son no perentorios que requieren de común acuerdo de ambas partes. Por su naturaleza y su extensión pueden ser prorrogables e improrrogables y perentorios y no perentorios:
Plazos prorrogables e improrrogables.- Se definen de acuerdo a su extensión siendo los prorrogables aquellos que pueden ser extendidos por el juez a petición
53
de las partes, improrrogables son aquellos que no pueden ser extendidos bajo ninguna circunstancia.
Perentorios y no perentorios. - Los plazos perentorios también conocidos como preclusivos que a si vencimiento producen la caducidad del derecho; y los plazos no perentorios que no anulan el derecho exceptuando la petición de una de las partes. Por las personas a quienes afectan que pueden ser del tribunal para alterar la actuación del mismo o elevar a otra instancia el proceso conocido; y de las partes que se dividen en dos los comunes que afectan a todas las partes involucradas y los particulares enfocados hacia una parte específica.
6. Cómputo de los plazos procesales. La duración de los plazos procesales representa el espacio del tiempo desde el comienzo hasta que expira (distantia temporis). El comienzo del plazo hace referencia al inicio del periodo contable de tiempo que corresponde el plazo, de manera general se aplica como si fuera el día siguiente a la notificación del acto al momento y la hora en que haya empezado el mismo. El fin del plazo se produce en relación al último día y hora establecidos como término del plazo pudiendo ser ambos cuantificados en días, meses y años.
7. Suspensión e interrupción del plazo procesal. El plazo procesal en casos excepcionales deja de correr, esto puede ocurrir por dos medios, por su interrupción o por su suspensión:
Suspensión. En la suspensión se inutiliza el periodo de tiempo desde el acontecimiento que causó la suspensión, hasta su continuación, dentro de esta clasificación se cuentan los días inhábiles como periodos de tiempo suspendidos. Interrupción. Es el caso mas excepcional dentro de un proceso puesto que este corta el plazo procesal dejando sin eficacia todos los sucesos ocurridos desde el momento de la interrupción, obligando al reinicio del cómputo del tiempo. CAPITULO XIX NULIDADES PROCESALES GENERALIDADES
54
1.CONCEPTO: La nulidad es entendida en un principio como una sanción, la cual priva de eficacia un negocio o acto jurídico en el cual no se han cumplido determinadas formalidades. EFICACIA, NEGOCIO JURIDICO} * la nulidad es una apartamiento de las formas y no del contenido,. Se distingue entre cdos clases de formas, sustanciales y accidentales.
* Sin embargo, la tendencia moderna, ha implantado la idea de que la simple falta de formas no es necesariamente una causal de nulidad, si es que el acto o negocio jurídico carente de las mismas, ha cumplido su objeto o fin. * La evolución del derecho procesal por tal razón, ha buscado de alguna la reducción de las formas, pero no así el total apartamiento, ya que estas como tal se constituyen en la garantía de los derechos.
* Hay que entender finalmente que la nulidad no solo se reduce al apartamiento de las formas, sino también a los vicios sustanciales de los actos. * En el derecho procesa l. la nulidad se señala como un error in procedendo y no in indicando. Este que origina el agravio, determina el recurso de apelación, y aquel el de nulidad, como veremos. Pero, justamente, esa absorción de las formas por sus propios fines hace que, en definitiva. y siguiendo el principio de que no hay nulidad sin perjuicio, es decir, por la nulidad en sí, el agravio tiende a absorber. ¨Por eso no cabe el recurso de nulidad, si no va junto con el recurso de apelación (o queda subsumido en este u otros sistemas). Por consiguiente, Si la nulidad es apartamiento de formas, se trata solo de ciertas y determinadas de ellas y atendiéndose al cumplimiento de los fines del derecho. En cuanto a que la nulidad es una sanción, esto va dicho tomando ese vocablo en sentido amplio, desde que e l derecho tiende a repeler los actos nulos invalidándolos. Pero no se puede atender en el estricto sentido del término sanción, sino que más bien nos encontrarnos en el campo dela s cargas y el de las consecuencias que derivan del no cumplimiento de la conducta indicada.
2.NULIDAD EN EL PROCESO: Entendemos que la autonomía del derecho Procesa l no significa que se trate de una rama separada del resto del mundo
55
jurídico, ni podemos olvidar que se trata de un derecho secundario, al servicio del sustancial. Por lo tanto, y como sucede en la mayoría de los conceptos de la doctrina general del derecho, es esta la que señala los criterios rectores en el presente corno en otras materias. * La nulidad en el campo procesal, se enfrenta directamente con el proceso de la cosa juzgada, el cual proclama la definida de las soluciones a través de sentencia, la cual se entiende como inapelable, y por tanto todo acto de nulidad pasa a ser subsanado o convalidado. Sin embargo, cuando nos encontramos que el proceso es meramente nulo por fraudulento u otra causal equivalente, se da paso a la revocación. El derecho procesal será el encargado de establecer los procedimientos para declarar la nulidad, generalmente dentro del mismo proceso y excepcionalmente fuera de él.
3.EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA NULIDAD PROCESAL
El sistema romano Tenemos a considerar primeramente la época romana, en la cual se consideraba nulo todo aquello no contenido en las leyes, y por tanto aquello actos, carecían de efecto y más importante de legalidad, eran simplemente inexistentes. La nulidad en Roma es la sanción que se impone por la infracción de cualquier norma procesal. Nulo es lo que carece totalmente de efecto y se origina en cualquier contravención a las formas. En el formalismo del procedimiento de las actio legis, que aun cuando luego se atenúa en el procedimiento formulario, no rebasa tal concepción. El acto nulo lo era de pleno derecho. No era menester obtener la declaración de nulidad. En épocas superiores del derecho romano y en el medio evo, surgió una diferente concepción de nulidad, dando paso a la existencia viciada de actos que por esencia eran subsanables y a aquellos que directamente eran inválidos.
56
El sistema alemán: Este segundo sistema, consiste en legar a la apreciación del juez las consecuencias que entrañen los vicios de las formas en cada caso concreto, permitiéndole que anule los actos o que los considere válidos. La doctrina conoce este sistema como el sistema conminatorio absoluto de las nulidades, apoyándose en el principio de autoridad del juez. “En el derecho alemán no existe precepto
alguno que mande al juez que pronuncie una nulidad. Es más, el término ni siquiera se emplea en ninguna parte. La legislación enumera requisitos y a falta de ellos constituyen óbices de procedibilidad. Impiden el decurso normal del procedimiento. Pero de todas maneras es el juez quien decide si anula o no anula”
El sistema francés: En el medioevo de la Europa continental se abrió paso una concepción que distingue entre la existencia viciada que puede convalidarse, allanarse, subsanarse, y la que puede reducirse a la nada, invalidarse, pero sin que se delimite un criterio objetivo que demarque el límite de tal diferencia. Se empieza si a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre nulidad e inexistencia y se faculta a los jueces para que hagan un juicio acerca de la importancia del vicio y en consonancia con éste, declaren o no la nulidad. Este sistema se muestra también como otro conminatorio absoluto y tiene vigencia hasta la ordenanza de Luis XIV en 1667. Esta ordenanza realiza una reforma y perdura hasta la revolución francesa, que no sólo reacciona contra el sistema conminatorio absoluto, por encontrar que tal sistema se prestaba para la arbitrariedad judicial, sino que a la vez se rebela contra el formalismo y aboga por una reducción de las formas al mínimo posible. La revolución francesa cambia el culto al rey por el culto a la ley, erigiendo el principio pas de nullité sans texte, según el cual sólo se admiten como nulidades las que establezca expresamente la ley.
57
El Código procedimental napoleónico (Código de Procedimientos de 1806) es del tipo de los denominados obligatorios relativos. En este tipo de sistemas el juez no puede decretar una nulidad que no esté expresamente sancionada por la ley sin cometer un abuso de poder. El artículo 1030 de citado Code señala: “Ningún acto
de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no está establecida formalmente por la ley”. Sin embargo, la ley no fulmina con la nulidad la
inobservancia de cualquier forma, sino solamente la de las más importantes. Las nulidades imperativas para el juez son así el corolario necesario de la regla pas de nullité sans texte, pero el sistema es flexible en cuanto permite la convalidación de algunos actos nulos. Y, así surge la clasificación de nulidades absolutas y nulidades relativas. Por las leyes de 1933 y 1935, se introduce en la legislación francesa el principio pas de nullité sans grief, según el cual no hay nulidad sin perjuicio. La ley francesa de 1933 subordina la nulidad a tres condiciones: a) La existencia de un vicio de forma sancionado con nulidad por un texto legal; b) La existencia de un perjuicio, y, c) La prueba de la relación causa-efecto entre la irregularidad cometida y el perjuicio sufrido. El sistema que se expone, en el año 1935, acoge para todos los actos procesales el principio pas de nullité sans grief.
El sistema italiano: Este sistema tiene un carácter finalista en las formas procesales. Si el acto procesal no obstante tener algún vicio, si cumple su finalidad, que es producir efectos jurídicos, entonces, no podrá ser declarado nulo. El artículo 156 del Código Procesal Civil italiano prescribe: “No se puede pronunciar la nulidad por inobservancia de formas de ningún acto del proceso si la nulidad no está conminada por la ley. Puede pronunciarse sin embargo cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su finalidad. La nulidad no puede pronunciarse nunca si el acto ha alcanzado la finalidad a que está destinado”.
58
El sistema italiano también se sustenta en el principio de legalidad o especificidad de las nulidades, pero no se apoya en la producción o no de un perjuicio, como en Francia.
En el derecho germánico: si bien las sentencias eran inapelables, porque tenían la idea de que era voluntad de un dios, las partes podían proponer soluciones alternas. De la unión del derecho Romano y Germánico, nace el proceso común, donde la sentencia es válida, salvo impugnación de parte, y este se convierte en un recurso.
4.DIVERSAS CLASES DE NULIDADES, GRADOS DE NULIDAD; puede variae
Nulidad Absoluta: Es aquella en el que se impide la formación del acto por recaer en la falta de un requisito esencial del negocio, y por tanto este tipo son insanables, no pueden ser declaradas y ni siquiera necesitan ser invalidadas. Pueden ser dadas a petición u oficio.
Nulidad relativa: Es aquella en la que, aunque existan requisitos, para la formación del acto, estos son accesorios y por tanto el incumplimiento de uno de ellos no da paso a la nulidad total, el acto nace para el derecho, sin embargo, debe ser declarada por vía constitutiva
En el caso inexistencia: Como categoría discutida, se trataría cde un vicio mas grave, un no acto , que por supone tanbien seria insaliblr.
5.DIVERSOS GRADOS DE NULIDAD, CONCLUSIONES:
59
La inexistencia: Esta clasificación es muy discutida, y se la entiende como un vicio mucho más grande, ya que afecta al acto en si tratándose de un “no acto”. Y por tanto también
son insanables y no requieren ser invalidadas. En este tipo el problema yace en una lucha de ser o no ser del acto y no está referido a la eficacia procesal del acto, como en las dos clasificaciones anteriores.
Anulabilidad: La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su realización defectuosa, según Manuel Serra Domínguez “el acto produce plenamente sus
efectos mientras no sea impugnado por alguna de las partes dentro de un plazo preestablecido
1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS NULIDADES PRINCIPIO DE LEGALIDAD O DE ESPECIFICIDAD: Este principio establece que un acto procesal no puede ser declarado nulo, si es que no existe una norma o disposición, dentro del ordenamiento jurídico que lo exprese una causa legal en que se funda la decisión, para ello la interpretación de la norma debe ser estricta, aun si dicho proceso guarda determinadas formalidades y estas no son cumplidas, el acto simplemente no será nulo, salvo disposición de ley
7.PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA: Establece que no existe nulidad sin perjuicio, es decir que la parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio. (Se tiene que demostrar el perjuicio) y este debe ser cierto, concreto y real, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos.
60
En casos excepcionales no son necesarios la mención y acreditación del perjuicio, como cuando la nulidad se declara de oficio; nos referimos a las nulidades absolutas. El juez verifica la irregularidad y presume la existencia del perjuicio La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes.
8.PRI NCI PIO DE DECLARACI ÓN JUDI CI AL: NO HAY NULIDAD SIN SENTENCIA QUE LA DECLARE hay que señalar que dicha sentencia es declarativa y no constitutiva, esto quiere decir que no hay duda de que el juez no decide si el acto es nulo, sino simplemente el acto ya nació nulo y el juez lo comprueba, y por tanto nos encontraríamos con una nulidad absoluta, a diferencia de las nulidades relativas en las cuales el juez es el que decide la nulidad vía sentencia constitutiva. Por lo
general los ordenamientos jurídicos positivos tienen normas expresas sobre la subsanación de nulidades al no reclamarse dentro de determinados plazos por los recursos establecidos. Inclusive algunos derechos prevén institutos para sanear el proceso de nulidades, de modo de evitar que se aleguen estos cuando ya ha transcurrido otras etapas, haciendo retrasar el procedimiento.
En
todo caso, y cuando estas normas no existen, igualmente hay un principio general del derecho que acepta la convalidación de las nulidades procesales, fundado en los postulados antes mencionados (certeza, seguridad, preclusión). También se basa en que dichas nulidades deben ser opuestas por las partes y no de oficio por el juez por lo cual se presume que, al no hacerlo en tiempo, renuncian a invocarlas.
9. CONVALI DACI ON DE LAS NULI DADE S DEL PROCE DI MI E NTO, GENERALIDADES. --> Para que exista cierta seguridad y certeza que brinda el derecho de manera mas especifica el proceso y con su instituto de la cosa juzgada se tienen que aplicar ciertos principios como el principio de convalidación de las nulidades, el principio de preclusión procesal que va asegurando que cada etapa se asegure metódicamente y cuando estas terminen exista una sentencia definitiva, que tenga el rango cosa juzgada con un tiempo establecido por ley para realizar una reclamación correspondiente.
61
En esta parte es donde entra la Convalidación que propone el saneamiento de las nulidades estableciendo sus efectos, eliminándolo o subsanándolo. Las formas de subsanación pueden ser varias: a) la repetición del acto anterior sin los vicios de este b) la confirmación o ratificación del acto anulable c) la conformidad (expresa o tácita)
La repetición del acto anterior: consta de crear un nuevo acto, sin los vicios del primero. La Confirmación: importa un nuevo acto jurídico que es diferente al anterior pero no necesariamente involucrando a ambas partes, puede ser una parte o un tercero. (manifestación de voluntad por escrito, que falta en el proceso) Convalidación: Trata sobre la aceptación de las etapas en el proceso ya que al pasar el tiempo establecido por ley son aceptadas y no pudiendo retroceder a las etapas concluidas.
10.CONVALIDACION DE LAS NULIDADES EN EL DERECHO POSITIVO: El derecho positivo uruguayo se lo define como la “nulidad por defectos de procedimiento queda subsanada, siempre que no se reclame… en la misma instancia mediante los recursos”
* Esto es aplicado para evitar reclamaciones de nulidad que han sobrepasado el tiempo limite establecido por ley en los procesos. * Esto va para toda persona que no haya interpuesto oportunamente los recursos establecidos por ley en el momento que transcurre el tiempo, el proceso continuo ya que se presume que no tenía interés en reclamar nulidad. * la distinción según la doctrina surge de la ley , entre nulidades sanables o no, excluye los casos en que hay inexistencia y los casos de indefensión.
11. EL PROCESO DE IMPUGNACION DE LAS NULIDADES PROCESALES LEGITIMACION PARA RECLAMAR LAS NULIDADES: Aquí como explicado anteriormente, se toma en cuenta el interés de las partes, este tiene que ser justificado por los diferentes mecanismos
62
a) b) c)
d)
COUTURE, señala que este solamente puede ser establecido sin la vulneración del principio de protección , que dicta que no se puede reclamar la nulidad sabiendo que fue intención generar un vicio que procedió a invalidar el acto. Suponía que el interesado tenia un conocimiento concreto de la nulidad en que incurria en el acto realizado, Podrá solicitar nulidad el ministerio publico, en primera porque puede ser parte o tercero, mismo derecho que las partes y misma legitimación para reclamar la nulidad. Solamente se puede reclamar nulidad en los casos de indefensión estos son vistos por los jueces en casos específicos para que puedan dar lugar a una reclamación de nulidad.
12. VIAS Y PROCEDIMIENTOS PARA SOLICITAR LA NULIDAD EL RECURSO: Para interponerse si corresponde una apelación , el recurso de nulidad se pueden establecer de dos formas distintas uno que va contra la forma osea el procedimiento y el otro del fondo esto se da en la sentencia que no esta sometida a la ley, Aquí surge un problema que se confunde con el agravio y consiguientemente queda absorbida por la apelación. Como requisitos de admisibilidad del recurso de nulidad hay 3 Es necesario que la sentencia sea apelable, no puede ser independiente, como recurso, del de apelación. Que el recurso de nulidad haya sido expresamente interpuesto en caso de que nadie interponga se entiende como renuncia Que el recurso haya sido concedido, la jurisprudencia uruguaya lo define como la expresa concesión del recurso el inferior, para que el superior pueda entrar a considerarlo. Que en el proceso se especifique la causal de nulidad invocada y que esta sea legal. En cuanto al procedimiento, se le impone el mismo procedimiento que a la apelación por que la nulidad no tiene uno propio. Este se tramita Conjuntamente, En cuanto al fondo, la ley va a distingue entre nulidad de forma o de fondo.
13. OTRAS VIAS PARA OBTENER LA NULIDAD:
63
EXCEPCION E INCIDENTE: La excepción es la vía normal que utiliza el demandado ya sea para el procedimiento principal o incidental, haciendo valer la nulidad dentro de los plazos y formas para este procedimiento. Aquí tenemos la excepción dilatoria que toman en cuenta alguna nulidad, así como la incapacidad e incompetencia o falta de presupuestos procesales que señalan la nulidad en el proceso. El incidente de nulidad este considerado como la vía normal en caso de indefensión, producidas producidas por la ausencia de las garantías del debido proceso. La nulidad se da mediante el recurso de casación y, en los países que lo admiten, también por la vía del recurso de revisión. La acción autonoma de nulidad, se da la posibilidad de lograr la declaración e nulidad de un proceso luego de concluido este mediante un nuevo juicio, se trata para aclarecer la acción acción ya que da contra contra la cosa juzgada en el juicio previo. En la posibilidad de admitir una acción o recurso, para prevenir o excluir un fraude,,, El derecho comparado positivo registra diversos casos en los cuales se admite la via, ya sea como acción o como recurso.. es mas que una oposición de terceros,se concede también a las partes. COUTURE: Señala que en procesos fraudulentos para obtener un resultado ilegitimo en perjuicios de terceros se declara nulo. EFECTOS DE LA NULIDAD 14. EL ACTO NULO Y SU INEFICACIA: El acto nulo no produce ningún efecto, es ineficaz, cuando esta se declara nulidad relativa esta se extingue. * EL ACTO DECLARADO NULO CAREce de validez,,, no es eficaz para el fin, , * Si en este caso se toma en cuenta el carácter de validez, que carece de la idoneidad para producir el efecto jurídico, el acto produce la nulidad de los actos subsiguiente, Esto se denomina “nulidad en cascada”.
¨* una sucesión de actos encaminados a un fin, principio de la comunicabilidad comunicabilidad de los efectos de la nulidad. Cuando se declara la nulidad de un acto, un emplazamiento., la notificación de la apertura a prueba etc.. etc.. de ello se deriva la nulidad de los posteriores debe repetirse el acto nulo hecho en forma valida y luego para todos los demás que lo siguieron hasta la sentencia.
64
15. LIMITACIONES A LA NULIDAD DEL ACTO LIMITES OBJETIVOS Y SUBJETIVOS: veremos las diversas limitaciones que se da a la consecuencia de nulidad, por ejemplo, el llamado principio de conservación, que proclama que se mantenga en lo posible los actos cumplidos. SATTA: si el vicio impide un determinado efecto, el acto puede, sin embargo, producir los efectos efectos para los que sea idóneo. Limitación subjetiva; se refiere a las partes intervinientes en el acto, un acto puede ser nulo nulo para unos y no no para otros esta esta no afectara al tercero de buena fe. Limitación Objetiva : trae consigo una limitación que va traer consigo la “nulidad en cascada” en el proceso aquí se establecen dos: a) Que el acto reflejo sea consecutivo y no anterior. Las nulidades no se ponen en línea a pasado sino a futuro. Eso es justificado por el principio de la preclusión procesal. b) Que el acto sucesivo sea dependiente y no independiente del que se ha anulado.
La propia ley prevé ciertos efectos del acto nulo. Por ejemplo: En el caso de que un proceso este destinado a un fin pero este es invalido pero no es que no produzca efecto, los efectos secundarios secundarios tienen tienen que ser cumplidos. cumplidos. Puede que un acto nulo a su vez genere efectos sobre los derivados del principio de la responsabilidad en que puede incurrir el que lo realiza, los jueces que incumplen el principio de la responsabilidad. En la anulación del propio proceso, se da la persistencia de algún efecto de los actos invalidos,,, la definición lde anulación del proceso acarrea la de todos los actos que lo componen,
CAPITULO XX MODDERNOS FACTORES Y SU INFLUENCIA EN LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO. LA PROBLEMÁTICA ACTUAL DEL ACCESO A LA JUSTICIA l . PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN EN LA MODERNA SOCIEDAD: la moderna teoría genera l del proceso se plantea toda la problemática derivada de las nuevas condiciones de la sociedad, las cuales naturalmente , tienen influencia influencia sobre sobre eI derecho y la justicia. .
65
fenómeno complejo: - por un lado se acentúan las diferencias entre ricos y pobres. y por lo tanto estos últimos quedan en mayor retraso respecto del acceso a los diversos bienes y servicios, por otro lado participan en dichos bienes, aunque sea precariamente, cada vez mayor cantidad de la población, o sea. que por una parte hay mayor número de personas que van adquiriendo conciencia de sus derechos y reclamando el goce de ellos. al mismo tiempo que ese goce se va haciendo más difíc il de alcanzar. "busca ident ificar y anulizar los mecanismos diseñad os para servir tres importantes propositos: 1) la reducción de los costos necesarios para la resolución de las disputas especialmente con particular énfasis a los costos asignados a las partes 2) la obtención de decisiones equitativas y perfecta s e n tales disputas y, consecuentemente, 3) el aumento de una igual accesibilidad para las partes de bajos y módicos ingresos e n esas controversias, haciendo hincapié eno solo en pequeñas disputas sino otras implicaciones sociales. "La complejidad de la sociedad moderna con sus intrincad os sistemas de relaciones eco nómicas da lugar a situaciones en las que actos singulares puede n perjudicar un gran número de personas. presentando así problemas no previstos en e l típico litigio entre individuos. Una falsa declaración de una corporación emitida al público sobre su stock daña a todos los potenciales compradores ; un impuesto ilegal de terminado por un gobierno nacional o loca l perjudica a todos los ciudadanos dentro de su jurisdicción; las prácticas monopólicas de grandes corporaciones dañan a todos los pequeños hombres de negocios con los cuales ellas compiten... la descarga de desechos en un río daña a todos los ribereños que tiene n derecho a gozar de aguas impolutas: las prácticas de embalaje (ni qué decir de fabricación) deficiente daña n a todos los consumidores, etc, La exposición a perjuicios tales como es tos. que tienden a afectar a muchos individuos simultáneamente, es un fenómeno frecuente de crecimiento e n las sociedades industria les" 2. SISTEMAS DE AYUDA LEGAL: Es el sistema de la charitas que tiende a desaparecer en la época moderna. Este régimen se integra mas adelante con la existencia de las defensorías de pobres o de oficio que son oficinas del Estado con ahogados funcionarios que atienden a quienes carecen de recursos, especialmente asistiéndolos en juicio.
66
Es el régimen que predomina en Latinoamérica. aun cuando él se combina con diversas asesorías o por ejemplo las del trabajador que aparecen a nivel del poder ejecut ivo o sus diversos servicios, las del menor, etc. 3. LA PROTECCION DE INTERESES DIFUSOS O SUPERINDIVIDUALES: El problema de amplia repercusión social es el de la protección de diversos intereses colectivos no los públicos del estado o la cociedad como tal. de una serie de interesesfragmentados de grupos intermedios que no tienen el carácter de personas jurídicas, pero parecen comprometidos en la dinámica de la sociedad moderna. Intereses como los del CONSUMIDOR , frente a nuestra ciencia procesal, encarado como una parte de un litigio, , en los entereses espirituales, de la
sociedad o la defensa del propio medio ambiente…
Derecho general y procesal, como sus ramas se encuontran que sus categorías jurídicas especialmente las concernientes a los sujetos de derecho han quedado desacompasadas frente a nuevas realidades. En lo relativo al órgano jurisdiccional, aparece el problema de la necesidad de crear uno especial para los efectos o al menos jueces especializados y también un proceso especial. Se reclama un aumento de los poderes del juzgador…
LA ACCION POPULAR constituye una manifestación mas amplia del ensanche de la legitimación que se presencia, desde quien la ejercita no es un legitimado por si mismo sino un simple vindicator del interés publico. Es natural que el procedimiento adquierira muchas especialidades , además de reclamarse la mayor celeridad, aparecen problemas especiales, por ejemplo en materia de prueba con la multiplicidad de elementos técnicos necesarios que son por principio ajenos al juez tradicional. en el tema de legitimación y cosa juzgada se señala que ambos extremos están contemplados, con normas especiales en el anteproyecto del código modelo iberoamerica.
4. EL “OMBUDSMAN” es una figura jurídica nacida en Suecia, en el siglo XVII. CON EL FIN DE VIGILAR A LOS FUNCIONARIOS; luego se transfora en un órgano nombrado por el parlamento con doble finalidad: supervisar el funcionamiento de la administración y defender los derechos públicos subjetivos y legitimos intereses públicos de los ciudadados frente a aquella.
67
La palabra ombudsman significa “hombre de tramite” Y tiene por objeto ser un
órgano del parlamento. Impiden que el juez sufra presiones sobre todo en el poder ejecutivo.. Aparece siempre nombrado en el parlamento.., 5. FORMAS DE JUSTICIA ALTERNATIVA: LA JUSTICIA CONCILIATORIA: posibilidad de encontrar formas de justicia alternativa que traten de solucionar aspiración de justicia de los interesados fuera de lo tradicional. Esta forma de justicia, MAURO CAPELLETTI señala acerca del movimiento que tiene repercusión mundial: a) EI fenómeno consiste en encontrar una mejor forma de justicia frente a los defectos que se atribuye n a la actual: alto costo, largos plazos y trámites complejos y dificultades de acceso, sobre todo para los pobres. b) La causa es la incapacidad del juez y del procedimiento tradicional para resol ver en especial los más importantes problemas actuales, producidos en nuestra sociedad , para los cuales no están preparados. c ) La solución propuesta es la justicia conciliatoria que tiende mediante un procedimiento sencillo y sin forma de juicio, a tratar no de decidir un conflicto sino de buscar una solución armónica que facilite la continuación de la vida comunitaria.
6. CONCLUSIONES INTERNACIONALIZACION DE LOS DERECHOS PROCESALES: transformación del quehacer procesal en estos tiempos, aparecen como sirviendo la problemática que nos presenta nuestra moderna sociedad. La internacionalización de los derechos procesales ha tratado de materializarse por medio de la creación de tribunales internacionales que procuran hacer efectivas en en la realidad práctica. Existe un progreso del Derecho y de los derechos, a cuyo servicio esta la ciencia del proceso, CARNELUTTI evolución del derecho impulsado por la ética , en
la que incluye la justicia, “los hombres se hacen mejores en esa dirección pero sus pasos son imperceptibles, como si las manejara la manecilla del reloj…”
En sentido jurídico la prueba es un método de averiguación y un método de comprobación. La prueba penal es averiguación búsqueda, procura de algo. La
68
prueba civil es comprobación demostración corroboración de la verdad o falsedad. Los problemas de la prueba: consiste en saber qué es la prueba, que se prueba, quien prueba, como se prueba, que Valor tiene la prueba. La prueba como verificación: es un medio de verificación de las proposiciones de los que los litigantes formulan en el juicio. La prueba como convicción la prueba o es una forma de crear convicción del magistrado el régimen vigente insta a las partes a agotar los recursos dados por la ley para formar en el espíritu del juez un estado de convencimiento acerca de la existencia de inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio. La prueba jurídica y prueba matemática: la prueba civil se asemeja a una prueba matemática: qué es una operación de verificación de la exactitud o el error de otra operación anterior. El objeto de la prueba muy una respuesta a la pregunta que se prueba o qué cosas deben ser probadas. No estos códigos distinguen juicios de hecho y los de puro derecho los juicios de hecho dan lugar a prueba y los de derecho no son objetos de prueba. La prueba del derecho: el derecho no se prueba. En el derecho griego primitivo el juez solo podía aplicar la ley invocada y probada por las partes para Aristóteles las pruebas eran cinco las leyes los testigos los contratos la tortura de los esclavos y el juramento. Excepciones al principio: (quedan fuera del objeto de la prueba)
Prueba de la costumbre prueba del derecho extranjero Prueba de los hechos Los hechos admitidos expresamente Hechos admitidos tácitamente. Hechos presumidos por ley Los hechos evidentes Los hechos normales Los hechos notorios
69
Determinación de las pruebas pertinentes y admisibles: prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba;
prueba impertinente el aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demostración. Prueba admisible que habla para referirse a la idoneidad o falta de idoneidad de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho (medios para producirla). La carga de la prueba: cuál de los sujetos que actúan en el juicio (el actor, el demandado o el juez) debe producir la prueba de los hechos que han sido materia de debate. La carga de la prueba como imposición y como sanción: la carga de la prueba en un sentido procesal es la conducta impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos denunciados por ellos. La carga en las obligaciones y en los hechos jurídicos: el principio General de la carga de la prueba puede caber en dos preceptos:
1. En materia de obligaciones el actor prueba los hechos que suponen existencia del obligación y el herrero los hechos que suponen de extinción de ella. 2. En materia de hechos y actos jurídicos tanto el actor como el reo prueban sus respectivas proposiciones. Diversos tipos de hechos: constitutivos (el préstamo), extintivos (el pago), invalidativos (la falta de facultades del mandatario también la declaración de incapacidad) y convalidativos (la ratificación). La carga de probar a las afirmaciones y negaciones: se reparte entre ambos litigantes porque ambos deben deparar al magistrado la convicción de verdad de cuanto dicen. Procedimiento aprobatorio: en el transcurso del juicio se refieren al actividad probatoria, el ofrecimiento el petitorio y el diligenciamiento (colaboración material de los órganos encargados de la recepción de la prueba y su incorporación material al expediente) Al juez incumbe acceder a los petitorios efectuando la fiscalización en la cual se refleja: 1. Sobre la oportunidad de la producción
70
2. Sobre la admisibilidad del MEDI elegido para producir la prueba 3. Sobre la regularidad del procedimiento utilizado por hacer llegar el juicio un determinado medio de prueba Las pruebas producidas en otro juicio:
Juicio civil pueden ser válida si en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de hacer valer contra ellas todos los medios de verificación y de impugnación. En juicio penal: pueden ser válida en la parte civil y el proceso criminal la parte tuvo oportunidad de ejercitar contra sus pruebas todas las formas de impugnación que el procedimiento penal consentía. Valoración de la prueba: ¿Qué de eficacia tienen los diversos medios de prueba establecidos en el derecho positivo Ordenación lógica de los medios de prueba:
1. La prueba directa por percepción( contacto inmediato de la persona del juez con los objetos o hechos que habrían de demostrarse en el juicio) 2. El medio sustitutivo de la percepción es la representación presente de un hecho ausente, la representación de los hechos se produce dos monedas uno mediante documento comediante relatos. 3. La prueba por deducción o inducción cuando hasta el relato es imposible existe todavía la posibilidad de reconstruir los hechos mediante deducciones lógica incidiendo de los hechos conocidos los hechos desconocidos. Reglas de la sana crítica: reglas del correcto entendimiento humano en ellas interfieran las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez. La libre condición se entiende por aquel modo de razonar que nos apoye necesariamente la prueba que el proceso se exhibe al juez, ni en los medios de información que pueden ser fiscalizados por las partes, el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos. La libre condición sólo es adaptable a ciertas materias muy especiales como el jurado popular.
SENTENCIA Como acto la sentencia es aquel que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual deciden la causa: sometidos a su conocimiento; como doc. La sentencia es la pieza escrita emanado del tribunal que contiene el texto de la decisión emitida.
71
La sentencia como hecho jurídico: las sentencias de un hecho porque un hecho es todo fenómeno resultante de una actividad del hombre o de la naturaleza. Las sentencias como acto jurídico: la sentencia es en sí misma un juicio una operación de carácter crítico el juez elige entre las tesis del actor y la de demandado o eventualmente una tercera la solución que le parece ajustada al derecho y a la justicia. Examen prima facie del caso a decidir: consiste en determinar la significación extrínseca del caso que se le propone. Examen crítico de los hechos: si el examen prima facie da un resultado favorable se entre en el análisis de los hechos el juez araña antes y el conjunto de hechos narrados por las partes, haya asimismo las pruebas que las partes han producido. En este efecto donde la labor crítica el jue se desenvuelve, y otros unidad e importancia. La decisión: la última etapa de la sentencia, puede ser extin matoria o desestimatoria porque en último término el juez debe resolver si la demanda debe ser acogida o debe ser rechazada. Esto de la sentencia: del principio de inmutabilidad de la sentencia exige que está tenga una reacción que asegure una mayor eficacia posible y su claro entendimiento, además imponen los jueces un orden o formulismo según los modelos clásicos por ejemplo:
la demanda Hechos Derecho Petitorio Sentencia Resultando Considerando Fallo Destrucción o pérdida de la sentencia: su destrucción o pérdida no anulan la sentencia como acto de voluntad, sino que puede ser construida por el procedimiento común de los instrumentos públicos o reemplazada por otras pruebas eficaces, la solución es distinta en el proceso penal.
72
Relación entre el contenido y la forma de la sentencia: el primero es el relativo al proceso dentro del cual se dicte la sentencia (¿que decide la sentencia?) y el segundo es la proyección que la sentencia tiene sobre el derecho en su generalidad (¿ que Valor tiene lo decidido?) Clasificación de las resoluciones judiciales:
mere interlocutoria: de trámite o de simple sustanciación tienen por objeto propender el impulso procesal. Interlocutoria: deciden los incidentes surgidos con vocación del juicio, las cuestiones referentes a las decisiones dilatorias de General, a la condición del juez, al admisión o rechazo de los medios de prueba, a la disciplina del juicio etc. Definitiva: son las que el juez dictó para decidir el fondo mismo del litigio. Que le ha sido sometido Los problemas de la sentencia:
1. En primer término es necesario determinar que significa acción de la sentencia dentro del sistema jurídico. 2. En segundo término resuelta la cuestión anterior surge el problema de saber cuáles son las posibilidades de declaración o de producción del derecho: el tema conduce naturalmente hacia la clasificación de las sentencias en razón de su contenido. 3. En tercer término sobre el tema de los efectos de la sentencia además sus efectos de cosa juzgada y ejecución se trata de abordar aquel problema llamado retroactividad. La sentencia como creación: sobre la premisa de que la jurisdicción es creativa de derechos y en consecuencia el fallo constituye una norma autónoma desprendida de la ley creadora por sí y una nueva forma de derecho. Distintos tipos de sentencia (en consideración al derecho sustancial o material): 1. Declarativa: tienen por objeto la pura declaración del existencia de un derecho. 2. Debe de condena: aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación yace en sentido positivo (dar, hacer) o en sentido negativo (no hacer abstenerse) 3. Sentencias constitutivas: aquellas que sin limitarse la mera declaración de un derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una prestación, creada modifican o extinguen un estado jurídico. 4. Sentencias cautelares: contenidos de esta clase de resoluciones en los siguientes términos
73
Medidas de puro conocimiento: por sí solas no suponen medida alguna de coerción. Medidas de conocimiento sumario con comienzo de ejecución provisional: se dictan en aquellos casos existe riesgo previsible. Medidas de tutela de la propiedad o de crédito: se dictan aun cuando no exista ningún riesgo. Medidas de ejecución anticipada: el embargo ejecutivo. Medidas cautelares negativas: se procura impedir la modificación del estado de cosas existente al tiempo de la petición. Medidas de contra cautela: disponen una medida de seguridad en defensa del deudor sino del acreedor. Caracteres de las medidas cautelares:
Provisionalidad Accesoriedad Preventividad Responsabilidad. Efectos de la sentencia: tiene como efecto fundamental la producción de la cosa juzgada. Algunos problemas de carácter particular de la sentencia con la selección de sus efectos de cosa juzgada:
Efectos de las sentencias declarativas retrotraen sus efectos hacia lo pasado dia de los hechos (ej. Usucapión) Efectos de las sentencias de condena retrotraen sus efectos extendía de la demanda (ej. asistencia familiar) Efectos de las sentencias constitutivas no tienen efecto retroactivo. (ej sentencia de divorcio) Prescripción de la sentencia: con arreglo a estos textos el plazo de prescripción comienza a correr desde el instante en que el actor puede demandar, se interrumpe por emplazamiento judicial y comienza a correr de nuevo por un término de xx años, sin descuento del término corrido con anterioridad al emplazamiento a partir del momento en que la sentencia causó ejecutoria. PARTE TERCERA EFICACIA DEL PROCESO
74
CAPITULO 1 LOS RECURSOS Recurso significa volver al punto de partida por medio de la impugnación mediante otra instancia PROCEDIMIENTO POSTERIOR A LA SENTENCIA Ineficacia provisional de la sentencia.- luego de dictada y notificada la sentencia se abre una nueva etapa en el procedimiento que es la impugnación que consiste en la facultad de deducir contra el fallo los recursos que el derecho positivo autoriza y son numerosos. En el derecho procesal hispano americano se destacan el de nulidad y apelación y se hallan contemplados para corregir las desviaciones de la sentencia. Esta es hecha por la parte afectada que tacha la sentencia de injusta o nula y a partir de allí el fallo queda provisionalmente suspendido de sus efectos SENTENCIA SOMETIDA A IMPUGNACION De dicha impugnación surgen los siguientes efectos 1) acto sometido a condición resolutoria (MORTAAA, KOHLER); 2) no es .verdadera sentencia, sino acto que puede devenir sentencia (CHIOVENDA); 3) es un acto perfecto, con fuerza obligatoria propia (Roceo); 4) es un acto imperativo, aunque no inmutable (CARNELUTTI) ; 5) es un acto sometido a condición suspensiva (V ASSALLI, CALAMANDREI). Ahora Copanucci trata de estudiar todos los conceptos por separado ya que los considera a todos importantes. Lo primero que se estudiara será el tiempo que las partes pueden impugnar que es de 5 dias y esto lo convierte en un acto jurídico sometido a condición suspensiva Si no se impugna la sentencia sigue pura y llanamente. Hecha esta distinción preliminar, debe' distinguirse ahora la situación del fallo cuando se ha interpuesto el recurso de apelación. En este caso la sentencia no es, por sí misma, un acto perfecto. Constituye una sola de las dos o más etapas en las (uales se desarrolla la obra de la jurisdicción. Como numerosos actos del derecho privado (p. ej., contratos de los incapaces) o del derecho público (p. ej., tratados internacionales) la unidad sólo se logra mediante el acuerdo doble de la voluntad originaria y la voluntad confirmatoria. La voluntad originaria, por sí sola, no completa el acto; la voluntad confIrmatoria, por sí sola, sin el antecedente de la voluntad originaria, tampoco constituye el acto. Sólo la voluntad originaria y la confirmatoria lo completan.
75
Cuando el fallo de primera instancia es confirmada la función jurisdiccional sólo puede durse por cumplida a partir de la sentencia de segunda instancia Hasta ese momento sólo existe la voluntad originaria; y sólo a partir de él se reúnen ambas voluntades necesarias para completar el acto jurídico. Cuando la sentencia en segunda instancia es revocatoria, nada tiene que ver el fallo de primera instancia con la de segunda ya que los resultados son opuestos Los efectos de producen a partir de la segunda o tercera instancia según la legislación Para concluír, debe distinguirse la naturaleza de la sentencia sometida a recurso, cuando la impugnación no se refiere al mérito de la sentencia, como acontece en la apelación, sino a 1a forma, como sucede en el recurso de nulidad En este caso, la situación varía. El acto impugnado queda sometido a revisión en cuanto a su validez externa, no en cuanto a su contenido intrínseco Si la impugnación fuere infundada, el contenido queda intacto y no depende para nada de la sentencia de segunda instancia Si el fallo de segunda instancia es rechazada se quita la suspensión del fallo de primera instancia y sigue puramente su fallo Pero si la sentencia de segunda instancia annula a la anterior sus efectos son constitutivos y la invalidez del fallo supone reintegrar las cosas al estado que teníé\n antes de ser éste dictado ERROR IN JUDICATO Y ERROR IN PROCEDENDO El juez puede incurrir en error en dos aspectos de su labor Uno de ellos consiste en la desviación o apartamiento de los medios señalados por el derecho procesal para su dirección del juicio. Por error de las partes o por error propio, puede con ese apartamiento disminllÍr las garantías del contradictorio y privar a las partes de una defensa plena de su derecho. Este error compromete la forma de los actos, su estructura externa, Su modo natural de realizarse. Se le llama tradicionalmente error in procedendo El segundo error o desviación no afecta a los medios de hacer el proceso, sino a su contenido. No se trata ya de la forma, sino del fondo, del derecho sustancial que está en juego en él. Este error consiste normalmente en aplicar una ley inaplicable, en aplicar malla ley aplicable o en no aplicar la ley aplicable. La consecuencia de este error no afecta a la validez formal de la sentencia, la que desde ese punto de vista puede ser perfecta, sino a su propia justicia. Se le llama, también tradicionalmente, error in judicando.
76
No hay distinción entre los dos tipos de errores por que si bien una tiene fallos en su forma la otra esta bien pero es injusta El juez es la persona a la que se refiere la norma, porque el es el que la aplica El juez es un intermediario entre la norma y las partes Entonces comienza a advertirse con suficiente nitidez que el error in judicando, cuya consecuencia natural, como se ha dicho, es la sentencia injusta, constituye que en nuestro derecho se llama, con una palabra de absoluto casticismo, agravio. Y que la sentencl.l qUé es fruto de error in procedendo constituye lo que se conoce en todos los órdenes del derecho con el nombre de nulidad. AGRAVIO Y NULIDAD El agravio es la injusticia, la ofensa, el peI1WCIO material o moral. El litigante a quien la sentencia perjudica afirma que ésta le infiere agravio y acude a mayor juez a e:rpresar agravios. El recurso para reparar los agravios es la apelación La nulidad, por su parte, es la desviación en los medios de proceder. Esos medios de proceder no son nunca, como su nombre lo indica, fines en sí mismos, ya que el procedimiento por el procedimiento no se concibe. Sólo se concibe como posibilidad formal de obtención de ciertos fines. El recurso dado para reparar la nulidad es la anulación Las posibilidades de reparación en derecho procesal son especiales una sentencia que no satisface la necesidad de justicia, debe sustituírse por otra que la satisfaga, pero esta reclama un elemento: la necesidad de a certeza LOS RECURSOS EN EL PROCESO DISPOSITIVO Los recursos son medios de revisión; pero esos medios de revisión tienen en nuestro sistema, de carácter acentuadamente dispositivo, dos características que conviene no perder de vista. La primera es que son medios de fiscalización confiados a la parte La otra característica, complementaria, es la de que los recursos no son propiamente medios de subsanación a cargo de la parte, sino que son medios de subsanación que funcionan por iniciativa de la parte r a cargo del mismo juez (reposición) o de otro juez superior (apelación, nulidad). RECURSO DE APELACION s el recurso concedido a un litigante que há sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para reclamar de' ella y obtener su revocación por el juez superior
77
de aca se distinguen 3 elementos: el objeto que es el agravio y su necesidad de reparación por acto del superior es decir que la instancia superior solo revisa si es injusta o justa la sentencia del tribunal inferior otro elemento es el de los sujetos de las partes ya que solo ellas están legitimadas para apelar, por que la apelación es a instancia de parte el ultimo elemento son los efectos ya que la apelación suspende los efectos de la primera sentencia hasta que la segunda instancia sentencie a favor o en contra LOS PROBLEMAS DE LA APELACION Ahora se estudiaran solo las apelaciones que tienen relación a las nociones preliminares de la apelación A) OBJETO DE LA APELACION LA APELACION COMO PROTESTA.- El impulso instintivo de desobediencia de parte det perdedor, se sustituye en el derecho procesal por un instrumento técnico que recoge esa misma protesta B) OBJETO DE LA APELACION.- aca hay dos dudas; entre si la debe revisar la misma instancia o una superior, si es la segunda se deberían aceptar nuevas pruebas, etc según los doctrinarios europeos, pero al fnal concluyen en que ha sido abolida la concepción de la segunda instancia como novwn judicium ocumentos posteriores y a la confesión. En nuestro derecho 29 esta solución se subraya con un conjunto de elementos particulares que hacen muy clara la tesis de que la segunda instancia no supone una renovación del debate y de la prueba. En resumen se dice que primero la segnuda instancia solo se basa bajo los materiales dados en segunda instancia (salvo la confesión) y segundo dice que no se aceptan mas pruebas a menos que el juez los pida para aclarar mejor el panorama SUJETOS DE LA APELACION Legitimacion para apelar.- esta legitimado el que ha sufrido agravio en el proceso Apelacion por las partes.- por lo general son las partes las que apelan por que sus pretenciones se han visto afectadas y creen que han sufrido agravio Apelacion por terceros.- en principio no tienen legitimación para apelar pero si pueden apelar si hay agravio contra ellos o se ven afectados subjetivamente por la sentencia o extraordinariamente por el dolo de una de las partes
78
EFECTOS DE LA APELACION Efecto devolutivo y suspensivo.- Por efecto devolutivo se entiende, a pesar del error en que puedan hacer incurrir las palabras, la remisión del fallo apelado al superior que está llamado, en el orden de la ley, a conocer de él. No hay propiameñte devolución, sino enVÍo para la revisión. La jurisdicción se desplaza, en la especie concreta, del juez apelado al juez que debe intervenir en la instancia superior El efecto devolutivo se descompone en una serie de manifestaciones particulares de especial importancia, que es menester enumerar: a) La sumisión al superior, hace cesar los poderes del juez a quo, el que queda, según se dice en el lenguaje del foro, desprendidode la jurisdicción llo • Si este precepto fuere infringido, el juez incurre en atentado o innovación b) El superior asume la facultad plena de revocación de la sentencia recurrida, dentro de los límites del recurso. Sus poderes consisten en la posibilidad de confirmar íntegramente el fallo, de confirmarlo en una parte y revocarlo en otra, y de revocarlo íntegramente. c) La facultad se hace también extensiva a la posibilidad de declarar improcedente el recurso en los casos en que se haya otorgado por el inferior. No obsta a esto la conformidad expresa o tácita que haya podido prestar el demandado al otorgamiento de la apelación: el orden de las apelaciones y de las instancias pertenece al sistema de la ley y no a la voluntad de las partes; éstas no pueden crear recursos en los casos en que la ley los niega. LA REFORMATO IN PEJUS Este principio impide al juez a empeorar la anterior sentencia EFECTO SUSPENSIVO consiste en el enervamiento provisional de los efectos de la sentencia, una vez introducido el recurso de apelación.
79
A)
Interpuesto el recurso, no sólo se opera el envío al supeJ;"ior para la revisión de la sentencia, sino que tam bién, como complemento necesario, sus efectos quedan detenidos. Según el precepto clásico, appellatione pendente nihil innovandum EJECUCION PROVISIONAL DE LA SENTENCIA RECURSO DE NULIDAD DEFINICION Y ELEMENTOS Proceso de que se utiliza para impugnar una resolución de órgano público que vulnera la formalidad y solemnidades establecidas en las leyes o incurre en algún defecto de los que por expresa disposición legal anulan las su acto CONCEPTO DE NULIDAD NULIDAD DE ACTOS PROCESALES.- es de los medios dados para obtener ciertos fines de bien y de justicia ACTOS (HECHOS) JURIDICAMENTE INEXISTENTES.- se refiere a la carencia de los elementos que conforman la vida misma del acto La fórmula que defina esta condición sería la de que el acto inexistente (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado. ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS.- no tiene la categoría de acto, sino de simple hecho, el acto absolutamente nulo tiene la condición de acto jurídico, aunque gravemente afectado. Puede hablarse en él de existencia y de ese mínimo de elementos requeridos para que un acto adquiera realidad jurídica. Pero la gravedad de la desviación es tal que resulta indispensable enervar sus efectos, ya que el error a pareja normalmente una disminución tal de garantías que hace peligrosa su subsistencia. Se decide, entonces, a su respecto, que una vez comprobada la nulidad, el acto debe ser invalidado, aun de oficio y sin requerimiento de parte interesada; y que una vez invalidado el acto, no es posible ratificación u homologación. El acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que sobre él se eleve un acto válido. La fórmula sería, pues, la de que la nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero necesita ser invalidada. Si una nulidad de esta Índole existe en el derecho procesal, es punto que requiere un examen muy atento del derecho positivo sobre el cual debe darse la respuesta. La conclusión a que habrá de llegarse oportunamente tl1 es la
80
B)
de que en nuestro sistema codificado no se consagra este tipo de nulidad. Pero la respuesta es de excepcional delicadeza y sólo puede formularse luego de un examen muy penetrante del sistema de recursos instituidos en las leyes. ACTOS RELATIVAMENTE NULOS.- El acto viciado de nulidad relativa puede adquirir eficacia. En él existe un vicio de apartamiento de las formas dadas para la realización del acto; pero el error no es grave sino leve. Sólo cuando haya derivado en efectivo perjuicio, podrá ser conveniente su invalidación. Pero si no lo trajera aparejado, o si trayéndolo, la parte perjudicada cree más conveniente a sus intereses no acudir a la impugnación, el acto nulo puede subsanarse. El consentimiento purifica el error y opera la homologación o convalidación del acto. Sus efectos subsisten hasta el día de la invalidación; y si ésta no se produjera, la ratificación da firmeza definitiva a esos efectos. La fórmula sería la de que el acto relativamente nulo admite ser invalidado r puede ser convalidado. Es ésta la categoría de nulidades miás frecuente en materia procesal y sobre ella habrá de desarrollarse la parte principal de esta exposición 68 IMPUGNACION DE LAS NULIDADES FORMAS DE IMPUGNACION.- se pueden hacer mientras los actos procesales se van cumpliendo o en la sentencia misma PRINCIPIOS VIGENTES.- son: a) los recursos, no sólo los de nulidad, sino también los de reposición y apelación; b) el incidente; c) la excepción; d) el juicio ordinario posterior. Cada uno de esos medios tienen su técnica y su alcance propios. IMPUGNACION MEDIANTE RECURSO DE REPOSICION.- que establece que la rectificación de los errores de procedimiento se hace en la misma instancia mediante dicho recurso. Es el medio de más breve alcance y de efecto inmediato IMPUGNACION MEDIANTE RECURSO DE APELACION.- puede ocurrir que el juez no comparta los puntos de vista del recurrente y considere que no se trata de la situación especialmente prevista en la disposición legal citada y deniegue el pedido de revocación.
81
En ese caso, la providencia, aunque mere-interlocutoria, apareja gravamen irreparable y es susceptible del recurso de apelación. Pero corno la resolución que no hace Jugar a la reposición no es susceptible de recurso alguno" IMPUGNACION MEDIANTE RECURSO ORDINARIO DE NULIDAD Podría ocurrir, asimismo, que la nulidad fuera consumada sin posibilidad de impugnación en el trascurso de la instancia. En este caso, al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, debe añadirse el de nulidad. No basta la impugnación por apelación, ya que ésta se refiere tan sólo a la justicia de la sentencia y no a su validez formal. Si se deduce la apelación y no se deduce la nulidad, el superior sólo puede examinar los agravios, pero no los puntos de nulidad, los que han quedado convalidados IMPUGNACION MEDIANTE RECURSO EXTRAORDINARIO puede ocurrir que una sentencia nula no admita recurso de apelación. Tal es el caso de la sentencia de segunda instancia confirmatoria de la de primera. Aunque su nulidad sea evidente , la reparación por el recurso ordinario de nulidad no procede en razón de no existir nulidad donde no existe apelación 19 •
El error se repara, entonces, mediante el recurso extraordinario de nulidad notoria que se da en contra de las sentencias que han pasarlo en autoridad de cosa juzgada IMPUGNACION MEDIANTE INCIDENTE Puede suceder que el perjudicado por un acto nulo se vea privado de impugnarlo en razón de haber vencido el término legal dado para la interposición de los recursos. Se trata, por ejemplo, del demandado que se entera de] juicio que se le sigue, por conocimiento logrado fuera de éste. La omisión de notificarle la demanda en su domicilio real, como en el caso en que se le ha notificado en un domicilio anterior ya abandonado, trae aparejada la nulidad del emplazamiento y de los actos que son su consecuencias Pero al ir a deducir los recursos legales, se rechaza su pretensión en virtud del principio que señala a dichos recursos un plazo perentorio. Es claro que esta solución es errónea, ya que el demandado se hallaba justamente impedido de conocer el juicio y el término no le corre. Pero no sería la primera vez que dicha pretensión fuera desechada.
82
C)
En ese caso, la impugnación de nulidad procede mediante un incid4:'nte dirigido a obtener la invalidación de los actos procesales . La parte perjudicada solicita, en vía incidental, que se declare la nulidad de los procedimientos consumados y se repongan las cosas al estado que tenían antes de consumarse la nulidad. Esta solución cuenta con la conformidad de la doctrina y de la jurisprudencia u , en los casos llamados de indefensión. IMPUGNACION MEDIANTE EXCEPCIÓN En numerosas s i t u a c i o n e s ~ la nulidad procesal puede hacerse valer por vía de excepción. Así, en el juicio ejecutivo, la nulidad de las diligencias de reconocimiento del documento privado, practicadas en un domicilio que no era el del demandado, se repara mediante una excepción de falta de título ejecutivo. De la misma manera, el reconocimiento practicado ante juez incompetente IMPUGNACION MEDIANTE JUICIO ORDINARIO POSTERIOR PRINCIPIOS APLICABLES NULIDAD DE FONDO Y DE FORMA PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD.- no hay nulidad sin ley especifica que la establezca PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA.- no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio PRINCIPIO DE CONVALIDACION.- toda nulidad se convalida por el consentimiento.
LA SENTENCIA
83
Como acto, la sentencia es aquel que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento. Como documento, la sentencia es la pieza escrita, emanada del tribunal, que contiene el texto de la decisión emitida.
1. FORMA DE LA SENTENCIA La sentencia como hecho jurídico, se dice que la sentencia es un hecho, porque un hecho es todo fenómeno, resultante de una actividad del hombre o de la naturaleza. Sin embargo, la circunstancia de que en más de una oportunidad la sentencia tenga algún valor como hecho jurídico, no puede hacer perder de vista, para mantener la justa proporción de las cosas, que el real valor de la sentencia deriva, sustancialmente, de su calidad de acto jurídico.
A) La forma del acto. La sentencia es en sí misma un juicio; una operación de carácter crítico. El juez elige entre la tesis del actor y la del demandado (o eventualmente una tercera) la solución que le parece ajustada al derecho y a la justicia. La doctrina ha concebido al fallo como el resultado de un cotejo entre la premisa mayor (la ley) y la premisa menor (el caso). Una primera operación mental del juez, derivada de los términos mismos de la demanda, consiste en determinar la significación extrínseca del caso que se le propone, un primer examen superficial de una y otra parte del material suministrado por el expediente, resulta indispensable antes de determinar si el derecho es fundado y si los hechos son relevantes. Una vez que el examen prima facie arroja un resultado favorable a la posible admisibilidad del caso, se entra en el análisis de los hechos. El juez trata de volver a vivir los instantes en que ocurrieron los hechos, tal como si él tuviera que referirlos habiendo sido testigo de ellos. Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnóstico concreto: ya no se trata de la mera descripción de los sucesos sino de su calificación jurídica. Mediante un esfuerzo de abstracción intelectual, el juez trata de configurar lo que en el lenguaje de los penalistas se llama el tipo. Se trata, como se ve, de reducir los hechos a especies jurídicas comunes y conocidas. Una vez reducidos los hechos a tipos jurídicos, corresponde entrar a la determinación del derecho aplicable. La subsunción es el enlace lógico de una situación particular, especifica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley. El hecho concreto determinado y específico
84
configurado por el juez pasa a confundirse con la categoría genérica, abstracta e hipotética prevista por el legislador. Una vez hecha la elección de la norma aplicable, entra la sentencia en su última etapa: la decisión. Esta decisión ha de ser estimatoria o desestimatoria de la demanda, porque en último término el juez debe resolver si la demanda debe ser acogida o debe ser rechazada. La valoración de la prueba reclama, además del esfuerzo lógico, la contribución de las máximas de experiencias.
B) La forma del documento La sentencia como documento Al mismo tiempo que un hecho y un acto jurídico la sentencia es un documento, elemento material, indispensable para el derecho evolucionado, para reflejar su existencia y efectos frente al mundo jurídico. Existe sentencia en el espíritu del juez o en la sala del tribunal colegiado, mucho antes de la entrega del documento, para que la sentencia sea conocido, se necesita una forma por la cual se refleja la voluntad del juez o del tribunal. Existen sentencias que no reflejan una forma escrita, pero estas son mas justicias patriarcales, no rígida por el derecho procesal codificado. Frente a textos legales que dictan las formas de las sentencias y hasta dan forma de vista instrumental, el documento resulta indispensable. No se consideran sentencias hasta que haya sido firmada por el juez, no se considera sentencias aquellas emanadas por un juez sin voluntad jurídica, como ser demente, hipnotizado, ebrio, amenazado y no se considera sentencias sin la suscripción del documento respectivo. Ejemplo: el juez fallece luego del acuerdo del tribunal colegiado y antes de la suscripción del fallo. La voluntad del juez e integridad del documento es necesaria para la existencia de la sentencia. Las relaciones existen entre acto y documento. El acto nace con anterioridad al documento pero sobrevive por él; en el se refleja el acto bajo una representación, pero una vez representado se opera algo así como su transformación, de ahí no existirá otra voluntad que la representada. A tal punto que entre la material real y la voluntad representada dominara la voluntad representada y no la materia real, salvo los errores materiales de la sentencia cercanos a salvarse por tanto la voluntad real desaparece para dar paso a la voluntad en la sentencia.
85
No es convincente la interpretación auténtica por el juez, no es concebible ya que la interpretación se rige en el principio de derecho probatorio.
Texto de la sentencia Se exige una redacción que asegure la mayor eficacia para su entendimiento. La forma de la sentencia impone a los jueces un orden clásico. Por lo que da fallos arcaicos, por ende la población no entiende los fallos. Ejemplo: se establece un fallo de primera instancia dado por el juez la que debe contener el día, el mes, el año y lugar en que se pronuncie los nombres de las partes, del fiscal y el objeto del pleito. Exprese los hechos cuestionados de lo que resulte probado. Determinara cada uno de los puntos de derecho en discusión, exponiendo los fundamentos legales, citando las leyes y doctrinas aplicables, y concluirá condenando o absolviendo al demandado o imponiendo costas. Cuando sean arios puntos litigiosos, aunque tengan entre si conexión, se hará por separado en la misma sentencia. Existe un paralelismo curioso entre estas exigencias formales de la sentencia y las exigencias formales de la demanda. A la invocación de la demanda corresponde un preámbulo de la sentencia, los hechos corresponden a los resultados, el derecho corresponde los considerando y la petición corresponde al fallo.
Valor probatorio del documento La eficacia contenida de la sentencia no acredita plenamente a los hechos admitidos. Ejemplo: hechos probados en un juicio no prueban a verdad de esos hechos en otro juicio. Hay una distinción, la cual es si la sentencia sirve para probar los actos del juicio que dicta el juez, pero no sirve en cambio para probar los hechos que presentaron los testigos y que el juez admite en su sentencia. En tanto el fallo presenta los primeros ya que el juez los reconstruye en un sentido documental, solo admite los segundos que no han sido presenciadas por el. Pero el juez, que es juez para admitir un hecho en el juicio que conoce, no es juez para transferirá otro proceso, los juicios de verdad que solo competen a otro magistrado.
86
La sentencia aprueba el hecho de haberse otorgado y su fecha, y prueba los hechos ocurridos frente al magistrado, de los cuales no aprueba la verdad de los hechos de los cuales el juez no es testigo. En este último sentido se destaca analizar el efecto probatorio de la sentencia en otro juicio y no de las pruebas de un juicio con relación a otro.
Destrucción o pérdida de la sentencia Su destrucción o pérdida no anulan la sentencia como un acto de voluntad sino puede ser reconstruida reconstruida por procedimiento común de los instrumentos instrumentos públicos o reemplazado por otras pruebas. Su eficacia es plena por disposición expresada por ley, pero nada impide que sea impugnada por falsedad material o adulteración. Se ha sostenido que si ha sido suscrita imperfectamente por secretaria o por los jueces es inexistente ya que los elementos voluntad jurídica y documentación no están reunidos. El caso se plantea en los mismos términos determinados, pero no llega a firmarse por fallecimiento antes de ser redactado, la firma de la sentencia, como la letra de cambio constituye un elemento si n el cual el documento no tiene existencia. Hasta el acto de la firma el miembro del tribunal puede cambiar su opinión y provocar un nuevo acuerdo. Pero no es nula la sentencia suscrita por el juez solo es un refuerzo de autenticidad, inútil inútil dentro de los instrumentos instrumentos públicos, públicos, pero dentro del sistema sistema probatorio producen pruebas por sí mismas. Si la autoridad del falo se prueba por otros medios las condiciones del documento están cumplidas salvo cuando la ley exige esa firma bajo pena de nulidad.
Relación del contenido con la forma Examinar la forma correspondiente entrar al estudio de su contenido. Tiene dos puntos de vista diferentes: el primero es el proceso dentro del cual se dicta la sentencia, el segundo es la proyección que la sentencia tiene en proyección sobre el derecho.
2. CONTENIDO DE LA SENTENCIA 187. Relación del contenido con la forma.
87
Examinado el tema referente a la forma, corresponde ingresar al estudio del contenido de la demanda. Para ello se tomará en consideración dos puntos de vista distintos: primero, primero, el relativo al proceso dentro del cual se dicta la sentencia, que responde a la pregunta: Que decide la sentencia, y el segundo referente a la proyección que la sentencia tiene sobre el derecho en su generalidad, que responde a la pregunta: Qué valor tiene lo decidido.
A) A ) L a Sentenci ntencia a y el el Pr P r oce oceso. 188. Diversos tipos de sentencia.
El juez, en el ejercicio de su función jurisdiccional, puede resolver cuestiones de simple impulso procesal; cuestiones accidentales que surgen en el desarrollo de la instancia; y puede poner fin al juicio decidiendo en forma definitiva. Estas decisiones toman el nombre de Mere-interlocutorias, Mere-interlocutorias, interlocutorias y definitivas. Sin embargo todas las resoluciones adquieren el nombre de providenciales, que deriva del vocablo proveer, suministrar, acceder conceder algo. El juez en el ejercicio de su función, lo que hace es proveer, otorgar, a las peticiones de las partes, de acuerdo acuerdo a derecho.
189. Providencias Mere-interlocutoras. Mere-interlocutoras.
Las providencias mere-interlocutoras, mere-interlocutoras, de trámite, o de simple sustanciación tienen por objeto propender propender el impulso impulso procesal. Mediante ellas, el juez accede a petitorios de las partes que buscan requerir de este una resolución de contenido determinado ateniente a la marcha del proceso.
190. Sentencias Interlocutorias. Interlocutorias.
Son aquellas que deciden los incidentes surgidos en ocasión del juicio. Las cuestiones referentes a las excepciones dilatorias en general. Son resoluciones provenidas en medio del debate que van depurando el juicio de todas las cuestiones accesorias. Se pueden clasificar en Interlocutorias simples e interlocutorias con fuerza definitiva.
191. Sentencias Definitivas.
Son las que el juez dicta para decidir sobre el fondo mismo del litigio. En ellas, depuradas todas las cuestiones procesales se falla sobre el conflicto que ha dado
88
ocasión al juicio. Este criterio, criterio, aunque general, no es absoluto. absoluto. Fuera de las excepciones, se concluye generalmente estimando o desestimando la demanda.
B) La sentencia y el derecho LOS PROBLEMAS DE LA SENTENCIA Como problema fundamental dentro del tema, es necesario determinar qué significación tiene la sentencia dentro del sistema jurídico. Se intenta saber si estas en frente de una actuación o aplicación de la ley, o si, la sentencia es una nueva norma que nace en el sistema jurídico. En otros términos: si la jurisdicción y la sentencia son actividades meramente declarativas de derecho o si son funciones de carácter creativo y productor de nuevas normas jurídicas. En segundo término, surge el problema de saber cuáles son las posibilidades de declaración o de producción del derecho, si... todas las sentencias son igualmente declarativas de situaciones jurídicas o son productivas de situaciones jurídicas, dicha discusión nos dirige a clasificar las sentencias por su contenido. Y en tercer término, surge el tema de los efectos de la sentencia, se trata de abordar aquí el problema de la llamada retroactividad de las sentencias saber si el fallo retrotrae sus efectos hacia lo pasado o si los proyecta tan sólo para lo futuro. EVOLUCION DE LAS IDEAS En el siglo XVIII la doctrina doctrina dominante fue la de que la sentencia no es sino la ley del caso concreto, entre la ley y el fallo media tan sólo una diferencia de extensión, pero no de contenido. La sentencia que pone fin a un juicio no crea ninguna nueva norma jurídica, sino que se limita a declarar la vigencia de la norma legal en la especie decidida. El juez nada añade al derecho preexistente, fuera de su simple actividad cognoscitiva. A fines del siglo XVIII comienza a insinuarse en la doctrina procesal la tendencia doctrinal a considerar que entre ley y sentencia existen diferencias de carácter y de contenido intrínseco derivadas de la distinta función de una y de otra. Comienza el movimiento de la doctrina hegeliana, que afirma que la sentencia tiene una significación particular en el sistema del derecho y que no sólo la ley, sino la ley y la función judicial son las que dan al pueblo su derecho, esta afirmación genera un conflicto entre doctrinarios los que le reprocharon que la norma no es incompleta ni necesita ser complementada, lo que requiere es la efectividad de la tutela, para el caso en que sea necesaria. Esta teoría, la cual
89
afirma un desprendimiento de la sentencia y la ley aplicada toma fuerza con el andar del tiempo, en primer lugar debe asignarse especial significación al concepto de que la sentencia es una novedad en el sistema jurídico en esa misma línea, habría de sostenerse que ley y sentencia son mandatos distintos del orden jurídico, la primera es mandato original y la segunda mandato complementario. LA SENTENCIA INJUSTA Y SUS PROBLEMAS. Es un error, considerar el problema de la llamada sentencia injusta como la partícula ínfima de la cosa juzgada, el problema no consiste en que tal o cual sentencia salga equivocada y que tal o cual juez haga decir a la ley lo que la ley no dice. El problema es mucho más amplio y no constituye la patología de la sentencia, sino su propia naturaleza FUNDAMENTACIÓN DE LA TESIS. Parece suficiente plantear el problema en los términos que quedan expuestos, para advertir que el poder vinculatorio de la sentencia no es el mismo de que está dotada la ley. La sentencia puede limitarse a una mera declaración del derecho, puede establecer un modo de reparación del derecho lesionado, puede crear estados jurídicos nuevos, no individualizados antes de la resolución o puede establecer medidas de seguridad En todo caso, nunca se puede saber si una sentencia se halla o no de acuerdo con el derecho sustancial, porque para saberlo sería indispensable un proceso íntegro de revisión. Y éste no sólo está prohibido por la cosa juzgada, sino porque siempre habría que admitir la posibilidad de una revisión del proceso de revisión. Y así sucesivamente "La sentencia podrá ser justa o injusta, porque los hombres necesariamente se equivocan. No se ha inventado todavía una máquina de hacer sentencias. Sólo el día en que sea posible decidir los casos judiciales como se deciden las carreras de caballos, mediante un ojo eléctrico que registra físicamente el triunfo o la derrota, la concepción constitutiva del proceso carecerá de sentido y la sentencia será una pura declaración, como quería Montesquieu”.
C)SENTENCIAS CAUTELARES. Junto a las sentencias declarativas, constitutivas y de condena, la doctrina más reciente hace parecer, como categoría- autónoma de decisiones judiciales, a las resoluciones cautelares.
90
La doctrina discrepa cuanto a la autonomía de estas. Se sostiene, por una parte, que se trata de providencias constitutivas, se afirma, por otra, que se está en presencia de medidas de ejecución provisional, anticipada o preventiva. Lo más reciente parece inclinarse en favor de la autonomía de estas y por tanto vendrían a ampliar, la clasificación tripartita de resoluciones judiciales, con un cuarto término. La doctrina más reciente ha comenzado a hablar de providencias cautelares innominadas pero el tema de fondo es saber cuáles son los límites de la potestad judicial frente a esta clase de resoluciones. En nuestro derecho, ni una sola disposición ha dicho en forma directa que los jueces puedan dictar providencias de esta índole. debemos examinar separadamente respecto de la terminología, la diferencia que pueda existir entre providencias y sentencias corresponde a las modalidades de cada derecho positivo.
Dentro de nuestro derecho, las resoluciones que decretan medidas de garantía o de seguridad se dictan inaudita altera pars, en un procedimiento unilateral,de conocimiento sumarísimo y a petición de la parte interesada. Normalmente, al pie del petitorio recae la resolución judicial. esta asume, el carácter de una mere interlocutoria. Pero si esa providencia fuere recurrida por la parte lesionada, la resolución del superior se produce luego de un procedimiento incidental. En consecuencia, la confirmación de la misma medida, con el mismo contenido cautelar, provendrá de una interlocutoria. Dadas estas circunstancias, corresponde hablar, en términos generales, de providencias, vocablo que dentro de "nuestro léxico legal a barca indistintamente a toda clase de resoluciones judiciales. En cuanto atañe a las sentencias, cabe establecer que la providencia que concede tal medida puede ser, indistintamente, declarativa, de condena o constitutiva. La autonomía que se pueda dar a esta clase de providencias una preocupación de escuela, más que de eficacia práctica. Autónoma o no autónoma, la providencia cautelar producirá los efectos declarativos, constitutivos o de condena que surjan de su propio contenido. La doctrina se ha preocupado, reiteradamente, de clasificar providencias de esta índole. Por nuestra parte, creemos del caso ordenar los distintos contenidos de esta clase de resoluciones en los siguientes términos:
A) Medidas de puro conocimiento. Son aquellas que por sí solas no suponen medida alguna de coerción, tan sólo la declaración preventiva de un derecho.
91
B) Medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecución provisional. Son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible. C) Medidas de tutela de la propiedad o el crédito.Probadas prima la de la propiedad, la prenda, la hipoteca, la calidad de heredero, se dictan las medidas a simple requerimiento del titular, aun cuando ningún riesgo exista, como una consecuencia de los atributos propios del derecho real o de crédito D) Medidas de ejecución anticipada. El embargo ejecutivo, aun seguido de una etapa de conocimiento", constituye una forma preventiva de la coacción, supeditada a lo que decida la sentencia. E) Medidas cautelares negativas. En esta clase de providencias se procura, ante todo, impedir la modificación del estado de cosas existente al tiempo de la petición, en vista de evitar el daño que pueda surgir de su modificación. El carácter negativo surge de que no anticipan la ejecución de un acto, sino que la detienen. F) Medidas de contracautela. Se comprenden en este rubro, aquellas providencias que disponen una medida de seguridad en defensa del deudor y no (a diferencia de las restantes) del acreedor. Así, las fianzas procesales requeridas para obtener un embargo preventivo, para ejecutar la sentencia dictada contra el rebelde, para evitar el embargo, etc.
CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Los poderes del magistrado para decretar medidas cautelares no han sido objeto, como decíamos, salvo alguna que otra situación especial, de previsiones expresas en nuestras leyes, sin embargo es posible fijar algunos criterios generales: A) Provisionalidad. - Las medidas se decretan siempre mediante un conocimiento sumario, unilateral y, en consecuencia, provisional. B) Accesoriedad. - Las medidas cautelares sólo se justifican por el riesgo que corre el derecho que se debate o ha de debatirse en el proceso principal. Son forzosamente accesorias de éste. C) Preventividad. - Las medidas cautelares tienen un contenido meramente preventivo: no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante. Su extensión debe limitarse a lo estrictamente indispensable para evitar males ciertos y futuros.
92
D) Responsabilidad. - Las medidas cautelares se decretan bajo la responsabilidad del que las pide. El daño que causen indebidamente es de cargo de éste y no del Estado. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene como efecto fundamental la producción de la cosa juzgada. A tal punto este efecto es el más importante y significativo de todos, que más que de un efecto de la sentencia corresponde hablar de un efecto del proceso y de la misma función jurisdiccional. Es en ese sentido que se analiza la cosa juzgada en la tercera parte de este libro. La mayor parte de los efectos de la sentencia se desplazan así, naturalmente, hacia el tema de la cosa juzgada, donde serán especialmente considerados. Pero existen, sin embargo, algunos problemas de carácter particular de la sentencia, los más significativos de todos ellos se refieren a los efectos de la sentencia en el tiempo. Este problema se conoce comúnmente con el nombre de retroactividad de la sentencia y consiste en determinar, fundamentalmente, si la sentencia produce efectos jurídicos para lo futuro (ex nunc) o si, por el contrario, existe la posibilidad de que los retrotraiga hacia lo pasado (ex tune). y en el caso de que llegara a admitirse que los efectos retroceden hacia lo pasado, Entonces surge el problema de saber si el punto de partida es el dia de la demanda o el dia que se produjo el hecho que motivo a la realización del juicio, además existe también el problema de prescripción de la sentencia. La distinción entre sentencias declarativas, de condena y constitutivas tiene considerable influencia en materia de retroactividad. podría desde ya decirse que:
las sentencias declarativas retrotraen sus efectos hacia lo pasado
las sentencias de condena los retrotraen hasta el día de la demanda
las sentencias constitutivas no tienen efecto retroactivo. Esta fórmula es, apenas, un esquema que requiere mayor desarrollo, pero que recoge, en línea general, la solución aplicable a cada uno de los tipos de sentencia.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DECLARATIVAS. Los efectos de las sentencias declarativas tienen una retroactividad que podría considerarse total Si el fallo se limita a declarar el derecho, su función resulta
93
meramente documental: la sentencia no afecta el derecho en ningún sentido, la sentencia no altera la sustanda. del derecho, la retroactividad se produce con referencia al día de la demanda o de su notificación. lo único que hace la sentencia es declarar la existencia de un anterior estado de hecho y de sus consecuencias de derecho; cuando el juez declara que el actor ha poseído treinta años y ha adquirido el dominio por prescripción, pone virtualmente las cosas en el estado en que estaban en el instante mismo en que se consumaba esa prescripción.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE CONDENA. La situación que surge en las sentencias de condena adquiere características especiales. Ya que el proceso consume un tiempo considerable, es natural que ese tiempo no perjudique a quienes tienen razón . Si la sentencia que condena a reparar el daño causado por el hecho ilícito, no condenara al pago de los intereses, la indemnización podría llegar a pagarse sin desembolso de capital por parte del deudor: si el proceso durara varios años, la deuda podría satisfacerse solamente con los intereses del capital adeudado. La conclusión estrictamente lógica sería, pues, que la sentencia de condena aparejara una reintegración completa del derecho lesionado: que la herida sufrida por el patrimonio se cicatrizara de tal manera que se hiciese absolutamente imperceptible. Pero esta conclusión lógica choca contra disposiciones especiales que, dan preferencia al día de la demanda como punto de partida de la reparación. En ciertos casos, ante una solución legal expresa, debe ceder la conclusión estrictamente lógica, En todos esos casos, parece también darse preferencia a la voluntad del actor, admitiendo la ley o los jueces, aun contra suposiciones completamente simples, que el acreedor sólo tiene interés en la reparación a partir del día en que se decide a interponer la demanda .Se sostiene, asimismo, que los intereses tienen un carácter moratorio y no compensatorio.
