COMPLETO Manual de Derecho Privado. Parte General (1)

MARÍA

VmcINIA

BERTOLDI DE FouRCADE DIRECTORA

MANUAL DE DERECHO PRIVADO Parte General

pA TRICIA 5TEIN COORDINADORA

Córdoba

2015

La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo, impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es vio latoria de derechos reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anteriori~ad.

PRESENTACION Manual de derecho privado. Parte general 1 María Virginia Bertoldi de Fourcade ... [et al.] ; coordinación general de Patricia Stein ; dirigido por María Virginia Bertoldi de Fourcade. - ta ed .. Córdoba: Acvocaíus, 2015. 533 p. ; 23 x 16 cm. ISBN 978-987-551-284-9 1. Derecho Civil. l. Bertoldi de Fourcade, Maria Virginia 11. Stein, Patricia, coord, 111. Bertoldi de Fourcade, Maria Virginia, dir. CDD 346

Esta propuesta ha sido elaborada con la contribución de docentes que evidenciaron una preocupación activa por el proceso de enseñanzaaprendizaje; se sigue una línea de pensamiento que comparte la necesidad de acercar el derecho a la realidad. Al facilitar a los estudiantes el abordaje de la Parte General, primer escalón en el camino que lleva a conocer el derecho privado, se procura dotarlos de una mirada actual, dinámica y comprometida. El proceso de constitucionalización de este derecho, operado desde que se incorporaran los tratados de derechos humanos con la máxima jerarquía al orden jurídico argentino, se ha plasmado en el Código Civil y Comercial, puesto en vigencia a partir del primero de agosto del afio 2015. Este cuerpo normativo señala, en su Titulo Preliminar, sus fuentes y la forma de aplicar e interpretar las leyes; los operadores del derecho deberán no sólo subsumir los hechos en las reglas, sino ponderar los principios y valores jurídicos que dan coherencia al sistema ( conf. arts. 1° y 2" e.e. y c.).

Obispo Trejo 18 l - Córdoba editorialéñeadvocatus.com .ar Queda hecho d depósito que previene la ley l l. 723 Impreso en Argentina

Por lo dicho, las profundas modificaciones ocurridas en lo que ha transcurrido del siglo XXI tornaron imprescindible ajustar los programas y dotar al alumno de un nuevo material de consulta. En efecto, el trabajo que presentamos apunta a integrar el Código Civil y Comercial con las leyes que subsisten vigentes, como microsistemas, de manera que armonicen. Los textos repasados han receptado gran parte de las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales ya ensayadas; no obstante, el intento queda abierto a los múltiples abordajes que provocará este derecho vivo. Finalmente, destacamos que el objetivo del Manual es abarcar el contenido de los programas existentes de la Parte General del derecho

Manual

de Derecho

Privado

- Parte General

privado; ello, sin perjuicio de que se deban profundizar los temas expuestos, con la guía y auxilio de los docentes. Maria Virginia Bertoldi de Fourcade (directora)

CAPITULOI

Patricia D. Stein (coordinadora)

PARTEGENERAL.NOCIONES INTRODUCTORIAS María Virginia Bertoldi de Fourcade (ll

Sumario: I. Derecho privado. 1. Noción y diferencias con otros ordenamientos normativos. 2. Evolución del derecho privado. Il. Derecho civil. 1. Noción. 2. Breve reseña histórica. 3. El Código Civil argentino. a. La codificación en la Argentina. b. Perfil de Dalmacio Vélez Sársfield. Ill. Derecho mercantil. 1. Noción y caracteres. 2. Breve reseña histórica. 3. Sistemas legislativos contemporáneos. IV. El Código Civil y Comercial. 1. Proyectos de Código Civil y Comercial. 2. La Unificación. 3. Método, plan y contenido. 4. Fuentes del derecho privado. V. El derecho subjetivo. l. Concepto y teorías. 2. Elementos. 3. Clasificación. 4. La relatividad de los derechos. Noción. VI. Parte general del derecho privado. l. Objeto y contenido. 2. Relación y situación jurídica. Noción y elementos. 3. El ejercicio de los derechos individuales y de incidencia colectiva. Principios. Bibliografía.

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Con la inestimable colaboración de Marcéla R. Morales, Abogada (UNC), Diplomada en abordaje jurídico de la violencia (UCC) y Doctoranda en Estudios de Género .(CEA-UNC).

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Parte general. Nociones introductorias

Manual de Derecho Privado - Parte General

I. DERECHO PRIVADO l. Noción y diferencias

con otros ordenamientos

normativos

La carrera de abogacía pretende la formación de un profesional idóneo para que se desempeñe en la sociedad actual en diferentes campos a partir de un enfoque humanista y ético; por ello, además de desarrollar aptitudes cognitivas, se procura que adquiera habilidades operativas y, fundamentalmente, adhiera a una conducta de compromiso personal y social con el derecho. Se ha dicho que el derecho es el «ordenamiento autárquico obligatorio fundado en el sentir de la comunidad que regula la conducta del hombre en sociedad sobre la base de mandatos y concesiones» (L. Enneccerus y H. Nipperdey). A esta noción se le agregan otros elementos: así se destaca lo coercible de la normativa (Salvat) y se pone el acento en su fin de justicia y bien común (Llambías y Borda). Otra forma de dar su noción, que integra diversas perspectivas, es señalar que el «derecho, en general, es un sistema de normas coercibles establecidas por el Estado, que rige la conducta humana en su interferencia intersubjetiva con miras a la justicia y el bien común». Nos referimos a «sistema», en tanto es un ordenamiento cuyos componentes se relacionan; las normas que lo integran son «coercibles», puesto que su cumplimiento puede ser exigido coactivamente y son heterónomas, en cuanto se imponen por el Estado y se dirigen a regular la conducta del hombre en sociedad, mediante mandatos, prohibiciones o autorizaciones para realizar valores que se integran en la comunidad. De todos modos, debe destacarse la dificultad de dar una noción precisa y terminante de derecho en general. Ello no impide, conceptualmente, distinguir el ordenamiento jurídico de otros, que también regulan la conducta humana, pero que no son idénticos aunque existan aspectos en los que confluyan y tengan vinculación. Tales son las reglas morales y los usos sociales. Las reglas morales son autónomas e interiores y no son coercibles, por lo que su cumplimiento no es exigible. Por ello el Estado debe mantenerse neutral respecto a las morales individuales, en tanto sean autorreferentes.

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Los usos sociales son exteriores, en cuanto surgen de fuera del individuo, y si bien no son obligatorias. su incumplimiento acarrea una sanción social. Por último, destacamos las diferencias con las normas jurídicas que son exteriores y heterónomas, en tanto se imponen desde fuera del sujeto y son coercibles, por lo que su cumplimiento es exigible y su incumplímiento acarrea consecuencias previstas en el sistema. Sin embargo, es dable advertir que los ordenamientos citados se vinculan cuando las normas hacen alusión a principios que reflejan verdaderos «valores jurídicos», tales como la libertad, igualdad, buena fe, moral o buenas costumbres, etc. Estos principios generales sirven para interpretar la ley y también como fuentes integradoras ante lagunas legislativas.

2. Evolución del derecho privado Dentro del derecho se distinguen grupos o conjuntos de normas que por referirse a sectores individualizados de la vida social y apoyarse en principios comunes, que le dan trabazón y coherencia, se consideran ramas autónomas. Es dable destacar que el concepto de autonomía de una determinada rama del derecho y su correspondiente ciencia. son relativos. Ello pues el objeto y método de estudio son esencialmente uniformes tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y, en muchos casos, la continua relación entre las distintas ramas es insoslayable. La tendencia actual, justamente, es la de borrar ciertas diferencias mantenidas desde antaño. Tal es lo que pasa con la neta diferenciación entre derecho público y derecho privado. El derecho público supone el ejercicio del poder del Estado (imperium) y sus normas se dirigen a la organización del Estado y la de los entes que lo componen así como a la actividad que les es propia; también regula su vínculo con los particulares en una relación en la que éstos le están subordinados. Dentro de su ámbito se encuentran el derecho constitucional, administrativo, internacional público, penal, procesal, entre las ramas reconocidas tradicionalmente; ello sin perjuicio de otras, que inicialmente ajenas a este derecho han ido consolidando sus notas publicísticas como el derecho agrario o el laboral. Asimismo, se presentan nuevas



perspectivas en el enfoque que se realiza desde el derecho urbanístico, ambiental y ecológico, registral, del transporte cuya inclusión en esta rama o en el ámbito privatístico ofrece «al menos dudas» (Rivera). El derecho privado, por su parte, regula las relaciones entre los particulares y las de éstos con el Estado en un pie de igualdad, al menos desde lo j urídico, por lo que no se actúa en ejercicio de poderes especiales sino en una relación de coordinación entre los sujetos. De todas maneras, aunque estas categorías se presentan nítidas en su descripción dogmática, las diferencias entre derecho público y privado se diluyen en ciertas materias por influencia de la operatividad de las normas constitucionales. En efecto, la reforma de la Constitución Nacional (en adelante C.N.) producida en ! 994, incorporó los tratados de derechos humanos con igual jerarquía (art. 75 inc. 22 C.N.); ello no modificó el techo ideológico de la Constitución, sino que reforzó el constitucionalismo social y conservó su eje de principios y valores (Bídart Campos). Impuso a la comunidad jurídica un abordaje distinto del que tradicionalmente se realizaba desde la visión privatista. Lo dicho deriva de que se debe mirar la Constitución como al primigenio «derecho común» y redescubrir su vigencia en la relación de sus normas con el derecho privado. En efecto, el «bloque de constitucionalidad» se integra con cuestiones que tradicionalmente fueron materia de la normativa infraconstitucional privada (persona y sus atributos, familia, infancia, discapacidad, matrimonio, ciertas relaciones patrimoniales, algunos aspectos procesales, etc.), Asimismo, la reforma constitucional consagró la protección de nuevos derechos pluripersonales por pertenecer indistinta o alternativamente a una pluralidad de sujetos, como integrantes de un grupo, categoría, clase o sector sociales. Tales son el derecho a la protección del ambiente, los derechos de consumidores y usuarios, el derecho a la preservación del patrimonio natural y cultural, a la diversidad biológica, a la defensa contra la discriminación y a la competencia (arts. 41, 42 y 43 C.N.); ellos suelen ser denominados, en general, como derechos de los consumidores y usuarios, derechos étnicos o de los pueblos indígenas y derechos ambientales. Muchos de estos temas encuentran su regulación legal de fondo en un área considerada de derecho privado, según las potestades que corresponden al Congreso Nacional; en efecto, éste es el que dicta los Códigos Civil y Comercial, en cuerpos «unificados o separados» (art. 75 inc. 12 C.N.). Por ello se ha perfilado lo que se ha dado en llamar la «constitucionalización del derecho privado».

Ahora bien, es importante recordar en este punto que el liberalismo estadounidense, que influyó en la redacción de la Constitución de 1853, enfatizó el derecho de propiedad (art. 17) y la libertad de comercio (arts. 9º, 10, 11 y 12), que eran perspectivas propias del siglo XIX. Por el contrario, el enfoque de la reforma 1994 fue desplazar la atención del aspecto patrimonial y centrarla en la persona y desde allí ocuparse de su actuación en lo social y económico. Lo dicho supone que, en la actualidad, los derechos se deben interpretar desde una mirada pro homlne (art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); por lo tanto, se debe atender al hombre como ser digno y libre. Estas cualidades lo distancian de ser sólo un «animal racional», al decir de Fernández Sessarego y la perspectiva de los derechos humanos tiene influencia en todo el Derecho; conforman «un nuevo sistema solar» alrededor del cual se pretende que gire el derecho privado, al decir de Lorenzetti.

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Corolario de lo dicho es que Ja dicotomía tradicionalmente señalada entre el derecho público y el derecho privado se ha desdibujado en tanto, siendo el ordenamiento jurídico un todo, los valores y principios constitucionales son de aplicación imprescindible. Ello pues se coincide en que la Constitución es una norma jurídica suprema y como tal tiene jerarquía superior a las restantes por lo que son operativas, siempre cumplen un rol trascendente en la interpretación de las normas inferiores y también determinan la invalidación con relación a la normativa que no se adecue a sus postulados. No obstante la innegable influencia generada por la «publicización del derecho privado», éste no desaparece como no lo hacen las ramas que lo integran. En efecto, no pueden borrarse las perspectivas desde las que las aborda la ciencia o dogmática jurídica. Esta tiene por objeto el estudio de un determinado ordenamiento jurídico mediante su interpretación, integración y sistematización con miras a su justa aplicación.

H. DERECHO CIVIL l. Noción El derecho civil es lo troncal del derecho privado; de él se han desprendido las otras ramas del derecho. Por ello se lo considera el derecho privado por antonomasia, general y común, por regular insti-

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tuciones que dan respuesta a las cuestiones no especialmente reguladas por las demás asignaturas. El Código Civil y Comercia] de la Nación, sancionado por ley 26.994 del 1110/2014, promulgado por decreto del PEN 1795/2014 del 7/10/ 20 l 4, publicado el 8/10/2014 y vigente por ley 27 .077 desde el 1 /8/2015, ha mantenido y en algunos casos reformulado, aquellas cuestiones que son comunes a todo el derecho. A modo ejemplificativo se menciona: lo relativo a la obligatoriedad y vigencia de las leyes, (arts. 4º y 5º e.e. y e.) y su eficacia temporal (art. 7º e.e. y e.); los modos de contar los intervalos del derecho {art. 6° e.e. y C.); la obligación de los jueces de resolver con razones fundadas (art. 3° e.e. y C.); el efecto del error de derecho (art. 8" e.e. y C.); la capacidad y sus restricciones (art. 22 y ss. C.C. y C.); Jo vinculado con los principios que rigen el sistema: la buena fe (art. 9º C.C. y C.) y el «no» amparo del ejercicio abusivo de los derechos (art. 10 C.C. y C.); la inderogabilidad de las normas de orden público (art. 12 C.C. y C.) y la irrenunciabilidad general de las leyes (art. 13 e.e. y e.), etc. Así, su contenido impacta necesariamente en todo el derecho por el amplio espectro de las relaciones entre las personas que abarca en general, sin referencia a actividades específicas, las que son consideradas en otras ramas del derecho. Por ello repetimos con Buteler Cáceres, que: «El derecho civil es el derecho privado común que rige integralmente fa situación de la persona dentro de la comunidad, ya mirada en sí misma y a través de cuanto le es inherente, ya mirada respecto del núcleo familiar dentro del cual se integra y completa, ya mirada como titular de un patrimonio, ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria». Es decir que el derecho civil se ocupa de la persona humana, desde su inicio hasta su fin, sus atributos y los derechos personalísimos, incluso en su proyección post mortem; regula lo relativo a las personas jurídicas, organizaciones humanas que tienen fines y patrimonio propio, que actúan conforme sus reglas y contribuyen al bien común y las cualidades que les son específicas. Trata la familia, que contiene instituciones de trascendente proyección social; aborda las actividades que dan dinámica al tráfico jurídico de orden patrimonial y sus diferentes causas fuente (obligaciones y contratos, responsabilidad civil, etc.) y lo relativo a los derechos reales; la transmisión de los derechos por causa de muerte; las disposiciones comunes a los derechos reales y personales y las normas de derecho internacional privado.

Parte general. Nocíones introductorias

2. Breve reseña

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histórica

Pese a las mutaciones sufridas a lo largo de los siglos, existe coincidencia en entender que el derecho civil corresponde al llamado ius civile, locución que es «traducción literal de la latina», según nos enseñara Bureler Cáceres: fue el derecho particular del ciudadano romano al que se contraponía el derecho de gentes (ius gentium ), considerado derecho universal. Por lo tanto, podemos ubicar el origen del derecho civil en la antigua Roma cuvo derecho evolucionó desde la Ley de las XII Tablas {años 451/449 hasta el Código de Justiniano (529 a 533 d. C.) ( Corpus Iuris Civile): Esta obra, que ha sido calificada de «monumental», contiene las normas de diversas fuentes y mediante su influencia posterior logró consolidar y transmitir lo sustancial del derecho romano. A pesar de la caída del Imperio en occidente, este derecho mantuvo su influencia y fue tomado por los invasores que lo aplicaron con diversas modalidades en sus reinos. En la Edad Medía, se produce la «recepción» en Occidente de la obra de Justiniano, nacida en el Imperio Romano de Oriente. Así el derecho romano se convierte en «derecho común», especialmente en Alemania v también en España, Italia y Francia, a través de la labor de los glosadores y posglosadores entre los siglos XH y XVI. El derecho canónico también recibió la influencia del derecho romano a partir de la conversión al cristianismo del emperador Constantino.

:.c.)

Posteriormente. a raíz de las modificaciones políticas ocurridas en Europa en el siglo XVII, las «formulas de derecho público contenidas en el Corpus Iuris Civile pierden virtualidad. Sólo las conservan fas fórmulas que atañen al derecho privado» (Buteler Cáceres). Por lo .tanto, se impuso la identificación del derecho civil con el derecho privado, diferenciándoselo del derecho público. En este proceso se destaca la influencia de dos grandes jurisconsultos: Jean Domat, en primer lugar, y luego Pothier, cuya obra tuvo gran influencia en el Código Civil francés de 1804, llamado «Código Napoleón», el que posteriormente marcaría el rumbo de Ja codificación europea y americana.

3. El Código Civil argentino Siguiendo al maestro Buteler Cáceres, diremos que un código es «un cuerpo orgánico y sistemático de proposiciones jurídicas que

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atañen a una determinada según un método».

rama del derecho y que se estructura

Es, por tanto, una ley que procura concentrar todas las normas referidas a la materia que trata al momento de su sanción y que se caracteriza por responder a una determinada sistematización metodológica en el abordaje de su contenido. Esta ambición de contener todo el derecho, cabal en siglos anteriores, ha sufrido importantes modificaciones en su perspectiva, tal como veremos. Respecto de la conveniencia o inconveniencia de cristalizar una rama del derecho en un código, debe recordarse la célebre disputa entre Savigny y Thibaut en el siglo XIX, con posterioridad a la sanción del Código de Napoleón. En aquella oportunidad se discutía la ventaja de dictar para Alemania un código similar al francés. A ello se opuso Savigny quien, como representante de Ja escuela histórica del derecho, entendía que la codificación cristalizaba el derecho. Sin embargo, la tendencia codificadora se impuso finalmente y continúa manteniendo su vigencia en nuestros días, atento a la ventaja que representa aun frente al peligro de inmovilizar el derecho. Ello pues, la materia, regulada exclusivamente en un texto ordenado y sistematizado, es más fácilmente conocida, interpretada y aplicada brindando seguridad jurídica, lo que no impide que el derecho se actualice a través de la labor de la doctrina y la jurisprudencia y, en su caso, de la sanción de leyes especiales, como ocurre en nuestros días. Lo dí cho es sin perjuicio de reconocer que, como repasaremos más adelante, las mutaciones de la sociedad hayan requerido y requieran introducir modificaciones en los diseños originales. Incluso más, ante cambios fundamentales en el pensamiento jurídico, como consecuencia de las profundas transformaciones sociales del siglo XXl, se tornó necesaria la renovación integral los textos codificados. No obstante, como ha dicho Rivera, con referencia al contenido de los códigos, hoy « ... obvio es que ya no pretenden ser perennes ni abarcativos de todo el derecho privado».

a. La codificación

en fa Argentina

A partir de la gesta emancipadora, en l 81 O, la legislación española vigente hasta entonces no podía sostenerse; la búsqueda de nuevas


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regulaciones jurídicas se planteó como una forma más de acentuar el alejamiento de España. De esta manera se fue conformando lo que se llamó el «derecho patrian, que surgía de las leyes dictadas por los gobiernos provinciales y coexistía con el derecho hispano. A partir de la necesidad de contar con un derecho propio se producen intentos de concretar la redacción de códigos. El primero se plasma en 1852, a instancias de Justo José de Urquiza después de la batalla de Caseros, pero la vocación separatista de Buenos Aires frustró el proyecto. Es esta provincia la que logra la aprobación del Código de Comercio en 1859, en cuya elaboración participaron el uruguayo Eduardo Acevedo y el cordobés Dalmacio Vélez Sársfield. Este cuerpo de normas comerciales se extendió a toda la Nación en 1862, después de la integración de Buenos Aires a la Confederación. Con posterioridad, una nueva versión entró en vigencia en 1890. En 1864, siendo ya presidente Bartolomé Mitre, interpretando la ley que autorizaba al Poder Ejecutivo a nombrar comisiones para proyectar los códigos de fondo, designó a Dalmacio Vélez Sársfield, que había sido ministro de Hacienda y había participado-en la redacción del Código de Comercio, como vimos, para redactar el Código Civil. Para este magno trabajo, el codificador sólo contó con amanuenses, encargados de pasar en limpio sus borradores: Victorino de la Plaza (quien llegaría a ser presidente), Eduardo Díaz de Vivar y su propia hija, Aurelia. Los borradores se encuentran en la Biblioteca Mayor de nuestra Universidad en el llamado «templete» de Vélez Sársfield. Ya en junio de 1865, remitió el proyecto del Libro I, con una interesante nota donde se destacaran aspectos estimados importantes para llevar adelante su labor. Este libro y los restantes fueron publicados y distribuidos para consideración de otros juristas a medida que eran entregados. Así, el Libro H, secciones primera y segunda, fue publicado en 1866; la sección tercera del mismo Libro Il en 1867; el Libro III en 1868 y el Libro IV en 1869. Es decir que, en cuatro años y cuatro meses, se terminó la obra. Ya presidente Domingo Faustino Sarmiento fue sancionado a «libro cerrado pero a ojos abiertos» (Llambías) en setiembre de 1869 y entró en vigencia a partir del primero de enero de 1871 (Ley 340). La primera edición del Código Civil, encargada en Nueva York, tuvo numerosos errores; la nueva edición «oficial y auténtica», es la llamada Edición Pampa, por el nombre de la editorial que la compuso en 1883.

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La magna obra de Vélez Sársfield maravilla si imaginamos las condiciones acceder a las fuentes; su conocimiento y colocadas al pie del articulado del texto

Parte general. Nociones introuuctcrias

evidencia su erudición y ello y dificultades de la época para referencia resultan de las notas del Código.

El Código Civil de Vélez (vigente desde enero de 1871 hasta julio de 2015), aun con todos los cambios introducidos por vía legislativa, jurisprudencia] y constitucional, reguló la vida de los habitantes de la Argentina por más de ciento cuarenta años. Ello amerita conocer el perfil de su autor cuya obra hace a la historia jurídica argentina y marcó un hito en el fenómeno de la codificación americana.

b. Perfil de Da/macia

Vélez Sársfield

Nació en Amboy, departamento Calamuchita, provincia de Córdoba, el 18 de febrero de 1800, después de la muerte de su progenitor. Estudió en el Colegio Nacional Nuestra Señora de Monserrat y siguió la carrera de Leyes en la Universidad Nacional de Córdoba; se instaló en Buenos Aires pero con la toma del poder por Juan Manuel de Rosas debió exiliarse en Montevideo. Tras la caída de Rosas, ocupó sucesivamente los cargos de senador, canciller y negociador diplomático entre Buenos Aires y la Confederación. Después de ejercer diversas funciones, fue ministro de Hacienda de Mitre (1863) y ministro del Interior durante la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento ( 1868 a 1871). Falleció en Buenos Aíres el 30 de marzo de 1875. Sus restos mortales descansan en el Salón de los Pasos Perdidos del Palacio de Justicia de la ciudad de Córdoba.

III. DERECHO MERCANTIL {2l l. Noción y caracteres Para precisar un concepto de derecho comercial resulta necesario recordar previamente el concepto económico y jurídico del comercio. Si (2)

En este punto seguiremos, en general, los lineamientos planteados por AzERRAD

DE

Voi.corr , M.E., «El derecho mercantil», Temas de derecho privado, Advocatus,

Cba., 2000, con los ajustes que requiere la perspectiva unificadora.

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bien hay una íntima relación entre economía y derecho, los objetos los distinguen: el objeto de estudio de la ciencia económica es una conducta humana motivada por el fin de satisfacer determinadas necesidades. En cambio, objeto de la ciencia jurídica es la norma jurídica impuesta por el Estado, a que debe someterse el hombre en su actuación con los demás. La unidad del derecho privado, que desde el Corpus Juris Civilis constituía una tradición en la Europa continental, pareció escindirse en la segunda mitad del siglo pasado y comienzos del actual en dos sistemas paralelos autosuficientes: el derecho civil por un lado y el derecho comercial por el otro, propuesto como una unidad sistemática independiente. Según Halperín el derecho comercial no es el resultado de una concepción dogmática del derecho privado: es el fruto de circunstancias históricas y económicas que producen su aparición como rama separada por insuficiencia del derecho común, desbordado por las necesidades del comercio, por falta de instituciones adecuadas para la regulación de su actividad. En síntesis, es una categoría histórica. Para aproximarnos a una noción de derecho comercial y de lo que lo caracteriza, comencemos recordando que las normas jurídicas son normas de conducta impuestas por el Estado con carácter necesario para regir las relaciones de los hombres en su vida social. No podemos concebir al ser humano fuera de una comunidad más o menos organizada. Como noción, podemos decir que el derecho comercial es el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia mercantil. Ahora bien, ¿qué es comercio? Al decir de Siburu, es la actividad humana que tiene por objeto mediar entre Ja oferta y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los valores en cuestión. El derecho comercial regula las relaciones surgí das de dicha actividad, pero además rige otras actividades que no encuadran dentro de la noción dada y que, sin embargo, la ley declara mercantiles por su afinidad más o menos estrecha con esas. Algunos autores, a la hora de elaborar un concepto, se han enrolado en una posición subjetivista, propia del derecho alemán. Von Gíerke sostiene que el derecho comercial es el derecho de los comerciantes. Quienes siguen el modelo del Código de Comercio francés, sostienen que el derecho comercial es el derecho de los actos de comercio.

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Parte qenaral. Nociones introductorias

Fontanarrosa sostiene que el derecho comercial aparece como el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia comercial. Y agrega que determinar el contenido del derecho comercial suscita dificultades y sostiene junto con Goldschmidt que: «Todo elemento de hecho perteneciente al comercio -U sus negocios, objetos y sujetos- se llama materia de comercio». En realidad «materia de comercio» es una expresión moderna, definida por algunos como toda relación directa o indirecta derivada ele actos que la ley considera comerciales; para otros, comprende las personas y los negocios que hacen pasar las mercaderías de quien las produce a quien las consume y remontar el precio del consumidor al productor.

Otras formas resultan de la concepción del receptum, con la responsabilidad agravada en materia de transporte y depósito necesario. Incluso cabe aceptar que no se ignoró un derecho marcario, como resulta del hallazgo de vasijas para aceite con los signos distintivos de su elaborador, ni tampoco el cambio a distancia, como lo demuestra la carta de Cicerón para el pago de una suma destinada a la educación de su hijo en Grecia.

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Podemos concluir que no ha sido lograda todavía una noción jurídica unitaria, por lo que debemos decir que es comercial, en sentido jurídico, todo supuesto a! que la ley califica como mercantil. Se han unificado los códigos civil y comercial, «aspecto sobre el cual hay una amplia coincidencia en la doctrina jurídica argentina» (Fundamentos del anteproyecto) pero ello no implíca la desaparición

de las ramas del derecho que contiene; ello se vincula fundamentalmente a lo patrimonial, en orden al perfil de quienes desarrollan actividades empresarias, a ciertas personas jurídicas y a las obligaciones y contratos que por su imbricación han facilitado la inclusión de instituciones afines en un único cuerpo normativo. Lo dicho supone reconocer la dinámica del derecho mercantil. el que se ha destacado por ser consuetudinario; progresivo; universal; fragmentario; dúctil; sustantivo y expansivo.

2. Breve reseña histórica En el derecho romano, que nos interesa especialmente por su influencia en la concepción de los principios fundamentales de nuestro derecho privado obligacional, no existió un derecho comercial tal como lo concebirnos actualmente. Si existieron instituciones comerciales y una intensa vida económica en la época de apogeo. El derecho marítimo de Roma asimiló diversas instituciones del derecho helénico o recibió su influencia; si bien la sociedad tenía una regulación rudimentaria, supo elevarse cuando las exigencias económicas se lo impusieron (las sociedades de Jos argentarii, por ejemplo, en las que algunos autores creen hallar los primeros elementos de nuestra sociedad anónima).

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Mas, dice Halperín, estas regulaciones estaban incluidas en el derecho común debido a que el derecho pretoriano dio al derecho quiritario una flexibilidad extraordinaria para adaptarlo a las relaciones con los no ciudadanos, para adecuarlo a las necesidades jurídicas creadas por esas relaciones. La mayoría de los autores relaciona la aparición del derecho mercantil con la caída del Imperio de Occidente. Cuando esto ocurrió, se quebró la unidad jurídica de Europa romana por el fraccionamiento (hasta el desmenuzamiento) de la soberanía política, y por la invasión de los bárbaros que introdujeron su propio sistema jurídico o, en algunos casos, lo impusieron. En consecuencia, la uniformidad jurídica-resultado de la organización de las conquistas romanas, se quebró. · Con esto desapareció la seguridad material de personas y bienes, el tráfico se tornó inseguro y hasta se extinguió el comercio entre las ciudades próximas, reanudándose relativamente hacia el siglo XL Debido a que los señores feudales necesitaban abastecer a sus súbditos, para acrecentar su poderío, se reanudó el comercio entre las diversas ciudades y dominios feudales. Esta época se caracterizó por la diversidad de derechos a que estaban sujetos los participantes en esos negocios. En dicho contexto, a fin de resolver los pleitos que se suscitaban, fue necesario crear tribunales especiales, los que estuvieron formados sólo por comerciantes. Como corolario surgen normas o reglas jurídicas basadas en las costumbres comerciales y, como lógica consecuencia, el establecimiento de su jurisprudencia. El régimen corporativo existente hizo que se regularan en sus estatutos normas no sólo de carácter técnico (de la producción) sino también de regulación del tráfico. En ciudades como Milán, Florencia, Génova, Venecia, los funcionarios de las corporaciones, al asumir sus cargos, no sólo publicaban su juramento sino también las decisiones de los consejos. Una vez recopila-

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Parte general Nociones introductorias

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das estas decisiones, se les dio el nombre de estatutos, y juntamente con las costumbres servían de guía para la resolución de litigios.

3. Sistemas

Quienes aplicaban estos estatutos eran los tribunales consulares integrados por dos o más comerciantes y en raras ocasiones por un jurisconsulto. Eran decisiones inapelables pero, cuando se admitía en las causas graves la alzada, era desempeñada por un tribunal de comerciantes y en caso de disentir, por una asamblea general.

Es de destacar que este derecho que se inició como un derecho exclusivamente de los comerciantes, llevó a la ampliación de su ámbito a quienes no son comerciantes, en razón de las características del negocio realizado. Su delimitación inicialmente tiene un carácter «subjetivo». Es dable advertir que, aun aplicado a los comerciantes no inscriptos, el derecho comercial siguió siendo «subjetivo», aunque en base a actos de comercio «objetivos». Los estudios de Goldschmidt, Lattes, Huvelin, Rehme, Lastig, entre otros juristas, nos permiten concluir que la expansión del derecho mercantil iniciada con los actos de los comerciantes fue ampliamente proseguida con los de comercio aislados. El acto y no quien lo ejecutaba dio carácter comercial a la actividad contemplada, regida y protegida por la ley mercantil. Así, su ámbito se ha ampliado enormemente. Con el capitalismo y la gran industria aparece el crédito, y con ello lo que hoy se conoce como títulos de crédito. Estos, al independizarse de las causas que les dieron origen, se transformaron en valores autónomos, capaces de generar nuevas operaciones. También se crearon los nuevos tipos de sociedades (anónimas, de responsabilidad limitada, de economía mixta), con una enorme influencia sobre la economía, como resultó asimismo la importancia de los seguros. Todo este hervidero de intereses económicos entrelazados, cuya naturaleza no es siempre fácil de determinar, ha quedado sometido al imperio de la legislación mercantil (Fontanarrosa). Y tales hechos explican por qué en el campo del derecho de las obligaciones, el derecho civil cedió terreno constantemente al derecho comercial. Y hoy se habla del derecho de la economía organizada y de la empresa y ello se ha plasmado en el código unificado.

Como quedó dicho, fue en la Edad Media cuando floreció el comercio (especialmente en Génova, Venecia, Florencia, Pisa). En muchas ciudades, la dirección de la cosa pública quedó en manos de las entidades gremiales; estas corporaciones organizaron expediciones mercantiles y las ciudades del Mediterráneo se comunicaron con el resto de Europa. Es en ese entonces que se afirma el derecho comercial como derecho autónomo. Se constituyeron ligas, hermandades; se realizaron actos que dieron lugar a determinados usos y costumbres, siendo necesario reglamentar dichas operaciones, y crear en consecuencia jueces especiales para entender en los litigios surgidos de dichos negocios. Esta legislación se aplicó sólo a Jos comerciantes, o sea que tuvo carácter profesional. Se aplicaba a comerciantes inscriptos y, según comenta Rocco, por muchos siglos los límites de la autoridad del derecho comercial fueron señalados por los límites de la competencia de los jueces consulares. Las contiendas sobre puntos ajenos a la especialidad profesional quedaban sometidas al derecho común. La comercialidad nació con la inscripción, ésta otorgaba Ja calidad de comerciante, y los actos que realizaba se presumían comerciales. Esta concepción limitada de carácter subjetivo duró poco. Bien pronto hubo que beneficiar con las ventajas de ese derecho consuetudinario a aquellos que realizaban transacciones con esos comerciantes inscriptos. Cuando el Código francés de 1807 enumera los actos de comercio lo hace como actividad aislada, y su repetición habitual convertía a quien lo ejecutaba en comerciante. Es el sistema llamado objetivo. Los actos del comerciante se presumen comerciales, pero no toda la actividad mercantil es actividad del comerciante. La influencia del carácter dinámico del derecho comercial sobre las obligaciones y los contratos se percibe en forma inmediata y el acto de comercio comprende todas las relaciones económicas, oblígaciones y contratos, sean civiles o comerciales.

legislativos

contemporáneos

Satanowsky reconoció la dificultad para definir o caracterizar el derecho comercial, porque precisamente lo que se discute es su contenido, como ámbito genérico de aplicación. Por ello, pues, el derecho comercial no contempla únicamente los actos de circulación o intermediación, sino que se extiende a los actos de producción y de consumo, lo que ha permitido incorporar a su ámbito tanto la industria como el comercio.

Manual de Derecho Privado • Parte General

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rv .

.EL CODIGO

ClVIL Y COM.ERCIAL

1. Proyectos de Código Civil y Comercial . La unificación del derecho privado supuso un esfuerzo de síntesis para regular las instituciones que tienen en común el derecho civil y el comercial. Se ha destacado que ello es fruto de fuertes influencias recíprocas, lo que se ha descripto como la «comercialización del derecho civil» y la «Civilización del derecho comercial» (Rivera). La Constitución Nacional, reconoce como facultad del Congreso de la Nación la de «Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ... » (art. 75, inc, 12). Por lo tanto, nada impide la unificación de los textos en un único cuerpo, aunque ello implique la derogación de uno o ambos códigos. Han existido diversas propuestas unificadoras del derecho privado, siguiendo criterios plasmados en jornadas científicas y en el derecho comparado. Repasaremos estas últimas y nos detendremos en la última propuesta realizada en 2012, que dio lugar a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. A partir de 1986 se advierte una tendencia a plantear la conveniencia de unificar la legislación civil y comercial, lo que había sido ya analizado en el ámbito nacional y extranjero y tenía precedentes en la legislación de Suiza e Italia. Ese año se crea una comisión especial encargada de proyectar la unificación de la legislación, la que propuso la reforma integral del derecho civil en materia de obligaciones y contratos y la derogación del Código de Comercio; su propuesta, en 1991, se convirtió en ley pero fue vetada en su totalidad por el Poder Ejecutivo en diciembre del mismo año. Existieron también otros dictámenes a cargo de comisiones designadas por Ja Cámara de Diputados de la Nación para la reforma integral del Código Civil y otra por iniciativa del Poder Ejecutivo en 1993, cuyos alcances eran diferentes pero ninguna fue tratada en ambas cámaras. Con posterioridad, el Poder Ejecutivo de la Nación creó otra Comisión de Reformas al Código Civil, en 1995, poniendo énfasis en el


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impacto que la reforma constitucional de 1994 tendría en el derecho privado a partir de la incorporación de los tratados y convenciones de derechos humanos y en la necesidad de brindar un derecho actualizado que concretó su labor en el Proyecto de Código Civil y Comercial de . 1998, que tampoco fue sancionado . Finalmente, por decreto presidencial Nº 191 /20 l l del 23 de febrero de 2011, el Poder Ejecutivo Nacional designó la «Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación», integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, ambos Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, prestigiosa jurista de trayectoria nacional e internacional y ex miembro de la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, quienes redactaron el «Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación» y sus Fundamentos, el que con ciertas modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, fue presentado al Congreso de la Nación con fecha 7 de junio de 2012. La Nota de Elevación del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación por parte del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación, destaca que «La codificación es un fenómeno que responde a un

sistema coherente de ideas políticas, económicas y filosóficas que lo vertebran, confiriéndole una unidad interna, considerándose como una ley natural de la evolución jurídica» y señala que ese cuerpo normativo debe responder al concepto de Estado constitucional, social, democrático y de derecho y que éste debe reflejar los problemas cotidianos que tiene la sociedad encauzando las relaciones jurídicas entre los individuos. El planteo de la unificación del derecho civil y comercial ha tenido amplia aceptación en tanto se refiere al aspecto patrimonial, ámbito en el que las normas de derecho civil siempre han operado como reservorios para la solución de cuestiones no contempladas especialmente por el derecho mercantil; a ello se suma que el Código de Comercio estaba notoriamente restringido en su vigencia pues había sido paulatinamente sustituido por leyes especiales. Esto por resultar inadecuado para las modernas formas de relacionarse en el comercio y por ser, por la circunstancia histórica de su sanción, reiterativo en materia de obligaciones y contratos. La necesidad de ajustar «los códigos» a los requerimientos del siglo XXI proviene, entonces, tanto de las nuevas perspectivas del derecho

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Parte genera!. Nociones introductorias

civil a la luz del derecho constitucional, los cambios sociales y los avances científicos y tecnológicos {revalorización de la libertad, dignidad e igualdad de las personas, identidad de género, capacidad progresiva, matrimonio igualitario, uniones no matrimoniales, trasplantes de órganos, técnicas de reproducción humana asistida, etc.), como de las exigencias del tráfico jurídico (contratos de cláusulas predispuestas, relación de consumo; leasing, contratos asociativos, franquicia, fideicomiso, persona jurídica unipersonal, conjuntos inmobiliarios, tiempos compartidos, cementerios privados, superficie, etc.). Por lo dicho, la reformulación se produce en el ámbito del derecho privado en general y aparece como conveniente mantener la unidad de texto con las ventajas que ya hemos referido, tiene la codificación, en tanto la entidad de las modificaciones necesarias exige dar unidad y coherencia al sistema. De todas maneras, aun en los proyectos anteriores, no se ha previsto la eliminación de toda otra legislación lo que resultaría irrealizable e inconveniente; ello, por cuanto existen cuestiones que requieren un tratamiento legislativo propio por su especificidad y dinámica. Siguiendo Io expuesto por Rivera, resulta claro que Jos Códigos Civil y Comercial han sufrido tantas modificaciones «que les han hecho perder organicidad, método, claridad» y por tanto la recodificación resultó la única solución posible al problema.

lado l~s ?ropuestas del público general y por el otro la participación de especialistas. Sobre este ultimo punto se señala que en su elaboración t~vieron participación -a través de informes- reconocidos juristas argéntmos y extranjeros; destaca que también se tuvieron en cuenta los cambios introducidos a través de la labor jurisprudencia! y legislativa, por la que se introdujeron nuevas cuestiones y cambios esenciales en diferentes instituciones. Entre los aspectos valorativos que caracterizan al cuerpo normativo, se menciona la recepción del principio de «constitucionalización del derecho privado». Dicha perspectiva profundiza la tutela de la persona humana Y las diversas formas de familia, propias de una en una sociedad pluralista; refuerza el abordaje de los derechos individuales sin descuidar los principios de sociabilidad a partir del paradigma protectorio de las personas en situación de vulnerabilidad (pacientes, consumidores, personas con capacidad restringida) y de la protección de la vivienda. Se apunta, además, a apoyar una igualdad real, la no discriminación y la seguridad de las transacciones. Esto es así porque a partir de la reforma constitucional de 1994 y la incorporación de los tratados internacionales sobre Derecho Humanos, el derecho privado se vio profundamente modificado. Así, de manera inicial, la nueva codificación establece el deber de aplicar e interpretar su normativa conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Argentina sea parte (arts. 1 ºy 2° C.C. y C.) y luego, a lo largo de su articulado, el principio de consritucionalización del derecho privado se ve plasmado en la regulación de diferentes instituciones jurídicas, con normas de orden público. . A continuación se destacan -sólo en forma general- algunas de las incorporaciones y cambios del nuevo código;

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2. La Unificación

La recodificación ha permitido organizar de manera coherente y sistemática un sinfín de leyes que fueron adecuando y actualizando la materia civil y comercial a la realidad social. Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, se derogan específicamente los Códigos Civil y Comercial y leyes especiales cuya materia fue introducida al articulado del Código y se modifican otras leyes para adecuarlas al nuevo contenido. A diferencia del Código Civil y el Comercial anteriores, que puede decirse «tienen nombre y apellido de autor», la reforma actual es el resultado de un arduo trabajo colectivo. La Comisión formada para la redacción del Anteproyecto habilitó la participación de la comunidad para realizar aportes en la elaboración del Código en dos niveles: por un

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Reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva y los bienes relacionados (arts. 14 y 240 C.C. y C.), que

habían sido incorporados al sistema jurídico por la C.N. en sus arts. 41 y 43; - La persona humana: se introduce este nuevo término en reemplazo de la «persona de existencia física o visible» y en base a las nuevas tecnologías reproductivas se distingue Ja filiación derivada de la procreación natural de la generada por técnicas de reproducción humana asistí da; - Derechos y actos personalisimos: con anterioridad tenían recepción en la C.N., tratados internacionales, leyes especiales,

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doctrina y jurisprudencia, ahora se los regula expresamente: la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 e.e. y e.), la protección de la dignidad humana y la imagen (arts. 52 y 53 e.e. y C.). También se introduce normativa referente a derechos sobre el propio cuerpo y la protección y derecho de disponer del cuerpo humano (arts.17, 26, 56, 58 y SS. e.e. y e.). La protección del derecho a la identidad surge de diferentes normativas, tanto de instituciones contempladas en el Código (arts, 69, 595, 596, 613, 629 C.C. y C.) como en leyes especiales (ley de Identidad de Género 26. 743; ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes 26.061; ley de Banco Nacional de Datos Genéticos 26.548, Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ley 23.849);

perjuicio de reconocer otros tipos regulados por leyes especiales (sociedades, cooperativas, etc.);

- Hechos y actosjuridicos: se amplía la teoría de los hechos y actos jurídicos a las relaciones o situaciones jurídicas en general; establece la edad de 13 años para el discernimiento de los actos lícitos y mantiene la de 1 O años para los actos ilícitos ( art. 261 e.e. y C.); distingue entre vicios de la voluntad (arts. 265 y SS. e.e. y C.) y vicios de los actos jurídicos (art. 332 y SS. e.e. y C.), destacándose el principio de conservación de los actos (arts. 269 y 384 e.e. y C.); mantiene la distinción entre instrumentos públicos, privados y particulares, incorporando a estos últimos los medios informáticos (arts. 287 y 288 e.e. y C.); la ineficacia de los actos jurídicos tiene lugar por nulidad, que se clasifica en absoluta y relativa (art. 386 y SS. e.e. y C.), parcial o total (art. 389 e.e. y e.) o por inoponibilidad (art. 396 C.C. y C.);

- Nombre de las personas humanas: sobre el prenombre

se amplía la posibilidad de su elección (art. 63 y C.); reforrnula el régimen del apellido para los hijos matrimoniales con reglas concordantes a la igualdad que debe haber entre los cónyuges (art. 64 C.C. y C.) y posibilita el uso del apellido del cónyuge apelando a la preposición «de» o sin uso de ella (art. 67 e.e. y c.);

e.e.

- Relaciones defamilia: se respeta el matrimonio entre personas de igual o diferente sexo, ya incorporado al Código Civil por ley 26.618; admite la posibilidad de realizar convenciones matrimoniales (art. 446 y ss. C.C. y C.) y se diseña un doble sistema para el régimen patrimonial dél matrimonio: de comunidad o de separación de bienes; modifica la posibilidad de contratar entre cónyuges -salvo que estuvieran bajo el régimen de comunidad de bienes (art. 1002 inc. d, e.e. y e.); en materia de divorcio: desaparece la separación personal, el divorcio vincular no requiere plazo mínimo de matrimonio ni causa para su procedencia y puede ser solicitado por uno o ambos cónyuges (arts. 435 y 437 e.e. y C.); regula las uniones convivenciales (art. 509 y SS. e.e. y C.); incorpora junto a la regulación de la filiación natural y adoptiva, la filiación por medio de técnicas de reproducción asistida (arts. 558 y 560 y SS. C.C. y C.); introduce cambios en la institución de la adopción, en los principios generales que la rigen y en los requisitos formales y procesales para su procedencia (art. 594 y SS. e.e. y C.); regula la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641 y SS. e.e. y C.) y los deberes y derechos de los progenitores e hijos afines (arts. 672 y SS e.e. y C.) e incorpora principios y normas que deben regir en los procesos de familia (arts.705 y SS e.e. y C.);

- Personas menores de edad: se regula el sistema de la capacidad progresiva (art. 26 C.C. y C.) en consonancia con lo dispuesto por la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22 C.N.), por la ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes 26.061 y el principio rector del interés superior que debe imperar en las resoluciones en las que estén involucrados sus derechos;

- Personas jurídicas: se deja sin vigencia la denominación «personas de existencia ideal» y se utiliza exclusivamente el término «personas jurídicas» (art. 141 e.e. y C.); regula los atributos y efectos de la personalidad; establece disposiciones sobre su funcionamiento, disolución y liquidación; introduce normas sobre la constitución, objeto, funcionamiento, disolución y liquidación de las asociaciones civiles; mantiene la figura de las «simples asociaciones» ampliando su regulación específica e íncorpora a su articulado las «fundaciones» (previamente reguladas por ley 19.836), las define y establece todo el régimen legal aplicable desde su creación hasta su disolución, todo ello sin

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-

Obligaciones: se unifican sin distinción entre civiles y comerciales (arts. 724 y SS e.e. y C.); elimina las obligaciones

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naturales; introduce la caducidad de los derechos (arts. 2566 y SS e.e. y e.) y distingue específicamente la prescripción liberatoria de la adquisitiva (arts, 2532 y SS e.e. y C.);

- Contratos: se unifican los contratos del derecho civil y comercial; incorpora a la codificación contratos que estaban regulados por leyes especiales como: el leasing (art.1227 e.e. y C.) y el fideicomiso (art. 1666 e.e. y C.) e introduce la regulación de otros contratos no tipificados como por ejemplo: la franquicia (art. 1512 e.e. y e.); - Sociedades: se unifican las sociedades del derecho civil y comercial y se mantiene la vigencia de Ja ley de sociedades (ley 19 .550) con algunas modificaciones;

- Actividad mercantil: desaparece el estatuto del comerciante, la noción de comerciante y la enumeración de los actos de comercio y se destacan las categorías de empresario, empresa y actividad económica organizada; regula la contabilidad obligatoria para todas las personas jurídicas y para aquellas personas humanas que se dedican a determinadas actividades económicas, contempla la posibilidad de la contabilidad voluntaria para otras personas registradas a tal fin y excluye de la obligación de la contabilidad a personas humanas que desarrollan ciertas actividades «no ejecutadas u organizadas en forma de empresa» (art. 320 e.e. y C.), desaparece el Registro Público de Comercio y subsiste como Registro Público;

- Responsabilidad civil: se la amplía como otra fuente de obligaciones; junto a la función resarcitoria se regula el «deber de prevenir el daño» (arts, 1708, 1710 y SS. e.e. y C.); se extiende la responsabilidad por daño a los derechos de inciden. cia colectiva (art. 1737 e.e. y C.); la regulación de la responsabilidad colectiva y anónima (arts. 1760 a 1762 e.e. y e.); se establece que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados públicos, se regirá por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda (arts.1765 y 1766 e.e. y e.) y a lo que se regule en una ley especial (norma de transición art. 9ª; 4"'. de la ley 26.994); - Derechos reales: Se amplía la enumeración de los derechos reales (art. 1887 C.C. y C.),incorporando la propiedad horizontal (ley 13.512), los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido

Parte

usnerat.

Naciones introductorias

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(ley 26.356), el cementerio privado y la superficie en sentido amplio (la superficie forestal ya estaba regulada por ley 25.509);

- Los derechos de las comunidades indígenas en cuanto a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras con especial remisián a lo contemplado por la C.N. (art. 75, inc. 17)

y a lo dispuesto por ley especial (art. 18 C.C. transición art. 9º; l'" de la ley 26.994);

y e. y norma

de

Transmisión de los derechos por causa de muerte; continúa el sistema que limita la autonomía de la voluntad del causante; reduce las porciones de la legítima respecto de ascendie~tes y descendientes y mantiene la porción del cónyuge (art. 2445 C.C. y C.); incorpora el sistema de mejora a favor del heredero con discapacidad (art. 2448 e.e. y C.) y suprime el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos;

~ Disposiciones comunes a los derechos personales y reales; se regulan disposiciones comunes en materia de prescripción adquisitiva y liberatoria (arts. 2532 y SS e.e. y C.);

- Disposiciones

de derecho internacional: se amplían las disposiciones de derecho internacional privado tanto en cuanto a la normativa aplicable como a la jurisdicción internacional; incorpora el deber de los jueces de «cooperación jurisdiccional» en materia civil, comercial y laboral, sin perjuicio de lo dispuesto por convenios internacionales (art. 2611 e.e. y e.) y a la asistencia procesal internacional, también sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales (art. 2612 e.e. y C.) y divide una parte especial donde trata la normativa internacional en relación a instituciones de familia y de los derechos personales y reales .

No existe discusión respecto de la trascendencia que tuvo en el siglo XIX la codificación del derecho en materia civil y comercial para consolidar el Estado de derecho y la unidad nacional. Sin embargo, los grandes cambios del siglo XX tanto en materia social, cultural, científica y, tecnológica hicieron necesaria la adecuación del derecho a la realidad y a las nuevas corrientes de pensamiento que determinaron modificaciones de menor o mayor profundidad en sus instituciones, la incorporación de materias totalmente nuevas como así también que se propiciara el reemplazo íntegra] de otras, como vimos.


Parte general. Nociones íntroductorías

Asimismo, debe destacarse que importantes instituciones mantienen su regulación fuera del texto ordenado del Código pero que, por supuesto, integran el ordenamiento privado. Entre ellas podemos mencionar: ley de Protección de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley 26.061, 2005); la que regula el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (ley 26.413, 2008); ley de Protección Integral a las Mujeres, para prevenir, erradicar y sancionar la violencia (ley 26.485, 2009); ley de Salud Pública, Derechos del Paciente (ley 26.529, 2009); ley de Identidad de Género (ley 26.743, 2012), ley de sociedades (ley 19.550 con las modificaciones introducidas por la ley 26.994), Derechos del Consumidor (ley 24.240, 1993), etc. Esto es así porque la codificación unificada admite un proceso de «descodificación» iniciado a partir de la regulación de instituciones por medio de leyes especiales, lo que facilita que la normativa vigente se actualice a partir de la actividad legislativa ordinaria del Estado y así se evita «cristalizar» instituciones que están sujetas a cambios más o menos permanentes. Se reitera que las profundas reformas producidas en los últimos tiempos responden a la necesidad de adecuar la legislación nacional a los lineamientos determinados por los convenios y tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional, tal como lo señalamos más arriba, y otros instrumentos internacionales ratificados por el país, como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad incorporada a nuestro sistema por ley 26.378 del año 2008, que ha adquirido nivel constitucional, en los términos del art. 75 inc. 22 CN. No obstante lo dicho, es significativo el número de disposiciones que, aun después de transcurridos casi ciento cincuenta años desde la puesta en vigencia del Código Civil, continúan regulando las relaciones jurídicas de los argentinos y aun en la reformulación integral, muchas de ellas son conservadas o apenas ajustadas.

vigentes hasta. el momento, este nuevo producto trabaja sobre un eje centralnormativo pero deja subsistente numerosos sistemas especiales. D~ ~llí que no ~odo el derecho privado está contemplado en el Código Civil Y Comercial. Es más, el propio articulado en algunas instituciones hace remisión a leyes específicas que ya regulan la materia o que deben ser legisladas para regularlas (v.gr. derechos sobre el cuerpo humano art.17-, derechos de las comunidades indígenas -art.18-; actos de disposición sobre el propio cuerpo -art.Só-). Asimismo, el nuevo Código incorpora a su texto institutos que estaban contemplados por leyes especiales a las que específicamente deroga (v.gr. fundaciones) y mantiene fuera de su articulado otras: algunas de ellas sin introducir cambios (v.gr. registro del estado civil y capacidad de las personas) y otras a las que modifica -contemporáneamente- para adecuarlas a la nueva codificación (v.gr. sociedades, defensa del consumidor). Además, materias especialmente sensibles y mutables, serán objeto de regulaciones especiales, como se prevé que suceda con la ley de protección de embriones no implantados (norma transitoria, art. 9ª, 2dª de la ley 26.994) y la ley de responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios (norma transitoria, art. 9º, 4'". de la ley 26.994).

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3. Método, plan y contenido La nueva forma de codificar en un único cuerpo la materia civil y comercial, como referimos, no desconoce lo que se ha dado a llamar el fenómeno de la «descodificación». Ello significa que a diferencia del Código velezano que al momento de su sanción se constituyó como único cuerpo normativo de la materia civil derogando todas las normas

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De esta manera queda claro que la unificación no supone la codificación total del derecho privado en un solo cuerpo normativo sino por el contrarío,junto con el Código unificado subsisten leyes especiales que regulan materias específicas como «subsistemas». Como hemos visto, un «código» es un cuerpo normativo sistemático que gira alrededor de un método que le da coherencia. . Vélez Sársfield tuvo especial preocupación por el aspecto metodológico en la redacción del Código Civil y así lo destacó en el oficio de remisión del Primer Libro al Poder Ejecutivo. Se advierte la influencia de Freitas, quien criticara el método de mayor difusión en la época, que era el del Código Civil francés; éste se inspiró en la división tripartita de Gayo, según el cual todo el derecho trataba: De las personas, De las cosas Y De las acciones. Fue criticado pues el tercer libro del Código Napoleón abarcaba las materias más diversas. El jurisconsulto brasileño, por su parte, procuró establecer una distinción de valor trascendente; tal sería la que afirma que todos los derechos o son absolutos o son relativos. Nos enseña Buteler Cáceres que, proyectados sobre el patrimonio, son absolutos los derechos reales,


Parle general. Nociones introductorias

y relativos, los derechos de crédito u obligaciones. Para ratificar tal afirmación se nos enseñó que tal distinción se plasmaba a lo largo de diversos pasajes del Código Civil. Se cita el art, 497 y su nota con referencia a Ortolán; las notas a los arts. 577 y 578, en las que se critica al Código francés por no distinguir el modo de adquisición de los derechos reales del de los derechos personales; Ja nota al Título IV del Libro III, donde parafrasea a Dernolombe, que señala la clásica distinción entre los elementos que componían el derecho real (sujeto-objeto) y el personal (acreedor-deudor-prestación); la nota al art, 2507 e.e. y finalmente, se menciona la nota al art. 4023 in fine. Para respaldar su afirmación, se repasan las designaciones del Libro II, «De los derechos personales en las relaciones civiles»; del Libro III, «De los derechos reales»; y del Libro IV, «De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes». La diferencia fundamental entre la obra de Vélez Sársfield y el Esbozo de Freitas, en este aspecto, radica en que el codificador argentino no incluyó una Parte General; el contenido que le es propio está diseminado en los distintos libros del Código Civil.

eficacia temporal de las leyes y el principio de inexcusabilidad ante la ignorancia de las leyes. El Capítulo III «Ejercicio de los derechos», refuerza el principio de buena fe, la protección contra el abuso del derecho y la posición dominante, el fraude a la ley y la renuncia a las leyes y reconoce los derechos individuales y de incidencia colectiva. Por último, el Capítulo IV «Derechos y bienes» hace especial referencia a la división entre derechos y bienes y su titularidad.

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En cuanto al método hay que destacar que peseal tiempo transcurrido, el nuevo diseño no se aleja en lo sustancial del criterio utilizado por Vélez, aunque ha superado muchas de las críticas que se le hacían. Principalmente diferenciando una Parte General con principios generales y una Parte Especial con principios específicos. La distribución de las materias se asienta en la distinción en derechos absolutos y relativos, desde lo no patrimonial y lo patrimonial, en lo que impactan los derechos personales y reales y las disposiciones comunes a todo el ordenamiento; el rediseño supuso un mejoramiento de la ubicación de las instituciones fruto de la experiencia -y como señalamos, también de las críticas de los juristas-, Ello resulta de la lectura de la mera composición del cuerpo a través de su Título Preliminar y sus libros: Libro I: «Parte General»; Libro JI: «Relaciones de Familia»; Libro III: «Derechos Personales», Libro IV: «Derechos Reales», Libro V: «Transmisión de Derechos por causa de muerte»; Libro VI: «Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales». El Título Preliminar distingue entre derecho y ley. El Capítulo I «Derecho» trata las normas relativas a las fuentes, aplicación e interpretación como así también al deber de resolver de los jueces en forma razonada. El Capítulo II «Ley», regula sobre el ámbito subjetivo de aplicación, vigencia, modos de contar los intervalos del derecho, la

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El Libro Primero (Parte General), incorpora los elementos comunes a las relaciones jurídicas privadas. El Título 1 comienza por la «Persona humana», el principio y fin de su existencia y todo lo relativo 'a sus atributos; los derechos personalísimos; la Tutela y Curatela que habían sido tratadas por Vélez dentro del Libro Primero, Sección segunda: «De los derechos personales en las relaciones de familia». El Título II legisla específicamente sobre la «Persona Jurídica» en forma general y en forma específica sobre las asociaciones civiles, simples asociaciones y las fundaciones. En el Título III se destaca también, la nueva ubicación que le da a los «bienes y cosas» y a los «hechos y actos jurídicos» dentro de esta Parte General. Esto es así porque estas instituciones pueden de ser objeto de las situaciones o relaciones jurídicas en general. El cambio responde a la importancia de la previsión de un enfoque general de la materia, ya que sus disposiciones se aplican a todo el ordenamiento jurídico. De la misma manera, la condición, el cargo y el plazo que eran tratadas en el código velezano en el Libro segundo, Sección primera, Parte primera: «De las obligaciones en general», al considerarse modalidades de los actos jurídicos en general, son incorporadas al Libro Primero (Parte General), Título IV, Capítulo 7: «Modalidades de los actos jurídicos». No sucedió así con la renuncia, que se mantuvo dentro del régimen de las obligaciones, pese a que de la redacción de la norma s~rgc claramente que no sólo se autoriza a renunciar a las obligaciones sino a los derechos en general (art. 944 C.C. y C.). En el Libro Segundo, en este nuevo esquema metodológico, se unifican bajo el título «Relaciones de familia» tanto las normas de orden patrimonial como las que no las son. De esta manera, el régimen económico patrimonial en materia de relaciones de familia ya no se encuentra regulado dentro de idos contratos». Además, se destaca el agregado de normas de derecho procesal que tiene por fin asegurar un piso mínimo de principios que deben imperar en el proceso. En el Libro Tercero se regulan los «Derechos personales», en donde se distinguen las «Obligaciones en general», con una introducción de

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Manual de Derecha Privado - Parte General


disposiciones generales; a continuación trata sobre los «Contratos en generalx.también con una parte introductoria de disposiciones generales, para luego ingresar al tratamiento de los contratos de consumo, los contratos en particular y finalizar con «Otras fuentes de las obligaciones», entre las que se incluye a la «Responsabilidad civil» de la que nos ocupamos en esta materia. El Libro Cuarto regula los «Derechos reales» y está organizado en tomo a disposiciones generales, la regulación específica de cada derecho real y las acciones posesorias y reales. En el Libro Quinto se agrupan las disposiciones referentes a la transmisión de derechos por causa de muerte que el código velezano había tratado dentro del Libro Cuarto «De los derechos reales y personales».

Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho». Como señala Lorenzetti, «La característica principal de este artículo es la admisión de una pluralidad de fuentes dentro del sistema jurídico, lo cual significa que, siendo la ley la más importante, no es la única y obliga a aplicar todo el derecho».

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El Libro Sexto contempla las disposiciones comunes a los derechos personales y reales en donde se mantienen las instituciones de la prescripción y se trata la caducidad como novedad; los privilegios y derecho de retención ya fueron tratados por el Código de Vélez y se incorpora la normativa del régimen de derecho internacional de manera más sistemática. Asimismo, se advierte que la nueva codificación no incluye las
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La Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos, son la Ley Suprema de la Nación, y todo el sistema jurídico se organiza conforme a sus principios y normas. La ley, siguiendo a Del Vecchio, es conjuntamente pensamiento y voluntad, porque comprende una determinación lógica y un acto de imperio. Las leyes, en sentido formal, son las que emanan del Poder Legislativo de conformidad al mecanismo previsto para su sanción. Los usos y prácticas hacen referencia a lo que «acostumbra a hacer un grupo determinado» y la costumbre «es una conducta colectiva, es decir que está constituida por una serie de actos que se ejecutan de modo generalizado con un alto grado de uniformidad, identificables y predictibles (elemento objetivo), que se practican con la conciencia de la obligatoriedad y cuya violación causa una sanción social» (Lorenzetti). La jurisprudencia es fuente material del derecho, aunque no esté expresamente mencionada en la norma referida y supone «que hay una

serie de decisiones judiciales que interpretan una norma en sentido coincidente» (Lorenzetti). Los nuevos planteos han modificado esencialmente la tarea de los jueces quienes no pueden limitarse a la mera exégesis conforme lo indica el art. 2° C.C. y C.

Se entiende por fuentes del derecho los modos de manifestarse externamente los preceptos jurídicos. Pueden ser formales o materiales en función de si su aplicación resulta obligatoria o no para el juez.

La doctrina de los autores puede constituir una fuente del derecho, pero no dentro del concepto de fuente formal sino material, La opinión de los tratadistas podrá ser un valioso elemento auxiliar para la explicación, interpretación y aplicación del derecho, pero de manera alguna importa un modo de manifestación de normas jurídicamente obligatorias, ni sustituye la autoridad de la ley.

Con el nuevo Código, las fuentes del derecho civil y comercial se unifican y resultan de la enunciación del art. l º: «Los casos que este

En cuanto a los principios generales del derecho y los valores jurídicos sin lugar a duda integran el ordenamiento jurídico pero no

4. Fuentes del derecho privado

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funcionan como fuente del derecho sino, tal como lo dice el art. 3º del C.C. y C., sirven para interpretar la ley ya que son guías para el razonamiento legal.

poder atribuido a la voluntad con miras a la satisfacción de intereses jurídicamente protegidos» (Jellinek, Michoud). Esta es· la noción que ha sido generalmente aceptada. d. Teorías negatorias del derecho subjetivo. 1. La primera de estas posiciones niega la existencia de estos derechos pues entiende que existen sólo «deberes» surgidos del ordenamiento jurídico, lo que descansa en Ja noción de función social. por lo que el sujeto se encuentra en la situación, activa o pasiva, que le atribuye el derecho objetivo y sólo tiene el deber de obrar y cumplir con su misión social (Duguit). '

V. EL DERECHO SUBJETIVO l. Concepto y teorías

La voz derecho es multívoca, pues sirve para identificar distintas perspectivas en su abordaje. En esta oportunidad discriminaremos el «derecho objetivooo «derecho positivo» del «derecho subjetivo».

2. Otra doctrina negatoria parte de un plano puramente lógico e incluye en Jo jurídico sólo lo normológico; considera que el Estado es un sistema de normas y el derecho objetivo crea deberes y, excepcionalmente, alguna prerrogativa en atención a los deberes que impone. Los aspectos éticos, sociológico, históricos, son ajenos al derecho o sea «metajurídicos» (Kelsen). Las dos teorías señaladas prescindieron de valorar al sujeto y de toda consideración axiológica; por el contrario la perspectiva del derecho «humanitario» de nuestro sistema actual destaca el protagonismo de la persona, su dignidad y libertad por lo que se realza el rol de los derechos subjetivos.

El derecho objetivo o derecho positivo es el conjunto de normas vigentes que integran el ordenamiento jurídico. de un Estado en un momento determinado; enseñaba Buteler Cáceres que este sentido lo identifica con el «derecho-norma», con el «derecho- ley» (norma agendi) y es a lo que apuntamos al referirnos a las diferentes «ramas del derecho positivo». Desde otro ángulo, la palabra «derecho» alude a las prerrogativas, poderes, facultades que reconoce o atribuye el derecho objetivo al sujeto con diversas finalidades. De allí que se lo describa como «derecho subjetivo» (facultas agendii. Para explicarlo los estudiosos diseñaron teorías respecto a su naturaleza e incluso, alguna corriente de pensamiento, negó su existencia. Las repasaremos

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2. Elementos

brevemente.

Hemos dicho que el derecho subjetivo, como poder atribuido a la voluntad con miras a obtener la satisfacción de un interés digno de la protección del derecho, alude a las prerrogativas, poderes, facultades que reconoce o atribuye el derecho objetivo al sujeto con diversas finalidades. Las facultades son elementos de los derechos subjetivos que puede o no ejercer el sujeto e integran el derecho subjetivo; tales son, v.gr. exigir al deudor el cumplimiento de lo debido o dejar que el transcurso del tiempo determine la pérdida de la acción para reclamarlo; usar de Ja cosa propia o dar su uso y goce a un tercero; o simplemente no usarla, sin que ello perjudique su derecho de dominio. También bajo esta denominación suelen mencionarse los elementos que son esenciales a estos derechos: sujeto, objeto y causa. De ellos nos ocuparemos al referirnos a la relación jurídica.

a. La teoría de la voluntad, sostiene que «es un poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una voluntad» (Savigny, Winscheid). Se destaca la potestad de exigir de otros u otros determinados comportamientos y el poder de la voluntad para generar los efectos jurídicos previstos por las normas. b. La teoría del interés. Afirma que el derecho subjetivo «es un interés jurídicamente protegido» (Von Ihering). Así se concluiría que «el interés es lo que constituye el principio del

derecho, al que se une la acción judicial que es la cubierta protectora del derecho» (Rivera). c. Posiciones complementarias. Son aquéllas que integran ambas nociones para concluir que el derecho subjetivo «es el

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..

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Manual de Derecho Privado · Parte General

3. Clasificación a. Derechos patrimoniales

y

no patrimoniales

Son derechos patrimoniales los que tutelan intereses económicos o pecuniarios, ya que los derechos y cosas que son susceptibles de ser valorados en dinero integran el patrimonio. Comprenden a los derechos reales y a los personales. Por et contrarío, son no patrimoniales o extrapatrirnoniales los derechos que protegen intereses que, en sí mismos, no son idóneos para ser valorados en dinero; se vinculan a aspectos propios de la persona, en su faz física o moral, y a la disposición-de objetos con valor de utilidad social. Se encuadran, en principio, como derechos de la personalidad o derechos de familia en atención a las funciones que los integrantes cumplen dentro de su seno. En una categoría intermedia encontramos a los derechos intelectuales o de autor que tienen un contenido extra patrimonial, que es el fruto de la labor creativa, artística, literaria, etc. y sobre lo que se denomina la propiedad intelectual, industrial, marcas, patentes, etc., y contienen un aspecto patrimonial relativo a la explotación económica de la obra, regulados por la ley 11.723 y otra leyes especiales.

b. Derechos absolutos y relativos Esta clasificación ha tenido trascendencia en el método del Código Civil de Vélez Sársfield y, también se replica en el Código Civil y Comercial unificado. Como vimos, es el criterio adoptado por Freitas y tornado por el codificador para ordenar la materia a desarrollar. Cabe advertir que la perspectiva del derecho civil de la época se centraba en lo patrimonial por lo que la referencia a esta categoría de derechos subjetivos sólo aludía a los derechos reales, como absolutos, y a los derechos personales o de crédito, como relativos. Para caracterizar los derechos absolutos también podemos recurrir a las notas del Código velezano. un tratado de doctrina de la época y aún en nuestros días en muchos aspectos. Así, en la nota al Título IV del Libro Tercero se dice, con cita de Demolombe: «derecho real, es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de

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tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto». El Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1882 lo define como: «El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código». Estos derechos son de exclusiva creación legal, generan un poder que recae directamente sobre una cosa, que es su objeto, y se oponen erga onmes. El titular del derecho puede excluir a cualquiera que obste su ejercicio, perseguir el objeto de quien lo retenga y tiene preferencia sobre otro constituido con posterioridad (íus persecuendi y ius preferendii. Por ello, son absolutos, en tanto sobre toda la comunidad pesa el «deber jurídico» de abstenerse de interferir en su ejercicio. Su paradigma es el derecho real de dominio; los derechos reales, como dijimos son creación del legislador, sin posibilidad de que los particulares generen otros fuera de ese numerus clausus, tradicionalmente fueron: el dominio, condominio, usufructo, uso y habitación, servidumbres activas, hipoteca y prenda, anticresis, y superficie forestal (ley 25.509). El Código unificado agrega a los citados, la propiedad horizontal, que estaba regulada fuera del texto del e.e.; los conjuntos inmobiliarios, que incluyen el tiempo compartido y los cementerios privados y la superficie en general (art. 1887 del e.e. y C.). Desde la perspectiva no patrimonial son absolutos los derechos personalísimos, en tanto deben ser respetados por toda la comunidad; el poder de decisión del titular, se vincula al ejercicio de la libertad y diseño de su proyecto de vida, tanto en lo somático como en sus otras potencias y facultades; no caben las interferencias en tanto su ejercicio se concrete en actos autorreferentes que no perjudiquen a terceros. Es dable advertir que a la sanción del Código velezano, si bien no se desconocían los que hoy son llamados derechos de la personalidad, no eran considerados «bienes», en sentido jurídico, aunque se reconocía que su violación acarreaba consecuencias para el derecho. Así lo dice el autor del Código en la nota al art. 2312 C.C.: «Hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona ... ». El desarrollo doctrinario y jurisprudencial de estos derechos y su trascendencia luego de la reforma constitucional de 1994, ha determina-

Manual de Derecho Privado - Parte Genera!

Parte generaL Nociones introductorias

do que el Código Civil y Comercial en su Parte General, en el Título l, dedicado a la Persona Humana, se ocupe especialmente de ellos (Capítulo 3. «Derechos y actos personalísimos» en los arts. 51 a 61). Los derechos relativos de orden patrimonial, son los derechos personales, de crédito u obligaciones. Para caracterizarlos también podemos partir de la nota del codificador ya citada: « ... es derecho personal aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, otra persona que se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se encuentran tres elementos, a saber; la persona que es sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto». Se advierte entonces que los «derechos relativos» sólo se hacen valer ante un sujeto determinado. En los «derechos personales o de crédito u obligaciones» el acreedor tiene derecho a exigir del deudor un comportamiento (prestación) que es su objeto: dar, hacer o no hacer algo. En el ámbito no patrimonial son «derechos relativos» los derechos familiares, llamados tradicionalmente «potestativos»; se trata de los derechos y obligaciones que derivan del matrimonio, del parentesco, de la filiación, por lo que vinculan a determinadas personas en relaciones recíprocas. La tutela constitucional no se limita a la familia que tiene origen en el matrimonio, y la libertad de .constituirla con diversas modalidades, ha determinado que el Código unificado incluya en su regulación normas referidas a las «uniones convivenciales», y regule los efectos jurídicos que ésta produce (art. 509 y SS. e.e. y C.). Es dable advertir que en esta categoría de derechos subjetivos relativos también pesa sobre la comunidad el «deber jurídico» de no interferir en su ejercicio. En general, los derechos no patrimoniales no son transmisibles o lo son sólo en determinados casos, mientras que la regla se invierte si se trata de derechos de contenido patrimonial. A partir del enfoque de las instituciones del derecho privado unificadas se destacan los llamados «derechos corporativos» (Rivera). Esta nomenclatura alude a los derechos políticos y patrimoniales de los que son titulares socios o asociados de sociedades y asociaciones (participar de las asambleas, votar, elegir y ser elegidos como miembros de los cuerpos directivos, tener acceso a las cuentas de la persona jurídica, pedir información a sus administradores, percibir dividendos o

participar de las ganancias, ejercer el derecho de receso, etc.); su correlación se encuentra en ciertos deberes de lealtad (no realizar actividades en competencia, no votar cuando sus intereses particulares están comprometidos o se evalúa su gestión, etc.). Hemos señalado que frente a los derechos subjetivos surgen obligaciones que pesan sobre determinadas personas, o deberes que deben asumir todos los miembros de la comunidad. En efecto, tradicionalmente se ha dicho que «derecho y obligación son correlativos»; o sea, que a cada derecho corresponde una obligación o deber jurídico. Esta dependencia es evidente cuando tratamos de derechos r~lativos y, sobre todo cuando lo vinculamos al derecho de crédito, En éste, frente al acreedor siempre se encuentra un deudor «obligado» al pago; es decir, al cumplimiento de la prestación debida que puede consistir en un hecho positivo (dar o hacer) o en un hecho negativo (no hacer lo que podría haberse actuado de no existir la obligación asumida). También existen «Obligaciones» predicadas de Jos derechos relativos derivados de las relaciones familiares. En ellas, padres e hijos, esposos y parientes tienen recíprocamente derechos y obligaciones que se plasman en la responsabilidad parental y filial, en el vínculo matrimonial o el parentesco; en las nuevas perspectivas, ciertas exigencias mínimas fundadas en la sol ídaridad familiar, también se predican en las uniones convivenciales (v.gr. cuidado, educación, asistencia, alimentos, comunicación). Es decir, que estamos en presencia de verdaderas obligaciones porque los beneficiarios no pueden exigir el cumplimiento a otras personas que no sean los obligados. En los supuestos derivados de los derechos subjetivos absolutos, por su parte, no existe un obligado en particular sino que se da un deber genérico de abstención; así, por ejemplo, la comunidad debe respetar el derecho de propiedad de los demás o no se debe interferir en las decisiones adoptadas en libertad respecto a la propia persona. Sí bien advertimos que es en los derechos absolutos donde el «deber jurídico» de abstención se patentiza más claramente, este mandato de no entorpecimiento rige también con relación a todo tipo de derecho subjetivo, aun en los derechos relativos; aunque de manera menos evidente que en los absolutos, en tal caso a la «obl igación», que recae sobre la persona sindicada como obligado, se suma el deber del resto de mantenerse al margen de la relación jurídica que le es ajena.

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4. La relatividad


de los derechos. Noción

Las ideas propias del liberalismo a ultranza y el racionalismo que reinaban en el siglo XIX, se vieron paulatinamente abandonadas por el advenimiento de nuevas corrientes de pensamiento que desplazaron el centro de gravedad del derecho de lo patrimonial hacia lo extrapatrirnonial y profundizaron aspectos antes eludidos por el codificador. La evolución del derecho privado ha llevado a repensar ciertos principios que eran indiscutibles a la época de sanción del Código Civil, lo que requirió reformularlos a la luz de la doctrina y jurisprudencia. Así sucedió con el principio de la autonomía de la voluntad en aspectos patrimoniales. En efecto, partir de la reforma introducida por la Ley 17.771 en 1968, se relativizó el carácter absoluto de la potestad para contratar mediante la introducción de la figura de la lesión subjetiva objetiva (art. 954 C.C. y art. 332 e.e. y C.) y la teoría de la imprevisión (art, 1198, 2~ párrafo e.e. y art. 1091 C.C. y C.), instituciones conocidas pero rechazadas por Vélez Sársfield; se regularon las astreintes (art. 666 bis C.C. y art. 804 del C.C. y C.); la potestad judicial de morigerar las cláusulas penales excesivas (art. 656 e.e. y art. 794 del e.e. y C.); se limitó el carácter absoluto del dominio estableciendo que «es inherente a la propiedad el derecho del propietario de poseer la cosa, disponer o servirse de ella conforme un ejercicio regular» (art. 2513 C.C.). «El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley» (art.1941 C.C. y C), por lo que se superó la noción de que el titular, además de usar y gozar de la cosa, podía degradarla y destruirla, según explicitara el codificador en la nota a la norma original. En aspectos familiares, el texto originario no reconoció más matrimonio que el religioso y se desconocieron derechos a Jos hijos nacidos fuera de él, discriminándolos en legítimos, naturales, adulterinos e incestuosos; tampoco se estimó que era propia de la sociedad de la época, la adopción, por lo que esta institución no fue prevista en el texto onginano. Por lo dicho, regulaciones legales posteriores debieron dejar de lado tales concepciones; así, se reconocieron derechos civiles, laicos y de igualdad jurídica a los hijos como sucedió, también, con los derechos de varones y mujeres; se relativizaron las potestades de los titulares de los derechos subjetivos familiares en miras a la función que cabía desempe-


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ñar corno integrantes de la familia. Los criterios innovadores se asentaron en principios que resaltan aspectos éticos que deben reinar en las relaciones jurídicas. El principios de buena fe (arts. 1071, 1179, 1198 C.C. y art. 9º C.C. y C) y los que señalan que los actos jurídicos no pueden contravenir, la ley, la moral y las buenas costumbres (art. 953 C.C y art. 279 C.C. y C.), ya estaban contenidos en el Código velezano; sin embargo se encaran desde una nueva perspectiva cuando se incorpora lo que se ha dado en llamar «el ejercicio abusivo de los derechos» o «teoría del abuso del derecho» con la reforma de 1968 (art. 1071 C.C.). En el Código Civil y Comercial se dispone: «El ejercicio regular de un derecho propio o del cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres» (art. 1 O e.e. y C.). Estos principios que estaban contemplados en el Código velezano en el Libro de los Derechos personales, en el Código Unificado.se incorporan en el Título Preliminar como reguladores del ejercicio de los derechos (Cap. 3, arts. 9 al 14 e.e. y C). Más adelante veremos cómo estas premisas han continuado su desarrollo en las postrimerías del siglo XX y en lo transcurrido del siglo XXI.

VI. PARTE GENERAL DEL DERECHO PRIVADO l. Objeto y contenido

Tal como hemos anticipado, el Código Civil diseñado por Vélez Sársfield no previó una Parte General; sin embargo, este problema ha

sido superado por el Código Unificado. El Código Civil y Comercial, regula una «Parte general» estructuradora del derecho privado y «partes generales» como introducción a las diversas instituciones. El contenido de nuestra asignatura procura un abordaje que posibilite que las profundas reformas recientemente producidas y las que se produzcan en un futuro en el derecho privado no afecten su coherencia.


Parte general. Noccones introductorias

Un método racional de enseñanza exige la incorporación de una parte general para evitar reiteraciones pues sistematiza la materia y conforma pedagógicamente un tratamiento progresívo a partir de los elementos esenciales de las instituciones que la integran.

derecho. Según la naturaleza del derecho de que se trate el sujeto podrá ser el único que goce de prerrogativas sobre el objeto, frente a la comunidad toda que tiene el deber jurídico de abstención y no interferen-

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Entonces, la parte general del derecho privado estudia los elementos comunes a todas las relaciones jurídicas privadas a fin de que sirvan de introducción y apoyo a la profundización de las instituciones jurídicas privadas, con miras a un abordaje más complejo. Sus ejes temáticos son: la relación jurídica privada y sus elementos ese~~íales; su vinculación con la economía a partir del tratamiento de la actividad mercantil y nuestro programa abarca un conocimiento introductorio de la responsabilidad civil en tanto causa generadora de obligaciones desde lo antijurídico. La aprehensión de estos elementos sustenta el aprendizaje de las restantes ramas del derecho privado.

2. Relación y situación jurídica. Noción y elementos El primer enfoque se refiere a los nexos que en el mundo jurídico vinculan a las personas; éstos configuran las llamadas «relaciones jurídicas». Estas consisten en «conexiones intersubjetivas, reguladas por el derecho». Cuando se advierte una vinculación directa e inmediata con un objeto o se alude a la forma en la que la persona se encuentra en el mundo jurídico nos referimos a una «situación jurídica» (v.gr. menor de edad, propietario, etc.). Se ha dicho que «en los tiempos que corren en lugar de utilizar la común expresión 'derechos y deberes' -como si no

estuvieran presentes en toda posición jurídica- se prefiere aludir a la de «situación jurídica subjetiva» y que esta expresión pone de manifiesto el plexo de derechos y deberes que supone el que la persona esté situada en una determinada posición jurídica, ya sea como acreedor o deudor, como progenitor o como hijo, por ejemplo» (Fernández Sessarego). Para facilitar la comprensión de la noción y contenido de la parte general del derecho privado diremos que en toda relación jurídica existen tres elementos comunes y esenciales. Estos también pueden designarse como categorías del derecho subjetivo, cuando las focal izamos desde el punto de vista del sujeto (Llarnbias). Tales son:

l. El sujeto es la persona,

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humana o jurídica,

cia, en cuyo caso se trata de derechos subjetivos

titular del

absolutos.

A este supuesto, por describir una posición estática del sujeto con relación al objeto, también suele describírselo como «situaciónjurídlcn», tal como sucede en los derechos reales o los derechos personalísimos; en estos casos la verdadera «conexión intersubjetiva» surgirá como consecuencia de la violación o desconocimiento del deber genérico de no interferencia y se plasmará en la obligación de reparar los daños ocasionados, lo que estará a cargo del responsable. Cuando las prerrogativas existen frente a quien debe cumplir, como sujeto pasivo, con obligaciones específicas que son correlato del poder reconocido al sujeto activo, nos encontramos ante derechos subjetivos relativos, con relaciones que se dan en materia obligacional o de derecho de familia. Es dable recordar que estas relaciones suelen ser recíprocas en tanto los roles de sujeto activo y pasivo" suelen intercambiarse. Así sucede en las llamadas «obligaciones recíprocas» en las cuales el acreedor de una prestación es simultáneamente deudor de otra; ejemplo de ello encontramos en las obligaciones nacidas del contrato de compraventa, en las que el acreedor del precio es deudor de la entrega de la cosa y el deudor del precio es acreedor de la entrega de la cosa objeto del contrato.

2. El objeto de la relación jurídica se refiere al contenido de las prerrogativas del titular (Llam bias) que recaen en las cosas y bienes (materiales o inmateriales) con contenido patrimonial o sin él, las energías susceptibles de servir al hombre o las conductas debidas individual o recíprocamente, según el tipo de la relación. Las nuevas perspectivas incluyen objetos que no tienen valor pecuniario sino de utilidad afectiva, terapéutica, científica, humanitaria o social, como las decisiones referidas al cuerpo humano y sus partes (art. 17 y eones. e.e. y C). 3. Causa eficiente o generadora. Ante los múltiples significados que el derecho asigna a la voz «causa», destacamos que Ja causa de la relación jurídica se vincula a la fuente de la cual emana. Esta consiste en los hechos y actos a los cuales el derecho reconoce aptitud «jurígena»; es decir que la norma objetiva atribuye o reconoce la posibilidad de crear,

Manual de Derecho Privado • Parte Gen eral

Parte genera!. Nociones introductorias

modificar o extinguir relaciones jurídicas. Así sucede con los contratos de los que dimanan relaciones jurídicas obligacionales, o el matrimonio, del que surgen derechos y deberes entre los cónyuges, o resulta del desconocimiento del deber general de no dañar que genera la obligación de reparar el perjuicio resultante.

Cabe señalar que ya la ley 24.240 de protección del consumidor prevé la legitimación de las asociaciones de consumidores, así como las reglas relativas a su registración (arts. 55 y 57).

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3. El ejercicio de los derechos individuales colectiva. Principios

y de incidencia

Hasta aquí nos hemos ocupado de derechos subjetivos individuales ya sea que frente al titular, y como su correlato, existan verdaderas obligaciones o resulten deberes jurídicos de pura inercia sobre la comunidad. Sin embargo, existen otros derechos que responden a «intereses difusos», los que se identifican con Jos llamados «derechos de incidencia colectiva»; en estos supuestos es la comunidad la que tiene interés en que se respeten ciertos derechos colectivos. Esta perspectiva tiene explícita trascendencia a partir de la reforma constitucional de 1994, que consagró la protección de nuevos derechos caracterizados como pluripersonales; es decir que pertenecen indistinta o alternativamente a una pluralidad de sujetos, en tanto integrantes de un grupo, categoría, clase o sector sociales. Entre ellos se destacan el derecho a la protección del ambiente, los derechos de consumidores y usuarios, el derecho a la preservación del patrimonio natural y cultural, a la diversidad biológica, a la defensa contra la discriminación y a la competencia (arts. 41 y 43 C.N.). Las normas constitucionales traducen un mandato a los poderes constituidos, para que prevean estructuras legales idóneas para posibilitar el ejercicio de esos derechos. El art. 43 C.N., en su primer párrafo, recoge específicamente la acción de amparo y en su segundo párrafo expresa: «Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo

a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario al consumidor. asi como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización». y

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En este sentido, el Código Civil y Comercia] de la Nación enuncia· «Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva: En est~

código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general». · También se vincula a estos derechos lo regulado en la siguiente norma: «Art. 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales

sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones I" y 2" debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a fas normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial», • Existen diversas posiciones derechos de incidencia colectiva;

respecto

a lo que se entiende por

a. Se limita la noción a los supuestos en los que el acto lesivo perjudica a una serie indeterminada o difusa de personas (Sagüés). b. Se afirma que la noción de derechos de incidencia colectiva abarca también a derechos divisibles y mensurables en relación con el objeto materia de su prestación cuando resultan equivalentes entre sí y la afectación que han sufrido tiene su origen en un acto administrativo único (Quiroga Lavié). c. Otra posición entiende que la nota característica de un derecho de incidencia colectiva es que tutela intereses colectivos de naturaleza indivisible (Rivera). El caso "Halabi", resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la ~ación, es d~ cita obligatoria en esta materia; en efecto, en tal oportunidad se analizó el art. 43 C.N., referido a la acción de amparo. Sostuvo la C.S.J.N. que dicha norma implica tres tipos de acción; las que ~rocuran la satisfacción de derechos individuales y son ejercidas por su titular (art. 43, )<'párrafo); las que se refieren a los derechos de incidencia colectiva cuyo objeto son bienes colectivos indivisibles que

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pertenecen a toda la sociedad (art. 43, 2ª párrafo) (v.gr. la lesión al medio ambiente) y pueden intentarse por el propio afectado, el defensor del pueblo o asociaciones destinadas a la protección de tales derechos, sin que exista beneficio directo para quien haya accionado; y, por último, también este segundo párrafo de Ja norma citada, comprende. a los derechos de incidencia colectiva relativos a «intereses individuales homogéneos», casos en los que la lesión a derechos individuales Y divisibles es provocada por una única causa común y «homogénea», por Jo que la sentencia que se dicte propaga sus efectos a todos los individuos afectados. La Corte también señaló, ante la falta de regulación específica, los requisitos para la procedencia de esta acción de clase. Sin embargo, luego de la modificación introducida· por el Poder Ejecutivo al Anteproyecto redactado por la Comisión, que incluía los derechos individuales dañados por una causa común, se ha eliminado toda referencia a las «acciones individuales homogéneas»; éstas son relevantes para facilitar la indemnización de los daños sufridos a esos derechos, superando aspectos no resueltos por las leyes 24.240 y 26.361 (defensa del consumidor) o que lo han hecho con discordancias claramente inconvenientes y, en ocasiones, frustratorias de los derechos (De

afectadas de padecimientos mentales; se fortalece la tutela de las personas vulnerables o en situación de vulnerabilidad, como los pacientes, ancianos y personas con discapacidad; se patrocina la no discriminación por razones de género, a partir del reconocimiento a la diversidad. Esta revaloración de la autonomía personal, favorece la elecciónde alternativas para el régimen patrimonial del matrimonio o la posibilidad de elegir la convivencia no matrimonial. Sin embargo, el reconocimiento de la libertad para elegir cómo vivir supone, para mantener el equilibrio jurídico y social, la asunción de responsabilidades correlativas en lo personal y en lo patrimonial, tales como las contribuciones que deben hacerse durante la convivencia y el apoyo a los hijos comunes o afines y la tutela que la ley dispensa a la vivienda familiar.

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los Santos). Se advierte, entonces, que estas nuevas formulaciones superan la posición tradicional que sólo se ocupara de los derechos individuales; se dice que «el paradigma colectivo pone el acento en las relaciones grupales y en los bienes colectivos» (Lorenzetti),

~-

También las tendencias legislativas apuntan a receptar las innovaciones tecnológicas en otras áreas; tal como Jo relativo a los distintos soportes informáticos y formas de identificación digital, así como la recepción de formas contractuales antes no previstas e instituciones desarrolladas en el comercio y en las empresas (fideicomisos, franquicias, leasing, etc.). Existe apertura hacia admitir, como sujetos, a personas jurídicas constituidas por un solo socio o «unipersonales»; la necesidad de dar transparencia a las gestiones que pueden comprometer derechos de terceros, extiende las obligaciones referidas a la contabilidad y registros a las personas humanas, salvo supuestos especiales. Los derechos reales no han escapado a estas transformaciones, las que ya instaladas en fa realidad, requieren regulación positiva para dar seguridad a las transacciones (tiempos compartidos, cementerios privados, etc.).

Principios para el ejercicio de los derechos subjetivos. Además de los clásicos principios de moralidad y buena fe, las nuevas perspectivas en materia de derecho privado ponen su acento en la revalorización de la persona humana y sus dimensiones somáticas y espirituales. A partir de ello se propicia la regulación sistemática de los derechos de Ja personalidad, destacando como valor central la libertad en la toma de decisiones referidas a su persona y su proyecto de vida (Fernández Sessarego); se considera la posibilidad de conformar diversos tipos de familia y de acceder a la procreación recurriendo a los adelantos científicos y tecnológicos; se revitaliza la noción de la capacidad como regla y se traduce esto en el reconocimiento de la capacidad progresiva, tanto para los niños, niñas y adolescentes como para las personas

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foNTANARROSA,

comercial argentino,

Cóoroo

Parte

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CAPITULO TI PERSONAS EN GENERAL. ATRIBUTOS Gabriel Eugenio Tavip Sumario: L Persona en general. 1. Hombre, persona y sujeto de derecho. a. Nociones y distinciones. l. Persona. 2. Hombre. 3. Sujeto 'ele derecho. b. Persona. Elementos. c. Clasificación de las personas. II. Atributos de la persona en general. 1. Concepto. 2. Caracteres. Ill. Atributos de la persona humana. 1. Los atributos. A. Capacidad. B. Nombre. C. Domicilio. D. Domicilio real. Noción y elementos. E. Domicilio legal. F. Domicilio especial. O. El domicilio de las personas jurídicas. H. Estado. l. Patrimonio. Bibliografía.

l. PERSONA EN GENERAL l. Hombre, persona y sujeto de derecho

a. Nociones y distinciones Es importante destacar, que si bien las nociones de «hombre», «persona» y «sujeto de derechos» se encuentran estrecha e íntimamente vinculadas y relacionadas entre sí, no deben confundirse, ya que cada una de ellas importa y se relaciona con distintos presupuestos. A continuación se detallan las similitudes y diferencias de cada uno de ellos: l. Persona. El Código Civil y Comercial no recepta una noción de «persona», como lo hacía el sistema del Código velezano, sino que se

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Personas en general. Atributos

limita a regular los efectos jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales que tienen fuente en esa personalidad (Libro Primero: «Parte general»; Titulo .L: «Persona Humana» ). Esto es explicado en los fundamentos del Anteproyecto de Código unificado, donde se sostiene que «se ha tratado de incluir sólo aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didáctico, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield, primer codificador, expresada en la nota al artículo 495 del Código Civil».

Po~ tal motivo, serán persona, tanto el ser humano (sea éste concebido en el seno materno, corno el ser humano ya nacido), así como un g.n~po u organización humana (que haya cumplido determinados reqursitos regulados por el propio ordenamiento jurídico), ya que unos y otros gozarán de esa aptitud para adquirir derechos y para contraer obligaciones.

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En relación a la noción de «persona» aseveran en el mismo texto que «es importante señalar que, dentro de un Código Civil, la persona es regulada a los fines de establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como -extrapalrimonial en el ordenamiento civil ... », Sientan así una posición clara en lo que representó una antigua controversia, que se daba entre quienes sostenían que los códigos no debían contener definiciones y conceptualizaciones por una parte y otros que las aceptaban (Rivera). Quienes rechazaban que los cuerpos jurídicos contuvieran definiciones, entendían que ello no era apropiado ya que decían, esas conceptualizaciones-correspondían a la ciencia del derecho, por lo que si un cuerpo normativo las utilizaba, implicaba caer en una praxis legislativa poco adecuada. Otros autores, en cambio, sostenían que era posible su inclusión, ya que las mismas permiten una mejor comprensión de determinadas instituciones y realidades que son creadas por el sistema jurídico normado. Por eso, como una primera manera de aproximarnos al alcance y contenido de la noción de persona es adecuado recurrir a la vieja conceptualización que introdujo Vélez Sarsfield en el art. 30 de su Código Civil, que siguiendo al Esboce de Freitas expresaba que «son personas todos los entes susceptibles de

adquirir derechos, o contraer obligaciones». Es decir que cuando hacemos referencia a «persona» es ese «ente» al que el propio ordenamiento jurídico le reconoce la posibilidad y la potestad de ser titular de derechos subjetivos y sus correlativos deberes. La doctrina afirma que la noción de persona trae consigo un verdadero sentido de «potencialidad»: ya que es persona, quien tiene la virtualidad, la posibilidad, de adquirir derechos y contraer obligaciones; en definitiva, de ser sujeto de derechos (Tagle), Debe entenderse, por ende, que quien tiene capacidad jurídica es persona para el ordenamiento jurídico.

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Se puede entonces sintetizar que, desde el punto de vista del orde~a.miento jurídico quien tiene capacidad jurídica -potencialidad de adquirir derechos y contraer obligaciones-, es persona. 2. Hombre. Para algunos autores no puede desligarse la noción de «persona», de la de «hombre», ya que se afirma que todos los hombres son persona y que a partir de la Segunda Guerra Mundial se ha revitalizado la noción iusnaturalista de persona, identificándola con él (Rivera). Estas concepciones entienden que todo hombre es necesariamente persona, ya que este es un concepto anterior al derecho v el ordenamiento jurídico sólo se limita a reconocer esa condición. . . Sin em~argo, la palabra «hombre» define a un ser biológico, psicológico y social. En cambio, la noción de persona importa una consecuencia de la c~ltura, ya que el derecho como producto de la cultura es quien ha determinado y delimitado esa noción. En este sentido se afirma que la persona es una categoría jurídica que pertenece al mundo de los objetos culturales y no una realidad de hecho, como lo sería el hombre (Bertoldi-Bergoglio ). Si nos remitimos a la definición que presenta el Diccionario de la Real Academia Española, el primer significado de la palabra «hombre» es el ser animado racional, sea éste varón o mujer. Es decir que refiere a una concepción biosociológica, que se proyecta en diferentes aspectos de su ser. Má~ ª.llá de que entendamos que, a principios del siglo XXl, el reconocuruento de la calidad de persona a todos los hombres es ineludible en los ordenamientos jurídicos, esto no siempre fue así en la historia de la h~manida~. Vigr. la esclavitud que estuvo vigente en nuestro país hasta la mitad del siglo XIX, tenía como consecuencia que esos seres humanos (los esclavos) no fueran considerados personas, ya que no tenían Ja potencialidad de ser titulares de derechos y obligaciones. Otro ejemplo de ello se presentó en el régimen nacional-socialista del siglo XX, ya que durante su

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vigencia quienes eran judíos, homosexuales y gitanos tampoco eran considerados personas en el esquema jurídico alemán del Tercer Reich.

l) Las personas humanas que son receptadas en el Título 1 del Libro Primero. Corresponde recordar que desde la doctrina anterior a la sanción del Código se las denominaba también «personas de existencia visible», «físicas», «naturales», «individuales» o «humanas».

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Por otra parte, la noción de persona abarca no sólo al hombre como individualidad, sino también a las organizaciones humanas por lo que ambas nociones no pueden confundirse. 3. Sujeto de derecho. Finalmente, tampoco debe confundirse la noción de persona, ni la de hombre, con la de «Sujeto de derecho», más allá de la íntima e intrinseca vinculación que una tiene con las otras. Volviendo a la noción de persona, recordemos que se tiene esa calidad, cuando se posee la «aptitud» para adquirir derechos y contraer obligaciones; es decir, reafirmamos esa noción de potencialidad, de posibilidad de ser titular de relaciones jurídicas, tanto en su faz activa (adquirir derechos), como en la pasiva (contraer obligaciones). Pero se es «sujeto de derecho», cuando las personas actúan en una relación jurídica específica y concreta. Por eso se entiende que entre persona y sujeto de derecho se da la diferencia que existe entre potencia y acto (Bertoldi-Bergoglio ).

b. Persona.

Elementos

La noción de persona tiene como base fundante, dos elementos que se complementan y subsumen, uno de tipo material y otro de naturaleza formal: a) el primero importa un «ente», que es el sustrato material, el soporte de la personalidad jurídica, que puede ser el ser humano (persona humana), el concebido (persona por nacer) o una organización humana ya sea a partir del individuo o un grupo organizado (persona jurídica individual o plural, en ambos supuestos); b) el segundo, está dado por la personalidad jurídica e importa la posibilidad de adquirir derechos o contraer obligaciones y que se relaciona directamente con esa capacidad genérica para ser titular de derechos y obligaciones.

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Desde la doctrina se ha expresado que, a diferencia del art. 5 ¡ Código Civi:, «el. ~uevo código no contiene una definición, pero de su_ sola designacion como «humana», entendemos que se llega al mismo concepto. pues será tal todo ser humano. es decir toda aquella persona que presente signos caracteristicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes» (López de Zavalía).' ' Ellas tienen como sustrato fundamental al ser humano y abarca dos etapas o épocas de su existencia: a) el concebido que no ha nacido (arts. 19 Y 20 C.C. y C.) y b) las «personas humanas propiamente dichas»: etap~ que comienza con el nacimiento con vida (art, 21 e.e. y C.) y termina con su fallecimiento (art. 93 C.C. y C.). 2) Las «personas jurldicas», que también han sido llamadas «personas de existencia ideal», «morales» o «colectivas», tienen como base a una organización humana, a partir de un individuo 0 un grupo, que confo~rnan un ,nuevo «ente» diferenciado de cada uno de sus integrantes, Y que interactúa en el mundo jurídico de manera individual. Se encuentran reguladas en el Libro primero, Título U, destacando el art. 142 que «son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos Y .contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto», Este articulo debe ser analizado juntamente con el 144 que dispone que «La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial».

H. ATRIBUTOS DE LA PERSONA EN GENERAL L Concepto

c. Clasificación

de las personas

En el Código Civil y Comercial se reconocen dos tipos de personas;

Cuando nos referimos a los atributos de las personas, estamos haciendo alusión a una serie de cualidades jurídicas que le pertenecen de

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manera necesaria y esencial, y que se presentan en ellos, de manera permanente e intrínseca. Así, podemos definir los atributos de las personas como las cualidades, propiedades, modos o características, que le son inherente por el sólo hecho de ser persona. Los atributos se encuentran esencialmente vinculados a la noción de persona y tienen una entidad tal que no puede concebirse a una persona sin que posea cada una de estas cualidades jurídicas. Es preciso poner en claro que los atributos se diferencian de los derechos subjetivos, ya que los primeros no importan facultades, sino que son verdaderas «cualidades jurídicas», otorgadas a los individuos por el propio ordenamiento, que no permiten que sean renunciados ni por el propio titular. Los atributos de las personas en general son el nombre, la capacidad y el domicilio. Por su parte, las personas físicas tienen como atributo propio el estado y las personas jurídicas, el patrimonio.

2. Caracteres Los atributos de las personas tienen las siguientes características: a) Necesidad: Ellos se encuentran inseparablemente vinculados a las personas, por lo que no es posible que se carezca de alguno de ellos. No puede existir una persona que no tenga un domicilio, o que no tenga nombre. En las situaciones particulares en donde pueda presentarse una persona que, por ejemplo, carezca de domicilio, el propio ordenamiento jurídico arbitra los medios para su otorgamiento. b) Unidad: Cada atributo es único. Cada persona no puede ser titular de más de un atributo de cada orden en un determinado momento de su existencia. Así, v.gr. no es posible tener más de un nombre. 3) Indisponibilidad. Los atributos no pueden ser transferidos, por lo que se encuentran fuera del comercio y además son imprescriptibles. Asimismo, las leyes que los regulan son de carácter imperativo y de orden público. 4) Vitalicios; Se adquieren plenamente con el nacimiento de las personas y subsisten hasta el fin de su existencia.


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III. ATRIBUTOS DE LA PERSONA HUMANA 1. Los atributos A continuación se desarrollarán cada uno de los atributos de las personas humanas: capacidad, nombre, domicilio y estado.

A. Capacidad J. Noción

El primer atributo de la persona que estudiamos es el de la capacidad, ya que como se afirmara en el primer punto de este capítulo, Ja noción de «capacidad» es absolutamente inescindible de la calidad de persona y no se concibe persona alguna que no cuente con capacidad de ser titular de derechos y deberes. Se puede definir a la capacidad en general como «la aptitud o el grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos» y, en consecuencia, para el concreto ejercicio de las

facultades que emanan de esos derechos del que se es titular o para el cumplimiento de las obligaciones que implican los correlativos deberes jurídicos (Buteler Cáceres). 2. Clases

De esta noción se desprenden los dos aspectos o especies que abarca la noción de capacidad: a) La capacidad de derecho: que se relaciona con la aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos; y b) La capacidad de ejercicio; vinculada con la posibilidad de las personas para ejercer por si mismo esos derechos que titulariza. Se analizarán a continuación cada una de ellas. !. La capacidad de derecho a. Noción. La idea de persona conlleva de manera ineludible y esencial la posibilidad de ser titular de derechos. Así, el ser «persona»,

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importa la viabilidad cierta, actual, eventual o concreta de encabezar I_os derechos que el propio ordenamiento jurídico reconoce y que le permite -por sí mismo o a través de representantes- actuar en el mundo jurídico. A ello hace alusión la «capacidad de derecho» o «capacidad jurídica» o « capacidad de goce», que ha sido definida en la doctrina española como «la aptitud que tiene el hombre para mera tenencia, goce o titularidad activa o pasiva de derechos y de obligaciones» (Moro Almaraz-Sánchez Cid) y entre ]os autores nacionales como «el

grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos y ejercer por si o por otras personas los actos que no le son prohibidos por la ley» (Buteler Cáceres). El Código Civil y Comercial la consagra de manera clara cuando en el art. 22 que abre el Capítulo 2 del Libro Primero dispone que «toda

persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados», De este artículo se desprenden tres consecuencias centrales: 1) que como principio general, toda persona tiene capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones; 2) que el goce de los derechos que titulariza sólo puede ser limitados por la propia ley; y 3) que esa limitación de derechos sólo puede referirse a hechos, simples actos, o actos jurídicos específicos y determinados. Nunca lo podrá ser en relación a todos sus derechos. Como consecuencia de ello podemos afirmar que esta capacidad siempre está presente en la persona, ya que no se concibe a un sujeto que no tenga algún grado de capacidad de derecho, pues si ella faltara totalmente no podríamos hablar de «persona». Pero al mismo tiempo tampoco se puede tener de manera absoluta, ya que siempre existen limitaciones y todo individuo tiene vedada o limitada por la propia ley la titularidad de ciertos derechos para realizar actos determinados. Ese principio general que determina la capacidad como elemento esencial de la naturaleza de la persona se puede ver también en numerosos preceptos del Código Civil y Comercial como es por ejemplo lo dispuesto en el Capítulo 4 del Título preliminar que regula lo relativo a los «derechos y bienes». Así, el art. 15 estipula que «las personas son titulares de los

derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Cádigo» y el art.17 que «los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico. humanitario o


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social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y según fo dispongan leyes especiales»: ello evidencia que se es titular de derechos que recaen sobre diversos objetos, con o sin contenido patrimonial. Otro ejemplo surge del art. 51 (Capítulo 3, Libro Segundo «Derechos v actos personalísimos»), en tanto dispone que 1
mos: 1) El art, 295 que dispone quiénes se encuentran inhabilitados para ser testigos en un instrumentos público, entre los que se destacan dos incapacidades de derecho: inc. c. los dependientes del oficial público; inc. d. el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad; 2) El art. 403 que regula los impedimentos matrimoniales, por el cual se restringe el derecho a celebrar matrimonio a personas unidas entre si por determinados vínculos de parentesco (inc. a, b. c.); 3) El art. 108 que dispone prohibiciones para que determinadas personas sean designadas como tutores de un menor de edad; 4) El art. 1341 que prohíbe al consignatario comprar ni vender para sí las cosas comprendidas en el contrato de consignación; 5) El art. 1550 que restringe· a los tutores y curadores su capacidad para recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y del pago de cualquier suma que hayan quedado adeudándoles; 6) El art. 2482 que determina las personas que son incapaces de suceder por testamento, entre los que se encuentran los tutores y curadores a sus pupilos, el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido o los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad;

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7) El art. l 002 establece una serie de inhabilida.des especi~les que importan incapacidades de derecho para realizar determinados actos jurídicos a específicas personas. Así se determina que no pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya admii~istración o ~naje~ación están o han estado encargados; b) los Jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido y e) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido. b. Caracteres: La capacidad de derecho goza de los mismos caracteres generales que hemos especificado en relación a los atributos de las personas, pero también se puede añadir q).le es: l) Graduable: ya que es susceptible de grados, pues no se concibe sujeto alguno que tenga una capacidad de derecho absoluta, es el propio ordenamiento el que limita el ejercicio de ciertos derechos. 2) Principio general: la capacidad de derecho se presume. To~as las personas son capaces para realizar todos los actos de la vida civil, salvo que exista una norma expresa que así lo establezca, se afirma que las incapacidades de derecho operan como una excepción (Tagle ); por ello también nos referimos a «incapacidades de derecho» y no a «incapaz de derecho». 3) Orden público: como consecuencia del principio general anterior, las normas que regulan la capacidad tienen carácter de orden público, ya que sólo la ley misma puede limitar la capacidad de las personas. 4) Común a todas las clases de personas: se afirma que, como consecuencia de su propia naturaleza de atributo, no puede faltar en ninguna clase de personas, sean estas humanas o jurídicas.

2. La capacidad de ejercicio a. Noción. Se la puede definir expresando que la capacidad de ejercicio, anteriormente denominada «de hecho» o «de obrar», es esa aptitud que el mismo ordenamiento jurídico le brinda a las personas


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humanas para poder actuar por sí mismas en el campo de lo jurídico; es decir para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil (Tagle), La capacidad de obrar es esa aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos (Diez-Picazo) que implica la capacidad de 1as personas humanas para adquirir o ejercitar por sí mismas, los derechos que el ordenamiento le concede o para asumir correlativas obligaciones. Resumiendo, podemos afirmar que es esa facultad que la persona tiene para ejercer por sí misma esos derechos y deberes jurídicos que goza y titulariza y que no debe ser confundida con el «discernimiento» que, como se verá más adelante, se refiere a la cualidad del individuo para conocer y distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente. El Código Civil y Comercial al referirse a ella dispone que «toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial» (art. 23). Es decir que la capacidad de ejercicio aparece como principio general, que sólo puede ser limitada por el propio Código o por una resolución judicial. Coincidimos con la noción que entiende que esta clase de capacidad no es un atributo de la persona, ya que en algunas personas puede faltar de manera absoluta (el por nacer) y ella no puede predicarse de las personas jurídicas (Bertoldi-Bergoglio ). A diferencia de lo que sucedía en el Código Civil en el que se establecía un sistema rígido que delimitaba personas con incapacidad absoluta de ejercicio (el por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no sabían darse a entender por escrito -art, 54 C.C.); los que tenían una incapacidad relativa (los m~nores adultos aquellos que tenían entre l 4 y 18 años de edad- y que sólo tenían capacidad para los actos que las leyes les autorizaban otorgar, según lo disponía el art. 55 C.C.), el nuevo sistema que. trae el C.C. y C. deja de lado la tradicional clasificación entre incapacidad de hecho absoluta y relativa. Como reflejo y expresión de un sistema flexible de capacidad de ejercicio, dispone en el art. 24 que lo serán: 1) La persona por nacer. 2) La que no cuenta con Ja edad y el grado de madurez suficiente para ejercer por si mismos los actos de la vida civil. Pero esa límitación


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sólo tendrá la extensión que el propio sistema le da a esa incapacidad en la Sección 2ª del mismo capitulo y libro del Código, en el que se regula lo relativo a las personas menores de edad. 3) La declarada incapaz por sentencia judicial, también limitada a la extensión dispuesta por la resolución del juez que Ja resuelve.

B. Nombre a. Nociones generales. Concepto El nombre es el atributo de la persona que, apoyándose en un elemento central de la cultura humana como es el lenguaje, tiene la función central e indispensable de individualización de las personas. Por ello se afirma que es la forma de identificación de las personas en la sociedad (Rivera). Es lo que le permite a un individuo decir soy «este» y no soy «aquel». Se presenta entonces como ese conjunto de palabras asignadas a cada persona para distinguirla de las demás. Por ello, es esa forma o manera en que las personas se identifican en la sociedad. En definitiva, importa la designación atribuida a cada individuo a los fines de su diferenciación de los demás y de individualización jurídica. Podemos entonces decir que el nombre es la forma o modo obligatorio de designación que corresponde a cada persona y que la distingue en su individualidad (Buteler Cáceres), sea ésta una persona humana o jurídica.


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nombre y apellido que le corresponde disposiciones de la presente ley»,

de acuerdo con las

b) Es único: las personas sólo pueden tener un nombre. e) Es inalienable: se encuentra fuera del comercio. d) Es relativamente inmutable: permanece durante toda In vida de la persona, salvo que existan justos motivos, razón por la cual se puede modificar. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 69 del Código Civil y Comercial esa mutación o cambio procede en determinados supues!os por intervención judicial y en otros directamente por pedido de la parte ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. En el caso del pedido judicial, para determinar la procedencia del cambio del nombre el juez deberá valorar en cada caso particular una serie de circunstancias. Así, el mismo artículo refiere a modo meramente enunciativo que puede constituir justos motivos «a. el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b. la raigambre cultural, étnica o religiosa; c. la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada». Por su parte no será necesaria la acción judicial, ya que se consideran «justos motivos» por sí mismos cuando el cambio del prenombre lo sea «por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad».

c. Elementos del nombre · b: Características El nombre goza de las características las personas:

generales de los atributos de

a) Es necesario: toda persona tiene el deber y el derecho de portar un nombre tal como surge expresamente del art. 62 del e.e. y C. que establece que «La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden», Este artículo sigue los mismos lineamientos del art. 1 ºde la derogada ley del nombre 18.248 que disponía que «toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el

Cuando se hace alusión a los elementos que constituyen el nombre de las personas, hay que diferenciar sí se trata de personas humanas o jurídicas. En el caso de la persona humana el nombre está compuesto por dos elementos: a) El prenombre: también llamado «nombre de pila», que es el elemento individual de designación de las personas y que identifica a ese hombre o mujer, dentro de su grupo familiar (arts, 63 y 68 C.C. y C.). b) El apellido: es la designación común de todos los individuos que pertenecen a una misma familia, Es por ello que se lo denomina

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«nombre de la familia» o «patronímico», Como principio general se adquiere por la filiación, es decir que cuando una persona es inscripta como «hijo de» adquiere de manera concomitante su apell ído. Pero también puede ser impuesta por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad en caso que se trate de una persona menor de edad sin filiación determinada, quien «debe ser anotada .... con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido común» (art. 65), o en caso que se trate de una persona con edad y grado de madurez suficiente «que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando» (arL 66).

d. Naturaleza del nombre Desde la doctrina nacional y extranjera se han esbozado diferentes posturas acerca de la naturaleza jurídica que tiene el nombre. Para una parte de la doctrina y jurisprudencia francesa del siglo XIX (Aubry et Rau) el nombre era un derecho a la propiedad, similar al que se tiene sobre una cosa. Esta teoría fue dejada de lado, ya que todos acuerdan que el nombre no se encuentra en el comercio y es imposible su disposición, ya que si nos desprendemos de él, ya no tendríamos más nombre y estaríamos privados de esta atributo lo que no es posible. Más recientemente, parte de la doctrina entendió que el nombre importa un derecho de la personalidad (Josserrand), por ser parte esencial de la individualidad del hombre y porque se relaciona con el derecho a su honor. Se ha criticado esta postura expresando que por una parte vincula ese derecho a un sólo tipo de persona (la humana) y por la otra porque confunde a los atributos de la persona, con los derechos subjetivos que importan los derechos a la personalidad. Otra postura lo relaciona con una institución de la policía civil (Planiol), ya que se trata de algo impuesto por la ley de manera compulsí va para la identificación de los individuos y que sólo tiene por objeto la identificación de las personas. Se ha expresado que esta postura es reduccionista ya que entendería que la única función del nombre sería la de clasificar a los individuos. Para otro grupo de autores (Borda-Llambias) se trataría de lo que denominan una '

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Finalmente, otros sostienen que el nombre es acabadarnente un «atributo de la persona», con las características especiales que estas cualidades conllevan en sí, por lo que no debe pensarse en una naturaleza diferente (Rivera).

e. Nombre de las personas humanas J. El prenombre a. Noción. El prenombre o nombre de pila, llamado también nombre individual o apelativo, es ese elemento del nombre que precede al apellido y que tiene como función central la identificación de la persona dentro de su grupo familiar (Tagle). Es la designación que los progenitores -como principio generaleligen libremente para sus hijos, salvo ciertas y determinadas limitaciones, y que diferenciará a ese hijo dentro del grupo familiar. Se adquiere por su inscripción en el acta de nacimiento de las personas. b. Elección. De acuerdo con lo ~reglado en el art. 63 la elección del prenombre corresponde sea realizada por ambos progenitores «o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin». Es decir, tanto que sea hijo matrimonial o extramatrimonial, ambos padres -sean estos del mismo o de diverso sexo-, podrán decidir conjuntamente el nombre que llevará su hijo, presumiéndose que el que elige uno, cuenta con la conformidad del otro. No existe ningún tipo de distinción entre ellos, como consecuencia de los principios de igualdad que rigen en materia de responsabilidad parental. Además, el mismo artículo dispone que en caso de «falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar Ja autorización al otro». Esto sucederá por ejemplo en caso que uno sólo de ellos haya inscripto al hijo o en el caso de muerte del otro progenitor. Si ninguno de ellos puede realizar esta elección (fallecimiento o falta de capacidad de ambos) o no lo hacen por cualquier motivo, el Código Civil y Comercial establece que «en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Persona». Se pretende así que la toda persona sea portadora de este atributo de su personalidad, en caso de que los progenitores no realicen esa designación.



c. Reglas. En el sistema vigente se amplia el campo de la autonomía de la voluntad de los progenitores para la elección del prenombre de los hijos. Así se dejan de lado una serie de restricciones que existían en la ley 18.248 derogada que en su art. 3° prohibía los nombres «que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone» o «extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional». Cabe recordar que ante esas limitaciones, se presentaron diversos planteamientos que debían ser resueltos por los jueces ante Ja negativa de los registros civiles de inscribir a niños con determinados nombres, porque presuntamente encuadraban dentro de las prohibiciones de la norma. En los fundamentos del Anteproyecto se justifica la nueva normativa expresando que «se elimina la prohibición de aplicar prenombres extranjeros entendiéndose que, en definitiva, la elección del prenombre es una decisión de los padres en la que la injerencia del Estado debe ser lo menor posible. Se ha establecido de manera expresa la posibilidad de poner nombres indígenas, en consonancia con el respeto por las minorías y la creencia en el carácter pedagógico de Ja ley». El nuevo Código, en cambio, abre las posibilidades de elección del prenombre de los hijos, estableciendo como únicas limitaciones que «no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes» (art, 63 inc. b). En el último supuesto, es decir la elección de un «prenombre extravagante», será una facultad del oficial público, la no inscripción. En su caso, quien se resista a esa negativa tendrá abiertos los mecanismos administrativos y judiciales para oponerse. El art. 68 del Código unificado es una norma de remisión que dispone que todo lo relativo a la elección del nombre de los hijos se regirá por lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Líbro Segundo de] Código, en donde se regula lo atinente a la filiación adoptiva. Así, en esas normas especiales surge que la elección del prenombre de los hijos adoptivos merece una consideración especial ya que según lo dispuesto por el art. 623 debe respetarse el prenombre que ya tenga el hijo adoptivo -sea la adopción simple, plena o de integración-. Es decir

que la persona adoptada conservará el prenombre con el que ya era conocido antes del proceso por el cuál se otorga la adopción. Sin embargo esta regla admite excepciones: 1) cuando el nombre que ya tiene el niño se encuentra en colisión con las prohibiciones antes mencionadas ( art. 63 inc. b); 2) cuando el adoptado se identifica y usa otro nombre, con el que se siente identificado. En estos dos supuestos, el juez que resuelva la adopción podrá disponer la modificación del prenombre que el adoptado tenía, mutándolo por el peticionado por los adoptantes. En Ja ley de nombre derogada existía una distinción según si el niño adoptado tenía más o menos de seis años de edad. Así, en el art. 13 de la 18.248 se establecía que si el niño adoptado tenía menos de seis años de edad, los adoptantes podrían pedir el cambio del nombre con el que hubiera sido inscripto o la adición de otro. En cambio si tuviera más de seis años, sólo se le podrá agregar otro nombre después del que anteriormente tenía el adoptado, siempre que no supere el máximo de tres prenombres. Se puede apreciar cómo hoy esa distinción ya no se puede realizar y solamente en los casos de excepción mencionados podrá mutarse el nombre con que originariamente fue inscripta la persona que luego fue adoptada.

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2. El apellido El apellido, también llamado nombre de familia, «cognomen» o patronímico, es el elemento familiar del nombre; es la designación común a todos los miembros de una misma familia o estirpe (Buteler Caceres). a. El apellido de los hijos: Antes de Ja sanción del Código Civil y Comercial se expresaba que «el urden de los apellidos de los hijos ha constituido la manifestacion más evidente de las costumbres, en las distintas sociedades y legislaciones. En nuestro derecho, siempre ha mantenido la tradición de que los hijos lleven como primer apellido el del padre. Al respecto, explicaba Ll.amblas que la adquisición por el hijo del apellido paterno, es independiente de la voluntad paterna. Por lo demás, el apellido no se transmite por vía hereditaria, sino que es una consecuencia del carácter legítimo de la filiación, e independiente de la voluntad del padre o del hijo.



Esta voluntad con predominio final de la del hijo sólo cuenta para optar por un apellido compuesto» (Solari).

apellido de ese progenitor; 2) si su filiación es establecida de manera simultanea por los dos progenitores, se aplicarán las normas relativas al nombre de los hijos matrimoniales antes expuestas; 3) en el caso de que las filiaciones no se determinen al mismo tiempo, los progenitores también deberán determinar el orden de los apellidos, pero en caso de falta de acuerdo, ya no se solucionará mediante sorteo como en el supuesto anterior, sino que lo deberá resolver un juez, teniendo en cuenta el interés superior del hijo.

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Esta clásica mirada que ya había sufrido un verdadero «cimbronazo» al sancionarse la ley 26.618 de matrimonio de personas del mismo sexo, en donde hubo que buscar una solución que contemplara la nueva realidad de hijos de dos padres o de dos madres. Con el Código unificado termina de cerrar este cambio, haciendo que Ja ley interna sea acorde a los postulados constitucionales de igualdad de ambos progenitores, y adaptándola a las convenciones internacionales que rigen en nuestro país, en especial a la Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer \CEDA W). De esta manera, hoy los progenitores podrán elegir cuál de los apellidos llevarán los hijos. La regulación tiene basamento directo en los principios de «igualdad» y «autonomía de la voluntad» que se encuentran presentes en el sistema constitucional argentino (art, 75 inc, 22 C.N .), por lo que ya no es posible hacer subsistir una preferencia por el apellido del linaje paterno. En este aspecto se expresó que «el régimen actual en materia de apellido de los hijos tiene una fuerte y elocuente deuda pendiente en términos de igualdad y no discriminación en razón del género» (Herrera). De esta manera, el art. 64 e.e. y C. establece una distinción según sea que los hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales. Hijos matrimoniales: el hijo llevará primer apellido de alguno de Jos cónyuges a elección de aquellos. En caso de desacuerdo se determinará por sorteo realizado en la sede del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Se podrá también adicionar el apellido del otro progenitor, ya sea que fuera solicitado por éstos o por el propio hijo «con edad y madurez suficiente». De acuerdo con ello no existe una edad mínima para que el propio hijo solicite se le adhiera el apellido del otro progenitor, sólo que tenga «edad y grado de madurez suficiente», lo que importa analizar en cada situación en concreto acerca de esa solicitud. , La norma, además, pone como limitación que todos los hijos de un mismo matrimonio, deben llevar el. apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. Se busca que toda la prole cuente con el mismo apellido. Hijos extramatrimoniales: en este supuesto deben diferenciarse tres situaciones: 1) si el hijo cuenta sólo con un vínculo filial, llevará el

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b. El apellido de los hijos en caso de adopción: Las normas' que rigen el apellido de los hijos adoptivos se encuentran también contempladas en el título que regula la adopción y no junto a las normas generales que receptan lo relativo al nombre. Para su estudio debe realizarse una distinción según cuál sea el tipo de adopción; plena, simple o de integración. En el caso de la adopción plena, el art. 626 e.e. el apellido del hijo se regirá por las siguientes reglas:

y C.

dispone que

a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido; b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; e) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta; e) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión. Es decir que como principio general se asimila a lo dispuesto para los hijos nacidos de filiación biológica, por lo que llevarán el apellido del adoptante o de los adoptantes. Pero como excepción quien tenga un interés en la cuestión podrá solicitar que el apellido de origen sea adicionado o antepuesto al del adoptante unilateral o al de uno de ellos, en caso de adopción conjunta. Queda claro que, en este según supuesto, el hijo sólo podrá tener el apellido de uno de los padres adoptivos y el otro será el que tiene de su familia de origen.

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Manual de üerecno Privado • Parte Genera!

En la adopción simple, y según lo establecido en el art. 627 inc. d), el apellido de Jos hijos se rige por las mismas reglas y pautas que lo dispuesto para la adopción plena. Sin embargo se prevé expresamente que tanto el adoptado «que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente» o los mismos adoptantes, puedan requerir que el apellido de origen sea adicionado o antepuesto al adoptivo. c. El apellido matrimonial: l. Derecho al uso. del apellido del cónyuge: Otro cambio sustancial que trae el Código unificado y que también se encuentra en consonancia con las normas constitucionales que prevén la igualdad y la no discriminación en materia de género, hacen a la posibilidad del uso del apellido del otro cónyuge en todas las configuraciones matrimoniales. Cabe recordar que en el sistema anterior -que mereció una importante adaptación con la sanción de la ley de matrimonio de personas del mismo sexo- se.distinguía cuando el matrimonio era heterosexual, del caso del matrimonio homosexual. En el primer caso existía la facultad de la mujer, de usar el apellido del marido precedido de la preposición «de», opción que no se le brindaba al hombre casado con una mujer. En cambio cualquier integrante del matrimonio homosexual podía usar el apellido de su cónyuge El Código Civil y Comercial subsana esta desigualdad, estableciendo en su art. 67 que «cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposíción 'de' o sin ella». La nueva legislación importa que: 1) se permite a cualquier cónyuge (hombre o mujer) y en cualquier configuración matrimonial (hombre/ hombre; mujer/mujer; hombre/mujer), optar por usar el apellido de su cónyuge; y 2) la forma del apellido matrimonial podrá estar precedido por la preposición «de» (tal como es habitual en la tradición hispánica) o simplemente añadirlo sin el uso de esa partícula, como sucede en otros países como es el caso de los de raigambre anglosajona o en Francia. Limitaciones al uso del apellido matrimonial: El derecho al uso del apellido del o de la cónyuge, que se encuentra plenamente vigente durante la subsistencia del matrimonio, cesa en dos casos, según lo resuelve la segunda parte del art, 67 C.C. y C.: a) Divorcio o nulidad del matrimonio: en ambos casos no se podrá seguir usando el apellido del otro cónyuge. Sin embargo el juez puede otorgar la autorización para conservarlo en caso que

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existan motivos razonables (v.gr. que sea conocido en una actividad comercial, profesional, con ese apellido) b) Viudez: el sobreviviente podrá seguir usando el apellido del otro cónyuge, pero ese derecho cesará en caso que celebre un nuevo matrimonio o constituya una unión convivencial. d. El seudónimo: Si nos remitimos a la definición literal la palabra seudónimo significa: «Nombre utilizado por un artista en sus actividades, en vez del suyo propio» (Diccionario de ta Real Academia Española).

'

Sin embargo, en el ámbito del derecho podemos decir que hace referencia a esa designación que la persona puede darse a sí mismo de manera voluntaria y que hace las veces de nombre (Bertoldi-Bergogl io ). No obstante, sólo puede relacionarse con algunas de las actividades que realiza esa persona, pero no podrá ser utilizado en sus relaciones con el Estado y en sus relaciones jurídicas con otras personas, situaciones en las que debe usar su nombre civil. Su utilización es frecuente en ciertos ambientes, como el artístico 0 el deportivo, en los que algunas personas optan por hacerse «conocidas» frente a los demás por ese seudónimo, que normalmente ellos mismos han elegido. Se trata, en definitiva, de una creación de tipo artificial, que normalmente se encuentra destinada a marcar una actividad de la persona que le puede generar un provecho económico. Como consecuencia de ese origen podemos afirmar que se aleja de los parámetros generales y características del nombre, en tanto tiene un carácter voluntario -no se adquiere por la filiación-; no es inmutable ya que puede cambiarse libremente o dejarse de usar. No obstante, cuando ese seudónimo autoatribuido ha cobrado notoriedad goza de la misma tutela que el nombre, tal como se desprende de lo establecido en el art. 72 del Código Civil y Comercial y en el art. 3n de la ley 11. 723 de propiedad intelectual. En este último caso se establece que «los autores que empleen seudónimos podrán registrarlos adquiriendo la propiedad de los mismos». e. Acciones de protección del nombre: Con la necesidad de hacer realidad un efectivo amparo de este atributo de la personalidad que es el


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nombre, el art. 71 del Código estipula e incorpora tres diferentes acciones destinadas a su acabada protección y resguardo. Las acciones -que replican con algunas modificaciones, los arts. 20 y 21 de la derogada ley 18.248- han sido designadas como acción de reclamación y reconocimiento; la de contestación, impugnación o usurpación y finalmente la acción de supresión del nombre, todas ellas destinadas a que se respete y proteja el nombre de las personas. Seguidamente

se desarrollará el contenido de cada una de ellas:

1) Acción de reclamación o reconocimiento: El art. 71 inc. a) dispone que es la que se le otorga a «aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado». Es decir que ésta le compete a aquella persona a la que se le desconoce el derecho a usar su propio nombre. En definitiva, se desconoce que la persona sea titular de ese nombre y en consecuencia, el titular busca que quien incurre en tales actitudes de desconocimiento, cese en ellas y no reitere esas conductas en el futuro. La acción será procedente sí se verifican los siguientes requisitos: a) que el nombre ha sido desconocido o negado por quien es demandado y b) que el demandante acredite la titularidad del nombre. La sentencia deberá expresar que se reconoce el derecho al uso de ese nombre por parte de su titular, prohibiendo al demandado todo futuro desconocimiento y deberá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado. 2) Acción de contestación, impugnación o usurpación del nombre: Está receptada en el art. 71 inc. b) que dispone que es la que se confiere a «aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso». Este supuesto se presenta cuando el nombre es usado por otra persona para su propia designación; es decir, un sujeto comienza a usar un nombre perteneciente a otro, haciéndose llamar por ese nombre. Para la procedencia de la acción no es necesario que exista mala fe del tercero. Los requisitos de procedencia son: a) el uso indebido de un nombre por parte de quien no es su titular y consecuentemente carece de derecho para hacerlo; y b) la prueba de la titularidad del nombre por parte del accionante.


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La sentencia busca hacer cesar el uso indebido por parte del tercero y podrá ordenarse la publicación de la resolución.

3! Acción de supresión del nombre: Esta acción está contemplada en el me. e) del art. 71 que dispone que la posee «aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ~!lo le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso». Esta acción, también denominada de «defensa del buen nombre» se le otorga a una persona cuyo nombre ha sido utilizado para designar una cosa, producto comercial o industrial o un personaje de fantasía cuando tal uso ocasiona un perjuicio material o moral. ~ Para su procedencia se requiere acreditar: a) la titularidad del no~bre ~~r parte del reclamante; b) la utilización del nombre para la designación de cosas o personajes de fantasía. En el sistema derogado se requería que esa utilización fuera maliciosa, requisito que ya no es. necesario en el Código Civil y Comercial; e) el perjuicio material o moral que esta designación le ocasione. De corroborarse los supuestos de procedencia, la sentencia deberá hacer cesar el uso de ese nombre y podrá ordenarse su publicación. En las tres acciones la legitimación activa está en cabeza exclusiva del ti:u.lar del nombre. Sólo se habilita a sus descendientes, cónyuge 0 conviviente, y a falta de éstos, a los ascendientes o hermanos en el supuesto del fallecimiento del titular. . ' Además, en todos los supuestos enumerados se podrá demandar la repa~ación de .los daños que cada una de esas situaciones le haya ocasionado al titular del nombre que inició la acción.

f Nombre de las personas jurídicas. Como mencionáramos al comienzo de este desarrollo, el nombre es también uno de los atributos de las pers~~as jurídicas, el que puede ser definido como el conjunto de palabras utilizadas para su designación. En d.efinítiva, es el modo del lenguaje por el cual esa persona jurídica es conocida en el mundo jurídico y con el cual se identifica y actúa en las relaciones jurídicas. . , ~l art. 1~1 C.C. y C. que regula lo relativo al nombre de las personas jurídicas pnvadas destaca que «la persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de

la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre»,



Es decir que el artículo refleja el carácter necesario y obligatorio del nombre de la persona jurídica y para el caso de este tipo de persona jurídica privada debe el mismo dar cuenta de la forma jurídica adoptada, es decir si es una fundación, una asociación o una sociedad -y en su caso de que tipo-. Se trata de una forma de protección y publicidad en relación a los terceros que entran en vinculación con ella. Por ello el artículo expresa también que «el nombre debe satisfa-

El Diccionario de la Real Academia Española Jo refiere como «l. La morada fija y permanente; 2. El lugar en que legalmente se considera establecido alguien para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos; 3. La casa en que alguien habita o se hospeda».

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cer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios. se relacionen o no con el objeto de la persona juridica». Luego continúa normando que «no puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales». De esta manera si se trata del nombre comercial, tiene un significado amplio, compresivo tanto del patronímico con el que la persona física puede desarrollar su actividad comercial, así como la designación de fantasía que pueda haber utilizado para desarrollarse en su establecimiento El nombre de la persona jurídica tiene importantes funciones en el mundo de las relaciones patrimoniales y en el intercambio comercial ya que por una parte identifica e individualiza al ente en sus relaciones jurídicas y por la otra posibilita que los efectos celebrados por determinados sujetos que lo emplean se imputen a la persona jurídica.

C. Domicilio

a. Concepto. Nociones generales El tercer atributo de las personas que abordaremos es el domicilio, que se encuentra regulado desde los arts, 73 hasta 78 del Capítulo 5, Título IT, Libro primero, del Código Civil y Comercial. Si buscamos en algún diccionario la alocución «domicilio», es definida con diversos significados, que si bien no son absolutamente similares, todos se relacionan.

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Todos los significados, hacen referencia, en definitiva, a un lugar físico en donde se vive, se desarrolla la cotidianeidad, se realizan las actividades y en donde el individuo tiene un centro de referencia. Por su parte, cuando es estudiado como atributo de la persona, el domicilio puede ser conceptual izado como la «sede» de la persona a los efectos jurídicos, como ese lugar que el derecho considera, que la persona tiene el centro de sus relaciones jurídicas (Alterini). Se trata de ese centro territorial que la persona tiene para el desarrollo de sus relaciones jurídicas, por lo que debe entendérselo desde su potencialidad jurídica, más allá que al momento de determinada relación esa persona no se encuentre efectivamente en ese lugar o morada. Es preciso señalar que desde este punto de vista, el domicilio alcanza una doble dimensión, por una parte hacer referencia a un lugar determinado, a un espacio físico, pero por otra parte también hace alusión al mundo de Jo jurídico, ya que ese lugar es tenido como centro de imputación de las relaciones jurídicas de esa persona. Este concepto de domicilio, debe distinguirse de las nociones de «residencia» y «habitación», La residencia es el lugar donde se encuentra la persona con determinado grado de estabilidad. Si bien constituve el elemento material del domicilio real, no importa siempre un «domicili~» como atributo de la persona. La habitación, en tanto, se relaciona con la permanencia de un individuo en un lugar de manera transitoria, accidental; v.gr. la estadía en un hotel durante las vacaciones. En los fundamentos del Anteproyecto se hace referencia a que la nueva legislación pretende simplificar la regulación legal y que se elimina el anteriormente llamado «dorniel 1 io de origen», ya que el mismo no tenía sentido de subsistir, como lo había señalado gran parte de la doctrina. b. Caracteres El domicilio tiene los mismos caracteres de los demás atributos, tal como se detalla a continuación:

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_ Es único: la lev brinda una serie de bases para elevar una sede, casa o viviend~ a la calidad de domicilio general de una persona, que puede ser real o legal. Es necesario: toda persona debe tener un domicilio. Por ello, en caso de desconocerse el domicilio la legislación determina cuál es el mismo a los fines de la imputación de las relaciones juridicas de las que esa persona puede ser sujeto activo o pasivo. .El art, 76 dispone que «la persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el fugar donde se encuentra; y si éste

también se ignora en el último domicilio conocido». Es inalienable: ya que nadie puede desprenderse de este atributo de la personalidad mediante su transferencia. La circunstancia de que una persona tenga varios domicilios especiales no desvirtúa la característica de unidad.

c. Clas(flcación El domicilio puede ser clasificado en: general o especial.

.

l

El domicilio general es et que sirve para la generalidad de las relaciones jurídicas de la persona. El especial, en cambio tiene efectos sólo para algunas actividades específicamente determmad~s por ~o ~u_e pueden constituirse tantos domicilios especiales como relac_10.n~sJund1cas lo ameriten, razón por la cual, esta clase de domicilio no es considerado atributo de la persona. Por su parte, el domicilio general puede clasificarse como: domicilio

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real y domicilio legal.

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d. Importancia y funciones del domicilio El domicilio como atributo de las personas cumple una serie de funciones que tienen trascendencia especial en el mundo de las relaciones jurídicas, que entablan las personas, o para el ejercicio de sus derechos. Entre los efectos del domicilio puede decirse que: a) Determina la competencia de las autoridades para las relaciones jurídicas de las que la persona es sujeto activo o pasivo (art. 78

e.e. y e.)

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a) Rige lo relativo a la capacidad de las personas (art. 2616 y C.)

e.e.

b) Rige lo que respecta a los atributos de la persona. V.gr. en materia de «nombre», el art. 2618 dispone que «el derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo». e) Determina la aplicación de la ley a las cosas muebles sin una situación permanente (art. 2670 e.e. y C.) d) En ciertas situaciones es el que determina el lugar de cumplimiento de las obligaciones, v.gr. el art. 874 e.e. y c. establece que para el cumplimiento de las obligaciones, cuando no se ha indicado el lugar de pago, será «el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor». d) Determina quién es el juez competente: vgr. el juez de la sucesión es el del último domicilio del causante, el art. 2336 C.C. y C. dispone que «la competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante»; el que intervenga en la declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad, será el juez del domicilio de la persona o el del lugar de su internación (art. 34 e.e. y e.) e) En los procesos judiciales es necesario a los fines de las notificaciones al demandado.

D. Domicilio real. Noción y elementos La noción de domicilio real surge del art.

13 e.e.

y C. que dice que

«la persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad». El Código unificado privilegia el lugar de residencia habitual de la persona humana, para determinar su domicilio. Es decir que el domicilio real de la persona queda determinado por esa casa, vivienda, morada,

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establecimiento en donde reside de manera habitual. Por ende, allí tendrá su asiento, para el desarrollo de la mayor parte de las relaciones jurídicas que emprenda. Ello nos lleva a considerar que los elementos estructurantes del domicilio real son dos: el corpus y el animus, El primero constituye ese elemento material indispensable de esta clase de domicilio, que es l.a residencia efectiva clara y concreta de la persona, en un lugar determinado. El animus, por otra parte, importa un elemento volitivo, ya que hace alusión a la intención de hacer de un lugar el domicilio. No obstante que la residencia habitual determina el domicilio real de ]as personas, el mismo artículo establece que aquél puede quedar desplazado a los efectos de ciertas relaciones jurídi~as de la p_ersona humana. Es que el individuo que ejerce actividades de tipos profes1ona:es 0 económicas, tiene como domicilio el lugar en donde las desempena, pero sólo a Jos efectos del cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. Así, por ejemplo, María vive en la ciudad de Córdoba, y es médica en Ja ciudad de Oliva. El domicilio real de María será el de Córdoba, lugar en donde podrá ser citada por un juicio por un accidente de tr~nsito en el que resultó lesionada una persona. Pero si como consecuencia de una mala praxis en el ejercicio de su actividad como médica, produce un~ lesión a un paciente, el domicilio en el que tendrá que ser demandada sera el que tenga en Oliva. a. Caracteres: El domicilio real tiene los siguientes caracteres: 1) es voluntario, ya que es fijado por la persona, sólo dependiendo de su libre albedrío; 2) es mutable ya que puede cambiarse líbremente Y en cualquier momento conforme lo establecido en el '.11"~· .14 C.~.; Y 3) es inviolable, ya que nadie podrá vulnerar ese domicilio, teniendo una protección especial ante posibles injerencias extrañas, tal como se desprende del art. 18 CN.

b. Constitución v mutación: El domicilio real se constituye entonces con la configuración de sus dos elementos estructurantes, el corpus y el animus, sin que sea necesaria la int.ención d~ pern:ianecer en el mismo para siempre. Es decir que la simple residencia de m~~era habitual estatuye el domicilio de la persona. Es ese elemento volitivo, sumado al de facto lo que lo determina.

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Además el cambio de domicilio real no requiere ningún trámite especial, sino que la modificación de esos dos aspectos hace que de manera automática la persona humana mute su domicilio. En este sentido el art. 77 dispone que «el domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente· por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo "de permanecer en ella».

E Domicilio legal a. Concepto La noción de domicilio legal resulta de lo que establece el art. 74 del Código unificado, que dice «El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento d? sus obligaciones».

·

Podemos ver la sustancial diferencia que tiene con respecto al domicilio real, ya que el domicilio legal se establece, con prescindencia de la concreta o voluntaria residencia de la persona en un lugar determinado. Se ha afirmado, desde la doctrina, que al ser un domicilio que tiene como sustento determinadas situaciones especiales de las personas -corno lo es, por ejemplo, el ejercicio de la función pública o la situación de dependencia de determinadas personas (v.gr, ejemplo los menores de edadj-, su finalidad es la de brindar seguridad jurídica tanto a las personas a las que se le impone ese tipo de domicilio, como a los terceros que se vinculan con ellos.

b. Caracteres

Los caracteres del domicilio legal son: a) es forzoso, ya que no depende de la voluntad de la persona. sino que le es impuesto, sin atender a su residencia efectiva o habitual en el lugar; b) es excepcional ya que corresponde a situaciones que la ley limita en forma explicita. Consecuentemente Ja interpretación de los supuestos que incorpora la ley es de

······-················-·-----

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carácter restrictivo, no pudiendo ampliarse a otras situaciones analogía; e) es ficticio, ya que la ley lo determina con independencia se condiga con la concreta residencia.


por que

c. Casos de domicilio legal El art 74 del e.e. y C. enumera, en sus distintos incisos, cuáles son los supuestos de domicilio legal, tal como se detalla a continuación: Inc. a) «los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no si.endo_ésta~ te~porarias,_peri~dicas, o de simple comisión», Como funcionarios publicas deben incluirse tanto a aquellos que tienen potestades de decisión (v.gr. el Ministro de Educación de la Provincia), como a quienes, aun siendo empleados, deben estimarse domiciliados donde cumplen con su función (v.gr. un empleado del Ministerio). También los jueces tienen domicilio legal, como los funcionarios y empleados del juzgado a su cargo. Más allá que, por ejemplo, el juez resida con su familia en la ciudad de Villa Carlos Paz, si el tribunal del que es titular está ubicado en la ciudad de Córdoba, su dornici 1 io será de carácter legal y estará situado en esta última. El inciso sólo exceptúa a aquellos funcionarios públicos que tengan una función temporaria o periódica, es decir acotada en el tiempo o que la misma sea una simple comisión. V.gr. una persona designada para trabajar en un juzgado electoral durante el mes anterior a las elecciones de gobernador de la Provincia. En ese caso la persona que cumple esas funciones no tendrá un domicilio legal, sino que tendrá el domicilio real, de acuerdo adonde sea su residencia. Inc. b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando. Este inciso impone un domicilio legal a todos aquellos militares que prestan de manera activa un servicio en cualquiera de las fuerzas armadas de la Nación: ejército, marina o aviación. No sólo se comprenden a los que realizan estrictas funciones de milicia sino también a todos los auxiliares de esas fuerzas, como aquellos profesionales que prestan allí un servicio con el mismo carácter de permanencia. V .gr., un médico del ejército. Inc. e): «los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual»; Transeúntes son aquellas personas que deambulan de un lugar a otro y, como consecuencia de ello, no se les puede asignar un domicilio real,

ya que no se dan los requisitos para su establecimiento, les otorga un domicilio legal.

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por lo que la ley

Se le da entonces a la habitación temporaria y transitoria el carácter de domicilio legal. Inc. d): «los incapaces tendrán el domicilio de sus representantes». Sin perjuicio que habiten o no con ellos, las personas incapaces tendrán el domicilio de quienes sean sus representantes. De esta manera, el menor de edad no emancipado lo tendrá en el domicilio de sus progenitores o en el de su tutor (si faltan los padres, o en el caso que ambos sean incapaces, están privados de la responsabilidad paterna, o sean suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe, las personas incapaces por razones de salud mental, tendrán por domicilio, el del curador que se les nombre. d. Duración del domicilio legal: La vigencia del domicilio legal va a depender de la existencia del hecho que lo motiva, por lo que una vez que haya cesado éste, el domicilio comenzará a determinarse por la residencia, es decir que la persona dejará de tener un domicilio «legal», para pasar a tener un domicilio «real». De esta manera, si el adolescente cumple 18 años, al ser un mayor de edad, deja de tener el domicilio legal, que era el de sus padres o el de su tutor, para pasar a tener un domicilio real, que se constituirá, de acuerdo a los requisitos antes señalados. Así, si sigue conviviendo con sus padres, habrá sólo un cambio de domicilio legal por domicilio real

Sí los funcionarios públicos dejan de cumplir esas funciones, también dejarán de tener el domicilio legal que otrora se les asignara.

F Domicilio especial a. Noción El domicilio especial es el que rige para determinadas relaciones jurídicas de las personas que se encuentran específicamente determinadas (Alterini), Se diferencia del domicilio general (sea éste real o legal) ya que el domicilio especial opera sólo para definidas y concretas relaciones jurídica, especialmente relativas a obligaciones que nacen de relaciones contractuales.


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b. Caracteres

Personas en genera!. Atributos

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G. El domicilio de las personas jurídicas

Las notas que diferencian al domicilio especial del domicilio general son: l. No es un atributo de la persona, sino que importa una facultad o prerrogativa que puede ser o no usada por la persona en determina circunstancia. 2. No es forzoso, ya que puede que alguna persona nunca tenga un domicilio especial. 3. No es único, ya que la misma persona puede tener varios domicilios especiales. 4. Es transmisible: ya que incluso puede trasmitirse a los herederos o a los cesionarios de un contrato.

c. Enunciación Se pueden, en general, enumerar los siguientes domicilios especiales: 1. El domicilio de elección: El art. 75 del C.C.y C. dispone que «las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan». Es decir que las personas pueden determinar que en un contrato específico, cumplirán las obligaciones que de ellos emanan, en un domicilio especial, que puede ser absolutamente diferente de su domicilio general. Normal y habitualmente ese domicilio especíal se constituye en el mismo instrumento en el que consta la obligación, que deba cumplirse, sin perjuicio que el mismo se realice en otro instrumento que las mismas partes suscriben.

El domicilio de las personas jurídicas es el que ellas fijan en sus estatutos o el que figura en el acto administrativo que les otorgó la necesaria autorización para funcionar (art. 152 e.e. y C.) Si la persona jurídica tuviera también diferentes sedes, mantendrá como domicilio en el anteriormente citado, pero además tiene domicilios especiales en esos establecimientos, pero sólo para la ejecución o cumplimiento de las obligaciones allí contraídas. Por tal motivo si una fundación tiene su sede principal en Jesús María, tal como fue fijada en su estatuto constitutivo, allí será su domicilio, sin perjuicio de que tenga delegaciones, sedes o establecimientos en Córdoba o Cruz del Eje. Pero para los contratos celebrados por la sede de la ciudad de Córdoba, cualquier cuestión se resolverá en ese lugar. Para el cambio de domicilio es necesario que se modifique el estatuto, es decir que requiere una decisión de acuerdo con las formas establecidas en el mismo estatuto. Por su parte, el cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.

H Estado

a. Noción El estado como atributo de la persona, también denominado «estado de familia», o por algunos «estado civil», hace referencia a ese modo de ser de una persona dentro de su grupo familiar.

2. El domicilio procesal: También llamado ad lítem es el que las partes designan para determinado proceso judicial. Es de suma importancia ya que será al lugar donde será notificado de todas las cuestiones atinentes a ese juicio.

No hay que confundir el estado corno atributo de la persona, con el estado que cada persona tiene en el grupo social. Podemos afirmar que la ubicación o emplazamiento que a un individuo le corresponde dentro de un determinado grupo social, Je atribuye un «status» específico. Así, dentro de la organización cívica de un país, por ejemplo, se puede tener la calidad de ciudadano o de extranjero.

Habitualmente es el del abogado que lo represente y por lo general, las normas procesales locales establecen que debe estar situado a una determinada distancia de los tribunales (art. 88 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba).

En este sentido el «estado» en general de una persona física puede definirse como la posiciónjurídica que ocupa dentro de la sociedad o de la familia, y de ese estado derivan importantes consecuencias legales (Fanzolato ).

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Por ello, si reúne determinadas circunstancias, tales como la edad y el país de nacimiento, el estado de ciudadano, podrá tener específicas prerrogativas, como por ejemplo la posibilidad de votar y elegir a sus representantes en el Poder Ejecutivo o Legislativo. Pero a todo individuo le corresponde también un estado de familia determinado, que como atributo de la persona, se relaciona con los vínculos jurtdicos-familiares que lo unen con otras personas (v.gr. padres-hijos; cónyuge-cónyuge), o aún por la ausencia total de tales vínculos, como ocurre en el estado de soltero. Es en definitiva ese modo de ser dentro de la familia (Bertoldi-Bergoglio ). Corresponde precisar que el emplazamiento en determinado estado de familia, ya sea por la existencia o ausencia de dichos vínculos, implica un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que configura su estado de familia. En base a cada una de esas relaciones, se puede tener estado de padre, de madre, de hijo, de hermano, de pariente, de soltero, de casado. Parte de la doctrina se encuentra discutiendo actualmente, sí ante la inclusión de las uniones convivenciales en el Código unificado (Libro Segundo, Título lll), se crea un nuevo estado de familia en la calidad de «conviviente». Para algunos, las uniones convivenciales crean ese estado de familia, mientras que para otros sólo será una situación de hecho, que tendrá determinados efectos jurídicos, pero que no hace nacer un estado de familia.

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tener frente a algunos un estado de soltero y frente a otro de casado. 4. Oponibilidad: El estado de familia puede ser opuesto a cualquier persona y permite la actuación en sede judicial para hacerlo valer, así como para ejercer los derechos que de él derivan, ante quien pretendiera desconocerlos. 5. Estabilidad o permanencia: La estabilidad del estado de familia no significa que sea inmutable, pues puede modificarse, si se dan las circunstancias legales que determinan la viabilidad de su modificación. Así, el estado de casado puede modificarse, ya sea por un hecho de la naturaleza como es la muerte del cónyuge, pasando a ostentar el estado de viudo/a; o puede cambiarse por una resolución judicial (sentencia de divorcio vincular o de nulidad del matrimonio).

6. Reciprocidad o correlatividad: El estado de familia generalmente tiene su reciprocidad con otra persona. Así, al estado de padre, le corresponde correlativamente un estado de hijo. Al de un cónyuge, le corresponde el del otro cónyuge. Sólo el estado de «soltero» se relaciona con sí mismo, sin existir esa reciprocidad.

c. El estado de familia y el titulo de estado b. Caracteres El Estado tiene, además de las características comunes atributos, otras específicas, que se detalla a continuación:

a los

1. Universalidad: El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares, pues no sólo incluye aquellas determinadas por la filiación, como erróneamente muchas veces se sostiene, sino que también contiene las relaciones que surgen del matrimonio, de la adopción y del parentesco. 2. Unidad: E! estado de familia de una persona comprende la totalidad de los vínculos jurídicos que lo ligan con otras, sin dí ferenciarse o calificarse en razón de su origen matrimonial o extramatrimonial, 3. Indivisibilidad: La persona ostenta el mismo estado de familia «erga ornnes», es decir, frente a todos. Por ello, v.gr., no puede

Cuando se habla de estado de familia es necesario hacer mención a su relación con el título de estado, que permite acreditar y ejercer los derechos que emergen de ese atributo de la persona. a) Título de estado en sentido formal: de manera corriente se alude al «título de estado» como a ese instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia de una persona (Azpiri). Se trata del título de estado en sentido formal, que permite identificar como título el documento que hace oponible y prueba el estado de familia. Como ejemplo concreto, podemos decir que para probar y hacer valer un estado de familía el estado de hijo, es necesario presentar la partida de nacimiento emitida por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Para probar la existencia del matrimonio debe presentar la partida o la libreta de familia, emitida por el mismo registro; para el de viudo o viuda la partida de matrimonio y la de defunción.

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Manual de Derecho Privado - Pane General

b) Título de estado en sentido material: También puede aludirse al «título de estado» en sentido material o sustancial. En este supuesto, el término se utiliza para hacer referencia a la causa, motivo o raíz, de un determinado emplazamiento en un estado de familia. Como ejemplo podemos decir que la filiación por naturale~a,,re_conoce como título de estado en sentido material, un presupuesto biológico, es decir, ese vínculo de sangre que una a un hijo con su padre y con su madre. Por tal motivo, en los casos que ese hijo no sea reconocido por alguno de ellos, podrá iniciar la acción judicial para obtener el empla~amiento probando el presupuesto biológico. Este hijo aún no reconocido pero que afirma judicialmente serlo de determinada persona, podrá hacer valer la causa o título de un emplazamiento. Ello le permitirá lograr la sentencia que lo declare y ordene al Registro del Estado civil Y capacidad de las personas otorgar el título de estado en sentido formal; finalmente, la partida de nacimiento con la filiación reconocida.


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nuevo estado de familia. Vigr. la acción de divorcio vincular, que emplaza a los ex cónyuges en el estado de «divorciados». b) Acciones declarativas de Estado: se trata de aquellas en que se declara la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el fundamento del vínculo jurídico familiar. V gr. en caso de prosperar una acción de filiación que declara que alguien es hijo de otra persona, la sentencia no hace más que reconocer una situación jurídica pre-existente. 3) Por la vinculación con el título de estado de familia: a) Acciones de emplazamiento: Son aquellas en las que' se emplaza a la persona en un nuevo estado de familia: la adopción establece un nuevo vínculo jurídico paterno/filial entre adoptante/s y adoptado b) Acciones de desplazamiento: Tienden a destruir el título de estado de familia ya existente. Vigr. la acción de nulidad del matrimonio.

d. Protección del estado de familia

El sistema jurídico articula una serie de acciones para la protección del estado de familia que corresponde a una persona, ya porque le es desconocido el que le corresponde (acción de reclamación de estado de hijo), o porque el que tiene no se condice con la realidad.(acción de desplazamiento de estado de hijo), o eventualmente para mod~~car el ~~e tiene (petición de divorcio) o crear un nuevo estado de familia (acción de adopción). De esta manera aquella persona que no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado. Se pueden clasificar de diferentes maneras: 1) Por el vínculo familiar: a) Acción de estado matrimonial. b) Acción de estado filial: Filiación matrimonial. Filiación extramatrimoniaL Filiación adoptiva. 2) Por los efectos de la sentencia: a) Acciones constitutivas de Estado de familia: son aquellas en las que las sentencias que resuelven la acción, constituye un

J. Patrimonio Como se señaló, el patrimonio es un atributo exclusivo de las personas jurídicas. Estas necesitan de bienes para cumplir con los fines que se han propuesto, y para los cuales han sido creadas. El patrimonio al ser un atributo de las personas jurídicas, es inescindible de su personalidad, de modo tal que su desaparición, en general, determina su extinción y es una causal de disolución.

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CAPITULO III PERSONAS HUMANAS. PRINCIPIO Y FIN DE SU EXISTENCIA J>atrici{l Stein Sumario: I. Personas humanas. 1. Principio de la existencia. Distinciones. II. Las personas por nacer. l. Concepto. 2. Cuestiones planteadas por los avances científicos al derecho. 3. Importancia jurídica de la concepción. Formas de determinación. 4. Capacidad de derecho e incapacidad de ejercicio. Representación. 5. Importancia y prueba del hecho del nacimiento. III: Derechos humanos. 1. Importancia. Tutela constitucional. 2. Derechos de la personalidad. a. Concepto. b. Naturaleza, caracteres y principios que los rigen. Inviolabilidad de la persona humana y afecciones a la dignidad. 3. Derechos que tienen por objeto manifestaciones físicas. a. Derecho a la vida. b. Derecho a la salud. c. Disposición del propio cuerpo y del propio cadáver. 4. Derechos que tienen por objeto manifestaciones espirituales. a. Derecho al honor. b. Derecho a la imagen. c. Derecho a la intimidad. d. Derecho a no ser discriminado. e. Derecho a la libertad. f. Derecho a la identidad personal. IV. Fin de fa existenciade las personas humanas. L Muerte comprobada. a. Concepto. b. Cuestiones jurídicas planteadas por los avances científicos. c. Forma y prueba de! diagnóstico de muerte. d. Efectos patrimoniales y exrrapatrimoniales, 2. Muerte presunta. a. Introducción. b. Régimen legal. c. Casos y términos. d. Efectos patrimoniales y extrapatrimonialcs. e. Reaparición del presunto muerto. f. Supuestos de ausencia y desaparición de personas. V. Prueba de la existencia y atributos de las personas humanas. 1. Introducción. 2. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. 3. Prueba del estado civil, nombre y capacidad. Partidas; concepto y requisitos. 4. Prueba supletoria. 5. Prueba de la identidad. Registro Nacional de las Personas. Bibliografía.

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l. PERSONAS HUMANAS l. Principio

de la existencia. Distinciones

En la existencia de las personas humanas, pueden distinguirse dos períodos; uno que se inicia con la concepción y termina con el nacimiento (persona por nacer) y otro que comienza con el nacimiento con vida y culmina con la muerte (persona física o humana propiamente dicha). En definitiva, las personas por nacer y las personas humanas propiamente dichas, constituyen dos etapas en la existencia de las personas humanas. El art. l 9 del Código Civil y Comercial establece: "la existencia de la persona humana comienza con la concepción". Como puede apreciarse, la norma no distingue si la concepción fue corpórea o extracorpórea. A partir de las prácticas de fertilización humana asistida, se pueden diferenciar dos posturas respecto del principio de existencia de la persona humana, que si bien serán tratadas oportunamente, corresponde mencionarlas. Una de ellas, sostiene que la existencia de la persona comienza a partir de la unión de los gametos femenino y masculino sin diferenciar si esto se produce dentro o fuera del seno materno. La otra posición distingue según el modo de concebir, pues si es a través de una técnica de fertilización asistida, la existencia de la persona humana se inicia a partir de la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer.

U. LAS PERSONAS POR NACER l. Concepto

La persona por nacer no ha sido definida por el Código Civil y Comercial, por lo que resulta provechosa la definición proporcionada por el Código Civil de Vélez Sársfield, según el cual, persona por nacer es la que no habiendo nacido está concebida en el seno materno. Así, el codificador reconoce la personalidad jurídica desde la concepción, apartándose de los códigos que sustentaban el criterio del derecho romano, que reconocía la existencia de la persona desde el nacimiento.

Personas humanas. Principio y fin de su existencia

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Para estas legislaciones la personalidad estaría subordinada a una condición suspensiva, pues los derechos se adquieren con el nacimiento ya que sólo entonces hay persona (Bertoldi-Bergoglio ).

2. Cuestiones jurídicas planteadas por los avances científicos Hace tiempo la procreación era parte del mero orden biológico natural: concepción intrauterina, embarazo y nacimiento. El panorama hoy es mucho más complejo pues la ciencia abrió la posibílídad de una fecundación extrauterina, que puede llevarse a cabo con los componentes genéticos de la pareja, o bien empleando los aportados por un tercero. Hace ya tiempo que se llevan a cabo técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), que en la práctica se advierte, constituyen un remedio para superar la infertilidad de parejas o un recurso científico para quienes no resignan la filiación natural. Dentro de ellas podemos mencionar la inseminación artificial y la fertilización extracorpórea. En la primera, como la unión del gameto femenino y el masculino se produce en el cuerpo de la mujer, hay persona humana desde la concepción que tuvo lugar intrauterinamente. Es la segunda de las técnicas mencionadas, la que plantea cuestiones jurídicas en relación al momento a partir del cual existiría la persona, ya que la fecundación del óvulo se produce fuera del cuerpo de la mujer, para luego ser implantado en el útero materno. Como se señaló, las posturas en la materia pueden resumirse en las siguientes: una, que no establece distinción alguna en cuanto al lugar en el que se produce la unión del gameto femenino y el masculino, dentro del seno materno, o fuera de él se está frente a un embrión con la calidad de persona humana y por lo tanto dotado de personalidadjurídíca. La otra posición sostiene que es a partir de la anidación del óvulo fecundado en el útero materno, que comienza la existencia de la persona humana. El embrión no implantado, que es el constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta el día 14, no es jurídicamente persona. Sin embargo, está fuera de discusión que en él hay vida humana merecedora de protección, por lo que debe prohibirse su desecho o destrucción. En nuestro país se ha dictado la ley 26. 862 de reproducción médicamente asistida (2013). La finalidad de la norma es «garantizar

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el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida» ( art, 1 º)y asegurar a todos los beneficíarios, el derecho al acceso igualitario a estas prácticas (art. 6º

inc, 1). Para acceder a estos procedimientos de reproducción médicamente asistida, se exige ser mayor de edad y que se haya expresado el consentimiento informado, el que puede ser revocado hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer (art. 7º). Se establece la cobertura por parte de las obras sociales y entidades prepagas de estos procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida, como así también los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos (art. 8º). Por su parte, el decreto reglamentario 956/2013 establece en el art. 2º cuáles serán consideradas técnicas de baja y alta complejidad. Las primeras son «aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo Y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e ínseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante». Las segundas, «aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la i¡Weccíón intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos». En los procedimientos de alta o baja complejidad que lo requieran, la donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida y ésta «nunca tendrá carácter lucrativo o comercial» (art, 8º). A pesar de estas prescripciones, ni la ley ni el decreto reglamentario se involucran en otras cuestiones relacionadas a la reproducción humana asistida tales corno: la naturaleza del embrión in vitro, las condiciones de la cri~conservación de los embriones no implantados, la prohibición de «construir» embriones humanos para fines industriales, comerciales, o de mera experimentación, lo relativo a los dadores y sus derechos. Sin embargo, la norma transitoria segunda del nuevo código establece que una ley especial deberá regular la protección del embrión no implantado, por lo cual, la naturaleza, límites y grado de protección que se otorga al embrión in vitro requiere de una normativa especial.


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Status jurldico del embrión En lo que respecta a la naturaleza jurídica del embrión, la respuesta variará según cuál de las posturas señaladas precedentemente se adopte. Así, para una de ellas, hay persona desde el momento mismo de la unión del gameto femenino y masculino, sin importar dónde ocurrió la fecundación; por lo tanto, será persona humana tanto el embrión intrauterino como el extracorpóreo, que será titular de todos los derechos inherentes a su calidad de tal y estará sujeto a la representación legal de la persona por nacer (art. 101 inc. a C.C. y C.). , Para la otra posición, deben distinguirse dos etapas. En la primera, al no estar implantado aún el embrión, no hay persona, pero debe tutelarse por existir en él vida humana; en este sentido y como medio de protección, debe evitarse su destrucción y manipulación, cuidando su preservación y destino. Por lo tanto, por no tratarse de una «persona» en sentido técnico al no estar implantado, no cabría la representación del embrión in vitro , ni podría recibir bienes por donación, herencia o legado, ni ser designado beneficiario de un seguro, ni retrotraerse a la época de la fecundación in vitro la adquisición de derecho patrimonial alguno; en relación con la filiación, no .correspondería hacer indagaciones a su respecto. En la etapa que se inicia con la anidación en el útero materno el embrión sí tiene la calidad de persona y los derechos que le correspondan le serian reconocidos a partir de ese instante conforme las reglas que rigen los derechos de las personas por nacer en general. Recientemente la Corte lnteramericana de Derechos Humanos sostuvo;«. .. la Corte entiende que el término 'concepción' no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene posibilidad alguna de supervivencia si la implantación no sucede» (n. Como puede apreciarse, «la maxtma instancia judicial de región en materia de derechos humanos se ha expedido acerca la naturaleza jurldica del embrión no implantado. Esto allana manera considerable y esencial el camino interpretativo acerca

la de de de

(1) Corte Interamericana de Derechos Humanos, «Artavia Murillo y otros (cfecundación in vuro») e/ Costa Rica», 228111112.

--

······-- .. ... -.....

_


Personas humanas. Principio y fín de su existencia

que se entiende por concepción en el marco de las técnicas de reproducción asistida ... En definitiva, para la Corte Interamericana, la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión y por ende, el embrión no implantado, no es persona humana» (Herrera). En este sentido, reiteramos que el hecho de no reconocer personalidad jurídica al embrión in vitre, no implica que no sea merecedor de tutela jurídica como ya se ha señalado, y para ello será necesario el dictado de una ley especial, tal como prescribe la norma transitoria segunda del Código Civil y Comercial.

del~ demanda de divorcio, tiene por padre al ex marido de Ja mujer 0 al mando muerto. Esas presunciones, al ser relativas, admiten prueba en contrario a través de las pruebas biológicas (ADN). . , En el supue~to.en que hubieran sido aplicadas técnicas de reproduccion humana asistida, el art. 562 establece que «Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561,. debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos». Por lo tanto, no se aplicarían las presunciones señaladas,ya que la determinación de la filiación deriva del consentimiento previo, libre e informado prestado de conformidad con la ley (art. 575). La «voluntad procreacional» debidamente acreditada, constituye el elemento fundante para la determinación de la filiación en los casos de fertilización asistida, sea que se emplee material genético de Ja pareja 0 de terceros. D~ ~ste modo, la voluntad de quienes quieren ser padre y madre es decisiva para la determinación de la maternidad y de la paternidad.

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3. Importancia jurídica de la concepción. Formas de determinación Es de importancia determinar la época de la concepción pues fija el momento a partir del cual existe la persona humana (art. 19 C.C. y C.); además, determina el emplazamiento filial que tendrá el nacido y el destino de los derechos que hubiera adquirido estando concebido. A fin de fijar la época de la concepción, cuando ésta tiene un origen no asistido, se deben tener en cuenta los plazos mínimo y máximo de duración del embarazo. El término mínimo se presume que es de 180 días y el máximo se estima que es de 300 días. Esta presunción admite prueba en contra (art. 20 e.e. y e.). La época de la concepción queda fijada entre el plazo máximo y el mínimo mencionados. A tal fin, se computan trescientos días hacia atrás desde el día anterior al nacimiento y se cuentan los ciento ochenta días del plazo mínimo de modo que la concepción debió producirse dentro de los primeros ciento veinte días que son la diferencia entre el máximo y el mínimo del embarazo. Por lo tanto, para la ley, la concepción ha podido ocurrir en un momento cualquiera de los 120 días de los 300 que precedieron al nacimiento. En el Código Civil y Comercial se distinguen tres tipos de filiación: por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción. En la filiación por naturaleza, conforme lo establece el art. 566, se presume que el niño nacido después de la celebración del matrimonio tiene por padre al marido de la mujer, y que el niño nacido dentro de los 300 días de disuelto el matrimonio, separación de hecho o interposición

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4. Capacidad de derecho e incapacidad de ejercicio. Representación La person~ _ror nacer goza de capacidad de derecho, pudiendo por

'.º tanto, adquirir derechos y contraer obligaciones, los que quedarán

irrevocable.mente adquiridos si el concebido o implantado en la mujer, nace.c?~,v1da ..(art. 21 C.C. y C.). Entonces, es requisito para que la adqms1c10nse~ irrevocable, que el nacimiento ocurra con vida y que haya estado concebido a la época de la adquisición del derecho. En cuanto a los derechos de los que puede ser titular, en el orden extrapatrimonial se destaca el derecho que corresponde a todo ser humano a ser respetado en su propia dignidad, como así también el derecho a la salud. En el orden patrimonial, puede adquirir donaciones herencia, indemnizaciones, reclamar alimentos, ser beneficiario de una pensión. En cuanto a la posibilidad de contraer obligaciones, ésta se encuentra acotada a los derechos que hubiera adquirido. . Respecto a la capacidad de ejercicio, es una persona incapaz (art. 24 me. l C.C. y C.) y actúa a través de sus representantes, que son Jos padres (art. 101 inc. a C.C. y C.)

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5. Importancia y prueba del hecho del nacimiento

JU. DERECHOS HUMANOS

El hecho del nacimiento con vida reviste importancia porque la persona humana inicia un nuevo período en su existencia que finalizará con la muerte. Además, determina la adquisición irrevocable de los derechos adquiridos por el por nacer. Si el nacimiento hubiera ocurrido sin vida, por imperio del art. 21, se considerará como si nunca hubiera existido y operará la resolución de los derechos que haya adquirido estando concebido. No interesa si el alumbramiento ocurrió de modo natural o quirúrgico para que se desencadenen los efectos, basta que haya sido con vida, aunque sea unos instantes después de separado del cuerpo de la madre, aunque no se haya cortado aún el cordón umbilical. Siguiendo el Código de Vélez, el Código Civil y Comercial, no exige la viabilidad del recién nacido; es decir, la aptitud del concebido para prolongar su vida fuera del cuerpo de la madre. Otros ordenamientos sí Ja exigen, como el español que requiere una viabilidad de 24 hs. En caso de duda, la presunción es que el nacimiento fue con vida. (art.21), y corresponderá a quien intente destruir esta presunción, acreditar que el niño nació muerto. La prueba dél hecho del nacimiento se realiza por medio del certificado extendido por el profesional que atendió a la mujer en el parto (art, 565) y la ficha de identificacióno impresión plantar derecha (art. 33 inc, b, ley 26.413 de Registro Civil) extendida por el establecimiento en el que se produjo el alumbramiento. Los nacimientos ocurridos sin atención médica, se probarán con certificado médico emitido por un establecimiento médico asistencial público con determinación de edad presunta y sexo, y además, la declaración de dos testigos que acrediten el lugar de nacimiento en la jurisdicción de que se trate, el estado de gravidez de lá madre y haber visto con vida al recién nacido, debiendo suscribir el acta de nacimiento respectiva (art. 32 inc, e ley 26.413). La prueba del nacimiento, se lleva a cabo por medio de la partida correspondiente.

1. Importancia. Tutela constitucional

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Los derechos humanos constituyen un complejo integral, interdepen.diente e indivisible de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales Y culturales del hombre. Sólo el reconocimiento integral de todos estos derechos permitirá asegurar la efectividad en el goce de éstos (Bertoldi, Bergoglio ). · Dicho reconocimiento se encuentra plasmado en los tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22 C.N.); por ejemplo, pueden mencionarse, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Huma~os (llamada también Pacto de San José de Costa Rica); el Pacto Internacional de Derechos Políticos, Económicos y Sociales; Ja Convención de los Derechos del Niño; Ja Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer. También se han incorporados otros, a nuestro sistema jurídico, como la Convención sobre personas con discapacidad, que han inspirado importa1)tes reformas legislativas. · Los derechos personallsimos, por su parte, aluden a los derechos humanos desde la órbita del derecho privado, pero no deben confundirse con ellos'. ya que estos últimos se refieren a prerrogativas que corresponden al sujeto tanto en su posición en la sociedad como frente al Estado, v.gr. el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, al acceso a una vivienda digna, a la educación (Tagle).

2. Derechos de la personalidad a. Concepto .Los derechos de la personalidad son los derechos subjetivos privados innatos y vitalicios, que tienen por objeto las manifestaciones de Ja persona_lidad humana y que por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesanos, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta (Cifuentes).

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Manual de Derecho Pr"lvado - Parte General


b. Naturaleza, caracteres y principios que los rigen. Inviolabilidad de la persona humana y afecciones a la dignidad

·11. 723 sobre , ¡ derecho a la. imagen y derecho de autor-, la ley 21 · 173 que mcorporo e art. 1071 bis al C.C. sobre derecho a la intimidad· la ley 24. l ~3 sobre trasplantes de órganos; la ley 23 .592 sobre actos di;criminatonos; la ley 26 ..529 de derechos del paciente modificada por ley 26.742 ~e muerte digna; la ley 26. 743 sobre identidad de género.

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En cuanto a sus caracteres, éstos son innatos, ya que nacen con la persona humana; son vitalicios, la acompañan durante toda su existencia; son absolutos porque se dan contra todos; necesarios porque nadie pueden carecer de ellos; relativamente indisponibles en tanto su titular tendrá un margen de disponibilidad de éstos, siempre que no se afecte el orden público; son extrapatrirnoniales, pues están fuera del comercio. En el ámbito de los derechos personalísimos cobra plena vigencia el principio de inviolabilidad de la persona humana y el respeto por la dignidad personal, el que ha sido receptado expresamente en el Código Civil y Comercial (art, 51 ). La inviolabilidad de la persona humana presupone el derecho que corresponde a todo ser humano a ser respetado en su propia dignidad, funcionando este concepto como marco abarcativo de las diferentes manifestaciones de la personalidad humana tanto físicas (la vida, el cuerpo y la salud) como espirituales (el honor, intimidad, imagen e identidad). Todos los derechos personalísimos se fundan en el reconocimiento de una dignidad que corresponde a cada ser humano por el solo hecho de serlo {Saux). La Constitución de Córdoba contiene un reconocimiento expreso a la inviolabilidad de la persona humana en su art. 4º que prescribe: «La vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de la persona son inviolables. Su respeto y protección es deber de la comunidad y, en especial, de los poderes públicos». En cuanto a la recepción legislativa que han tenido estos derechos, nos parece importante señalar, que si bien Vélez Sársfield no reguló los derechos de la personalidad en el Código Civil, esto no significó que desconociera su existencia, pues a ellos se refirió en la nota al art. 2312, cuando expresó: «Hay derechos y los más importantes que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etc.». El codificador estimó que al tiempo de sanción del Código Civil, estos derechos tenían adecuado resguardo en el art. 33 C.N. Sin embargo, con el correr del tiempo se fue vislumbrando que los avances científicos, médicos, tecnológicos, traían aparejado medios cada vez más sofisticados de ataque a los bienes de la personalidad humana, lo que llevó al dictado de regulaciones específicas como la ley

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La mcorporación en el código de un régimen sistemático de los de~ec_hos pe~sonalí~im~s,. era :e~lamada desde hace tiempo por la doctrina nacional. El Código Civil y Comercial, los regula en el Libro Pnmero: Parte General , Título l .Persona Human a, C aptítu ¡ o 3 : D erec ¡ros · Y ,A~tos ~~rsonalísim~s. En los fundamentos del Anteproyecto -de Código C1vI1 Y Comercial, se señala que "se han tomado muy en cuenta los tratados de derechos humanos , y los derechos reconociid os en e 1 bloque de constitucionalidad, fenómeno que se irradia claramente en el campo de la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales".

3. Derechos que tienen por objeto manifestaciones físicas a. Derecho a la vida La vida constituye el bien jurídico que debe ser protegido por el E.stad~, de m~do tal que se garantice a las personas el disfrute de una ~~da digna. Dimanan de este derecho las facultades de defender la propia vida de ataques, conservarla y gozarla (Cifuentes). El derecho personalísimo a la vida tiene reconocimiento constitucion:l. en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo art. 4 l~c. l se e~tablece que toda persona. tiene derecho a que se respete su v_ida a part,1r del mo_mento de la concepción. El Código Penal protege la vida a traves del delito de homicidio, reprimiendo al que matare a otro (art. 79). ~~y.cuestiones re~acionadas con este derecho, tales como el aborto, el suicidio, la eutanasia y el derecho a morir dignamente.

Aborto El aborto consiste en la interrupción del embarazo y conforme lo establ~ce el Código Penal, será reprimido quien causare este delito (art. 85 ). Sm embargo, existen dos supuestos en los cuales no será punible el



aborto: en el llamado aborto terapéutico (art. 86 inc. 1 ), que se da cuando existiere peligro para la vida o salud de la mujer, y el llamado aborto sentimental (art. 86 inc. 2), cuando el embarazo provenga de una violación de una mujer idiota o demente. Sin embargo, en relación con este último supuesto, debe mencionarse el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación («F., A.L. s/ medida autosatisfactiva», 13/3/12), que consideró que «no es punible toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación con independencia de la capacidad mental de su víctima».

que prolongar la agonía y sufrimiento del enfermo que se encuentra en un estado terminal.

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Este derecho ha sido receptado en el art. 56 inc, g del C.C.y C. El régimen legal prevé que «eí paciente que padezca una enfermedad

irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, y estd debidamente informado, tendrá el derecho de rechazar procedímientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación. de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital. cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable»,

Suicidio El suicidio se da cuando una persona se quita la vida. La tentativa de suicidio no es punible, pero sí será reprimido quien instigue o ayude a otro a llevarlo a cabo, proporcionándole los medios para ello (art. 83 C.P.)

La negativa o el rechazo de estos procedimientos, no significará la in~e:rupción d.e ~quellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente (cuidados paliativos art, 56 inc h).

Eutanasia La eutanasia consiste en provocar la muerte de una persona para

Cabe señalar que la ley provincial l 0.058 de muerte digna, en lo que respecta a la negativa o rechazo de las medidas de soporte vital, es más restrictiva ya que admite la posibilidad de rechazar sólo las extraordinarias, más no las medidas mínimas ordinarias, como la hidratación y nutrición.

aliviar el sufrimiento que está padeciendo a causa de una enfermedad terminal. Se puede distinguir la eutanasia activa de la pasiva. La primera

«supone la intervención directa de alguien que, a pedido del enfermo, le provoca la muerte para lograr, de ese modo, dar fin a los sufrimientos ocasionados por su agonía». La segunda se ha definido «como la ausencia de actitud terapéutica ante un entorno grave, susceptible de ser tratado al menos, remotamente» (BertoldiBergoglio) y se causa el deceso por omisión; así, se ha dicho que esta situación debe distinguirse de la «ortotanasia» que supone dar una respuesta proporcionada a la posibilidad del enfermo, sin causar l_a muerte y sin incurrir en «distanasia» que es, como veremos, el encarrnzamiento terapéutico. La eutanasia, permitida en países como Holanda y Bélgica, no está autorizada en el nuestro, por lo que quien la lleve a cabo, será reprimido como autor de homicidio en los términos del art. 79 C-P.

Muerte digna En cuanto al derecho a morir dignamente, podemos afirmar que así como toda persona tiene derecho a vivir con dignidad, también le asiste el derecho a morir dignamente; es decir evitando lo que médicamente se conoce como «el encarnizamiento terapéutico», cuyo efecto no es otro

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b. Derecho a la salud La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha definido a la salud como «el estado general de bienestar fisico, mental y social y no fa

mera ausencia de enfermedades». .

En este sentido, el derecho a la salud tiene por objeto la protección de la integridad física y síquica del individuo.

Este derecho personalísimo tiene tutela legal en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 5" inc. 1 establece: «~od~ persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psrquica y moral». . En el Código Penal se reprime a quien causare a lesiones graves, leves y levísimas que afecten la integridad y SS. C.P.) y en el ámbito del derecho privado, los arts, 56 Y C. constituyen el marco de protección del derecho a la

otra persona física (art. 89 a 60 del e.e. salud.

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A continuación mencionaremos nadas con este derecho.

brevemente las cuestiones relacio-

Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Limitaciones El art. 56 del e.e. y e., establece limitaciones al ejercicio de los actos de disposición del propio cuerpo, prohibiendo la realización de actos que ocasionen una disminución permanente de la integridad física de la persona o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres (ablación de un órgano para su comercialización, automutilaciones), excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, como en el caso de la ablación de un órgano para serle implantado a ésta. En estos dos supuestos, se exige como requisito contar con el consentimiento previo, libre e informado del paciente.

Prácticas prohibidas El art. 57 del C.C. y C. establece: «Están prohibidas las prácticas destinadas a producir una alteración genética del embrión que se

trasmita a su descendencia», Se trata de las llamadas prácticas eugenésicas que son aquellas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos, y que han sido denominadas «prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia» por la comunidad científica. Los avances en la medicina y la ingeniería genética, han abierto las perspectivas de incidir artificialmente en la conformación genética de la persona humana en gestación. La norma sienta la prohibición de la realización de actos operados sobre material genético de la persona que puedan tener incidencia en su descendencia, por lo tanto, está prohibido encomendar, contratar, planificar o realizar manipulaciones que tengan por objeto la mutación de los elementos gestantes de la persona humana (Saux).

Investigaciones en seres humanos Los requisitos estrictos que deben observarse para llevar a cabo investigaciones en salud humana están previstos en el art. 58 del e.e. y C., y son: a) presentación del protocolo de investigación debidamente fundamentado; b) ser realizada por personas con acreditadas calificaciones científicas; e) contar con la aprobación previa de un comité de evaluación ética en la investigación, d) contar con la autorización previa

Personas humanas. Principio y Iín de su existencia

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del organismo público correspondiente; e)· estar sustentada en una com~~ración de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios pr~v1s1bl~s; ~,contar c.on el consentimiento informado del participante en la mv~st~gacwn, a quien se le debe explicar en términos comprensibles los objetivos y la metodología de la investigación sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) respetar el criterio de proporcionalidad de riesgos y molestias en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; h) resguardar la intimidad del participant~ ~ la ~~nfidenciali~ad de su información personal; i) asegurar que la pa:tic1p~~1.on de los suj~t?s de la investigación sea gratuita..y f) po~er a disposición de los parucipantes el acceso a los tratamientos que la mvestigación haya demostrado beneficiosos. ~n términos generales, la disposición normativa sigue el Decálogo de Nuremberg de 1948, la Declaración de Helsinky de la Asociación Médica Mundial sobre principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos, la que ha sufrido varias modificaciones con una ú~tima versión del año 2008 y que sentó como principio esen~ial que el ?tenestar de la persona participante debe tener primacía sobre otros intereses. Tambi~n la Guía para investigaciones con seres humanos resolución 1480/2011 del Ministerio de Salud de la Nación constituyó un antecedente Según los objetivos perseguidos por las investigaciones médicas en seres h~i_nanos, ~ue_den tratarse de las llamadas «investigaciones o experimentación terapéuticas» que procuran un beneficio para el paciente sobre e'. cual se realizan, y cuyos resultados pueden beneficiar a más personas. o bien puede~ tratarse de investigaciones y experimentos no terapéuticos 0 puros, destmados al solo adelanto de la ciencia médica (Saux). Resulta razonable que los médicos puedan utilizar nuevas técnicas tratamientos, procedimientos, siempre que ellos sean recomendables para restabl~cer la s~lud del paciente y no existan ya, otras terapéuticas que sean mas apropiadas. Con los requisitos estrictos contenidos en Ja norma en análisis, para llevar a cabo investigaciones en seres humanos

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«se .trata e:'.'tar la utilización del paciente como un elemento purc; de mvestigacion o desarrollo de nuevas técnicas» (Hoof). Tratamientos médicos y quirúrgicos. Consentimiento informado El art. 59 del e.e. Y e. establece que nadie puede ser sometido a tratamientos médicos o quirúrgicos sin su consentimiento informado. Esta una regla básica tiene excepciones, como cuando existe una

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disposición legal en contrario, como sería en el caso de exámenes médicos prescriptos con carácter obligatorio como, por ejemplo, el exigido para obtener el certificado prenupcial, o el que deben cumplir los interesados en acceder a empleos públicos (Rivera). Se lo define como la declaración de voluntad expresada por el paciente, luego de recibir «información clara, precisa y adecuada», respecto a diversos aspectos relacionados con su salud, el tratamiento, los riesgos, beneficios, los procedimientos alternativos, consecuencias de la no realización de la terapéutica indicada. Previamente informado, el paciente puede aceptar o rechazar estos tratamientos, lo que en función del principio de autonomía de la voluntad, debe ser respetado por el médico. En el supuesto de incapacidad del paciente, o cuando haya imposibilídad de darlo a causa de su estado físico o psíquico, podrá dar el consentimiento el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. El consentimiento informado es libremente revocable, siendo éste una regla básica en materia bioética y el profesional médico podrá prescindir de él sólo en caso de urgencia y cuando no se encuentre presente algunas de las personas señaladas en el párrafo anterior. En cuanto a la forma del consentimiento informado, el art. 7° de la ley 26.529, de Derechos del paciente, establece que será verbal, salvo que se trate de procedimientos médicos de mayor complejidad, como intervenciones quirúrgicas, internaciones, tratamientos invasivos.

Directivas anticipadas En el art. 60 del C.C. y C. se prevé la facultad de la persona capaz mayor de edad para disponer directivas anticipadas en dos direcciones. Por un lado, respecto de su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, haciéndolo de modo directo o designando a quien o quienes lo harán por ella, cuando no esté en condiciones de hacerlo personalmente. Estas directivas deberán ser aceptadas por el médico tratante, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.

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. Por.otro lad~, la perso~a puede anticipar directivas para su propia incapacidad, designando quien asumirá su curatela; ello, en concordancia con lo previsto por el art. 139 le'párr. del C.C. y C. que establece:

«la pers~na capaz JJ.uede designar mediante una directiva anticipada a quien ha de ejercer su curatela. Esta designación deberá ser aprobada judicialmcnie», En cuanto a la forma de la declaración de voluntad, ésta deberá ~acerse_ por escrito ante escribano público o juzgados de primera mstanc1~,, para l~ cual se requerirá la presencia de dos testigos. Esta declaración podra serrevocada en todo momento por quien la manifestó (art. 11ley26.529, de derechos del paciente modificada por ley 26.472).

Operaciones de cambio de sexo La ley 26. 743 de identidad de género reconoce el derecho a acceder a los_ trata~ientos.integrales hormonales y a la intervención quirúrgica de reasrgnacion genital total o parcial, requiriendo para ello ser mayor de edad y dar el consentimiento informado. .

En el caso de las personas

menores de edad será necesaria la legales, la expresa conformidad del menor, Y .la autorización judicial. Será el juez quien, conforme al principio de capacidad progresiva e interés superior del menor, evaluará si cuenta con la madurez y desarrollo necesario para dar el consentimiento a la intervención quirúrgica.

intervención de sus representantes

c. Disposicion del propio cuerpo y del propio cadáver . . En 1.o que respecta a la disposición del propio cuerpo en vida, deben distinguirse los órganos renovables (tales como el cabello, leche materna, la sa~gre, con la salvedad de que esta última está regida por una ley especial, la22.990), de los no renovables. La ablación de estos últimos con ~nes terapéuticos está regulada por la ley 24.193 de trasplante~ de organos. Para que proceda la dación de órganos en vida, Ja ley es estricta v establece requisitos.' ellos son: que «el dador sea mayor de edad, que' ~l receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con

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el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos» (art. 15 I cr párr.). No obstante, la jurisprudencia ha ido ampliando este margen permitiendo daciones entre personas no relacionadas con fundamento enla solidaridad y la afectividad que sustentare la vinculación entre dador y receptor. Si la dación fuera de médula ósea, las limitaciones señaladas, no rigen, ya que en tal caso cualquier persona plenamente capaz puede disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas (art. l 5 2º párr.). También los menores de 18 años, previa autorización de su representante legal, podrán ser dadores cuando los vincule al receptor el parentesco exigido en la primera parte de la norma citada. En relación con la disposición del propio cadáver, se debe señalar además que está fuera del comercio, que la persona plenamente capaz, tí ene la facultad de disponer lo relativo a sus exequias e inhumación, o bien la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar (art. 61 C.C. y C.). Se trata de un acto de disposición de voluntad unilateral y por cierto revocable. La norma contempla la posibilidad de que el cónyuge, el conviviente y en su defecto los parientes según el orden sucesorio, asuman la disposición de los restos, con la salvedad que no pueden dar al cadáver un destino diferente del que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad. En cuanto a la forma de exteriorizar la voluntad, la norma es flexible ya que admite «cualquier forma», así podrá ser por escrito o verbalmente, con las dificultades probatorias de esta última, como también ser presumida de hechos que permitan conocerla con certidumbre. Para el caso específico de la ablación de órganos para después de Ja muerte, sí el sujeto ha expresado su consentimiento al respecto, tal decisión debe ser respetada. Si la persona no lo ha expresado, si bien la ley de trasplante de órganos establece el principio del consentimiento presunto, según el cual «toda persona capaz. mayor de dieciocho años que, no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa se presume que ha conferido en forma tácita la autorización para la ablación de sus órganos para después de su muerte» (art. 62); sin embargo, cabe señalar que esto no es absoluto y se lo considera un sistema atenuado en la medida que se recaba el asentimiento de los familiares en el orden establecido por el art. 2 l , por estimarse que son intérpretes de la voluntad silenciada del fallecido


4. Derechos que tienen por objeto manifestaciones

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espirituales

, ~n m~t~ria de derechos personalísimos a la integridad espiritual, el Código C1v1l Y Comercial, salvo lo inherente a la propia imagen, en general, se limita a enunciarlos (art. 52) dejando a la doctrina su sistematización. El Capítulo 3 (derechos y actos personalísimos ), como ya se señaló se inicia con una declaración acerca de la dignidad de la persona humana: reconociendo explícitamente su inviolabilidad (art, 51 ). Asimismo, se tutelan los derechos a la intimidad personal y familiar, a la honra o reputación, a la imagen e identidad, consagrando la facultad de reclamar la prevención Y reparación de los daños que la vulneración de los mismos hubiera ocasionado, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título 5, Capítulo 1 (art. 52). Debe señalarse que la tutela preventiva y resarcitoria que la norma establece, no es sólo inherente a los derechos a la integridad espiritual en ella mencionados, sino que puede proyectarse a eventuales afectaciones de otros derechos personalísimos, más allá de los allí enunciados (Saux). ' Además, se reconoce expresamente el derecho a disponer de estos derechos, siempre que el consentimiento dado para ello no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Como regla general se establece, que este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable (art. 55).

a. Derecho al honor El honor de las personas puede percibirse desde una faz subjetiva como la autovaloración personal, la mirada que el sujeto tiene de sí mismo. Desde una faz objetiva, se refiere a la valoración que los terceros hacen de la persona, lo que se traduce en la fama, buen nombre, honra o reputación del sujeto (Bertoldi-Bergoglio). La tutela constitucional del honor está presente en el art. l I inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al establecer: «Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad».



En el Código Penal se tutela al honor a través de los delitos de calumnias e injurias (arts. l 09 y 11 O). El primero consiste en atribuir a alguien un delito que no ha cometido, y el segundo, consiste en difamar, desacreditar o deshonrar al sujeto. En el Código Civil y Comercial, conforme al art. 1771, podrá reclamarse la indemnización de los daños causados al honor de las personas por acusación calumniosa, sólo si se obró con culpa grave o dolo. A su vez, si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado, deberá responder por los daños derivados de la falsedad de la denuncia.

debe ser sustraído de injerencias externas que lo perturben, existen algunas limitaciones como las que tienen su origen en la seguridad pública y necesidades sociales supuestos estos en Jos que la perturbación a la intimidad no será considerada arbitraria. Integran el ámbito de privacidad de las personas, entre otros, las relaciones familiares, laborales, la salud, el domicilio, los papeles privados, la correspondencia (tanto epistolar como el correo electrónico), el secreto profesional. En el orden constitucional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art, 11 inc. 2 establece que «Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia». En el derecho interno el art. 1770 del C.C. y C. con un texto casi idéntico al art, 1071 del C.C. regula este derecho personalísimo estableciendo: «Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación». Del análisis de la regulación surge en primer término que la intromisión para constituir una violación a la intimidad debe ser arbitraria o sea contraria a derecho. La enunciación que se realiza de las conductas lesivas, es meramente declarativa, más aun teniendo en cuenta que en la actualidad los medios de ataque al ámbito privado de las personas, se han diversificado debido a la tecnología: por caso, las escuchas telefónicas llevadas a cabo con equipos altamente sofisticados. El procesamiento informático de los datos sensibles de las personas, puede también constituir un medio para vulnerar la intimidad, por lo que debe asegurarse al sujeto la facultad de conocer los datos registrados en bancos de datos ya sean estos públicos o privados; la posibilidad de . rectificar las incorrecciones y de actualizar los datos registrados; la facultad de impedir la utilización de los datos con una finalidad distinta de aquella para la cual fueron recabados (Cifuentes). En cuanto al derecho que le asiste al lesionado, éste podrá solicitar. el cese de la conducta lesiva, si no hubiera cesado aún, la indemnización de los perjuicios sufridos y la publicación de la sentencia .

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b. Derecho a la imagen La imagen es la representación física de la persona y su difusión a través de fotografías, videos en medios gráficos, televisivos e incluso en la web, debe tener Jugar con el consentimiento del interesado. La voz constituye también una emanación de la personalidad humana, ya que una persona puede ser reconocida a través de su propia voz. Por lo tanto, goza de protección en los mismos términos que la imagen, Y en consecuencia, para su difusión debe requerirse el consentimiento del interesado y así los establece el art. 53 del e.e. y C. La norma citada prescribe que la difusión de la imagen o la voz será libre, en los siguientes casos: «a. que la persona partícipe en ~ctos públicos; b. que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar_ un daño innecesario; c. que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general». Habiendo fallecido la persona, quienes están.autorizados a dar el consentimiento para la difusión del retrato, son sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Cuando hayan transcurrido veinte años desde la muerte, la reproducción es libre siempre y cuando dicha reproducción no sea ofensiva.

c. Derecho a la intimidad La intimidad constituye ei ámbito de reserva privada necesario para el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana. Si bien este ámbito

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Manual de Derecho

Privado - Parte General

Derecho de rectificacion o respuesta Dentro de los remedios jurídicos que la ley prevé para hacer efectiva la protección de los derechos de la personalidad, se encuentra el de la rectificación o respuesta. Este derecho tiene reconocimiento constitucional en el art. 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece: «Derecho de rectificación o respuesta. 1 º. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2º. En ningún caso la rectificación o Ja respuesta eximirán de otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3º. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial». Como vemos, el derecho de rectificación o respuesta, es una herramienta que permite al sujeto cuyo derecho ha sido vulnerado, «obtener del medio que sirvió de vehículo a la conculcación, sin cargo económico alguno y en las mismas condiciones, a dar su opinión sobre los hechos». Constituye el instrumento jurídico adecuado para que los datos, aspectos o cuestiones falsas o injuriantes, que fueron dadas a conocer por algún medio de comunicación, sean corregidos (CórdobaSánchez Torres).

d. Derecho a no ser discriminado

La discriminación, entendida como la acción y efecto de discriminar suele por lo general ser interpretada con un sentido negativo; esto es como discriminación injusta. La injusticia de la discriminación se revela cuando se coloca a la persona en una situación de inferioridad, lesiva de su dignidad. Sin embargo, también es necesario estarse a la otra acepción, la positiva; es decir la discriminación justa que se basa en el respeto hacia las razonables diferencias personales. Es injusta la discriminación, cuando se da trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,

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condición social o caracteres físicos (art. l e ley 23.592 de actos discriminatorios). La regulación establece que quien ilegítimamente menoscabe «el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constituci~n Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados» (art. l º).

e. Derecho a la libertad La libertad es la facultad del sujeto de elegir entre diversas opciones, y actuar conforme a la elección realizada. Dos facetas se integran en el derecho a la libertad: a) la libertad física y b) la libertad moral. En la primera se comprende la libertad de movimiento (entrar, salir, permanecer) Y de acciones (hacer o no hacer). En la segunda la libertad de conciencia y en el modo de vida (Tagle). ' El reconocimiento constitucional de la libertad se encuentra en el art. 14 de la C.N. y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 7º incs. l y 2, 12 y 13, en donde se tutela la libertad en sus diversos aspectos: acciones, estado y conciencia. L~ libertad de acciones, es la facultad del sujeto para entrar y salir del pa1s, o para permanecer o cambiar de domicilio. La libertad de estado e.s la facultad de la persona para casarse o no hacerlo, o divorciarse. La lib~1:~d de conciencia es la facultad que tiene el sujeto de profesar una religión o no hacerlo, o cambiar de religión.

f Derecho

a la identidad personal

El derecho a la identidad personal ha sido definido como "la .f~~ultad de exigir la fiel representación de la persona, sin deformacton de sus cualidades o caracteres y sin atribución de caracteres inexistentes o diversos de aquellos reales del sujeto" (Rivera). . ~a ide~tidad p.ersonal alude al patrimonio cultural, político, social, reli.~10so e 1~eológ1co del sujeto. Este derecho persigue que la representación exterior que se haga de ese patrimonio espiritual, sea acorde con la realidad.



Como un aspecto del derecho a la identidad se reconoce el derecho a conocer el propio origen biológico. Jurisprudencialmente se ha recon~cido la «existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia génesis, su procedencia, en lo cual está comprometida la dignidad personal» (2>. Desde otra perspectiva, se reconoce el derecho a la identidad de género. La ley 26.743 (2012) en su art. l ºestablece que: Toda pers~na tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de genero: e) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada».

En el caso de la muerte encefálica, esta certificación se hace por un equipo de dos médicos independientes del de trasplantes, después de constatarse las condiciones previstas en el art. 23 de la ley 24.193 las cuales pueden resumirse en: a. electroencefalograma plano, b. pupilas fijas y no reactivas, c. ausencia de respiración autónoma. Transcurridas 6 hs. de la constatación se verifica si persisten estos signos, en cuyo caso se extiende el certificado de defunción.

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Por su parte, la prueba de la muerte se realiza mediante la correspondiente partida. Dentro del supuesto de muerte comprobada, debe mencionarseIa hipótesis de los conmorientes (art. 95 C.C. y C.). Esta se presenta cuando dos o más personas mueren en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, en la que no pueda determinarse quien murió primero, entonces se presume que todos murieron al mismo tiempo, sin que haya transmisión hereditaria alguna entre ellos.

IV. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS 1. Muerte comprobada. a. C.oncepto. b. Cuestiones plantea~as p~r los avances científicos al derecho. c. Forma y prueba del diagnostico de muerte. d. Efectos patrimoniales y extrapatrimoniaJes La existencia de la persona humana termina con la muerte (art. 93 C. C. y C.). Este hecho biológico consiste en el cese total e irreversible de las funciones vitales del individuo. Los avances científicos han introducido en esta materia nuevos aspectos, como la muerte encefálica, que ti~ne ~~gar c~ando cesa de modo irreversible la función cerebral y la respiracion autónoma, manteniéndose Ja función cardiaca y respiratoria con apoyos externos. · Ya sea que se trate de muerte total o encefálica, los efectos que se desencadenan son la extinción de los derechos extrapatrimoniales Y la transmisión de los derechos patrimoniales, salvo que se trate de obligaciones inherentes a la persona, las que se extinguen con ella. La prueba del hecho de la muerte se hace mediante el certificado extendido por el médico que constata el deceso del individuo.

(2) CSJN, 13/l 1!90. L.L. !99!-B-470.

2. Muerte presunta. a. Introducción. h. Régimen legal. c. Casos y términos Además de la hipótesis de muerte comprobada analizada, encontramos el supuesto de la muerte presunta, en el que la persona se ausenta .de su domicilio sin que de ella se tengan noticias. Debe aclararse que no basta la mera ausencia, sino que ésta debe estar calificada por la falta de noticias. Con buena técnica el Código Civil y Comercial regula en el Capítulo 7, la «presunción de fallecimiento», pues lo que se declara no es la ausencia de la persona, sino su muerte presunta (Pereira). Pueden distinguirse dos casos de muerte presunta, uno el ordinario (art. 85) y otro el extraordinario, dentro del cual están la hipótesis genérica y la específica (art. 86). El supuesto ordinario se da cuando la persona desaparece de su domicilio sin que de ella se tengan noticias por el término de tres años, contados éstos desde que se tuvo la última noticia, El caso extraordinario genérico (art. 86 l " párr.) se da cuando la persona se encontraba en una circunstancia ricsgosa para su vida (terremoto, incendio, acción de guerra, etc.) y desaparece sin que de ella


Manual de Derecho Privado.· Parte General

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Tanto en uno como otro periodo, los herederos tienen tan sólo un dominio revocable, ya que ante la reaparición del presunto muerto, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, y debe procederse a la restitución de los bienes a petición del interesado (art. 91 2° par.). Si éste reaparece en el período de prenotación, éstos deben ser devueltos en el estado en que fueron recibidos; si por el contrarío, la reaparición se produce en el segundo periodo, los bienes deben restituirse en el estado en que se encuentran, los adquiridos con el valor de los faltan, el precio adeudado de los enajenados y los frutos no consumidos (art. 92)

se tengan noticias por el término de dos a.ños, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. El supuesto extraordinario específico (art. 86 2° párr.) se da cuando la persona se encontraba en un b~q.ue o aeronave naufr~gados o perdidos, v de ella no se tienen noticias por el lapso de seis me.ses, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. En el juicio de presunción de fallecimiento, el juez una vez colecta-

das las pruebas que lo lleven a la convicción de darse los r:esupuestos legales, fijara el día presuntivo del fallecimiento y or~en~ra la apertura de la sucesión. La fijación del día presuntivo se realiz:ra co~fo~me lo prescnp· t o p or el art . 90·, así . en el caso ordinario este día . . se fijara. ..en el último día del primer año y medio desde que se tuvo la ult~n;a noticia; en

Los efectos de la presunción de fallecimiento respecto al matrimonio están previstos en el art. 435 inc. b. La norma establece que encontrándose firme la sentencia judicial que declara la muerte presunta, el matrimonio se disuelve.

el extraordinario genérico se fijará en el día del suceso, y sr este~,º puede determinarse, el día del término medio de la época e~ q~e ocur:10. o pu~o haber ocurrido; en el extraordinario específico, se fijará en el ultlm? día en que se tuvo la noticia del buque o aeronave naufragado. o p~rd1do. Se establece que si es posible, en la sentencia se detennmara la ~1ora presuntiva de la muerte. Si ello no fuera posible, se ti~nep?r ~uced1da a la expiración del día declarado como presuntivo del fallec1m1ento.

En relación a la sociedad conyugal, el Código Civil y Comercial ha omitido la consideración de las cuestiones relativas a su conclusión y liquidación, como lo hacia el régimen anterior. Ello pues la disolución del vínculo producido con la sentencia coloca a los bienes en la misma situación de la muerte real.

:.',\

d. Efectos patrimoniales presunto

y extrapatrímoniales.

e. Reaparición

del

muerto

En relación con los bienes del presunto muerto, los efectos son los siguientes: declarado el día presuntivo del fallcci':1iento, l~s ~ue fuer~n herederos a esa fecha entran en posesión de los b1ene.s, .bªJº m;entano y en calidad de propietarios, y el derecho de domm.10 habrá de. ~er inscripto en el registro correspondiente, con la respectiva prenotac1on. Durante este período que se extiende por cinco años u ochenta contados desde el nacimiento del ausente, los herederos entran en posesión de tos bienes en calidad de dueños, pe.r~ ,sólo gozan .de la facultad de administrar, y hasta podrán hacer particwn. ~e ~so.s ~tenes, pero para enajenarlos o gravarlos necesit~ran autorizac1onJud1c1~l (a~t. 91)- Culminado el periodo de prenotación, los herederos gozan sm restricción alguna de la facultad de administrar y disponer de esos bienes: podrán enajenarlos y gravarlos (art. 92).

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f

Supuestos de ausencia y desaparición de personas

Se puede distinguir la ausencia con domicilio ignorado y la ausencia simple. El primero se trata del caso en que se desconoce el domicilio de la persona que debe ser notificada, por lo que se procede a notificarla a través de edictos judiciales. El segundo supuesto se da cuando la persona se ausentó de su lugar de residencia sin que de ella se tengan noticias, y ha dejado bienes. En el régimen anterior de la ley 14.394 derogada, este supuesto se denominaba «ausencia con bienes en estado de abandono», siendo tal vez esta la denominación adecuada, ya que la figura no tiene por finalidad la protección de la persona ausente, sino la designación de un curador a los bienes para que los administre, mientras dure el estado de ausencia (Pereira),

El art. 79 C.C. y C. establece que «Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero

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Manual de Derecho Privado

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Parte General

2. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas

llevar a cabo los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes, mas para disponer de ellos, se requerirá la autorización judicial correspondiente (art. 83). Asimismo, debe señalarse que es imprescindible en los procesos vinculados a la simple ausencia (arts. 79 a 84 C.C. y C.) la intervención del Ministerio Público. Otro supuesto de desaparición lo constituye el regulado por la ley 24.321 (1994) de desaparición forzosa de personas. Aquí nos remontamos al tan lamentable periodo de la dictadura militar (1976-1983). Según el texto legal, podía declararse la desaparición forzosa de las personas que hubieran desaparecido involuntariamente de su domicilio o residencia en el periodo comprendido entre el año 1976 y lO de diciembre de 1983 (fecha en que se restaura la democracia) sin que se haya tenido noticias y hubiera sido privada de su libertad personal o se hubiera encontrado en algún centro clandestino de detención. Esta ley es coherente con la Convención Interarnericana sobre desaparición forzosa de personas que integra el bloque de constitucionalidad (Borda). Por último, la hipótesis de desaparición de personas puede distinguirse de la de desaparición de cadáver, la que se da en el caso en que el cadáver no fuese hallado o no hubiese sido posible identificarlo, supuesto en el que el juez podrá tener por comprobada la muerte, siempre que la desaparición haya ocurrido en circunstancias tales que deba ser tenida por cierta, en cuyo caso ordenará la inscripción respectiva (art. 98 2º párr. e.e. y C.).

La le; 26.413 .del año 2008, derogó el decreto-ley 8204 que Je había ?ado cara~ter ~ac~?nal a la organización del Registro Civil. Esta ley impon~ la tnscripción de todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y capacidad de las personas en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación o de Ja Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. lº).

l. Introducción Ciertos hechos y actos jurídicos, como el nacimiento, la muerte y el matrimonio, son de tal importancia en la vida de las personas, que se toma necesario su prueba, constituyendo las partidas del Registro Civil el medio probatorio por antonomasia de los mismos.

l,,,._

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sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato». En cuanto a las facultades del curador designado, este podrá

V. PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS HUMANAS

,


La finalidad de la norma es establecer una pauta única de modo tal que haya uniformidad en toda la materia de registración. Los libros- que deben llevarse son de nacimientos, matrimonios, defunciones e incapacidades. Los reconocimientos se registrarán en un acta en un libro especial llevado a tal efecto. '

3. Prueba del estado civil, nombre y capacidad. Partidas: concepto y requisitos _ Los instrumentos idóneos para la prueba, tanto de los hechos y actos sen~lados como de los atributos nombre, capacidad y estado, son las partidas. Estas pueden ser de nacimiento, defunción o matrimonio. Las part~d~s son los _asientos que constan en los libros del Registro

del Esta~o C1v1I y Capacidad de las Personas y sus copias auténticas. Se trata de mstrumentos públicos que hacen plena fe de su contenido hasta que sean argüidos de falsos; por lo tanto gozan del carácter de auténticos. · '

~¡ art. 96 C.C. yC. establece que tanto el nacimiento como la muerte ocurrida en la República se prueba por las partidas del Registro Civil. Si ~stos hechos hubieran ocurrido en el extranjero, se prueban con los mst~umentos otor~ados según las leyes del lugar donde se producen, debidamente legalizados o por medio de certificados de los asientos practicados en los registros consulares argentinos, los que son suficientes ta~to para probar el naci~iento de los hijos de argentinos, como para acreditar la muerte de los ctudadanos argentinos (art, 97 c. c. y C.) . El art. 27 de la ley de registro establece que se inscribirán en los libros de nacimientos: a) Todos los que ocurran en el territorio de la Nación. Dicha inscripción deberá registrarse ante el oficial público que corresponda al lugar de nacimiento;

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b) Aquellos cuyo registro sea ordenado por juez competente; e) Los que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina ante el oficial público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo. Los que ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional; d) Las nuevas inscripciones dispuestas como consecuencia de una adopción plena; e) Los reconocimientos. Una novedad la constituye la obligación que tienen de notificar el hecho del nacimiento, remitiendo al registro civil que corresponda el certificado médico de nacimiento: a) Los directores, administradores, o persona designada por autoridad competente del establecimiento asistencial, hospicios, cárceles u otros establecimientos análogos de gestión pública o privada, respecto de los nacimientos ocurridos en ellos; b) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo, ya sea que el nacimiento haya ocurrido en naves o aeronaves (art. 30) En cuanto a los requisitos de las partidas de nacimiento, el art. 36 establece que éstas deberán contener: · a) El nombre, apellido y sexo del recién nacido; b) Localidad y provincia, hora, día, mes y año en que haya ocurrido el nacimiento; e) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de dos (2) de los testigos de conocimiento, debidamente identificados, quienes suscribirán el acta. d) Nombre, apellido, documento y domicilio del declarante; e) Margínalmente se consignará el número del documento nacional de identidad del inscripto. Por su parte, el acta de defunción deberá contener, en lo posible: «a) Nombre, apellido, sexo, nacionalidad, domicilio real, tipo y número de documento de identidad del fallecido. A falta de la presentación de este documento, se procederá en la forma prevista en el artículo 46 de la ley


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17.671.; b) Lugar, día, hora, mes y año en que hubiere ocurrido la defunción Y la causa de fallecimiento; c) Nombre y apellido de los padres;?) Lugar Y fech~ del nacimiento; e) Nombre y apellído y número de matncula del profesional que extendió el certificado de defunción» (art. 63 ley de registro).

4. Prueba supletoria Si bien, corno se mencionó, las partidas son el medio idóneo de prueba, puede suceder que no haya registros o bien en los libros correspondientes no constare el asiento, o que ellos no estén asentados en debi~a fonn~. En estos casos es menester recurrir a la prueba supletoria, acreditando de modo suficiente que existe imposibilidad de presentar la partida pertinente. E~ forma sim~lificada el art. 98 C. C. y C., establece que ante la falta de re~istro o nulidad del asiento, el nacimiento y la muerte pueden acreditarse por otros medios de prueba. Cómo se .ªP:ecia, en cuanto a los medios probatorios para acreditar, ya sea e~ nactmiento o la muerte, no existe limitación legal, y podrán acampanarse todos los documentos que contribuyan a la demostración de tal:s ~echos. Así, pasaporte, D.N.I., las actas parroquiales, certificad.o medico que ~robó el hecho, la declaración de testigos, y aun las simples presunciones, acompañadas de otros medios de prueba (Borda).

5. Prueba de la identidad. Registro Nacional de las Personas _La organ~zación del Registro Civil señalada, se completa con la del Registro N~c10nal d~ las Personas (RENAPER), que según ley 17 .671, ~s el ?rgan~~monacional que tiene por finalidad realizar el registro e 1de~t1~cac10n~e todas las personas físicas que se domicilien en el terntor~o argentmo o en jurisdicción argentina y de todos los argentinos cualquiera sea el lugar de su domicilio. «Este Registro abre a cada persona un legajo con un número inmutable y tiene la exclusiva

facultad de emitir el Documento Nacional de Identidad» (BertoldiBergoglío ).

Manual de Derecho Privado - parte General

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Bibliografía BORDA Guillermo,

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RIVERA,

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CAPITULO IV RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD María Beatriz Krede Sumario: L Capacidad. l. Noción. 2. Clasificación. a. Capacidad de derecho. b. Capacidad de ejercicio. 3. Incapacidad de derecho. a. Concepto. b. Caracteres. c. Enunciación de supuestos. 4. Capacidad restringida e incapacidad de ejercicio. a. Concepto. Caracteres. b. Relativización del concepto. Reformas legislativas. ·c. Código Civil y Comercial: Principio general y limitaciones a la capacidad de ejercicio. d. Supuestos especiales. II. Protección legal. 1. Finalidad. Medios de protección y apoyo. Nociones. 2. Representación necesaria: responsabilidad parental, tutela y curatela. Caracteres de la representación. Representantes. a. Responsabilidad parental. Concepto. Titularidad y ejercicio. Progenitores adolescentes. Delegación. Guarda otorgada a un tercero. Régimen patrimonial de la responsabilidad parental. b. Tutela. c. Asistencia y curatela. 3. Actuación del Ministerio Público. III. Infancia y adolescencia: l. Situación jurídica del menor en el derecho argentino. Ley 26.061. Capacidad progresiva. 2. Mayoría de edad. Antecedentes. Régimen jurídico en el Código Civily Comercial. 3. Actos que pueden realizar los menores. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Derechos del niño a ser oídos, distintos supuestos. Discernimiento. Deberes de los hijos. IV. Emancipación por matrimonio. Concepto. Requisitos. Efectos. Limitaciones. Bibliografia.

El Código Civil y Comercial establece, como principio general, tanto la capacidad de derecho como la capacidad de ejercicio, que se restringirán o limitarán excepcionalmente cuando la ley así lo determine. El

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Restricciones a la capacidad Manual de Derecho Privado - Parte General

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que: «Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de

tratamiento de la temática se encuentra en el Libr.o Primero -Parte General- Título 1. Persona Humana, Capítulo 2- Capacidad (art. 22 Y ss.).

l. CAPACIDAD l. Noción

=:

Antes de ocupamos de la «incapacidad», pai;tíremos des~ contracara: el concepto de capacidad; ésta ha sido caractenzada como el de

aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes 1ur1d1cos y para el ejercicio de las facultadesque e~an~n de esos der~chos o el cumplimiento de /as obligaciones que implican los mencwnados deberes" (Rivera).

. Se debe distinguir entre dos clases de capacidad: la capacidad de d ue es la aptitud de las personas para ser titulares de de.rechos erec ho , q · d 1 y obligaciones; y la capacidad de ejercicio: q~e ~s la a~t~tu de a ~er~.º~ª ·humana para otorgar por sí mismas actos Jur:d1cos v.ahdos. El p~m~1p10 general es la capacidad, la excepción es la incapacidad. Esto s~gnt~:a que todas las personas humanas son capaces de derecho y de eJer~1c10 en tanto la ley no establezca expresamente una limitación o incapacidad, conforme lo dispuesto por los arts. 22 y 23 e.e. y c.

2. Clasificación a. Capacidad de derecho La capacidad de derecho es la aptitud que tiene una ~ersona para ser titular de derechos y de obligaciones. Por ello, la capac1d~d de ~erecho se suele también designar como capacidad de goce, de titularidad, de adquirir o simplemente capacidad jurídica. Freitas -citado por Vélez Sársfield en la nota al art. 949 C.C., define la capacidad de derecho como grad? de aptitud de ~ada clase de personas para adquirir derechos, o para ejercer actos por si, o por otros,

«e!

que no le sean prohibidos». . Cómo ya se ha señalado en capítulos antenores, el art. 22 del C.C. y c. brinda el principio general sobre capacidad de derecho al establecer

derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados». Es así que queda consagrado que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción. Esta capacidad de derecho resulta esencial para apreciar la persona humana desde el punto de vista del derecho, por cuanto no se la concibe totalmente privada de la titularidad de derechos u obligaciones, ya que esto equivaldría a la muerte civil. La norma en comentario establece que las restricciones se imponen a una persona en relación con ciertos hechos, simples actos o actos jurídicos. Para comprender las diferencias entre estos últimos conceptos debe recurrirse a la regulación sobre los hechos y actos jurídicos que se establece a partir del art. 257 y SS. del e.e. y C. Así, el hecho jurídico es un acontecimiento que, conforme el ordenamiento, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. El simple acto lícito, en tanto, es una acción voluntaria no prohibida por la ley, que no tiene por fin inmediato producir efectos jurídicos pero por disposición legal, produce consecuencias jurídicas; es decir, alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 258). Y, por. último, el acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259). La capacidad de derecho no puede faltar de manera absoluta pero tampoco puede reconocerse sin limitaciones. No se puede carecer totalmente porque esta institución constituye el núcleo central de la personalidad jurídica; es un atributo de cada clase de persona. Todas las personas son titulares de ciertos derechos que no se limitan a la celebración de actos jurídicos para establecer relaciones jurídicas. Así, todas las personas (niños, ancianos, discapacitados, aborígenes, mujeres, hombres, sin excepciones) gozan de los derechos que hacen al respeto de su dignidad personal y pueden hacer valer esos derechos frente a otros particulares y frente al Estado, quien asume incluso obligaciones para hacer eficaces las declaraciones programáticas del ordenamiento jurídico.

b. Capacidad de ejercicio La persona humana no sólo es titular de derechos, sino que también puede ejercerlos por sí misma. La capacidad de ejercicio, conocida como

Manual de Derecho

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Privado

- Parte General

capacidad de obrar o de hecho, es la facultad que tiene la persona humana para ejercer por sí esos derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular. Es propia de todos los seres humanos, ya que no puede predicarse de las personas jurídicas. La capacidad de ejercicio o de obrar es la aptitud de la persona humana, «personas de existencia visible» o «físicas» (en la terminología de Vélez Sársfield), para otorgar por sí mismas actos jurídicos válidos. El art. 23 del e.e. y C. sienta como principio general la capacidad de ejercicio: «Toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial». Esto significa que la capacidad puede presentarse de modo pleno, o también de manera restringida, y sólo se predica de la persona humana. Esta norma implica el reconocimiento expreso como regla general de la capacidad de obrar de la persona humana, mediando limitaciones que resultan de la propia ley o de una sentencia judicial razonablemente fundada, según lo dispone el art. 3" del C.C. y C. Es la aptitud que la persona adquiere durante su desarrollo para ejercer el derecho que le es propio conforme a su capacidad jurídica o de goce (Lorenzetti). La capacidad de ejercicio también reconoce raíces constitucionales en cuanto todas las personas están autorizadas para realizar aquello que la ley no prohíbe, conforme el art. 19 de la C.N., salvo las personas incapaces de ese ejercicio propio, enumeradas en el art. 24 del e.e. y C. (Cobas).

3. Incapacidad de derecho a.

Concepto

La incapacidad de derecho consiste en la falta de aptitud de ciertas personas para ser titulares de un derecho u obligación, o para realizar por sí 0 por otras personas, ciertos actos jurídicos, es entonces, la falta de aptitud para ser titular de determinada relación jurídica. Son prohibiciones que se imponen a un individuo para ser titular de ciertas relaciones jurídicas. Esta incapacidad se presenta como una prohibición legal para realizar un acto jurídico o para adquirir algún derecho en particular; falta la aptitud para ser titular de

Restricciones a la capacidad

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determinada relación jurídica, fuera de la cual se mantiene el principio general de capacidad. Este concepto es aplicable a todo tipo de personas, tanto a la persona humana como a las personas jurídicas. Es siempre relativa, porque hablar de incapacidad absoluta de derecho implicaría negar la personalidad jurídica, siendo la capacidad de derecho un atributo inseparable del concepto de persona. La capacidad de derecho o de goce refleja un atributo que sólo reconoce limitaciones impuestas o derivadas estrictamente de la ley y que admite gradaciones en supuestos específicos que resultan de la norma y cuya interpretación es restrictiva, no pudiendo suplirse por representación. Dichas limitaciones o gradaciones sólo pueden ser relativas y en modo alguno revestir el carácter de de absolutas o determinar la existencia de una incapacidad absoluta de derecho, como ha ocurrido en Jos supuestos de esclavitud o muerte civil. Las limitaciones a la capacidad de derecho son impuestas por la ley por razones graves. No son dispuestas en razón de las personas, sino de los hechos, simples actos o actos jurídicos determinados y por razones de orden público o interés general, moral o comunitario que atienden a la función. · El fundamento de la incapacidad de derecho es proteger un interés ajeno a la persona que padece la incapacidad. No hay incapaces de derecho, sino incapacidades de derecho en relación a ciertos hechos o actos (Rivera). La incapacidad de derecho, se da entonces, en contra de la persona a_quiense le prohíbe el acto, puesto que el interés protegido no es el suyo, smo otro diferente. Así, v.gr., el art. 689 e.e. y C. prohíbe a los padres hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad; el art. 1002 C.e. y C. establece que no pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios Y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen 0 h~n intervenido; los esposos bajo régimen de comunidad respecto de ciertos contratos, etc. Las incapacidades de derecho, a diferencia de la incapacidad de ejercicio, no son susceptibles de remedio o subsanación. Los actos prohibidos no pueden celebrarse válidamente ni por el propio sujeto ni por otra persona en su nombre.


134

Precisamente, porque la capacidad de derecho no pu~de desaparecer totalmente, es que el ordenamiento ha debido preve: s1.tuac1ones en las que tampoco puede admitirse la plena y total capacidad. Las prohibiciones legales o incapacidadesde derecho se establecen en abstracto en relación a ciertas categorías de personas, en razón de su investidura (v.gr.: juez), su función (v.gr.: los padres), su situa~ión (v.gr.: albacea del testador), o su estado (v.gr.: esposo/a), del objeto de su creación (personas jurídicas) y siempre con prescindencia de la persona concreta en sí misma.

b. Caracteres

Entre sus caracteres encontramos que: • se sustentan, generalmente, en razones de orden público, ético y moral; son siempre relativas, _ no son susceptibles de remedio o subsanaci_ón, pu~s sería · contradictorio de la prohibición lega] que se prev1era algún modo de eludirla; • se instituyen no para favorecer a la persona que la padece, sino en su contra; _ dan lugar a la nulidad del acto (Llambías). En principio, es~ nulidad habrá de ser absoluta, de forma tal que el acto no podra ser confirmado a fin de preservar el fundamento y la finalidad en que se asienta esta incapacidad (Rivera). , en cuanto a la ley aplicable, las incapacidades de derecho estan sujetas a la ley territorial. no se encuentran sistematizadas en uno o más artículos, sino que se hallan dispersas en diferentes normas del e.e. Y C.

c. Enunciación de supuestos Como ya se señaló, no hay propiamente incapac~s, de d~recho, sino personas que tienen incapacidad de derecho con ~elac1on a c1~i:os actos. Ahora bien, esa incapacidad deviene de determmadas condiciones que

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habremos de sistematizar con relación a las personas que intervienen como partes y -finalrnente- con relación al propio acto, pasando previamente por las cosas involucradas en él. a. Con relación a las personas: E1 art. 689 C.C. y C. establece la prohibición a los padres por sí o por interpósita persona de hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad parental. La norma referida establece: «Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad. No pueden, ni aún con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros». Tales prohibiciones se hacen extensivas al tutor en relación a su tutelado (art. 120) y a los curadores en relación a las personas con capacidad restringida que están bajo su cuidado (art. 138). También en materia de donaciones, el art. 1550 C.e. y C., prohíbe a los tutores y curadores recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y el pago de cualquier suma que hayan quedado adeudándoles. Los arts. 2482 y 2483 C.C. y C. establecen prohibiciones para suceder por testamento por sí o por interpósita persona a Jos tutores y curadores, si los pupilos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentasdefinitivas de la administración;al escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; a los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad. El art. 1001 del C.C. y C. establece: «Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés propío o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona». Así, v.gr. el art. 1002 inc. d) veda la posibilidad de contratar en interés propio a «... Los cónyuges bajo el régimen de comunidad, entre sí ... »; ello ha sido objeto de críticas por no ser totalmente coherente con el valor que se ha asignado a la autonomla de la voluntad en estos aspectos en el derecho familiar. Sin embargo, el legislador ha entendido que habida

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Manual de Derecho Privado - Parta General

cuenta de la comunidad de intereses materiales o inmateriales que implica el matrimonio, si los cónyuges optaron por el régimen de comunidad de bienes, se torna desaconsejable -para su propia preservación- la pugna de intereses económicos que supone la celebración de contratos entre ellos. · Razones similares son las que sustentan las prohibiciones fijadas en los arts. 279 y 450, en cuanto hace a la contratación entre padres e hijos

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menores, o entre tutores y pupilos.

b. Con relación a las cosas: Cuando se las vincula con la calidad de la persona a la que se le prohíbe el acto. No se trata en la especie de una prohibición en razón de la cosa en sí misma, supuesto en que nos encontraríamos ante un objeto prohibido, sino en razón de la persona a quien pertenece la cosa objeto del acto. Así se establece en el art. 1002: «No pueden contratar en interés propio: a) Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros Y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; e) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido. d) Los cónyuges bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo». De ello se desprende que la incapacidad de derecho se establece en razón de pertenecer los bienes a los hijos menores, pupilos, mandantes, etc., lo que obstaculiza la libre disposición de éstos por sus padres, tutores o curadores.

c. Con relación a ciertos actos: En estos supuestos se prohíbe a un sujeto la realización de determinado acto o el ejercicio de una función, de tal modo que salvo el que resulta vedado, puede libremente realizar otros. Por ejemplo el caso del art.108 del C.C. y C. que establece las prohibiciones para ser tutor y el art. 11 O que detalla las personas excluidas para ser tutores, entre ellas las que no tienen domicilio en la república, las quebradas no rehabilitadas, las que han sido privados o t:·~.

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suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad que pueden realizar válidamente otros actos.

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parental, etc. Sujetos

El Código unificado elimina la prohibicíón de contratar a los religiosos profesos (que estaba prevista en el art. 1160 del Código Cívil) al igual que lo habían hecho los anteriores proyectos de unificación. En relación a las personas jurídicas, en el Título 2 de la Parte general, se establece también, como principio general, su capacidad de derecho limitada por el principio de especialidad, así se señala en el art. 141: «Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación». Esto implica que las personas jurídicas sólo poseen capacidad de derecho para alcanzar los fines propios de su institución

4. Capacidad restringida e incapacidad de ejercicio a. Concepto La incapacidad de ejercicio como ya se señaló, consiste en la falta de aptitud de ciertas personas humanas para otorgar por sí mismas actos válidos de la vida civil. Esta incapacidad es una categoría jurídica que solamente alcanza a las personas humanas, por ser las únicas que poseen voluntad. Por ello no puede predicarse de las personas jurídicas. La ley civil declara incapaces de ejercicio o con capacidad restringida a las personas que carecen de voluntad o que, poseyéndola, carecen de madurez suficiente o se trata de quienes se encuentran impedidos de expresarla. Así, entre otros supuestos encontramos a las personas por nacer, los menores, las personas con alteraciones en su salud mental, etc. El fundamento de la incapacidad de ejercicio radica en la imposibilidad física o moral de obrar y de ejercer por sí actos de la vida civil. A través de la declaración de incapacidad de hecho el orden jurídico tiende a proteger a la persona que se encuentra en una situación de inferioridad en las relaciones jurídicas, por las razones expresadas.

Caracteres A diferencia de lo que ocurre con las incapacidades de derecho, entre los caracteres de la incapacidad de ejercicio encontramos que:

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- Se instituye en razón de una ineptitud psíquica del sujeto para el pleno y libre ejercicio de sus derechos. - Se suple por el representante, o con intervención de un asistente o un sistema de apoyos, subsanándose así el impedimento. Es decir, tiene remedio legal. - Persigue un fin tuitivo de la persona sobre quien recae: es una medida de protección. - No obstante esa diferenciación, es dable destacar que las incapacidades de ejercicio también deben interpretarse en forma restrictiva, ya que en caso de duda se estará a favor de la capacidad. - Es susceptible de gradación. - Sanción: da lugar a una nulidad relativa del acto, ya que se protege un interés particular o privado, el de la propia persona considerada incapaz o con capacidad restringida.

b. Relativizacián del concepto. Reformas legislativas El concepto de incapacidad de ejercicio ha ido variando en nuestro derecho por la influencia del derecho constitucional y los tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.); ello exige la adecuación del derecho interno a los postulados constitucionales. Así, en consonancia con los postulados de la Convención sobre los Derechos del Níño, se deben superar las fronteras rígidas y estáticas que caracterizaban el antiguo sistema, que clasificaba a los personas menores de edad en impúberes y adultos; o incapaces -capaces, por un régimen más flexible y dinámico. La faz dinámica consiste en otorgar al niño y al adolescente, intervención activa en toda cuestión que atañe a su persona y en algunos aspectos referidos a sus bienes, de acuerdo con su madurez y desarrollo; de modo que esa voluntad sea tenida en cuenta e incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a dicha voluntad. En ello radica el principio de capacidad progresiva, receptado expresamente en arts. 19, 24, 27 y ss. de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que pone en práctica la C.D.N. En su art. 3º incs, b y d establece que se debe


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respetar «el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta», sirviendo como pauta de ponderación «la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales» De esta manera, se abandona el esquema clásico de «incapacidad» y «capacidad>; como línea divisoria absoluta; esto es que se consagra la ponderación de «progresividad» de Ja aptitud; se escucha y da participación al niño y al adolescente en ciertos actos, no obstante su incapacidad general. Como el desarrollo y la evolución del sujeto son graduales y progresivos -y no abruptos e instantáneos-, constitucionalmente debe aceptarse que el menor, por debajo de los dieciocho años de edad, pueda ejercer, efectivamente, los derechos que se le reconocen en la convención internacional citada. La ley 26.579 (2009) de mayoría de edad, modificó la edad en la que se adquiere la plena capacidad, disminuyéndola de 21 a 18 años. Se procuró así, adecuar nuestra legislación a los tratados internacionales y a la mayoría de las legislaciones contemporáneas. No obstante, mantuvo la distinción entre incapaces absolutos y relativos de hecho y también la de menores impúberes y adultos, lo que recibió críticas de algunos juristas. El Código Civil y Comercial recepta expresamente los nuevos paradigmas constitucionales y elimina la clasificación entre incapacidad de hecho absoluta y relativa y la distinción entre menor impúber (art. 54 e.e. incapaz absoluto) y menor adulto (art, 55 e.e. incapaz relativo); suprime también la situación jurídica general de los dementes y sordomudos como incapaces de hecho absolutos (art, 54 C.C.). También se ha ido relativizando el concepto en materia de incapacidad o capacidad restringida por razones de salud mental. Se advierte que Ia tendencia de la legislación contemporánea es preservar, en lo posible, la autodeterminación de las personas con discapacidad. Ello conduce a la sustitución de los regímenes de compartimentos estancos, capaces-incapaces, por otros que administren graduaciones, de modo que la persona con discapacidad pueda mantener cierto grado de autodeterminación, dependiendo de la situación personal en la que se encuentre y de la naturaleza del acto de que se trate. Tal criterio se plasma en soluciones flexibles o graduables, en busca de un mayor equilibrio entre las exigencias de la libertad y protección de las personas, modalidad enderezada a garantizar al minorado psíquico toda la libertad posible, otorgándole, a la par, la necesaria protección. El

141



este nuevo paradigma en lo co_nc~miente a personas con capacidad restringida por razones de padecimientos mentales, de conformidad con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) y la ley 26.657 de salud mental.

La norma bajo análisis, sin embargo, determina quienes son las personas incapaces de obrar o de ejercicio.

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e.e. y c. recepta

c. Código Civil y Comercial: principio general y limitaciones capacidad

a la

de ejercicio

El Código unificado en el art. 23 dispone: «Toda perso~a. hun:ana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las h~z~acz_o~es expresamente previstas en este Código y en una sentencia iudtcta). estableciendo como principio general la capacidad de ejercicio». Se sienta así expresamente como regla general '", ca~acidad de ejercicio de las personas humanas-~ª que, como se ~en~l?, no es un . concepto que se predique con relación a las person~s J~r~d1c~s. Si bien el principio general es la capacidad de ejercicio, esta puede sufrir limitaciones: las expresamente previstas en el e.e. y e: (~rt 2.4) a lo que agregamos: en otras leyes, o bien surgir de una sentencia Judicial. (arts. 38 y 49). · . . . Mientras el art. 24 enumera las personas incapaces de e1e~c1c10, por su parte el art. 100 establece que ellas ejercen por medio de sus representantes, cuya enumeración surge del art. 101 los derechos que no pueden ejercer por sí. El art. 24 reza: «Personas

. incapaces de ejercicio. Son incapaces

de ejercicio: a) Las personas por nacer; b) La persona que no cuenta con la edad y grad?, de ;nadurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2 de este Capítulo; e) La persona declarada incapaz ?,or sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa dec1s10n». Se abandona el esquema clásico de «incapacidad» y «capacid~~)> como linea divisoria absoluta; esto es que se consagra la constd~ra~1~n de «progresividad» de la aptitud al incorporar exp~esamente el pnncipio de autonomía 0 capacidad progresiva que permite valorar en el _caso concreto si el menor cuenta con la edad y grado de madurez suficiente para ejercer por sí sus derechos fundamentales.

a) Las personas por nacer -desde la concepción hasta su nacimiento- ( art. 19) antes comprendidas en el Código de Vélez en el art. 54. Dada la incapacidad de obrar de las personas por nacer, el ejercicio de sus derechos corresponde a sus representantes, en este caso, sus padres (art. 101 inc. a). A falta de los padres o si ambos fueren incapaces o están privados de la responsabilidad parental o suspendido su ejercicio, corresponderá la representación al tutor que se les designe, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 101, inc. b. b) La persona que no cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo. En lo que concierne a las personas menores de edad, son consideradas incapaces de ejercicio y, por ende, sujetas a la representación legal de sus padres (art. l O 1 inc. a) o el tutor que se les nombren (art. 101 inc, b). Son personas menores de edad aquellas que no han cumplido dieciocho años ( art. 25). Ahora bien, el ordenamiento jurídico prevé, según pautas de edad y grado de madurez, que podrá haber actos que realicen a través de sus representantes legales, otros que ejerzan por sí mismas bajo un régimen de asistencia y otros que podrán ejercer libremente en virtud de la capacidad de ejercicio que el propio Código Civil y Comercial les reconoce (arts. 26 y eones.). e) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. Este inciso se refiere a personas a las que se declaró la incapacidad por padecimiento mental (art. 32 párr. 4º); se le restringió su capacidad (art. 32 párr. 1 º)y a las que se inhabilitó por prodigalidad (art. 48). Es importante en este punto formular algunas aclaraciones para distinguir entre personas incapaces y personas con incapacidad para ciertos actos. Las personas declaradas incapaces judicialmente ejercerán sus derechos a través de sus representantes legales bajo el régimen de la curatela (arts. 32 párr. 4ºy 101 inc. e). En cambio, las personas con capacidad restringida e inhabilitadas ejercen su capacidad jurídica con un sistema de apoyos (arts. 32 párr, 2º, 34 y 49), según los alcances establecidos en la sentencia. De este modo, a diferencia de lo que ocurre con las personas por nacer, menores de edad y declaradas incapaces a quienes se les asigna un representante legal, en los supuestos de capacidad restringida o inhabilitación las personas serán «capaces» y, consecuentemente, no tendrán un representante legal; y si bien el

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art. 101 inc. e) habilitaría a que en ciertas ocasiones los apoyos que se les designen cumplan funciones de representación, tal representación se ejercerá únicamente con relación a determinados actos. Por ende, cabe aclarar que las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas no son «incapaces», sino que son por regla capaces, aunque con incapacidad para celebrar los actos especificados en la sentencia, de donde también surgirá el régimen para su ejercicio (Rivera). Son interesantes los fundamentos que expresara la Comisión Redactora del Anteproyecto de C.C. y C. al referirse al Capitulo 2 relativo a la capacidad: «El Anteproyecto distingue la capacidad de derecho de la capacidad de ejercicio. Las modificaciones importantes se producen en esta última, a fin de adecuar el derecho positivo a la Convención Internacional de los derechos del niño y a -la Convención Internacional de las personas con discapacidad». De allí la flexibilidad de las normas, las permanentes referencias a nociones como «edad y grado de madurez», la necesidad de que las restricciones a la capacidad estén legalmente previstas, las facultades judiciales para la determinación de esas restricciones, la obligación del juez de oír, tener en cuenta y valorar las opiniones de estas personas, etc. En este contexto, se incorpora «el adolescente» y se elimina la categoría de menor adulto o púber, adecuando la edad a la modificación operada en materia de mayoría de edad. También se mantiene la noción de incapacidad, especialmente para los actos patrimoniales, en protección de estas personas. El Código unificado regula expresamente la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo, siguiendo reglas generales aceptadas en el ámbito de la bioética y en el derecho comparado, que han desarrollado en forma exhaustiva la noción de autonomía progresiva, diferenciándoselade la capacidad civil tradicional. La figura de la emancipación por matrimonio se mantiene en el Código Civil y Comercial para una situación excepcional, que es la de la persona menor de edad que celebra matrimonio con autorización judicial. De este modo, se eliminan las dudas generadas en la doctrina nacional después de la sanción de la leyes 26.449 y 26.579, y se suprime la posibilidad de que personas menores de edad contraigan matrimonio sólo con la autorización de los padres, requiriéndose como lo hacia el Código velezano la dispensa judicial.

Restricciones a ta capacidad

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T~mbién s~ re~epta el nuevo paradigma en materia de personas con capacidad restringida por razones de padecimientos mentales, de conformidad con la ley 26.657 de salud mental. En primer lugar, se señala que la noción ~.e incapacidad, en la que juega mayormente la figura de la representación, se reserva para casos extremadamente excepcionales, configurados por aquellos supuestos en los que ta persona se encuentra en situación de absoluta falta de habilidad para dirizir su p~rsona o administrar sus bienes (estado de coma permanente, padecímientos mentales profundos que impiden tomar decisión alguna, etc.).

d. Supuestos especiales

El Código Civil y Comercial elimina los llamados por la doctrina hasta el momento como «supuestosespeciales» referidos a los fallidos y religiosos profesos que estuvieran contemplados en el art. 1160 del Código Civil. Queda vigente el supuesto especial de la interdicción civil del co~denado por causas penales. El art. 12 del Código Penal establece: «La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, fa que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con fo índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes Y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces». _ La norma en cuestión, que estimamos deberá adecuarse al Código unificado, impone una incapacidad al condenado a más de tres años de reclusión Y prisión. Sin embargo, salvo en aquellos aspectos previstos por la norma sobre l?s que se hará efectiva -en forma taxativa- la incapacidad en ella prevista, el penado posee capacidad de ejercicio. Así podrá contraer matrimonio, reconocer hijos extramatrimoniales testar estar enjuicio de divorcio, etc. ' ' Nuestra doctrina civilista considera que tal situación tiene como fun~~mento la necesidad de proveer a la protección del penado y su fa~1ha, tanto en el manejo de sus bienes como en las relaciones paternofihales, frente a la imposibilidad material en que se encuentra para atenderlo en forma personal y adecuada (Orgaz).


144

La mayoría de la doctrina actual, entiende que estamos frente a una incapacidad de hecho o de ejercicio, habida cuenta de la representación que -para suplirla- prevé la norma penal en examen a través de su remisión a las normas civiles sobre la curatela de los incapaces. En virtud del carácter de la incapacidad, los actos que eventualmente el penado pueda realizar transgrediéndola serán de nulidad relativa (Rivera). · Limitaciones

a lo capacidad

e) Privación del derecho a disponer de sus bienes por actos entre vivos: La incapacidad que importa la norma en cues-

tión se limita sólo a los actos de disposición entre vivos. Por lo tanto, el penado conserva intacta su capacidad para disponer de ellos mortis causae a través del testamento. a la capacidad

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a) Ser tutor o curador a quienes hayan sido privados de ejercer la responsabilidad parental o sean condenados a pena infamante (arts. 110, inc. e y 138). b) Ser testigos en instrumentos públicos a quienes por sentencia estén privados de serlo (art. 295, inc. a). c) Contraer matrimonio con quien haya sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges (art. 403 inc. e), entre otros supuestos.

de ejercicio

La incapacidad prevista en el art, 12 C.P., alcanza solamente los aspectos en ella contemplados: a) Privación de la responsabilidad parental: Esta privación subsiste mientras dure la condena. No implica la pérdida (art. 700) sino sólo la suspensión transitoria de su ejercicio (art. 702 inc. b). En este caso, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde al otro progenitor (art. 703). Si ambos padres son incapaces o están suspendidos o privados del ejercicio, lo~ hijos menores quedan sujetos a tutela (art. 703); en este caso, el curador del incapaz es tutor de sus hijos menores (art. 140). b) Privación de la administración de sus bienes: Esta es una medida de protección del penado, por lo que ante la imposibilidad material del recluso, es razonable que la administración de sus bienes pase al curador, tal como en la curatela de otros incapaces. Lógicamente, el curador se encuentra obligado a rendir cuentas de su gestión.

Limitaciones


de derecho

El Código Civil y Comercial establece además algunas incapacidades de derecho del penado. Así establece la incapacidad para:

II. PROTECCION LEGAL 1. Finalidad. Medios de protección y apoyo. Nociones La falta de una plena capacidad de obrar implica que el ordenamiento jurídico se debe ocupar de la protección de los intereses y derechos de! que la sufre. Se establecen, a tal efecto, normas apropiadas instituyendo la representación legal del incapacitado o exigiendo un complemento de su capacidad. En definitiva, las incapacidades están previstas para proteger a sus destinatarios. La forma de protección empleada para los incapaces, en el sistema vigente, depende de la extensión de su incapacidad y puede existir en dos grados diferentes. Sobre algunas personas pesa una incapacidad tal que no pueden hacer nada por sí mismas. Están totalmente privadas de la facultad de actuar jurídicamente. Es pues necesario que los actos que les incumben sean realizados en su nombre y por su cuenta, por una persona capaz que las represente, sin que sean llamadas a intervenir. Para otras personas la incapacidad es menos extensa. Existen personas con capacidad restringida que, en alguna medida, pueden comprender el alcance de sus actos y que no tienen necesidad de ser representados. Pueden actuar por sí mismos, y solamente deben ser autorizados por alguien que los asista. La falta o disminución de la capacidad se suple con la representación o con la asistencia, esta última a través de los «apoyos». La representación implica sustituir al representado en el otorgamiento del acto. La asistencia, tomada esa palabra en el sentido de asistencia jurídica, es una distinta forma de proteger a las personas con capacidad restringida, respecto de

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las consecuencias perjudiciales que podrían resultar de su inmadurez, con ocasión del otorgamiento de los actos jurídicos que deba celebrar. En los casos de representación hay una sustitución de personas. En el acto que se otorga es «parte» el representado, porque es el titular del interés o derecho que el acto moviliza, pero en virtud de aquella sustitución, quien formula la declaración de voluntad es el representante. En los casos de apoyo o asistencia se configura una «adición» de voluntades. Se trata de un acto complejo que se integra con la voluntad sustancial del principal interesado (el restringido en su capacidad) y la voluntad confirmativa del apoyo, que actúa como su asistente.

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2. Representación necesaria: responsabilidad parental, tutela Y cura tela

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Dentro del sistema la regla general es que las personas incapaces ejercen los derechos que no pueden ejercer por sí por medio de sus representantes (art.100 C.C. y C).

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147

particular. El actuar del representante debe ser exclusivamente «para» Jos intereses y la persona del representado. Por tanto, la voluntad del representado pasa a tener una importancia primordial, el sistema de Ja representación no la excluye ni la reemplaza. Y a mayor autonomía del sujeto, menor será la representación. Los principios para la capacidad de obrar de los niños, niñas y adolescentes se encuentran comprendidos en. el art. 26. Así, el principio general es que las personas menores de edad ejerzan sus derechos a través de sus representantes legales. Sin embargo, aquellos que cuentan con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. Asimismo, pueden intervenir con asistencia letrada en aquellas situaciones en las que medie algún conflicto de intereses con sus representantes. Se reconoce el principio de la capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes, según su edad y grado de madurez (Baliero de Burundarena). ~-

Caracteres de la representación

a) Las personas por nacer;

La representación de los incapaces en el sistema vigente es legal, necesaria, dual (ya que se complementa con Ja actuación del Ministerio Público, conf. art. 103) y controlada (existen actos que requieren control judicial, como los previstos en arts, 105 y 678).

b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en el Código

Representantes

e) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión,

El art. 101 enumera de manera taxativa quiénes son los representantes:

Recordemos que, conforme el art. 24 C.C. y C., son incapaces de ejercicio:

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Dado que el princípio general es la capacidad conforme lo prescrito en el art. 23 del e.e. y c., existen derechos que las personas incapaces pueden ejercer por sí mismos. · Se refleja la influencia de los cambios de paradigmas mencionados ut supra. La capacidad de ejercicio se presume en plenitud para todos los sujetos en igualdad de condiciones. Las limitaciones al ejercicio de la capacidad son, por tanto, excepcionales y establecidas en favor de la persona. El Código unificado prevé distintas formas de compensación a dichas limitaciones a través de la figura del representante, cu~as funciones son, asimismo, establecidas en favor de la persona representada. La representación, como función, es proporcional, adecuada y flexible a la extensión de la limitación a la capacidad en cada caso en

«Son representantes: a) de las personas por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Sí faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe; c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre»

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Manual ce Derecho Privada - Parte General

a. Responsabilidad parental.

Concepto

El Código unificado, en el Título VII, del Libro II, Relaciones de familia, adopta la denominación «responsabilidad parental», dejando de lado la expresión «patria potestad», que aludía a una situación de dominación o poder, y adecua así esta institución a los nuevos paradigmas de protección del niño, niña y adolescente, por ser sujetos de derecho, responder al principio de interés superior del menor de edad y a su autonomía progresiva. La incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional argentino en 1994 (art. 75 inc. 22, CN) ha tenido también un fuerte impacto en la conceptualización y regulación de las relaciones entre padres e hijos, estos principios de derechos humanos son los que inspiran la regulación de la responsabilidad parental. A esta institución ya no se la observa como un poder de los progenitores sobre los hijos, sino que la noción de responsabilidad parental permite visualizar a esta figura como una función de colaboración, orientación, acompañamiento e, incluso contención, instaurada en beneficio de la persona menor de edad en desarrollo para su formación y protección integral. Paralelamente, también en beneficio de los hijos y de su interés superior, el Código unificado iguala la jerarquía de progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos, revalorizando el principio de co-parentalidad, pues en el sistema anterior se defendía la idea de padre principal -aquel que tenía la tenencia- por sobre el otro progenitor secundario o visitante. El ejercicio unilateral que preveía el Código Civil sobredimensionaba al progenitor conviviente y desdibujaba al no conviviente frente a los hijos. Actualmente se estipula expresamente que ambos padres o madres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Se brinda el concepto de responsabilidad parental en el art. 638 que reza: «La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado». Este artículo tiene como fuente el art. 264 del Código Civil que regulaba el instituto de la patria potestad en forma compartida para ambos progenitores. El artículo bajo análisis debe integrarse con la C.D.N., en especial el art, 18 y con lo previsto en el art. T de la ley 26.061, en tanto dispone que «el padre y la madre tienen responsabilida-

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des Y obligaciones comunes e iguales en Io que respecta al cuidado desarrollo y educación integral de sus hijos». ' . En el art. 639 ~.C. Y C. se establecen los principios generales que ngen. la respo~sab1hdad parental, donde se da prioridad al interés sup~nor del .niño, se recepta el principio de autonomía progresiva conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. Se estable~e que a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos. ~~ finalidad de la respons~b~lidad parental es el desarrollo integral del runo en todas sus potencialidades. Para lograr este objetivo, Ios padre~ deben escu~harlo, tener en cuenta sus elecciones y otorgarle una capacidad progresiva de acuerdo a su grado de madurez.

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L~ obligación parental de dirigir y orientar a los hijos, debe estar encammada a dotarlos de las herramientas para que éstos, en la medida de su de~arrollo, Y de sus potencialidades puedan ir ejerciendo de manera progresiva !.os derechos respecto de los cuales son Jos verdaderos titulares. Guiarlos será, en definitiva, acompañarlos en el camino que los lleva de la dependencia (cuando son muy pequeños) a la total autonomía por ello es de absoluta importancia por una parte escuchar al menor ; entenderlo y por otra reconocer su capacidad progresiva (Medina). Obligación

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de los progenitores

. . A~bos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus h1JOS, .alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el ~u1d~,do ~ersona~ esté a cargo de uno de ellos (art. 658). Esta obligación ahment~na se extiende hasta los 21 años de edad, excepto que el cblígado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos s~fic1entes para proveérselos por sí mismo. Se mantiene entonces lo dispuesto por a_rt. del Có~igo Civil, pero se elimina la posibilidad de qu: sea el propio hijo el que pida el cese, por poseer recursos propios por es:1~rnrse que este supuesto es muy poco probable, por lo que recibió eritreas de la doctrina.

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.. Otra novedad del código. que nos ocupa se da en relación con el «hijo. mayor que se capacita»; es decir, el que continúa con sus estudios de formación profesional, arte u oficio; en tales casos se mantwne l,a obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo hast~ que este alca.nce la edad. de 25 años, si esa capacitación le impide prov eerse de medios necesarios para sostenerse independientemente.

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Tienen legitimación activa para reclamar esos alimentos tanto el hijo como el progenitor con el cual convive. · Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental La forma de ejercicio de la responsabilidadparent~l tan~o para hij·o~ matrimoniales, como para hijos nacidos fuera del matnmomo de parejas que conviven y que no lo hacen, está deten:i~nada en el art. 641 e.e.~ e que expresa: «El ejercicio de la responsabilidad pare.ntal corr~sponde. a) en caso de convivencia con ambos progemtores, a estos. Se presume que los actos realizados. ?ºr uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición; b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Po: vol_untad ~~ los progenitores o por decisión judicial, en mteres del h130, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; e) en caso de muerte, ausencia con presunción de faUeci~_iento, privación de la responsabilidad parental o suspens10n del ejercicio de un progenitor, al otro; d. en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filia~, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progemtor: En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo º.el!uez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades». El Código unificado mantiene la estructura del texto anterior, según las modificaciones que en su momento introdujo la ley 23.264 de pat:ia potestad, pero introduce modificaciones derivadas ~e la perspec~1va constitucional-internacional. En primer lugar se menciona tan.to la titularidad como el ejercicio de la responsabilidad parental. Mientras ~a titularidad se refiere al conjunto de deberes y derechos que l~s p~o~emtores tienen en su carácter de representantes legales, el ejercicio se traduce en la puesta en práctica de aquel conjunto.


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De esta norma se desprende claramente que ambos progenitores son los titulares de un cúmulo de deberes que la ley les impone y de derechos que ella les reconoce, para la consecución de los fines de la responsabilidad parental, esto es la formación, desarrollo y protección integral del hijo. Cuando el menor tiene doble vínculo filial y ambos progenitores conviven, titularidad y ejercicio es conjunto. La ley presume que el accionar de uno cuenta con la conformidad del otro, salvo oposición o que se trate de actos que requieren el consentimiento de ambos. Cuando se produce la ruptura de la convivencia se puede llegar a desmembrar la titularidad del ejercicio, quedando siempre en cabeza de ambos progenitores la titularidad, salvo fallecimiento de alguno o causas graves que traigan consigo la privación de la responsabilidad parental. Por su parte, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores conjuntamente convivan o no, presumiendo que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro. Esta es una de las novedades que trae consigo el Código unificado, ya que en el régimen del Código Civil, el ejercido de la patria potestad de los hijos de padres que no convivían la tenía aquel de los progenitores que tenía la guarda del niño. El paradigma ha cambiado y en estos casos el principio general sigue siendo el ejercicio conjunto con la presunción del asentimiento del otro padre para el acto ejercido por uno solo de ellos, salvo los casos en que se requiera asentimiento conjunto o que haya mediado oposición, en cuyo caso hace falta una decisión judicial supletoria. Lo importante es destacar que aun cuando los padres estén separados, la responsabilidad corresponde a ambos y se presume que cada uno de ellos tiene el consentimiento del otro para la realización de cualquier acto jurídico relativo a la vida del menor. Esta disposición es importante para los terceros, ya que les da la seguridad que cualquiera de los padres representa al menor y puede accionar por él aun cuando estén separados. Así v.gr., los directores de escuelas, los médicos, los centros deportivos, deben tener la certeza de que es válido el trámite realizado por uno solo de los padres aunque estuvieran ellos divorciados, separados o su matrimonio hubiera sido anulado. Todos los terceros deben acceder al pedido de los padres mientras no reciban una clara cornunicación de la oposición del otro (Medina). Así, se ha dicho que el divorcio pone fin a la relación conyugal, ya no serán esposos, pero siguen siendo los progenitores de sus hijos y esto es así porque el divorcio pone fin a un matrimonio pero no a una familia. Cada niño o adolescente tendrá dos hogares y dos familias, una con cada uno de sus padres. No hay progenitor tenedor y otro visitante. Son dos


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hogares reales que se deben construir con seguridad y continuidad, sin duda una meta heroica, pero indispensable para que ellos puedan terminar lo que algún día empezaronjuntos: la crianza de sus hijos, de los hijos de los dos (Wagmaister): . . . En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecim1ento, privación 0 suspensión de la responsabilidad parental, el. eje~~icio corresponde al otro progenitor ( conf. art.703 C.C. y C.). La restitucwn del ejcrcicro se torna posible, al restablecerse la responsabilidad parental en los casos del arts. 701, supuesto de rehabilitación en beneficio del menor. En el supuesto que el hijo extramatrimonial fuera reco~ocido por un sólo progenitor a éste corresponde el ejercicio de la re~ponsab1hdad parental. En principio, Ja tiene quien reconoció al hijo voluntanamente, pero ello no o~sta a que ambos padres acuerden otro tipo de ejerc.ic~o. Es~e a~~erdo ~ebera ser homologado. Por otra parte, el juez ~uede decidir e1. ~Je:c1~1~ conjunto aun cuando el vínculo filial se haya obtenido por declaración judicial, lo que debe primar es siempre el interés superior del menor. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien deb~ resol.ver ~or el procedimi.ento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de 1os progenitores con intervención del Ministerio Público (art. 642).

Progenitores adolescentes Otra novedad en la materia y como reconocimiento a la autonomía progresiva, es que los progenitores adolescen:.es, esté? o no ca~a~os, ejercen la responsabilidad parental de sus h1JOS pu~1endo dec1d1:, Y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación v salud. Los padres de un progenitor adolescente pueden oponerse a la ~ealización de actos que pudieran perjudicar al niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omita realizar las acciones necesa~ias para preservar su adecuado desarrollo. El ~o~sentimientodel_Progemtor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la.v~da. del niño, como su entrega con fines de adopción, intervenciones qunur?1cas que ponen en peligro su vida, u otros actos qu.e puedan les~o~ar gravemente sus derechos. En caso de co~tlicto, el JUCZ debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen (art. 644 C.C. y C.).


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Se ha dejado, entonces, sin efecto la figura de la tutela por parte de un abuelo o abuela sobre su nieto por ser los progenitores menores de edad, lo que concuerda con la autonomía progresiva reconocida.

Delegación de la responsabilidad parental El Código Civil y Comercial contempla de manera novedosa la posibilidad de delegar el ejercicio de fa responsabilidad parental en un pariente, cuando el interés del niño o adolescente así lo exige, mediante un convenio celebrado entre Jos progenitores y el pariente, y que debe ser homologado judicialmente, previo cumplimiento del deber del juez 'de escuchar a la persona menor de edad (art. 643). Esta figura también es aplicable a los hijos que sólo cuenten con un vínculo filial establecido, y puede darse en relación al progenitor afín, esto es el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente. Así, el art. 674 C.C. y C. permite que el progenitor a cargo del hijo pueda delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena. Esta posibilidad requiere también la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente. '

Guarda otorgada a un tercero El Código que nos ocupa incorpora la guarda como tercera figura legal dentro del amplio campo de la responsabílidad parental. La guarda está expresamente prevista en el art. 657, que habilita al juez a separar al niño de su familia nuclear de maneta excepcional y temporal, cuando se verifica que su permanencia en ese medio resulta contrario a su interés superior y faculta al guardador, durante ese periodo a tomar decisiones relativas a la vida cotidiana, sin perjuicio de los derechos y obligaciones emergente de la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, que tienen los progenitores. Armoniza así el texto legal con la ley 26.061.

Régimen patrimonial de la responsabilidad parental . En lo que respecta a actos de contenido patrimonial, los progenitores tienen la administración de los bienes de sus hijos menores pero necesitan autorización judicial para realizar actos de disposición sobre

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los mismos. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo, conforme lo establece el art. 692, cuyo antecedente se encuentra en los arts. 297 y 298 del Código Civil. El legitimado para solicitar la nulidad será el hijo, acreditando el perjui_cio. Se trata de bienes que el hijo menor haya recibido por herencia o donación, ya que los adquiridos con el fruto de su trabajo son administrados por el mismo. Subyace en estas disposiciones la idea de mantener intangible el patrimonio del hijo, mientras dura su administración. Los progenitores pueden ser privados de la administración de los bienes de los hijos menores, cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos (art. 694 e.e. y C.). El Código unificado deroga el régimen patrimonial de la responsabilidad parental la figura del usufructo de los progenitores sobre los bienes de los hijos menores que contemplaba el Código velezano. Como se señaló en los Fundamentos del anteproyecto « ... si los hijos son sujetos de derecho diferentes a su padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar al patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conservados y reservados para ellos ... ».

El Código Civil y Comercial estipula en su art. 697: «Rentas. Las rentas de lo~· bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez». El hijo es el sujeto titular del derecho a percibir las rentas que conforman su derecho de propiedad Esas rentas pueden ser utilizadas por los progenitores, sin autorización judicial para solventar los gastos de subsistencia y educación, cuando los padres no puedan afrontarlo, para gastos de enfermedad del hijo y de la persona que instituyó como heredero al hijo y para conservación del capital; con la obligación de rendir cuentas (art. 698 C.C. y C.). Se establece que los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites de su administración, debiendo informar al hijo que cuenta con Ja edad y grado de madurez suficiente (art. 690 e.e. y C.). En clara aplicación del principio de capacidad progresiva.


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b. Tutela Dentro del paradigma protectorio que caracteriza al Código unificado con relación a los más débiles se mantiene la tutela como institución subsidiaria dirigida a brindar protección al niño, niña o adolescente · (N.N.A.) que carece de un adulto responsable que asuma su crianza. (sean padres o guardadores). Con un enfoque de derechos humanos, a partir de la C.D.N., cobra relev~ncia la función de la tutela atravesada por principios generales que contribuyen a su desarrollo integral. El Código regula la institución (art. 104 Y ss.) Y destaca el carácter subsidiario ya que cobra virtualidad ante el fallecimient~ ~e los progenitores o cuando estos hayan sido privados de la ~esponsab1ltdad parental. Son sus fines: a) Protección integra! y de los bienes del N.N.A.; e) Representación legal de! N.N.A. con los alcances previstos en la ley. Entre los caracteres de la tutela podemos mencionar: a) Puede ser unipersonal o conjunta: es decir, puede ser ejercida por una o más personas, conforme al interés superior del niño. b) Fµ.~ción sujeta al control estatal y es discernida por el juez, quien deberá controlar y dirimir las diferencias que se susciten en el ejercicio conjunto o con el menor, con intervención del Ministerio Público.

e) Es intransferible y personal: el cargo no se trasmite a Jos herederos,

d) Intervención del Ministerio Público en los términos previstos en el art, 103 e.e. y c. e) Carácter gratuito, ya que el tutor cumple una función de protección y asistencia del tutelado que no es esencialmente onerosa. Excepcionalmente, sí se han realizado actos· de administración de un patrimonio que ha devengado frutos, rentas o productos en beneficio del tutelado, se reconoce retribución en favor del tutor. La tutela puede ser otorgada por los progenitores como una de las manifestaciones de sus deberes-derechos emanados de la responsabilidad parental, actualizándose la decisión después de la muerte de los padres (art. 106 C.C. y C.); puede ser otorgada por el juez- tutela dativa(art, 107 C.C. y C.) a la persona que resulte más idónea para brindar protección al N.N.A. ante la ausencia de designación paterna 0 ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de los designados.

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c. Asistencia y curatela.

Se establece también la posibilidad de que el juez que interviene en el proceso pueda, entre otras medidas cautelares tendientes a garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona, designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso.

Remisión

Estos temas serán tratados en el capítulo correspondiente a situación jurídica de las personas con capacidad restringida cidad; no obstante se brinda una breve nocion.

o incapa-

En el cuerpo normativo que tratamos (Capítulo 2, de Parte Gen~ral, Sección 3ª, Restricciones a la capacidad) se expresa: «Art. 32.- Eljuez

3. Actuación del Ministerio Público

podrá restringir la capacidad de una persona m~!or de trece (13) años que padece una adicción o una alteracion pe:·manente o gravedad s siempre que estime ~ que del pro I onga da , de su'iciente 'J ejercicio de su plena capacidad puede resultar un dano a sus personas o a sus bienes. Cuando por causa de enfermedad mental una persona mayor de trece años de edad se encuentra en situación de f~lta abso~uta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, el juez puede declarar su incapacidad. En ambos casos el juez puede designar un curador o los apoyos que resulten necesarios y fijar sus funciones ... ». . El artículo l 02 establece: «Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por los ~poyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes es~~ciales».

Es decir, introduce como novedad, respecto a la proteccion d~ las personas con capacidad restringida, qu~ serán asi~tidos por los ~
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En virtud de los derechos humanos incorporados para la protección de la persona desde una dimensión ética y social, se impuso una readecuación de la función o roles del Ministerio Público en relación al que regulaba el Código velezano en su art. 59. Respecto al cambio de denominación, podemos decir que se menciona al instituto como Ministerio Público, en lugar de Ministerio de Menores, o Ministerio Público de Menores o Defensor oficial de menores (arts. 59, 491/494 C.C.). Se ha entendido que la designación elegida es abarcadora del ámbito en que actúa dicho Mínisterío.sea que se trate de persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida o ausentes. Se abandona el concepto de «representación promiscua» remplazándola por la más precisa «actuación complementaria». En el Código unificado se mantiene la doble representación como garantía de protección para las personas que lo necesitan. La primera corresponde a los progenitores (art. 639 e.e. y e.), tutores (art. 104 e.e. y e), guardadores (arts. 104, 643, 657 y 674 e.e. y C), curadores (art. 138 C.C. y C.), o apoyos para la toma de decisiones con facultad representativa (arts. 43 y 101, inc. c C.C. y C). La segunda representación es la del Ministerio Público, ya sea «principal» o «complementaria», según el caso, enmarcada en un proceso judicial. El art. 103 dispone expresamente que la actuación del Ministerio Público pueda ser en el ámbito judicial: complementaria o principal. Complementaria: En el ámbito judicial en todos los procesos en el que estén involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida. La intervención del Ministerio Público es complementaria a la de los progenitores, tutores, guardadores o curadores, o apoyos de las personas con capacidad restringida con facultades representativas.

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La falta de intervención del Ministerio Público causa la nu1idad relativa del acto ello, en razón de que puede ser confirmada. La intervención complementaria es necesaria, representativa, de orden legal, y requiere de control judicial. Principal: Cuando los derechos de los representados están comprometidos y existe inacción de los representantes, cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de l~s representantes y cuando carecen de representación legal y es necesano proveerla (vinculado con la obligación de denunciar que existen personas menores sin adulto responsable; art. 111 C.C. y C) Así, por ejemplo, el Ministerio Público deberá promover el cumplimiento de los deberes a cargo de los progenitores o interponer recursos y ofrecer prueba si dentro de una causa judicial el niño/a está indefenso; si se trata de la inacción del tutor/es, debe responsabilizarlo por los daños que cause al tutelado y debe solicitar las medidas necesarias ( art. 118 e.e. y C); solicitar la remoción del tutor (art. 136 C.C y C); sí existen diferencias de criterio entre los tutores, debe intervenir (art. 105 e.e. y C.). Además, tiene la obligación de exigir los alimentos a los progenitores cuando éstos incumplieran con dicho deber y de requerirles que cumplan con cualquier otro deber que les competa (art. 646 C.C. y C.).

Asimismo su intervención es imprescindible en los procesos vinculados a la simple ausencia (arts, 79184 C. C. y C.); en la declaración del fallecimiento presunto puede designarse defensor oficial al ausente (arts. 88 C.C. y C.). En el ámbito extrajudicial el art. 103 dispone expresamente que el Ministerio Público debe actuar cuando concurran dos presupuestos: - Debe estarse ante un caso de ausencia, carencia o inacción de los representantes legales. - Deben encontrarse comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales de los niños/as y adolescentes, las personas incapaces y con capacidad restringida. Siendo estos derechos de segunda generación (salud, educación, vivienda) vitales en el desarrollo integral del N.N .A., resulta importante toda medida de protección que asegure la efectividad de esos derechos.


m.

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INFANCIA Y ADOLESCENCIA

1. Situación jurídica

del menor en el derecho argentino

La protección de los menores y su régimen legal debe, necesariamente, complementarse con las normas constitucionales que impactan en el derecho privado. La Convención sobre los Derechos del Niño equivale a la formalización, a nivel internacional, de un nuevo paradigma para la consideración de la infancia y la adolescencia desde el punto de vista de las políticas públicas; asimismo, tendrán que ser asumidas por el derecho interno al concebir a los niños como sujetos de derecho y no como simples destinatarios de acciones asistenciales o de control social ejecutadas por el Estado y por los mayores (Highton), El Pacto de San José de Costa Rica también establece en su art. 19: «Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado». A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24.1) dispone: «Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado». Así, las normas de rango constitucional protegen al menor de edad, usando una terminología distinta: el «niño», la «niña», el «adolescente». Es que el diferente patrón que surge de la Convención reemplaza los derechos de los progenitores sobre la persona del hijo por una conciencia de responsabilidad en la dirección de las acciones del niño o niña de conformidad a sus aptitudes; y el concepto de niño utilizado en la Convención, responde a una noción sociológica, biológica y psicológica, más que a un concepto jurídico (Highton).

Ley 26.061 La ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. (2006), que derogó la ley 10.903 de Patronato de

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2. Mayoría de edad

Menores y todo su sistema, establece que la C.D.N. es de apli_c~:ión obligatoria en las condiciones de su vigencia en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los 18 años de edad.

Antecedentes legislativos

Capacidad progresiva La normativa citada es un gran avance en el camino de protección ~e la infancia y adolescenciay una importante hcrram~enta legal para producir cambios en las prácticas socio-jurídicas en lo relativo a sus derechos. Esta lev reafirma la autonomía progresiva de las personas menores de edad ~ ~I deber del Estado de garantizar esas prerrogativas; al prop~gn~r.la participación en ciertos actos jurídicos amplía su capacidad de ejercicio. . Cómo ya se señaló, el principio de capacidad o a~tonon:ía pr~gr~s1va significa reconocer que este sujeto de derecho adquiere d1scer~1m1ento a medida que crece para comprender el sentido de sus. acciones. El ejercicio progresivo de los derechos fundamentaks constituye un d~r~cho en sí mismo, el de autodeterminación; es decir, el derecho~ ~ec1dir autónomamente respecto de cuestiones que lo afectan. Para efectiv1zar10, se establece que el N.N.A. puede participar «activamente» en ~¡ procedimiento judicial en el que se discutan sus derechos, c~n la ga~antia de estar asistido con un abogado que lo represente o patrocine, pudiendo recurrir por si las decisiones que lo afecten. Esta legitimación no es la que determina su reconocimiento como «sujetos de derecho», como se ha sostenido, pues las personas menores de _eda~,Yª lo son desde su concepción, pero impone a los jueces la obhgac10n de escu~harlos_ Y tomar en cuenta sus peticiones en los procesos a ellos refendo~. 1al actuación no supone soslayar la representación legal de los progemtores, tutores 0 curadores ni la intervención del Ministerio público. Como la ley no distingue en cuanto a Ja naturaleza de los procedimientos en los que esos derechos y garantías deben inexcusablemente ob~er~a~se, se entiende que incluye tanto a los administrativos como a los judiciales, Y dentro de éstos, tanto a los civiles (lato sensu) como a los penales. La novedad fundamental de la normativa impulsada por la Convención es este derecho a la participación del niño, en sus distintas manifestaciones, superándose el viejo modelo del sistema tutelar, plenamente vigente en las leyes internas, en el cual su voluntad no e:a tomada en cuenta, sino a través de sus representantes legales (Crovi).

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1

El Código Civil, luego de la reforma de ley 17. 711, consideraba menores a las personas que no hubieran cumplido la edad de veintiún años ( art. 126 C.C., texto según ley 17. 71 l ). Entre las personas menores de edad se distinguían los menores impúberes desde el nacimiento hasta los catorce años -incapaces absolutos de hecho, art. 54 C.C.- y los menores adultos desde los catorce hasta los veintiún años de edad -incapaces relativos de hecho, art. 55 e.e.- (art. 127 e.e., según ley 17.711). En diciembre del 2009 el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.579 que reformó el Código Civil en lo atinente a la mayoría de edad. Se modificó el art. 126 C.C., el cual quedó redactado así: «Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho ( 18) años». Se siguió el criterio receptado en casi la totalidad de las legislaciones de otros países; además, se compatibilizó el límite etario de la mayoría de edad con e] bloque de constitucionalidad. Lo esencial de la reforma fue la disminución de la edad para alcanzar la mayoría, pero mantuvo la distinción entre menores impúberes y menores adultos conforme lo establecía el art. 127 e.e. según ley 26.579. La doctrina criticó la existencia de tal clasificación, ya que en ambos casos se trataba de personas incapaces de ejercicio que sólo podían realizar por sí los actos que el ordenamiento jurídico les permitiera. El discernimiento para los actos lícitos se adquiría a los catorce años (menores adultos) y para los actos ilícitos a los diez años. La edad en la que se alcanza la mayoría de edad es una pauta objetiva que tiene en mira tanto el desarrollo físico como intelectual de la persona y que es objeto de tratamiento diverso por las legislaciones. Sin embargo, pese que a la edad en la que se arriba a la plena capacidad es la de 18 años, la obligación alímentaria derivada de la responsabilidad parental subsiste hasta los veintiún años y puede extenderse hasta los veinticinco, si se está en etapa de capacitación, tal como dijimos. Régimen jurídico en el Código Civil

y

Comercial

El nuevo Código llama personas menores de edad a las personas desde su nacimiento hasta los dieciocho años, manteniendo así lo dispuesto por ley 26.579 citada.

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·•


Dice el art. 25 C.C. y C: «Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplíó trece afíos». Dentro de esta categoría de personas menores de edad se encuentran Jos adolescentes: desde los trece años hasta la mayoría de edad. Es decir que existen dos categorías: «niños» -aunque no los mencione así en esta normadesde el nacimiento hasta los trece años y «adolescentes» desde los trece hasta los dieciocho años. La mayoría de edad se adquiere de pleno dere~ho el día en que la persona cumple esa edad. A partir de allí, la persona adquiere la plena capacidad de ejercicio por haber cesad.° el presu~uest~, la menor edad, del que deriva la incapacidad. se. extingue la titularidad de la responsabilidad parental (arts. 638 y 699 me. e C.C. y~.) y, con ello, la representación legal que ejercían sus padres (art. 101 me. b e.e. Y C.). Asimismo, es causal de cese de la tutela (arts. 104 y 135 e.e. y C.). El discernimiento para los actos voluntarios lícitos se adquiere, en general, a partir de los trece años (arts. 260 y 261.inc .. ~~.C. y C); en tanto el discernimiento para los actos voluntarios ilícitos se sigue adquiriendo a los diez años (art. 261 inc. be.e. y C.). El Código unificada; como se señaló, elimina la distinción entre menores impúberes y menores adultos y entre incapaces absolutos y relativos abandona así las categorías rígidas y abstractas que distinguía entre capaces-incapaces. Por el contrario, establece como principio general la capacidad de ejercicio de toda persona humana, excepto las limitaciones expresamente previstas (art. 23). La adolescencia comienza a los 13 años y es esencialmente una época de cambios. Es la etapa que marca ~l ?,roceso .de transforn:a~ión del «niño» en adulto, es un período de transición que nene caractenstlcas peculiares. Se llama adolescencia, porque sus protagonistas son jóvenes que aún no son adultos pero que ya no son niños. Es una -et~Pª. d.e descubrimiento de la propia identidad así como de la autonomía individual. Los jóvenes experimentan un gran interés por cosas nuevas, el conocimiento y la búsqueda de independencia (Highton). El art. 26 e.e. y C. dispone: «Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con susrepresentantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.


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La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo». El principio general impone la representación para el ejercicio de los derechos de las personas menores a dieciocho años. Es decir, los menores no emancipados ejercen sus derechos a través de sus representantes legales: sus progenitores o en su defecto el tutor que se les designe. Este principio general, reiterado en el art. 1 O l, inc. b C.C. y C., admite excepciones, debiendo el menor ser oído en todo proceso judicial o decisión que le concierna, al recoger el principio de capacidad o autonomía progresiva de conformidad con la evolución de sus facultades; se dejan de lado parámetros abstractos para valorar ala persona en el caso concreto. En caso de conflicto con sus representantes legales, el menor puede intervenir en los procesos judiciales con asistencia letrada. Similar a lo que establece el art. 27 de ley 26.061. El requisito normativo es mixto: la edad y la madurez suficiente. El calificativo «suficiente» guarda relación con el acto de que se trata: así, la suficiencia puede existir para ejercer un acto y tal vez estar ausente en relación a otros; v.gr. es diversa la aptitud que se exige para el ejercicio de actos personales y patrimoniales. El sistema presenta entonces un tinte más subjetivo, requiriendo la evaluación del caso concreto para determinar la aptitud. La referencia a la presencia de una cierta «edad y madurez suficiente» da cuenta de que el sistema se aleja de conceptos más rígidos como el de capacidad civil tradicional, al tiempo que emparenta mayormente con la noción bioética de «competencia», que refiere a la existencia de ciertas condiciones personales que

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permiten entender configurada una ~ete~minada aptitud, suficiente para el acto de cuyo ejercicio se trata (Fernández). En el tercer párrafo de la norma, se reconoce expresamente el. derech~ del menor de edad a ser oído en todo proceso judicial que le concierna, asi como su-derecho a participar en las decisiones sobre su persona. Esto se vincula con lo dispuesto en art. 639 inc. e, del e.e. y C. en r~~ación coi~ la responsabilidad parental donde se establece el derecho del mno a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, según su edad y grado de madurez. Adecuándose así a lo dispuesto por la C.D.N. y ley 26.061. A partir del 4° párrafo del art. 26 el Código reg~la en forma.expresa lo relativo al ejercicio de derechos personalísimos atinentes al cllld~do de la salud y el propio cuerpo por las personas menores de edad. El sistema se estructura a partir de presunciones: _ Se presume que el menor entre trec.e y dieci~éi.s años tiene d~recho a decidir por sí mismo sobre los tratamientos médicos que requiera su estado de salud, sí no resultan invasivos ni comprome~an su e.stado de salud 0 puedan provocar un riesgo grave de vida o integridad física (v.gr. los aspectos relacionados con el ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva).

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• . . _ Frente a tratamientos invasivos que sí comprometen la integridad, salud 0 vida del adolescente, se exige la asistencia de sus progenit?rcs, con el consentimiento de la persona menor de edad (v.gr. un tra~~mt~nto oncológico 0 de diálisis). No se está hablando de representac10n nr de sustitución, sino de asistencia: es el adolescent~ el que p:esta el consentimiento, asistido por sus representantes. Siendo prev1s1b.le la generación de conflictos entre las opiniones ~e quien con~i~~te Y q~1enes asienten, ello se resuelve judicialmente, debiendo la decisión cons1~e.r~r dos pautas: por un lado, el interés superior del niñ? y, ~?r el otro la opimon médica respecto a las consecuencias de la realización del acto. _ A partir de los l 6 años el adolescente es consider~do como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de ~u propio cuerpo. _El sistema se independiza de las previsiones, incapacidad Y ~~mpeten~ia, considerándose como un mayor de edad al efecto de la decisión m~d1ca. Ello, con excepción de lo dispuesto para algunos supuestos específicos en la legislación especial, v.gr. art. 15 de la ley 24.193 (trasplantes de órganos y materiales anatómicos), art, 26 de la ley 26.657 (salud mental), art. 5c de la ley 26.743 (identidad de género).

165

3. Actos que pueden realizar los menores Como vimos, el principio general es que los menores de edad ejercen sus derechos a través de sus representantes legales (art. 24, inc. b; art, 26 primer párrafo). Como contrapartida, las personas que cuenten con la edad y grado de madurez suficiente podrán ejercer por sí aquellos actos de acuerdo con los términos en que les sean permitidos por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos (art. 639 inc. b c.c. y C.).

El Código bajo estudio establece distintos supuestos en que el menor de edad puede actuar por sí mismo: -

Puede ejercer por cuenta propia su profesión sin necesidad de autorización previa, cuando el menor ha obtenido título habilitante (art, 30), entendiéndose por éste al otorgado por una institución adscripta a la enseñanza oficial.

-

Tienen la administración de los bienes adquiridos mediante trabajo, empleo, profesión o industria (arts. 30; 686 inc. a).

-

Puede estar enjuicio civil o penal por cuestiones vinculadas a su actividad laboral (art. 30).

-

Puede ser representante en la representación voluntaria (art, 364), para lo cual debe tener la capacidad requerida para el acto de que se trate.

-

Consentir su adopción a partir de los diez años. (art, 595 inc. f).

-

Solicitar se mantenga el apellido de origen en la adopción simple (art. 627, inc. d). Puede ejercer la responsabilidad parental, pudiendo decidir y realizar por si mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud, bajo la supervisión de sus progenitores (art. 644).

-

-

El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente (art. 680).

-

El menor adolescente puede reconocer hijos, sin necesidad de autorización de sus representantes legales (art. 680).

-

En relación al apellido: cuando los menores gocen de edad y grado de madurez suficiente, pueden solicitar se le agregue el

- ------·-·--------·------

166

apellido del otro progenitor (art. 64) y cuando carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando (art. 66). Habiendo conflicto de intereses con sus representantes legales, los hijos podrán intervenir por derecho propio y con asistencia letrada (art. 26, segundo párrafo; art. 109 inc. a). También se les reconoce expresamente su actuación con asistencia letrada en supuestos específicos: - El adolescente puede conocer sus orígenes en la adopción,. mediante una acción autónoma y con asistencia letrada ( art. 596). Intervenir con carácter de parte en el proceso donde se resuelve la situación de adaptabilidad (art, 608, inc. a). En el proceso de adopción (art. 617, inc. a). Demandar a sus progenitores por alimentos ( art, 661 inc. b ). Estar en juicio como actor o demandado: « ... Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada» (art. 677). En caso de oposición de sus progenitores al inicio de acción civil contra terceros (art. 678). Para reclamar a sus prcgenitores por sus propios intereses (art, 679).

Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores El art. 645 C.C. y C., establece: «Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonío; b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; e) autorizarlo para salir de Ja República o para el cambio de · residencia permanente en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;

167



e) administrar los bienes de Jos hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o medía imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento». En los supuestos mencionados por el artículo transcripto, la autorización de los progenitores debe ser conjunta y expresa; en general, por instrumento público. ' Hay otros supuestos en donde se presume la autorización de los padres, entre otros: · -

Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria ... » (art. 683 e.e. y C.). Sín distinción de edad, los contratos de escasa cuantía de la vid.a cotidiana que celebren se presumen realizados con la conformidad de los progenitores (art. 684 C.C. y C.).

Por su parte el art. 681 C.C. y C, dispone: «Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis mios. El hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales». Esta norma tiene su antecedente en el art. 275 párrafo segundo del Código Civil derogado. La normativa vigente impone que los padres en ejercicio de la patria potestad den su consentimientoal hijo de menos de 16 años cuando pretenda ejercer tales actividades, sin que sea necesario que el consentimiento se preste en forma expresa; sin embargo, ante el desacuerdo, correspondería la intervención judicial por aplicación del art, 642 e.e. y

c.

En consonancia con la normativa especial queda prohibido el trabajo de menores de 16 años en todas sus formas (art. 2º ley 26.390 de prohibición de trabajo infantil y adolescente); ello, salvo entre 14 y 16 años, en los casos de trabajos no perjudiciales en empresa familiar con jornada limitada y con autorización de autoridad administrativa laboral (art, 17 de la ley citada).

¡,, ···········----~-·-------

Manual

168

de Derecho

Privado

Derecho del niño a ser oido. Distintos

supuestos

En consonancia con el. derecho a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26 e.e. y e.) diversos artículos del Código unificado reconocen el derecho del menor a ser oído y que sus opiniones sean tenidas en cuenta según su grado de madurez Y desarrollo; así, por ejemplo: - Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad (art. 113). - Para solicitar dispensa judicial para contraer matrimonio, sí el menor tiene menos de 16 años (art. 404 y su correlato en art. 425 inc. a).

_ En el juicio de adopción es obligatorio requerir el consentimiento del menor de más de diez años de edad (art. 595, inc. f). Los descendientes del adoptante: deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez (art. 598). - En el proceso de adopción, el juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez ( arts. 613 y 617 inc. b ). - Apellido del adoptado, art. 626 inc. d, « ... en todos los cas.os, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión». - Como principio general en el ejercicio de la responsabilidad parental de sus progenitores «. .. el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez», (art. 639, inc. c.) - Tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el

-

-


- Parte General

proceso (art. 707). Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años: Los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales (art. 682).

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Si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, los progenitores deben informar a su hijo de los contratos que celebren en nombre del hijo con terceros dentro de los límites de la administración de sus bienes (art, 690).

Discernimiento Como ya se señaló, el discernimiento, entendido como la aptitud general de conocer, para los actos voluntarios lícitos se adquiere a partir de los trece años, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones especiales (arts. 260 y 261, inc. e e.e. y C.). En cambio, el discernimiento para los actos voluntarios ilícitos se adquiere a partir de los diez años ( art. 261, inc. b) tal como se establecía en el código velezano.

Deberes de los hijos El artículo 671 C.C. y C. dispone: «Enumeración. Son deberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores; b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior; e) prestar a Jos progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria». Esta nueva norma se relaciona con el art. 266 del Código Civil, modifica su estructura incorporando una enumeración con acápites pero reitera sus principales conceptos, y aparece como novedad la mención al interés superior del hijo proveniente de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (Medina). El texto del art. 266 del C.C. señalaba que estos deberes respecto de sus progenitores existían aun cuando los hijos se encontraran emancipados y se hacía referencia a cuidarlos en la ancianidad, lo que hacía suponer la subsistencia del deber en la mayor edad.

170



En la nueva norma aquellas menciones a los hijos emancipados y la ancianidad de los padres han desaparecido. Por el contrario, la alusión a colaboración de los hijos «propia de su edad» (ínc. e) y al «interés superior» (inc. b) y su ubicación dentro del título referido a responsabilidad parental, hace suponer que esta nueva norma sólo se refiere a deberes propios de los hijos menores de edad en el marco de la responsabilidad parental. Medina opina que debió mantenerse expresamente la existencia de estos deberes filiales aun en la mayoría de edad y en especial, referenciando la ancianidad de los progenitores y ascendientes, sentando las bases para estructurar un derecho de la ancianidad que no comienza aún a surgir en nuestro sistema jurídico. El deber de obediencia se relativiza: el hijo obedecerá lo resuelto por sus padres en tanto no contradiga su interés superior.

El interés superior del niño es un principio central de la C.D.N. que otorga una jerarquía superior a este principio rector y que por ende está por encima de los intereses de los adultos de la familia. Esta innovación del art. 671 y de otras normas del e.e. y C. que citan este principio, aparece como una modificación muy trascendente porque otorgan operatividad concreta al celebrado principio ·del interés superior del niño. «Cabe preguntarse a la luz de este nuevo artículo, si el hijo podrá hacer por sí mismo el juicio valorativo donde concluya que la orden de sus padres contradice su interés superior o bien deberá recurrir a un juez o a un tercero que establezca esta contradicción. En ese sentido cabría plantearse como se hará efectiva la oposición del hijo a una decisión de sus progenitores que es considerada objetivamente beneficiosa para el hijo y que éste interpreta que no se condice con su interés. En este punto habrá que desarrollar una práctica profesional interdisciplinaria de apoyo a los hijos, que deberán llevar a cabo operadores familiares que puedan orientar a los niños para interpretar los alcances de su interés superior. La misma figura del abogado del niño puede potenciarse con este tipo de normas» (Medina).

171

IV. EMANCIPACION POR MATRIMONIO 1. Concepto. Requisitos .. Elinstituto de la emancipación importa la extinción de la responsabilidad parental y la adquisición de la plena capacidad de ejercicio de Ja persona hum~~a, con exc~pcíón de algunas limitaciones q~e se mantienen en · tit1 uc10n, · - qne . relación a determinados actos- .jurídicos . Esta ms pr?viene ~el derecho r~mano, estaba regulada también en el Código de Velez _baJ~ ,dos modalidades: la emancipación por matrimonio y, la emancipacion por habilitación de edad (art, 131 y ss. del C.C.). ~~ego de la reforma introducida por la ley 26.579, a través de la cual se bajo la . mavoría de edad de 21 a 18 años , quedó sólo l'a emanc1pac1on · ·, -_ por matnmonío -ya que la emancipación dativa se acordaba a los m~nores que hubí.eran cum_plido los 18 años de edad-. En el Código unificado s~ i_nant1ene el crrteno de la ley citada (art, 27 e.e. y C.) y existe una urnca forma de emancipación. . _ La emancipación

consecuencia del matrimonio, es causal de extiny 699 e.e. Y C.) y, ~on ello, cesa la representación legal que ejercían los padres (art. 101 me. b) o la tutela (arts. 104 y 135 inc. a).

cw~ dela titularidad de la responsabilidad parental (arts. 638

El fundamento de esta emancipación radica en la incompatibilidad del estado·d·e cónyuge con la sujeción de éste a la patria potestad, ahora responsabilidad parental o tutela (Llambías). En el C.C. y C. el art. 27 estipula: <~A~t. 27: Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho ( 18) años con autorización judicial emancipa a la persona menor de edad. . . Lapersona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código ·· . La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efe~to la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para ~men cesa a partir del día en que [a sentencia pasa en autoridad de cosa Juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de

Pod.er r.e,rc1.b._1r1 o. h asta la mayoría de edad, la emancipación no altera no la obligación ni el tiempo de su exigibilidad».



Por su parte, el art. 403 inc. f estipula como uno de los impedimentos para contraer matrimonio, tener menos de 18 años. Es decir que la edad nupcial (edad núbil) se adquiere a partir de los 18 años,

todos los efectos del matrimonio válido pero sólo respecto al cónyuge de buena fe Y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, además de concederle los efectos mencionados en el art. 429 C.C. y C.

El art. 404 C.P .C. formula la siguiente distinción: - Si el menor tiene menos de 16 años, podrá contraer matrimonio, previa dispensa judicial. La dispensa es la gracia otorgada por el juez, por excepción y en interés del menor. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.

En cambio si ambos cónyuges efecto alguno (art. 430).

172

- El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. Es decir, en este segundo supuesto, cuando el menor tiene de 16 años ya cumplidos, bastará con la autorización expresa de sus representantes legales, además obviamente del consentimiento del propio menor.

2. Efectos La celebración del matrimonio emancipa de pleno derecho a la persona menor de edad, adquiriendo capacidad de ejercicio con las únicas limitaciones previstas expresamente en la ley (arts. 28 y 29) Una vez adquirida la capacidad fruto de la emancipación, ella es irrevocable. Aun el caso de nulidad del matrimonio no afecta la emancipación y efectos adquiridos. La única excepción la constituye el supuesto del cónyuge de mala fe, cuya emancipación cesa a partir del día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. La nulidad por falta de dispensa judicial constituye un supuesto de nulidad relati va, por cuanto se establece en beneficio del cónyuge que no contaba con la edad nupcial, ostentando legitimación para plantearla tanto este como las personas que, en su representación, podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio (art. 425 inc. a C.C. y C.). Si el matrimonio fue celebrado de buena fe por ambos cónyuges, produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. Si sólo uno de Jos cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce

173

lo fueron de mala fe no produce

Bajo el régimen del Código Civil se plantearon ciertos interrogantes en relación con la c~pacidad civil del emancipado. Así, por ejemplo, respecto de la capacidad para testar del menor de edad que no alcanzó los l 8 años. El art. 2464 C.C. y C. establece que «pueden testar las per~o~~s mayore~ _de edad al tiempo del acto», lo cual despeja fa posibilidad de habilitar el testamento a un emancipado menor de 18 años. En la esfera personal, el progenitor adolescente, sin interesar si está casado por ende, emancipado o no lo está, ejercen la responsabilidad p~rental sobre sus hijos tal como anticipamos (art. 644 C.C. y C). El mismo cuerpo legal establece que si se debe algo a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad: hasta los 18 años la situación jurídica no se modifica (art. 137 C.C. y C.). Cabe mencionar que se eliminan: la sanción para las personas menores de edad que hubieren contraído matrimonio sin autorización (art. 131 del Código Civil) y el requisito de alcanzar la mayoría de edad para recuperar la aptitud nupcial en caso de disolución del vínculo en la menor edad (art, 133 in fine del Código Civil).

3. Limitaciones Si bien como dijimos, la celebración de matrimonio produce de pleno derecho la emancipación del menor de edad, adquiriendo éste capacidad de obrar, ésta no es absoluta, sino que presenta restricciones que tienden a proteger al menor emancipado. Estas limitaciones pueden ser absolutas o relativas: Son limitaciones absolutas las descriptas en el Código unificado en su art.. 28. «Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial: a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito; e) afianzar obligaciones».

·-~----------"~----------



174

·En el primer inciso se refiere al supuesto en que el menor antes de contraer matrimonio estaba sometido a tutela. (art. 104) . Quien ejerce la tutela está obligado a rendir cuentas judicialmente con intervención del Ministerio Público de su gestión, conforme lo disponen los arts. 130 y 131 C.C. y C.; dichas cuentas no pueden ser aprobadas por el menor emancipado ni darlas por finiquitadas, aprobadas, hasta la mayoría de edad, en razón de la naturaleza y significado del acto de aprobación. Tampoco puede el emancipado hacer donación de los bienes que hubiere recibido a título gratuito, mediante herencia, legado o donación, dada la necesidad de protección del patrimonio del menor. También le prohíbe la norma al emancipado ser fiador, es decir garante de obligaciones de terceros, dado que este es un contrato unilateral de carácter gratuito, que sólo implica obligaciones para el fiador, poniendo en riesgo su patrimonio. El art. 29 establece las llamadas limitaciones relativas, ya el menor emancipado puede otorgar el acto con autorización judicial. Articulo 29.- «Actos sujetos a autorización judicial. El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente». Se trata de actos de disposición a título oneroso de los bienes recibidos a título gratuito, lo que requiere autorización judicial que se otorgara en caso de necesidad o de ventaja evidente para el emancipado.

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CAPITULO V SITUACION JURIDICA DE LAS PERSONAS CON CAPACIDAD RESTRINGIDA O INCAPACIDAD Si/vana Chalhub Frau Sumario: I. Introducción. l. Situación jurídica de las personas con capacidad restringida o incapacidad. Nuevas perspectivas y principios. H. Enfermedad mental. 1. Noción. 2. Declaración judicial previa. a. Presupuestos fácticos y jurídicos, b. Procedimiento. Juicio de declaración de restricción a la capacidad o incapacidad. b.1. Legítimación activa. b.2. Medidas cautelares-b.J. Entrevista personal. b.4. Dictamen del equipo interdisciplinario. III. Otros supuestos de restricciones a la capacidad. l. Régimen de los inhabilitados Enunciación. Nociones. 2. Presupuestos fácticos y jurídicos. 3. Procedimiento. IV. Sentencia. 1 . Requisitos. 2. Alcances y Registración de la sentencia 3. Efectos de la sentencia que restringe la capacidad. 4. Revisión de la sentencia. V. Sistemas de Apoyo y Curatela. 1. Apoyos. Concepto. 2. Función de los apoyos. 3. Curatela. VI. Nulidad. 1. Concepto. 2. Actos anteriores y posteriores a la inscripción de la sentencia. 3. Efectos de la declaración de incapacidad y capacidad restringida en materia de responsabilidad. VIL Internación y externación de personas. Bíbliografia.

I. INTRODUCCION

l. Situación jurídica de las personas con capacidad restringida o incapacidad. Nuevas perspectivas y principios En materia de salud mental sí bien contábamos con la legislación especial sobre restricciones a la capacidad con la ley 26.657 de salud

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mental y su reglamentación, el Código Civil y Comercial viene a armonizar finalmente la legislación interna con los tratados internacionales regulando los lineamientos de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (2006). Esta fue incorporada a nuestro sistema jurídico por ley 26.378 (2008) y la ley 27.044 del año 2014 le otorgó jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 CN El Código Civil y Comercial, se caracteriza por responder a principios relacionados a la constitucionalización del derecho privado. Tales principios ya habían sido expresados en la ley 26.657, cuyo objeto es: art. 1 º: <<... asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires». En el marco de ley citada, el art. 3º «reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona». Lo dicho, evidencia un cambio de paradigma y a una dinámica de construcción social. Se apunta al reconocimiento de la dignidad y a la promoción de la autonomía de la persona y ello requiere la implementación de ciertas medidas por parte del Estado que se asientan en tratados internacionales que han servido de antecedente a la ley mencionada. Son citados en su texto la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990 y los Principios de Brasilia para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 1990. De los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991, como así también la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad del 2006, ratificada por la ley 26.378 de mayo del 2008, se desprende que los regímenes internos de los estados firmantes deben reformarse a fin de determinar el alcance, la compatibilidad y la coherencia con las normativas internacionales.

Situación jurídica de las personas con capacidad restringida o incapacidad

179

El fin primordial de ley 26.657yde1a nueva legislación es, entonces, asegurar el derecho a la protección de la salud de todas las personas que se encuentran afectadas por alguna enfermedad mental o adicciones y el pleno goce de los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional. .. Es dable ad:ertir que, aunque la regulación contenida en el Código C1v1! Y Comercial se ocupa de la materia, como ya lo hacía el Código velez~no, en tantos~ afecta un atributo de la persona humana, las leyes especia~~s no han sido derogadas pues su especificidad impone una regulación detallada que excede el marco del Código unificado. , En esa dirección, la ley especial regula la situación de personas que pueden, por estar afectadas en su salud mental o por sus adicciones ser restri_ngidasen su cap.~cidady, excepcionalmente, declaradas íncap;ces en miras a su protección. La regulación legal ya abandonaba el término demente presente en el Código de Vélez se refiere a «personas con padecimiento mental». Dicha terminología se ajusta a los criterios de fl.exi?i~idad y gradualidad que rigen en lo referido a capacidad de ejercrcro.

Se destacan en la ley de salud mental los principios de: 1. R~speto a los derechos humanos de las personas con padecimientos mentales. 2. No discriminación. 3. Reconocimiento de la autonomía de las personas. 4. Abordaje multidisciplinario en la atención de la salud mental. 5. La capacidad de las personas como regla general . Además, se reconoce a las personas con padecimiento mental una sene de derechos enumerados en el art, 7" de la ley que han de servir como criterio de interpretación de las normas que contemplen su situación. Tales son: «Artículo 7°.- El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los siguientes derechos: a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y ~umanizada, a p~rtir del .acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud; b) Derecho ~ conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia;

180


e) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos; d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con.!~ alternativa terapéutica más conveniente, que menos restnnja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria; e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental. designe; · f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar,º. ~llegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas; h) Derecho a que en el caso de i_n~emación invo~untaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el órgano de revisión; i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado; j) Derecho a ser informado de manera adecu~da y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimi.~nto informado, incluyendo las alternativas para su atencton, que_ en ,el caso de no ser comprendidas por el paciente se comumcaran a los familiares, tutores o representantes legales; k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades; ]) Derecho a recibir un tratamiento perso~alizado en un ~mb~ente apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido s1e?1pre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable; o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados; p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en c~so de participar de actividades encuadradas como laborterapia o

~

....

Situación [undica de las personas con capacidad restringida o incapacidad

181

trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean comercializados». La presunción de la capacidad de las personas humanas se sostiene aún en estos supuestos, y se implementan una serie de criterios que flexibilizan el sistema para su limitación por razones de salud mental o adicciones, cuyo grado y modo de suplirla resultan de la mayor o menor gravedad del estado de cada individuo. La ley de salud mental se adecua a la búsqueda de un sistema de apoyos para lograr una situación de igualdad a fin de la integración social de las personas con padecimiento mental, o adicciones recortando su capacidad de la menor medida posible.

II. ENFERMEDAD MENTAL l. Noción La noción de «enfermedad mental» a la que hace referencia el art. 3º de la ley 26.657, ya citado, refleja el cambio de paradigma respecto de la mirada patrimonialista y patemalista del Código de Vélez, por una de carácter integral teniendo en cuenta los aspectos personales como los patrimoniales, basados en un sistema de apoyos. El Código Civil y Comercial, en el art. 31, profundiza este abordaje y establece la capacidad como regla, lo que va a influir sobre todo el

tratamiento

de sus restricciones.

«Artículo 31.- Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; e) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;

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e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades». Si analizamos el artículo transcripto podemos observar que en el apartado a) establece que la regla de «capacidad» no se modifica aunque se carezca de salud mental y solo es excepcional la restricción. Por lo tanto, no toda pérdida de aptitud mental importa la pérdida de la capacidad jurídica. En el apartado b) se establece que las limitaciones deberán ser de carácter excepcional, dándole los apoyos necesarios para que la persona pueda actuar en condiciones de igualdad, buscando la capacidad residual del sujeto a fin de reconocerle su autonomía. El apartado e) refleja el cambio de paradigma respecto de la problemática de la salud mental, no solamente teniendo en cuenta el aspecto biológico psiquiátrico sino además la asistencia terapéutica multidisciplinaria que coadyuva al tratamiento de la enfermedad mental o adicciones. El apartado d) remite a lo establecido por la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad y las Reglas de Brasilia respecto del efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos; esto es así, por lo que deben promoverse las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico sea efectiva y se adopten medidas que protejan y aseguren la igualdad. Esto se traduce en la utilización de un lenguaje sencillo, sistema braille, macrotipos, dispositivos multimedia, voz digitalizada u otros medios o formatos alternativos, incluyendo la tecnología de la información. El apartado e) se refiere a la asistencia técnica que debe tener la persona y que, en el caso de carecer de medios, debe ser proporcionada por el Estado. Por último en el apartado f) se señala que deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas a fin de que la persona pueda desenvolverse de acuerdo al grado de su capacidad residual conforme un sistema de apoyos. Se adhiere a lo que se ha dado en llamar criterio biológico-jurídico pero introduce un nuevo aspecto que se vincula a la interdisciplina, por lo que se impone una perspectiva «de la persona situada y contextuada» (Kraut-Palacios),


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2. Declaración judicial previa Sin que exista una declaración judicial que establezca la restricción a.la c.a~acidad o incapacidad, toda persona goza de plena capacidad de ejercicio.

a. Presupuestos fácticos y jurídicos A diferencia del Código Civil que enumeraba a los «incapaces absolutos» en el art. 54 (las personas por nacer; los menores impúberes; los dem~ntes;. l?s sordomudos que no saben darse a entender por escrito) y a los inhabilitados en el art. 152 bis (embriaguez habitual 0 uso de e~tupefacientes o disminuidos en sus facultades y los pródigos) como d1ver~os supuestos de restricción a la capacidad, el art. 32 del e.e. y c. aglutina como presupuesto de hecho a las enfermedades mentales v a las adicciones .. Esta n~rma esta~lece: «Persona con capacidad res;ríngida Y c?n incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para deterrn1.na~?s actos de una persona mayor de trece años que padece una ~d1ccwn o una a'.teración mental permanente 0 prolongada, de sufici:nte gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona 0 a sus bienes ... ». ~s .entonces, .requisito primario para declarar la incapacidad 0 restnngir la capacidad de una persona, el que se encuentre afectada por una alteración mental o adicción permanente y grave.

. ~.? cuanto al carácter de permanente requerida en Ja afección, significa que sea constante, duradera. Respecto de la gravedad, se alude~ la importancia del padecimiento cuando del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un daño a su persona o sus bienes. Otra condición es que no se trate de una persona menor de 13 años; esto es en ra_zón de que importaría superponer dos incapacidades y, en su caso, seran sus padres o tutores quienes deben velar por su salud. . Par~ que proceda la declaración de restricción a la capacidad 0 de 111ca?ac1dad, se deben reunir los siguientes presupuestos intrínsecos y extrínsecos. a. l. Presupuestos intrínsecos: La existencia de una adicción alteración mental prolongada, permanente y grave.

0


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a. 2. Presupuestos extrínsecos: Se exige que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar daño a su persona o bienes (art.33 ). Conforme la formulación del Código unificado resulta imprescindible el informe interdisciplinario a fin tener conocimiento del diagnóstico, pronóstico y tiempo en que hubiera aparecido la enfermedad antes de la resolución judicial.

b. Procedimiento. Juicio de declaración de restricción a la capacidad o incapacidad El Código Civil y Comercial, al igual que lo hiciera el Có.d~g~ de Vélez contiene una serie de normas procesales a fin de dirigir el procedimiento de la declaración; ello en razón de que la materia ~xi~e un tratamiento adjetivo que asegure iguales garantías en todo el terrrtono de la Nación a la hora de reducir la capacidad de ejercicio de una persona, a fin de resguardar la autonomía personal. El Código unificado establece requisitos que se enumeran a continuación:

b.l. Legitimación activa Del mismo modo que lo disponía el Código Civil, la declaración procede sólo a pedido de parte, manteniendo la imposibilidad de la declaración de oficio. Respecto a quienes pueden pedir la declaración, el art. 33 dispone: «Legitimados Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a) el propio interesado b) el eón yuge no separado de hecho y el con vi v iente mi entras la convivencia no haya cesado; · e) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d) el Ministerio Público». Conforme a la disposición normativa, podrán solicitarla: a) el propio interesado; esto es una novedad en la legislación que apunta a garantizar su participación e intervención como parte en el proceso pudiendo aportar toda clase de pruebas.

Situación juridica de las personas con capacidad restringida o incapacidad

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b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente, lo que se armoniza con la regulación de las uniones convivenciales en el nuevo cuerpo normativo. e) los parientes dentro del cuarto grado y del segundo si fueran _por afinidad; cabe señalar que este límite resulta de la labor jurisprudencia l. d) el Ministerio Público, cuya presencia es ineludible en estos procesos. La enumeración es taxativa.

b.2. Medidas cautelares Durante el proceso el juez debe ordenar las medidas que considere necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona cuya declaración de incapacidad o restricción de la capacidad se solicita. Esto se realiza mediante la designación de uno o varios apoyos, se determinan los actos que requieren asistencia, o se señalan los actos que requieren la intervención de un representante. Así lo establece el art. 34:

«Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones especificas según el caso». b. 3. Entrevista personal La necesidad de ajustarse a lo establecido en las « 100 reglas de Brasilia», sobre el acceso a la justicia de las personas vulnerables, y las pautas señaladas en la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad ya mencionada, imponen la entrevista personal que debe mantener el juez con la persona afectada, mediante el art, 35, que garantiza la inmediatez. Este principio procesal supone el contacto del juzgador con los involucrados en un conocimiento directo de la situación.

«Artículo 35. «Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquel. El ministerio público y al menos un letrado que o preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias».

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Manual de Derecho Privado - Parte Genera\

Esta exigencia se impone en el Código unificado en materias que comprometen la situación de la persona; así ocu~: en el de:echo de familia (Libro II) en el que especialmente se explicita Ja oralidad Y la inmediatez como principios (Título VIII). En el Código de Procedimiento de la provinci.a de Córdoba se ~1·evé la entrevista personal con el juez antes de dictar la sentencia de interdicción (art. 839 C de P.C). Con Ja actual redacción del derecho de fondo se garantiza este presupuesto a fin de que el contacto d:l magistrado con el involu~rado no sea solamente un requisito formal smo que siempre pueda ser oído Y atendido en sus expresiones. Además los «ajustes razonables» mencionados por la norma aluden a modificaciones adecuadas al caso, a fin de asegurar a ~a persona con discapacidad el go~e de su der.ec~o en igualdad de condiciones que con otras personas sm su padecimiento. Concretamente se refiere a que el Poder Judicial debe dotar ~los órganos jurisdiccionales de los sistemas técnicos necesarios (macrotrpos, dispositivos multimedia Braille, lenguaje de señas u. otros medios o formatos) para que se recepten los intereses, preferencias y voluntad de la persona afectada en su salud mental. · La intervención del Ministerio Público Pupilar, como así también la presencia de un letrado que preste asistencia~~ interesado, posibilitan el «acceso a justicia» previsto en la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. A este respecto será competente el juez del domicilio d~ la pers~na afectada en su salud mental o con adicciones, salvo que haya mtervemdo otro juez en el Jugar de su internación (principio de prevención). La persona en cuyo interés se lleva a cabo el proceso . puede comparecer con asistencia letrada; en caso de.que comparezca sm ella, se le nombrará un letrado para que lo asista en el proceso.

b.4. Dictamen del equipo interdisciplinario De la misma manera que el dictamen pericial, era esencial en· proceso descripto en el Código de Vélez, el Código unificado, si~~e los lineamientos del art. 152 ter incorporado por ley 26.657, requmendo que las declaraciones judiciales se funden en evaluaciones de e~uipos interdisciplinarios (art. 37 in fine C.C. y C.). Estos se conformaran ~or profesionales de las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo. social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.

e.e.

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h

L

Situación lurldlca de las personas con capacidad restringida o incapacidad

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En efecto, deberá tenerse en cuenta el aspecto socio-culturalfamiliar, que resultará del informe multidisciplinario, ya que además del padecimiento de una enfermedad, la persona afectada en su salud mental, debe carecer de una adecuada integración para dirigir su persona y administrar sus bienes (Bertoldi de Fourcade).

III. OTROS SUPUESTOS DE RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD l. Régimen de los inhabilitados En el derecho vigente la figura de los inhabílitados se ha reservado únicamente para el supuesto de prodigalidad. De la misma manera que en el régimen del Código velezano, esta institución tiene como fundamento la protección del patrimonio familiar.

Enunciación.

Nociones

Dice el art. 48: «Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes». Las normas siguientes se ocupan de los efectos de la declaración y de su cesación.

«Art. 49. «Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia». «Art. 50. Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró. previo examen interdisciplinario que die/amine sobre el restablecimiento de la persona.

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Manual de Derecho Privado - Parle General

Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con apoyo».


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IV. SENTENCIA l. Requisitos

2. Presupuestos

fácticos y jurídicos

Por lo expuesto, la inhabilitación se refiere a quienes se conoce como «pródigos»; es decir, quienes malgastan o dilapidan sus bi~ne~ con graves consecuencias sobre su patrimonio. En el cas.o de l_a prod.1~ahdad, específicamente, se pretende la protección del patnmorno familiar ante la conducta desarreglada; ello siempre que se tengan a cargo personas que en la extensión mencionada por la norma (cónyuge, conviviente, ) . l hijos menores o con discapacidad), dependan de quien no. cum?, e adecuadamente con sus responsabilidades. Se trata de una situación objetiva que, en la determinación de los gastos y excesos se prescinde de valoraciones subjetivas y de las motivaciones del sujeto. Si bien Jos inhabilitados conservan su aptitud general para realizar actos jurídicos, se designa un apoyo, el que debe asistirlo en el otorg~miento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que fije la sentencia en general o particular.

3. Procedimiento En cuanto al procedimiento del juicio de inhabilitación, los únicos legitimados para iniciar la acción son el cónyuge, conviviente, ascendientes v descendientes ya que, como dijimos anteriormente, es una acción que, está dirigida a la protección del patrimonio familiar. Es de notar que las restricciones a la capacidad de este inhabilitado sólo existen para los actos de contenido patrimonial que se efectuaren entre vi vos. Por consiguiente, no se extiende a la órbita del derecho de familia, ni altera la capacidad para disponer por testamento. Las normas aplicables al pedido de restriccíón a la capacidad o de incapacidad son aplicables para el pedido de inhabilitación, con la sola limitación de los legitimados para iniciarla.

La sentencia que determine la incapacidad capacidad debe contener los siguientes requisitos:

o restricción

a la

«Art. 37.- Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; e) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen de la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. Para expedirse es ineludible el dictamen de equipo interdisciplinario». Del repaso de la norma resulta que es necesario que el juez recurra a un dictamen interdisciplinario a fin dictar la sentencia (art. 31, inc. e); en efecto, ello ~s imprescindible para poder pronunciarse sobre el diagnóstico, el ·pronóstico y época en la que se manifestó inicialmente la enfermedad, así como sus efectos en lo personal, familiar y social. Todo ello permitirá encontrar el régimen de protección más adecuado a cada situación. Es de vital importancia determinar cuál fue la época en que aparece la enfermedad a fin de valorar la eficacia de los actos anteriores y posteriores a la sentencia y sus condiciones de validez. Asimismo son fundamentales los recursos con los que se cuente para asegurar que se atienda a la situación contextual de la persona. Finalmente el sistema pone su acento en que la·protección que se dispensa afecte la autonomía personal de la menor forma posible (en el contexto de armonización con los tratados internacionales de derechos humanos).

2. Alcance y registración de la sentencia La sentencia debe ser coherente con el sistema diseñado por lo que, como dijimos, sin descuidar su función tuitiva, las limitaciones a la capacidad de ejercicio deben preservar, dentro de cada caso, la autono-



mía propia de la persona humana. Para ello debe hacerse un e~fuerzo de deslinde señalando los actos sujetos a restricción y la modalidad de su actuación. Dicen las normas pertinentes:

Finalmente se introducen modificaciones respecto a quien puede ejercer la función de apoyo y admite que Ja propia persona puede designar, mediante directivas anticipadas, a la persona o personas que ejercerán su representación ante una eventual afectación de su salud mental

«Art. 38.- Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectacion la autonomía personal sea fa menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo ~.lo establecido en el artículo 32 de este código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación». «Art. 39: Reglstracián de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el registro de estado civil y capacidad de [.as.personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de fo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el ref!istro. Desapa'.·~cidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelacton registral».

«Art. 60.- Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivos y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela»,

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=

Es trascendente determinar en la sentencia qué actos puede realizar libremente; qué actos se permiten realizar con apoyos y la condición de validez de los actos que se celebre con los apoyos designados. Esto es así ya que cada sentencia va a constituir un estatuto propio de la perso~a con capacidad restringida o incapaz, de lo que va a depender la eficacia de los actos por ella celebrados. Si bien no había una norma similar en el Código de Vélez las sentencias que determinaban la incapacidad se inscribían en un_a nota marginal en la partida de nacimiento. Esta fo~a no presentaba meenvenientes ya que los efectos surgían de la propia ley. Pero si tenemos en cuenta que hay que atender al contenido de cada sentencia, de forma gradualista y flexible, se requiere un sistema de publicidad y registracíón adecuado ya que, ~orno diji~o~ ant~s, es un estatuto particular de cada persona con capacidad restringida o mcapaz. Por esta razón deberán adecuarse los registros a fin de atender a las resoluciones judiciales que afecten la capacidad. La registración requerida responde a la protección de los derechos patrimoniales de los terceros de buena fe.

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3. Efectos de la sentencia de incapacidad o que restringe la capacidad Una vez dictada la sentencia que comprueba la existencia de una adicción o padecimiento que afecte Ja salud mental, produce los siguientes efectos: 1. Restringe la autonomía en el ámbito de actuación jurídica ya que establece un régimen de uno o más apoyos especificando sus funciones con los ajustes necesarios. 2. Excepcionalmente, cuando la persona se encuentra absolutamente imposibilitada y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador. 3. Establece la nulidad de los actos posteriores a la inscripción de la sentencia de declaración de incapacidad o la nulidad de los actos que contraríen lo dispuesto en la sentencia. Los actos celebrados por la persona una vez inscripta la sentencia que declara la restricción a la capacidad son nulos siempre que dichos actos estén expresamente limitados por la sentencia judicial. Excepcionalmente, si la afección que se padece es invalidante de manera total, se hará constar en la sentencia que el incapaz deberá otorgar los actos sólo por medio de un representante.

4. Revisión de la sentencia Ya con el art. 152 ter del Código Civil se imponía a la decisión un límite temporal, estableciendo que la declaración de incapacidad e

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Manuai de Derecho Privado ~ Parte General

inhabilitación no podía extenderse por más de tres años, debiéndose especificarse las funciones y actos que se limitaban; pero el art. 40 del Código Civil y Comercial ha mejorado su redacción al establecer:

«Art. 40.- Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdtscipíinarios y mediando la audiencia personal con el interesado Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido», Como surge de la lectura de la norma se reguarda al interesado con la posibilidad de que se revise la sentencia en cualquier momento por haberse modificado la situación de hecho. En los supuestos del art. 32, cuando las personas padecen adicciones una alteración mental, permanente y prolongada, se exige necesaria0 mente un nuevo examen intcrdisciplinario y una nueva entrevista personal a los fines de ratificar, rectificar o dejar sin efecto lo originariamente dispuesto. De esta manera el juzgador puede observar si las condiciones o la situación de hecho del incapaz se mantiene o se han modificado, mejorado o agravado. Para ello realizará los ajustes razonables a través de los medios técnicos siempre en un plazo que no supere los tres años. En el caso de verificarse mejoras, el juez podrá atenuar el régimen de limitación a la capacidad o ampliar, dentro del mismo régimen, la lista

=r=

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. Al podemos referimos a un fallo pronunciado por un Juzgado. d.e, la cm~~d. de Villa María, en mayo de 2015 en el que se dispuso una revisron periódica del estado mental de la causante, con base en la Convenci~n s~bre Derechos de las Personas con Discapacidad, a cargo de un eqmpo interdisciplinario. En el caso se declaró la «incapacidad a?soluta por .insania» (en la designación del Código Civi[) pero se dispuso también una revisión periódica del estado de salud mental de la enferma -aunque la enfermedad era crónica e irreversible- siendo dicha rev~sión una consecuencia del examen hecho por el equipo interdisciplinano. A su v~z, se le requirió expresamente a la progenitora, que resultó c~rador~ de~1,gnada, y a su grupo familiar, que brindaran a la incapaz Ja sistematización de sus controles clínicos y psiquiátricos; y que promovieran s.u participación en actividades recreativas y/o educativas que ampliaran sus lazos sociales y su vida de relación.

V. SISTEMAS DE APOYO Y CURATELA 1. Apoyos. Concepto El novedoso art. 43 define a los llamados «apoyos».

«Art. 43. Concepto. Función. Designación. Se entiende por ªPº!.º cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que Jac'.lt~e a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la ma~~omía y facilitar la comunicación, la comprensión y fa manifestacion de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una 0 más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez d~~e evaluar los alcances de fa designación y procurar la proteccion de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses 0 influencia indebida. La resolución debe establecer la condición v la calidad.de fas medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas». A diferencia del modelo tutelar que proponía el Código de Vélez, que colocaba a la pe~sona con capacidad restringida o incapaz en un rol pasivo, se establece un sistema de apoyos que tienen por fin acompañarla y asistirla

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en la toma de sus propias decisiones; se construye con los recursos propios y los del entorno y se debe colaborarparagenerar las condiciones necesarias

para el desarrollo de su proyecto de vida, promoviendosu autonomía. Apoyo significa desarrollar una relación y formas de trabajar con otra u otras personas, hacer posible que una persona se exprese por sí misma y comunique sus deseos, en el marco. de un acuerdo de confianza y respeto de la voluntad de esa persona. Puede el juez idear innumerables alternativas en el armado de un sistema de apoyos, lo que abre un abanico infinito que deberá apuntar a la igualdad de oportunidades, promulgada por el modelo social. Este sistema contribuye a que la persona siga ejercitando el uso de sus capacidades conservadas y evitar ese rol pasivo que al final de cuenta no hace más que agravar su cuadro y socavar su dignidad al invalidarlo. Los apoyos son definidos como cualquier medida judicial o extrajudicial que facilite la toma de decisiones respecto de su persona o de su patrimonio; pueden ser judiciales o extrajudiciales, plurales o individuales, y hasta una persona jurídica, o una institución. Asimismo, es posible establecer un sistema de apoyos mixtos dependiendo de Ja persona y de los actos en particular que se pretendan realizar.


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Los apoyos pueden consistir en: l. asesoramiento 2. interpretación 3. contención 4. decisión 5. ca-decisión (como el asistente en el art. 152 bis del Código de Vélez) 6. representación (de carácter excepcional en donde Ja voluntad del interesado es sustituida) Además el juez deberá evaluar al momento de designar el sistema ~e apoyos, que no existan situaciones de abusos por conflicto de intereses y que se respete la voluntad y preferencias de Ja persona. Todos los ~istemas ~ue se impongan de protección, asistencia y tutela .deben estan concebidos de confonnidad con la capacidad residual de] SUJCÍO.

3. Curatela 2. Función de los apoyos

i

Los sistemas de apoyo de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por nuestro país promueven la autonomía de las personas con .capacidad restringida o incapacidad, para promover, proteger y asegurar el goce pleno y condiciones de igualdad en su participación efectiva y plena en la sociedad. El sistema de apoyos debe allanar el ejercicio de los derechos. Debe funcionar operativamente en la vida cotidiana y orientada al desarrollo de la autonomía. Se debe indagar el contexto familiar, social, económico cultural. De esta forma se resguardan las garantíasmínimas como el acceso a la justicia, que sean oídos y el acceso a los medios técnicos necesarios. Se trata de un paradigma integrador de diversas disciplinas como la psiquiatría, la psicología, el trabajo social, la terapia ocupacional. Además se tiene en cuenta el trabajo solidario, participativo y territorial. De esta forma, se facilita la comunicación, comprensión y la manifestación de las personas afectadas en su salud mental.

. E~c_e~cionalmente, cuando la persona se encuentre absolutamente 1mpos1.b1htada de int~raccionar con su entorno y expresar su voluntad por ~ualqu1er m.odo,medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el Juez puede declarar la incapacidad y designar un curador (art. 32 e.e. y c.). ~s.ta re?res_en:ación es d~ carácter legal, necesaria, y controlada por el Ministerio Publico, por el Juez y por el organismo administrativo que corresponda. VI. NULIDAD l. Concepto

. E_n lo qu.e respe~ta_ a los actos otorgados por personas cuya capacidad h~ sido restringida, o declarado incapaz, deben distinguirse los actos postenores y los anteriores a la inscripción de la sentencia.

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Ahora bíen, de acuerdo con los principios que ya hemos mencionado, la capacidad constituye la regla debiend~ ser _el j.uez quien establezca sus límites a fin de que la persona siga ejercitando sus capacidades conservadas. Los actos celebrados por la persona una vez inscripta la sentencia que declara la restricción a la capacidad o incapacidad son nul?s _sie~?re que dichos actos estén expresamente limitados por la sentencia judicial. Esto es así en función de la protección de los derechos de terceros de buena fe y hacen a la oponibilidad de la resolución.


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1) la e~fermedad .mental resulte del mismo acto (ya sea por sus mcoherenc1as, cláusulas insólitas, precio vil, injustificado, etc.); 2) que la muerte haya acontecido después de promovida la acción· para la declaración de incapacidad o capacidad res· tringida; 3) que el acto sea a título gratuito; 4) que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe (que quien contrató con el insano fallecido tenía conocimiento de su enfermedad mental).

2. Actos anteriores y posteriores a la inscripción de la sentencia Se sistematizan las normas sobre validez y nulidad de los actos celebrados por estas personas, según sean realizados con anterioridad o posterioridad a la inscripción de la sentencia. Si los actos son celebrados con posterioridad a la inscripción de la sentencia, son nulos. Se expresa al respecto: «Ar!. 44.- Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas». Si los actos son anteriores: «Art. 45.- Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito». Por lo tanto, los actos que no estén enunciados en la sentencia deben ser valorados según sus circunstancias y los anteriores serán nulificados si perjudican a la persona y si cumplen con al menos uno de los requerimientos de la última norma. De acuerdo con lo reglado por el art. 46, si la persona ha fallecido, Jos actos entre vivos anteriores a la inscripción no pueden impugnarse; ello sólo es posible si:

Nulidad del testamento y disposiciones testamentarias. Intervalos lúcidos En el caso de las disposiciones testamentarias que hubieran sido otorgadas por persona privada de la razón en el momento de testar, éstas son nulas. La falta de razón debe ser demostrada poi;_ quien impugna el acto. De la misma forma son nulas aquellas disposiciones testamentarias otorg~das por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, esta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces. Entendemos por intervalo lúcido a un período de relativa claridad mental entre períodos de irracionalidad. Estos intervalos lúcidos son paréntesis más o menos prolongados de m:jorí~., Las enfermedades mentales en muchos casos presentan esa suuacíón, que en psiquiatría se considera curación completa aunque sea transitoria. Para el derecho se está frente a un intervalo lúcido, que viene a ser una interrupción de la enfermedad, con Ja cer~eza de_ ~ué el paciente volvería recaer en sus anomalías, pues no esta defimtivamente curado (Cifuentes). En este caso el juez convalidará las disposiciones testamentarias siempre que tenga el convencimiento de que al otorgarlas el testador, estaba en pleno uso de de su razón, es decir que lo fundamental a tener en cuenta por el juzgador es que el otorgante al momento de redactar el testamento estaba capacitado mentalmente (art. 2467 incs. e y d)

·Manual

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de Derecho Privado - Parte General

Procedimiento para el cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad El cese de la incapacidad o de la restricción a Ja capacidad d~be decretarse por el juez que la declaró, previo examen d~ un equt~ interdisciplinario integrado conforme a las pautas del art . .:i7 e.e. y ' que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. . . . Si el restablecimiento no es total, el juez puede ª.mpha: la nomina de actos que la persona puede realizar po~ sí o con la asistencia de su apoyo siempre en resguardo de su autonomia.

3. Efectos de la declaración de incapacidad y capacidad restringida en materia de responsabilidad En materia de responsabilldad civil, debe:nos señalar que la imputa~ bilidad determina la responsabilidad del sujeto agente del acto, y si artimos del principio que la capacidad se presume, la pers~na con ~apacidad restringida, es responsa?!~. en los casos en que ocasione un daño injustificado por acción u orrusion (art. 1749). . En el caso de las personas declaradas incapaces, sujetas a curatela, se regirán por el art. 1756 del C. C. Y· C. <
VII. INTERNACION Y EXTERNACION DE PERSONAS Al iniciar el presente trabajo hicimos referencia a los nuevos criterios 0 directrices que están plasmados en la ley 26.657 de salud

Situación ¡urídica de las personas con capacidad restringida o incapacidad

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mental, que se refieren a flexibilidad y gradualidad, destacándose los principios ya mencionados y que, desde los tratados incorporados a la Constitución Nacional se impregnan las nuevas disposiciones. Los repasamos: a. Respeto a los derechos humanos de las personas con padecimientos mentales, b. No discriminación, c. Reconocimiento de la autonomía de las personas, d. Abordaje multidisciplinario en la atención de la salud mental, e. Modelo de desrnanicomialización o desistitucionalización oponiéndolo al modelo hospitalario. Dentro de los principios que informan la legislación especial ya mencionados, debe destacarse en este punto el de desmanicomialización o desinstitucionalización contraponiéndolo al modelo hospitalario (Mayo). Este abordaje ha sido consagrado en el art. 7º inc. d, de la ley citada que establece: «el derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria; ... ». La ley de salud mental prohíbe expresamente (art. 27) la creación de nuevos «manicomios neurosiquiátricos o instituciones monovalentes ya sea de carácter público o privado, y las existentes deberán adaptarse a los objetivos y principios expuestos en la ley hasta su sustitución definitiva». En consonancia con lo establecido, determina que las internaciones deberán hacerse en hospitales generales. Para esto establece que los hospitales públicos deben contar con los recursos necesarios ya que el rechazo en la atención o internación será considerado como un acto de discriminaci ón.

Se destaca en el enfoque de la salud mental, el respeto a los derechos humanos a través de la intervención de equipos interdisciplinarios formados por profesionales y no profesionales los que tienen la obligación de informar al órgano de revisión y al juez sobre cualquier irregularidad que pueda implicar un trato indigno a la persona propugnando la no discriminación. Si articulamos lo establecido en los arts. 9 y 14 de la ley, vemos que el objetivo está explícitamente planteado ya que toma como un recurso de carácter excepcional a la internación.

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Manual de üerecno Privado - Parte General

.onocen dos tipos de En este sentido, podemos decir que s.e rec internación: una voluntaria y otra involuntana. . ., En el primer caso, es decir cuando se tra~~ de un~ mternac10n . st iblece que el plazo de la intemac1on deberá ser, el. menor vo 1 untana, se e i . ibl . re )' cuando aporte mayores beneficios terapeutlcos. post e y siernp . a través de esta normativa que aquella persona f S e promueve e afectada en su salud mental mantenga contacto con sus a ectos y no pierda sus vínculos familiares. La disposición de internación ~~be cumplir dentro de las cuarenta y ocho horas con los siguientes requ1süos: . . . . L Evaluación, diagnóstico interdisciplinano y motivos que justifiquen la medida. . . 2. Búsqueda de datos sobre identidad y familiares. 3. Consentimiento informado de la persona o su representante legal si corresponde. De acuerdo con lo establecido por ~l art. 1 ~,de la ley 26.657 la odrá decidir el abandono de la tnremacton. persona p . d , 1 . No obstante lo dicho, ninguna internación voluntaria po ra pro ongarse por más de 60 días corridos. ., . . . r .. on el segundo tipo, la internacíon mvoluntana deberá 1 E n re acion e . . e no se utilizarse como recurso terapéutico excepc10nal y siempre qu pueda recurrir a un tratamiento ambulatorio (art. 20 ley ,26.657). En el Código Civil y Comercial se re~1eja la adecuacion de los textos normativos nacionales con los supranacionales. . .. El nuevo cuerpo normativo incorpora expresamente d1~pos1c1ones . . . . ara evitar abusos o extralimitaciones no infrecuentes sobre 1 a mrernacion p en la práctica. .. . . . . . . , La internac10n sm consentumento de una
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Situación ¡urídica de las personas con capacidad restringida o incapacidad

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e) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente; d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica; e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones». En consonancia, el art. 21 de la ley de salud mental impone qué la internación involuntaria, debidamente fundada, debe notificarse obligatoriamente en un plazo de 1 O horas al juez competente y al órgano de revisión. A su vez, el juez, en un plazo de tres días, corridos debe: LAutorizar la internación si están dadas las condiciones, 2. Requerir informes ampliatorios, 3. Denegar la internación y asegurar la externación en forma inmediata. El juez puede ordenar por sí mismo la internación invoÍuntaria cuando se hubieren cumplido los requisitos del art. 20. La persona internada involuntariamente tiene derecho a la designación de un abogado; si no Jo hiciere el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. En ese caso el defensor podrá solicitar la externación en cualquier momento. El juez debe solicitar informes periódicos que no excedan el plazo de 30 días corridos. Si transcurren 90 días, luego del tercer informe, el juez deberá pedir al órgano de revisión que designe un nuevo equipo interdisciplinario que no haya intervenido a fin de que realicen una nueva evaluación El órgano de revisión al que se refiere es el creado por el art. 38 de la ley referida, cuyo objeto es la protección de los derechos humanos de los usuarios de los servicios de salud mental. Este órgano debe ser de una conformación multidisciplinaria y estará integrado por representantes del Ministerio de Salud de la Nación, de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, del Ministerio Público de la Defensa, de asociaciones de usuarios y familiares del sistema de salud, de los profesionales y otros trabajadores de la salud y de organizaciones no gubernamentales abocadas a la defensa de los derechos humanos (art, 39 ley 26.657). Sus funciones son:

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Situación jurídica de las personas con capacidad restringida o íncapacida.d

a) Requerir información a instituciones públicas o privadas.

centro · ' E n este caso, s1 · fuese admitida . de salud .. . para ·1·u evalu ac1on. la z~ternacwn, debe cumplirse con los plazos y modalidades establec~d~s "". l~ legislación especial. Las fuerzas de seguridad v servz~ws publicas de salud deben prestar auxilio inmediato», . .

b) Supervisar de oficio o por denuncias las condiciones de internación. e) Evaluar las internaciones involuntarias que estén justificadas y no se prolonguen más tiempo del necesario. d) Controlar las derivaciones e) Informar a la autoridad de aplicación periódicamente sobre las evaluaciones realizadas y proponer las modificaciones pertinentes. f) Requerir la intervención judicial ante situaciones irregulares. g) Hacer presentaciones ante el Consejo de la Magistratura o el organismo que en cada jurisdicción evalúe y sancione la conducta de los jueces en las situaciones en que hubiera irregularidades. h) Realizar recomendaciones a la autoridad de aplicación.

Como corolario, podemos decir que la nueva regulación implica un avance en l.a legislación respecto de la problemática de Ja salud mental ya que habían quedado cuestiones pendientes a partir del dictado de la ley 26.657 del año 201 O. Resultan significativos los cambios en algunos aspectos y vienen a dar ~a respues~a superadora, sobre todo cuando puede observarse el cambio de paradigma y una regulación en donde se prioriza la autonomía de la voluntad.

Bíblíograffa

i) Realizar propuestas de modificación a la legislación en salud mental tendientes a garantizar los derechos humanos.

BERTOLD1 DE FOURCADE,

j) Promover y colaborar para la creación de órganos de revisión en cada una de las jurisdicciones, sosteniendo espacios de intercambio, capacitación y coordinación, a efectos del cumplimiento eficiente de sus funciones.

BORDA

k) Controlar el cumplimiento de la presente ley, en particular en lo atinente al resguardo de los derechos humanos de los usuarios del sistema de salud mental.

1) Velar por el cumplimiento de los derechos de las personas en procesos de declaración de inhabilidad y durante la vigencia de dichas sentencias.

En el Código Civil y Comercial se incorpora una norma especial · referida a Ja intervención de la autoridad pública, pero no olvida la protección que la persona con padecimiento mental o adicciones en estos aspectos merece desde lo procesal. En efecto, de admitirse la internación deberá cumplirse con la ley especial en loreferido a plazos y modalidades. Así se expresa:

«Art. 42.- Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación. La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un

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CAPITULO VI

PERSONASJURIDICAS María Ester Azerrad de Volcoff Sumario: l. Personas jurídicas. Introducción. L Noción. 2. Antecedentes históricos e importancia actual. 3. Naturaleza jurídica de las personas jurídicas. a. Teorías. b. Concepciones actuales acerca de la personalidad de las personas jurídicas. 4. Caracteres. 5. Elementos. rr. Clases. l. Personas jurídicas públicas. Clases y caracteres. Las personas jurídicas públicas no estatales: sus caracteres. 2. Personas jurídicas privadas: clases y enunciación. a. Asociaciones, fundaciones: noción y caracteres. B. Simples asociaciones o asociaciones simples. Concepto y distinciones c. Mutuales y cooperativas: noción y caracteres. III. Atributos de las personas jurídicas. 1. El nombre. 2. El domicilio. Domicilio y sede de las sociedades comerciales. 3. El patrimonio. 4. Capacidad. a. Principio general y limitaciones. b. Modos de actuación de la persona jurídica: teorías del órgano y de la representación. c. Obligaciones de las personas jurídicas. IV. Responsabilidad civil y penal. 1. Responsabilidad contractual. 2. Responsabilidad extracontractual. 3. Responsabilidad penal. V. Principio y fin de las personas jurídicas privadas. l. Comienzo de su existencia. 2. Fin de la existencia de las personas jurídicas. Bibliografia.

l. PERSONAS JURIDICAS. INTRODUCCION De los tres elementos de la relación jurídica privada: sujeto, objeto

y causa eficiente, en esta oportunidad, continuaremos con el estudio del «sujeto», condición que recae sobre la persona.

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De la distinción de las dos clases de personas reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico: las humanas y las personas jurídicas, centraremos nuestra atención en estas últimas, tratando brevemente las distintas teorías elaboradas en torno de su naturaleza jurídica, su importancia, capacidad, responsabilidad, cómo comienza su existencia, cómo finaliza, las disposiciones en torno de dicha temática y las reformas introducidas a Ja luz de la ley 26.994, que sancionara el Código Civil y Comercial. Siguiendo con la estructura del Código unificado, el Libro Primero tiene una Parte General en la que las personas jurídicas están tratadas en el Título 2; éste es titulado «Persona jurídica». La terminología usada por Vélez Sarsfield en el Código Civil es la de «personas de existencia ideal», tomada de Freitas, pero se las ha llamado también: «personas ficticias, personas civiles, personas colectivas, personas morales, o personas jurídicas», siendo esta última la más corriente en nuestro derecho.

l. Noción Se ha dicho que la persona jurídica es «una abstracción del pensamiento jurídico. fundada en la realidad social, en virtud de la cual los grupos humanos organizados en atención a sus fines gozan de personalidad jurídica y están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones» (Buteler Cáceres). A diferencia del Código Civil, el nuevo Código no define a las personas jurídicas por exclusión, como lo hace el art. 32 al establecer que «Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas Jurídicas». En tanto, el Código Civil y Comercial las define en el art. 141 expresando: «Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación».

Personas jurídicas

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Presupuestos . En primer término, persona jurídica es una organización humana, siendo op~rtl:no en este punto, destacar que la persona jurídica puede estar constituida por un solo miembro conformando un ente uní member . La ley general de sociedades 19.550 (con las modificaciones introducidas por la ley 26.994), proporciona el concepto de sociedad expresando: «Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliga a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de biene~ 0 servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas». En segundo lugar, la persona jurídica, indefectiblemente debe tener un fin que mire al bien común pudiendo tener o no propósito de lucro. . ~n terce~ lugar deberá tener un patrimoniopropio y una representacion a traves de la cual actuará en el mundo jurídico. Se les reconoce a las personas jurídicas facultades para adquirir derechos y contraer obligaciones. ~n consonancia con el art. 39 del C.C. que establece que: «Serán co~s1derad~scomo enteramente distintas de sus miembros», el Código unificado dispone que la persona jurídica tiene una personalidad distinta de I~ de su~ n:iembros (art. l 43). Por lo tanto, podrán ser demandadas por acc10n~scr:1les y hacerse ejecución de sus bienes en cumplimiento de sus obligaciones de igual modo que las personas humanas. Dijimos que el C.C. y C., en el Libro Primero, Título 2, trata las «Personas Jurídicas». Este título se compone de tres capítulos: El Capítulo 1: Parte general. El Capítulo 2: Asociaciones civiles. El Capítulo 3: Fundaciones.

2. Antecedentes históricos e importancia actual La deno~inación «personas jurídicas» fue acuñada por Savigny, sin em?argo su historia se remonta a la época del Imperio Romano. Fueron delmeadas cuando a las ciudades vencidas se las privó de su soberanía Y fueron reducidas al derecho de los particulares para la gestión de los

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bienes que quedaban; o sea que se recurre a un ente colectivo que actuaba en el derecho a la par de los ciudadanos. Luego aparecieron los colegios sacerdotal.es, soci~dades constituidas para recaudar impuestos o para explotación de m1~1as, entre, otras. El cristianismo aportó también en la toma de conciencia del fenomeno jurídico que presentaba la actividad de estos entes. En el siglo XIX el capitalismo moderno las usó como el resorte principal de ;u expansión y predominio. . Pero la explicación y desarrollo de las personas jurídicas: comen~aron a perder Ja simpleza de su enfoque primitivo cuando se hizo preciso explicar la naturaleza de ciertos sujetos?º y~ humanos, a los que la ley permitió la titularidad de derechos y obligaciones, Así, el concepto de persona en el derecho comprende no sólo 1.a noción de hombre sino también la de ciertos grupos humanos u .ºr~a~1zaciones sociales a las que la ley atribuye una personalidad jurídica distinta de la de los miembros que la componen. La trascendencia de las personas jurídicas se advierte en el campo de las relaciones comerciales nacionales e internacionales, ~a prestación de servicios de toda clase, en los medios de comumcacron, en las ofertas educativas generales, en la trascendencia que ha. ~lcanz~~o, por tal motivo, el factor objetivo de atribución de responsabilidad civil. Ello deriva de que los emprendimientos más significativos en la sociedad de nuestros días están en cabeza de organizaciones plasmadas como personas jurídicas y es excepcional que las actividades emp.resarias que impactan en la sociedad y su economía tengan como titular exclusivo a la persona humana.

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Personas jurídicas


3. Naturaleza jurídica de las personas jurldicas Es uno de los temas que más interés ha provocado entre los tratadistas. Las teorías modernas parten de un concepto genérico de sujeto de derecho que es todo aquél a quien el orden jurídico reconoce aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, los que, a su vez, pueden ser sujetos individuales o colectivos. · Es de fundamental importancia a la hora de interpretar las normas sobre las personas jurídicas, el estudio de las principales teorías elaboradas en torno de la naturaleza de las personas jurídicas.

a. Teorías El análisis de la esencia de los derechos subjetivos, unido a la idea de que sólo el hombre es persona, abre paso a la formación de tres grupos de teorías: a. Teoría de la ficción. para la cual las únicas personas que realmente existen son los seres humanos, siendo las personas de existencia ideal meras creaciones del legislador que por una ficción jurídica se asimilan a la persona individual. Fue insinuada por Savigny y parte de considerar al derecho subjetivo como «poder atribuido a una voluntad». Sostiene: «Sólo los seres dotados de voluntad pueden ser personas». Pero el derecho positivo puede modificar este principio, ya sea negando la capacidad natural a algunos hombres (como en la esclavitud), ya sea extendiéndola a entes que no son hombres, personas jurídicas. Se recurre a una ficción consistente en admitir que tales entes piensan y quieren, aunque en verdad sean ineptos para ello. Crítica a esta teoría: Se ha dicho que esquiva las dificultades sin resolverlas. Se la ha caracterizado como una «mentira técnica» y que no puede explicar la personalidad del Estado. Y, se pregunta Belluscio, «Si el Estado es persona ficticia. ¿Quién le confiere su personalidad? ». Aquí las personas jurídicas quedan asimiladas a los incapaces. Se sostiene que esta teoría conduce a Ja irresponsabilidad de las personas jurídicas por las consecuencias de la actividad ilícita de sus gestores. b. Las teorías negatorias: Niegan la existencia del sujeto de derecho colectivo, considerándolas patrimonios de afectación, bienes sin dueño, o sin sujeto, o de la propiedad colectiva, teorías que han sido rebatidas y superadas. Para los que sostienen que son un patrimonio de afectación, ·los pertenecientes a personas determinadas y los pertenecientes a un fin o destino especial. Quienes entienden que se trata de bienes sin sujeto, sostienen que las personasjurídicas no son sujetos de derecho, simplementeporque el sujeto de derecho no existe. Otros opinan que la persona jurídica no es un sujeto real sino aparente. Hay quienes hablan de Ja propiedad colectiva. Estas teorías negatorias han sido criticadas y no han prosperado. c. Teorías realistas: Son las que, negando también la ficción legal, encuentran la base real en que se asienta la existencia de las personas jurídicas en los miembros que la componen (Belluscio). Para ellas las

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Personas jurídicas

personas jurídicas son verdaderos sujetos de derecho, reconociendo como reales la existencia de éstas. Dentro de éstas se han desarrollado:

c. l. Teoría organicista. Prevalece el realismo; Ja persona jurídica responde a la realidad de los fenómenos sociales que indica una vida de la entidad, diversa de la de sus miembros. Y fundamentalmente se ha centrado en la voluntad y en el interés. c.2. Teoría de Michoud. Sostiene este autor que el derecho debe garantizar y llevar a la dignidad del derecho subjetivo no sólo los intereses individuales sino también los colectivos, porque el hombre es un ser social cuyo destino no puede cumplirse si no asocia sus esfuerzos a los de sus semejantes y esta protección deber ser similar a la del interés individual, o sea, reconociéndole personalidad jurídica. Para ello. agrega, es necesario que exista un interés distinto al de los individuales, que tenga una organización capaz de representar la voluntad colectiva. c.3. Teoría de Saleilles: Este autor, refiriéndose al sujeto de que «el hecho de que todo derecho requiera un sujeto no ha de concluirse que ese sujeto deba ser exclusivamente [a persona humana. Toda entidad autónoma y productora de actividades jurídicas se convierte en sujeto de derecho desde el momento en que ella tenga una voluntad que le sea afectada para ejercer los poderes que le son atribuidos a título de derecho», derecho, expresa

Para actuar en el orden jurídico la entidad requiere: l) Perseguir un interés concordante con el interés social; 2) Tener una voluntad unificada representativa del grupo; 3) Que esa voluntad actúe adaptándose físicamente a los individuos y constituya para la entidad, una voluntad función o una voluntad órgano de la personalidad. d. La teoría de la institución: Esta doctrina fue expuesta por Hauriou, jurista francés, desarrollada posteriormente por Renard. Para ellos «La Institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social y que sujeta a su servicio voluntades indefinidamente renovadas». Siguiendo este pensamiento se ha sostenido que «Toda institución

debe estar dotada de órganos que gobiernan, la 'idea' a realizar debe ir acompañada de un 'poder' que, con su autoridad ordene la actividad de los individuos que actúan al servicio de la idea» (Belluscio). e. Teoría de Ferrara: Para este autor, la persona jurídica es la vestimenta jurídica con que los grupos de hombres o establecimientos

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presentan en la vida del derecho, es la configuración legal que reciben para participar en el comercio jurídico, por lo que bajo toda entidad hay m1 sustrato o soporte humano. Sostiene que el derecho objetivo nada inventa. Transforma esa figura en jurídica, transforma la unidad sintética en unidad jurídica. Las personas jurídicas son pues, entes ideales que sirven como formas jurídicas de unificación y concentración de derechos, obligaciones y potestades para la procuración de intereses humanos.

f Teorías jurídicas: Para algunos autores el concepto de persona es un concepto solamente jurídico y debe ser extraído del derecho mismo. Alfredo Orgaz ve en la persona el «ser el término de imputación de derechos y deberes, el centro ideal de un conjunto de relaciones jurídicas actuales o solamente posibles», Es de advertir que para las teorías puramente jurídicas las soluciones referidas a capacidad y responsabilidad, se resuelven en el marco del derecho positivo y no de las teorías sobre su naturaleza jurídica. Así, esta persona es el ente capaz de derechos y deberes jurídicos y la postura respecto a los interrogantes referidos a su personalidad dependerá de las necesidades sociales propias del momento valoradas 'por el legislador y por ende variarán en el tiempo y en el espacio (Orgaz).

b. Concepciones actuales acerca de la personalidad de las personas jurídicas Vélez Sarsfield, en el Código Civil, ha seguido a Savigny, principalmente cuando legisla sobre la representación, sosteniendo que las personas jurídicas actúan por medio de sus representantes y que éstos lo hacen fuera de la persona jurídica, y cuando desecha la responsabilidad civil de la persona jurídica (art. 43 C.C.). Sin embargo, la perspectiva actual se centra en las consecuencias más importantes que derivan de las teorías realistas de la personalidad jurídica; estas son: l) Existe independencia entre la persona jurídica y su o sus miembros, ya que aquella nace como algo superior a éstos. 2) La actividad de la persona jurídica depende de la actuación en su nombre de las personas físicas que constituyen sus órganos de actuación, y cuya actividad no constituye algo

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exterior y distinto, sino propio del ente colectivo. Esta es la llamada «teoría del árgano» en materia de actuación del ente colectivo. 3) La persona jurídica es responsable de la actuación lícita e ilícita de sus órganos, tanto en el campo contractual como en el extracontractual; y lo es de manera directa, pues se entienden hechos personales de la persona jurídica los de sus órganos, y no de las personas humanas que actúan por ella (Llaveras). En este sentido, el Código Civil y Comercial en el art. 1763, dice: «La personajurídíca responde por los daños que causaren quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones». Como vemos, en el Código unificado el principio general es el de la responsabilidad de la persona jurídica frente a terceros; no obstante, hay normas expresas por las que sus «administradores responden en forma ilimitada v solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones por acción u omisión» (art, 160 del C. C. y C.). El C. C. v C. se acerca más a las teorías de la realidad. Para ellas las personasjutídicas son verdaderos sujetos de derecho y reconoce como real su existencia en el mundo del derecho. El art. 143 del C. C. y C. expresa: «La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de las personas jurídicas, excepto en los supuestos que· expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial». No obstante, la separación entre los miembros y el ente mismo no es absoluta; tiene como límite lo que se llama «inoponibilidad de la personalidad juridica» que lleva a su desestimación. El art. l 44 C.C. y C. dispone: «La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por {os perjuicios causados». 11 Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados»,

Persa nas jurídicas

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4. Caracteres Se ha dicho que persona jurídica es una organización humana conformada por un sustrato complejo (de uno o varios individuos) y de bienes a la ,que, e~ a:ención a sus fines, se le reconoce la capacidad de derecho y asi se la inviste de personalidad jurídica (Bertoldi de F ourcade- Rubio). Es posible determinar elementos esenciales comunes a todas las personas jurídicas. Tales son: 1) U,nidad· Es una conjunción de uno o varios individuos y bienes con un fin y objeto propio que es personificado' o unificado legalmente. Se caracteriza como la «identidad» de ~a per~ona jurídica. Se tiene o no se tiene personalidad y es imposible concebir una persona a medias. 2) Autonomía: Tiene capacidad de ser titular de derechos distinta de la de sus constituyentes, y se le imputan los derechos y obligaciones que le son propios (art. 143 e.e. y C.). No obstante esta capacidad se dirige al cumplimiento de su objeto y a los fines de su creación. 3) :eP,a;ación

patrimonial: El patrimonio de las personas jurídicas constituye un patrimonio separado del de quienes la constituyen o integran. Esta separación patrimonial entre el sujeto y sus componentes puede darse más o menos nítidamente, pero es imprescindible para su existencia. Puede ser absoluta o más tenue.

4) Organización: En la persona jurídica existe siempre un grado de organización; una estructura a través de la cual puede actuar como titular de derechos y obligaciones. Esta º.rganízac!ón se manifiesta externamente en los estatutos que rigen la vida del ente ideal (arts. 157 y 158 e.e. y C.). 5) Reconocimiento estatal: El Estado recou'occ la calidad de persona conforme las reglas fijadas de antemano (genéricas o específicas) lo que además dará publicidad a su existencia (arts. 145 y 146 C.C. y C.).

5. Elementos . . ~especto de los elementos se ha dicho que «en la persona individuaí (hoy persona humana) su conformación está dada por


Personas jurídicas

un elemento material o real y un elemento formal o normativo. Esta doble conformación es compartida por las personas jurídicas, pues ambas responden al concepto de persona» (Bertoldi de Fourcade-

193 del C.C. y C., la exigencia de un patrimonio es evidente. Establece la disposición normativa «Las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines». Para la mayoría de la doctrina el patrimonio es uno de los atributos de la persona jurídica.

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Rubio). l. Elemento material o real. El elemento material está relacionado con el supuesto fáctico. Así como en la persona humana es el feto o el hombre ya nacido, en este tipo de personas, generalmente su realidad se relaciona con la agrupación humana. Es decir, un sustrato un complejo organizado de individuos con una finalidad y un patrimonio propios a los que deben sumarse los requisitos específicos de cada clase de persona jurídica.

1.1. Existencia de una o varias personas humanas. Las personas individuales están siempre presentes en las personas jurídicas, ya sea que se trate de una o varias, conformando su sustrato; es la llamada por los romanos universitas personarum. Ellos se manifiestan como fundadores y beneficiarios en las fundaciones, como los miembros, socios o asociados en las asociaciones o sociedades y como operadores o representantes en todos estos entes. La complejidad de la organización humana puede ser mayor o menor, según el tipo de sociedad de que se trate. No debe confundirse la irnprescindibilidad de su existencia con la pluralidad de sus miembros. En efecto, una fundación no la tiene ya que puede nacer de la voluntad de un fundador, y se destina a realizar actividades para sus beneficiarios y estos no integran su estructura. Por su parte la ley general de sociedades, como ya se señaló, recepta la sociedad de un solo socio estableciendo en el art. 1 º que « ... La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal». Pueden mencionarse las empresas unipersonales de responsabilidad limitadas a las que países como Japón, Alemania y Uruguay han reconocido, pero en nuestro país sólo podrán constituirse como sociedades anónimas (S.A.U.). 1.2. Elemento patrimonial. El patrimonio de la persona jurídica le es propio y por lo tanto separado del que corresponde a sus integrantes, y está destinado a la consecución del fin que persigue. La necesidad de que las personas jurídicas cuenten imprescindiblemente con un patrimonio propio resulta de la ley y la pérdida de éste la coloca en causal de disolución (L.G.S. 19.550). En materia de fundaciones al definirlas el art.

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1.3. Finalidad. Otro de los aspectos del elemento material es el fin. Esto responde al llamado «principio de especialidad»; justifica y da razón a la persona jurídica que debe procurar alcanzar el bien común que se identifica con la utilidad o bienestar social general, logrado mediata o inmediatamente, y con o sin fines de lucro. Este es por lo tanto un elemento esencial, y la imposibilidad sobreviniente de lograr su objeto o su obtención constituyen una causal de disolución. Se ha dicho que el fin debe perseguir el bien común y tener utilidad social. En este sentido, debe entenderse como lo hacen Llambías y Borda que la persecución del bien común se logra de diferentes formas según las modalidades que adquieran las personas jurídicas. Ellas varían desde las más altruistas perseguidas por las fundaciones y asociaciones que benefician a terceros, hasta las de las sociedades que se traducen en fines de lucro. Procuran obtener un resultado provechoso en berieficio directo de sus miembros, pero indirectamente, contribuyen al desarrollo y al bienestar general. El principio de la especialidad determina el límite de la capacidad y también se vincula con los fines perseguidos.

2. Elemento formal o normativo. El elemento formal se vincula con el aspecto normativo, es decir con la personalización ya que la ley es quien reconoce la capacidad de ser titular de derecho al sustrato material Y le acuerda autonomía. Así, las normas deben establecer los requisitos Y procedimientos que han de seguirse para lograr la «subjetivización» jurídica de su elemento material. 2.1 Creación. El principio de la existencia de las personas jurídicas se produce en un acto de creación por impulso de voluntad privada. Este acto constitutivo puede revestir forma unilateral o plurilateral de organización. Tales instrumentos traen aparejada potencia jurígena, producen el nacimiento de la persona jurídica y el Estado la reconoce, ya sea por la concesión legal, por las disposiciones normativas de libre constitución o por un acto de autorización estatal. Podemos distinguir dos etapas en la constitución de las personas jurídicas: uno es el acto jurídico unilateral (en las fundaciones y en las

216


S.A.U.) o plurilateral de organización -asociaciones o sociedades- que contiene además de la voluntad constitutiva, los atributos (nombre domicilio, patrimonio) la finalidad u objeto y las pautas para el actuar de sus órganos y las normas que han de regir la vida de la sociedad (estatutos). Tanto en los casos de las asociaciones civiles (art. 169) como de las fundaciones (art.193), el acto constitutivo debe ser otorgado en instrumento público y obtener autorización del Estado para funcionar. Esta es declarativa de la personalidad jurídica con carácter retroactivo al momento mismo del acto constitutivo y es meramente complementario (Rivera). En otros casos, el contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado y se inscribirá en el Registro Público; se impone el control de legalidad previo a la inscripción (art. 5º ley 19.550). 2.2. Capacidad de derecho. Se trata de un atributo que comparten las personas humanas con las personas jurídicas. Rige el principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción. Parte de la doctrina sostiene que sí tendrían derechos de naturaleza extrapatrimonial; se menciona el «derecho al buen nombre» equiparado con el honor de las personas humanas, pero sólo para las que persiguen fines altruistas como las asociaciones y las fundaciones (Gierke, Michoud); a la intimidad, en una posición francamente minoritaria (Ferreyra-Rubio) o al derecho a la libertad de prensa o de libre asociación, pero nunca los propios de la persona humana (Crovi). Hemos anticipado que la capacidad de las personas jurídicas tiene sus particularidades. Las limitaciones a la capacidad de derecho de las personas jurídicas pueden resultar de la ley, como en el supuesto de la constitución de un usufructo que no pueden ser por más de cincuenta años, limitación temporal que no tiene la persona humana. (inc. b) del art. 2152 del e.e. y C.). El principio de la especialidad ya referido, constituye otra limitación y consiste en que las personas jurídicas sólo poseen capacidad para alcanzar los fines propios de la institución. Al definir personas jurídicas, el ordenamiento jurídico le confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (art. 141 del C.e. y C). Por el principio de la naturaleza de las cosas, no podrían ejercer derechos derivados de las relaciones de familia.

Personas jurídicas

217

II. CLASES Las personas j.ur~di~~s pueden ser de carácter público o privado. El problema de la. distinción entre personas públicas y privadas no se pr~senta en los tipo~ de personas jurídicas que pueden llamarse extremos o tipos perf:ctos, sino en los tipos intermedios, así, nadie duda que el Esta~o N~c10nal es persona jurídica pública y sin embargo, cuesta trabaJ~ ~bicar a una empresa pública del Estado que comercializa bienes o servicros, como puede ser, Aerolíneas Argentinas (Lloveras). . , ~a con_se~uencia ~e esta distinción radica en que las personas JU~1d1cas publicas se rigen por el derecho público, en tanto que las ~nvadas por el derecho privado. Esta afirmación sin embargo, no importa desconocer que las personas jurídicas públicas pueden desa:rollar en parte su acti':'id~d. en el campo del derecho privado y, a la m,ve:sa, las per~onas jurídicas privadas en el campo del derecho pub he~. ~orno e;~mplo puede pensarse en la compra de una partida de automov.lles realizada por la Municipalidad, quien a pesar de ser persona Jurídica pública, se somete en esa compra a las normas de la compraventa privada. El Código Civil y Comercial al realizar la clasificación de las pers~nas jurídicas, sigue el criterio del Código velezano, y también considera que son públicas o privadas (art. 145).

l. Personas jurídicas públicas. Clases y caracteres Las personas jurídicas públicas, a su vez, se dividen en estatales y

no estatales. «Como consecuencia del distinto régimen jurídico a que se hallan sometidas resulta que: las personas jurídicas públicas se. ~ncuentran sujetas cuando son estatales a las leyes de contabilidad, obras públicas, y de procedimiento administrativos sus agentes son funcionarios públicos, sus bienes son públicos ; ~lgunos e~tran en la categoría de bienes de dominio público; sus orga~os dicta actos administrativos, y sus cuestiones se entienden en vw contencioso administrativa» (Lloveras). En la nómina de personas jurídicas públicas enunciadas en el art 14~, además ~el ~stado nacional, las provincias, los municipios y la~ entidades autárquicas, agrega: la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y

218

Personas jurídicas


las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuye ese carácter. Se mantiene el criterio que sostiene que es el derecho el que atribuye la personalidad jurídica con el carácter de públicas. Incluye en esta clasificación a los Estados extranjeros, y continúa:

«Las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable». Y en el inciso e) nombra a la Iglesia Católica. Las personas jurídicas públicas no estatales. Sus caracteres Su creación puede ser estatal o de origen privado, pero siempre está ligada al Estado por una relación de derecho público, poseen una personalidad jurídica propia, un patrimonio no estatal, al menos mayoritariamente, pueden poseer asignación legal de recursos- como la facultad de cobrar tasas, tarifas- están sujetas a fiscalización de la actividad que desarrollan- y que les ha sido transferida por el Estado- y los daños y perjuicios que ocasionen sus órganos o agentes no acarrean la responsabilidad del Estado, porque no son estatales y sus funcionarios no son empleados públicos, salvo que una ley disponga lo contrario. Ejemplo de ellas son la Iglesia Católica, los colegios profesionales que poseen el gobierno de la matrícula, las cajas de jubilaciones, la Universidad Católica de Córdoba, los sindicatos, etc.

2. Personas jurídicas

privadas:

carácter de tal se establece funcionamiento.

219

o resulta de su fi.ma lid 1 ad y normas de

En cuanto al régimen aplicable, el art. l 50 establece que «se rigen

a) por l~.1·. normas imperativas de la ley especial, 0 en su defecto de este Cádigo, b) por las normas del acto constitutivo ~on sus modificaciones y de ¡a.1. primeras · . . los reglamentos· . (prevalecen . · '" en caso de divergencia) e) por las• normas" .supletorias. de ¡eyes especia· les, o en .su defecto por las· de este · 'diteas que " Titulo · . La,, person . . . as .1un se constituyan en el extranjero, se rigen por la Ley General de Sociedades». 0

~or_l~ tanto puede afirmarse que en el Código unificado se mantiene el pnncipio ~e ~a libert.a~ corporativa; se agrega el tratamiento integral de la~ asoctactones civiles, y las fundaciones y, como se ha dicho, menciona pero no regula a las mutuales, las cooperativas y el consorcio de propiedad horizontal. ' En los Fundamentos del Anteproyecto se expresa que si bien existen normas espe.cíficas para las mutuales (ley 20.321) y las cooperativas (ley 20.337), se .mcluye su mención con un criterio general para favorecer que los ~ar~tculares puedan asociarse solidariamente y coparticipen en ~l c.u1:1pllm1ento de los fines, dándole singular importancia a Ja «seguridad jurídica» en esta regulación. . Las comunida_de~ indígenas, previstas en el Anteproyecto con este caract~r, fueron eliminadas y su regulación se remite a una ley especial (C:ov1). No obsta~:e, están contempladas en el art. 18 del Código u~lfi~ado, reco~oc1endoles derecho a la «posesián y propiedad comunitaria de la tierra ... ». ·

clases y enunciación

Las personas jurídicas privadas están enunciadas en el art.148 del e.e. y C. y las enumera en nueve incisos: a) Las sociedades; b) las asociaciones civiles; e) las simples asociaciones, llamadas también «asociación simple»); d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales (ley 20.321); g) las cooperativas (ley 20.33 7); h) el consorcio de propiedad horizontal (las menciona, y utiliza el término «propiedad» y no «copropiedad» como la ley 13.512, mas no trae el nuevo Código normativa específica); i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo

a. Asociaciones, fundaciones:

noción y caracteres

La asociación es la personificación de un conjunto de individuos agrupados con miras a conseguir un fin común (Ennecerus). En sentido estricto es la unión de personas con fines no lucrativos Así, l~s «asociaciones civiles» reguladas por el Código Civil y Comercial: a partrr del art. 168, «no.pueden perseguir el lucro como fin principal», est? ~s repartir b~nefic1os entre sus asociados; pero pueden realizar actividades lucrativas para su normal desenvolvimiento.

......................... -------"

220

Personas jurídicas


Las asociaciones civiles y las fundaciones tienen ~equisito.s comunes. ellos son: 1) un acto constitutivo; 2) un objeto de bien con:un; 3) un pat~imonio propio; 4) un estatuto que establezca ~u capacidad para adquirir bienes y 5) la autorización estatal para func10nar. . to del objeto de las asociaciones civiles, el art. 168 citado, R espec J • ¡ · · establece que «deben tener un objeto que no sea cont~ano interés general 0 al bien común» y da una idea acabada de mteres ~eneral · . ndo que «se dentro del respeto .a . las diversas es t a bl ec1e · interpreta · , . identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, rehg1osas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas, que no vulneren los valores constitucionales». . Una vez más observamos cómo el Código unificado pone el acento en valores constitucionales, tales como ~a igualdad, el res~eto de la dignidad de la persona humana, la no d1scrunmac10n, la libertad, la

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tolerancia, etc. Al respecto se ha sostenido: «El nuevo Código ha incorporado la doctrina de Ja Corte Nacional en el caso «ALIT!» (Fallos 3295266), quien apoyándose en una opinión consultiva de. la Cor~e Interamericano de Derechos .Humanos, recordó que «el bien comun debe interpretarse como integrante del orden público de los Estados democráticos, y que es posible entenderlo como un referente a las condiciones de la vida social que permite a los integrantes de la comunidad, alcanzar el mayor gra~~ de llo persona/ y la mayor vigencia de valores democraticos1~ (~rov1): Como se señaló, no pueden perseguir el lucro corno fin pnn~1~al, m para sus miembros 0 terceros. Esto último se ha interpretado diciendo que el fin principal no debe ser el lucro pero, eso no significa ~ue.no pueda realizar actividades lucrativas, para su normal desenvo.lv1m1ento. ~n rigor de verdad, es lo que hacen, pues de lo contrano no podnan funcionar para cumplir sus fines. El acto constitutivo, cuyo contenido está previsto en el art. 17?, d~~e ser otorgado por instrumento público y una vez otorgada la autonz~cton estatal para funcionar, ser inscripto en el reg1~tro corres?o~~1ente. Hasta la inscripción se aplican las normas de la simple asociacion. Respecto de la administración, entre otras cuestione_s, exige que lo: miembros de la Comisión Directiva deben ser asociados, Y estará constituida por un Presidente, Secretario y Tesorero, el resto de los integrantes tienen el carácter de vocales (art. 171).

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221

Se regula la fiscalización, y se establece que ésta puede recaer en personas no asociadas. Estará a cargo de uno o más revisores de cuentas, y será obligatoria en las asociaciones con más de cien asociados. Se fijan algunas incompatibilidades para integrar el órgano de fiscalización, v.gr.: no pueden ser integrantes del órgano de fiscalización y al mismo tiempo integrar la comisión directiva, ni ser certificantes de estados contables. Estas incompatibilidades se extienden a los cónyuges, convivientes, parientes aún por afinidad en línea recta en todos los grados, y colaterales dentro del cuarto grado (art. 172). Se trata, además del contralor del Estado (art.174 ), la participación en los actos de gobierno (art, 175) y cesación en el cargo. El art. 176 impone que los directivos tengan plena capacidad para funcionar como tales: establece que cesan en sus funciones además de por causa de muerte, declaración de incapacidad, o capacidad restringida, inhabilitación, vencimiento del lapso, renuncia, remoción, y cualquier otra establecida en el estatuto. El art. 177, trata de los supuestos de la extinción de la responsabilidad. Se regulan, asimismo, la participación en las asambleas, renuncia, exclusión, responsabilidad e intransrnisibili dad de la calidad de asociado. La disolución, liquidación, su procedimiento, y las normas supletorias, se abordan desde el art. 178 al art. 186 inclusive. Las fundaciones La «fundación» es entendida como «toda afectaciónde un fondo o de ciertos recursos a una obra de interés social» (Salvat).

En sentido estricto sólo hay «fundación» cuando se crea, para dicha obra de interés social, una persona jurídica en la que se afecta un patrimonio para la realización de fines altruistas. (Llambías). Si en las asociaciones el elemento característico-son los miembros, en las fundaciones lo es el patrimonio. Por ello estas últimas no tienen miembros, sino beneficiarios. Tiene su sustento en la voluntad del fundador que señala el fin de bien común que constituirá el objeto de ésta y aporta los bienes necesarios para alcanzarlo. Pero, una vez constituida, el fundador queda totalmente apartado de ella, no es miembro, aunque puede reservarse un cargo en su organismo administrativo. Sólo puede tener fines exclusivamente altruistas, de modo que su actuación se desarrolla con relación a terceros, denominados beneficiarios, que son Jos destinados a gozar de los servicios que ésta preste.


Personas jurídicas

El Código unificado legisla extensamente este tema en el Capítulo 3 que consta de siete secciones y abarca desde el art. 193 al art. 224.

En cambio, lafimdación es heterónoma porque la voluntad es del o los fundadores que es extraña a ellas; es decir, la voluntad es del fundador Y el interés de los beneficiarios; éstos están fuera del ente· real~za ~n .i~t~rés 3:Í~~o; la finalidad deviene del fundador; hay u~ patrimonio inicial surninistrado por éste, quien le da una vida preestablecida· el elemento típico son «los fondos o recursos». '

222

Es clara la noción de fundación que brinda el art. 193 que expresa: «Las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines». Por lo tanto, observamos que las fundaciones no pueden existir sin patrimonio dado que no podrían cumplir con su objetivo. Deben constituirse necesariamente por instrumento público y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar. Aunque también podrán constituirse por disposición de última voluntad. El acto de constitución es el instrumento público, noción más amplia que la de escritura pública. Establece los requisitos que debe contener el instrumento, se pronuncia sobre los aportes, la irrevocabilidad de las promesas de donación y su cumplimiento. Se ocupa del gobierno y administración. Los fundadores pueden ocupar cargos en la administración y sus integrantes pueden ser permanentes o temporarios; se destaca que estos no pueden recibir retribuciones, sino que su cometido es de carácter honorario. Legisla sobre acefalía y los derechos y obligaciones de los integrantes del Consejo de Administración. Se ocupa de las reuniones ordinarias y extraordinarias de éste o del Comité Ejecutivo si es pluripersonal, del quórum y mayoría para resolver y de la remoción de los miembros del Consejo. Establece el deber de información a la autoridad de contralor y regula la reforma de los estatutos y la disolución del ente. El Capítulo Seis se ocupa de las fundaciones creadas por disposición testamentaria y el Capítulo Siete trata de la autoridad de contralor. Se advierte que, además de contemplar aspectos ya contenidos en la ley 19.836 derogada, que constituía el marco legal de estas instituciones.ise da solución a cuestiones que se debatían en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a la dinámica de las fundaciones. Si quisiéramos hacer un parangón entre asociaciones y fundaciones diríamos que las primeras son autónomas, la voluntad y el interés residen en sus miembros; hay un núcleo de interesados; realizan un fin propio, el patrimonio es provisto por sus miembros. En cuanto a la voluntad, se mueve libremente y tiende a un fin; tiene órganos dominantes y el elemento típico son sus «miembros».

223

Como se ha señalado, ambas formas de personas jurídicas tien:n en con;ún que sus fines no son lucrativos; es decir, persiguen el bien comun y no reparten las ganancias que obtengan de su act~vidad entre sus miembros o beneficiarios sino que éstas' se aplican al logro del objeto.

b. Simples asociaciones ciones

o asociaciones

simples.

Concepto y distin-

Están legisladas en el nuevo Código Civil y Comercial en la Sección 2º del Capítulo 2, del Título II, del Libro Primero, desde el art. l 87 al art. 192 inclusive. El hecho de que exista libertad de asociación no implica necesariamente el otorgamiento de la personería jurídica. r:1uc~?s grupos humanos -asociaciones- funcionan sin requerir autonzación estatal. Su actividad tiene similares características a la asociación que ha obtenido reconocimiento estatal. Por ejemplo: diversas asociaciones religiosas, deportivas, culturales, etc. A diferencia de las asociaciones civiles, en las simples asociaciones, llamadas también «asociación simple» por el Código unificado, el acto co.nstitutivo «debe ser otorgado por instrumento público o por instrumento privado, con firma certificada por escribano público. Al nombre debe agregársele «simple asociación» o asociación simple» ( art.l S'Z).

. s~ :igen por lo dispuesto para las asociaciones civiles, y las disposiciones especiales; y pueden prescindir del órgano de fiscalización las asociaciones con menos de veinte.asociados. En este último caso todos los miembros pueden ejercer directamente el derecho de fiscalización y consulta de libros (art. 190). En caso de insolvencia, esto es la insuficiencia de los bienes de la asociación para hacer frente a las deudas, el administrador es solidaría-

224


mente responsable, mas «los bienes personales de cada una de esas personas no pueden ser afectados al pago de las deudas de la asociación, sino después de haber satisfecho a sus acreedores individuales» (art.191 ). Quienes obren en su nombre y representación deberán acreditar su legitimación, v.gr. en caso de un acto de venta de un inmueble por parte de la asociación simple, o simple asociación, deberán exhibir los estatutos, y mínimamente, la realización de una asamblea con firma certificada por escribano público, para acreditar dicha legitimación. Respecto de la capacidad, estas entidades, a partir del acto constitutivo, tienen aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (surge del art. 141 que define persona jurídica, y del art, 148 que expresa: «son personas jurídicas privadas: ... inciso c) las simples asociaciones». Estos entes se rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno, administración, socios, órganos de fiscalización y funcionamiento, por lo dispuesto para las asociaciones civiles y las «disposiciones especiales de este Capítulo», dice el art. 188 (se refiere al Capítulo 2). Recordemos que el Capítulo 2, en su Sección 1ª, legisla sobre las Asociaciones civiles, y en el art, 169 exige la inscripción en el registro respectivo y agrega: «Hasta la inscripción (se refiere a las asociaciones civiles) se aplican las normas de la simple asociación». Deben tener un objeto lícito y no se requiere un objeto de bien común como para las asociaciones que han de obtener autorización del Estado para funcionar. En cuanto a la responsabilidad, sus asociados y fundadores no serán responsables por las deudas de la entidad, estando sólo obligados al pago de las contribuciones prometidas o las cuotas sociales. El fundador o asociado que no intervino en la administración no está obligado por las deudas de la entidad, sino hasta la concurrencia de la contribución prometida o de las cuotas impagas (art. 192). Como se advierte, el Código unificado pone fin a una disputa respecto a si debían o no ser consideradas personas jurídicas, al establecer en el art. 189, que su existencia como persona jurídica comienza desde la fecha del acto constitutivo. Son personas jurídicas y por tanto se conforma el centro de imputación normativo.

Personas jurídicas

225

c. Las mutuales Y cooperativas: nociones y caracteres

Las mutuales Es~~n regidas por la ley 20.321 y de los artículos siguientes surgen s.u nocion y. caracteres: «Son asociaciones mutuales las constituidas librement.e sin fine~ de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de bnndar_se ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de. concurnr a su bienestar material y espiritual mediante .. . 'd' , una con t n b ucron peno rea» (art. 2º). El art. 4º trata de las prestaciones y expresa: «Son prestaciones mutuales aqu~llas que, mediante la contribución o ahorro de sus asociados o. cualquier otro r~curso lícito, tiene por objeto la satisfacción de necesidades de. los socros ya sea mediante asistencia médica , farma ceu·, . tica, otorgamrent~ ~e subsidios, préstamos, seguros, construcción y co~p.raventa de ~1Y1endas, promoción cultural, educativa, deportiva y turística, prestación ~e servicios fúnebres, como así también cualquiera otra que tenga por º?Jeto alcanzarles bienestar material y espiritual. Los ahorr~s de los aso.ciados pueden gozar de un beneficio que estimule la capacidad ahorrativa.de los mismos». ~n su art, 7º trata de las condiciones que deben reunir las personas p~r~ lllgr_esar a mutual, relacionada.s con su profesión, oficio, empleo, na_c10.n~l1da~, .edad, sexo u otras circunstancias que no afecten los pnncipios básicos del mutualismo. No podrán establecerse diferencias de credos, razas o ideologías.

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27

En s~ art. regula el patrimonio de las asociaciones mutuales, el qu_e ~stara const_1t~1do: a) por las cuotas y demás aportes sociales; b) por los b.re?es adquiridos y sus frutos; e) por las contribuciones, legados y subsidios y d) por todo otro recurso lícito.

Las cooperativas Según Alfredo Althaus, el concepto de cooperativa dista mucho de ser uniforme en la doctrina que se ha ocupado del tema ha influid ell '¡ ¡ d. · ' o en o no s~ ,º a iversidad de concepciones acerca de la naturaleza de la coop~;ac10n y el pa~el que está llamada a cumplir en la sociedad, sino tamb1en l~s pecuh.andades de los sistemas legislativos, que dificultan las forrnulac10nes universalmente válidas. La Alianza Cooperativa Internacional, según sus estatutos reformados en el Congreso de Praga en 1948, considera cooperativa, cualquiera

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Dichos principios, en su formulación dada por el XXV Congreso de la Alianza Cooperativa Internacional, celebrado en Víena en septiembre de 1966, a grandes rasgos, fueron enunciados de la siguiente manera:

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1. La adhesión a una cooperativa debe ser voluntaria y abierta a todas las personas que puedan hacer uso de sus servicios y acepten las responsabilidades inherentes a su afiliación; no debe haber restricciones artíficiales ni discriminaciones sociales, políticas y religiosas.

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2. Son organizaciones democráticas. .

3. El capital accionario debe ser con tasa de interés limitada.

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4. Los excedentes o ahorros producidos por las operaciones de una cooperativa, pertenecen a los asociados.

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sea su constitución legal, a toda asociación de personas que tiene por fin el mejoramiento económico y social de sus miembros par la explotación de una empresa sobre la base de la ayuda recíproca y que se conforma a los principios de Rochdale. ·

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226

5. Todas las cooperativas deben tomar providencias para la educación de sus miembros, empleados, dirigentes y público en general. 6. las cooperativas deben colaborar en los distintos niveles nacional, provincial, municipal, con otras cooperativas.

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Se encuentran reguladas por la ley 20.337, y sus caracteres relevantes son:

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más

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Variabilidad

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Duración ilimitada.

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Gestión democrática.

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-

Neutralidad política y religiosa. No pudiendo la propaganda de ideas referidas a esta materia erigirse en fin principal ni accesorio de la cooperativa.

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-

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de personas y capital.

Fomento de Ja educación cooperativa. 1

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-

Número mínimo de l O asociados en las cooperativas de primer grado, salvo las excepciones admitidas por la autoridad de aplicación.

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La responsabilidad de los asociados está limitada al monto de las cuotas de capital suscriptas.

-

Personalismo, en razón de poder adquirirse la calidad de asociado por la participación en el acto constitutivo, y con posterioridad mediante solicitud dirigida al consejo de administración.

-

El capital está dividido en cuotas sociales indivisibles y de igual valor. ,

-

Organicismo diferenciado.

-

La den?mina~ió~ social no debe inducir a suponer un campo de operaciones distinto del previsto por el estatuto o la existencia de ~n propósito contrario a la prohibición legal de la propaganda de ideas políticas, religiosas, religión o raza, debiendo incluir los términos «cooperativa» y «limitada», o sus abreviaturas.

III. ATRIBUTOS DE LAS" PERSONAS JURIDICÁS Los atributos de las personas jurídicas, como calidades propias de esta clase ?~rsonas ~onforme se anticipara, son los siguientes: nombre, domiciho, capacidad y patrimonio.

d:

Gestión de servicio constitutiva de su causa y objeto enderezada a la satisfacción de necesidades de sus usuarios. Mutualidad prevaleciente, en cuya virtud las cooperativas sólo pueden prestar servicios a sus asociados, con las excepciones establecidas por la autoridad de aplicación.

I:

227

Previsión de la integración cooperativa.

l. El nombre Se trata de un atributo de las personas en general, podo que tanto las personas humanas como las jurídicas deben tenerlo. ~a importancia del nombre en las personas jurídicas resulta de sus functo~es, ya que las identifica e individualiza en sus relaciones jurídicas Y pe~1te que los efectos de los actos celebrados por quienes lo emplean se le imputen. Nombre es el término genérico que puede revestir la forma de una «razón social» o una «denominación». La razón social se forma con el nombre de alguno, algunos o todos los socios debiendo contener las palabras <
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228


Personas jurídicas

de todos los socios (art. 126 L.G.S.). Llevan razón social las sociedades en las que los socios responden solidaria e ilimitadamente aunque en forma subsidiaria, por las obligaciones sociales, v.gr. sociedades colectivas o capital o industria o en comandita. La denominación es el nombre social (arts. 147, 164 L.G.S.) y puede consistir en un nombre de fantasía o bien contener el nombre de uno, o más socios o de alguna persona física aunque no socio y debe contener la indicación «sociedad de responsabilidad limitada», su abreviatura o la sigla S.R.L. o la expresión «sociedad anónima», su abreviatura o la sigla S.A. en su caso.

R~specto de las simples asociaciones, al nombre también debe agreg~rse.1~, a~tepuesto o pospuesto el aditamento «simple asociación» o asociacion simple» (art. 187).

Co~~erativas Y mutuales: La ley 20.337 de cooperativas requiere la elección de una «denominacíón., en su art. 8º inc. I. En tanto que la ley 20.231, de mutuales, expresa en su art. 6º inc, a) que el estatuto deberá contener el nombre de la mutual.

Las normas que regulan el nombre de las personas jurídicas se encuentran en los distintos cuerpos normativos que las rigen. Así, tas personas jurídicas de carácter privado tienen una forma de designación sometidas a regímenes jurídicos variables, pues todos los ordenamientos referidos a su funcionamiento establecen directa o indirectamente la necesidad de incluir su forma de designación en los instrumentos de constitución. El art. 151 del C.C. y C., establece respecto del nombre: «La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre». Y continúa: «El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica. No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre Ja clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume sí son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales». Una vez más deja plasmado en una norma la necesidad del respeto a la ley, el orden público y las buenas costumbres. Respecto del nombre de las fundaciones, el art, 195 establece que: «el instrumento debe ser presentado por la autoridad de contralor para su aprobación y contener: nombre y domicilio de la fundación». El art, l 70 en relación con el nombre de las asociaciones establece que el acto constitutivo debe contener: el nombre de la asociación con el aditamento: «Asociación civil» antepuesto o pospuesto.

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~a Ley Ge~eral_ ~e ~ociedades, establece la necesidad de que la ~orma de denominacíon figure en el instrumento de constitución ( art: 1 1 me. 2). .. En to~os los supuest~~, l~ omisión de la mención que identifica el tipo social hará ilimitada ·)' solidariarnent e a 1 os representantes . responsable . de la. s?c1edad Juntamente con ésta, por los actos que celebren en esas condi ctones.

2. El domicilio ~s otro de los atributos de la persona, podemos decir que es una c~ahdad.~ropia de las persona humanas y de las jurídicas y supone una vinculación con el espacio. El domicilio es la sede legal de una persona, su asiento jurídico. Es el lugar donde el derecho la sitúa para la generalidad de sus relaciones. Las person~s jurídicas deben poseer necesariamente fin de poder ubicarlas en el territorio.

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un domicilio a

El domicilio de las personas jurídicas privadas se determina generalmente ~n el acto de creación o fundación y, algunas veces, en su estatut~, ~1.n perder de vista que en algunos casos se puede determinar el don~1c1ho en el acto de autorización cuando ésta es necesaria 0 requer~da por!ª ley. Este domicilio es, entonces, siempre legal aunque no este en el art . 74 C . C . y e . L a norma ti1va , enunciado . . . expresamente . preve _la p~s1btl.1dad de tener domicilio social para las obligaciones contra1das identificado de manera genérica mientras que la sede es el luga: ~~nde funciona la administración; se legisla sobre el cambio de domicilío, qu.e requiere modificación del estatuto lo que no es necesario para el cambio de la sede social.

231

Manual de Derecho Privado - P,arte General

Personas jurídicas

La exigencia de la determinación de un domicilio, por se: u~ ~tributo, requiere estar determinado en todas las formas de person~ juridica. Por ejemplo, en la asociación civil (art. 170 i~c. d), e~ la~_fundac1on~s .<~rt. 195 inc. b), ley 19 .550 ( art. 11 inc. 2) que exige la fijación del domicilio del! sociedad en el instrumento constitutivo. Por su parte, la ley 20.337 (art. 8 inc. l) de cooperativas exige que el estatuto contenga el domicilio del ente.

Agencia: Es una mera oficina administrativa sin atribuciones para celebrar negocios directamente, sino que se establece para administrar los ya celebrados (v.gr. entregar mercaderías, cobrar etc.) o también para facilitar su celebración; v.gr. recibir pedidos etc.

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En la ley 20.321 (art. 6º inc. b) de asociaciones mutuales se expresa que «el estatuto social deberá contener el domicilio de la mutual»: . Finalmente cuando la persona jurídica de que se trate posee vanos establecimientos o sucursales, tiene en cada uno de éstos, un domicilio especial para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de las obligaciones que allí se contraigan

Domicilio y sede de las sociedades Según reza el art. 2º de la L,G.S., el domicilio de. la. sociedad comercial debe estar indicado en el instrumento constitutivo (v.gr. estatuto de la S.A.; contrato social de la S.R.L.) y es el asiento j.ur~dico del ente social. Es donde la ley sitúa a dicha entidad para el cumplmuento de sus obligaciones y para el ejercicio dé sus derechos. A esto se refiere la ley cuando se habla de domicilio, pues éste determina la competenci.ajudicial. Es la localidad o la provincia en que se establece o asienta. Tal como anticipamos, el lugar en que se encuentra la administración se llama «sede social». La sociedad debe inscribir un domicilio. Este domicilio inscripto determina la competencia judicial, salvo que haya sido constituido la soc~edad, sin motivo en un lugar diferente de aquél en que la entidad realiza su actividad. Esto hace presumir que lo ha hecho para entorpecer o defraudar a sus acreedores o para eludir la competencia de ciertos tribunales. Dice Halperín que es importante distinguir diferentes conceptos:

por

Sucursal: Es la dependencia con limitada autonomía jurídica para celebrar negocios a cuyo frente se halla un gerente y debe ser inscripta debidamente. Lleva su propia contabilidad -aunque luego se vuelque en Ja de la administración central- y tiene domicilio especial para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.

Establecimiento: La expresión tiene varios significados: 1) La ley 11.867 de transferencia de fondo de comercio, la utiliza como sinónimo de fondo de comercio. 2) Parte de la doctrina, como lugar geográfico en que se halla la sede de la empresa; 3) En la organización de Ja empresa, Je cabe el concepto a una unidad económica o técnica de producción, Con este último concepto se quiere señalar que en esta unidad, quien se halle a su cargo no tiene autonomía jurídica para celebrar negocios con los terceros -supuesto en el cual se trataría de una sucursal- aun cuando se acepta que pueda contratar empleados y obreros para el establecimiento, o hacer adquisiciones secundarias (v.gr. gastos menores).

Filial: La filial plantea problemas jurídicos especiales, porque mientras la sucursal, la agencia y el establecimiento aparecen ante los terceros integrando jurídicamente la sociedad, de la que sólo son expresiones de descentralización, la filial se constituye con independencia jurídica. Aparece como una persona jurídica autónoma, con un capital propio, una organización para sí misma, con el agregado de que tiene un objeto propio cuando actúa en la sede de la entidad madre (comercialización de la producción) y uno común en todo o en parte, cuando lo hace en otra sede, generalmente en el extranjero o en un colonia, independencia formal más acentuada cuando se la hace funcionar como una sociedad. Concluye Halperin: «La personalidadjurídica no es una fórmula mágica que permita transformar la realidad y hacer de lo blanco, negro y de lo negro blanco; no es más que un remedio técnico por el cual la ley permite que un grupo de personas persiga el fin lícito común que los reúne, actuando como una unidad. De ahí sus limitaciones y que sea lícito apartarla cuando sea instrumento para violar la ley, o de fraude, o para perjudicar a terceros, o para disfrazar la realidad económica con fines torcidos, etc.». Y agrega: «El tópico adquiere importancia cuando cualquiera de las sociedades del grupo cae en estado de quiebra; sí la de la matriz provoca la de la filial o si la matriz es responsable por las obligaciones de la filial o si la matriz responsable por las obligaciones de la filial,

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Manual de Derecho Pdvado - Parte General

Personas jurídicas

problemas que deben contestarse afirmativamente, .acorde con la solución consagrada por la jurisprudencia y doctrinas francesas. como una aplicación lógica de la concepción fundamental de la

que se les asigna. Los aportes se consideran transferidos en propiedad, si no consta expresamente su aporte de uso y goce». Con respecto a las fundaciones, el C.C. y C. cuando proporciona el concepto, dispone en el art, 193: «Concepto. Las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común sin prop.ósito de lucro.rnediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines ... ». La ley 19.550, al establecer los requisitos que debe contener el instrumento de constitución, señala al capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo (art. 11 inc. 4).

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personalidad jurídica».

Como síntesis, el Código Civil

y

Comercial expresa en su art. 152:

«Domicilio v sede social El domicilio de la persona jurídica es el fijado en s;Js estatutos o en la autorización que se le dfu .para funcionar La persona jurídica que posee muchos establec1m1~ntos sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos 0 establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración».

El Código unificado resuelve un tema conflictivo que se ha presentado con las notificaciones de las demandas judiciales a las personas jurídicas, estableciendo en el art. 153 que se tendrán por válidas Y vinculantes para la persona jurídica, las notificaciones efectuadas en la sede inscripta (Crovi).

4. Capacidad a. Principio general y limitaciones

3. El patrimonio El patrimonio es un atributo propio de la persona jurídica ya que necesita de un conjunto de bienes para cumplir con los fines que se ha propuesto y para los cuales ha sido creada; esto, a diferencia de las personas humanas. El patrimonio es un atributo de las personas jurídicas, que es inescindible de su personalidad de modo tal que su desaparición, en general determina su extinción y es una causal de disolución. El C.C. y C. expresa en su art, 154: «La persona jurídica debe tener un patrimonÍO)l. Y agrega: «La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables». Al respecto hay quienes opinan que el término no sería «preventivamente», porque dicen: No es una anotación preventiva como la que efectúan los Registros de la Propiedad por 180 días. Respecto de las asociaciones civiles, el mismo cuerpo legal dispone en su art. 170, cuando enumera lo que debe contener el acto constitutivo: «El acto constitutivo debe contener: ... g) Las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociación civil y el valor

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Como se señaló antes, la capacidad de derecho es el grado de aptitud del ente para ser titular de derechos y obligaciones, atributo esencial de su condición de persona, por ello es común a toda clase de persona y se identifica con el elemento formal del concepto. En esta materia, el principio general es el de la capacidad y las personas jurídicas pueden adquirir todos los derechos necesarios para la realización de sus fines en tanto la ley o la naturaleza de las cosas no se lo impidan. De esta regla general se excluyen los derechos que no le pueden corresponder por ser propios del ser humano (derechos personalísimos, o los que derivan de relaciones de familia) con las salvedades ya señaladas en doctrina. La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio no se predica de las personas jurídicas. El Código unificado, en la definición ya citada de persona jurídica, refiere expresamente a la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones que le confiere el ordenamientojurídico (art. 141 ). El Código velezano adopta el principio de la amplitud de Ja capacidad de derecho de la persona jurídica, con las limitaciones establecidas por la naturaleza de las cosas, por la especialidad y por la ley, los que se mantienen en el Código Civil y Comercial

Personas jurídicas

b. Modos de actuación de la persona jurídica: teorías del órgano

La voluntad que expresa 1a persona física en nombre de la persona jurídica es la voluntad del ente colectivo que es un ente real que expresa su voluntadjurídica por medio de sus agentes u órganos no existiendo dualismo entre éstos y la persona jurídica como existe en la relación de mandato. La teoría del órgano es sostenida por los partidarios de la teoría de la realidad como así también por algunos partidarios de la teoría de la institución y en la actualidad es aceptada por el derecho societario administrativo etc. Se ha sostenido que «Cualquiera sea la doctrina que se adopte en relación a la naturaleza jurídica de la persona jurídica, 'no puede desconocerse un dato de la realidad. La actuación de las personas jurídicas, solamente se realiza por intermedio de las personas flsicas. Esta realidad plantea el problema de establecer cuál es la relación jurídica de la persona jurídica con las personas individuales que actúan en su nombre y por su cuenta, como asimismo determinar cuáles son los actos de las personas flsicas que pueden imputarse a la persona jurídica y por consiguiente comprometen la responsabilidad de ella. Las respuestas varían según sea la teoría que se adopte, y fundamentalmente podemos citar dos en relación a este tema: la teoría de la representación y la teoría del órgano» (Lloverás). El sistema vigente encuentra coherencia en la teoría del órgano.

y de la representación

Teoría de la representación: Para esta doctrina la persona jurídica actúa por medio de sus representantes legales y entre la pcrso?a,jurídica y éstos existe una relación de representante-representado,aphcan_dos~le a esa relación las normas del mandato; es sostenida por los part1danos de la doctrina de Ja ficción; siendo la persona jurídica un ente ficticio creado por la ley, carente de voluntad,no puede actuar po: sí en la vida civil y es un incapaz absoluto de hecho. En consecuencia, solamente puede actuar por medio de las personas físicas que son los repres~ntantes legales que le acuerda la ley; los actos jurídicos que realicen u otorguen los representantes en los límites de su representación o poder obligan y comprometen a la persona jurídica representada, tal como sucede en los supuestos ordinarios del mandato. Esta teoría conduce a la irresponsabilidad de la persona jurídica por los actos ilícitos de sus representantes, puesto que el mandato se otorga solamente para I_os actos lícitos, y éste es solamente atribuible a la persona del mandatario, por lo qu.e la persona jurídica no responde ya que los daños y perjuicios no le son imputables.

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Teoría del órgano: Para esta doctrina, la persona jurídica actúa por medio de sus órganos -las personas físicas- que son parte integrante de la entidad; existe entre la persona jurídica y sus órganos una relación institucional, rigiéndose esta relación por las normas de constitución Y organización de la persona jurídica, La teoría de la representación mantiene una posición dualista: ella supone dos sujetos de derecho (representante y representado) y un vínculo externo; en tanto q~e la teoría del órgano adopta una posición monista: el órgano en su caracter de tal, forma parte integrante de la persona jurídica, estando vincul~do a ella por una relación interna. Constituyen entre ambos un solo sujeto de derecho. La calidad de representante emana de la ley o de un acto jurídico en tanto que la calidad de órgano, proviene de la constitución de la persona jurídica. Finalmente, se argumenta que el órgano, en contraposición al representante, encama toda la voluntad de la persona jurídica. Se descarta entonces la aplicación de las normas del n:1ª~d~to que supone que la persona que actúa en nombre de la persona jurídica lo hace con su propia voluntad y en virtud de un vínculo contractual.

c. Obligaciones de las personas jurídicas Como resultado de la adopción del sistema de la representación, el Código Civil reputó actos de la persona jurídica a los celebrados por sus representantes legales siempre que no excedan los límites de su mandato. Los actos que impliquen extralimitación no serían atribuibles a la persona jurídica. Sin embargo, el derecho ha evolucionado en este aspecto y debemos distinguir la responsabilidad derivada de las obligaciones contractuales o preexistentes, de las obligaciones derivadas de la necesidad de reparar los daños injustamente causados o sufridos por los terceros, aspectos en los que el tratamiento de la persona jurídica privada no varía con relación a la situación de la persona humana.

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Manual de Derecho Privado - Parta General

Personas jurídicas

Es oportuno remarcar que no debemos confundir incapacidad~s ~e la persona jurídica con las reglas que rigen la con~~cta d~ los administradores, quienes deben actuar con lealtad y diligencia Y no tener intereses contrarios a los de la personaju.rídíca (art. 159 del e.e. y C.).

Es decir que si lo que perjudica guarda una relación razonable con la función atribuida al órgano, la persona jurídica queda comprometida; ello aunque quien obrara como agente de daño se haya excedido en la precisión de su cometido.

Por caso, el art, 173 del e.e. y C. que legisla sobre los integrantes del órgano de fiscalización de las asociaciones civiles, habla de ~nco:~patibílidades cuando dice: «Los integrantes del órga1~0 de ?sca!1zac1on pueden ser al mismo tiempo integrantes de la Comisión, m certificantes 110 de los estados contables de la asociación».

Igualmente, no caben discriminaciones cuando quienes dañan son los dependientes o bien las cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado pues rigen las reglas ordinarias de esa materia. El art. 1763 del C.C. y C. dice: «Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirigen y administran en ejercicio o en ocasión de sus funciones».

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JV. RESPONSABILIDAD

l. Responsabilidad

CIVIL Y PENAL

contractual

Las personas jurídicas son plenamente responsables d~ l~s obligacienes que surjan de los contratos celebrados por_ sus admm1~tr.ado~cs representantes en tanto actúen dentro de los Iírnites de su mimsterio. 0

2 .. Responsabilidad

extracontractual

El derecho reconoce responsabilidad civil de la persona jurídica por los daños y perjuicios que ocasionen en tres supuestos: - Quienes la dirijan o administren. - Sus dependientes (art. 1113 C.C). - Las cosas de que se sirva o tenga a su cuidado. Se abarcan los daños causados por el hecho de los directores o administradores, lo que se sustenta en la teoría del órgano, apoyada en la realidad de la persona jurídica; éstos actúan por ella como su instrumento operativo, y la consecuencia dañosa se atribuye directamente a aquella en virtud de un factor objetivo de responsabilidad. Se reconoce amplitud a la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas en tanto responden de los hechos dañosos producidos por quienes las dirijan y administren en «ejercicio y con ocasión» de sus funciones.

En las normas de la Parte General de las personas jurídicas, además de establecer que los administradores deben obrar con lealtad y diligencia (art. l 59) le atribuye responsabilidad a los administradores en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión ( art. 160). Responsabilidad del Estado: El art. 1764, expresa: «Las disposiciones del Capítulo 1 de este título, no son aplicables a Ja responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria», El artículo siguiente expresa: «La responsabilidad del Estado se rige por normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda» (Sección 9" del Título 5: «Supuestos especiales de responsabilídado.) Para ubicarnos en el tema responsabilidad del Estado en el marco de la nueva legislación, diremos qué se entiende por «normas y principios del derecho administrativo». En un sentido amplio, Garrido Falla lo ha definido como «aquella parte del derecho público interno que determina la organización y comportamiento de la administración, disciplinando sus relaciones jurídicas con el administrado». Es el conjunto de normas de derecho público y de derecho privado que se aplican a la administración en su gestión de los servicios públicos y en sus relaciones con los particulares. En un sentido más restringido, son normas generalmente aplicables por las jurisdicciones administrativas. Esto nos hace inferir que es la jurisdicción administrativa la que ha de entender en casos de responsabilidad civil del Estado nacional o local, según corresponda. Esto con respecto a la responsabilidad civil.

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3. Responsabilidad

penal

Personas jurídicas

excepto disposición

en contrario,

acuerdo de voluntades. Diremos con Rivera que en la sociedad actual suele suceder que los delitos cometidos por empleados y administradores de personas jurídicas, benefician a ésta, la que si bien actúa por medio de personas físicas, obtiene, directamente o indirectamente, un provecho del delito cometido. En el derecho penal argentino, el principio general es que las personas jurídicas no son responsables por los delitos del derecho criminal penal que cometan sus agentes. Sin embargo, se está abriendo una brecha en determinados tipos de delitos que las comprometen. Especialmente en el área fiscal, aduanera o comercial, imponiendo sanciones de orden pecuniario, determinando la caducidad de las concesiones del Estado, o las autorizaciones para funcionar, etc. La responsabilidad penal de las personas jurídicas quedaría excluida si su atribución se funda en factores subjetivos (culpa o dolo}. Sin embargo, en el derecho penal actual se propugna su responsabilidad en determinadas situaciones: ello cuando la actividad ilícita de los miembros se convierte en una operatoria inseparable de las actividades de la persona jurídica (infracciones cambiarías, aduaneras, fraudes fiscales); Ja sanción será de carácter pecuniario o determinará su disolución por utilización abusiva de Ja personalidad (Rivera).

la personalidad

239 jurídica nace c011 el

Se nos dice que el C.C. y C. expresa que «cada persona jurídica podrá adecuar las normas de sus estatutos a la necesidad de la entidad, respetando las pautas mínimas establecidas por ley. De tal modo, el estatuto o contrato social podrá establecer disposiciones sobre el gobierno, administración y representación, pero en ausencia de previsiones específicas, se sientan dos reglas básicas: la primera establece que se podrá participar de la asamblea o del órgano de gobierno utilizando medios que les permitan a sus integrantes comunicarse simultáneamente entre ellos, es decir, previendo la realización de reuniones no presenciales. La segunda permite la autoconvocatoria del órgano de gobierno sin necesidad de citación previa, siempre que el temario a tratar sea aprobado por unanimidad y concurriesen todos los miembros del cuerpm>. Y agrega: «ambas disposiciones implican un enorme paso para agilizar la actuación de los órganos de gobierno y administración de las personas jurídicas».

2. Fin de la existencia de las personas jurídicas El Código Civil y Comercial se ocupa expresamente de la extinción de estos entes.

V. PRINCIPIO Y FIN DE LAS PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS l. Comienzo

de su exístencía

El Código unificado, Juego de establecer que las personas jurídicas son públicas o privadas, refiriéndose a estas últimas ( art. 142) expresa que la existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. Agrega que no necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla. En Jos fundamentos del anteproyecto se ha dicho que la fuerza jurígena de la voluntad en la creación de las personas jurídicas privadas dentro del marco de las formas admitidas, adopta como principio que,

Regula las causales de la disolución de las personas jurídicas, en la Parte General, art. 163. Son diez las causales: a) por decisión de sus miembros, adoptada por unanimidad o por la mayoría establecí da por el estatuto o disposición especial, b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto constitutivo subordinó su existencia; e) la consecución del objeto para el cual la persona jurrdica se formó, o Ja imposibilidad sobreviniente de cumplirlo; d) el vencimiento del plazo; e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé un régimen distinto; f) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan o Ja persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido y la escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina todo su patrimonio; g) Ja reducción a uno del número de miembros, sí la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses; h)


Personas jurídicas

la denegatoria o revocación firmes de la autori~ación estatal _para funcionar cuando ésta sea requerida; i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla; j) cualquier otra causa prevista en el estatuto 0 en otras disposiciones de este Titulo o de ley especial. También se menciona la revocación de la autorización dada para funcionar, señalando sus graves motivos y la apelabilidad de la decisión (art. 164 e.e. y C.). Se legisla además sobre la reconducción(art. 166 C.\- Y C); ello posibilita la remoción de las causales de disolución con de'.e~nmados requisitos (art. 166 del cuerpo legal citado). Se abordan asnmsmo, la liquidación y las responsabilidades derivadas (art. 167 C.C. y C.). Este texto, aunque general, regula la disolución, como así también se ocupa del liquidador y el procedimiento de liquidación de las ~soc~~ciones civ_iles, completando el capítulo con el art, 186 que est~blece 1a aphcacm~.supletona de las disposiciones sobre sociedades, en lo pertmente a esta cuestión.

La nueva ley exige el deber de lealtad y diligencia, y se prohíbe favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Prevé procedimientos para «salvar obstáculos que impidan adoptar decisiones». Su importancia tampoco puede ser desconocida en el plano sociológico, ya que es común la creencia en el medio social de que Jo que ha sido inscripto en un Registro Público es válido y por eso se lo inscribió. El control de legalidad debe ser separado de aquél de oportunidad, mérito o conveniencia, que puede ser ejercido en la creación, y funcionamiento de determinadas personas jurídicas, cuyo objeto o forma de operar (por ejemplo, recurriendo al ahorro público), tienen repercusión sobre intereses públicos o generales de la comunidad (Fundamentos del Anteproyecto). Por último, habiendo podido prescindir de las personas jurídicas públicas, hace referencia a ellas en forma bastante detallada; contempla las empresas del Estado y las personas jurídicas no estatales -partidos políticos.Ias asociaciones sindicales, y diversas entidades profesionalesregidas por leyes especiales.

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Algunas consideraciones Como vemos, la Parte General del Código Civil y Comercial de la Nación constituye una razonable reglamentación de la garantía constitucional de asociarse con fines útiles. .sidera que la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico, según circunstancia de conveniencia onecesidad y, por consiguiente, otras normas legales pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes. Además, deja sentado expresamente que la persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. y que éstos no responden por las obligaciones de aquella excepto en los supuestos que expres~mente se prevén en el título respectivo y en lo que disponga la ley especial. Asimismo en el Código Civil y Comercial, rige Ja desestimación, prescindencia, inoponibilidad de la per~?nalida~jurídi~a,_~omo instituto de excepción al criterio de separacron o d1ferenc1ac10n y lo hace extensivo a cualquier persona jurídica privada, «sin afectar los derechos de Jos terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles, los participantes en los hechos por los perjuicios causados» Es decir, estos «entes» considerados personas jurídicas, enumerados en la Parte General, se encuentran abarcados y comprendidos en la ley, «respondiendo solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados».

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241

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CAPITULO VII EL OBJETO DE LA RELACIONJURIDICA María Victoria Jalil Manfroni

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Sumario: I Introducción Il. El objeto de la relación jurídica. 1. Concepto. 2. Clasificación de los derechos subjetivos y su objeto. III. Patrimonio. 1. Concepto. Caracteres. 2. Teorías sobre su naturaleza jurídica. Concepción dinámica y patrimonios especia- . les. 3. Funciones. 4. Composición. a. Derechos personales u obligaciones. b, Derechos reales. c. Los derechos intelectuales . IV. Cosas y bienes. J. Concepto. 2. Diversas categorías de cosas. Tratamiento jurídico. 3. Clasificación de los bienes. Concepto . Caracteres y consecuencias jurídicas. a. Inmuebles y muebles. Consecuencias jurídicas derivadas de la clasificación de lascosas en muebles e inmuebles. b. Bienes registrables y no registrables. c. Cosas fungibles y no fungibles. d. Cosas consumibles y no consumibles. c. Cosas divisibles e indivisibles. f. Principales y accesorias: h. Frutos y productos. h. Dentro y fuera del comercio. 4. Clasificación de los bienes con relación a las personas. a. Bienes del Estado. b. Bienes de la Iglesia Católica. c. Bienes particulares. 4. La protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial. Nociones. 5. Los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva. Bibliografía.

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l. INTRODUCCION

El Código Civil y Comercial de la Nación modifica los paradigmas que hasta el momento de su puesta en vigencia se venían aplicando, e introduce parámetros derivados de las convenciones y pactos interna-

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cionales que la Argentina ha suscripto ante la comunidad internacional y, en consecuencia, se ha obligado a cumplir. Recordemos que a este proceso se lo ha denominado «la constitucionalización del derecho privado»; utiliza el pluralismo de fuentes (arts. 1 ºy 2º C.C. y C.) por lo cual debe atenderse no sólo a la ley sino al sistema en el que se encuentra para generar la comunicabilidad de principios jurídicos. En este capítulo abordaremos algunas cuestiones que hacen a los derechos patrimoniales y, a través del principio de «sociabilidad en el ejercicio de los derechos», se destaca que los derechos individuales son importantes pero en una relación armónica con el bien común. Una de las incorporaciones destacables es la de los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común, los que ya se encontraban tratados en el art. 43 CN., bajo la denominación de derechos difusos. Además, se introduce un capítulo específico donde se regula la vivienda, la que anteriormente se encontraba tratada en forma dispersa Y algunas precisiones sobre su ejecutoriedad habían sido de creación pretoriana. La parte que nos ocupa, se encuentra tratada en el Título Preliminar y específicamente en el Libro Primero (Parte General), Título lII -De los bienes- Capítulo I -Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva, Sección 1 "-Conceptos (arts. 225 al 234)-Sección 2º- Bier es con relación a las personas (arts. 23 5 a 239) y Sección 3" Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva (arts. 240 a 241 ). También en el Capítulo JI, Función de garantía (arts. 242 y 243) y Capítulo !Il, Vivienda (arts. 244 a 256).

U. EL OBJETO DE LA RELACION JURIDICA 1. Concepto Hemos dicho que el derecho subjetivo, como poder atribuido a la voluntad con miras a obtener la satisfacción de un interés digno de la protección del derecho, alude a las prerrogativas, poderes, facultades que reconoce o atribuye el derecho objetivo al sujeto con diversas finalidades. Las categorías de los derechos subjetivos y elementos esenciales de las relaciones jurídicas son sujeto, objeto y causa eficiente.

El objeto de la relación jurídica

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El objeto puede definirse como la materia sobre la que recae la relación jurídica y así pueden ser cosas, bienes, hechos, manifestaciones de la personalidad humana o bien la obra del intelecto humano. Es decir que el objeto variará según el derecho subjetivo de que se trate. Recordemos que los derechos patrimoniales tutelan intereses económicos o pecuniarios, ya que los derechos y cosas que son susceptibles de ser valorados en dinero integran el patrimonio. Los derechos extrapatrimoniales o no patrimoniales protegen intereses que, en sí mismos, no son idóneos para ser valorados en dinero; se encaminan a llenar intereses morales e ideales que no son susceptibles de una valoración económica y se vinculan con aspectos propios de la persona, en su faz física o moral, y a la disposición de objetos con valor de utilidad social; es decir, su objeto no puede ser valuado económicamente, aunque su violación implique una indemnización por los daños y perjuicios irrogados.

2. Clasificación de los derechos subjetivos y su objeto Dentro de los derechos patrimoniales encontramos una subdivisión: a. Derechos personales, crediticios u obligaciones: Son ac llos que establecen relaciones entre personas determinadas en razón. de las cuales el titular (acreedor) puede exigir de alguien determinado (deudor) la prestación debida. El objeto de estos derechos es, entonces, Ja actividad del deudor; es decir, la prestación que el deudor debe satisfacer en favor del acreedor. Las modificaciones legislativas serán abordadas en el apartado que trata la composición del patrimonio. h. Derechos reales: Son los que establecen una relación directa e inmediata entre la persona y la cosa, dándole a su titular un señorío sobre esta última y se oponen erga onmes en tanto sobre toda la comunidad pesa el «deber jurídico» de abstenerse de interferir en su ejercicio. El objeto es la cosa misma sobre la cual recae el derecho. Con respecto a los derechos reales, el nuevo Código ha introducido modificaciones importantes que trataremos al ver el tema de la composición del patrimonio. Dentro de los derechos extrapatrimoniales o no patrimoniales también encontramos una subdivisión:

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E! objeto de la relación jurídica

a. Los derechos personallsimos: Son las facultades inherentes a la persona humana, que tienen por objeto las manifestaciones físicas y espirituales de la personalidad. En relación con estos derechos el C.C. y Ciincorpora un capítulo completo que regula los derechos y los actos personalísimos que en la legislación anterior se encontraban diseminados por todo el Código e inclusive regulados por leyes especiales. En la nueva legislación se incorpora la inviolabilidad de la persona humana, afectaciones a la dignidad, derecho a la imagen, actos de afectación del propio cuerpo y el consentimiento informado entre las modificaciones más relevantes. b. Los derechos derivados de las relaciones de familia, llamados tradicionalmente «potestativos»: Son aquéllos cuyos titulares son los integrantes de una familia y los pueden hacer valer con respecto de los otros miembros del grupo familiar; se trata de los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, del parentesco, de la filiación, que vinculan a determinadas personas en relaciones recíprocas, por lo que su objeto apunta al cumplimiento de la función. V.gr. la responsabilidad parental que es el deber-derecho que Je cabe a los padres respecto de sus hijos mientras no hayan adquirido la mayoría de edad.

son indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hav derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecena Ja esfera indi:'idual sino social y no son divisibles en modo alguno como el ambiente, la competencia, el usuario o, el consumidor.

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Como categoría intermedía entre los derechos puramente patrimoniales y no patrimoniales se encuentran: a. Los derechos intelectuales: Estos incluyen en el patrimonio el derecho que tiene el autor de una obra científica, literaria o artística para disponer y aprovechar el producto de su intelecto. Su doble carácter reside en que, por un lado, aluden a un derecho personalísimo, que es el derecho que tiene el autor a que su obra se mantenga inalterada por los terceros y, por el otro, se refiere a un aspecto patrimonial que es la facultad que tiene el autor y sus herederos de cobrar los ganancias que resulten de la explotación de dicha obra. El objeto de los derechos intelectuales es la obra del intelecto humano. b. Los derechos corporativos: Son aquellos que tiene una persona por formar parte de una corporación, que alude a también a un doble aspecto: los derechos políticos (elegir y ser elegidos, etc.) y patrimoniales (participar de las utilidades, tener derecho a ciertos servicios, etc.) de los que son titulares socios o asociados y su correlación se encuentra en ciertos deberes de lealtad (no realizar actividades en competencia, etc.). Su objeto dependerá del aspecto al que se vincule el derecho. Como hemos señalado, se incorpora otra categoría dentro del objeto de la relación jurídica, la de los derechos de incidencia colectiva. Estos

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IIL PATRIMONIO l. Concepto. Caracteres El patrimonio es el conjunto de derechos de una persona, susceptible de apreciación pecuniaria. Está entonces claro que «el patrimonio se halla integrado por derechos y no por cosas. Estas constituven solo mediatamente el contenido del patrimonio» (Rivera). , Podemos afirmar que el patrimonio es una masa de bienes -es decir de derechos- que se considera como una entidad abstracta independiente de los elementos que la componen, los cuales pueden cambiar 0 disminuir. sin que se altere el conjunto como tal. · Para la doctrina clásica; el patrimonio tiene los siguientes caracteres: - Es una universalidadjurídica, ya que la unidad se encuentra integrada por una pluralidad de elementos que [a componen y está determinada por la ley. ·

Es nece~ario,porque todo patrimonio pertenece a un titular y, correlativamente, a toda persona le corresponde un patrimonio general.

-

~s inalienable, porque pueden enajenarse los bienes que Jo mtegran pero nunca la totalidad del patrimonio, ni siquiera una parte alícuota de éste. ·

-

Es idéntico a sí mismo, porque es una unidad distinta y separada de cada uno de los elementos que la componen.

Los autores discrepan en lo referente a si las deudas del titular del patrimonio forman parte de él. Una corriente doctrinaría significativa (Sal~at, Llambías, Arauz Castex) da una respuesta afirmativa; otros, consideran que las obligaciones son cargas que gravan el patrimonio pero no forman parte de él (Borda). El Código Civil y Comercial se refiere al patrimonio en su Título Preliminar, en el art. l 5 que establece: «Las personas son titulares de los

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derechos individuales sobre los bienes que íntegra! su patrimonio conforme con lo que se establezca en este Código». No existe norma similar en el Código velezano y con esta disposición normativa se reconoce o ratifica el derecho de propiedad que las personas tienen sobre los bienes que integran su patrimonio, en concordancia a lo dispuesto por el art. 14 de la Constitución Nacional.

2. Teorías sobre su naturaleza jurídica. Concepción dinámica Y patrimonios especiales Para la doctrina clásica -sustentada por Aubry et Rau- el patrimonio es un atributo de la personalidad y, como consecuencia de ello, toda persona tiene necesariamente un patrimonio aunque no posea. ~i.en alguno, siendo éste -adernás- único e inseparable de ella, no concibiéndose su transmisibilidad in totum. La doctrina moderna por su parte, sostiene que es un error afirmar que el patrimonio es un atributo de la personalidad y que toda persona tiene un patrimonio necesariamente, ya que hay personas que carecen de todo patrimonio; esto queda plasmado en que el individuo puede no ser propietario de las ropas que lleva puestas. Se sostiene que concebir al patrimonio como una universalidadde derecho, es decir como una unidad abstracta con existencia propia e independiente de cada uno de los objetos que la componen, es falso ya que un patrimonio sin contenido concebido a través de la unidad del sujeto, es una idea sin sentido. Tampoco es exacto, sostener que el patrimonio es inalienable puesto que la enajenación de uno de sus bienes supone la de una parte de aquél; es el caso de una persona que profesa y hace donación de todo sus bienes a la orden religiosa a la cual ingresa. Según esta postura no se puede afirmar que el patrimonio sea único e indivisible ya que hay casos en que una persona es titular de más de un patrimonio (Borda). La doctrina alemana, por su parte, postula la concepción finalista del patrimonio, considerando la existencia de un patrimonio general, junto al que admite la coexistencia de patrimonios especiales. P~r lo tanto, el patrimonio resulta ser un conjunto de derechos que reciben tratamiento unitario por pertenecer a un mismo sujeto; de esta unidad se deriva que tos hechos jurídicos y las relaciones que atañen al titular producen sus efectos sobre todos los derechos que integranel patrimonio.


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En este sentido encontramos dos clases de patrimonio: l. El general que es aquel formado por la masa de bienes de las que dispone el titular para obtener cualquier fin que se proponga. 2. El especial que es constituido por los bienes afectados a un fin determinado. Esto explica que una persona puede tener un solo patrimonio general y varios patrimonios especiales. Es compatible con nuestro sistema legal el reconocimiento de un único patrimonio gen.eral con diversos patrimonios especiales cuyo titular es el mismo sujeto. Los patrimonios especiales son un conjunto de bienes afectados a un fin determinado y sometido a un régimen jurídico especial y esto ha sido reconocido expresamente en el Código unificado en su art. 242 último párrafo, que dispone: «Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran». Ello sucede en determinados supuestos, por ejemplo: 1. Aceptación de la herencia con beneficio de inventario (que en el sistema actual es la regla); en este caso el heredero es titular de su propio patrimonio que se distingue del patrimonio del causante y con esta escisión se logra que el heredero no tenga que solventar con su propios bienes las deudas del causante y los acreedores de este último sólo pueden ir contra los bienes hereditarios. 2. El heredero del declarado muerto presunto, es titular del patrimonio propio y del patrimonio de aquél que se mantienen sin confundirse. 3. El deudor desapoderado de sus bienes también denominado «fallido», es titular de los bienes cuya administración conserva y los demás de los que ha sido desapoderado, no los puede administrar ni disponer, ya que lo hace el síndico. 4. En el caso del fideicomiso, el art. 1685 C.C. y C. expresa que «Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario ... ». Es importante destacar en este punto que en los supuestos mencionados, la separación de los patrimonios no está originada en la voluntad de las partes, sino que en todos los casos, son de expresa creación legal.


250

3. Funciones Una función primordial del patrimonio es que todos los bienes de una persona, actuales o futuros, se encuentran afectados al cumplimiento de sus obligaciones y, como consecuencia de ello, los acreedores tienen derecho a ejecutar los bienes del deudor para poder satisfacer sus créditos. El principio que reza «el patrimonio es la prenda común de los acreedores» no fue receptado expresamente por Vélez Sarsfield, pues no lo consideró indispensable, ya que éste se desprendía del contexto y de los principios que emanaban del Código Civil. Por su parte, el Código Civil y Comercial recepta expresamente esta función de garantía del patrimonio en el en el art, 242 que reza: «Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen garantía común de los acreedores con excepción de aquellos que este código y leyes especiales declaran inembargables o inejecutables, Los patrimonios especiales autorizados por la ley solo tienen por garantía los bienes que los integran». Sin embargo, se ha impuesto un límite a la acción de los acreedores sobre aquellos bienes de propiedad privada que tienen la función de satisfacer necesidades de interés general. Se establece que en el caso de que los bienes de los particulares estén afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicarlo ya que debe seguir prestándose con normalidad (art. 243 y C.); ello pues los servicios públicos tienen una función cuya afectación incidiría de manera negativa sobre un gran sector de la sociedad. Por lo tanto, prima lo general sobre lo individual o particular, en miras de la función social que tienen ciertos bienes. En r~lación con los bienes que constituyen esa garantía, se mencionan, además de los actuales, los bienes futuros del deudor, cuya venta judicial puede exigir el acreedor, más sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito (conf. art. 743 y C.) El último párrafo del art. 743 al establecer que «, .. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia», se refiere a aquellos bienes que escapan a la garantía colectiva en razón de encontrarse afectados al cumplimiento de determinados créditos cuyos titulares gozan de un privilegio, v.gr., una hipoteca.

e.e.

e.e.

E! objeto de !a relación jurídica

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El principio de que todos los bienes del deudor están afectados a garantía de los acreedores admite excepciones, las que encontramos reguladas en el art. 744 C. C. y C., a saber:

«a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal profesión, arte u oficio del deudor;

de la

e) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d) los bienes afectados Estado;

a cualquier religión reconocida por, el

e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 215 7 y 2178;

f) las indemnizaciones

que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica:

g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario; en caso de homicidio; h) los demás bienes declarados otras leyes».

inembargables

o excluidos

por

. Este ultimo inciso deja abierto el límite de los acreedores a aquellos bienes que determinen las leyes especiales, por lo tanto podemos decir que esta enumeración es meramente declarativa y no taxativa. Algunas ~es~ricciones se encuentran reguladas en el derecho laboral, v.gr., las JUb!lac~ones y pensiones o los sueldos, los salarios hasta un porcentaje determinado Y las indemnizaciones por accidentes de trabajo, despido 0 falta de preaviso.

Clasificación de los acreedores Basados en la función de garantía que detenta el patrimonio y porque los ac~eedores tienen derecho a cobrar de los bienes del deudor para garantizar sus créditos, es que surgen distintos tipos de acreedores, los que se encuentran posicionados de manera distintas respecto del pa-

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trirnonio del deudor. Por ello los acreedores pueden clasificarse según la posición en que se encuentren respecto a la preferencia de pago, de la siguiente manera: J. Acreedores privilegiados; Son aquellos a los que la ley les acuerda un derecho de.preferencia con relación a otros, por lo que gozan de «privilegio». Este sólo puede resultar de la ley (art. 2574 e.e. y C.) y se trasmiten con el crédito (art. 2576 C.C. y C.). El Código unificado recepta una definición de privilegio expresando en el art. 2573 que: «es la calidad que le corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal en contrario. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley». Como se observa, se considera al privilegio una cualidad del crédito con independencia del sujeto. El nuevo plexo normativo establece una distinción entre privilegios generales y especiales. Los primeros son los que pueden ser invocados en procesos universales rigiéndose por la ley de concursos y quiebras y al expresar el término «generales» se refiere a la totalidad de bienes muebles e inmuebles del deudor. En cambio los segundos son aquellos que exclusivamente se pueden hacer valer en los procesos individuales. Son ejemplos de privilegios generales, los créditos nacidos de las relaciones laborales; y de privilegios especiales, los créditos que surgen de los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa. Los acreedores con derecho real de garantía sobre un bien mueble (prenda) o inmueble determinado (hipoteca), se encuentran tratados dentro de los supuestos de privilegios especiales, en el inc. e del art. 2582. Estos derechos reales de garantía son accesorios del crédito, permiten perseguir la cosa de manos de quien se encuentre y cobrar su crédito excluyendo a los restantes acreedores (Tagle). 2. Acreedores quirografarios o comunes: No gozan de preferencia alguna; son desplazados por los acreedores privilegiados o con garantía real, a ellos se refiere el art. 2581 C.C. y C. que dispone: «Los acreedores sin privilegio concurren a prorrata entre sí, excepto disposición expresa en contrario de este Código». A fin de impedir que los bienes del deudor sean sustraídos de sl:i función de garantía colectiva de los créditos, los acreedores pueden recurrir a diversas acciones para asegurar la integridad del patrimonio. Estas son:


253

a) Acción directa: Es aquella que compete al acreedor para perci_bir lo q~e .un tercero debe a su deudor, hasta el importe propio del_ crédito, El acreedor ejerce por derecho propio y en ~u exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de mterpretación restrictiva y sólo procede en los casos previstos por la ley (art. 736 C.C. y C.). Se encuentra definida por l~ doctrina como da facultad del acreedor de ejercer ciertas acciones de su deudor por derecho propio y a su provecho». Las condiciones de su ejercicio y los efectos están reguladas en los arts. 737 y 738 e.e. y c. , b) Acción subrogatoria: Esta acción es también nominada indirecta, oblicua o refleja ha sido definida por la doctrina como «la facultad del acreedor de gestionar los derechos que su deudor ha dejado abandonados». Se encuentra prevista en el art. 73 9 C.C. y C. que dispone: «El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso a hacerlo Y esa omisión afecta al cobro de su acreencia». e) Acción de simulación: La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o trasmiten derechos a personas interpuestas que no son aquel!~~ para quienes en realidad se constituyen o trasmiten. La accion que surge de este instituto se denomina acción de simulación Y es ejercida por los acreedores a fin de demostrar . que ciertos bienes que aparecen como dispuestos, en realidad continúan t?rmando parte del patrimonio del deudor por ¡0 que beneficia al acreedor que la ejerce y también a los demás. El ~:opósito que persigue el acreedor que interpone esta accion es que se descubra el acto simulado y salga a la luz el acto real que las partes efectuaron pudiendo de este modo cobrarse su crédito. (art. 333 y SS. e.e. y C.). d), .Acción de fraude: Tiende a la reconstitución de la garantía del acreedor que ha sido disminuida por la disposición fraudulenta y ~ersi~ue la ejecución de un bien que, aunque ha salido . ~el patrimonio del deudor, continúa integrando aquella garanna a su respecto, dado que el crédito es anterior a la enajenación (art. 338 y ss. C. C. y e.).



El Código Civil y Comercial introduce un aspecto novedoso en la normativa pero no en la práctica judicial; tal es la llamada «prioridad del primer embargante». Esto significa que aquel acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas con preferencia a otros acreedores que no lo hicieron. Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida cautelar. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. No existe en el Código velezano una norma similar; esta disposición reafirma el principio que enuncia «primero en el tiempo, primero en el derecho».

impuestas por la moral y las buenas costumbres o lo prohibido expresamente por las leyes.

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4. Composición Integran el patrimonio los derechos de contenido económico, ya referidos. A continuación se establecerán los caracteres más relevantes, ampliando conocimientos ya tratados en la clasificación de los derechos subjetivos. a. Derechos personales u obligaciones integrados por el sujeto activo de la relación jurídica llamado acreedor, que es quien goza de la facultad de exigir el cumplimiento de la prestación debida; el sujeto pasivo, llamado deudor, que es quien está obligado a cumplir con la prestación; el objeto, que es la prestación que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor, la que puede consistir en la entrega de una cosa (obligación de dar: entregar una suma de dinero o una cosa); la realización de un hecho o prestación de un servicio (obligación de hacer: construir una casa o asesorar a una persona jurídicamente); abstenerse de hacer algo (obligación de no hacer: si una persona vende a otra un negocio puede por contrato comprometerse a no poner un negocio del mismo rubro en la zona cercana a donde está ubicado el primero a los fines de evitar la competencia). Estos derechos se caracterizan por ser relativos, porque se dan contra un sujeto individualmente determinado. Por lo tanto, las acciones personales sólo pueden promoverse en contra del deudor. Los derechos personales no son de creación legal, sino que dependen de la voluntad de las partes y la materia queda sujeta a la autonomía de la voluntad de los contratantes, con las limitaciones

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La inacción del titular del derecho personal por un lapso expresamente fijado por la ley produce la extinción de las acciones para lograr el reclamo de la prestación a menos que por disposición legal sean imprescriptibles, lo que es excepcional. Esto quiere decir que si el obligado las paga espontáneamente cuando se encuentren prescriptas no puede solicitar su reembolso porque en definitiva era una prestación que debía; simultáneamente, el acreedor satisfecho parcialmente tampoco podrá exigir el saldo (conf art. 2538 C.C. y C.) Es dable recordar, como ya se ha mencionado, a! tratar el tema de la clasificación de los derechos en general, que también en el ámbito de las obligaciones pesa sobre toda la comunidad el deber de respetar estos derechos y mantenerse alejado de toda injerencia. El nuevo cuerpo normativo inserta modificaciones importantes en las obligaciones y los contratos ya que unifica la materia civil y la comercial. Por ejemplo, se redefine el concepto de obligación a través del art. 724 Y se regulan las obligaciones de dar suma de dinero en moneda que no tiene curso legal. Respecto de Jos contratos se introduce el contrato de adhesión a cláusulas predispuestas y el contrato de consumo que complementan la ley de defensa al consumidor. En la parte especial de los contratos se unifica en el Código el tratamiento de Jos contratos de compraventa, permuta, suministro, locación, mandato, mutuo, comodato, etc.; se incorporan el leasing (alquiler con opción a compra), el fideicomiso y se realiza una regulación mínima de otros como la franquicia, arbitraje, contrato de agencia y la concesión, los que eran típicos y exclusivos del derecho comercial. b. Derechos reales: se caracterizan como una situación jurídica en la que el titular del derecho tiene facultades que ejerce sobre la cosa, que es su objeto. Están definidos en el art, 1882 C.C. y C. que expresa: ((C01_1cepto. ?l derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código». Tienen el carácter de absolutos, en cuanto se ejercen erga omnes, es decir contra quien quiera perturbar al titular en el goce de la cosa, en tanto sobre toda la comunidad pesa el «deber jurídico» de abstenerse de interferir en su ejercicio. Las acciones reales se ejercen contra quien sea poseedor actual de la cosa. Son de creación legal y numerus clausus, por lo que no existen más derechos ............ _,,

_

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reales que aquellos regulados por ley. Pueden adquirirse por el transcurso del tiempo en virtud de la prescripción adquisitiva, que le otorga al poseedor de una cosa su propiedad por la posesión co~t~nua por ~l lap.so fijado por ley. siempre que no haya reclamo de su legitimo propíetano. Su titular goza del ius persequendi; es decir, si el dueño de una cosa es despojadode ella puede recuperarlo de manos de quien la ten.ga.y el ius preferendi, 0 derecho de preferencia sobre ~odo ~t.ro constitu_1do. c.on posterioridad. Se establece una serie de d1spos1c1ones Y pn~~l~~os comunes a todos los derechos reales, a las reglas sobre adquisición, transmisión y extinción y los requisitos de oponibilidad (art. 1883 Y ss.). En cuanto a su enumeración, el art. 1887 C.C. y C. expresa: «Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; e) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobi.liarios; e) el tiempo .compar~ tido; f) el cementerio privado; g) la superficie; b) el usufruc.to; 1). el uso, j) ta habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda». Se incorpornn expresamente como novedad en el texto ~el Código los mencionados en los incs. d); e) y f). El derecho de superficie, sólo era regulado por la ley en su versión forestal. Algunos autores critican la separación del dominio con el condominio como si fueran dos figuras di~tintas, ya que entienden que ~n definit~va son dos caras de la misma moneda. Respecto de la propiedad horizontal se encontraba regulada en una ley especial y con la nuev~ normati~a se incorpora dentro de la nomina de derechos reales propiamente dichos. No podemos dejar de mencionar que el art. 18 C. C. Y C. regula. el denominado «derecho de la propiedad indígena» que establece la propiedad comunitaria de los pueblos originarios, el cual reza: «Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen _d:recho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que trad1c1onalrnente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para ~l desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el art, 75 inc. 17 de la Constitución Nacional». Es necesario destacar que la ley 26.994, entre las disposiciones transitorias de aplicación del Código civil y comercial, establece en su art. 9º, cláusula primera, que «Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial». c. Los derechos intelectuales: En nuestro régimen legal se incluyen en el patrimonio los derechos que tiene el autor de una obra

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científica, literaria o artística para disponer y aprovechar el producto de su intelecto en la faz económica; es el derecho que asiste al autor de percibir las ganancias que resulten de la comercialización de la obra· constituyen una categoría intermedia de derechos subjetivos, como va señalamos, pues también protegen la labor creativa. El Código CivÜ y Comercial, se refiere a ellos cuando regula los bienes propios de los cónyuges ya que en el art. 464 in fine reza: «El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor».

IV. COSAS Y BIENES L: Concepto En primer lugar debemos mencionar que en el Código de Vélez Sarsfield el tratamiento de las cosas y bienes estaba en el Libro III: De los derechos reales, pasando en el Código Civil y Comercial, a integrar el Capítulo 1, Título 3, del Libro I: Parte General. El art. 16 del C.C. y C. establece que los derechos individuales pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. «Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre». Este artículo tiene un texto similar al del art. 2311 del Código Civil, pero realiza una corrección lingüística ya que establece la definición de cosa adecuándola al género al cual pertenecen.

2. Diversas categorías de cosas. Tratamiento jurídico La norma citada establece en su segundo párrafo lo que antes se denominaban «nuevas categorías de cosas», como son la energía y las fuerzas de la naturaleza, dejando abierto el avance de la ciencia y la tecnología cuando habla de fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre, y en definitiva de apropiación por aquél, como es la energía solar, eólica, hidráulica, magnética, atómica o nuclear que ante los daños ocasionados, puede atribuirse responsabilidad civil a sus

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dueños o también pueden ser objeto de delitos como contra la propiedad y en consecuencia acarrear una responsabilidad de índole penal; v.gr., cuando una persona a través de una conexión clandestina se apropia ilegítimamente de la señal de cable.

3. Clasificación de los bienes. Concepto. Caracteres y consecuencias jurídicas a. Inmuebles y muebles Los inmuebles son aquellas cosas que se encuentran fijas e inmovilizadas en un lugar, mientras que los muebles pueden trasladarse de un lugar a otro, ya sea por sus propios medios como los semovientes (o animales) o por una fuerza externa como los locomóviles (autos, motos, lanchas). Esta clasificación reviste importancia desde los tiempos del derecho romano. En la antigüedad, la tierra tenía una relevancia fundamental frente a los valores mobiliarios, ya que era la base de Ja riqueza individual, y el centro de cohesión de la familia. En la sociedad feudal poseer bienes inmuebles no sólo confería fortuna y riqueza sino también poder político. En cambio, los bienes muebles tenían un valor prácticamente despreciable, respecto a los inmuebles. Pero el desarrollo de la industria y del comercio dio lugar a la creación de inmensas riquezas mobiliarias (v.gr, automóviles de alta gama, joyas o piezas de colección, títulos valores, acciones, etc., cuyo monto y valor pueden superar en la actualidad a las inmobiliarias (Tagle). Según el Código Civil y Comercial los bienes inmuebles pueden ser clasificados en: J. Por su naturaleza: Comprenden el suelo, las cosas incorporadas a él de manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre. (art. 225) La modificación que se opera en relación al Código velezano es que sólo se trata de las cosas sólidas y deja fuera las fluidas que contemplara el art. 2314 C.C. También excluye del concepto a la extensión del subsuelo-profundidad y al espacio aéreo -superficie. Como ejemplos de esta clase de inmuebles podemos mencionar los yacimientos minerales, los árboles adheridos al suelo, etc.

El objeto de la relación iurldlca

) p

s . or acceston: egun el art. 226,

259

.,

-· Jos inmuebles por accesión son las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso Jos muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmueble por accesión las cosas afecta_das a la explotación del inmueble o actividad del propietario. ~~ norma citada ha redefinido la clasificación de inmuebles por acces1~n .. Ha transformado el adjetivo perpetuidad por perdurable y se han eliminado las categorías de inmueble por accesión moral (el que era puesto en el fundo para su explotación), y los inmuebles por su caráeter representativo (instrumentos públicos que contenían derechos reales sobre bienes inmueble v.gr. escritura pública), existentes en el Código velezano. Como ejemplos de inmuebles por accesión podemos mencionar los edificios. o cualquier tipo de construcción hecha sobre pilares 0 arma:~nes de hierro, ~as cañerías de una casa. No son inmuebles por accesion las construcciones provisionales como tinglados, obradores, 0 galpones armados para ocasiones determinadas o por un lapso, por faltarles perdurabilidad. . Tampoco ingresan en esta categoría las cosas muebles puestas en el inmueble en miras de la profesión del propietario o de una manera tem?oraria aun~,ue estén físicamente adheridas al inmueble; v.gr. Jos equipos del radiólogo o de tomografía computada. , Las cosas muebles son aquellas que pueden desplazarse por sí mismas o p_or una fuerza externa (art. 227). Dentro de esta categoría se encuentran los semovientes; es decir, los animales, siendo, para algunos de ellos Y por su valor, obligatoria su inscripción en un registro especial. Así ocurre con los caballos de pura sangre de carrera o los perros de pedigrí (ley 22.939). También los automóviles tienen un régimen especial instrumentado por la ley 14.467 y sus modificaciones; se consideran incluidos como automotores: los. automóviles, camiones, camionetas rurales, furgones de reparto, ómnibus, micro ómnibus y colectivos, entre otros. La transm,isi?n del d?minio de los automotores debe formalizarse por instrumento publico o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a los terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de Ja Propiedad Automotor. Desaparece la clasificación de muebles por su naturaleza y muebles po_r su carácter representativo (son todos los instrumentos públicos 0 pnvados donde constare la adquisición de derechos personales, v.gr. un

E! objeto de la relación jurídica


260

pagaré 0 cheque; los instrumentos públicos o privados que comprueben la existencia de derechos personales o reales sobre cosas muebles, v.gr. la prenda). Consecuencias

[uri íd icas de1·1·vada·s de la .·clas1ifi1cación

cosas en muebles e inmuebles:

.

de las .

_Los inmuebles se rigen por la ley del lugar en que estan situados (arts. 2643, 2363, 2664 y 2667 e.e. y C)· Re~~ecto de las cosas mue?l~s hay que distinguir, si éstas tienen una s1tuac1on perm~nente, se reg1~an la lev del lugar donde se encuentran, mientras que Sl las lleva CO~S~~O P · · o son de su uso persona· l , se · ng · en por la lev- del domicilio el propietano del dueño (art. 26 70) . . . Este tema se trata en el Titulo IV bajo el nombre «D1spos1c10nes de derecho internacional privado» y hace una distin.ción entre :~s de~:cbos reales constituidos sobre bienes muebles que tienen una situacton de permanencia y que se conservan sin la intención de tr~ns~ortarlos, que · . mo los inmuebles por el lucrar donde estan situados en el se ngen co ·· " · · ·, dif momento de los hechos sobre los que se plantea la adqu1s1c~on, ?10 ~ tcación 0 extinción del derecho real sobre ese bien. ~n cam?io, sr ~!bien mueble carece de situación permanente, es decir hay mtenc10~ de transportarlo de un lugar a otro porque el propi~t~r~o lo lleva~ consigo o es de su uso personal, siempre se rige por el domicilio del dueno, aunque

or

el bien no se encuentre físicamente allí. -La transmisión de bienes inmuebles o la constitución de derecho.s reales sobre ellos requiere del título (escritura pública), el modo (tradición de la cosa) y para su perfeccionamiento fr~nte a terce~o.s, .la correspondiente registración en el Registro de la Propiedad In~o~1l.1ana. Por el contrario, la transmisión de cosas muebles, e~ pnncipio no requiere formalidad alguna, salvo que se trate de bienes. muebles registrables como los mencionados supra (automotores, animales de raza, etc.). . .. _ La adquisición de inmuebles por prescripción ad~ms1t1va breve está regulada en el art. 1898 e.e. y e. y requiere justo titulo, bu~n~ :e y una posesión continuada; diez años. El art. 1899 regula la prescnp~1on adquisitiva larga que es cuando se adqu!ere un inm.ueble pasados veinte años de posesión continuada sí no existe JUSto titulo o buena fe. ~n relación con los bienes muebles sí la cosa es m~eble hurtada o perdida el plazo de prescripción es de dos años según lo dispuesto por el art. 1898.

261

Se sigue el principio de que la posesión de una cosa mueble presume la . propiedad de quien la tiene en su poder, es decir que la persona que tenga · en su poder una cosa mueble que no sea robada ni perdida se presume su dueño. El dominio sobre las cosas muebles se adquiere por simple posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles robadas o perdidas, en cuyo caso la propiedad se adquiere por la posesión continuada y de buena fe durante dos años, en cambio si la cosa mueble es registrable el plazo de dos años se cuenta a partir de la registración del justo título (art. 1898 in fine). -

-

Los derechos reales de hipoteca y anticresis sólo pueden recaer sobre bienes inmuebles mientras que la prenda puede constituirse sobre bienes muebles. Para entender en las acciones reales sobre bienes inmuebles es competente el juez del lugar donde está situada la cosa. En cambio, en acciones que se refieren a cosas muebles es competente el juez del lugar donde la cosa se encuentra o el domicilio del dueño a elección del demandante.

b. Bienes registrables y no registrables El dominio de inmuebles debe siempre registrarse a los fines de darle publicidad ante los terceros y también el Estado tiene intereses impositivos y de control. Todos los inmuebles son cosas registrables, puesto que necesariamente deben matricularse; esto es inscribirse en el llamado Registro de Propiedad Inmueble, salvo que pertenezcan al dominio público. En materia inmobiliaria, estamos en el sistema denominado del título y modo imperfecto; es decir que, para que opere la transmisión del dominio sobre inmuebles, es necesario título suficiente, tradición y registración, aunque ésta no es constitutiva, sino puramente declarativa pues no hace al perfeccionamiento del derecho real sino a su oponibilidad frente a terceros (Rivera). De manera concordante con lo expresado, el art. 1893 e.e. y C., con palmaria claridad establece la relación existente entre la registración y la publicidad al disponer: «La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción

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registra! o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del titulo del derecho real». Las cosas muebles se dividen en aquellas cuya registración es obligatoria (v.gr., buques, caballos de pura sangre de carrera, aeronaves, automóviles) ya que por su valor económico se ha dispuesto su registro obligatorio respondiendo a criterios de protección y publicidad; y aquellas cuyo registro no es posible, como todas las otras cosas muebles de escaso valor que no revisten interés ni para los terceros, ni para el Estado o no es legalmente obligatorio. También existen otros registros como el de propiedad intelectual, el de marcas y señales y el de marca de comercio e industria, etc. Lo expuesto revela la importancia que los registros han adquirido en orden a la exteriorización de derechos sobre las cosas muebles y aun sobre bienes que no son cosas. Esto es a los fines de la publicidad de estos derechos ante terceros y, en consecuencia, a obtener una adecuada protección jurídica. La registración de los automotores es obligatoria, ya que se impone un sistema de registro constitutivo sin lo cual no existe el derecho ni su transmisión. Este sistema se encuentra regulado por el decreto- ley 6582/58 que crea el Registro de la Propiedad Automotor. En la ley 22.939 de marcas y señales se dispone que todo propietario de ganado mayor o menor debe tener registrado a su nombre el diseño que emplea para marcar o señalar, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal aplicada al animal. En cuanto a la propiedad de los ejemplares de pura raza se probará por certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos. Respecto de la adquisición y transmisión de derechos reales sobre aeronaves y buques, el Código Aeronáutico y la · tey General de Navegación contemplan el marco legislativo (Rivera). Si bien el Código Civil y Comercial no contiene un capítulo específico de los bienes registrables, su mención se encuentra dispersa en el articulado al regular distintas instituciones; por ejemplo, en el régimen de comunidad del matrimonio (arts, 466, 470 inc. a); en la cesión (art. 1620); en el fideicomiso (art. 1684); en el proceso sucesorio (art. 2334) y específicamente en los art. 2665 cuando trata la jurisdicción competente con respecto de las acciones reales sobre bienes registrables o en el art.


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266~ ~~ando regula la jurisdicción en relación a los bienes no registra bles rernitiéndonoe a su lectura en honor a la brevedad.

c. Cosas fungibles y no fungibles . «Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de una especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse unas por _las _otras de Ja misma calidad y en igual cantidad» (art. 232· e.e. Y C.). Siguiendo el Código velezano, se definen las cosas que son fungibles, v.gr. el tngo, el vino, el dinero. Son cosas no fungibles las que no pueden remplazarse por otras de igual calidad y especie: v.gr., un libro a~tografiado ~or ~u autor, un~ obra de arte. En principio, la fungibilidad depende de la naturaleza misma de la cosa, sin embargo las partes pueden pactar la fungibilidad de cosas que naturalmente no ¡0 son. Sólo las cosas muebles pueden ser fungibles

. Cons~cuencias j~rídi~as de la distinción: Esta clasificación tiene 1~portanc1~ en I_as o?hgacton~s de dar, ya que si la cosa no fuera fungible solo, quedará extinguida la obligación con la entrega de la cosa misma 0 con la perdida no culpable de ella (obligaciones de dar cosas ciertas· en camb · si la c?sa es fungible el ?btigado puede entregar cualquier cosa de la misi~º; e~pe~1e, calidad y cantidad; el deudor no se libera de la obligación por la perdida de las cosas hasta que no hayan sido elegidas contadas d·, . medid , . ' ' pesa as Y . ,as, op?rtu~1dad en la que se opera Ja «concentración» de Ja prestación (obligaciones de género y de dar cantidades de cosas).

d. Cosas consumibles y no consumibles . Son cosas consumibles aquella cuya existencia termina con el pr~mer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir con el pnmer ~so que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse Y de~e::orarse _de~pués de algún tiempo (art. 231 C.C. y C.). Esta definic1~n es come id.ente con la contenida en el art. 2325 del Código Civil, pero ~n este se .referían dos. categorías de cosas consumibles· , la prime ra, . g ue s_1gue un criterio matenal más que jurídico, son cosas cuva existencia term1~a para su propietario con el primer uso, porque se destruyen materialmente (los alimentos o las bebidas), se mantiene en el Código



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unificado. La segunda categoría, que ha desaparecido en el ~ódi~o Civil v Comercial, es un criterio más jurídico ya que la cosa no deja fis1carnente de existir, pero sí lo hace para quien deja de posee:la porque sale del patrimonio de aquel a quien pertenecen, v.gr., el dinero que se gasta (Rivera).

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Consecuencias jurídicas de la distinción: Las cosas consumibles

pueden ser objeto del llamado contrato de préstam.o de consu~o, ya.que se debe devolver en el tiempo pactado una cosa de igual especie c.antidad v calidad. En cambio, las cosas no consumibles pueden ser objeto de~ préstamo de uso, ya que debe devolverse la misma cosa que se presto en el tiempo pactado.

e. Cosas divisibles e indivisibles El art. 228 del C .C. y C. define las cosas divisibles estableci~ndo aquellas que pueden ser divididas en porciones . reales, tanto a las otras partes como a Ja c_osa. misma. L~s cos.as .no pueden ser divididas si su fracciona~iento. convierte en anhecono.m~~o su uso y aprovechamiento. En materia de inmueble, la .reglamentac1on del fraccionamiento parcelario corresponde a las autonda~e~ loca.le~». Esta definición es la misma que contenía el art. 2326 d~l Co~1g? C1v1l Y mantiene la indivisión de la cosa cuando ésta resulte ant1econom1ca, v.gr. una piedra preciosa que al dividirse puede perder su valor. Esta clasificación tiene interés sobre todo en lo que r.e~~ecta a la partición de Ja herencia, ya que sólo puede exigirse la part1c10n. re~! de las cosas divisibles. También tiene importancia respect~ al cum?hm1ento de la prestación, pues tiene influencia cuando el objeto de esta recae

. s n cosas divisibles que.«. o

sobre cosas.

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y accesorias

Las cosas principales son aquellas que tienen una existencia propia con prescindencia de otra, es decir las cosas simples (art. 229 C.C. Y C.) v.gr. un caballo. Son cosas accesorias según el art. 230, aquellas cuya existencia y naturaleza. son determinadas por otra cosa de la cual dependen 0 a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa

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principal, excepto disposición legal en contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir Ja accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria; v.gr., el engarce de una piedra en un anillo o el marco de un cuadro, la rueda 'de auxilio del automotor, etc. Entonces, si es un fin en sí misma es principal, si es en función de otra será accesoria. Por ello se deduce que las cosas meramente ornamentales serán siempre accesorias. En materia de inmuebles no hay dudas que lo principal es el suelo y funciona el llamado principio de accesión ya señalado (art. 226 C.C. y C.) Para que proceda esta clasificación debe tratarse de cosas compuestas; es decir, es necesario que nos encontremos en presencia de dos o más cosas unidas con el mismo fin. Es importante señalar que la accesoriedad se manifiesta de dos maneras: una por la accesión física, por lo cual las cosas que están adheridas al suelo son accesorias de éste, lo mismo que las cosas que están adheridas a las cosas adherentes al suelo; y otra por la dependencia, v.gr. el teclado de una computadora es una cosa accesoria de la máquina ya que por sí solo no tiene existencia propia sino en tanto y en cuanto esté conectado al ordenador (Rivera). La consecuencia jurídica de la distinción, radica en que, como debe haber una relación de dependencia o de subordinación de una para con la otra, la cosa accesoria síguela suerte de la principal. También importa la finalidad o el valor de las cosas para determinar lo accesorio y lo principal. Se entiende que la propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios que se encuentran en ella natural o artificialmente unidos, v.gr., en un anillo la piedra y el engarce.

g. Frutas y productos Se llaman frutos a los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. No se exige la periodicidad de su producción y pueden ser periódicas o eventuales. Se clasifican en: frutos naturales que son las producciones espontáneas de la naturaleza, v.gr., la leche de la vaca; frutos industriales que son los que producen por la industria del hombre o el cultivo de la tierra; v.gr., la cosecha de soja, las verduras de la quinta; y los frutos civiles que son las rentas que la cosa produce; v.gr., el alquiler que se percibe de la locación de una propiedad, las remuneraciones del trabajo.

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Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia, v.gr., el mineral o las piedras extraídas de una cantera o el petróleo que surge del yacimiento. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa si no son separados. Tanto los frutos como productos, están previstos en el art. 233 C.C. ·y C. y no son diferentes a las categorías que establecía el Código Civil.

Consecuencias jurídicas de la distinción: Los efectos se advierten en la forma de adquisícíón y en materia de posesión, pues el poseedor de buena fe hace suyos los frutos sí los hubiese percibido, pero en cambio debe restituir los pendientes y productos que siempre se restituyen (arts. 1934, 1935 y 1936 e.e. y e.). En relación con el matrimonio, si se hubiera optado por el régimen patrimonial de comunidad de bienes, los frutos de los bienes propios son gananciales (art. 465 incs. e y d); no así, los productos que conservan la calidad de propios con excepción de los de las canteras y minas (art. 464 inc. e). ·

h. Dentro y fuera del comercio Los bienes están en el comercio o fuera de él según puedan o no ser objeto de las relaciones jurídico patrimoniales. El art. 234 e. C. y e. establece que están fuera del comercio los bienes cuya trasmisión está expresamente prohibida, ya sea por la ley o por actos jurídicos, siempre y cuando el Código permita esas prohibiciones. Los bienes dentro del comercio siguen siendo todos aquellos no prohibidos, y si bien desaparece la categoría de «bienes relativamente inenajenables», sigue existiendo ya que para disponer de esos bienes se necesita previa autorización; v.gr. los bienes privados del Estado cuya venta requiere autorización legal, los bienes de los niños, niñas o adolescentes (art. 122), o de las personas restringidas en su capacidad por enfermedad mental o declaradas incapaces o la partición de bienes del presunto fallecido (art. 91). En cambio los bienes absolutamente inenajenables son aquellos cuya venta se encuentra totalmente prohibida; v.gr.. un órgano humano.

Consecuencias jurídicas de la distinción: Los efectos jurídicos dependerán entonces de su disponibilidad, que afecta su posibilidad de ser objeto de los actos jurídicos (art. 279 e.e. y C.)


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4. Clasificación de los bienes con relación a las personas a. Bienes del Estado ~l. Es1:1d~, sea Nacional, Provincial o Municipal, posee bienes de dominio publico que están enumerados en el art. 235 del saber: · · Y · a

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. «a. ~l mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacicnalex y la legislación especial sin perjuicio del pod . . di . · ,¡ b ¡ . '· . er JUns 1cciona s~ re a zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma contmental. Se entiende por mar territorial el agua el lecho y el subsuelo; ' b. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas; puertos ancladeros ~ las playas marítimas; se entiende por playas rnarÍtimas 1'a porción de.tierra que las mareas bafían y desocupan durante las más altas y más bajas mareas norm.ales, y su conti?uación hasta la distancia que correspondl a dl~ conformidad con la leg islación especial de orden nacional o J oca ap icable en cada caso; c. los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegabl l l ,. . · 1 .• · es, os g a ciares Y el ambiente peng acial) toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud d· ti c. usos de · t · esa isracer : . . m eres genera 1 ' comprendiéndose las aguas subterráneas . pe1Ju1c10 del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo s~n extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y co . .,e a las dispo · · n surecron 1 1 ', srciones oca es. Se entiende por río, el agua, las playas . el lecho P?r donde corre, delimitado por la línea de ribera qu fii y 1 promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago 0 laegu~: :e entrende el agua sus pla r h . . ' · ayas Y su 1 ec o, respecttvamente delimitado de 1 a misma manera que los ríos; ' t

~.. l~s islas formadas o que se formen en el mar territorial la zona econo'.111ca exclusiva, la plataforma continental o en toda clas~ de ríos, estuarios, arroyos~ o en Jos lagos o lagunas navegables, excepto las que · pertenecen a particulares; e. el espacio aéreo supra yacente al territorio y a las agu . . d' cionales de ¡ N - - Ar , as juns 1c. . a acion gentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; . ~· las calles: plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra publica construida para utilidad o comodidad común·

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E! objeto de fa relación jurídica

g. los documentos oficiales del Estado; h. las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos». Lo que caracteriza al dominio público del Estado es la posibilidad de aprovechamiento y goce directo de estos bienes por todos los ciudadanos. Respecto de ellos, el Estado es un administrador y reglamenta su uso por parte de los particulares. Los caracteres de estos bienes es que son inalienables, imprescriptibles y de uso gratuito para todos los miembros de la comunidad. No hay en la enunciación de bienes de dominio público del Estado, modificaciones sustanciales sino que se incorporan nuevos en dicha enumeración como, por ejemplo, los glaciares. En la norma subyace Ja idea de interés común, de interés general y utilidad o comodidad común estableciendo, como ya lo hemos dicho antes, una idea de sustentabilidad en miras del interés social o de toda la comunidad. Afectarlos o desafectarlos como bienes del dominio público resulta de la decisión del Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo, según el caso. El Estado también puede poseer bienes de dominio privado, respecto de los cuales ejerce un verdadero derecho de propiedad. Están regulados en el art. 236 e.e. y e. y son: «a. losinmuebles que carecen de dueño; b. las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería; c. los lagos no navegables que carecen de dueño; d. las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e. los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título». En estos casos el Estado actúa como sujeto de derecho privado. Es necesario realizar una distinción, y es que: aquellos que están afectados directamente a un servicio público, como los ferrocarriles o Jos edificios públicos, no son embargables pero el Estado puede venderlos o arrendarlos; y los que no están afectados al servicio público y cuya utilidad general es solo mediata, como las tierras sin dueño o bienes vacantes, son embargables, pueden venderse, grabarse, e inclusive pueden adquirirse por prescripción por los particulares que los hubieren poseído. Por otra parte el art. 23 7 C.C. y C. establece las características de los bienes públicos del Estado disponiendo que son inenajenables, inembargables e imprescriptibles y que las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. Pero puede suceder que

Esta~o otorgue el .uso exclusivo a personas determinadas a partir de permisos o conces10nes.

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La Constitución Nacional, la legislación federn] y el derecho públi 1 "1 d t . ) . ICO oca e erminan e carácter nacional, provincial 0 municipal de los bienes enumerados en Jos artículos 235 y 236 mencionados.

b. Bienes de la Iglesia Católica

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Desapar~ce esta clasificación en el nuevo ordenamientojurídico. Se trata de los bienes que pertenecían a la Iglesia Católica. Este punto era ~esuelto por el art." 2345 del C.C. de Vélez Sarsfield y la solución adoptada p~r el legislador consagraba la independencia entre los bienes de,J~s Iglesias (general o locales), la separación de sus patrimonios, los créditos Y, las deudas, también eran independientes y Ja Iglesia no r~sp~ndera por ellos. También se distinguían en bienes de dominio p~blico ~orno lo eran todos aquellos afectados al culto; y en consecuenc1~ eran inembargables e imprescriptibles mientras durara la afectación (Rivera, Tag1e). La Iglesia Católica continÓa siendo persona jurídica pública n estatal (art. 1,4~ inc. e y 147 del e.e. y C.) y su situación se rige por e~ derecho canonrco y las relaciones entre aquella y el Estado nacional resultan de un concordato.

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Bienes particulares

. El art, 238 C.C. Y C. regula los bienes de los particulares cuando d1.spone ~(Lo~ bienes que no son del Estado nacional, provincial, de Ja Crn~ad Auto~oma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sm distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales». De acuerdo con l~ definición que surge de la norma, esta categoría es de_naturaleza «residual»; es decir que son de los particulares todos los bienes que no son del Estado, enumerados en Jos arts. 235 y 236 C.C. y C.

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Manual ce Derecho Privado • Parte General

d. Aguas de los particulares El uso de las aguas de los particulares se encuentra previsto en el art. 239 que establece: «Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho. Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno». La norma dispone expresamente que la formación de un cauce natural convierte el agua que brota del mismo es un bien del dominio público del Estado, aunque nazca y muera en el mismo terreno. En relación con los lagos no navegables que carecen de dueño, son en principio de dominio privado del Estado excepto que no sean aptos para satisfacer usos de interés general, por lo que en esas condiciones podrán pertenecer al dominio de los particulares.

Bienes susceptibles de apropiación: las cosas sin dueño Las cosas sin dueño que cualquiera puede tomar para sí, por medio de Ja apropiación, se encontraban reguladas en el art. 2343 del Código velezano. El Código Civil y Comercial, a diferencia del C.C., recepta este modo de adquirir el dominio cuando se trate de cosas muebles no registrables y sin dueño, pero limitándolo a tres casos; así en el art. 1947 dispone que son susceptibles de apropiación: a) las cosas abandonadas; b) los animales que son el objeto de la caza y de la pesca y e) el agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos. El artículo expresamente establece cuáles no son susceptibles de ser apropiadas: a) las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es

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perdida, excepto _rrueba en contrario; b) los animales domésticos, aunque escapen e mgresen en inmueble ajeno; e) los animales dornesticad?s., mient.rns el dueñ~ no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste si no empleó artificios para atraerlos; d) los tesoros. '

4. La protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial. Nociones

La vivienda única se encuentra regulada en nuestro ordenamiento provincial por el art. 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba que dispone: «Todos los habitantes tienen derecho a disfrutar una viviend? digna la que junto a los servicios con ella conexos y Ja tierra necesaria para su asentamiento tienen un valor social fundamental. La vivienda única es inembargable en las condiciones que fije la lev ... ». Esta norma fue incorporada a la Constitución de Córd~ba en l 987 dictando en su consecuencia la ley 8067, modificada por la 8998. En año 2002, la C.S.J.N. asentó el criterio en autos «Banco del Suquía S.A. el Juan Carlos Tomassini s/ P.V.E. - Ejecutivo» (19/3/02), donde declaró inconstüuci~nal dicho art. 58 por considerar -entre otros argumentosque la .1:1aterrn que regula es de competencia exclusiva del Congreso de la Nación Y -po; ende- no puede ser objeto de una norma provincial y por lo tanto, revoco un fallo emanado del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. ~e tal forma, la C.S.J.N. dejó sentado que el tema reglado en el art. 58 citado «no constituye materia correspondiente a la seguridad social>'.'a la vez ~ue es «resulta improcedente una interpretación literal del articulo 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto establece 'la defensa del bien de familia', ya que las normas constitucionales se encuentran sujetas a la debida reglamentación legal, la cual indica en la cuestión debati~a en autos está formulada en el articulado de la ley 14.394, Y constituye competencia legislativa exclusivamente federal (Comercio y Justicia info, 2 de julio de 2009)». . El diseño del Código Civil y Comercial incorpora específicamente un capitulo que regula la vivienda, reconociendo su acceso como un derecho humano, y sustituyendo el régimen del bien de familia que establecía la ley 14.394.

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El art. 244 establece que «puede afectarse al régimen previsto en este capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad 0 por una

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parte de su valor. Esta protección no exc1~ye a _las concedida.s por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el ~eg1stro de la propiedad inmueble según las formas previstas e1~ las reglas locales.' y la prioridad temporal se rige por las norn:as contem_das en la_ley nac10na~ del registro inmobiliario. No puede afectarse mas de un inmueble. S1 alguien resulta ser propietario de uno o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo .en ese c~r~ct~r dentro del p,~azo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término». El legitimado para solicitar la afectación, es el titular registra! Y si el inmueble estuviera en condominio, deberá ser solicitada por tod~s l?s cotitulares de manera conjunta (art. 245 C.C. y C.). Los benefic1~n_os de la afectación son: el propietario constituyente, su cónyuge, conv1v_1ente, . ascendientes 0 descendientes y en defecto de ellos, sus p~nentes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente (art. 246). Es requisito para solicitar la afectacíón, que al menos t~10 de los beneficiarios habite el inmueble, y basta para que los efectos subsistan que al menos uno de ellos permanezca en el inmueble (art. 247). El texto legal introduce una innovación importante deno?1inada subrogación legal, que se da cuando la afectación s~ trasmite a Ja vivienda adquirida en sustitución a la afectada y a los importes que la sustituven en concepto de indemnización o precio (art. 248). Los efectos de la afectación como vivienda única de .un bien inmueble es la inoponíbilidad a los acreedores de causa anterior a esa afectación. Establece el art. 249 que la vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto: «a) obligaciones por expensas comunes y por. impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250; e) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titul~r a favor ~e ~us hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución n~ pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado; ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, au~que ~~a obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución

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El objeto de fa relación jurídica


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De modo que si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble · El inm~eble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezca a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencia] inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge, o del conviviente; si este se opone, falta o tiene capacidad restringida, la trasmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente. Respecto de los frutos que produce el inmueble v.gr. un alquiler, son embargables y ejecutables mientras no sean indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios (art. 251 ).

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El inmueble constituido como vivienda única se encuentra exento del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la República, mientras que dicha transmisión sea realizada a favor de los beneficiarios, y no es desafectada en los cinco años posteriores a la trasmisión. Todos los trámites y los actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación, están exentos de impuestos y tasas (art. 252) . , Tambié~ se deter_minan las obligaciones de la autoridad de aplicacion, es ~ecir el Registro de la Propiedad Inmueble que debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin de ~onc~et~r los trámites relacionados con la afectación (constitución, inscripción y cancelación). Asimismo se establece que sí en el trámite han intervenido profesionales los honorarios de éstos a solicitud de los mismos no pueden exceder al l % de la valuación fiscal. (arts. 253 y 254) Así como se regula la constitución del inmueble como vivienda única también se prevé, tal como ocurría en la legislación anterior, la desafectación y cancelación de la inscripción (art, 255). Se incluye en este apartado el inmueble rural siendo aplicable respecto del mismo las normas que venimos analizando siempre que no exceda de la unidad económica (cantidad de metros cuadrados o hectáreas) que determinen las reglamentaciones locales, es decir de cada provincia (art. 256). No se deben confundir estas normas con aquellas que el Código Civil Y Comercial prescribe respecto del uso de la vivienda familiar en caso ~e divorcio de los cónyuges, ya que se establecen una serie de pautas que tienen neto corte asistencial o protectorio (ante problemas de salud,

individual o colectiva».

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El objeto de la relación lurldtca

vivienda o falta de recursos) que apuntan evitar la desprotección de los integrantes del grupo familiar (Manuel J. Ferro). Ello aunque respondan a la misma concepción de que la vivienda encuadra en la tutela que requieren los derechos humanos.

de la ~ora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial». El art. 241, regula l~ :elativo a la jurisdicción, estableciendo que «Cualquiera sea la J_unsd1cc10n en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable».

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5. Los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva En este punto nos remitimos a lo dicho respecto del ejercicio de los derechos ya tratado al considerar que, además de los derechos individuales existen otros derechos que responden a «intereses difusos», los que se identifican con los llamados «derechos de incidencia colectiva». En estos supuestos es la comunidad la tiene interés en que se respeten ciertos derechos colectivos caracterizados como pluripers?nales; es decir que pertenecen indistinta o alternativamente a una pluralidad de sujetos, en tanto integrantes de un grupo, categoría, clase o sector sociales. Estos derechos fueron reconocidos constitucionalmente en la reforma de 1994, y alguno de ellos fueron regulados especialmente en el art. 43 C.N., el cual dispone que: «Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, alter~ o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,

registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos Y formas de su organización ... ». Estos derechos se encuentran regulados en el art. 240, que dispone expresamente: «El ejercicio de los derechos individuales so~re los bienes mencionados en las Secciones 1• y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público Y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas

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E~tos derech?s fueron inicialmente introducidos en la jurisprudencia argentina a través de la Corte Suprema de Justicia en el precedente «Halabi» (Buenos Aires, 24 de febrero de 2009 in re: «Haiabi, Ernesto e/ P.E.N. - ley 25.873 -dto, 1563/04 si amparo ley 16. 986» ). En el caso la C~rte realiza la diferenciación de los derechos individuales y aquellos considerados de incidencia colectiva. La Corte se manifestó de la si~uient~ manera: <:Los derechos de incidencia colectiva tienen por objeto bienes colectivos (art, 43 Constitución Nacional) son ejercidos por el defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentren el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elem~?tos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar Ja petrción debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, Jo que ocurre cuan~~ este perten~~e a toda la comunidad siendo indivisible y no permitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe ~n derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos». Es decir, son aquellos derechos q~e pertenecen a todos, el titular del interés le pertenece al grupo afectado por ello puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno ~e los sujetos que_i~tegra el grupo (interés difuso) de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) 0 de! Estado (interés público). En .definitiva, la decisión del máximo tribunal permite que una se~tencia tenga efectos para todos los ciudadanos que padecen un mismo problema, sin necesidad de tener que iniciar unjuicio, creando con esta sentencia la acción de clase como garantía de los derechos de dimensión colectiva.

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Sumario: l. Los hechos jurídicos. l. Concepto. 2. Importancia. 3. Definiciones. 4. Clasificación de los hechos jurídicos. 5. Acepciones de la voz «causa», Il. Teoría general del acto voluntario. 1. Voluntad jurídica. a. Concepto. b. Importancia. c. Elementos: enunciación. Il1. Elementos internos. L Discernimiento. 2. Intención. 3. Libertad. IV. Elementos externos. 1. Modos de manifestación de. la voluntad. v: Exclusión y vicios de la voluntad. VI. El acto jurídico. l. Concepto y caracteres. 2. Ubicación del tema. 3. Hechos y hechos jurídicos. 4. Hechos como objeto de la relación jurídica. 5. Cualid~d del hecho jurídico para producir un efecto. 6. Concepto de acto jurídico 7. Diferencias entre «acto jurídico» y «negocio jurídico». Denominación. VH. Elementos esenciales. Condiciones de validez respecto del: l. Sujeto. 2. Objeto. 3. Causa. 4. Forma. Vlll. Elementos accidentales. Modalidades. IX. Consecuencias de los hechos y actos jurídicos. X. Autonomía de la voluntad. Limitaciones. XI. Efectos de los actos jurídicos. 1. Objetivos. 2. Subjetivos: principio general. XIL Representación. XIII. Clasificación de los actos jurídicos. 1. Distintos criterios. XIV. Interpretación de los actos jurídicos. Bibliografía.

l. LOS HECHOS JURJDICOS l. Concepto

Concluido el análisis del objeto, segundo de los elementos de la relación jurídica, corresponde dedicarnos al estudio de los hechos como causa generadora de los derechos.

278


Hechos y actos jurídicos

El abordaje del tema relacionado con los hechos se hace ~esde dos puntos de vista: en primer lugar, el hecho se observa como objeto de la relación jurídica; esto es la conducta o comportamíento, '::gr. realiza~ tal 0 cual acción 0 no realizarla; llevar a cabo una acción posmva o negativa; gestión o abstención, etc., proceder éste que debe seguirse de acuerdo a la prestación comprometída(art. 279 y SS. e.e. y C.). En ~~gun~o lu~~r, se aprehende al hecho como causa generadorade una relación o situac10_n jurídica, v.gr. el transcurso del tiempo, el nacimient~, la mue~e, ~ayona de edad, etc. (art. 257) y tiene especial trascendencia e~ a~t?jurídico ~ues tiene por fin específico -inmediato- el comienzo, la vanacion o la terminación de una relación o situación jurídica, arts. 259 y 281 y ss., C.C. Y C. Desde Juego, no puede perderse de vista que el legislador debió echar mano a una fórmula de desaprobación de ciertos hechos ~ara aceptar todos aquellos que pudiesen resultar idóneos para produci_r el efecto deseado. Por tal razón, es que se dice que el hecho como objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a Ja moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de Ja dignidad humana. Así es cómo el art. 279 índica qué cosas y qué hechos no son aptos, eficaces, útiles, para llevar a concretar un acto jurídico válido.

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279

impresión material provocada en nuestros sentidos; sonidos, imágenes, olores, etc., lo que percibimos. En esta perspectiva, se debe entender que también quedan comprendidos en el concepto de acontecimientos con efectos jurídicos, otros hechos o .circunstancias que no son necesariamente materiales. Eso ocurre cuando se alude .. por caso, a los vicios de la voluntad -el error, el temor o el dolo-, o a estados espirituales, o a otros supuestos que dependiendo del paso del tiempo, acarrean consecuencias en derecho (v.gr. ser menor o mayor de edad). A esos eventos, si la norma legal los considera relevantes,' los enuncia como supuestos fácticos y les asigna una consecuencia, un efecto. Así, la ausencia de una persona, apareja derivaciones que pueden tener que ver con el cuidado y destino de sus bienes o la presunción de su fallecimiento; la compra de una obra de arte creyendo por error que es auténtica, puede dar lugar a la nulidad del acto, etc. Resumiendo, los hechos jurídicos son de capital importancia por tratarse de «los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y terminan» (Moisset de Espanés).

3. Definiciones

2. Importancia El interés en el análisis de los hechos y actos jurídicos, finca en que según la ley determine en forma previa, ~a ~si~nación de algún ~fecto conforme a determinados supuestos o hipótesis, aquellos podran ser considerados jurídicos. Se entiende, entonces, que no todos los hechos generan o extinguen derechos, en otras palabras, n? todos l_os ~echos son jurídicos. Para que participen de esa categoría es 1~pre~~tnd1ble que se les adjudique un efecto, una consecuencia, una derivación. En efecto, existen acontecimientos o sucesos que resultan intrascendentes para el fin propuesto por el derecho: causar o provocar un efecto jurídico. Es sólo Ja ley la que puede determinar las consecuencias que genera un hecho en este campo. A modo de aproximación, podemos sostener que el hecho es, ~n principio, todo fenómeno que cambia_ la r~alidad de las cosas; e~ decir, aquello que se manifiesta en la conciencia de cada uno a traves de la

El Título IV del Libro Primero, en nueve capítulos, se ocupa de los hechos y actos jurídicos proporcionando, en el primero de ellos -Disposiciones generales-, sus definiciones, elementos y clasificación. Los arts. 257 a 261 del C.C. y C., precisan las nociones de cada una de las categorías que nos interesan: «Art, 257 .- Hecho jurídico. El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modi ficación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas». «Art. 258.- Simple acto licito. El simple acto lícito es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas». «Art, 259.-Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas». «Art, 260.- Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior».

280

Manual de Derecho Privado • Parle General


«Art. 260.- Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a) El acto de quien, al momento de realizarlo, esta privado de la razón. b) El acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido l O años; e) El acto licito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales>">. Estos preceptos deben relacionarse con las reglas_ .capítulo 5, Actos jurídicos, y además con las de éste que.en la Secc10~ l ~~refieren al Objeto del acto jurídico (arts. 279 y 280, obJet? y _c~nvahdac10n),las de la Sección 2" que se ocupan de la Causa del acto jurídico (arts. 2~,l alª283, causa, presunción de la causa y acto abstracto) y a las de la Sección 3 que sistematizan la forma y prueba del acto jurídico (arts. 284 a 288). En cuanto a las definiciones propuestas y en lo que hace a las expresiones alguna adquisición, modificación o extin~ión de rel~c~ones 0 situaciones jurídicas, decimos que en e! caso del simple acto lícito (art. 258) Ja fórmula utilizada merece algún reparo pues el :~xto alude ~t simple acto como lícito y advierte,al mismotiemp?: que l~ ac~10n voluntana no puede estar prohibida por la ley. La reprobación se JU~tt?caporque es excesivo indicar en la regla que es lícito lo que no es prohibido por la ley. Cerrado el paréntesis en ese aspecto, una breve refer~ncia en cuanto a las acciones que describen las distintas normas mencionadas, Se especifica a la acción, como el ejercicio de la posibilidad de hacer, en el caso, nacer, adquirir, modificar o extinguir. . Nacimiento es la acción y efecto de nacer; nacer puede significar: salir, aparecer, empezar, tomar principio, inferirse, iniciar. A~í.' es correcto decir que por el hecho jurídico puede nacer una relación o situación jurídica. Del acto jurídico, no sólo nace -en el alcance de la expresión-, una relación 0 una situación jurídica, Por el acto jurídico se persigue un propósito que trasciende el hecho del nacimiento, va más allá P.~rquese pretende un efecto con prolongación en el tiempo, la proye_cc10nen el tiempo de una relación o una situación y eso se logra, precisamente, a través de la adquisición. Adquirir, en el lenguaje jurídico, es hacer pro_Pio un derecho_o cosa que a nadie pertenece, o se transmite a título gratuito (el que proviene de

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281

un acto de liberalidad, como la donación o el legado, sin conmutación recíproca) u oneroso, o por prescripción. La norma asigna igual efecto -la adquisición- al simple acto lícito, sin que se persiga un fin inmediato en esa dirección (art. 258). Los términos utilizados, aparecen como semánticamente correctos y superan las diferencias que resultan de la comparación de las definiciones de los arts, 896 y 944 del Código de Vélez Sársfield; recordemos lo que se planteaba, respecto de adquirir o crear o extinguir o aniquilar. Los efectos que producen, aparte de la distinción apuntada, son idénticos: modifican o extinguen relaciones o situaciones jurídicas.' Se introduce, respecto de los hechos y de los actos, la noción de la «Situaciónjurídica», ausente en las redacciones de los arts. 896 y 944 del Código velezano. Relación es la conexión de una cosa con otra, la correspondencia de algo con otra cosa; situación es la disposición de una cosa respecto del lugar que ocupa; una ubicación. ¿Qué debe interpretarse por «situación jurídica»? En cuanto a la expresión comentada, el art. 7º del C.C. y C., al disponer acerca de la eficacia temporal de la ley, dice que: «A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes». A raíz de la modificación de la antigua legislación (art. 3º C.C.) en lo que hace a la irretroactividad de la ley civil, explica Moisset de Espanés que fue necesario, buscar una noción distinta y, entonces, se adoptó la propuesta por Roubier en Francia. Se utilizó la idea de la «situación jurídica», que es más amplia que la de relación, pues brinda idea de permanencia, que la hace más apropiada para comprender los problemas que originan los cambios en la legislación que rige las «relaciones» o «situaciones» jurídicas». La expresión situación jurídica, en cuanto a los efectos de la ley con relación al tiempo, es expuesta por Borda -al analizar el art. 3º del Código Civil recién mencionado-, de la siguiente manera: «Dos hipótesis son aludidas y quedan cubiertas por esta norma: a) En primer lugar, las llamadas situaciones jurídicas generales, es decir, aquellos derechos que son regulados por la ley (y no por la voluntad de las partes} y que son uniformes para todos. Como ejemplos más importantes podemos citar los derechos reales, los derechos de familia, las leyes administrativas. En su contenido, el derecho de propiedad, el

282


derecho de patria potestad, los derechos conyugales, son iguales para todos. La nueva ley se aplica a todos esos derechos y a todos los modifica desde su entrada en vigencia. b) En segundo lugar, las relaciones paniculares derivadas de los contratos. La regla general, sentada en el primer párrafo del artículo 3º, es que también los contratos caen bajo el imperio de la nueva ley, desde su entrada en vigencia ... », Estas reflexiones son aplicables a la normativa vigente en virtud de que el art, 7º del e.e y e. se apoya en similares criterios. El acto jurídico es, en síntesis, una voluntad dirigida a un fin y, en tal supuesto, esa voluntad no es suficiente para el nacimiento, adquisición, modificación o extinción de situaciones jurídicas, si no tiene reconocimiento legal. En suma, el acto jurídico puede tener esos efectos sólo respecto de las relaciones jurídicas. No puede ser de otro modo desde que carece de aptitud para alterar una situación jurídica general u objetiva, cuando sus condiciones so_n fijadas por la ley·. Así, por ejemplo, la situación del cónyuge o del socro, no se puede mod~ficar en lo que esté reglado por la ley. Hay aspectos de las relaciones familiares o sociales que resultan impuestas por la norma y la voluntad determinó que se ocupara o se colocara en la situación jurídica, pe~o no la crea o modifica, sino que la situación jurídica es la consecuencia de la regla legal, si así se lo declara.

4. Clasificación de los hechos jurídicos En apretada síntesis, decimos que son actos humanos volunta:io~, los ejecutados con discernimiento, intención y libertad que se extenorizan por un hecho exterior (art. 260). Son involuntarios por falta de discernimiento, los que se producen con ausencia de razón o por no haber alcanzado el agente la edad fijada por la ley, diez años para los actos ilícítos y trece para los lícitos (art. 261 ). Son simples actos lícitos, aquellos de los que resulta alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, Y actos jurídicos los que tienen por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 258). Sirven de ejemplos de simples actos, la gestión de negocios ajenos (art. J 781); la apropiación por medio de la caza o de la pesca (arts.


283

1947 a) ii, 1948, 1949); el hallazgo de un tesoro (art. 1952); Ja construcción, siembra y plantación (art. 1962); la invasión de inmueble colindante (art. 1963), etc. Los actos contrarios a derecho son los que contradicen el ordenjurídico y pueden responder subjetivamentea la culpa o al dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturalezade la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724).

5. Acepciones de la voz causa La palabra causa significa el fundamento u origen de algo, lo que constituye su razón de ser, el motivo o razón para obrar. Según Buteler Cáceres, la expresión «causa» puede referirse a tres ideas distintas: a) causa fuente de donde nacen las relaciones jurídicas; la causa fuente o causa eficiente, de donde deriva la adquisición, transformación, conservación o extinción de las relaciones jurídicas; b) causa fin, considerada en un doble sentido; objetivo, que se confunde o identifica con la función jurídica-económica del contrato, con el resultado jurídico característico que. la ley adscribe a cada clase de acto jurídico; subjetivo, que es la voluntad de cada una de las partes en el caso concreto; y e) causa impulsiva, como el motivo determinante de la voluntad. Entendida como causa fin en sus dos aspectos, constituye un elemento esencial del acto o negocio jurídico. Cifuentes, opina de idéntica manera diciendo, que: a) causa eficiente: es la productora o fuente de derechos; b) causa [inal: es el fin determinante o aspecto teleológico del obrar jurídico; y e) causa impulsiva, es según los móviles o motivos del acto. Para Borda, «causa» tiene dos acepciones, advirtiendo que el primer significado es ajeno a la teoría del acto jurídico;

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con la dirección de la inteligencia. Por su parte, la voluntad jurídica presenta un elemento interno, compuesto por el discernimiento, la intención y la libertad, y otro externo, que es modo o la manera a través del cual ese elemento interno se manifiesta, se exterioriza.

Para Aguiar, el propósito es la causa final, el hecho jurídico se transforma en acto jurídico por su contenido espiritual, el ánimo del agente.

En la exteriorización de la voluntad interna, el sujeto expresa directamente el objeto de su querer, consistente en la regulación de su interés en las relaciones con otras personas, es decir, una autorregulación de sus intereses en las relaciones privadas.

En todo sistema [urídico no hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla de acuerdo con el ordenamiento jurídico y así lo establece el art, 756. El hecho jurídico, tal como lo señala el art. 257, «es el que produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas»; por lo tanto, los hechos son causa fuente de relaciones jurídicas.

Por otra parte, la «causa fin» es propia del acto jurídico y se define como «el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante

de la voluntad» (art. 281).

Se señala también que

integran la causa, los motivos exteriorizados cuando sean lícitos Y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente sí son esenciales para ambas partes. Aun cuando no este expresada en

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En el acto jurídico, es preponderante la voluntad a punto tal, que estando dirigida a realizar un interés, un fin, un objetivo -al que' el ordenamiento jurídico considere merecedor de tutela y protecciónalcanza la misma entidad que la ley, tal como lo prevé el art. 958 en relación a las convenciones al establecer que «las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres».

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Por eso, en el acto jurídico la voluntad y la norma jurídica, merecen el mismo respeto.

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La voluntariedad del acto requiere que éste provenga de un obrar inteligente y libre, que emane de una autodeterminación de su autor, que se lleve a cabo con discernimiento, intención y libertad y, por fin, que se exteriorice (art. 260).

el acto, se presume la existencia de la causa, y por lo tanto éste es válido· La existencia de Ja causa se presume aunque no esté expresada en el acto y' consecuentemente, éste es válido aun en el supuesto en que la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera (art. 282). Agregamos que la causa debe ser legítima, (arts. 727, 1014). En materia de contratos, el art, l O 13 prevé que «la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución y que la falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato».

IU. ELEMENTOS INTERNOS 1

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¡ Il. TEORIA GENERAL DEL ACTO VOLUNTARIO L La voluntad jurídica. tos:

A. Concepto.

B. Importancia. C. Elemen-

enunciación.

Puede definirse la voluntad como una facultad del espíritu que le permite al sujeto decidir, iniciar y desarrollar sus actividades de acuerdo

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a) causa fuente, designa la fuente de las obligaciones, es decir, los presupuestos de los que resultan las obligaciones legales, contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley; b) causa final; el fin que las partes se propusieron al contratar.

Para Rivera y Bueres, es decir, la razón de ser jurídica del negocio.

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1. Discernimiento.

2. Intención.

3. Libertad

El discernimiento es aquel medio que permite que, previo conocimiento, se pueda distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay entre ellas, 1o que puede hacerse de acuerdo a un estado de conciencia que se vincula, en forma directa, con el desarrollo intelectual del individuo o una situación particular del mismo, tal como se evidencia en el texto del art. 261. Para Aguiar, el discernimiento es una aptitud que en último análisis se confunde con al facultad de razonar del agente, que se traduce en la comprensión por el sujeto de la realidad en que opera y constituye la base misma del acto voluntario porque, como es evidente, no se puede querer

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Manual de Derecho Privado -Parte General


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algo sin conocerlo previamente, y de allí que la falta de esta condición tome involuntario el acto.

La intención es el propósito del sujeto para obtener, mediante su accionar, el resultado que persigue y que el discernimiento le suministra. Dice Aguiar que «hasta, para que exista, que queriendo realizar un acto que se ha conocido, se tenga conciencia de sus consecuencias en el momento de su realización». Se ha señalado que no debe confundirse intención con propósito o fin; se a.firma que se trata del propósito del actuar del sujeto en orden a la obtención del resultado que se propone alcanzar, y que el discernimiento y la intención son estados de presentación sucesiva, de ahí que la ausencia del discernimiento excluya la mera posibilidad de la intención, y la presencia de ésta presuponga el discernimiento, porque «la inten-

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Ambos aspectos de la voluntad, el interno y el externo, deben correspo~cte;s~ ya que su discordancia también puede acarrear consecuencias jurídicas, v.gr. la nulidad del acto.

IV. ELEMENTOS EXTERNOS 1. Modos de manifestación de la voluntad El art, 262 establece que la voluntad puede exteriorizarse oralmen: te. por escrito, por signos inequívocos o por fa ejecución de un hecho material.

La libertad en sentido estrictamente jurídico, es la posibilidad del sujeto de determinarse a la realización del acto obedeciendo a sus propias motivaciones, sin indebida coacción externa, o sea, como enseña Aguiar: la libertad de la resolución.

. ?etermina después que el silencio opuesto a actos 0 a una ínterrogacron no e~ considerado como una manifestación de voluntad conforme al act~ o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que.p~ede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos. Y practicas, o de una relación entre el silencio actual v las declaraciones precedentes (art · 263) . En el· campo d e 1 o .¡·un ·ct··1co,' no puede ser ?e ?tro modo desde que el que calla nada dice. Por Jo tanto, e~ imprescindible una imposición legal para que el silencio tenga relevancia como contestación. · ·

Se distinguen dos aspectos de la libertad: moral y material. El primero es la espontaneidad de la determinacíón adoptada por la persona; el segundo, es el poder material de realizar lo que se ha decidido llevar a cabo o abstenerse de hacerlo (Buteler Cáceres).

Establece, al final, que la manifestación tácita de la voluntad, resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre, toda vez que la ley o 1a convención no exijan, en el caso, un modo de manifestación expresa (art. 264).

Estos componentes de la voluntad deben estar presentes para la validez del acto. Si ocurriera la ausencia del discernimiento, o la ignorancia o el error constriñeran la intención, o la fuerza o la intimidación violentaran la libertad, el acto jurídico sería pasible de nulidad.

De tal ~uerte, la expresión de la voluntad se da a conocer de forma ex?resa o ~actt~, por presunción de la ley o por la virtualidad que se le asigna al silencio.

ción no es más que una aplicación específica de la aptitud de discernir» (Cifuentes ). La intención, entonces, supone la coincidencia pretende hacer y lo que en realidad se hace.

entre lo que se ·

Resumiendo: la voluntad debe ser sana, es decir, que no carezca de alguno de sus elementos o esté contaminada por algún vicio o defecto. Es imprescindible que la expresión de la voluntad sea trasladada al mundo exterior; si ello no ocurre, no puede ser percibida y, entonces, no constituirá un hecho. La exteriorización, por cualquiera de sus modos -oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262 y ss.), perfecciona el proceso volitivo.

La manifestación de la voluntad puede llevarse a cabo mediante la '.orma que los agentes consideren más conveniente 0 de acuerdo a la impuesta por la ley (art. 284). . En lo que hace a la expresión escrita, se regula lo relativo mstmmen~os públicos y particulares, llamando a éstos, cuando firmad~s, ~nstrumentos privados; también regula lo relativo a las turas publicas y actas; a la contabílidad y a los estados contables 289, 299, 310, 313 y 320).

a los están escri(arts.

L~s ~a:tes gozan de absoluta libertad para decidir la forma de sus actos jurídicos, con la sola excepción de los casos en que ésta es

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impuesta por la ley y la prueba de éstos. La forma puede llevarse a cabo según el acto de que se trate, v.gr. el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art, 423). Existe la libertad probatoria. La prueba de los contratos formales puede llevarse a cabo por cualquier medio y así lo establecen los arts. 1019 y 1020. Sobre la manifestación de la voluntad, vienen a colación algunas disposiciones que se encuentran en el Libro Tercero que lleva por encabezamiento «De los derechos personales» (art. 724 y ss.). Este, contiene cuatro títulos; el primero alude a las obligaciones en general y, a continuación, se distinguen otros tres que tratan los contratos en general, los contratos de consumo y, el último, los contratos en particular. En la materia atendida, específicamente en relación a lo nonnado en el Título Il, Capítulo III, Sección 1 °, vale reiterar lo expuesto en los Fundamentos del Anteproyecto, para tener idea clara de lo que hace a la manifestación de la voluntad. En la Sección J a se trata del consentimiento, la oferta y la aceptación. «La regla general es que los contratos se perfeccionan con la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo ... ... Las particularidades que surgen de los contratos por adhesión y de consumo, son reguladas separadamente y no se confunden con esta normativa general. La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, lo que es más que la mera declaración, comprendiendo aquellos casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada y se describen sus requisitos. Se regula la invitación a ofertar, la conclusión de la vigencia de la oferta, la fuerza obligatoria Y la revocación ... ... Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante ...


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· · · El contrato se considera concluido con base en la teoría de la receP_~ión, que es la ~ás seguida en el derecho comparado. Se dispone, tamb1~~, que se considera que la manifestación de voluntad de una parte es, recibida por la otra cuando ésta la conoce, o hubo de haberla conocido tratese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil». La manifestación tácita de la voluntad, carece de eficacia cuando Ja ley o la convención exigen una manifestación expresa (art. 264). Existe ~n el ~upuesto de los actos realizados por el cónyuge en ausencia 0 1mped1mento del otro; cuando un heredero administra la herencia realizando actos ordinarios sin oposición de los restantes (arts, 13 ¡ 9 2º : y 2325). ' parr. Hay presunci~n de la ley y se considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que consta la deuda (art. 950). E~ algunas ocasiones, es la ley la que hace que debamos explicarnos. S1 no hay una imposición legal, no existe la exigencia de pronunciarse. Sólo cuando hay un deber de hacerlo. Hay obligación de declarar sobre la pertenencia de Ja firma, cuando se presenta cuya signatura se atribuye (art. 314). Ha y, t am bi1en, , bl' · ,un mstrumento . . o 1ga~1~n de asistir Y declarar ante la citación a la audiencia de absolución de posiciones de la prueba confesional, prevista en las leyes procesales locales, vrg. art '. 222, C.P.C.C. Cba., art. 409, C.P.C.C.Nac., entre otras. En otras oportumdades, debe hacerse en virtud de las relaciones de familia P?r casos, la negativa judicialmente del vínculo filial, art. 591 o la impugna~ ción del reconocimiento, art, 593, ambos del C.C. y C.

V. EXCLUSION Y VICIOS DE LA VOLUNTAD Detemünados factores producen la exclusión o un defecto de la voluntad. Puede ocurrir que el primero de los elementos internos de ésta se encue~tre ausente o que algún vicio la contamine, acarreando su falta de capacidad de lograr el efecto que se desea 0 se espera. . El inicial ~omponente no está presente o, en otras palabras, el acto es mvoluntano por falta de discernimiento en tres casos que se ~~u~eran así: a) privación de razón; b) falta de edad para los actos ilicitos (menos de diez años) y c) falta de edad para los actos lícitos

...-

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(menos de trece años) y así lo establece el art, 261 C.C. y C. La edad fijada por la ley para determinar la capacidad, reiteramos, es la de diez años para los actos ilícitos y trece para los lícitos. El último de los incisos de este precepto, determina qué disposiciones especiales pueden . establecer la presunción de la existencia de discernimiento en las personas que no han cumplido trece años de edad y realizan un acto licito. Recordemos que la plena capacidad de ejercicio de los derechos, se adquiere a partir de los dieciocho años, según el art. zs del e.e. y c. Entre esas disposiciones especiales que recién mencionábamos, y que han sido señaladas en capítulos anteriores, podemos indicar la del art. 684 que otorga al hijo menor de edad la posibilidad de realizar los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana, con la presunción de la conformidad de los progenitores. A modo. de ejemplo, pueden mencionarse otros supuestos como: a) El hecho del pago en una compraventa. El pago es válido, ya que la persona menor de trece años puede cumplir con la obligación de comprador, pagar el precio, recibir la cosa y hacerse cargo de la misma concluyendo, de tal modo, el contrato (art. 1141). b) Los arts. 1280 y.ss., regulan el contrato de transporte. No se encuentran en ellos disposiciones especiales, pero no puede negarse la validez del contrato de transporte realizado por un menor de trece años, pensemos en el adolescente que concurre al establecimiento educativo habitualmente en un medio de transporte público, realiza un contrato de escasa cuantía de

la vida cotidiana. c) La ley es contundente en materia de relaciones de poder del sujeto con la cosa -posesión y tenencia-, al disponer que la adquisición de esa relación, puede hacerla un menor de diez años cumplidos (art. 1922). d) Las normas que regulan lo relativo al consumo, v.gr.: la adquisición de programas de televisión por parte de un menor de trece años, mediante el uso del control remoto o la utilización de un teléfono celular. Los casos de personas de capacidad restringida, se refieren a quien ya cumplió trece años. De acuerdo con el art. 32 del C.C. y C., son dos las hipótesis por las que se limita la capacidad y hasta puede desaparecer:


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a) por una adicció~ o una alteración mental permanente o prolong~da,. ~e suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes, puede restringirse Ja capacidad, y b) por causa de enfermedad mental.

=

Ahora, si último supuesto se encuentra en situación de falta ~bsoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, el juez puede declarar la incapacidad. De ~cuerdo con lo reglado por el art. 44: «Son nulos Jos actos de la persona mcap~z y co~ capacidad restringida que contrarían ¡0 dispu~sto en l~ sentencia reah~a_dos con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado C1v1! y Capacidad de las Personas».

l. Vicios de la intención En lo que atañe al elemento «intención», los vicios que pueden afectarlo son el error de hecho esencial, el error de cálculo el dol dii . , o y, com~ se IJO, cau~~n la nuhd~d del acto jurídico. Las disposiciones que regulan esta cuestion, son aplicables al error en la declaración arts 265 a 270 del C.C. y C. ' ·

v

El error Fren_te a la realización de un negocio 0 una transacción, con mucha f~ecuencia nos.desenvolvemos en forma compelida por las circunstancias. La urgencia o la necesidad, son ejemplos claros de lo que nos ocurre Y esos estados nos llevan -rnuchas veces sin darnos cuenta- a actuar de un modo tal ~ue no consideramos, no valoramos con la profundidad que el caso requiere, las consecuencias de los que vamos a realizar y esas consecuencias pueden, tal vez, resultamos perjudiciales. Cuando actuamos de esa manera incurrimos en error es decir caemos en un conocimiento equivocado de ¡0 que nos encaminamos a emprender. Ese desacierto puede vincularse con las situaciones de hecho · o de derecho que corresponden al acto voluntario que vamos a practicar. El. error de hecho, es el que recae sobre el acto mismo y su contemd? ', Podemos equivocarnos en lo que atañe a la naturaleza del acto (recibir algo en préstamo creyendo que nos ha sido donado, por ¡0

...................

_.......

_



que no tenemos obligación de devolver), o en cuanto al objeto de: acto (en una compraventa, alguien vende trigo y el co-contrata~te entiende

sido determinante de la voluntad, en cuyo caso constituirá un error esencial y tendrá las mismas consecuencias.

que es maíz), o en lo que hace a la persona c~n quien contr.ato (encomendar la realización de una obra de arte a qm~n ~o es el art:sta que creíamos), o bien respecto de su causa (el col~cc10mst~ que quiere comprar una pintura famosa y le venden una copia), por citar algunos ejemplos de las hipótesis que plantea el art. 267 ', En ese ?recepto, se desarrollan los distintos supuestos de error esencial y se introduce un criterio de ponderación objetivo para evaluar su procedencia. Pero también se incorpora la posibilidad de que el error de hecho y esencial recaiga sobre los motivos personales relevantes, siempre que éstos hayan sido incorporados al acto en forma expresa o tácita.

En el art. 269, se consagra el principio de conservación del acto en el supuesto de que la parte distinta a la que ha padecido el vicio de la voluntad, ofrezca ejecutarlo con las modalidades y el contenido en que entendió celebrarlo.

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El error de hecho debe ser alegado por el receptor de la declaración; así lo establecen el art. 265 al expresar que «el error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad» y el art, 266 al señalar que «el error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar». Para entender adecuadamente la cuestión, vale adelantar que en materia de contratos, éstos se consideran concluidos al momento de operarse Ja recepción de la propuesta; es decir, _cuando se ~orna conocimiento de ella o cuando debió conocerse, por ejemplo, mediante una comunicación verbal o el recibo en el domicilio de un instrumento que la contenía. Llamamos «recepticias» a las declaraciones de voluntad que se emiten hacia una persona que es su destinataria y que va dirigida a ella por su propio interés. Así es que ahora, quien pretende anular un acto jurídico invocando su propio error, tendrá que probar que el error es esencial y que el destinatario de la declaración pudo conocer, según la naturaleza del acto, circunstancia de persona, tiempo y lugar, que se estaba equivocando o incurriendo en error. De este modo se preservan la buena fe y la seguridad en el tráfico jurídico. El art. 268 C.C. y C. regula un nuevo supuesto de error al prescribir que «el error de cálculo no da lugar a la invalidez del acto, sino ~ol~~ente a su rectificación, excepto que sea determinante de la voluntad jurídica». Este típo de error no invalida el acto, este es el principio, salvo que haya

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Hay error de derecho, cuando el equívoco recae sobre la norma jurídica que res.ulta de aplicación al acto. Puede ser que entendamos que esa regla no existe, que tiene un contenido distinto, un alcance mayor 0 menor al que le asignamos o le damos una interpretación diferente.' Por supuesto, alegar un error de esta naturaleza para eximimos de un~ resp?nsabilidad no puede ser admisible desde que las leyes son obligatorias Y se presumen conocidas por todos a partir de su publicación (arts. ~º, 5º Y 7º e.e. y C.) y que una razón de seguridad jurídica debe impedir que el pretexto del desconocimiento, permita que sean burladas.

El art. 8ºC.C. Y C. tiene como antecedente el art. 20 del Códigovelezano Y recepta el_principi~ de la inexcusabilidad del error de derecho al disponer ~ue «la 1gn~:ancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepcion no está autorizada por el ordenamiento jurídico». Pueden encontrarse supuestos de error de derecho excusable -citados en doctrina e incorporados a la normativa propuesta-, en el caso del pago indebido de alimentos, art. 549, en el supuesto de Ja nulidad de la transacción, art. 1647, inc. b ), o en el del heredero aparente, art. 2315. El dolo

La acción Y la omisión dolosa, consistentes en toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio astucia 0 ma~uinación que se emplee para la celebración del acto, provocan la nuhda~ del acto jurídico si es esencial; es decir si es grave, si es det~rmmante de la voluntad, si causa un daño importante y, en tanto, no ?u~1ere dolo por ambas partes (arts. 271 y 272). Cuando el dolo es incidental, no es determinante de la voluntad y en consecuencia no afecta la validez del acto (art. 273). ' Puede ser provocado por las partes o un tercero y ambos responden por los daños causados si se tiene conocimiento (arts. 274 y 275). Cabe disting~,ír ~tra ac_epción a la expresión «dolo». También hay dolo en la causacron intencional del daño o con manifiesta indiferencía por los intereses ajenos, a través del delito (art. 1724).

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2. Vicios de la libertad Por su parte, la libertad, en su faz física y moral, puede estar viciada por la fuerza irresistible y las amenazas que son las que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puede contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, aparejando la nulidad del acto jurídico. La entidad de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso, generando responsabilidad en sus autores dicen los arts. 276 a 278. La acción para reclamar la nulidad del acto por vicios de la voluntad, prescribe a los dos años (arts. 2562 y 2563).

VI. ACTO JURIDICO 1. Concepto y caracteres Desde tiempos remotos se ha procurado encontrar el elemento común vincuiante de las diversas instituciones del derecho privado, labor ardua y dificil si se considera que las diferencias entre ellas parecen ser más notorias que una eventual o hipotética semejanza. En efecto ¿qué podría tener en común el testamento con el pago de una obligación, si el primero es un acto por el cual una persona dispone de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, y el segundo es el cumplimiento de la prestación debida? ¿O el acto por el cual un hombre y una mujer se unen en matrimonio con el contrato de compraventa? A primera vista, lo único que relaciona a los actos mencionados es que surgen como consecuencia de la voluntad del hombre; conclusión tan amplia y vaga que mal podría justificar una construcción jurídica sobre la base de este único elemento como vinculante. Sin embargo, partiendo de dicho elemento común es posible encontrar otros: en primer lugar, tales actos surgen de una manifestación de voluntad hecha con un propósito determinado -disposición de bienes en el testamento; extinción de una obligación en el pago; necesidad de 'formar una familia en el matrimonio; intención de intercambiar bienes en la compraventa- propósito que inspira a la parte o partes que intervienen en su celebración; y en segundo lugar, dichos actos producen efectos jurídicos, pues crean, modifican o extinguen una relación jurídica.


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~ estos actos voluntarios que realiza el hombre con un propósito definido y característico y que producen efectos de de h d d t · .¡ d . .. · rec o, se a en oc nna enommacro-, de «actos jurídicos».

ª

Todas las institu.ciones del derecho privado qu e lremos mencionado . . corno eJe.mplos, presentan la circunstancin común de ser actosj u . d. S b j b d n lCOS. o re. a .ª~e e lo anterior, los juristas han tratado de establecer las reglas o prmcipios generales aplicables a todos los actos jurídicos .. cual fuere su especie, surgiendo así la Teoría General del Acto Jurídico.

2. Ubicación del tema Advertimos que para ini~iar el estudio de los actos jurídicos hay que llevar a cabo una recap1tulac1ón, pues « ... del mismo modo como me he e'.evado de l~s contratos y testamentos hasta los actos jurídicos, ha sido necesano remontar después desde ¡0~ t · 'di ¡

¡ , . . ' '' '' ·• ac os ¡un 1cos tasta os . actos licitos en general' de los• actos ticit.ios . a ¡os actos voluntanos, encontrando allí los actos ilicitos " finalmen¡ ¡ I . ¡ · h · ' .r . e e e os actos vo untarios asta los hechos en general De esta g" d l ." · ' d íd. · · · ,, • ra ua. asoczocton e z eas ha resultado la síntesis completa de la teoría de / hechos como uno de los elementos de los derechas . l os creadora . . · o , como a causa .' y en el siguiente orden: Hechos en general- Hechos volunt~nos; ActosJuridicos; Actos ilícitos ... ~> (conf. August~ Teíxeir~ de Freitas, nota al art. 43 l del Esbor·o) de ahí que p . 1

r ' ara ingresar a tema q~e n~s corresponde abordar, se haga imprescindible realizar una breve smte.s.1s de lo que ~asta aquí se ha visto respecto del hecho jurídico y su función en la relac1ónjurídica. ·

En, o:ras palabras, adelantamos que para la cabal comprensión de este acapite, resulta indispensable retomar conceptos ya vertidos.

3. Hechos y hechos jurídicos . El hecho, suce~o, acontecimiento, ocurrencia, acción. obra, es todo feno?1en?, es decir, toda manifestación que se hace presente a la ~onc1enc1~ de un sujeto ~aparece como objeto de su percepción por medio e cualquiera de sus sentidos. El fenómeno se produce y cambia, modifica,


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E acontece frente a los sonidos, altera la realidad de las cosas. so . G' .. M lle) imág~nes olores, etc., que percibimos (Agmar, De aspen- ore . ,«He~hos jurídicos>) a los que se refiere el art. 257.del C:C·,~.c., . . tos que conforme al ordenamiento JUrL reo, «son los acontecirmen , , . · produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas». . E~ este sentido entendemos que también quedan compre~d1dos en et conce~to otros ac,ontecimientos, otros hechos o circunstancia~ que ~o on necesariamente materiales; eso ocurre cuand.o se alude ~ s1~ac10s o pueden percibir porque se verifican en el mtenor de nes que terceros n · t d . irnos a modo de ejemplo y en el campo concre o e la persona, nos re f en , ld 1 los hechos jurídicos, a los vicios de la voluntad-el error, el ~e~or o e o o, como elemento del acto Ilícito-; o a estados físicos o espint~iales -alter, . , de la salud, los efectos del alcohol o de los estupe~~c1entes-, o al apca1soondeltiempo (ser menor o mayor edad), o a la presunc1on de laFbu~na fe (así: López

Olaciregui,

Orgaz, Bre

bbiia, B o ffii Boggero ' -anna '

Cifuentes, Rivera). ,· .. y ampliando más el concepto, éste abarca supuestos prex ~stos p~r ~ la ley tiene por cierto sin la ley como presunciones, aque 11 os que . necesidad de que sean probados. Obviamente un simple reconocimiento de lo que nos sucede o pasa a nuestro alrededor, nos coloca en presencia o frente. a un hecho. Muchos de los que ocurren, carecen de importancia en el ca~po de lo jurídico. Los que nos interesan, ª.! ~n _rropuesto, son nada mas que aquellos que denominamos «hechos jurídicos» ..

4. Hechos como objeto de la relación jurídica En la relación jurídica, ya hemos estudiado los he~h.o: desd~ ot~a perspectiva, razón por la cual podemos decir que su an~hs1s se a or a desde dos ópticas: como objeto y como causa del dered1_0. La relación jurídica está integrada por el sujeto, el objeto y la causa generadora. . , . ¡ Decimos que objeto de la relación jurídica, sobre lo que recae e . . . . del derecho pueden ser los bienes y los hechos, tomados estos e1erc1c10 ' ·d · t orla ley como conductas que hacen a la obligación, convem a o rmpues a p .

Esos hechos pueden reflejar un comportamiento positivo o negativo, de acción u omisión, de gestión o de abstención; como tales, pueden ser el objeto de la prestación. Entregar, recibir, impedir o no impedir que alguien pase por mi propiedad, esperar, etc. Ahora, en cambio, nos ocupamos del estudio de los hechos, en general, y del acto jurídico, en particular, como los sucesos o acontecimientos que tienen la virtualidad de producir un efecto jurídico como los que más arriba mencionábamos, adquirir, modificar o extinguir un derecho.

5. Cualidad del hecho jurídico para producir un efecto Este -el «hecho jurídico»-, es el suceso o acontecimiento que según la previsión normativa del art. 257 produce efectos jurídicos: nacimiento, modificación, o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, tal como ya lo señalamos. El efecto o consecuencia que origina, da la caracterización del hecho, es lo que le da la condición de jurídico. Por supuesto, ese efecto o consecuencia tiene que estar determinado por el ordenamiento jurídico en forma prevía a la ocurrencia del suceso, para que una vez producido concluya generando cualquiera de las acciones que expone el articulo recién citado. Se trata del planteamiento de una hipótesis que de acuerdo a que se produzca un hecho, acarreará un resultado. Un ejemplo para explicar cómo funciona en la práctica, en la vida diaria, el aspecto legal de la cuestión. En lo cotidiano, en lo común, sucede todos los días que una persona compra un litro de leche o un remedio, sin pensar que realiza un contrato de compraventa, o toma un colectivo para trasladarse de un lugar a otro, sin considerar que lleva a cabo un contrato de transporte a título oneroso porque pagó el boleto. Sin embargo, todas esas acciones pueden tener consecuencias jurídicas. Esos hechos son susceptibles de producir el efecto jurídico, por ejemplo cuando el alimento o la medicina están vencidos o hay un accidente en el viaje y, en ambos casos, resulta un perjuicio que genera el derecho a pedir la reparación. Claro que si no hay daño, tal vez hasta olvidemos el incidente. En los hechos jurídicos si se produce tal acontecimiento hay tal consecuencia. Por lo que el hecho, así entendido, actúa como la causa eficiente de los derechos. El primer principio productivo de ese efecto.

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«Hecho jurídico es un acontecimiento engendrado por la actividad humana o puramente material, tomado en consideración por el derecho para derivar de él, en contra o en .de, u.na un estado, es decir, una situacion juridica 0 de varias personas, general y permanente a par el contrario, un efecto jurídico limitado» (Julián Bonnecase), Por eso, hecho jurídico «es todo acontecimiento que, de acuerdo con una regla de derecho es apto para generar, modificar, transformar o extinguir derechos u obligaciones».

a) Todo contrato legalmente celebrado debe ser legalmente cumplido. Hipótesis: la existencia real de un contrato celebrado conforme a la ley. Consecuencia: su fiel cumplimiento. b) Todo aquel que falte al cumplimiento de una obligación será responsable del pago de daños y perjuicios. Hipótesis: que una persona deje de cumplir con la obligación impuesta por la ley. Consecuencia: deberá afrontar los costos de la indemnización e) En el campo del derecho criminal, comete el delito de homicidio el que ~riva de la vida a otro. Hipótesis; que una persona prive de la vida a otra. Consecuencia: la imposición de la pena.' En la idea de dar un concepto de «acto jurídico», como consecuencia del camino seguido en la introducción que acabamos de realizar, podemos marcar que se trata de la exteriorización de una voluntad dirigida a lograr un fin que la ley reconoce y protege.

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6. Concepto de acto jurídico De la definición que proporciona el art. 259, podemos decir que es el acto previsto por la norma y adecuado al supues:o hi.P~téticoq~e ésta contiene, es un comportamiento humano, voluntario, hc1t?: q~er;d? por quien lo produce con el propósito de establecer una relación jurídica. Se trata de un acto emanado del hombre que debe ser obrado con discernimiento intención y libertad, sin contrariar el ordenamiento jurídico, para lograr el nacimiento, la modificación o la extinción de derechos y obligaciones. Discernimiento como aptitud general de conocer, intención como el conocimiento general aplicado al caso concreto y libertad como posibilidad de asumir la determinación sin condicionamiento alguno. En la exteriorización de la voluntad interna, el sujeto expresa directamente el objeto de su querer, consistente en la regulación de su interés en las relaciones con otras personas, es decir, una autorregulación de sus intereses en las relaciones privadas. Esa conducta humana genera una consecuencia jurídica. Por tratarse de un hecho, es la causa generadora y extintiva de las relaciones jurídicas cualquiera sea la naturaleza de éstas. · . El supuesto jurídico, no tiene realidad fuera del simple enunciado normativo es decir pertenece al ámbito de las significaciones ideales. Ese supuesto jurídico se realiza a través de un hecho o de un acto jurídico que constituye un supuesto fáctico. De ahí que se deba contemplar un supuesto objetivo, la hipótesis, Y otro subjetivo, el acto. Ambos, juntos, producirán el resultado, v.gr.:

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Por tratarse de un hecho dirigido a un fin inmediato, reconocemos en él a la ca~sa de las relaciones jurídicas, causa en la que tiene preponderancia la voluntad del individuo dirigida a provocar un efecto que la ley, anteriormente, previó. En el acto jurídico, cobra preponderancia la importancia de la voluntad, a punto tal que estando dirigida a realizar un interés un fin, un objetivo, al que el ordenamiento jurídico considere merecedor de tutela y _protección, alcanza la misma entidad que la ley, tal como lo senala el art. 958 del C.C. y C., en relación a las convenciones de las partes.

7. Diferencias entre «acto jurídico» y «negocio jurídlco». Denominación Es así que de acuerdo con la «finalidad», los actos lícitos se subdividen en «actosjurldicos >J (que corresponden a lo que la doctrina europea denomina «negocios jurídicos >J ), y «simples actos voluntarios lícitos» (a los cuales esas corrientes doctrinarías dan el nombre de «actos juridicos» ).

El acto jurídico, para nosotros, tiene la característica de perseguir un fin inmediato, un objeto (fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación, como lo llama Freitas en la nota al art. 501 del Esbor;o, «Cuando los actos licitas tuvieren por «objeto inmediato»



alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, serán designados bajo la denominación de actos jurídicos», propósito,

relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos», (art. 944).

designio o un destino (como se consigna en el derecho peruano). En síntesis, la teoría del acto jurídico aparece en el siglo XIX y es un concepto elaborado por la doctrina francesa posterior a la promulgación del Código Civil de 1804, y que consiste en toda manifestación exterior de la voluntad con la finalidad de producir efectos jurídicos (crear, modificar o extinguir derechos).

En general, la legislación latinoamericana mantiene la tradición de ocuparse de los hechos y actos jurídicos como la causa generadora de las relaciones jurídicas, conservado la denominación de «acto juridico» para caracterizar al acto voluntario con el cual se procura obtener de manera inmediata un determinado «fin jurídico», identificando asl lo que en otros sistemas se llama «negocio», y contraponiéndolo a los actos voluntarios que no persiguen ese fin inmediato, aunque produzcan «consecuencias», pero no ya porque las partes se lo propongan, sino porque la ley así lo determina.

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Por su parte, el negocio jurídico es un concepto de la doctrina alemana a partir del Código Civil de 1900, seguido por la doctrina italiana y española, en la cual el acto jurídico abarca todo hecho jurídico voluntario realizado con o sín declaración de la voluntad.

Definición Se ha dicho que no es conveniente que en una norma jurídica, se proponga una definición pues esa tarea corresponde a los doctrinarios o científicos. Podemos ir un poco más aÜá y agregar que hasta puede ser inconveniente esa técnica cuando lo que se quiere definir es tan amplio. Conocemos las características y elementos del acto jurídico y sabemos que se han intentado varias tesis, lo que de por sí demuestra que no existe una única definición. En conclusión, nos limitarnos a enunciar qué es el acto jurídico. El art, 501 del Esboco de Freitas, proponía las características del acto jurídico aludiendo al sujeto, al objeto, a la voluntad y a la forma, como elementos que lo integran, de este modo: «Ningún hecho tendrá el carácter de acto jurídico: l º)Sin la capacidad civil de los agentes. 2°) Sin un objeto, materia príncipal del acto jurídico o de su disposición, que no sea prohibido. 3º) Sin un modo de expresión de voluntad, que tampoco sea prohibido. 4º) Sin la forma, que en este Código, en el Código de Comercio o en el Código de Procedimientos fuere decretada con la pena de nulidad». Vélez Sársfield siguió el criterío de Freitas, legislando en forma general sobre los hechos y actos jurídicos. El Código velezano contenía una definición que no ha sido objeto de críticas particulares. Decía: «Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas

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En suma, las distintas regulaciones nos permiten enunciar cuáles son los elementos característicos del acto jurídico, pero no afirmar qué es el «acto juridico» y de ahí que podemos sostener que el acto jurídico es una manifestación de voluntad dirigida a un fin que es reconocido y protegido por el ordenamiento legal.

Caracterización El acto jurídico se caracteriza por emanar del hombre, como exteriorización de una voluntad sana y responsable, conforme a derecho con el propósito de establecer una relación jurídica. La teoría del acto jurídico como un concepto lógico, fue desarrollada por autores italianos y alemanes, adoptó otro enfoque y percibió al acto jurídico desde una concepción lógico formal y afirmó que la existencia del acto tenía una íntima vinculación

con el supuesto de hecho que la norma tenía previsto para ese tipo de acto. Es por eso que los juristas han tratado de establecer los principios generales aplicables a todos los actos jurídicos, sea cual fuere su especie, surgiendo así la Teoría General del Acto Jurídico. La teoría del acto jurídico comprende el estudio de todos los elementos que son comunes a las relaciones jurídicas: sujeto, objeto y la causa generadora; en este último aspecto, los hechos y actos jurídicos.

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Manual de Derecho Privado " Parte General

VIL ELEMENTOS

ESENCIALES


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En esa dirección nos circunscribimos a relacionar el tema con las disposiciones del Código Civil y Comercial.

Condiciones de validez respecto de]: l. Sujeto. 2. Objeto. 3. Causa. 4. Forma

En relación con el sujeto. las condiciones de validez son: la capacidad y voluntariedad. El sujeto interviene en la relación jurídica, jugando el papel fundamental de ser el emisor de la voluntad.

Elemento es aquello que integra una cosa o un conjunto de cosas o seres; aquello que lo conforma. La estructura de todo acto jurídico se integra con elementos que los autores también llaman presupuestos, requisitos o condiciones. Esos elementos pueden ser clasificados en esenciales, naturales y accidentales.

Reiteramos que la voluntad, es la facultad del espíritu que permite conocer, ponderar, decidir y actuar. Como facultad del espíritu, sólo puede predicarse de la persona humana.

Los esenciales son aquellos que necesariamente deben concurrir a la formación del acto por que la ausencia de uno, o de todos, obsta a la existencia del acto. Estos son necesarios y suficientes para la conformación del acto jurídico: necesarios porque la falta de cualquiera de ellos excluye la existencia del negocio, y suficientes porque ellos se bastan para darle esa existencia. De ahí que la falta de cualquiera de estos elementos acarrea la invalidez o ineficacia del acto jurídico. Los elementos naturales son aquellos que conforman específicamente cada acto jurídico; v.gr.: el pago del precio cierto en dinero de la compraven- • ta, la responsabilidad por los vicios redhibitorios o la evicción en el mismo contrato, la entrega de la cosa en el arrendamiento o el depósito. Hay otros elementos que participan del acto jurídico pero que no son esenciales ni naturales y que pueden incorporarse a éste en cláusulas accesorias, por voluntad de los agentes que produzcan los actos. Son los elementos accidentales. En la doctrina se conocen como modalidades de los actos jurídicos; se mencionan como actos jurídicos modales los que tienen esa característica. De estos nos ocuparemos más adelante. Los elementos esenciales del acto jurídico, de acuerdo con el criterio mayoritario de la doctrina actual, son: el sujeto, la voluntad, el objeto, la causa final y la forma. Para algunos autores, esos elementos varían ya que hay quienes consideran que aludir a la voluntad implica referirse al sujeto o que la causa no es un elemento, pues se confunde con el objeto, o que lo relevante es la formalidad para la validez o la prueba del acto, etc. Lo que interesa, en realidad, es saber cuáles con las condiciones que debe reunir cada uno de ellos para que el acto jurídico sea válido y produzca los efectos que está destinado a producir.

La voluntad es, precisamente, la que establecerá, definirá, calificará cuál es la naturaleza del acto llevado a cabo. El fin tenido en miras acarreará el efecto jurídico perseguido, es decir la creación, modificación o extinción de una relación jurídica, efectos que se producirán en cuanto fueron queridos por el agente y anteriormente reconocidos por el ordenamiento. La voluntariedad del acto requiere que éste provenga de un obrar inteligente y libre y que emane de una autodeterminación de su autor. Entonces, la expresión de la voluntad debe provenir de una persona que sea capaz, tanto de derecho como de ejercicio, de emitir una voluntad sana, libre de cualquier vicio o defecto, que cuente con sus elementos internos (discernimiento, intención y libertad) en esa calidad. Recordemos que el discernimiento es aquel que permite que previo conocimiento, se pueda distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay entre ellas, lo que puede hacerse de acuerdo a un estado de conciencia que se vincula, en forma directa, con el desarrollo intelectual del individuo o una situación particular de él. La intención es el propósito del sujeto, mediante su accionar, para obtener el resultado que persigue y que el discernimiento le suministra. La libertad en sentido estrictamente jurídico, es la posibilidad del sujeto de determinarse a la realización del acto obedeciendo a sus propias motivaciones, sin indebida coacción externa. Estos componentes de la voluntad deben estar presentes, pues si ocurriera la ausencia del discernimiento, o la ignorancia o el error constriñeran la intención, o la fuerza o la intimidación violentaran la libertad, el acto jurídico sería pasible de nulidad. Resumiendo, para la validez del acto tenga capacidad, tanto de derecho como debe ser sana y manifestada, es decir, expresión de la voluntad sea trasladada

jurídico se requiere en el sujeto de ejercicio, y voluntad, la que que no tenga vicios y que la al mundo exterior; si ello no

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ocurre, no puede ser percibida y, entonces, constituirá un hecho. La exteriorización, por cualquiera de sus modos perfecciona el proceso volitivo. Ambos aspectos de la voluntad, el interno y el externo, deben corresponderse ya que su discordancia también puede acarrear consecuencias jurídicas. v.gr. la nulidad del acto.


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La condición de ser susceptible de valoración económica se cumple cuando el objeto tiene una cuantía dada por su valor de uso, es decir, por su utilidad o, bien, por su valor de cambio que lo haga apto para ser sustituido por otro. La apreciación económica que es, en definitiva, el reflejo del interés, estará determinada por la aptitud del objeto para satisfacer las necesidades económicas o espirituales de la persona.

E! objeto lo constituye su materia -aquello sobre lo que recae el ejercicio del derecho-, los bienes -cosas y derechos-y los hechos, como conductas. Debe ser material y jurídicamente posible y, además, lícito ( art. 279). Se trata de establecer que lo que ha de ser motivo de la prestación -dar, hacer o no hacer- sea materialmente factible; nadie puede obligarse a tocar el cielo con la mano o a cruzar el océano a nado. La imposibilidad debe ser originaria (coetánea al acto) y absoluta (que afecte a cualquier persona y no solo al deudor, así, quien carece de cualidades artísticas para pintar un cuadro, no puede alegar la imposibilidad de cumplir la tarea a la que se obligó). Por supuesto, debe ser de acuerdo a derecho ya que todo objeto contrario a la ley, invalida la obligación. La imposibilidad jurídica se da cuando Ja ley impide gravar con hipoteca un bien mueble o con prenda un bien inmueble. Existe imposibilidad jurídica cuando alguien se compromete a transferir el dominio de un bien que pertenece al Estado, v.gr. una calle, una plaza; o a adquirir el dominio de algo que ya le pertenece. El objeto debe ser determinado o determinable (art. 1005). Es determinado cuando al momento de la celebración del acto, se precisa con exactitud evitando duda alguna sobre lo que es la materia concreta de la relación; v.gr. un automóvil o un equino con tales y cuales características, modelo o edad, color o pelaje, etc. Es determinable cuando la convención o la ley, fijan el mecanismo que ha de seguirse para establecerlo al momento del cumplimiento de la obligación, o sea, cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización, vgr. la cría de tal vaca, la cosecha de trigo de la próxima temporada, etc.

El Código unificado le asigna, expresamente, a la causa de los actos jurídicos el significado de ser el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad, agregando que también integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos Y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes (art. 281).

La determinación puede quedar a cargo de un tercero, pero en el caso de que éste no realice la elección, o sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial (art. 1006).

Por su parte, el art. lO 13 establece que la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.

En la contratos, económica nial de las

Como condición de validez se exige que esa causa sea lícita, determinado el art. 1O14 que no lo es cuando contraría a la moral, al orden público o a las buenas costumbres, en cuyo caso el contrato es nulo. Obviamente, el contrato es nulo cuando ambas partes lo han concluido

remisión que realiza el art. 1003 sobre el objeto de los se establece que éste debe ser susceptible de valoración y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimopartes.

Establece el art. 1004 que «no pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contra· ríos a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56». Viene a cuento, para explicar la norma, lo recién dicho respecto de la posibilidad del objeto {cosa o bíen) para entender lo de la factibilidad del acontecimiento, también deber ser materialmente posible su existencia. La prohibición que contiene la regla, se revela evidente por su ilicitud. Son también prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que resulten perjudiciales, razón por la cual no se excluyen aquellos «que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico» (art. 56). La palabra causa fin como elemento esencial del acto jurídico, significa el fundamento u origen de algo, lo que constituye su razón de ser, el motivo o razón para obrar.

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por un motivo ilícito o inmoral común, pero en este caso prevé la ley que cuando una sola de las partes obró de ese modo, la otra -la que no tuvo un motivo ilícito o inmoral- puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido. ··- Laforma es la manera o modo en que la voluntad se manifiesta, cómo se exterioriza, cómo se muestra o se da a conocer el proceso intelectual que en su interior ha seguido el hombre para relacionarse con el objeto. Como ya dijimos los arts. 284 y SS del e.e. y c., disciplinan los distintos modos de manifestación de la voluntad que puede ser expresa, tácita, presumida por la ley o derivada del silencio y, en ocasiones, sujeta a una formalidad. El precepto recién citado establece el principio de libertad de formas, al señalar que «si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley». Cuando es la norma la que impone, bajo pena de nulidad, la forma en que debe realizarse el acto jurídico, su inobservancia acarreará, por lo tanto, su invalidez.

VIII. ELEMENTOS ACCIDENTALES. MODALIDADES El Código unificado, presenta en la parte general de los hechos Y actos jurídicos, lo atinente a las modalidades; lo hace a partir del art. 343. Las modalidades, son cláusulas accesorias que como tales pueden no insertarse en los actos jurídicos con el objeto de modificar los 0 efectos naturales que cada acto jurídico está destinado a producir. Estas modalidades son la condición, el plazo y el cargo. La condición es la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto o presente o pasado, pero ignorado (art. 343). Esta modalidad no hace depender la existencia del acto jurídico sino, por el contrario, la producción o no de sus consecuencias. En otras palabras, la plena eficacia, es decir, la completa producción de los efectos que el acto realizado estaba destinado a producir o, bien, su conclusión, la extinción de las resultas del acto, se sujetan a la eventualidad -hecho o circunstancia de realización incierta o conjetural-


que reúna las características recién puede o no suceder.

señaladas.

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Ese acontecimiento,

De lo dicho se desprende que la condición puede ser suspensiva o resolutoria, tal como expresa el art. 348. Ejemplo de la primera pueden ser: te regalaré un automóvil si obtienes el título de abogado; podrás trabajar conmigo si ingresas a la universidad. De la segunda, te dono mi biblioteca si obtienes tu título en el curso del año que viene. En los supuestos de los beneficiarios de cualquiera de las dos clases de condición que esté aún pendiente, la ley autoriza al titular de 'un derecho supeditado a condición suspensiva a solicitar medidas conservatorias de su derecho y al adquirente de un derecho sujeto a condición resolutoria, a ejercerlo, autorizando a la otra parte a solicitar, también, medidas conservatorias (art. 347). Por el art. 344 se prohíbe imponer como condición un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico, que sea potestativo, es decir, dependa exclusivamente de la voluntad del obligado, o atente contra la libertad de la persona, lo que de por sí lo hace ilícito. En cuanto al no cumplimiento de la condición suspensiva, establece el art. 349 que «Si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos», En materia de condición, la innovación más importante que contiene el Código Civil y Comercial es que no opera retroactivamente, salvo disposición en contrario (art. 346 ). La disposición es aplicable tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria. Para hablar del plazo, es necesaria una introducción. El tiempo es la magnitud física que permite ordenar la secuencia de los sucesos, estableciendo un pasado, un presente y un futuro. Su unidad en el Sistema Internacional es el segundo. El plazo es el tiempo señalado para algo. El plazo o término, es la determinación en el tiempo de un momento, el lapso más o menos largo que se singulariza por cualquier circunstancia. El plazo, como modalidad de los actos jurídicos, es el que permite que la exigibilidad o la extinción de un acto jurídico puedan quedar diferidas a su vencimiento, (art. 350 C.C. y C.) En el primer supuesto, estamos en presencia de un plazo suspensivo; en el segundo, de uno resolutorio. Como ejemplo, piénsese en la celebración de un contrato de locación en

MJnual de Derecho Privado - Pane General


el que se difiere el ejercicio del derecho, la exigibilidad, al uso Y goce de la cosa para el momento en que la misma sea entregada, estableciéndose que ese derecho se extingue al cabo de un término en el cual la cosa locada, debe ser restituida. El plazo puede ser cierto o incierto. Si el. plazo está fijado en relación al tiempo (día, mes, año) o a la producción de un suceso que debe ocurrir, decimos que se trata de un plazo cierto. También cuando no se lo establece con precisión aunque se sabe que ocurrirá, v.gr. la muerte de una persona; o hasta que el beneficiario fallezca; este es un

En el art. 353, se ordenan las distintas hipótesis de caducidad del plazo estableciéndose que: «El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento _de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas, entre otros supuestos relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las consecuencias previstas en Ja legislación concursal».

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plazo incierto. El plazo a su vez puede ser determinado o indeterminado. Es determinado cuando estuviera fijado el momento en el que la obligación debe efectivizarse, e indeterminado, cuando no se ha explicitado el momento en el que debe cumplirse la obligación o cuando el acontecimiento señalado para su determinación no se verificare. Si el plazo está indeterminado, el crédito es exigible a partir de su determinación, (art. 2559 C.C. y C.) Aquí, podemos recordar las disposiciones que rigen respecto del pago. El pago debe hacerse: a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento; b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento; e) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza Y circunstancias de la obligación, debe cumplirse; d) sí el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, (art. 871). Hay plazo tácito cuando se asume el compromiso de entregar cosas para ser comercializadas, por ejemplo, en la época de verano. La prestación deberá hacerse en la fecha que conforme a los usos Y a la buena fe, debe cumplirse. El plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir a no ser que, por la naturaleza del acto, o 0 a restituir a su vencimiento, por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas parles, (art. 351 C.C. y C.) El plazo puede ser legal si está ordenado por la ley, convencional si resulta del acuerdo de voluntades o judicial si es dispuesto por el juez.

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El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho. · Esa obligación accesoria, por lo general va- anexa a un acto de liberalídad. Se explica que así sea pues de lo contrario tornaría más onerosa la prestación. El incumplimiento del cargo, no impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria, y así lo establece el art. 354 C.C. y C .. El cumplimiento del cargo, puede ser exigido por el beneficiario de la liberalidad y su incumplimiento, puede provocar la revocación por parte de quien lo dispuso o sus herederos, art. 1552, 2º párr., v.gr. en una donación un tercero puede ser el destinatario de la subvención de sus estudios universitarios. En caso de inejecución del cargo puede reclamar su cumplimiento. El donante o sus herederos pueden dejar sin efecto el contrato. El cargo debe ejecutarse conforme a las previsiones contenidas en el art. 3 50 y concordantes que regulan el plazo. En el art. 356 se regula lo atinente a la transmisibilidad del derecho derivado del cargo; la norma prevé: «El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte y con. él se traspasa fa obligación de cumplir el cargo, excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligó inicialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a la persona y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular originario o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros sino en cuanto pudiese afectarlos la condición resolutoria». En el art. 1563 del mismo cuerpo legal se establece que: «El donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible».

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Los hechos que no pueden ser impuestos como condición, no pueden ser impuestos como cargo. La diferencia de ambas situaciones estriba en que, en esta última hipótesis, la estipulación se tiene por no escrita pero no apareja la nulidad del acto (art. 3 57).

IX. CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS Y ACTOS JURIDICOS En cuanto a las acciones que describen las distintas normas mencionadas, resaltamos que se especifica a la acción, como el ejercicio de la posibilidad de hacer. En el caso, nacer, adquirir o extinguir. Nacimiento es la acción y efecto de nacer; nacer puede significar: salir, aparecer, empezar, tomar principio, inferirse, iniciar. Así, es correcto decir que por el hecho jurídico puede nacer una relación o situación jurídica. Del acto jurídico, no sólo nace -en el alcance de la expresión-, una relación o una situación jurídica. Porel acto jurídico se persigue un propósito que trasciende el hecho del nacimiento, va más allá porque se pretende un efecto con prolongación en el tiempo, un mantenimiento de una relación o una situación y eso se logra, precisamente, a través de la adquisición. Adquirir, en el lenguaje jurídico, es hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece, o se transmite a título lucrativo (el que proviene de un acto de liberalidad, como la donación o el legado, sin conmutación recíproca) u oneroso, o por prescripción. La norma asigna igual efecto -la adquisición- al simple acto lícito, sin que se persiga un fin inmediato en esa dirección. Los términos utilizados, aparecen como semánticamente correctos. y superan las diferencias que resultan de la comparación de las definiciones de los arts. 896 y 944 del Código Civil derogado; recordemos lo que se planteaba, respecto de adquirir o crear o extinguir o aniquilar. También hay que recordar que los hechos o actos jurídicos que llevamos a cabo, acarrean consecuencias que muchas veces se relacionan con la obligación de indemnizar por los daños o perjuicios que provoquemos. La cuestión se relaciona en forma íntima con la responsabilidad civil. El Código Civil y Comercial mantiene el sistema original del Código de Vélez Sársfield estableciendo las distintas clases de consecuencias


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que se pueden provocar. De las mismas, podrá extraerse el nexo de causalidad que pueda existir entre un hecho y un resultado y determinar a quien se atribuye la responsabilidad civil. Es necesario que ese nexo de causalidad sea adecuado; es decir, que efectivamente se verifique la vinculación entre causa y efecto. El art. 1727 C.C. y C. enuncia los distintos tipos de consecuencias que derivan de los hechos, indicando que las que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código «consecuencias inmediatas», Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se Jlamán «consecuencias mediatas». Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman «consecuencias casuales». Como principio, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. Puede existir disposición legal en contrario que admita, también, la reparación por las consecuencias casuales (art. 1726 C.C. y C.) El nexo adecuado de causalidad puede fracturarse por el hecho del damnificado. En tal hipótesis, la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño (art. 1729, primera parte). Lo mismo ocurre en el caso del hecho de un tercero, pero es necesario que ese hecho del tercero -por quien 110 se debe responder- reúna los caracteres del caso fortuito. Se responde por los hechos de los terceros, en el caso en que estas sean las personas que están bajo nuestra dependencia, o de las cuales nos servimos para el cumplimiento de las obligaciones (art. 1753 e.e. y C.) El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Se considera caso fortuito o fuerza mavor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto.jro ha podido ser evitado. El Código emplea los términos «caso fortuito» y «fuerza mayor» como sinónimos (art. l 730). Prevé el art. 1736 que la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca. · En los contratos, se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración ( art. 1728).

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X. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. LIMITACIONES

XL EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Prevé el art. 958 del C.C. y C. la libertad de contratación, al disponer que
1. Objetivos. 2. Subjetivos: principio general

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Los actos jurídicos producen los efectos que la normativa ha previsto con anterioridad. Cada acto jurídico tiene sus propios efectos. Así, en la compraventa lo que se producirá es la transmisión del derecho de dominio; en la locación, la transmisión del uso y goce de la cosa. Estos son los efectos objetivos que provoca cada acto. Al mismo tiempo, en cada relación jurídica, los efectos recaen sobre los sujetos que intervienen originando distintas derivaciones, de tal suerte que el vendedor o el inquilino se ven obligados a pagar un precio cierto en dinero o, en el caso del donante, entregar la cosa. Para determinar entre quiénes se producen los efectos de los actos jurídicos, una norma práctica es la contenida en el art, 1021 e.e. y C. que establece que el contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes y no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley. Un tercero es toda persona que no es parte en un acto. Entre los "terceros, deben ser considerados los sucesores a título singular y los terceros propiamente dichos que son aquellos que no tienen con las personas que han celebrado el acto, ninguna relación obligatoria. Cuadra aclarar que en materia de actos jurídicos unilaterales, los efectos se producen directamente sobre terceros, v.gr. por un testamento, los designados como herederos o legatarios tienen derecho a los bienes del causante. Corresponde citar, por ejemplo, otro caso de efectos directos sobre un tercero; el supuesto del seguro de vida en el que se designa un beneficiario para cuando ocurra el fallecimiento. Indirectamente, también pueden provocarse efectos respecto de terceros, como sucede cuando se enajena un inmueble dado en alquiler. El acreedor es ahora el nuevo propietario a guíen hay que abonarle la merced locativa. Por supuesto, el nuevo dueño queda obligado con el arrendatario como si éste hubiera celebrado el contrato. Ahora bien, volviendo al principio, es parte del contrato aquel que dispone de su derecho o por quien se dispone, según lo previsto por el art. 1023 del e.e. y c. Los contratos sólo tienen efectos vinculantes entre las partes contratantes (art. 959 C.C. y C.) y se transmiten a los sucesores



universales salvo que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de Ja obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley (art, 1024 e.e. y c.). Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular (art. 400 C.C. y C.). Se pueden transmitir todos los derechos, en tanto no exista una limitación por voluntad o por la ley (art. 398 C.C. y e.).

. El actual ordenamiento sí lo hace, regulándola de manera independ1en,te.al mandato. E~ ~os Fundamentos del Anteproyecto se afirma que «la un.1ca representación verdadera y propia exige la manifestación 0 la con~c1enc1a, tanto para el representante como para el tercero con quien realiza el acto de que el negocio no es del representante sino d J . 'l , e a persona ~or quien e ~e~~ y de.que, por tanto, éste obra sólo en concepto de tal Y sm que en pr~nc1p10 quiera quedar vinculado y responder de ese act?: E.n c?nsecuencia, queda fuera de Jugar la denominada «representacron md!fecta».

Desde luego, nadie puede transmitir un derecho más extenso que el que tiene, según el art. 399 e.e. y c.

. ,En el Códi~o Civil y Comercial se distinguen tres tipos de representacion: voluntaria, legal y orgánica.

Se sienta así, como principio general en el Código unificado que los efectos de los actos jurídicos se producen entre acreedor y deudor, facultando a aquel a «exigir del deudor una prestación destinada a ~atisfacerun interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés y a este a obtener la liberación y el de rechazar las acciones del acreedor» (art. 724) y, a este otro a obtener la liberación y el derecho de rechazar las acciones del acreedor (art. 731 ).

La representación voluntaria es la que «comprende sólo Jos actos que el repr:sentado puede otorgar por sí mismo. Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su represemante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conoc11~1ento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado Y previsión» (art. 362), y el «apoderamiento debe ser otor.gado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar» (art, 363), debiendo-el representado tener capacidad para otorgar el acto al roo.mento del apoderamiento; mientras que para el representante es suficiente el discernimiento (art. 364). En este caso Ja forma Y la capacidad están vinculadas al tipo de acto a celebrar. y Jos actos llevados a cabo por el representante, producen efectos directamente para el representado.

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En lo que concierne a los efectos que pueden producirse respecto de otras personas, ajenas al acuerdo convencional, se regula la contratación por un tercero -al que se obliga si se ejerce su representación-, la situación de la promesa del hecho de tercero, la estipulación en favor de un tercero beneficiario y las relaciones entre las partes en el caso, el contrato para persona a designar y el contrato por cuenta de quien corresponda (arts. 1026 a 1030 del e.e. y C.). Así es que el tercero puede tener intervención en el contrato si de él se ejerce su representación, o cuando de él se promete la realización de un hecho, o cuando se estipula a su favor la recepción de un beneficio. Terceras personas -ajenas al acto- pueden tener un interés que se vincule a sus derechos. A ellos se los llama terceros interesados y el interés debe resultar de la afectacíón que pueda tener, respecto de ellos, un bien jurídicamente protegido de carácter patrimonial o extrapatrimonial.

XII. REPRESENT ACION En relación con la representación, hay que acordar que el Código de Vélez Sársfield, al igual que otros de su época, no contiene una teoría general de la' representación.

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. , La representación legal e_s I~ ejercida por los progenitores, tutores y ~uradores, ~ues como se senalo en capítulos anteriores, las personas mcapace~ ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí (art. 100). · L~. representación orgánica se refiere a las diferentes maneras de actua~10n.del.Mi~.sterio Público, sea de modo principal y complementario, en el ámbito judicial y extrajudicial (art. J 03). . La. re~re~entación del Ministerio Público puede llevarse a cabo en el ~mb1to ~ud~cíal o extrajudicial. En el primero, puede ser complemen~ana ~ principal En el segundo, actúa ante la ausencia, carencia 0 maceren de l~s representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales (art. ¡ 03). La falta de intervención del Ministerio Público, en su actuación complementaria, causa la nulidad del acto.

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XIII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS La variedad de actos jurídicos hace necesario que se fijen distintas pautas o criterios para poder clasificarlos a los fines de ordenarlos. Esas pautas o criterios, pueden referirse al modo o manera de cómo el acto se lleve a cabo, a la cantidad de voluntades que concurran a formarlos, a la producción de efectos sujeta a la condición del fallecimiento del agente que lo origina, a que contengan o no el cumplimiento de una obligación, a que deban practicarse de acuerdo a determinada formalidad o no, a que tengan o no un contenido patrimonial o que mantengan o no la integridad del patrimonio. De tal suerte, encontramos los actos jurídicos positivos o negativos, según se trate de una acción o de una omisión su objeto. La entrega de la cosa o la no concurrencia del propietario a la vivienda que dio en alquiler, sirven de ejemplo a cada caso. Hay actos jurídicos qu.e emanan de una sola voluntad, como sucede con el testamento -actos jurídicos unilaterales-, o de varias como ocurre en los contratos -actos jurídicos bilaterales-, Los actos jurídicos que producen efectos con posterioridad al fallecimiento de la persona, como es el caso del testamento, han sido denominados «actos jurídicos de última voluntad», distinguiéndose éstos de los actos entre vivos. Si en el acto jurídico se asume una obligación, el cumplimiento de una contraprestación, estamos en presencia de un acto «oneroso»; si eso no se da porque se es beneficiario de una liberalidad, el acto jurídico se denomina «gratuito». Los actos jurídicos son formales cuando la ley les impone una forma determinada para su realización. Son no formales cuando los interesados utilizan la forma que estimen conveniente para llevarlos a cabo. Hay actos jurídicos de carácter patrimonial cuando tienen un contenido económico -por ejemplo, un préstamo de dinero-y de carácter extrapatrimoníal cuando su objeto carece de ese contenido lo que ocurre, v.gr. cuando están en juego los derechos inherentes a las personas humanas, como en los actos de disposición del propio cuerpo. Los actos jurídicos son de disposición cuando se produce un egreso de una porción del patrimonio, más allá de la compensación que le


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corresponda. De lo que se trata, en fin, es de la modificación sustancial que se produce en el patrimonio. En los actos de administración ese f,enómeno no se da pues se mantienen los bienes que lo integran aunque estos ?ued~~ ser cambiados. Así, por ejemplo, una explotación ganadera lleva implicita la rotación de los integrantes de los rodeos. Ajustánd~nos a la normativa vigente, podemos decir que en el e.e. Y C.'. .fue dejada de lado, la clasificación de actos jurídicos como «posinvos» o «negativos», y «entre vivos» y «disposiciones de última voluntad». Sin embargo, estas últimas expresiones son utilizadas en muchas normas que se citan más abajo. · Son. a~tos jurídicos unilaterales, v.gr, la revocación en general; el recono~1m1ento de la paternidad, art. 570; el testamento, art, 2462, y actos b1late;aie~, v.gr, el matrimonio, arts. 416, 418 y con c. en el que se asumen obligaciones y se adquieren derechos y los contratos en general. . Los.a~tosjuridicos entre vivos, son, v.gr. los actos de disposición que e~ inhabilitado debe realizar con asistencia del curador, art. 49; transmisión del derecho a la renta, art. 1603; transmisión del derecho del beneficiario del fideicomiso, art. 1671. Actos de última voluntad son v:gf,·· l~ afectación del inmueble destinado a vivienda, art. 255 ~n la hipótesis del apartado b ); el reconocimiento de la paternidad, art. 571, apartado e) e.e. y e. Los contratos, que son actos jurídicos bilaterales se clasifican en oner~sos o gratuitos (art, 967), respondiendo a los criterios clásicos ya referidos; los contratos onerosos son conmutativos cuando las ventajas p~ra .los contratantes son ciertas y son aleatorios cuando las ventajas 0 perdidas dependen de acontecimientos inciertos (art. 968); son formales cuando. la ley exige una forma para su validez siendo nulos si la ~ol.emmdad no ha sido satisfecha o son no formales, (art. 969), y, por ultimo, los c~ntratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no (art. 970 e.e. y C.). Digamos también respecto del contrato plurilateral que si éste ha de ser ce.l~b:ado por.varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a vanos destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos ~os interesados, excepto que la convención 0 Ja ley autoricen a l_a mayo.r;a d~ ellos para.celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión solo entre quienes lo han consentido (art, 977 e.e. y C.).

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Hachos y actos lurfdicos

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XIV. LA INTERPRETACION DE LOS ACTOS JURIDICOS

testado~ quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, Ias demás reglas de interpretación de los contratos».

En el Código que nos ocupa la exigencia de la buena fe en lo que hace a los contratos está prevista en el art. 961 que dispone: «los contratos deben celebrarse, ínterpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencías que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor»,

La buena fe. como regla de conducta exigible, se genera en las expectativas JUSttficadas de la otra parte fundadas en la f d .· , . con ianza que se . ~pos1~a en el actuar. del otro a partir de la naturaleza de la c~ntr,1tac10n, las negociaciones que preceden al contrato, el comportamiento seguido hasta la celebración del acto, Ja común intención d 1 co-contratantes, la situación personal y particular de cada una 1:~ partes y, por supuesto, la equivalencia de las prestaciones.

A esta específica regla, deben sumarse a aquellas medidas insertas en el Título preliminar que imponen: la actuación de acuerdo al principio de la buena fe para el ejercicio de los derechos (art. 9º); la condena al ejercicio abusivo de los derechos ( art. JO) y la reprobación del abuso de una posición dominante en el mercado (art.11 ). Por otro lado, se regula que el contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; e) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable (arts, 963 y 964). Corno pauta, puede servir a los fines de la interpretación de los actos jurídicos, la previsión del art. 2º que establece que «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento en lo que dispone respecto de la interpretación de la ley». Cuadra agregar lo normado en el Capítulo X, del Título Il del Libro ·III, que lleva por título «Interpretación», donde se refunden los preceptos que se refieren a las reglas de interpretación de los contratos: a) intención común; b) interpretación restrictiva; e) significado de las palabras; d) interpretación contextual; e) fuentes de interpretación; f) principio de conservación; g) protección de la confianza y, h) expresiones oscuras (arts. 1061 a 1068). Hay que señalar también, que en materia de testamentos, el art. 24 70 proporciona algunas pautas interpretativas previendo que «Las disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto totaldel acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el

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CAPITULO IX FORMA Y PRUEBADE LOS ACTOS JURIDICOS Viviana Huespe

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Sumario: l. Forma y prueba. l. Concepto y distinción. 2. Formalismo en el derecho. 3. Clasificación de los actos según la forma. 4. Principio y excepciones. 5. Documento e instrumento: concepto y distinción. 6. Clasificación 'de los instrumentos. II. Instrumento público. 1. Concepto y caracteres. 2. Enumeración. 3. Requisitos de validez subjetivos y objetivos. 4. Fuerza probatoria., presunción de autenticidad. 5. Contenido del instnunento: clases de enunciaciones. 6. Impugnación del instrumento público. 7. Instrumentos públicos usuales. III. Instrumentos particulares. 1. Concepto y clases. 2. Instrumento privado. a. Requisitos de validez: firma. b. Efectos entre partes y frente a terceros. Cartas misivas. c. Valor probatorio e impugnación del instrumento privado. 3. Documentos no firmados. a. Efectos entre las partes y terceros. 4. Documento electrónico. Valor probatorio. 5. Firma digital: nociones. Bibliografía.

I. FORMA Y PRUEBA 1. Concepto y distinción El concepto de forma es susceptible de un doble enfoque: uno genérico, como traducción al mundo exterior de .la voluntad del sujeto, y otro restringido, como formalidad requerida por la ley para algunos negocios. Así la forma, como exteriorización de la voluntad, es elemento estructural de los negocios jurídicos ya qué sin el hecho sensible de la


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Forma y prueba de los actos jurídicos

· ·n de la voluntad interna , ésta quedaría desconocida . Y mamif es t ac10 . carente de relevancia jurídica; vgr. en los contratos sin 1~ corresp~nd1en. · ·' de las voluntades , éstas quedarían aisladas, sm traste extenonzacion cendencia jurídica.

La forma configura el medio revelador del dato psicológico desd~ la perspectiva de su visibilidad, el acto de autonomía ~n su aspecto exte:10r; es decir, cómo ha de presentarse y como será socialmente reconocible, por ¡0 tanto, la forma es un elemento que no puede faltar ya quetodo.a~to, para ser considerado tal debe ser revelado. Así lo establecía ~l Cod1~0 Civil en el art. 913, ningún acto tendrá el carácter de ~oluntano « ... Sin

hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste». un En otro sentido, ya no estructural o como elemento del acto juríd'.co, la forma es entendida como la solemnidad con que la ley :ev1ste determinado acto. En estos supuestos ya no es un .m~do cual.q~1era de revelar la voluntad sino, específicamente, un requenrmento exigido para emitirla. El modo de hacer una declaración para que produzca efectos se vuelve «formalidad». La manifestación será vinculante,. sólo si está revestida de l~s formalidades impuestas y manifestadas del modo que la ley ~o ~eterm1ne. Desde este concepto la forma es siempre un_ ~
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2. :Formalismo en el derecho Los sistemas jurídicos primitivos se caracterizaron por un formalismo severo y rígido. Los actos estaban unidos a su forma de inanera inseparable de modo tal que la desviación en su cumplimiento traía como consecuencia la nulidad del acto. El consentimiento de las partes nada podía hacer al respecto. Aunque se tratase de un hecho probado e inequívoco, si la formalidad impuesta por la norma, entendida como modo o manera en que el acto debía ser llevado a cabo, no era cumplida, el acto caía indefectiblemente. La forma, en todos los casos, no era un medio de prueba sino que integraba el acto mismo. Frente a estas concepciones, los vicios de la voluntad perdían trascendencia, 1a voluntad interna era prescindible cuando resultaba opuesta a la manifestada por el medio jurídico apto. Lo trascendente, era lo externo, a fin de impregnar con simbolismo Jos sentidos, puede sostenerse que Ja forma exigida distinguía al acto jurídico del que no era tal. Con el correr del tiempo se fue logrando una mayor independencia entre la forma y el acto en sí mismo. Con mayor abstracción cultural, otros principios como los que imponen la buena fe y el cumplim.iento de la palabra pactada, fueron morigerando este rigorismo. Por otro lado, el derecho comercial se hizo más dinámico, resultando necesario acelerar las transacciones y limitar todo obstáculo que pesara sobre ellas. El viejo fonnalismo fue progresivamente en retirada para dar lugar a nuevas concepciones que entendían que e] principio de la libertad de formas en los actos jurídicos era una solución más apropiada como principio general. Si bien el requisito de la forma es una excepción, veremos muchos actos a los cuales la ley reviste de ciertos requisitos, pero este formalismo es distinto de aquél al que nos hemos referido, ya que tiene por fin optimizar la ínstrumentación y la publicidad de los mismos pero no tiene que ver con la entidad del acto. Podemos señalar como ventajas de la forma, la de proteger a las partes de la falta de meditación frente a la complejidad de determinados negocios jurídicos en los que es menester resguardar a los otorgantes del apresuramiento o la irreflexión, particularmente cuando se trata de actos trascendentales como los testamentos o el matrimonio, pues la solemnidad agrega reflexión; asimismo permiten distinguir al acto jurídico de aquellos otros actos que son meramente preparatorios no vinculantes; puede decirse también que es un modo de dar fijeza a Ja conclusión del


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negocio permitiendo mayor seguridad para los terceros en cuyo resguardo se ordena Ja inscripción en registros para que el acto se torne público y ostensible y por otra parte, aparecen ventajas para el Estado en tanto se facilita la percepción de impuestos y tasas ya que el oficial público interviniente opera como agente de retención. Respecto de las desventajas que presenta el formalismo podemos señalar que hacen menos ágiles las transacciones, motivo por el cual el derecho comercial se ha ido desprendiendo de ellas; además suman onerosidad al acto pues la mayoría de ellas obliga a las partes a importantes desembolsos de dinero extra, v.gr. la instrumentación por escritura pública; asimismo pueden incluso traer aparejada la nulidad cuando la ley así lo dispone ante su inobservancia.

El incumplimiento de la formalidad en los actos formales de solemnidad absoluta trae aparejada su nulidad y los priva de cualquier otro efecto civil, vbg. el matrimonio celebrado sin las exigencias impuestas por la ley no valdrá como tal ni tampoco tendrá otros efectos. Los actos formales de solemnidad relativa, en cambio, tienen la virtualidad de que, de omitirse la forma, el acto no producirá los efectos propios que estaba destinado a producir pero sí podrá tener otros efectos residuales si la ley así lo permitiera. La efectiva realización del acto puede acreditarse por otros medios y el interesado podrá obligar a la contraparte a cumplir con la formalidad impuesta por la ley. Los actos jurídicos formales de solemnidad relativa muestran la aparición de cierto fenómeno jurídico que suele presentarse en el funcionamiento de la teoría de las nulidades y que se denomina «conversián de los actos juridicos», A estos actos se refiere el Código Civil y Comercial cuando establece, en su art. 285: «Forma Impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad» En resumen y según establece la disposición normativa, el acto no vale como tal si no se satisface la forma pero podrá perfeccionarse dando cumplimiento a la misma. Así, en la compraventa de inmuebles, la ley exige que sea hecha por escritura pública (art. 1017 inc. a C.C. y C.), pero nadie ignora que en la práctica de los negocios se utiliza generalmente el boleto de compraventa. Este no da derecho a exigir la entrega del inmueble ni implica transferencia del derecho de propiedad, ya que no se cumplimenta con la forma exigida por la ley, pero sí da derecho a reclamar del vendedor su escritura~ión (art. 1018 C.C. y C.) En los actos formales no solemnes la forma es irrelevante para la existencia del acto pero no para su prueba, se trata de los actos formales ad probationen que pueden celebrarse con cualquier forma, pero sólo podrán probarse por un medio determinado (Rivera)

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3. Clasificación de los actos según la forma La clasificación más difundida es aquélla que divide a los actos en formales y no formales, según la ley exija o no una determinad'! manera

de presentarse el acto. Ello no implica que existan actos jurídicos sin «forma alguna» ya que como se señaló, la «forma» es un elemento esencial de todo acto jurídico en tanto traduce la voluntad interna. Son formales aquellos actos cuya validez depende de que su celebración se realice bajo la forma impuesta por la ley. Los actos no formales, en cambio, no requieren formalidad específica. En relación a los contratos y de modo correlativo, el art.l 015 C.C. y C. expresa que sólo serán formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada. El principio entonces, en el sistema del Código Civil y Comercial, es el de la libertad de formas y sólo cuando la ley expresamente lo establezca se exigirá el cumplimiento de determinadas formalidades (art. 284 C.C. y C.). Como consecuencia podemos señalar que la fuerza jurídica de las convenciones no emana del cumplimiento de formalidades sino que emerge de la voluntad individual. En relación a los actos formales (Cifuentes) pueden distinguirse: a. Formales de solemnidad absoluta, b. Formales de solemnidad relativa c. Formales no solemnes

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4. Principio y excepciones Cómo se señaló, en el derecho moderno el criterio general es el de libertad de formas salvo casos de excepción donde por criterios tras-

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cendentes se imponen solemnidades. Esta es la postura sustentada por el Código Civil y Comercial en el art. 284 que establece: «Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente .Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley».

fías, mapas, que es lo que puede ofrecerse como prueba documental, incluso vídeos y gra haciones.

Este principio es conocido como de libertad deformas y resultaba en el Código Civil del art. 974 que expresaba: «Cuando por este código o por las leyes especiales no se designeforma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes», en concordancia con el mismo el art.284 del e.e. y C. citado. Este principio consolida el paradigma de la autonomía de voluntad como fuerza vinculante del acto por sobre todo formalismo. Se refuerza la prevalencia de la autonomía de la voluntad con excepción de aquellos supuestos especiales que en razón de distintos motivos exijan el cumplimiento de formalidades, v.gr. el matrimonio ( art. 418 e.e. y e.), y el testamento (art. 2462 e.e. y e.). El legislador regulará la exigencia de forma según la trascendencia que le asigne al acto de que se trate como excepciones al principio general.

El instrumento es una cosa mueble que representa un hecho unívoco, y como anticipamos, es exclusivamente escrito. El soporte sobre el cual se asienta ha ido variando con el tiempo; así se pasó del papiro al pergamino y luego al papel. Cabe decir que el papel dejó de ser el único soporte válido de los instrumentos, ni es la escritura el único modo de transmitir la voluntad. Los avances tecnológicos otorgan mayor importancia a la finalidad que se pretende satisfacer, que a su existencia corpórea. Al respecto, el art. 286 C.C. y C. establece: «La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible aunque su lectura exija medios técnicos».

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La consagración del principio de libertad de formas es "el triunfo del consensualismo", ya que son los interesados directos los que pueden elevar las exigencias de forma (Borda). Esta novedad aparece reforzando el principio, en tanto será la propia autonomía de la voluntad la que imponga formalidades más estrictas que las exigidas por la ley e incluso las consecuencias derivadas del incumplimiento.

5. Documento e instrumento: concepto y distinción Documento e instrumento aparecen como voces que denotan conceptos sinónimos, mas tienen entre ellas una relación de género y especie; ambas son demostrativas de la existencia de hechos o negocios jurídicos. Por documento se entiende «toda cosa que sea producto de un acto humano perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera» (Devis Echandía). Esto no es más que una representación objetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal; como por ejemplo, las marcas, signos, contraseñas, los planos, fotogra-

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El instrumento abarca un ámbito más restringido, que es el escrito. De tal manera que no hay sinonimia entre los términos, porque el documento es el género, y el instrumento una de sus especies. ·

6. Clasificación de los instrumentos Tradicionalmente se afirma la existencia de una clasificación bipartita en relación con los instrumentos según que sean públicos o privados. Siguiendo la exposición de Leiva Fernández. la clasificación sería más adecuada si se distingue entre instrumentos públicos y particulares, y estos a su vez en firmados y no firmados; ello pues los instrumentos particulares firmados son los reconocidos por el ordenamiento jurídico como instrumentos privados.' El criterio de la distinción entre los instrumentos particulares y los públicos es que en los primeros, no se requiere de la intervención del oficial público y rige a su respecto el principio de la libertad de formas. Este principio autoriza a que la voluntad pueda ser manifestada verbalmente, por escrito o por signos inequívocos En relación a los instrumentos particulares, el art. 287 del e.e. y C. establece: «Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particular no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado entre

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otros , los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de informacion».

Como se puede observar, se amplía notablemente la categoría de los particulares incorporando los registros visuales y auditivos de cosas o hechos.

ll. INSTRUMENTO PUBLICO


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a. Las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b. Los instrumento que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c. Los títulos emitidos por el Estado Nacional, provincial, 0 Ja ciudad autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión; Del cotejo de esta norma.con la enunciación que traía el art. 979 del Código Civil, se observa que se ha simplificando notablemente la enumeración, manteniéndose el carácter enunciativo conforme lo establecido en el artículo citado.

l. Concepto y caracteres

Tradicionalmente se ha definido al instrumento público como aquel otorgado con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público (agente administrativo o funcionario), a quien la ley le confiere las facultad de autorizarlos (Salvat, Llambías, Borda), y a los que otorga plena fo sin necesidad de posteriores pruebas o verificaciones (Arauz Castex). Ello es así dado que emana de persona que según derecho, es idónea y competente para dar fe de los actos en los cuales interviene en razón de la materia de que se trata y de la jurisdicción en la que actúa. El Código Civil establecía, en general, la presencia del oficial público como requisito esencial. Esta presencia dominante agrega su autoridad al documento dándole un carácter propio que es el de la autenticidad. En virtud de ésta, dichos instrumento se prueban per se, sin necesidad de reconocimiento de la firma como ocurre con el instrumento privado. Por ser fedatarios, su presencia da una seguridad muy superior a la de los instrumentos privados, ya que se les reconoce autenticidad entre las partes y frente a terceros, poseen fuerza ejecutiva, su fecha es considerada cierta y la copia, adecuadamente extraída, tiene el mismo valor que el original.

2. Enumeración

El Código Civil y Comercial menciona supuestos de instrumentos públicos en los tres incisos del art.289 en el que se prescribe: «Enunciación. Son instrumentos públicos:

3. Requisitos de validez subjetivos y objetivos Para que el instrumento público sea válido y eficaz, produciendo p!ena prueb~ :especto de su contenido, la ley exige que se satisfagan ciertos requisrtos. Estos son subjetivos, cuando se refieren a la capacidad Y competencia que debe reunir el oficial público que interviene en el acto, Y objetivos si se refieren al cumplimiento de las exigencias determinadas por la ley en relación con el acto de que se trate. A ellos se refiere el art. 290 C.C. y C.: «Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a. La actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones Y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella b. las firmas del oficial público, de las partes y en su caso de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos».

3.1. Requisitos subjetivos

En primer lugar se exige que sea otorgado por un oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial y material, salvo que el lugar sea generalmente comprendido como parte de ella. La primera exigencia que se dispone para la eficacia del instrumento público, es que actúe en los límites de sus atribuciones y esto surge del nombramiento que va atribuir a una persona una labor en la administra-

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cion pública, la cual será eficaz sólo si se corresponde administrativo por el que fue investído como tal.


con el acto

La capacidad implica la habilidad para llenar la función, la cual proviene de la investidura que corresponde al cargo. El oficial público debe estar legalmente nombrado y en el ejercicio efectivo de la función que ha de desempeñar. Dicho nombramiento debe provenir de la autoridad que corresponda según la ley. El art. 983 del Código Civil, establecía que «Los

actos que autorizase un oficial público suspendido, destituido o reemplazado después que se fe ha hecho saber la suspensión, destitución o reemplazo. serán de ningún valor, pero son válidos los actos anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones». En igual sentido se pronuncia el Código Civil y Comercial disponiendo en el art. 292: «Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial se encuentre efectivamente en sus funciones ... ». Y agrega que «son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trata ... ». Una prohibición especial pesa sobre el oficial público con el fin de ·que no autorice actos en los que tenga un interés personal o lo tengan sus parientes dentro del cuarto grado inclusive. Esto hace a su inhabilidad para intervenir. Si así lo hiciera el acto es nulo. La ley ha querido asegurar de este modo la imparcialidad de su participación evitando que llevado por sus afectos o intereses personales pierda la ecuanimidad. Esta prohibición estaba presente en art. 985 del Código Civil y se reitera en el art. 291 C.C. y C., ampliando el ámbito de la restricción en los siguientes términos: «Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumen-

to autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad sean personalmente interesados», Se protege sin dudas el principio de la imparcialidad. La competencia del oficial público abarca un doble aspecto: en razón de la materia y en razón del lugar. En primer lugar, debe obrar en los límites de sus atribuciones respecto a la naturaleza del acto. Esto supone que cada funcionario tiene idoneidad para el acto en el que interviene según la ley que lo invistió de la función; v.gr. un actuario de tribunales no puede otorgar actas de defunción o nacimientos, así como no puede celebrar matrimonios. La función que se desempeñe debe responder a la específica para la cual fue investido.

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Además, será indispensable que obre en la jurisdicción o distrito señalado para su ejercicio. En este tema recordemos que el error común respecto a la pertenencia del lugar donde se otorga el acto lo convalida; siempre que el lugar sea tenido como comprendido dentro de la jurisdicción del oficial que actúa se lo se tendrá por válido. Por lo tanto, los instrumentos públicos otorgados de conformidad con las prescripciones legales, gozaran de entera fe y producen los mismos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado (art. 293 C.C. y C.).

3.2. Requisitos objetivos La competencia y la idoneidad del oficial público deben además, ser complementadas con la observancía de las formalidades que para cada acto en particular la ley ha dispuesto Las formalidades legales que se agregan a las generales varían según cada instrumento público en particular, salvo la firma de todos los interesados que aparecen como partes o sus representantes, la del oficial público interviniente, la presencia de testigos, cuando el acto así lo requiriera, y que se hayan salvado tachaduras, enmiendas o alteraciones si las hubiera. La falta de los requisitos determinará la nulidad del instrumento público.

4. Fuerza probatoria: presunción de autenticidad Los instrumentos públicos dan «fe pública», es decir que gozan de autenticidad, se prueban por sí mismos sin necesidad de que haya un reconocimiento previo. Cuando el instrumento aparece como regular en cuanto a sus formas, se presume auténtico. Este privílegio singular se justifica ya que emana de persona que, según dijimos, es idónea y competente para dar fe por sí de los actos en los que interviene, además de estar revestido de las formalidades impuestas por ley por ello. El art. 296 del e.e. y C. respecto de la eficacia probatoria del instrumento público establece: «Eficacia probatoria, El instrumento

público hace plena fe:

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a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.»

5. Contenido del instrumento: clases de enunciaciones En primer lugar, hemos de analizar los hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia en Jos que tuvo una participación directa. Estos gozan de plena fe mientras no prospere una querellajudicial de falsedad en sede civil o penal. El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él, o que han pasado en su presencia Por lo tanto, se da el mismo tratamiento a los hechos que constata el oficial público y a los que han pasado en su presencia. Son ejemplos de los primeros la fecha, el lugar, la constitución del escribano en un determinado domicilio, que ha dado lectura del instrumento; de los segundos, la presencia de las partes o la de los testigos si los hubiera en el acto, etc. El instrumento público, dij irnos, hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal contestando la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos por él mismo o que hubieran pasado en su presencia. En principio, entonces, tales circunstancias, por comprometer la fe del funcionario, tienen una fuerza casi irrefragable que sólo es posible desvirtuar por la querella de falsedad En cambio, en lo que se refiere a las manifestaciones de las partes en relación con la celebración del negocio o sus dichos en cuanto al pago, los modos de cumplimiento o demás cualidades del acto, hacen fe pero respecto de su contenido, basta prueba en contrario. Este es el régimen que se sigue en el art. 296 C.C. y C. que establece « ... b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones. disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente

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relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario». Las enunciaciones incidentales, que no guardan relación directa con el objeto del acto tienen sólo el valor de principio de prueba por escrito, v.gr. en una compraventa el hecho de referir la parte que la compra, que se efectúa con el dinero obtenido en una rifa. Es lógico que esta manifestación no pueda tener el mismo valor probatorio que una cláusula dispositiva, pues no ha sido materia del negocio jurídico. La acción de impugnación de falsedad es de graves consecuencias ya que, en la mayoría de los casos, implica imputar al funcionario público interviniente de un delito, como lo es el de la falsificación del instrumento. El fin que persigue la acción es desvirtuar la eficacia probatoria del instrumento, atacando el mismo por su falsedad material o ideológica. La falsedad es material cuando el instrumento ha sido formalmente adulterado, como en los supuestos de falsificación, alteración o supresión; v.gr. la imitación de un verdadero documento, su modificación del original. La falsedad ideológica, en cambio, se determina por la falta de veracidad en su contenido, siendo el instrumento formalmente válido. La falacia está en lo que el oficial dice Haber presenciado cuando nunca ocurrió. Por vía civil, la querella de falsedad puede ser interpuesta por acción, como pretensión principal del proceso, o a modo de defensa, alegando la falsedad de instrumentopúblico que se opone al demandado. Para que la fe del instrumento caiga, será necesario que se dicte sentencia ya que hasta tanto esto suceda el instrumento conserva toda su fuerza probatoria.

6. Instrumentos

públicos usuales

Se consideran instrumentos públicos usuales: los extendidos por el Registro Nacional de las Personas tales como el documento nacional de identidad, informes y certificaciones emanados de sus dependencias como por ejemplo actas de nacimiento, así como las de defunción, o de matrimonio, del registro nacional de reincidencias, o de la propiedad, etc.; los extendidos por notarios, llamados actas notariales, vgr. las actas de protocolización de testamentos, las actas de realización de inventario para aceptar la herencia bajo ese beneficio; las actas de exámenes así

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como las que constatan infracciones públicas; las sentencias,re~oluciones las Acordadas de la Corte Suprema de Justicia, las Resoluciones de los juzgados de paz, tribunales arbitrales, juntas electora.les; los asi.e~tos de los matrimonios en los libros parroquiales o en los registros murncipales y las copias sacadas de esos libros o registros; podemos c~nsiderar asimismo como instrumentos públicos los decretos o resoluciones del presidente de la República, los ministros o gobernadores.

El art. 287 del C. C. y C. introduce los instrumentos particulares clarificandouna cuestión que había sidomotivo de controversiadoctrinaria ya que si bien los instrumentosparticulares estaban m.enci~nad?s.en l~s art. 978 y 1190 del Código Civil, gran parte de la doctrma solo distinguía entre instrumentospúblicos y privados. El art. 287 dirime toda cuestión reconociendo expresamente esta categoría de instrumentos que son comprensivos de los que estén firmados, los que s_e seguirán llamando instrumentos privados y la de los instrumentosparticulares no firmados. Los particulares son instrumentos comprensivos de dos sub- tipos siendo .en los privados la nota característica la firma. Los particulares en sentido estricto, son los que se refieren a todo documento que por carecer de firma no eran catalogados como instrumento, vgr. documentos electrónicos, registros de la palabra y de información como e-rnails de manera de admitir supuestos nuevos incorporados por la tecnología y contemplados expresamente por el articulo mencionado.

determinar obligaciones. El art. 1O12 Código Civil la establecía como requisito esencial de validez del instrumento privado. La mera transcripción literal del nombre y apellido de la persona no constituye la firma, en tanto que se entiende por tal, la manera en que la persona acostumbra signar declaraciones de voluntad con el objeto de asumir las responsabilidades inherentes al documento que suscribe. Al decir de Rivera, es la forma habitual de expresar Ja voluntad; se agrega: «Nada importa si es legible o no, si es que constituye la forma habitual en la que el sujeto expresa su conformidad con el escrito». Las iniciales o signos que no tengan el valor de visado sino que pretendan tener el valor de firma, podrán serlo en tanto se demuestre que es de esa manera como habitualmente se manifiestan las declaraciones de voluntad de su emisor. La función de la firma, claramente es la imputación de la autoría del acto y la demostración de una voluntad que concuerda con lo que está instrumentado, siempre con la exigencia de su reconocimiento y pudiendo la misma consistir, en trazos, gráficas si es el modo habitual que de puño y letra se signan manifestaciones de su voluntad. El Código Civil y Comercial suprimió el requisito de validez del ejemplarmúltiple para los contratos sinalagmáticos perfectos ya que «en rigor es una exigencia a los fines probatorios» (Saucedo). Subsisten como requisitos de los instrumentos. privados la firma y el tratamiento de las enmiendas (arts. 288, 313 y 316 del C.C. y C.). Respecto de estas últimas se destaca que, a semejanza de lo preceptuado para los instrumentos públicos y las escrituras públicas, las correcciones que afecten partes esenciales del documento, deben ser salvadas con la firma de los interesados; en caso de no hacérselo, quedan libradas a la apreciación judicial las consecuencias de tal irregularidad formal en la fuerza probatoria del instrumento (conf. art. 316 del C.C. y C.).

2. Instrumento privado

b. Efecto entre partes y frente a terceros

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IIL Instrumentos particulares 1. Concepto y clases

a. Requisitos de validez: firma La firma es la condición esencial para "la existencia del acto bajo forma privada y constituye la identificación gráfica de la persona que sirve, dentro de nuestro derecho positivo, para establecer derechos Y

Entre partes A diferencia de los instrumentos públicos que gozan de una presunción de autenticidad, los instrumentos privados no la tienen; carecen de valor probatorio en tanto la firma que los rubrica no haya sido reconocida por el interesado o declarada debidamente reconocida por juez corn-

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petente. Para las partes y los sucesores a título universal, establecida la autenticidad de la firma, el instrumentoprivado tiene efecto Y no puede ser desconocido, excepto por vicios en e! acto del reconocimiento. El reconocimiento de la firma implica el del cuerpo del documento, lo cual le da el valor probatorio entre las partes y sus sucesores a título universal. La autenticidad del instrumento privado se determina por la verificación de que la firma corresponde a quien lo suscribió pues ésta es el requisito esencial del instrumento privado. La verificación de autenticidad de la firma se puede llevar a cabo mediante el reconocimiento del firmante o en su defecto por la declaración judicial de autenticidad. El art, 314 del Código Civil y Comercial establece al respecto: «Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran sí la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse de cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, declarada auténtico por sentencia. o cuya firma está certljicada por escribano .. no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido»

Frente a terceros

La eficacia probatoria de los instrumentos privados debidamente reconocidos se extiende a terceros cuando adquieren fecha cierta. Por fecha cierta se entiende aquella que otorga certeza de que el instrumento privado ya estaba firmado al momento de su producción y no pudo ser firmado después de su acaecimiento (Rivera) El arl. 314 del Código Civil y Comercial, omite enunciar los supuestos en virtud de Jos cuales el instrumento privado adquiere fecha cierta, tal como lo enunciaba el Código Civil, así como la de su exhibición en juicio o en una repartición pública, la del fallecimiento de la parte que Ja firmó, etc.

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El supuesto actual plantea que Jos instrumentos privados adquieren fecha cierta toda vez que acontece un hecho del que resulta como una consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado, siendo cualquier enumeración meramente enunciativa El documento privado que no tiene fecha cierta no es oponible a terceros, quienes pueden obrar como si el instrumento no existiere. Pero a partir del momento de su adquisición es posible oponérselos. La exigencia tiene como fin evitar que se logren fraguar documentos para burlar derechos de terceros. Por lo tanto, respecto de terceros, la eficacia del instrumento privado sólo existe a partir del momento en que adquiere fecha cierta. Cartas misivas

Carta misiva es toda comunicación escrita a modo de correspondencia entre personas conunlazo de relación sean esquelas, postales, cartas propiamente dichas, etc. donde la principal cuestión es quién es su dueño y qué facultades tiene sobre ella. La prohibición que traía el art. 1036 del Código Civil respecto al reconocimiento de las cartas misivas, tenía por objeto preservar justamente el secreto de la correspondencia privada cuando se trataban cuestiones íntimas, las más de las veces, para ser mantenidas en secreto. Prohibición que no era de carácter absoluto pues resultaba inaplicable si ésta era la prueba de un acuerdo comercial o profesional. La admisibilidad actual de las cartas dirigidas a terceros como medio de prueba encuentra su limitación en el orden constitucional dado la inviolabilidad de la correspondencia privada y por el ordenamiento privado en el art. 318 C.C. y C. al expresar que: «La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario y del remitente si es confidencial».

El art, 318 citado, admite que la correspondencia en general pueda ser presentada como medio de prueba, salvo la confidencial ya que sería violaíorio del derecho a la intimidad. Tampoco podrían hacerlo los terceros, salvo consentimiento del destinatario y del remitente si es de naturaleza confidencial.

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c. Valor probatorio e impugnación del instrumento privado El examen de la fuerza probatoria de los instrumentos privados nos lleva a distinguir lo atinente al instrumento considerado en sí mismo y luego lo relativo a su contenido. En cuanto al primer aspecto, como venimos señalando, el instrumento privado no se prueba per se. a diferencia de los instrumentos públicos que están revestidos de autenticidad; por el contrario, el instrumento otorgado entre los particulares torna necesario saber si emana realmente de las personas a las que se les atribuye, de allí la relevancia que cobra la verificación de las firmas. Al carecer el mismo de fe pública es necesario generar un procedí· miento que permita probar su autenticidad; es por ello que la norma impone el deber legal de reconocer la firma (art.314 e.e. y C.). El reconocimiento puede ser espontáneo o legal mas una vez tenida por reconocida la firma, se considera reconocido el cuerpo del documento y las partes no podrán ser quienes lo impugnen. La verdad material del instrumento autenticado hace plena fe entre las partes y sucesores, por lo que si se pretende demostrar la falsedad de la realización de los hechos habrá que acreditar la adulteración del documento o probar el abuso de confianza si se trata de documento firmado en blanco mediante la acción civil o penal de falsedad. (Rivera) La sinceridad de lo expresado por las partes, en cambio, puede ser desvirtuada por cualquier medio de prueba; principalmente por el contradocumento, que es la prueba constituida para desvirtuarlo, de relevante aplicación en los casos de simulación. Los terceros ajenos al acto pueden a los fines de quebrar la presunción juris tantun de veracidad del contenido ideológico del documento, utilizar cualquier medio de prueba. 3. Documentos no firmados Diariamente se celebran cientos de actos cuyos soportes no son el papel; se alude en estos supuestos a la «liberación del papel», lo que significa que el material sobre el cual se transmite la comunicación es otro, v.gr. los soportes informáticos ópticos y auditivos. En éstos la autoría se determina mediante la identificación de quien recibe y emite el mensaje.También negocios o transferencias bancarias que se efectivizan

Forma Y prueba de los actos jurídicos

339

a través de ~ajeros au:omáticos donde la clave numérica personal reconoce _al _titular mediante la lectura del password. Parece entonces· que el ObJ~tlv~q~e se obtuviera mediante la firma se obtiene hoy por otros medios distintos de los señalados. . A~arecen actos inequívocos de voluntad sin que pueda.tergiversarse el significado de los hechos que no son firmados, por caso las compras ~on ta~Jetas de crédito efectuadas en la red que procesan de manera m~edia_ta la transacción en una cuenta corriente bancaria; los tickets de avion; tickets de cajeros automáticos, etc. . Como puede apreciarse, tenemos hoy un elevado número de operacienes que pertenecen al derecho de consumo, en el ámbito de relaciones jurí~icas masivas, que se documentan sin firma. Parecería que las funciones que ésta cumple pueden quedar satisfechas por otros medios que otorgan similar certeza en cuanto a la anuencia del celebrante del acto. La utilización de instrumentos prívados no firmados es cada vez mayor Y abarca desde el pasaje en colectivo hasta contrataciones interna~io?~les. El art. 319 del Código Civil y Comercial deja a la apreciación JU~lcialel valor probatorio de los instrumentos particulares, y son los jueces qmen~s deberán ponderar, entre otras pautas, la congruencia entre lo su~e~1doY lo narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos v practicas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de lo.s soportes Y procedimientos técnicos utilizados. El citado artículo establece: «Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe se: apreciado por el juez ponderando. entre otras pautas l~ c<~ngruencza entre lo sucedido y narrado. fa precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, fas relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen». P~r últim_o, fr~n~e al interrogante de la impresión digital, entendemos que Ia_ 1mpres1ó~d1g1ta~ es un 1:1~do de determinación de identidad ya que no existen dos impresiones digitales idénticas; sin embargo, puede 110 re~pon~er a un acto voluntario, ya que puede haber sido tomada a un SUJ~to mconscie.n~eo incluso después de su fallecimiento por lo cual 110 satisface_el requisito de la firma en el instrumento privado pudiendo sólo ser considerado como particular. A ella se refiere expresamente el art. ~14 C.-~· y_C_- cuando establece:<<.... El documento signado con fa unpr~s1on digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido».

340

a. Efectos entre las partes y terceros Quien se vale o utiliza este tipo de instrumentos, debe hacerse cargo de su autenticidad y contenido. Las más de las veces, tal como lo hemos expuesto, estaremos en presencia de principios de prueba por escrito. En otros casos, podrían tener la peculiaridad de acreditar hechos de modo tal que por las condiciones que lo rodean, marcan un grado de certidumbre que en ciertos supuestos equivalen a plena prueba. Sobre este punto las Segundas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal establecieron que «La prueba resultante de registros informáticos puede ser tenida como prueba por escrito y debe ser admitida de conformidad con e{ principio de amplitud y libres convicciones». Tales documentos suelen ofrecer grados de seguridad, fiabilidad y lo que es más importante, rapidez que supera al papel, por lo que habiéndose comprobado su autenticidad, será el juez quien determine el valor probatorio.

4. Documento electrónico. Valor probatorio Existen en nuestro derecho diversos ámbitos en los cuales se ha difundido la utilización de documentos electrónicos a la vez que han surgido expresiones normativas que reconocen su valor jurídico. Como ya hemos señalado, el documento es la cosa mueble de carácter representativo que lleva en sí la virtualidad de hacer conocer un hecho o manifestación de pensamiento. Tradicionalmente, el soporte donde se vertían esas manifestaciones era el papel; sucede así en el documento escrito. Sin embargo, la evolución tecnológica nos permite hoy conocer de la transmisión y manifestación en otros apoyos, tales como documentos electrónicos. Entendemos por tal a «la representación informática de actos, hechos, datos jurídicamente relevantes que pueden ser recuperados en forma comprensible, como contenidos en la memoria de un ordenador o en soportes externos como los discos, que tienen la característica de que no son leídos por el hombre sino aprehendidos por las máquinas» (Aparicio). El documento electrónico es equiparado, en realidad, a lo que i :

r : !)



genéricamente se ha denominado como instrumento particular. Así,

341

el art. 6º in fine de la ley 25.506 de firma digital, reza: «Un documento digital también satisface el requerimiento de la escritura». El valor jurídico del documento depende de la posibilidad de considerarlo auténtico y seguro pudiendo, en definitiva, identificar su autoría ya que esto ~os p~rmite atribuir su contenido a la voluntad del suscriptor. La tecnología brmda actualmente los medios para asegurar la autenticidad e integridad de un documento electrónico con un grado de seguridad que excede la función que se asigna a la firma en el soporte papel. ~l Código Civil y Comercial señala al respecto que la expresión escrita «. .. puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos» (art. 286). ~el ,tex~o surge claramente que la expresión escrita puede incluir medios técnicos que traen aparejadas las nuevas tecnologías electrónicas. Pero aunque los documentos electrónicos sean verdaderos documentos no por ello dejan de presentar una serie de peculiaridades que los separan.de lo~ documentos en soporte papel. No es menor la posibilidad d.e la ex.1s~~ncrn del mismo documento en distintos soportes electrónicos s~n posibilidad de distinguir entre original y copias, ni la grafía que es bman~ Y no alfabética. Los documentos electrónicos presentan en la actualidad algunos problemas de custodia y de autenticidad que están lejos de resolverse.

5, Firma digital: nociones Utilizamos la expresión defirma digital para individualizar tanto los procedimientos como los métodos destinados a identificar al autor de un documento transmitido por medios electrónicos, así como que esa persona aprueba su contenido. La ley 25.506 de firma digital establece en su art. 2º: «Se entiende por fir":ª. digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma ... ». En su art. 3º agrega que: «Cuando

r=:

342

Forma y prueba de los actos íurldícos


la ley requiera una firma manuscrita esa exigencia también queda

satisfecha por una firma digital». Lo importante es señalar que un documento digital, firmado

digitalmente tiene los efectos de un instrumento particular firmado; es decir, de un instrumento privado. Se produce así una equivalencia funcional entre la firma digital y la firma manuscrita. Esto es así salvo en los supuestos del art. 4" de la ley 25 .506, donde quedan excluidas las siguientes hipótesis:

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b) Los actos jurídicos del derecho de familia.

BuTELER

c) Los actos personalísimos en general.

electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento».

Bs,

Tratado de derecho civil argentino. Parte general, Perrot, Bs.

a) Las disposiciones por causa de muerte.

d) Los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes. Al decir de Rivera, muchas son las cuestiones que surgen de la lectura del precepto. En primer término aparece claro que los testamentos no pueden ser otorgados en documento digital ni firmados digitalmente. Pero la expresión «disposiciones por causa de muerte» comprende mucho más que.el testamento; así, por ejemplo, no podría establecerse por este medio el destino del cadáver, la dación de órganos o disposiciones referidas a las honras fúnebres. En la mención a los «actos jurídicos del derecho de familia», quedarían incluidos el matrimonio, el reconocimiento de hijos, el discernimiento de la tutela o curatela. En los «derechos personalísimos» se abarcan, además de los expuestos, los referidos a la personalidad espiritual, los tratamientos médicos y quirúrgicos, las directivas anticipadas, etc. Finalmente, el cuarto supuesto, excluye los actos cuyas formalidades legales o consensuadas por las partes (forma convencional) así lo establecieran. El art. 288 del C.C. y C. en cuanto a la firma digital, señala: en su segundo párrafo «... en los instrumentos generados por medios

343

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CAPITULO X INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS Andrea Fornagueira Sumario: I. Ineficacia de los actos jurídicos. 1. Introducción. 2. Concepto. 3. Ineficacia funcional y estructural: supuestos. a. Revocación. b. Rescisión. c. Resolución. 4. Inoponibilidad. a. Noción y efectos. II. Nulidad. 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Fundamento. 4. Clasificación de las nulidades. Sistema. 5. Criterios de clasificación: a. Nulidad relativa y absoluta. Comparación. b. Nulidad total y parcial. III. Efectos de la nulidad. 1. Principio general. 2. Entre partes. 3. Con relación a terceros. IV. Confirmación de los actos jurídicos inválidos. l. Concepto. Diferencias con otras figuras. 2. Actos confirrnables. 3. Clases. 4. Efectos entre partes y frente a terceros. V. La conversión de los actos jurídicos. 1. Concepto. 2. Actos a los que se aplica. 3. Efectos. VI. Actos indirectos. l. Concepto. Caracterización. Bibliografía.

I. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURlDJ:COS l. Introducción. 2. Concepto. 3. Ineficacia funcional y estructural: supuestos

Para lograr el pleno cumplimiento de los efectos perseguidos por un acto jurídico deben llenarse satisfactoriamente sus condiciones de validez en cuanto a cada uno de sus elementos esenciales. Así, respecto del sujeto: capacidad, idoneidad y voluntariedad; del objeto: idoneidad y licitud; y de la causa fin: licitud; en tales casos el acto será eficaz. Por


Ineficacia de tos actos jurídicos

el contrario, si no se cumplen dichas exigencias el acto carecerá de validez y ello determinará su ineficacia; es decir que no producirá el resultado perseguido. Sin embargo, puede ocurrir que, pese a estar satisfechos los requerimientos de validez en el momento de la génesis del acto estructuralmente válido, se presenten circunstancias posteriores y extrínsecas que obsten a la consecución del efecto perseguido. En este caso los obstáculos afectan no a la estructura del acto sino a su funcionalidad. En ambos supuestos nos encontramos frente a un acto jurídicamente ineficaz por lo que la ineficacia, en sentido amplio, es laprivación de los

Asimismo se omite regular a la «inexistencia» como categoría de ineficacia autónoma, la que no tenía tampoco regulación expresa en el código anterior y cuya aceptación dividía a doctrina y jurisprudencia; se sigue en este punto la posición mayoritaria por entenderse que la invalidez es adecuada para privar de efectos a todos los actos con defectos en su nacimiento.

346

efectos normales de los actos jurídicos por algún acontecimiento que se suscita al momento de la creación del negocio o con posterioridad. Existen diversas formas de abordar la ineficacia. Tales son; la «ineficacia simple o en sentido estricto», tal ocurre cuando el acto puede adquirir eficacia o perderla definitivamente (v.gr. acto sometido a condición suspensiva que no se produce); la «ineficacia relativa»: supuesto en que el acto es válido y eficaz entre las partes pero no produce efectos respecto a ciertos terceros o no es eficaz entre partes pero lo es frente a terceros (supuestos de inoponibilidad positiva: acto en fraude a los acreedores que vencieron en la acción de fraude, art. 342 C.C. y C); o inoponibilidad negativa: acto inválido entre partes pero inoponible a terceros de buena fe y a título oneroso (art. 392 C.C. y C.); la « ineficacia eventual, sucesiva o sobreviniente»: estos son los casos en los que encuadran la rescisión, revocación y resolución (Benavente) ya que los actos nacen válidos pero por motivos externos pierden su aptitud para producir efectos con posterioridad. Desde la perspectiva de la ineficacia en sentido amplio podemos considerar dos supuestos: a. La ineficacia funcional o dinámica; también denominada «ineficacia en sentido estricto», extrínseca o sobrevenida; se ha señalado que se trata de actos jurídicos extintivos (Llambías). b. La ineficacia estructural o estática, que alude a la invalidez o nulidad del acto jurídico por lo que es intrínseca o inicial (Rivera). El Código Civil y Comercial de la Nación distingue entre dos categorías de ineficacia: la nulidad y la inoponibilidad respecto de determinadas personas. Pese a ello, como vimos, se encuentran comprendidos en la noción amplia de ineficacia otros institutos cuyos efectos son abordados en diversas partes del Código, como veremos.

347

Comenzaremos analizando la ineficacia funcional; ésta se presenta cuando al momento de su constitución, el acto nace «sano», es decir, sin ningún defecto constitutivo, pero en su ejecución, sobreviene una causal que lo torna ineficaz. Algunos supuestos de ineficacia funcional son: revocación, rescisión y resolución. Estos supuestos están consagrados referidos a los contratos.

expresamente,

aunque

sólo

La regla aplicable a la decisión individual de terminar con los efectos de un acto resulta de lo dispuesto en el art. l 077 C.C. y C., que establece: «El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, medíante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley le atribuyen esa facultad». Además, el art. 1078 del mismo cuerpo legal fija disposiciones generales para que opere la extinción por declaración de una de las partes: «a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f); e) la otra parte puede oponerse a la extinción si al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercerla facultad de extinguir el contrato; d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró; e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva;


348

f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce

su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento; g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento; h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción».

<1. Revocación Es un acto jurídico unilateral por el cual se deja sin efecto otro acto (este último puede ser bilateral o unilateral). La posibilidad de revocar un acto debe estar autorizada legalmente. Sus efectos operan para el futuro (art. 1079, inc. a); es decir, los ya concluidos quedan firmes. A continuación, se establecen aquellos actos que el Código Civil y Comercial autoriza a su revocación: El consentimiento para la disposición de derechos personalísimos (arts. 55, 56, 58 y 60). La autorización estatal para el funcionamiento de ciertas personas jurídicas (art. 164). En la representación voluntaria: El tercero que no haya requerido la ratificación que suple el defecto de representación, puede revocar el consentimiento antes de que opere su vencimiento (quince días) (art. 370). El poder otorgado por varías personas para un objeto de interés común puede ser revocado por cualquiera de ellas sín dependencia de las otras (art. 3 79). Siempre puede ser efectuada por el representado, si no se hubiera conferido de modo irrevocable, con las limitaciones

Ineficacia de los actos jurídicos

349

establecidas en la ley -para actos especialmente determinados, en un plazo cierto y en razón de un interés legítimo (art. 3 80, inc, e), aunque también en este caso puede revocarse sí media justa causa. En la nulidad de matrimonio: autoriza al cónyuge de buena fe a revocar las donaciones realizadas al de mala fe (art. 429, inc. b ).

Se puede revocar la oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios o a ambos (art. 453). El mandato entre cónyuges, puede revocarse sin limitaciones (art, 459).

,

En la filiación por técnicas de reproducción humana asistida: El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561). La adopciónsimple es revocable: a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad -art. 2281-, b) por petición justificada del adoptado mayor de edad y c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente (art. 629). La adopción por integración, que se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente, es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, cualquiera sea el carácter con el que se haya otorgado (art. 633). - En los contratos: En general: si contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, el estipulante puede revocarla mientras no reciba la aceptación de aquél (art. 1027). En los contratos de consumo: 'en los celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato, salvo los casos enumerados en el art. 1116; a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros


350

informáticos, suministrados por vía electróni~a, sus:eptibles de ser descargados o reproducidos con carácter mm~d1.ato par~ su uso permanente, y e) los de suministro de prensa diana, publicaciones periódicas y revistas). - Es una causa de extinción del mandato (art. 1329, inc. e) salvo que la irrevocabilidad hubiera sido convenida expresamente en los casos de los incs. by e del art. 380 (muerte del representante 0 del representado y supuesto de irrevocabilidad de representación consignado más arriba). _ En las uniones transitorias, la designación del representante puede revocarse sólo por justa causa, salvo decisión unánime de los participantes ( art. 1465). Contrato de donación: el art. 1569 establece las causas: inejecucíón de los cargos, por ingratitud del donatario y, en caso de haberse estipulado expresamente, por supernacenc~~ de hijos del d~nante. También se hace referencia a la revocacion de las donaciones en los arts. 1547 (oferta conjunta), 1562 (donaciones con cargo) y 2420 (partición hereditaria por donación). - En el fideicomiso, es causas de extinción la revocación del fiduciante si se ha reservado expresamente esa facultad, salvo lo establecido para los fideicomisos financieros (art. 1697, inc. b). La promesa pública de recompensa sin pl~zo pue~e _ser retractada (revocada) en todo tiempo por el promitente. Si tiene plazo, sólo puede revocarse. antes del vencimiento; con justa causa (art. t 805). El testamento es revocable a voluntad del testador y no confi~:e a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión (art. 2511 y ss.).


En primer lugar se prevé la rescisión bilateral. El instituto, especialmente atendido en el art. 1076 C.C. y C., excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta a derechos de terceros. Es lo que se denomina distraero. aun cuando el art. 13 52 inc, b, pareciera distinguirlo de la rescisión, al estipular que, «concluido el contrato, la comisión se debe aunque ... b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distr acto», Puede ser bilateral, o unilateral, según haya o no acuerdo de voluntades para privar de efectos al acto jurídico o la ley lo haya autorizado y está regulada en los arts. 1076 (bilateral) y 1077 (unilateral) del Código unificado. El acuerdo de voluntades para rescindir debe existir al momento de la creación del acto jurídico, aun cuando dicha facultad sea ejercida unilateralmente. También puede estar prevista en la ley -como lo establece genéricamente el art. l 077 C.C. y C. y específicamente en el caso del art. 1203 del mismo cuerpo legal que establece que: «Si por caso fortuíto o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o éste no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato ... ». En el art. ] 078 se establecen las reglas para poder realizar la resolución unilateral (ver supra). Sus efectos operan para el futuro (art. 1079, inc. a). Algunos supuestos en los que se consagra explícitamente de rescindir en el Código Civil y Comercial: -

la facultad

En los pactos de convivencia: por acuerdo de ambos convivientes (art. 516). En el contrato de corretaje: el art. 1352 dispone que la comisión se debe aunque el contrato se rescinda. En los contratos bancarios en general, el cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del ejercicio de este derecho (art. 1383), lo que se reproduce en el art. 1432, específicamente para el contrato de cuenta corriente.

b. Rescisión Esta causal de ineficacia es un modo de extinción de actos jurídicos de larga duración nominación según art_- 1O11, que :stablece que en ellos el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo q~e se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la ne~esidad que las indujo a contratar; es decir aquéllos que ~~ntlenen una vm~ulación duradera entre las partes mediante el cumplimiento de prestaciones prolongadas o reiteradas (Llarnbías).

351

-

En los contratos de agencia (arts. 1492 y 1493); concesión (art. 1508, que remite a los enunciados anteriormente); franquicia (art. 1521, inc. d); tiempo compartido (art. 2099, inc. b) etc.

352

Manua! de Derecho Privado - Parte General

c. Resolución

Ineficacia de los actos iurídícos

353

4. Inopuníbllidad

En esta causal de ineficacia, la privación de los efectos del acto jurídico responde a la producción de hechos sobrevinientes que pueden o no ser imputables a una de las partes.

a. Noción y efectos

Un primer supuesto es el acaecimiento de una condición o de un plazo resolutorios, como por ejemplo, como causa de disolución
A esta forma de ineficacia se la puede definir corno «una ineficacia relativa, congénita o sobrevenida del negocio juridiC(~, en ~·onsideración a determinados sujetos a los cuales éste puede interesar, pero que mantiene su eficacia entre los que lo celebraron y también en algunos casos, respecto de otros terceros» (Cifuentes).

El otro caso obedece al incumplimiento de una de las partes de la prestación debida, en contratos bilaterales onerosos. Este supuesto es el llamado pacto comísorio y se encuentra regulado en los arts. 1086 y ss .. El art. 1086 regula la cláusula resolutoria expresa y el 1087 la implícita; en el art. 1088 se establecen los presupuestos de la segunda: a) incumplimiento; b) mora del deudor y c) emplazamiento por parte del acreedor; el art. 1089 dispone que este último requerimiento no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.

a) Inoponibllidadpositiva: El acto es válido entre partes pero es ineficaz con relación a los terceros. Hemos visto algunos de estos casos, v.gr. la transmisión del dominio de una cosa inmueble hecha por tradición y escritura pública pero no inscripta en el Registro de la Propiedad (arts, 1892 y concs., e.e. y C.); o el acto jurídico realizado bajo la forma de instrumento privado que no tiene fecha cierta ( art. 317); o cuando el acto es otorgado en fraude .de los acreedores, el acto no le es oponible al que intenta la acción de fraude (art. 338 y ss.),

A diferencia de las anteriores causales, ésta opera retroactivamente entre las partes y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe ( art. 1079, inc. b ). Existirían dos casos, que a pesar de utilizar otros términos, configurarían supuestos de resolucíón: l) El art, 218 no pueden revocarse las donaciones realizadas a una fundación ... a menos que en el acto de celebración de tales actos

jurídicos se haya establecido expresamente como condición resolutoria el cambio de objeto. Se estima que, a pesar de hablar de revocación, debe entenderse como resolución, ya que, precisamente en este caso, la donación se encuentra sujeta a una condición resolutoria. 2) El supuesto del dominio revocable, determina que es el sometido a condición cumplimiento el dueño debe restituir la También en este caso, lo que se determina del derecho de dominio.

establecido en el art. 1965, o plazo resolutorios, a cuyo cosa a quien la transmitió. es una verdadera resolución

Se presenta, como anticipamos,

de dos formas:

' .

b) Inoponibilidod negativa: El acto sólo es eficaz para ciertos terceros. Es el supuesto de los terceros que adquieren de buena fe y a título oneroso en caso de simulación con relación a un inmueble (art, 392). El art. 396 e.e. y C. determina que el acto inoponible no tiene efecto con respecto a terceros, salvo en los casos previstos por la ley. Difiere de la ineficacia simple porque en ésta, el acto no produce sus efectos propios por causa de un impedimento externo -v.gr. la caducidad del testamento cuando el heredero muere antes que su autor (art. 2518)

(Benavente).

La oportunidad para invocarla puede ser cualquier momento perjuicio de la prescripción y la caducidad (art. 397 e.e. y e.).

'

sin

H. NULIDAD Como se señaló, la ineficacia estructural se da cuando al momento de su constitución, el acto jurídico adolece de un vicio que afecta algún


354

o algunos de sus elementos esenciales, tomándolo inválido. La ineficacia estructural se denomina en nuestro sistema nulidad y será analizada a continuación.

l. Concepto Es la «sancián legal que priva de sus efectos normales a un acto jurídico. en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de su celebración» (Cifuentes), También ha sido definida como «la sanción de invalidez prescripta por ley por adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo» (Buteler Cáceres),

2. Caracteres

- Sanción: Que consistiría en la privación de los efectos del acto (Buteler Cáceres, Lloveras). Otros autores, en cambio, entienden que se trata del paso previo a la aplicación de la sanción que radicaría en la reparación de los daños y en restituir lo recibido (Rivera). • Invalidez: Se priva al acto jurídico de los efectos propios que fueron los perseguidos por las partes al otorgarlo pero dan lugar, en su caso, a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan (art, 391 C.C. y C.). Declarada judicialmente (art. 3 90 C. C. y C.): No pueden ser determinadas por la voluntad de las partes del negocio jurídico.

. Defecto constitutivo: Significa que se trata de un vicio «congénito» que se produce en el momento del nacimiento del acto; por ello es originario y no debe confundirse con los motivos de ineficacia sobreviniente o funcional.

- De un acto o negocio jurídico: La nulidad sólo se predica de los actos jurídicos: no se presenta en los hechos jurídicos ni en los simples actos voluntarios ni en los actos ilícitos.

Tiene efecto retroactivo: Las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes del otorgamiento del negocio inválido (art. 390 citado).


355

3. Fundamento Frente a un acto que tiene un defecto constitutivo, el sistema jurídico reacciona a los fines de evitar consecuencias perjudiciales, sancionándolo con la quita de sus efectos por haber comprometido o vulnerado intereses de orden público o de carácter particular tutelados por el derecho objetivo.

4. Clasificación de las nulidades. Sistema El Código Civil y Comercial ha abandonado la categoría de actos nulos y anulables, presente en el Código velezano. Se ha considerado que no existen motivos serios para defender la relevancia ontológica de la clasificación. Al respecto se afirma, en los Fundamentos del Anteproyecto, que la invalidez siempre requiere el pronunciamiento judicial si las partes o un tercero pretenden prevalerse del acto y declarada la invalidez, sea el acto nulo o anulable, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes del acto anulado, con el corolario para las partes del deber de restitución, entre otras razones. En consecuencia, solamente se regula la nulidad absoluta o relativa, categoría ya existente en el Código Civil, clasificación que se funda en el interés predominantemente protegido, según sea general -dado por el orden público, la moral o las buenas costumbres- o particular, es decir en protección del interés de ciertas personas.

5. Criterios de clasificación a. Nulidad relativa y absoluta. Comparación Esta distinción responde a los intereses que se protege con esta sanción de invalidez y al decir de Buteler Cáceres, se trata de «un verdadero criterio de entidad jurídica». Es decir, depende de la transgresión en tanto tiene en cuenta la índole de los intereses tutelados: si los intereses son de orden público, incluyendo a la moral y las buenas costumbres, la nulidad será absoluta, ya que está de por medio el interés

Manual de Derecho Privado • Parle General

356

de la ley y los valores que sustentan el sistema; el.defecto es sustancial en el sentido de que el fundamento y la finalidad de la norma lo determinarán. En cambio, si solamente responde a intereses de particulares renunciables, la nulidad será relativa (art. 386). Esta distinción trae importantes consecuencias, las que se explicitan a continuación conforme las disposiciones del Código unificado.

En el caso de la nulidad absoluta (art. 387 C.C. y C.): - El juez puede declarar la nulidad, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público en resguardo del orden público. Cualquier interesado puede alegarla si demuestra un interés legítimo, salvo por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho.

-

-

No es confirmable. Es imprescriptible, pues de Jo contrario habría una confirmación tácita. - No puede renunciarse a la acción. Si se trata de una nulidad relativa (art. 388 C.C. y C): -

-

-

No puede Puede ser Solamente la nulidad

ser declarada de oficio. declarada sólo a pedido de parte. la parte en cuyo beneficio se establece puede invocar (((nulidad de protección», Llambias).

Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante: esta es una novedad dentro de este régimen de las nulidades del Código unificado, no contemplada en el texto anterior. No puede ser pedida por el Ministerio Público, salvo que esté también comprometido el orden público; asimismo se entiende que si se trata de personas menores de edad o con limitaciones en su capacidad podrá hacérselo en defensa de sus intereses y en ejercicio de las funciones previstas en el art. 130 C.C. y C. (Benavente) Es confirmable.

- Es prescriptible y el plazo es de dos años (art. 2562, inc. a). -

Puede renunciarse a la acción.


357

b. Nulidad total y parcial El art. 389 del C.C. y C. dispone que: «Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es Ja que afecta a una o varias de sus disposiciones ... ». Esta clasificación se funda en la extensión de la sanción de nulidad. En efecto, la nulidad es completa (o total), cuando comprende a todo el acto jurídico; en cambio, es parcial cuando abarca una parte del negocio o alguna de sus cláusulas. En caso de nulidad parcial, el mismo art. 389 establece que «la nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas/si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total». El problema es determinar si la cláusula sujeta a nulidad puede ser disgregada sin afectar la economía del negocio jurídico en su esencia (Cifuentes); es decir, que el acto tenga la posibilidad de subsistir aun cuando se anule alguna o algunas de sus disposiciones. En el criterio de «separabilidad» no existe acuerdo en la doctrina ni en Ja jurisprudencia, debiendo la solución tener presente de manera muy especial el principio de conservación del negocio jurídico (Bueres-Highton), Además, en la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes. Esta integración judicial no persigue que el juez subsane Jos malos negocios y sustituya -como regla- la voluntad negocial, sino que su integración ha de proceder cuando la índole del negocio Jo requiera para salvar su validez y no romper la economía interna del acto (Benavente).

IH. EFECTOS DE LA NULIDAD l. Principio general Como principio general, la declaración de nulidad trae aparejada Ja ineficacia del acto jurídico con efectos retroactivos. Esto significa que las cosas deben volver al estado en que se hallaban antes del otorgamiento acto declarado nulo (art. 390 C.C. y C.). El principal efecto de la declaración de nulidad es la extinción de todos los derechos reales o personales causados por el negocio y

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determina el deber de restituir lo que se hubiese transmitido por causa del negocio invalidado (Rivera). Privado el acto invalidado de sus efectos normales, puede producir otros en tanto subsiste como hecho jurídico simple (art. 391 C.C. Y C.).

2. Entre partes Los efectos de la declaración de nulidad se producen entre partes y con relación a terceros. Entre partes: Las partes deben restituirse todo lo que hubieran entregado -~osas, dinero, etc.« en virtud del acto nulo (art. 390 C.C. y C). Ahora bien, la procedencia y modalidad de la restitución dependerá de si el poseedor es de buena o de mala fe. . Así, en relación a los frutos, el art. 1935 del Código bajo estudio dispone que la buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos. El poseedor de buena fe, que es aquel que desconocía el vicio que afectaba al acto jurídico, hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no perci~idos. El ~e :nala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de pcrc1b.1r. ~~s frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa. Los productos, en cambio se restituyen siempre, sea el poseedor de buena o mala fe (art. 1935 e.e. y C.). Como el acto nulo subsiste como hecho ilícito puede dar lugar a la reparación de los daños causados si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil (art. 391 C.C. y C.). ·

3. Con relación a terceros Aun cuando el acto tenga un defecto constitutivo que lo haga susceptible de ser invalidado, el bien puede haberse transmitido por sucesivos negocios jurídicos a terceras personas. ¿Qué sucede entonces con ]as cosas que no se encuentran ya en poder de las partes, sino que han sido adquiridas por terceros?


359

En función del principio general, las cosas deben restituirse de quien sea el poseedor actual, por lo tanto, este principio también alcanza a cualquier tercero. Esto se funda, además, en la regla que establece que nadie puede transmitir un derecho mejor que el que Nene. Por ello es que la nulidad permite perseguir la cosa o el derecho en contra de los terceros. Esto es lo que dispone la primera parte del art. 392 al estipular que «Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero ... ». Sin embargo, a continuación, este mísmo artículo consagra una limitación, cuando dispone: <<. .. excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso ... ». Esta excepcíón, entonces, no se aplica a los actos a título gratuito, ni a los realizados sin la intervención del titular del derecho (conocida como enajenación a non domino). En definitiva, los requerimientos para que opere esta protección del subadquirente son: a) que sea invocada por un tercero de buena fe y a título oneroso; b) que haya adquirido derechos reales o personales sobre inmueble o mueble registrable -categoría de cosas que no estaba prevista en el Código Civil- de un sujeto que, a su vez, lo adquirió en razón de un acto declarado nulo. ·

IV. CONFIRMACION INVALIDOS

DE LOS ACTOS ,JURIDICOS

l. Concepto. Diferencias con otras figuras. 2. Actos confirmables. 3. Clases El art .. 393 del C.C. y C. define a la confirmación estipulando que «Hay confirmación cuando la parte que puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra parte». Es, entonces, un medio para que la parte interesada renueve su voluntad de hacer eficaz el negocio, una vez desaparecido el vicio que lo hacía ineficaz o inválido (Cifuentes).

360

Manual de Derecho Prwatío - Parte General

Este instituto debe distinguirse de otras figuras. Así, es distinta de la ratificación que supone que una persona asume com~ ,Pro?ios actos otorgados por otra sin mandato o poder suficicn~e; .tamb1en difiere de la conversión que determina, según veremos, que st bien el acto no cumple con la finalidad perseguida originariamente, p~e~e valer como u~ a~~o que requiera menores recaudos; asimismo es distinta de la prescnpcron liberatoria, que supone Ja extinción de la acción por el transc~r~o del tiempo y la inactividad del acreedor, por lo que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación (Rivera). Sólo pueden ser confirmados los ~ctos viciados, de nulidad r~lati~a

(art, 393 C.C. y C), el fundamento radica en que esta a~ectado el mt~res particular, por ello pueden ser convalidados; en cambio, en la nulidad absoluta al haberse afectado, además de los intereses de las partes, los de Ja comunidad, las partes no pueden tener facultad para borrar el vicio según su voluntad y dar vida o fuerza nueva a un negocio repudiado por los intereses generales (Cifuentes). La confirmación es un acto jurídico unilateral y puede ser expresa o tácita. Para ambas se requiere:


361

a) El cumplimiento, total o parcial del acto que padece la nulidad realizado con conocimiento de la causa de nulidad. b) Otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto.

Es decir, la confirmación tácita está conformada por actos que realiza la persona que puede pedir la nulidad demostrando, de forma indubitable, que su voluntad es que el acto sea válido y produzca sus efectos; v.gr., cuando un menor realiza una compra y al cumplir la mayoría de edad alquila el bien a un tercero ya no podría pedir la nulidad del contrato alegando la minoridad al celebrarlo. El Código exige que la manifestación tácita de la voluntad de confirmar sea inequívoca. Ello quiere decir que en caso de duda, debe aplicarse un criterio estricto y, por ende, corresponde interpretar que no ha existido voluntad de confirmar (Benavente).

4. Efectos entre partes y frente a terceros

a) La manifestación de voluntad de subsanar el vicio por parte de~ titular del derecho a reclamar la nulidad. No pueden hacerlo m la otra parte ni los terceros. b) Que haya cesado la causa que dio lugar a la nulidad del acto.

La confirmación tiene efectos retroactivos; e] art. 395 C.C. y C. distingue según que el acto sea entre vivos o de disposición de última voluntad, de la siguiente manera:

e) Que el acto de confirmación susceptible de ser invalidado.

a) En los actos entre vivos originalmente nulos la confirmación tiene efecto retroactivo a la fecha en que se celebró.

no tenga un vicio que lo haga

y ha de tenerlas siguien-

b) En las disposiciones de última voluntad, la retroactividad desde la muerte del causante.

opera

a) Se debe hacer referencia al acto viciado que se quiere confirmar. No se pueden confirmar, en general, todos los actos que la parte ha realizado con vicios, aun cuando sea el mismo defecto.

En ambos casos, se dejan salvo, claro está, los derechos terceros de buena fe.

de los

La confirmación expresa debe ser escrita tes caracrerísticas (art. 394 C.C. y C.):

b) Debe contener la mención expresa de la causa de la nulidad, de su desaparición y de la voluntad de confirmar el acto. e) El instrumento en donde conste la confirmación d~be reu~ir las formas exigidas para el acto que se sanea. A diferencia del Código anterior, no se exige que el documento sea del mismo tenor que el del acto viciado, sino que debe reunir las formalidades requeridas por el tipo de acto a confirmar. La confirmación tácita, según lo normado por el mismo art. 394 resulta de:

V. LA CONVERSION DE LOS ACTOS JURIDICOS NULOS 1. Concepto, 2, Actos a los que se aplica. 3. Efectos Se dice que «hay conversión cuando un negociojurídico viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurídicos de un negocio distinto si éste reúne las condiciones exigidas por la ley y siempre que, atento el fin perseguido por las partes, haya de



entenderse presumiblemente que éstas habrían querido, si hubiesen tenido conocimiento de la nulidad» (Buteler Cáceres).

Se escog~, entonces, una vía transversa[ para lograr el propósito buscado. Un ejemplo es cuando el deudor otorga mandato irrevocable a su acreedor par que perciba el pago de lo que le es debido a él. El acto jurídico -mandato.- es real, pero está destinado a cumplir un fin diferente de esta clase de negocios, ya que el verdadero propósito es que el mandatario-acreedor cobre la acreencia debida por el mandante-deudor (Benavente).

362

Existen dos clases de conversión de actos jurídicos sujetos a nulidad: ·la formal y la sustancial.

''

i .

La conversión formal se da cuando un acto no es apto para producir sus efectos normales por carecer de las formalidades estipuladas por la ley; sin embargo, si el negocio jurídico es susceptible de ser otorgado por otra forma y se cumplen todas las prescripciones para esta nueva formalidad, el acto será válido; solamente ha sido creado con una forma diferente; por ejemplo, la compraventa de cosas muebles por un instrumento público que no cumple Jos requisitos para este tipo de documento, pero sí los cumple con relación al instrumento privado. La conversión material se da en el supuesto de actos formales de solemnidad relativa, en los cuales, cuando no se cumple con las formalidades contenidas en la ley, el acto no produce sus efectos propios, pero produce otros, por lo que se convierte en otro acto jurídico. Por ejemplo, la compraventa de inmuebles por instrumento privado da la opción de exigir el otorgamiento posterior de la escritura pública que es el título correcto. El Código Civil y Comercial consagra legislativamente la institución de la conversión de los actos jurídicos. El art. 384 dispone que: «El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad». El fundamento de la conversión radica en evitar la nulidad del acto jurídico, ya que no tiene las condiciones necesarias para producir los efectos propios de esa clase de negocio, pero satisface la de otro, con efectos análogos o cercanos a los queridos (Benavente).

363

Esta figura jurídica no estaba contemplada en el Código velezano . a pesar de que la ?oct.ri~a no es p~cífica sobre esta figura, Ja CornisiÓ~ Reformadora· se inclinó por su inclusión legislativa, aunque con la salv~d~d- ~e que solamente fuera válida si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero.

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BENAVENTE,

VI. ACTOS INDIRECTOS l. Concepto. Caracterización El art. 385 del C.C. y C. establece que «Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero».

Julio César, Instituciones de derecho civil. Parte general, 5" ed., Abeledo-Perrot, Bs.As., 2010, t. II

RIVERA,

¡···

l

CAPITULOXI VICIOS DEL ACTO JURIDICO Lidia Estela Dematteis Sumario: L Vicios del acto jurídico. 1. Concepto y fundamento. 2. Distinción con los vicios de la voluntad. 3. El principio general de la buena fe y sus derivaciones. II. La simulación. 1. Concepto. 2. Elementos. 3. Clasificación de los actos simulados. 4. Acción de simulación entre partes. a. Finalidad. b. Requisitos de procedencia. c. Prueba especial. 5. Acción de simulación ejercida por terceros. a. Finalidad. b. Requisitos de procedencia. c. Efectos de la acción de simulación. 6. Prescripción de la acción. III. El fraude. 1. Acepciones. 2. Noción de acto fraudulento. 3. Distinción con otras figuras. 4. Acción de fraude. a. Finalidad. b. Requisitos de procedencia. c. Ejercicio contra subadquirentes. S. Efectos. IV. La lesión. 1. Concepto. 2. Requisitos objetivos y subjetivos. a. Requisitos objetivos. b. Requisitos subjetivos. 3. Prueba. 4. Efectos de la declaración. S. Prescripción de la acción. Bibliografía.

l. VICIOS DEL ACTO JURIDICO l. Concepto y fundamento

Los vicios del acto jurídico son aquellos que vulneran uno de los principios generales del derecho: la buena fe. Pero, ¿qué es la buena fe? La respuesta la encontramos en el derecho romano. Ulpiano, destacado jurisconsulto romano, mencionó como un principio rector del derecho el honeste vivere, que significa


Vicios del acto jurídico

vivir honestamente, y esto equivale a decir que hay que vivir con la verdad, con rectitud, sin mala intención. En las relaciones jurídicas se pensó que debía primar la bona fide o buena fe con aquel alcance; esto determinó que pasara a ser un principio rector del derecho, entendido en términos generales como la honestidad, la verdad, la rectitud, la lealtad, en todas las conductas jurídicas, entre las que cabe mencionar, la celebración de actos jurídicos. La buena fe constituye un requisito esencial que debe estar presente en todas las etapas de la vida de un acto jurídico, desde que las partes se vinculan para negociar y llevar adelante las tratativas previas, en la instancia de la celebración, en la ejecución -ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes jurídicos- y en el de la interpretación de las cláusulas dudosas para establecer su verdadero sentido y alcance.

Los vtcios de la voluntad son aquellos que afectan dos de los elen:entos. in~ernos de ~a voluntad: la intención y la libertad. Por su parte, el discernimiento no tiene vicios, sino causas obstativas, tales como la falta de edad, de salud mental o de conciencia.

366

La violación de este principio implica obrar de mala fe, que si se materializa en el contexto de la celebración o ejecución de un acto jurídico, técnicamente constituye un vicio. En otras palabras, los vicios del acto jurídico son aquellas conductas de las partes que comprometen o atacan la buena fe. Así, simular es aparentar algo que no es real o disimular el verdadero carácter del acto bajo la apariencia de otro; ello configura un obrar de mala fe, porque se miente generalmente para perjudicar a otro. También lo es insolventarse con la finalidad de perjudicar a un acreedor, de modo que no pueda satisfacer su crédito; la mala fe se materializa en la defraudación del deudor a su acreedor. El aprovecharse de la inferioridad de la otra parte para obtener una ventaja desproporcionada e injustificada, es un obrar de mala fe, por cuanto con dicha conducta abusiva se daña al lesionado. Por estas razones, la simulación, el fraude y la lesión, respectivamente, son «vicios del acto jurídico».

2. Distinción con los vicios de la voluntad Hemos visto en capítulos anteriores, que todo acto jurídico por definición es un acto voluntario (art. 259 C.C. y C.); también se estudió que la voluntad tiene un aspecto interno y otro externo. Que el aspecto interno está constituido por tres elementos: el discernimiento, la intención y la libertad (art. 260 e.e. y e.) y que el aspecto externo es la manifestación de la voluntad llevada a cabo por diversos medios (art. 260 e.e. y C.).

367

Son vicios de la intención, el error y el dolo; de la libertad física v moral, lo son la fuerza física irresistible y las amenazas o intimidaciói; respectivamente. ' Cuando se trata de los vicios del acto jurídico, la voluntad de sus agentes es sana, pues no está viciada; la que se ve afectada es la buena fe, principio rector al cual las partes deben adecuar sus conductas durante todas las instancias o fases de la existencia del acto jurídico.

3. El principio general de la buena fe y sus derivaciones ~a buena fe ~s ~n? de los pilares fundamentales del derecho porque constituye un prmcipio general, que, al decir de Rivera, «se proyecta a

todo el ordenamiento jurldico y, por ende, a todas las relaciones jurídicas que establece el sujeto y de las situaciones jurídicas de fas que forma parte». . L~ doctrina may?ri:aria distingue dos aspectos en este principio: uno subjet1.vo Y otro Objetivo. Desde la perspectiva subjetiva (buena fecreencia), la buena fe denota una actitud que emana de Ja propia persona, por cuanto se trata de una creencia, o de una actitud de autoconvencimiento o persuasíó~, de ~ue obra conforme a derecho, de manera leal y honesta. Pero, tal actitud tiene como contrapartida una exigencia para ser tenida como ~undamento de cualquier derecho que se invoque y se ejerza, 0 de cualquier deber que se cumpla: obrar con prudencia y diligencia; es decir, actuar con la previsión de cualquier persona con inteligencia media normal, de acuerdo a las circunstancias de cada caso. ~n sentido objetivo (buena fe-lealtad) se dice que la buena fe se manifiesta .en un obrar honesto, con lealtad, confianza y rectitud, tanto en la celebración, como en la interpretación o ejecución del negocio jurídico. Sea q~e ~e ~rate del sentido subjetivo o del objetivo, no hay dudas de que el prmc1~1~ de la buena fe es de contenido moral, por cuanto presupone el vivir honestamente o con la verdad, en todos Jos ámbitos de la vi_da, y en ella, hay que incluir a las relaciones jurídicas generadas a partir de la celebración de un acto jurídico y a las diversas situaciones


Victos del acto jurídico

jurídicas en que las personas se encuentren. En definitiva, la buena fe es un requisito ineludible para que el acto jurídico sea válido y eficaz; si se obra de mala fe, habría un vicio que lo tornaría ineficaz.

d~~únante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales»; como ejemplo de ·t ,l · ¡ ¡ • J es as

368

El Código Civil velezano no tenía una norma que de modo puntual regulase el principio jurídico de la buena fe, dado que dicho cuerpo normativo no tenía una parte general; sin embargo, el codificador hizo alusión a la buena fe en diversos artículos diseminados a lo largo del código, reguladores de diferentes instituciones. Por ejemplo, en materia de derechos reales, consideró la buena fe en su aspecto subjetivo, es decir, como creencia o auto persuasión de legitimidad en el proceder, más concretamente en materia de posesión, en el supuesto de una persona que por error de hecho esencial y excusable, cree o está persuadida de que la posesión es legítima (art. 2356). Fue con la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1198 e.e. velezano que este principio se positivizó en el primer párrafo: «Los

contra/os deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión». Esta modificación no dejó margen a la discusión iusfilosófica con relación a la buena fe, en el sentido de que se trata de un principio jurídico normativo, que debe estar presente en toda la vida del negocio jurídico, y

desde que las partes se aproximan a negociar, durante la instancia de la celebración del acto jurídico, o bien, si se suscita alguna diferencia en cuanto a alguna de sus cláusulas, al desentrañar su sentido y alcance; por último, también en la instancia de ejecución del acto (Aparicio). Siguiendo esta línea de criterio normativo o positivista, en el Código Civil y Comercial la buena fe es un principio general establecido en el Título Preliminar, como la actitud de lealtad, rectitud y honestidad al tiempo del ejercicio de los derechos (art. 9). Asimismo, constituye un patrón para establecer la regularidad o irregularidad en el ejercicio de los derechos (art. 1 O), de ahí que si al ejercer un derecho propio, lo hacemos de manera desleal, deshonesta y no recta, la conducta al ser de mala fe, será abusiva y recibirá las sanciones previstas en la ley, como la declaración de ineficacia y la reparación de los daños que tal conducta abusiva genere. En el campo comercial, la buena fe también debe estar presente en la competencia dentro del mercado, ya que en caso de abuso de posición dominante, el mismo Código establece en el art. 11 ° que «Lo dispuesto en los artículos 9º y JOº se aplica cuando se abuse de una posición

36S

u timas, a ey de defensa de la competencia, la ley de lealtad comercial etc., actualmente complementarias del Código unificado. '

. En_ materia contract~al el derecho reconoce nuestra libertad, y la posibilidad de crear mediante su ejercicio normas particulares de conducta, a través ~e la celebración de actos jurídicos en general y de contratos en particular (principio de la autonomía de la voluntad art. 958 C.C. Y C.). Tanto en el Código Civil derogado como en el vi~ente, se reconoce que las personas actúan normalmente con buena fe en relacionesjurídi~as, por ello, se presume la honestidad de aquéllas; Ja ley parte de la pre~1sa de que todas las personas tienen la creencia de que la parte con quien contratan, cumplirá voluntaria o espontáneamente con el compromiso asumido, con lealtad y rectitud. Justamente es en esa creenc~a s:1~je~iv~,generalizada y por tanto objetívizada, en q~e se apoya este pnncipio jurídico de contenido moral que es el de la buena fe (López de Zavalía). En ese sentido, el art, 961 del e.e. y c. tomando como precedente el art. 1198 primer párrafo del Código Civil velezano establece: «Lps contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecu-

ras

tarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresada, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor».

II. LA SIMULACION l. Concepto Simular es aparentar ~lgo que no es, es falsear la realidad, sea que se afi~me algo q1'.~ no existe o que no ocurrió, como algo existente 0 sucedido, o también, ocultando la realidad o el hecho ocurrido. Dicha mentira en el ámbito de los actos jurídicos, se materializa en el acuerdo de partes falso, ya sea en todo o en parte. El fin subjetivo, partícular y concreto de l~s partes es el engaño en sí mismo, del cual generalmente -aunque no siempre- se causa un daño a un tercero. Al decir de Ferrara, la simulación es «una declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de común



acuerdo entre partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las partes efectuaron».

configure e~ vicio de simulación; ello así, porque admite que la simulación pued~ ser lícita (art, 334 e.e. y C.). Sólo en el caso de que se concrete el ~ano al ter~e~·~, o se vaya en contra de la ley, la simulación podrá ser calificada de ilícita (art. 334 cód, cit).

370

El art. 333 del e.e. y e. caracteriza a la simulación indicando las diferentes modalidades de conductas a través de las cuales se puede concluir que este vicio del acto jurídico se configura en el caso concreto. En tal sentido, dicha norma establece: «La simulación tiene lugar

cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten».

2. Elementos En doctrina (Rivera), se señalan tres elementos para que haya simulación; tales son: a) Que no haya coincidencia entre la voluntad interna (que es la real) y la voluntad declarada (que es la aparente y ficticia en todo o en parte). En definitiva, no hay correspondencia entre lo que realmente han querido las partes y lo que ellas han manifestado o declarado. b) Debe haber acuerdo de las partes en llevar a cabo un acto jurídico simulado y, en esto, reside una diferencia con los vicios de la voluntad (Borda, Cifuentes). Así, v.gr. cuando hay error, éste nace espontáneamente en una de las partes y la otra no lo advierte; si así no fuera, habría dolo, que es el error provocado por la otra parte (en este caso por omisión), o por un tercero, en connivencia con una de las partes. Como se advierte, en los casos de vicios de Ja voluntad, también se puede apreciar que no hay coincidencia entre la voluntad interna y la manifestada por una de las partes, pero por causas totalmente externas o ajenas a ella. c) Debe existir la intención de engañar a los terceros, ya que la causa motivo o móvil de las partes, no es otro que crear la apariencia hacia terceros, por lo que, «el engaño hace a la esencia misma de la simulación, no así el daño» (Pizarra y Va11espinos) En el mundo real de los negocios, no hay dudas que se simula no sólo para engañar puramente sino también para perjudicar a un tercero. Sin embargo, para la ley, tal resultado no es indispensable para que se

371

3. Clasificación de los actos simulados

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l~ ~ormativa legal del Código velezano, y del articulado del Cod1~0 C1v1l y Comercial en consonancia con aquél cuerpo legal en esta materia, se puede afirmar que hay cuatro clases de simulación: la relativa y la absoluta; la lícita y la ilícita. La simulación es relativa (art. 333 C.C. y C.) cuando se encubre el verdadero cará.cter de un acto jurídico bajo la apariencia de otro, de manera que coexisten dos actos jurídicos diferentes; uno que es real y que permanece oculto, Y otro falso, que es el que aparece como real ante los terceros. Tal el caso en que se aparenta una venta cuando en realidad lo q~e celebraron las partes fue una donación. En este caso la simulación se vincula sólo a la naturaleza del acto. • La ~linulación también es relativa cuando algunas de sus cláusulas no son smc~r.as; v.gr. la referida al precio de la venta; o cuando la fecha d~ ~e~ebrac1on del acto no es v:rdadera, o cuando las personas que participan del acto no son en realidad aquéllas a quienes se extenderán sus efectos, tal como ocurre con el presta nombre o testaferro, quien ante los terceros aparece corno dueño de bienes que en realidad pertenecen a otra persona (art. 333 cód. cit.), La simulación es absoluta cuando el acto aparente no tiene nada de real, es en todo ficticio; tal corno ocurre en el caso en que se simulen d.euda~,que en real_i?ad no existen con la sola finalidad de configurar Ja s1t~acwn de ~esac10n de pagos, requisito legal fundamental para poder abrirse el juicio de concur~o preventivo, según ¡0 exige el art. ¡ºde la ley 24.5~2 de co~cursos Y quiebras, complementaria del Código unificado que sigue teniendo vigencia. La simulación también puede ser lícita o ilicita. Esta clasificación de lo~ ~ctos simulados tiene que ver con la consumación 0 no de un perJu~c10 al llevarse a cabo. Si l~ que.se busca es proteger los propios intereses frente a un eventual accionar abusivo o injustificado por parte de un tercero, en nada hay daño y la finalidad del acto simulado puede



ser calificada de lícita. La simulación lícita surge de una interpretación a contrario sensu del art. 334 del C.C. y C .. En cambio, cuando la finalidad del acto simulado es contrariar la ley o perjudicar a un tercero, dicha simulación es ilícita. Esta especie de simulación surge de modo expreso del art. 334 del e.e. y c ..

El art. 33 5 primera parte del Código Civil y Comercial ha seguido el camino de la reforma al Código velezano, ya que establece que por regla general la acción de simulación entre partes no es procedente, salvo que sea lícita o que las partes no .se beneficien con ella.

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4. Acción de simulación entre partes

a. Finalidad. h. Requisitos de procedencia La finalidad principal de la acción de simulación es demostrar que el acto simulado no es verdadero y que es sólo una apariencia. En otras palabras, lo que se busca es que salga a la luz la realidad de los hechos. Si la simulación es absoluta, se pretende demostrar que el acto simulado nada tiene de real. Si la simulación es relativa, se pretende poner en evidencia la falsedad de la cláusula o de la naturaleza del acto, contraponiéndola a la cláusula o al acto jurídico oculto y verdadero. Una vez demostrado que el acto simulado es falso en todo o en parte, entonces, la finalidad de la acción se proyecta a la sanción que le cabe a dicho acto, que es la ineficacia, y dentro de ella, la sanción de nulidad (arts. 334, 382 ab initio C.C. y C.). Vélez Sársfield no admitió la acción de simulación entre partes, ni tampoco contempló excepción alguna (art. 959). El argumento central fue que de ningún modo la ley podía proteger a quien obrando de mala fe había engañado a terceros. En otras palabras, tenía plena vigencia el principio según el cual nadie puede invocar en su defensa la propia torpeza. En consecuencia, aquél que miente debe asumir las consecuencias de su propia conducta, aun cuando la otra parte hiciere caso omiso de la realidad de los hechos. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando el dueño aparente de un inmueble ante la sociedad, decide venderlo a un tercero, obviamente sin el consentimiento de quien es el verdadero dueño. La ley 17. 711 modificó el art. 959 Código Civil y Comercial citado; en su primera parte, reproducía la prescripción velezana, teniendo plena vigencia los argumentos que justificaban la prohibición, y que fueron mencionados en el párrafo anterior. Pero, luego de la prohibición general para las partes, la ley dejó abierto el camino a dos excepciones.

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En definitiva, la regla general sigue siendo que la acción de simulación entre partes no es procedente, salvo dos excepciones claramente justificadas. La primera tiene lugar cuando la simulación es lícita: la apariencia se ha construido para protegerse del eventual accionar abusivo o ilícito de un tercero, y, en ningún caso se persigue perjudicar a nadie. La segunda excepción si bien se da cuando la simulación es ilícita, las partes no buscan beneficiarse al quedar sin efecto el acto simulado; su fin principal o pretensión es evitar que se consuma el daño al tercero.

c. Prueba especial En los juicios de simulación entre partes, por regla general la ley exige una prueba especial: el contradocumento (art. 335 segunda parte del e.e. y C.); ello así, porque es común que las partes otorguen un ínstrumento público o privado destinado a permanecer oculto, en el cual consta el acto o cláusula verdadera. La viabilidad de que un instrumento particular constituya un contradocumento con relación a un instrumento público es admitida expresamente en el art. 298 C.C. y e., el que sólo es oponible entre partes y no a terceros interesados de buena fe. El nuevo Código, al igual que el Código velezano, guarda silencio sobre lo que debe entenderse por contradocumento. Ya se ha señalado que el Código unificado -a diferencia del Código Civil- no tiene notas explicativas ni aclaratorias de las disposiciones legales que integran dicho cuerpo legal. Creemos por ello que es de utilidad recordar lo que Vélez expresó en la nota al art. 996, en materia de instrumentos, por cuanto de manera ciara nos dice qué es un contradocumento. En tal sentido, dicha nota expresa: «El contradocumento es un acto destina-

do a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto ostensible. En presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera pero ignorada, y la otra falsa pero la única conocida, la ley debe declarar que los efectos del acto ostensible podrán ser siempre invocados por los sucesores singulares ... n.

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En la doctrina también se han brindado nociones conceptuales sobre esta cuestión, las que guardan correspondencia con el concepto expresado en Ja referida nota. Así, se ha sostenido que «El contradocumento es una

Por lo tanto, no cualquier tercero está legitimado para deducir la acción de simulación; es necesario que éste sea interesado, y tal situación se configura, cuando a partir del acto simulado se consuma e1 daño al tercero, o « ... exista peligro rea! de que tal perjuicio se produzca» (Rivera), sea que el daño sea actual o futuro (Pizarra y Vallespinos),

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declaración de voluntad formulada por escrito por las partes, de carácter generalmente secreto, y destinada a probar que el acto ha sido simulado» (Borda). En igual sentido se ha expresado que «se trata de una declaración de voluntad formulada por escrito por las partes que tiene por finalidad reconocer. declarar o probar el carácter simulado del acto al cual se refiere» (Pizarro y Vallespinos) c.,

De modo excepcional puede prescindirse del contradocurnento, cuando no fuere otorgado o se hubiere destruido. En tal caso, se podrá recurrir a otros medios de prueba pero sólo si existen circunstancias o hechos de los cuales se pueda inferir, sin lugar a dudas, la existencia de la simulación (art. 335 segunda parte e.e. y e.). Tales circunstancias se configuran, por ejemplo, cuando las partes tienen un vínculo de parentesco, o social, comercial o laboral, y entre ellas hay mucha confianza, por lo que, lo más común, probable y razonable, es que no haya contradocumento. En tal caso, quien accione deberá demostrar estas circunstancias inequívocas, que serán luego valoradas por el juez a sus efectos.

5. Acción de simulación ejercida por terceros a. Finalidad. b. Requisitos de procedencia Existe una regla general que pesa sobre todos los terceros, y es que deben respetar todo acto jurídico en los que no sean parte ( arts. 1021, l 022, 1024 e.e. y C); correlativamente, las partes tienen el deber de no perjudicar a los terceros con el acto jurídico por-ellas celebrado (arts. 958, 9 y 10 e.e. y C.) Ahora bien, si las partes violan su deber general de respeto a los terceros, dejan abierta la posibilidad de que éstos deduzcan alguna acción en su contra. V.gr. el caso de un acto jurídico simulado, cuya finalidad principal es engañar a un tercero, y que si bien no es exigencia legal que se tenga el fin de perjudicarlo, la realidad revela que en la mayoría de los casos, las partes buscan hacerlo en contra de los intereses de los terceros. Cuando el perjuicio se consuma, este tercero pasa a ser interesado y en la medida del interés afectado, podrá deducir la acción de simulación en contra del acto jurídico simulado que causa el menoscabo (Rivera).

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Se ha estudiado que el patrimonio del deudor es prenda o garantía para todos los acreedores, porque con aquél se da seguridad de pago de los créditos. Cuando el deudor simula para defraudarlos causando la insolvencia o agravándola, no importa si el crédito es anterior al acto simulado, ya que la acción de simulación si prospera, permitirá poner-en evidencia que el bien enajenado en realidad sigue estando en el patrimonio del deudor y, por ende, después podrá ser ejecutado. Normalmente. cuando el engaño es de un deudor a un acreedor, se deducen en forma conjunta la acción de simulación y en subsidio la acción de fraude (tal la denominación que realiza el C.C. y C.; en el Código velezano se la denominó acción revocatoria). En el caso de que la primera no prospere por no haber prueba suficiente, se concluye entonces que el acto cuestionado es real, por tanto, la acción pertinente para su impugnación es la acción de fraude. Pero, en tal caso, es preciso tener en cuenta que si bien el plazo de prescripción para ambas es de 2 años (art. 2562 incs. a. y f. C.C. y C.) el inicio del curso de ellas puede ser diferente. En consecuencia, para que no opere la prescripción liberatoria de la segunda de estas acciones, deberá tenerse en cuenta los hechos señalados por la ley corno indicadores del inicio del cómputo del plazo de prescripción, los que pueden consumarse en tiempos diferentes. De no mediar esta consideración, existe la posibilidad de que el demandado oponga como defensa la prescripción cumplida, y como la misma es una excepción procesal perentoria, el juicio culmina con ella. En este supuesto, el demandante perderá el juicio en su totalidad, porque el juez en la sentencia rechazará la demanda en su pretensión principal (acción de simulación y sanción de nulidad) por no haberse demostrado su procedencia, y también rechazará la acción de fraude interpuesta de modo subsidiario, por haber prescripto si así se hubiera pedido y acreditado. En cuanto a las probanzas, el tercero puede aportar a Ja causa cualquier medio de prueba ya que no tendría acceso al contradocumento, Las presunciones tienen enorme relevancia a la hora de probar lo que es fundamental para el tercero y es la causa perseguida por la cual se simuló, ya que a través de ella se puede explicar razonablemente la simulación (Pizarro y Vallespinos).

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Alzunas situaciones que pueden ser tenidas en cuenta como presunciones de que las partes han simulado el acto impugnado son, v.gr. el nivel de ingresos que el «comprador» tiene no se condice con el monto de la compra; el vínculo de parentesco cercano de las partes; que el bien vendido siga estando en poder del «vendedor», etc.

a quien demandó sino también a todos los terceros interesados en tener dicho bien como garantía. En el caso de que el «adquirente» por acto simulado transfiera el bien a un tercero subadquirente, la sentencia de nulidad del acto simulado es inoponible adicho tercero, siempre que la transmisión de derechos personales o reales sobre inmuebles, o cosas muebles registrables sea de buena fe y a título oneroso, por aplicación de lo dispuesto en el art. 392 e.e. y C.

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c. Efectos de la acción de simulación El acto simulado es un acto pasible de nulidad (art. 334 e.e. y e.); dicha nulidad es relativa atento a que el interés afectado es particular (art. 386 C.C. y C.). Según el Código unificado, la simulación deberá ser demostrada enjuicio, y la sanción que le corresponderá al acto simulado debidamente probado, será la nulidad. Por lo tanto, los efectos de la acción de simulación serán retroactivos; esto es, que las cosas deben volver al estado anterior al acto simulado. Si la simulación es relativa, también Ja nulídad hace caer todo el acto simulado pero deja abierta la posibilidad de que el acto jurídico real que estaba oculto, en la medida que sea válido, produzca sus efectos normales (art. 334 C. C. y C.). Si la acción de simulación es entre partes y la simulación fue absoluta, se aplican los principios generales que rigen en materia de nulidad, debiendo las partes restituirse mutuamente lo que hubieren recibido, conforme lo prescripto por los arts. 390, 391 e.e. y c.

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Si la acción de simulación es entre partes y la simulación.fue relativa, quedará sin efecto entre ellas el acto que en parte es simulado, pero deberá ejecutarse el acto oculto y verdadero en la parte o cláusula pertinente, o en su totalidad según el caso, siempre que ésta no sea contraría a la ley, o perjudique derechos de terceros. Si lo que se simuló fue la naturaleza o carácter del acto (v.gr. se simuló vender cuando en realidad se donó), entonces, quedará firme la donación, que fue real aunque oculta, y quedará sin efecto la venta aparente. Si la acción de simulación fue deducida por un tercero interesado, por ejemplo, un acreedor de! «vendedor», el efecto de la sentencia también será la nulidad del acto aparente, y las cosas deberán volver al . mismo estado que tenían antes de celebrarse el acto simulado. Por lo tanto, el bien que hubiere sido enajenado de modo aparente, volverá a aparecer en el activo del enajenante y tal situación beneficiará no sólo

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Habrá buena fe si el tercero ignoraba la situación de apariencia; es decir, que no sabía ni debía saber, o no podía tener conocimiento acerca de la existencia de la simulación.

6. Prescripción de la acción Ya anticipamos que el plazo de prescripción de la acción de simulación, sea ejercida entre partes o por un tercero es de 2 años (art. 2562 inc. a C.C. y C.). En cuanto al cómputo del plazo, el nuevo Código hace la distinción según que la acción sea entre partes o por un tercero; en el primer caso,

« ... desde que requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado» (art. 2563 inc. b). En el segundo caso,<<. .. desde que (el tercero} conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico» (art. 2563 inc. c). En el e.e. de Vélez sólo estaba contemplado de modo expreso el plazo de prescripción para la acción de simulación entre partes y ello dio motivo a una discusión importante en doctrina. En tal sentido, una parte de ella entendió que el plazo debe ser igual al que la ley establece para la acción de simulación entre partes; por tanto sería de dos años desde que el acto simulado fue celebrado; otra corriente de opinión entendió que, por ser de orden público los plazos de prescripción liberatoria, el silencio de la ley no puede ser llenado por analogía, entonces debe aplicarse en este caso el plazo de prescripción decena! establecido para cualquier acción personal que no tenga fijado por ley de modo expreso un plazo menor. Este último criterio es el que fue seguido en la jurisprudencia . La discusión doctrinaria ha sido superada al llenarse el vacío legal del Código velezano en la normativa específica del Código Civil y Comercial, que establece de modo claro cuál es el plazo de prescripción


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de ambas acciones y desde cuándo inicia su cómputo, tal como ya se expresó supra.

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EL FRAUDE

L Acepciones La palabra «fraude» es ambigua dado que tiene varias acepciones o significados. En términos generales, fraude significa propósito de engañar para perjudicar, pero en sentido restringido, sus significados aluden a diversas conductas, según el contexto en que éstas se concretan. El engaño puede estar dirigido a la ley, en cuyo caso se habla de fraude a la ley. Al decir de Rivera, actos en fraude a la ley son aquellos actos que en su apariencia son lícitos por cumplirse en ellos los requisitos exigidos por la ley específica (norma de cobertura), pero que, a través de ellos, en realidad se persigue una finalidad práctica similar -no idéntica- que está prohibida por otra norma de carácter imperativo (norma defraudada), de tal modo que el perjudicado es el ordenamiento jurídico visto como un todo. Si la finalidad perseguida con el acto lícito aparente fuese idéntica a la norma prohibitiva, no habría fraude a la ley sino violación lisa y llana de ella, acarreando tal situación la sanción de nulidad del acto en cuestión. Un ejemplo claro de fraude a la ley se configura en el ámbito laboral; la ley de contrato de trabajo contempla el contrato a plazo fijo o de duración limitada, en oposición a la relación contractual indeterminada. En este último supuesto, quien es despedido sin justa causa tiene derecho a ser indemnizado; sí el empleador celebra con el mismo empleado continuos contratos a plazo determinado (norma de cobertura) dispone de la libertad de despedirlo sin pagar indemnización esgrimiendo la conclusión del plazo por el cual el empleado fue contratado. La finalidad perseguida por el empleador es similar a la norma imperativa (no pagar indemnización) pero ha celebrado con el empleado un contrato que en apariencia es a plazo cuando en realidad es de tiempo indeterminado. En el Código velezano no estaba contemplado el fraude a la ley, vacío legal que ha sido cubierto en el nuevo Código que de manera expresa refiere a esta modalidad de fraude en el art. 12, segundo párrafo del Título Preliminar al establecer: <<. •• El acto respecto del cual se


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invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa lfllC se trata de eludir».

En el contexto específico de una relación obligatoria o de crédito, el fraude se configura cuando el deudor, con el propósito de dañar o perjudicar a su acreedor enajena bienes; es decir. dispone de ellos disminuyendo la garantía constituida por su patrimonio (prenda común de los acreedores), y con tal efecto, impide que su acreedor pueda ejecutarlo por caer en estado de insolvencia o, ya estando en ella.rla agrava aún más.

2. Noción de acto fraudulento Desde la perspectiva del Código unificado, en materia de fraude tenemos que hablar de conductas fraudulentas del deudor en perjuicio de su acreedor, que dan cabida a la declaración de ínoponibilidad. Dichas conductas fraudulentas pueden ser por acción o por omisión. En el primer caso, el deudor celebra un acto real de disposición para perjudicar a su acreedor, causando con él su insolvencia, o ya estando en ella, la agrava aún más y lo que impide que su acreedor pueda ejecutar su crédito. Esta conducta defraudatoria es la más común; sin embargo, a veces, puede manifestarse a través de una conducta omísiva del deudor, tal como ocurre en el caso de renunciar expresa o tácitamente al ejercicio de derechos o facultades que de ser ejercidos, incrementarían el activo patrimonial, evitando la insolvencia, o disminuyéndola en caso de que el deudor ya se encuentre en ese estado. Precisamente, el art. 338 del C.C. y C. al establecer ta posibilidad a todo acreedor de pedir la declaración de inoponibilidad como sanción de ciertos actos, describe esta diversa conducta defraudatoria del deudor.

3. Distinción con otras figuras El fraude y la simulación tienen de común que ambos son vicios del acto jurídico, porque a través de ellos se exterioriza la mala fo de quien o quienes participan en su celebración. Dicha mala fe se visualiza en la

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intención o propósito de engañar o producir un daño a terceros, en particular a los acreedores. Pero, la diferencia entre estas dos figuras jurídicas radica en que mientras el acto simulado es aparente o ficticio, el acto fraudulento es real. Ello no quiere decir que muchas veces se simula para defraudar; sin embargo, cuando la simulación no puede ser demostrada y el acto ha perjudicado al tercero acreedor, debe estimárselo real, en cuvo caso se está ante un fraude, y la impugnación es por una vía diferen.te (acción de fraude), y la sanción prescripta en la ley, no es la nulidad sino la declaración de inoponíbilidad.

a. Finalidad En

l º) Ser acreedor del deudor fraudulento: el Código velezano establecía que sólo tenía legitimación para deducir la acción el acreedor quirografario o común, es decir, sin privilegio. La doctrina moderna realizó una interpretación amplia de este requisito, apartándose de la que hicieron los juristas durante muchos años, que era literal y «muy estrecha», estimándose que el dato relevante para reconocer la legitimación activa en la acción de fraude a los terceros, no se encuentra en la condición o categoría especial de acreedor (si tiene o no privilegio) sino en el daño efectivo que el deudor de modo fraudulento le causa al acreedor (Pizarro y Vallespinos). A pesar de la literalidad de la norma del Código Civil, la doctrina y jurisprudencia de los últimos años entendió que tiene legitimación activa para deducir la acción de fraude cualquier acreedor, sea común o quirografario o sea privilegiado.

4. Acción de fraude

el Código Civil la vía de impugnación de los actos fraudulentos

era a través de la denominada acción revocatoria; en el Código Civil

381

y

Comercial se regula baj~ el nombre de acción de fraude. Más allá de la diferente denominación, el fin principal de ésta acción ha sido y es el mismo: la declaración de inoponibilidad. Hay dos categorías de ineficacias reguladas en el nuevo Código: la nulidad y la inoponíbilidad respecto de determinadas personas (art. 382). La declaración de inoponibilidad en concreto, implica que el acto fraudulento impugnado, que es real y no ficticio, seguirá siendo válido entre el deudor enajenante y el tercero adquirente, pero se tendrá «como no celebrado» para el acreedor impugnante, quien podrá ejecutar el bien del poseedor actual -tercero- y cobrar con su producido la deuda.

b. Requisitos de procedencia En cuanto a los requisitos de procedencia de la acción de fraude, algunos son generales para todo acto fraudulento, pero también están los que son especiales, según que el acto fraudulento sea a título oneroso o a título gratuito. Requisitos generales: surgen de los arts. 338 y 339 C.C. y C. y son:

Esta posición ha sido receptada en el Código unificado en el art. 338 que establece como uno de los requisitos para la procedencia de la acción de fraude, que sea deducida por un acreedor, sin hacer mención a ninguna de sus categorías; es decir, que es indiferente si es quirografario o común, o si es un acreedor con privilegio. 2°) Insolvencia

del deudor: de lo contrario no habría perjuicio

(eventus damni) alguno para el acreedor impugnante, pues su deudor contaría con respaldo patrimonial crédito (art. 339 inc. b).

para garantizar la satisfacción

del

La insolvencia a tener en cuenta no es la contable sino Ja jurídica, y ella se configura cuando hay cesación de pagos. Esta constituye un desequilibrio entre los compromisos exigibles y los medios disponibles para enfrentarlos; cuando estos últimos se manifiestan insuficientes de manera regular y con cierta permanencia (no aislada) para atender las deudas exigibles, se produce la impotencia patrimonial técnicamente denominada insolvencia o estado de cesación de pagos, que constituye un presupuesto objetivo exigido por la ley de Concursos y Quiebras para la apertura del juicio concursal (art. l ley 24.522). La insolvencia jurídica es algo más que la insolvencia contable dado que esta última constituye una objetiva diferencia entre el activo y el pasivo patrimonial (diferencia negativa entre el haber y el debe). 3°) Relación causal entre el acto fraudulento que se impugna y el estado de insolvencia del deudor, ya sea porque en virtud de aquél el deudor cae en ese estado, o estando ya en esa situación, el acto que se impugna agravó aún más la insolvencia existente (art. 339 inc, b);

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4º) El crédito por el cual acciona el acreedor debe ser de fecha anterior al acto que se impugna, salvo que se trate de un acto ilícito posterior al acto de disposición hecho en fraude (art. 339 inc. a C.C. y C.).

quien contrató (art. 339 inc. e). En otras palabras, si el acto es a título oneroso, es esencial el dolo tanto del deudor como del tercero que con él contrata (su complicidad), pero como tal intención es presumida por la ley de situaciones especiales de aquéllos, el acreedor impugnante solo debe probar dichas situaciones especiales. En ese sentido, como el daño · proviene de la insolvencia, sólo debe probarla, ya que la ley al presumir de ésta situación el dolo del deudor, el acreedor queda liberado de su prueba. En cuanto a la complicidad del tercero que contrata con el deudor fraudulento, el acreedor demandante sólo debe probar la preexistencia de la relación personal de aquéllos (que son parientes, compañeros de trabajó, que tienen un vínculo comercial o social), ya que de ese vínculo previo la ley hace la inferencia del conocimiento por parte del adquirente, que el convenio celebrado con el deudor fraudulento causó o agravó su insolvencia, de tal manera que la normativa libera al acreedor demandante de acreditar dicho conocimiento.

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Normalmente, al tiempo de contratar, a todo acreedor le interesa saber de la solvencia de su deudor, y no después; ello así, porque el activo existente en ese tiempo, es Ja garantía para una posible ejecución posterior en caso de que el deudor espontánea o voluntariamente no pague la deuda. De ahí que, por regla general, uno de los requisitos legales para deducir la acción de fraude es que el crédito por el cual el acreedor demanda, haya nacido o sea de causa anterior art. 339 inc. a del C.C. y C.; es decir, haya nacido con anterioridad al acto fraudulento que se pretende impugnar. Sin embargo, tanto el Código velezano como el nuevo Código Civil y Comercial contemplan una excepción a esta regla: la acción de fraude será procedente aunque la fecha del crédito del acreedor impugnante sea posterior a la fecha del acto fraudulento. La hipótesis excepcional establecida en el Código velezano, contemplaba el supuesto de un acto ilícito civil cometido por el deudor quien, sabiendo que éste se produciría, realiza un acto de disposición de un bien ejecutable antes de que aquél se produzca, de tal modo que el acreedor naciente del acto ilícito en cuestión-víctima de éste- no puede contar con dicho bien como garantía. Pero, como Ja enajenación fue en fraude, de modo excepcional, aunque la fecha del crédito sea posterior al acto fraudulento, Ja ley protege a este acreedor otorgándole la legitimación activa para plantear la revocación, como sanción al deudor de mala fe. El nuevo Código contempla la misma excepción pero haciendo referencia a cualquier acreedor futuro defraudado de esa manera, sin hacer mención de la causa fuente que genere la relación de crédito con el deudor fraudulento (art. 339 inc. a).

. Requisitos especiales: como se señaló más arriba, se trata de exigencias adicionales a los requisitos generales, y que dependen del carácter oneroso o gratuito que tenga el acto fraudulento; los mismos surgen de los arts. 339 y 340 e.e. y c. Si el acto fraudulento es a título oneroso se exige por un lado, el ánimo o intención de perjudicar del deudor, el que se presume de su estado de insolvencia y, por otro lado, también se exige la complicidad del tercero que contrata con el deudor fraudulento (concilium.fraudi), la que se presume si dicho tercero sabía, debía o podía saber de la insolvencia del deudor con

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Si el acto fraudulento es a título gratuito, sólo se exige Ja existencia de daño para el impugnante (art. 340).

c. Ejercicio contra subadquirentes Si el tercero que contrató con el deudor fraudulento, a su vez enajenara o dispusiera, sea a titulo oneroso o gratuito, del bien obtenido como consecuencia del acto fraudulento, conforme a lo prescripto por el art. 340 C.C. y C., el acreedor defraudado podrá accionar directamente en contra de ese tercero subadquirente (poseedor actual del bien). En tal caso, deberán configurarse los mismos requisitos, tanto los generales como los especiales exigidos para el supuesto de que la acción sea deducida contra el primer adquirente, según .que la disposición haya sido a título oneroso o gratuito, ya que no se perjudicará al adquiriente de buena fe y a título oneroso.

5. Efectos Los efectos que produce la acción de fraude son diferentes según hacia quién se propaguen. Dada la complejidad de la situación, entendemos como útil la descripción esquemática de un caso hipotético que

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Vicios del acto ¡urídico

simplificará la comprensión sobre los sujetos vinculados a partir de que dicha acción es deducida. Para ello, es pertinente recordar y tener muy en claro las nociones de partes y de terceros. El caso es el siguiente: Luis tiene una relación de crédito con su deudor (Diego). Este enajena un bien a Pedro, causando la insolvencia o agravándola. Puede darse el caso de que Pedro enajene el bien adquirido de Diego, y lo transfiera a José. Se puede advertir que hay tres relaciones jurídicas diferentes aunque todas tengan elementos en común. En la primera, son partes Luis y Diego; Pedro y José son terceros a su respecto. La segunda relación es entre Diego y Pedro que son partes, mientras que a su respecto, Luis y José son terceros. Por último, !a relación jurídica entre Pedro y José que son partes, mientras que Luis y Diego son terceros respecto de ella. Luís como acreedor defraudado, y tercero interesado, deduce la acción de fraude contra el poseedor actual del bien ejecutable y que fue adquirido por Pedro, que también es tercero con relación al vínculo que Luis tiene con Diego. Adviértase que un tercero demanda a otro tercero, pero aquél es interesado, y la demanda debe ser deducida a quien es el dueño actual de la cosa, que es tercero adquirente con respecto a la relación de crédito entre Luis y Diego. A su vez, puede ocurrir que Pedro decida enajenar el bien adquirido a José que es un tercero con relación al vínculojurídico entre Diego y Pedro; José es un tercero sub adquirente. En el caso también hay que considerar si la acción fue deducida en sede civil de manera individual por e! acreedor defraudado, o si la misma fue deducida por el síndico en el juicio de concurso preventivo o quiebra, ya que en éste último supuesto aparecen en la historia otros acreedores del deudor fraudulento que pueden beneficiarse con el resultado positivo de la demanda. Asimismo pueden aparecer en la historia otros acreedores del tercero adquirente o subadquirente que pueden estar interesados en ejecutar el bien que ingresó realmente al patrimonio de su deudor (enajenante y adquirente del bien, respectivamente), porque obviamente aquel integra su garantía. Teniendo en cuenta lo hasta aquí expresado, entonces vamos a analizar las consecuencias que produce la sentencia que hace lugar a la acción de fraude. 1 º) Entre los diversos acreedores del deudor: si la impugnación hubiese sido realizada en sede civil, como la misma es individual, solo beneficiará al acreedor demandante (art. 342 C.C. y C.); pero si la demanda fuere interpuesta por el síndico de la quiebra, la sentencia

beneficia a todos los acreedores que hubiesen verificado sus créditos en la ~ísma. (art. 120 ley 24.522 de Concursos y Quiebras), debido a la universalidad, característica propia de esta clase de juicios.

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~º) Entre el acreedor demandante y el adquirente demandado.·

en primer lugar, este último puede ofrecer el pago de la deuda del deudor fraudulento o dar garantía suficiente de pago; si el accionante acepta, entonces, se extingue la acción de fraude dado que para él ya no habría daño (art. 34 l C.C. y C.). En segundo lugar, y en caso de que el juicio haya llegado hasta la sentencia condenatoria, una vez pagado el acreedor demandante, si del producido quedase algún remanente, éste debe s~r pag~do al de~andado, porque si bien la enajenación fue impugnada, s1gu~e siend? vá~1da entre partes, y aquél como tercero adquirente, es dueño del bien ejecutado forzosamente; además, porque como la acción de fraude es de carácter ejecutiva y no conservatoria del crédito el a~reedor def:audad~ sólo puede reclamar hasta el monto de la deud~, y ejecutar el bien enajenado hasta ese límite (art. 342 C. C. y C.). 3º) Entre el deudor fraudulenta y el adquirente demandado:

como el acto fraudulento es declarado inoponible, sigue siendo válido entre. las partes (deudor y adquirente). Cabe distinguir si el tercero adquirente es de buena o de mala fe, lo que dependerá si obró 0 no con dolo, es decir, si no fue cómplice del fraude o todo lo contrario. En el primer caso -si no fue cómplice- el adquirente demandado podrá reclamar al deudor fraudulento la reparación de los daños y perjuicios que la situación fraudulenta le ha generado; pero si fue un tercero ~dquirente de mala fe, entonces, no sólo que no podrá pedir al deudor fraudulento indemnización alguna, sino que además es solidariamente responsable frente al acreedor demandante cuando la acción no prospere, porque los terceros subadquirentes demandados eran de buena fe y el acto por el cual adquirieron el bíen lo fue a título oneroso (art, 340 tercer párrafo C.C. y C.). . 4 º_) Entre el acreedor demandante y los terceros subadquirentes:

los mismos efectos que se producen entre aquél y el adquirente señalados supra. ' 5º) Entre el acreedor demandante y los acreedores del adquirente demandado: si los acreedores del bien enajenado en virtud del acto

fraudulento lo hubiesen ejecutado de buena fe los acreedores del adquirente demandado (no sabían, ni podían saber ni debían conocer de la situ~,ciónde insolvencia que tal acto produjo en su deudor), entonces, la accion de fraude no prosperará contra ellos dado que el fraude no le es oponible (art. 340 último párrafo C.C. y C.).

386



Comparación entre la acción de simulación y la acción de fraude Aspectos a

Ae
1

,

Acción de fraude

3°) Fin de la

-Se trata de una acción cj.ecutiva porque e.l ¡ acreedor busca cobrar su crédito impago. 1 q\le no ha podido percibir porque el acto ! fraudulento causé fa insolvencia del deudor ~ o la agravó aún más. En la insolvencia se • meniñesra el daño al acreedor defraudado. Se trata de una acción ejecutiva, porque el acreedor busca cobrar su crédito mediante la ej~cuci611o venta forzada judicialmemc del bien enajenado fraudulentamente. Para que. !iCR procedente entonces, es necesario el vencimiento del pago de la deuda, o en su caso, que se haya operado la caducidad del plazo (situación especial previste en la ley en la que la obligación es exigible antes su vcncímientoj. Ejempto de esto últirno,"es que el. ocio fraudulento produce la caducidad de todas las deudas que tenga el deudor aunque las mismas estén pendiente de pago, y aún no sean exigibles, ello esl, por la insolvencia o agravamiento de ella que aquél produce.

ins~~vcnci~del deudn.r, dado q11~ !<-1 aceren es conaervatona del crédito.

1

comparar. 10-) Actos que pueden impugnarse. 2°) Fundamento de la acción

¡

8") Solvencia
9º) Exigibilidad ' del crédito. 1

Todo acto jurídico real y válido entre Todo acto juridicc aparente en todo o en partes, pero que produzca dañoa terceros. parte, sea que viole la ley o produzca un daño. Violación del principio de buena fe al Violación del principio de buena fe al falsearse en todo o en parte ta realidad de buscar e! deudor perjudicar a su acreedor, ¡ impidiendo que éste cobre su crédito. los hechos. La inoponibilidad del acto fraudulento. La nulidad del acto simulado.

Se puede accionar ante~ del vencimiento del pago del crédito, porque la acción es conservatoria d~i mismo, dado que se busca preservar (conservar) ci activo ejecutable del deudor. Puede plantearse entonces como una medida precautoria.

Que detrás del acto simulado de manera absoluta, no hay ningún acto; y si la simulación fuere relativa, que salga a la luz el acto real, poniendo en evidencia las cláusures verdaderas.

' 5º) Legitimación activa.

6°) Monto de la demanda.

7°) Fecha del crédito.

Los requisitos generales para todo acto fraudulento y, los especiales según que éste

sea oneroso o gratuito. En el primer caso, además del daño y del dolo del deudor, la complicidad del tercero. Sobre esto último, la ley consagra presunciones a favor del demandante. Si el acto fraudulento es a título gratuito, sólo alcanza can· probar el daño.

Código vclezeno (ert. 961) solo el acreedor quirografario o común. La doctrina moderna poniendo el acento en el daño sufrido por el acreedor -causado por la insolvencia generada o agravada por el ac~ofraudulento- y prescindiendo de la categoría a la cual pertenece (si tiene o no privilegio), entendió que cualquier acreedor puede deducir Ia acción. Este criterio es seguido en e! e.e. y C. (art 338). Por lo tanto, pueden deducirla, los acreedores quirografarios o comunes y los acreedores con privilegio. Como el acreedor buscacobrar su crédito Como se busca determinar el activo real ejecutando el bien que realmente solió del del deudor, el monto a demandar dependerá del valor del bien o bienes que activo patrimonial del deudor, el monto de la demanda se debe extender al monto del hubiesen salido de modo aparente del 1 crédito impago del deudor. patrimonio cid deudor. Regla genera./:el crédito por el cual se Como la acción tiene carácter acetona debe ser de fecha anterior al acto conservatorio del activo patrimonial del deudor, es indiferente la fecha del crédito fraudulento, porque el activo determinante en la garantía es el que existía al tiempo de de quien acciona; por tanto, puede ser contratar con e] deudor fraudulento. anterior o posterior. Excepción: siguiendo al Código velezano (art, 963) el crédito puede ser de fecha posterior si nadó de conducras realizadas por el deudor con el propósito de defraudar a futuros acreedores [art. 339 inc. a C.C. y C).

¡

de

acción

4º) ¿Qué debe probarse?

387

1

Cualquier acreedor, sin importar a qué categoría pertenece {si es quirografario o común, es decir, sin privilegie). os¡ es con privilegio.

1 Oº} Paralización Como se trata de una acción Como. la acción es ejecutiva, frente a dos de fa acción por 1 conservatoria y no ejecutiva del crédito, males, el menor puede ser que el tercero el demandado. el tercero demandado no podrá ofrecer al demandado pague al acreedor demandante acreedor demandante, el pago de la la deuda de su deudor, o le dé garantía deuda de la orre parte (deudor). y con 1, suficiente, en cuyo caso, fa acción se ello, poner fin al juicio. 1 extingue ( art. 34 l e.e. y C.: an. 966 e.e de vélca). · 11 º}Efectos de la Como Ja sanción es la nulidad, se Co~ la sanción es!ª _inoponibHidad, si la sentencia. beneficia no solo ·qufon demandó, sino accton fue en sede civil, sólo beneficia a todo tercero eucrcsado. I quie~ demandó;_pero, sí fue deducida per el

!

1

¡

~p.... rcscripción de fo acción.

1

sindico de la quiebra. se benefician lodos ' los acreedo-res que verificaron su crédito. Pinzo: 2 años, sea fa deducida por las Plazo: 2 años (art, 2562 inc, fC.C. y C.); partes o por los terceros Ian. 2562 C.C. y Cómputo del plazo; desde que se conoció o e.). pudo conocer el fraude (art, 2563 inc. re.e. C"ómpulodel plszo:a} acción entre y C.). partes, desde que requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado (art, 2563 inc. b C.C y C.); b) acción por terceros, desde que el tercero conoció o pudo conocer la simulación {art. 2563 inc, e C.C. y C.).

IV. LA LESION 1. Concepto La lesión es el daño emergente de un acto jurídico a título oneroso

en el cual hay un desequilibrio importante en las prestaciones que no



tiene justificación y que deviene del aprovechamiento que ejerce una de las partes sobre la otra, que se encuentra en inferioridad de condiciones (Rivera). De este concepto amplio se infieren las dos clases de lesión: la subjetiva y la objetiva-subjetiva. En la primera, la tipificación de la figura radica en conductas y situaciones de las partes (aprovechamiento de una -lesionante-, inferioridad de la otra -víctima-), de las cuales se produce un daño.

ment_ó _sus decisio~es en el art, 953 del Código Civil, que regulaba las condiciones de.validez respecto del objeto del acto jurídico, puntualmente cuan~~ en aquel se aludía de modo implícito a la moral como un límite a 1 ' elección o. d_etenninación que del objeto realizaran las partes del acto~ Estos requ~s,1tos s~ encuentran establecidos en el art. 279 c. c. y c., en el q~ie_ a diferencia del art. 953 citado, se hace referencia de manera explicita a la moral como límite al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y con relación al objeto del acto jurídico que celebren.

En la segunda, la figura jurídica se constituye no sólo por las conductas y situaciones de las partes, sino también por el desequilibrio injustificado de las prestaciones. Precisamente, es en ese desequilibrio injustificado donde se evidencia el daño causado a la víctima.

~on la ley 17.? 11 de 1968 se modificó el art. 954 del Código velezano, que.~ part1~ d~l segundo párrafo y siguientes receptó de modo expreso la les10_n subjetiva-objetiva, la que requería necesariamente de componentes vr_nculados a las partes (subjetivos) y a las prestaciones que hacen al objeto del acto por ellas celebrado (objetivos).

388

En definitiva, la lesión es un vicio del acto jurídico porque el obrar del lesionante es de mala fe, y genera daños a la otra parte que es el lesionado. Se encuentra legislado en el art. 332 e.e. y e. En el Código velezano, dicha figura no fue incluida de modo específico, y las razones de tal decisión fueron hechas explícitas por el codificador en la parte final del último párrafo de la nota al art. 943 que expresaba: « .. .Finalrnente, dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos». El codificador realiza una vehemente defensa de la autonomía de la voluntad como fuente de la obligatoriedad de los contratos. Dos personas que negocian todas las cláusulas del convenio y manifiestan su voluntad con discernimiento, intención y libertad, deben quedar obligadas por este acuerdo como a la ley misma, idea que luego fue volcada por el codificador en el art. 1197. Cabe señalar que ya en la época de entrada en vigencia del e.e. (año 1871) el modelo de negociación perfecta y paritaria, con partes con igualdad de discernimiento, intención y libertad era una ficción que no se correspondía en muchos casos con fa realidad, en la que se daban casos en los que una de las partes obrando de mala fe se aprovechaba de la inferioridad negocia] de la otra, obteniendo para sí ventajas patrimoniales excesivas y sin justificación. Por esta razón, pese a la falta de recepción expresa de la lesión por Vélez Sársfield, ésta fue admitida como vicio de los actos jurídicos de modo gradual y progresivo por la jurisprudencia, quien justificó y funda-

389

En el Código Civil Y Comercial, tal como se señaló supra esta fig~.ra se ~n~uentra legislada en el art. 332, que recepta igualme~te la lesión subjetiva-objetiva.

2. Requisitos objetivos y subjetivos Como ya_an_ticipamos en el punto anterior, los requisitos de la lesión son tanto objetivos como subjetivos. Los primeros se refieren a un aspecto. central en los actos a título oneroso, cual es el equilibrio de las prestaciones. _Los segundos se vinculan a las conductas o situaciones de las partes al tiempo de la celebración del acto jurídico.

a. Requisitos objetivos 1 ") Deseq1~i'.ib~io de las prestaciones: en los negocios a título o~er~s? el equilibrio de las prestaciones lo determinan las partes en e1~rc1c10 de la autonomía de la voluntad. Analizado externamente el º~Jeto del acto, puede interpretarse que hay equilibrio entre las prestacio~es o todo lo contrario, porque sus valores no son parejos sino desiguales, y tal apreciación será enteramente objetiva, teniendo por eJe~p~o en cuenta el precio que existe en el mercado de los bienes 0 servicios que constituyen el contenido de tales prestaciones. En este

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Manual

de Derecho

Privado

- Parte General


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último supuesto, podría configurarse el vicio de lesión, por cuanto la ley exige como uno de sus requisitos que haya tal desequilibrio, aunque por sí solo no alcanza para tipificar esta figura.

a las conductas _Y situaciones particulares de las partes, al tiempo de celebrar el .acto Jurídico en cuestión; en tal sentido, se distingue por un lado, al lesionante y, por otro, al lesionado o víctima.

2°) Desequilibrio evidente: en cada caso, de acuerdo. con el tipo de negocio de que se trate, y teniendo en cuenta la regla que rige en la economía de mercado de oferta y demanda, se puede inferir cuándo el valor de las prestaciones a cargo de las partes no guardan entre sí un equilibrio razonable, sino todo lo contrario, y tal información es clara, indubitable, está a la vista, es decir, es evidente por sí misma con sólo conocer el precio del bien o servicio en el mercado y compararlo con el expresado en el objeto del acto jurídico celebrado por las partes. V.gr. un auto que en el mercado de bienes o servicios, tiene un valor de$ 50.000 en plaza, en el contrato el valor expresado es de$ 30.000. Es indudable que al menos algo extraño ha ocurrido en ese negocio; sin embargo, todavía no se puede concluir que se haya configurado el vicio de lesión.

1 º) Del lesionante: la norma alude a que « ... una de las parles exp~otando... » ', La expresión «explotando» refiere a explotación, es

3º) Es condición necesaria que el desequilibrio sea injustificado, lo que podrá determinarse o inferirse de las conductas de las partes (requisitos subjetivos exigidos por la ley). En el ejemplo, si el vendedor toma la decisión de vender a un precio inferior al que existe en el mercado, pero sin tener la influencia de la parte compradora, que para nada influyó en la determinación de dicho precio, el desequilibrio estaría justificado porque deviene de la propia decisión del vendedor, quien quizás pensó que de esa manera logrará vender con mayor rapidez; lo único que hizo el comprador fue aprovechar la oportunidad que le brindó el mercado de autos usados. Cosa muy distinta sería si el vendedor ofrece el auto a$ 50.000 y el comprador sabiendo de laurgencia, necesidad o apuro para vender del dueño del auto, le hace una contraoferta diciéndole que le pagará al contadoS 30.000 y, debido a la urgencia, el vendedor decide aceptar, aun sabiendo que está perdiendo dinero, precisamente por su estado de necesidad. De no existir tal urgencia, el dueño del auto podría haber negociado de otra manera· y mantenerse en el precio original.

b. Requisitos subjetivos Del primer párrafo del art. 332 del C. C. y C. se pueden extraer los requisitos subjetivos, que tal como se expresó más arriba, están referidos

decir, a ~n~ actitud abusiva; ésta se puede apreciar en primer lugar, en el conocuruento que tenga el lesionante de la situación de inferioridad de la víctima. Y, en segundo lugar, en la determinación unilateral del valor de las prestaciones hecha por el lesionante, logrando que el desequilibrio entre ellas sea a su favor de manera significativa. , Ya se señaló más arriba que en los negocios a título oneroso la determinación del valor de las prestaciones es consecuencia del ejercicio de la au~onomía de la voluntad de las partes; sin embargo, esta iibertad reconocida por la ley no es absoluta por cuanto la misma establece e impone límites tales como, no ir en contra de la ley o de la moral o de las buenas costumbres, ni perjudicar derechos de terceros (arts. 9, 1 O, 11 y 958 e.e. y c.). En el caso de lesión, quien «explota» la situación de inferioridad particular en la que se encuentra la otra parte, se transforma en lesionante. Y su obrar es de m,al~ fe, porque al aprovecharse de la desventaja en Ja que se encuentra la victima, abusa de ella, determinando o estableciendo de modo unilateral el monto desproporcionado de las prestaciones, siendo por lo tanto a ~u favor, t~l determinación. Ese proceder es deshonesto y desleal, actitudes que Sirven de fundamento para calificar dicha conducta como de mala fe. V.gr. María pide dinero prestado porque necesita pagar una abultada deuda a punto de ser ejecutada judicialmente y, dada la urgencia Y la premura, no analiza el monto del crédito no cuestiona los interes.es que incluso superan los que se cobran para esetipo de operación financiera en el mercado. Entonces, aunque es consciente de que paga de más, tom~ el préstan::o, pero quien se lo da sabe de esta urgencia y, aprovechándose abusivamente de ella, le pide intereses superiores a los que se cobran en el mercado. Lo más probable es que María de no enco~t:arse urgida p?r la situación, no tornaría el préstamo en esas condiciones, y buscaría otro oferente y con más tiempo. 2º) Del lesionado: la otra parte es víctima por encontrarse en un estado de inferioridad con relación al lesionante; si bien la norma (art. 332 primer párrafo) no hace mención expresa a tal situación se Ja infiere de la mención en ella de tres estados especiales en los que se encuentre la parte afectada al tiempo de celebrar el acto, ello así cuando la

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disposición legal alude a «. .. la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra (parte) ... » (agregamos nosotros). . El Código Civil también señaló las tres siiuaciones especiales en que debía encontrarse la parte afectada para ser considerada víctima de lesión v se aludía a la « ... necesidad, ligereza e inexperiencia ... ». En el nuevo Código se repiten las dos primeras, pero con relación a la segunda se alude a la debilidad síquica. La necesidad es la urgencia que priva a la víctima de libertad para negociar, aunque tiene conciencia de que en otras cir~unstancias no celebraría el acto jurídico en cuestión, lo hace presionado por las circunstancias personales, de las cuales se aprovecha el lesionante que, por ello, obra de mala fe. No es necesario que se trate de un estado de necesidad en sentido técnico. La debilidad síquica es la segunda situación de inferioridad a _que alude el art. 332. Para clarificar a qué se refiere la norma con dicha expresión, es útil mencionar. el art. 954 del Código Cívi~ que aludía a «ligereza» como el segundo estado de inferioridad negocial, En la doctrina jurídica de modo mayoritario, se señaló que el estado de ligereza refiere~ una cierta debilidad psíquica o mental y también a un desorden de la conducta a causa de ciertas patologías (Moisset de Espanés). Adviértase entonces que para los juristas, las expresiones ligereza y debilidad psíquica son equivalentes. Ahora bien, el art. 332 del C.C. y C. que regula la lesión, tal como se expresó supra, no se refiere a la ligereza sino a la debilidad psíquica mental como segunda situación de inferioridad de la víctima. Cuando 0 la norma alude a «debilidad psíquica», a nuestro entender no hay dudas que nos remite al caso de aquella persona que tiene .una limitación en las facultades cognoscitivas y/o emocionales, y la misma puede darse de modo temporal o transitorio, pero también prolongado o permanente. Cabe preguntarnos si el Código Civil y Comercial· nos aclara el significado de la expresión «debilidad psíquica». Pa.ra responder a _este interrogante resulta de suma utilidad recordar el análisis d_e la capa~1~ad de ejercicio realizado en capítulos anteriores. En tal sentido, el .Cod1go unificado, consagra como principio general el de la capacidad de ejercicio de las personas humanas, al establecer qu~ las limita~io_nes a dicha aptitud son de carácter excepcional (art. 31, me .. b). As1m1sn:o, recepta dos principios sobre esta materia: el de la capacidad progresiva para los menores y el de la capacidad restringida para las personas mayores enfermas mentales o con adicciones (art. 32).


393

La norma no nos dice expresamente qué es la debilidad psíquica o mental, pero sí refiere a distintos grados de alteración mental, los que se manifiestan en la insuficiencia de la persona de cuidar de sí misma y/o de sus bienes, y por ello, de acuerdo al grado de dicha alteración, tendrá la asistencia de uno o varios apoyos o directamente de un curador. En esta linea, podemos apoyarnos en lo que dispone el art. 48 que regula la inhabilitación civil, dado que nos brinda una descripción general de lo que es una persona discapacitada, y al hacerlo, conecta esta condición a la que tiene una persona con debilidad mental o psíquica. Aquella norma expresa: sus alcances o efectos, manifestando a través de esa conducta, irreflexión. Esa debilidad mental puede tener cualquier procedencia, lo importante es que coloque a quien la padece de modo temporal o en forma prolongada, en una situación de inferioridad que es captada por la otra parte, quien obra de mala fe, de modo deshonesto y desleal; porque se aprovecha de quien la padece y circunstancialmente contrata con él, convirtiéndola en su víctima, porque tal como ya se señaló, la lesión tiene componentes objetivos: el desequilibrio de las prestaciones excesivo, evidente e injustificado, que deviene de la explotación que lleva a cabo el lesionante de la debilidad mental de la otra parte. La inexperiencia tiene que ver con la falta del conocimiento que se obtiene con la práctica de los negocios; el no conocer el mercado o la praxis, coloca a la persona en una situación de inferioridad. Así, por ejemplo, el señor del campo que viene a comprar departamento para su hijo estudiante y le venden un inmueble, abusando de su falta de

experiencia, ubicado en una zona alejada, sin perspect1vas de renta o de solucionarle el problema de vivienda. En definitiva, en cada caso, deberá acreditar la víctima cuál es la causa por la cual no pudo negociar en igualdad de condiciones con el lesionante.

3. Prueba .



394

El tercer párrafo del art. 954 del Código Civil consagraba una presunción en el sentido de que se considera que hay aprovec~amiento si hay desproporción evidente e injustificada de las prest~c1ones. Es decir, que de configurarse los requisitos objetivos, ~a l~y. liberaba a la víctima de probar el aprovechamiento del lestonante, invirtiendo la .carga de la prueba en contra de éste, quien para liberarse de respons~b1hdad debía probar que no hubo aprovechamiento. Estas presunciones e inversión de la carga de la prueba han sido receptadas en el art, 332 e.e. y C. y, en consecuencia, la víctima deberá dem~st~ar su s~tuació~ de inferioridad, es decir, su necesidad, su debilidad siqurca o su mexpenencia, por un lado, y el desequilibrio injustificado y evidente de las prestaciones,

395

lograr el reajuste equitativo de las prestaciones y, de esa manera, conservar la eficacia del acto celebrado pero, corrigiendo el defecto constitutivo en el aspecto objetivo, para que de esa manera, el daño causado quede reparado. Asimismo, si la víctima decide de~andar la nulidad, el lesionante demandado puede, al contestar la demanda, ofrecer el reajuste de las prestaciones, en cuyo caso, la nulidad pedida por el l~síonado 110 prosperará por imperio de Ja ley (art. 332 cuarto párrafo) que prevé en éste supuesto la transformación de la acción de nulidad en acción de reajuste. Ello se justifica desde que de modo tácito el demandado está allanándose a la demanda o reconociendo la existencia de la explotación a él imputable, y al ofrecer el reajuste, está ofreciendo reparar el daño, y con ello, la acción de nulidad carecería de fundamento, porque como se ha visto en otro capítulo, la nulidad por la nulidad misma, nunca es procedente judicialmente, salvo que de la misma devenga daño. Estos efectos son iguales a los previstos en el Código Civil, la única diferencia se encuentra en que en éste (art. 954) se señalaba el plazo de p:escr_ipción de la acción en 5 años, mientras que en el art. 332 seguarda silencio sobre ello, de ahí que debamos remítirnos al capítulo específico que regula la prescripción liberatoria.

por otro.

5. Prescripción de la acción 4. Efectos de la declaración El art. 332 C.C. y C. comienza señalando los dos efectos que puede producir la lesión: la nulidad del acto jurídico o su reajuste. Hemos dicho que la lesión es un vicio del acto jurídico porque compromete la buena fe, condición de validez que de_be imperar en toda la vida del acto jurídico, desde que las partes negocian, fo celebran, lo interpretan y lo ejecutan. Si hay lesión, el act~ celebrad~ tiene u~ defecto constitutivo, y es pasible por tanto, de la sanción de nulidad. Teniendo en cuenta la clasificación de las nulidades reguladas en el Código Civil Y Comercial, hay que decir que dicha nulidad será relativa, porque el interés vulnerado es de carácter privado o particular. Declarada la nulidad por sentencia, el acto queda sin efecto, y por ello, las parte~ deberán restituirse lo que se hubieren entregado, y el demandado deberá reparar los daños causados al lesionado. Del art. 332 cuarto párrafo surge que el lesionado tiene otra opción diferente a la nulidad: puede demandar la revisión del contrato para

es

En el nuevo Código el plazo de prescripción de la acción de dos años, sea que la víctima demande la nulidad o el reajuste (art. 2562 C.C. y C. que hace referencia a la acción de nulidad relativa). Según el cómputo establecido legalmente, dicho plazo empieza a correr desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida (art. 2563 inc. e.). ·

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REVlSTA DE DERECHO PRIVADO Y CoMUNJTAR!O

CAPITULO XII TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL María

Virginia Bertoldi de Fourcade

Sumario: l. Responsabilidad civil. L Concepto. 2. Funciones. a. Función preventiva. b. Función resarcitoria, 3. Clasificaciones: contractual y extraconrractual, Unificación y diferencias. II. Presupuestos de la responsabilidadcivil. 1. Antijuridicidad. a. Concepto. 2. Modalidades de la conducta antijurídica. 3. Exclusión de la antijuridicidad: causas de justificación. III. Daño resarcible. 1. Concepto e importancia. 2. Diversos alcances. 3. Requisitos. 4. Forma de reparación y atenuación. 5. Clases de daños. a. Daño patrimonial. b. Daño no patrimonial. Concepto. Caracteres. Fundamento. 5. Prueba del daño. IV. Factores de atribución de la responsabilidad. l. Concepto y presupuestos de la culpabilidad. a. La culpa: concepto. Modalidades. Criterios de valoración. Dispensa. b. El dolo. Acepciones. Posiciones doctrinarias. Prueba del dolo. Diferencias entre delitos y cuasidelitos. 2. Factores objetivos de atribución de responsabilidad. V. Relación de causalidad. l. Concepto. 2. Enumeración de las teorías. 3. Sistema jurídico argentino. Distinción con la culpabilidad. Importancia. 4. Determinación de las consecuencias y extensión del resarcimiento. 5. Prueba: principios y excepciones. 6. Interrupción del nexo causal. Supuestos. Efectos. VL Daños causados por personas jurídicas. l. Responsables. Caracteres. Requisitos. Fundamento. Cesación. Bibliografía.

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l. RESPONSABILIDAD

CIVIL

1. Concepto Doctrina y jurisprudencia también se han referido a la institución como derecho de daños por entender que dicha denominación es más abarcativa de sus funciones (Mosset Iturraspe, Zavala de González, Pizarra). Sin embargo, estimamos que Ja de «responsabilidad civil» es una designación clásica en la literatura jurídica nacional y en Ja legislación especial y está difundida aun para designar, además de la reparación, las otras funciones que comprende el instituto; ello no implica adelantar la preponderancia de factores subjetivos u objetivos de responsabilidad sino que alude a la obligación de reparar daños injustos que pesa sobre el ciudadano. La noción de responsabilidad revela que el ordenamiento jurídico reacciona ante el hecho, positivo o negativo, que quebranta sus normas y por ello obliga a «responder». Si la reacción obedece a una finalidad sancíonatoria, ejemplificadoray predominantemente pública, nos encontramos en el área de la responsabilidad penal, que mira fundamentalmenle a la situación del «delincuente», Si la necesidad de dar una respuesta apunta a una función preventiva, reparatoria o pecuniariamente punitoria y predominantemente privada, estarnos frente a la responsabilidad civil o por daños, que se centra en la posición de la «victima». En una noción amplia señalamos que existe responsabilidad civil ante «la obligación de evitar, reparar o sancionar pecuniariamente

un daño injustamente causado o sufrido a cargo del autor o de quien se sindique según las razones de su atribucián». El Código Civil y Comercial de la Nación se ocupa de la materia en el Libro III, Derechos personales; Título V: Otras fuentes de las obligaciones y Capítulo l: Responsabilidad civil ( 1708-1780). Tiene once secciones. La institución designada como «responsabilidad civil», hace referencia a la «obligación de responder» -como dijimos- y abarca las múltiples funciones que se le atribuyen: preventiva (arts. 1710 a 1713 C.C. y C.) y reparatoria (arts. 1716 y ss.) (1l. ( 1) El Poder Ejecutivo le introdujo modificaciones al texto originario del Anteproyecto elaborado por la Comisión. Son sustanciales la modificación del art. 14, la eliminación

Teoría general ue la responsabilidad civil

399

2. Funciones La doctrina ha enfocado la responsabilidad en tres dimensiones ven ello abrevaba el anteproyecto de Código Civil y Comercial. Sin emba~go, la versión aprobada en definitiva establece dos funciones de la responsabilídad civil, la preventiva y reparatoria; éstas actuarán una u otra, exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparación acompañe a las medidas de prevención.

a. Función preventiva La función preventiva estaba prevista en el sistema del Código Civil de Vélez Sársfield, En efecto, se expresaba que «no habrá hecho ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro exterior que lo pueda causar ... » (art. 1067 C.C.). Es interesante destacar que aunque no estuviera consagrado expresamente por una norma determinada, el deber de prevenir perjuicios se encuentra incluido en el orden jurídico argentino; ello es producto de la evolución de la perspectiva del derecho, que se centra en la persona humana y en sus diversos aspectos y también se ocupa de cuestiones cuya turbación tiene incidencia colectiva (como el medio ambiente) o involucra a determinada categoría de individuos (como a los consumidores), áreas en las que la mera reparación, acontecido el perjuicio, no tiene posibilidades de «volver las cosas atrás». Encuentra fundamento en el

completa de la Sección 5', referida a los derechos de incidencia colectiva comprensiva de los derechos individuales homogéneos y de los derechos colectivos (los originarios arts. 1745 a 1747) y la sustitución completa de los arts. 1764 a l 766 sobre la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos. Asimismo elCódigo sancionado suprimió la llamada «función sancionatoria»,llamada "sanción pecuniaria disuasiva», contemplada en el originario art. l 714 del anteproyecto. La «sanción pecuniaria disuasiva», también llamada «multa civib=Provecto de l 998- o «daños punitivos» o «indemnizaciónpunitiva», es una función sa~cionatoriay desalentadora de comportamientosdañosos respecto de bienes cuya afectación impacta en la comunidad y eljuez goza de atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.

400


art. 43 C.N y en la Convención Americana de Derechos Humanos incorporada a ella (art. 75 inc. 22). Por lo tanto, el tradicional enfoque que reducía la responsabilidad a la reparación posterior del daño, debe ser ampliado y anticiparse a su producción se torna imprescindible para asegurar la efectiva tutela de los derechos reconocidos.

·.:r

En tal sentido, la doctrina nacional ha interpretado que « ... La función preventiva es prioritaria en el derecho de daños. Los principios de prevención y precaución se inscriben dentro de esa funcion. Dichos principios proyectan su operatividad en el campo sustancia! y procesal. Los instituciones que determinan condenas pecuniarias implican una función de prevención general que se adiciono a la funcion de prevención especial», Desde lo particular se entendió que « ... El principio de prevención constituye un principio general del derecho de daños. El principio de prevención comprende, entre otros, el deber de evitación del daño, la acción preventiva y los efectos de la sentencia que ordena la prevención. El deber de prevención del daño involucra la adopción de recaudos razonables para evitar su acaecimiento, la de hacer cesar el daño ya activado, y la de "inhibir su agravamiento» (21• Esta línea de pensamiento se plasma expresamente en la nueva legislación, cuando se explicita la existencia de un «deber» de prevenir los daños, el que responde a la necesidad de anticiparse cuando «se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente», como rezan los Fundamentos del anteproyecto. Así, se postula la incorporación normativa del «deber de prevención del daño» que pesa sobre toda persona, «en cuanto de ella dependa»; es decir, que no alcanza a aquellos que no están en condiciones de impedir el perjuicio, por lo que no les es exigible. En primer lugar, se tiene el deber de evitar causar un daño no justificado; o sea impedir que suceda y «adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud». Por lo tanto, se imponen conductas abstencionistas y medidas positivas destinadas a impedirlo. Si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, quien cumplió con su deber tiene derecho a que éste

Teoría general de la responsabiüdad civil

401

le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa (art. 1794 e.e. y C.); finalmente, no se debe agravar el daño, si ya se produjo y tomar medidas razonables para evitar el agravamiento (art. 1710 e.e. y C.). De manera correlativa al deber de evitar menoscabos, se diseña una

«acción civil preventiva», que procede cuando una acción u omisión

antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, sin que sea necesaria la concurrencia de ningún factor de atribución. Se consagraría positivamente la llamada «tutela civil inhibitoria» como sistema de protección anticipada a la lesión de derechos privados (art. 1711 e.e. y C.). Se requiere la antijuridicidad en la amenaza del daño y que éste sea previsible según las reglas de causalidad adecuada con el resultado probable con el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726, 1727 e.e. y C.). La legitimación es amplia; están habilitados para intentarla quienes acrediten «un interés razonable en la prevención del daño»; quedan comprendidos los titulares de derechos individuales o colectivos, organizaciones públicas o privadas, etc. (art. 1712 e.e. y e.). Se delinean posibles decisiones a adoptar en la sentencia, de oficio o a petición de parte, en forma definitiva o provisoria, como obligaciones de dar, hace o no hacer. Se ha dicho que esta tutela siempre ha existido, desde tiempos pretéritos, en el campo de un genérico derecho de daños (Bueres). Las normas reseñadas «receptan en sentido amplio las figuras de derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil preventiva y la tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas y la cautela provisoria, las interinas y las definitivas» y que se trata de normas eminentemente sustanciales o de fondo, pero igualmente adjetivas o procedimentales. Se agrega que ello (( .. , establece

las bases inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que regulen sus aspectos procesales» (Galdós). El ámbito contractual también comprende la tutela preventiva (art. 1032 e.e. y e.); pueden mencionarse como hipótesis aspectos vinculados con los consumidores y con la protección de la persona humana y sus derechos personalísimos, entre otros supuestos.

b. Función resarcitoria 12)

XX!! 1 Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Miguel de Tucurnán, setiembre de 2011.

Tradicionalmente se ha definido a la responsabilidad civil o derecho de daños por su función resarcitoria. En efecto, tanto en lo cuantitativo

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Teoría general de la responsabilidad civil

corno lo cualitativo, prevalece como «la obligación de reparar un

daño injustamente causado o sufrido a cargo del autor o de quien se sindique según las razones de su atribucion». Esta faceta de la responsabilidad civil es la que se destaca también en el nuevo Código Civil y Comercial que pone el acento en la función compensatoria, a tenor de lo expresado en los Fundamentos del Anteproyecto y Jo que surge del art. 1716 C.C. y C. Del repaso de la abundante preocupación de la doctrina por el tema y lo resuelto a diario por los jueces, resulta evidente que la reparación de Íos daños ya acaecidos es una de las cuestiones que más atención demanda d~ los estudiosos y es uno de los reclamos más corrientes de los ciudadanos ante Jos tribunales.

La institución que nos ocupa ha sido delineada como mecanismo para restablecer el equilibrio quebrado por la violación de las normas y la afectación de la víctima, con miras a indemnizarla por las disminuciones padecidas en bienes valorables en dinero o para dar satisfacción pecuniaria a daños padecidos en el aspecto fisico o en la faz moral de las personas, ya que en general no es posible compensarlos en su misma especie. No obstante lo dicho, tal como se ha destacado.rnás arriba, las funciones que se atribuye a la responsabilidad civil responden a la misma institución y son complementarias en numerosos supuestos. Así, por ejemplo, la función preventiva y la resarcitoria se advierten en la normativa dispuesta para la protección de la vida privada (art. 1770 C.C. y C.); la función preventiva también está vinculada con el operar como disuasivas de conductas gravosas para derechos de incidencia colectiva, tal como se ha destacado (Messina de Estrella Gutiérrez).

3. Clasificaciones: contractual y extracontractual.Unificación y diferencias En principio, la distinción durante años se asentó en el art. 1107 C.C. derogado cuando decía: «Los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones, no están comprendidos en los artículos de este Título, si no degeneran en delitos del derecho criminal». Entendemos que en el sistema vigente subsiste la diferencia conceptual entre Ja responsabilidad civil contractual y la extracontractual aunque se hayan unificado muchas de sus consecuencias.

403

Existe responsabilidad contractual si se desconocen las normas plasma-

das en un contrato, que es ley para las partes o no se cumple una obligación existente antes de la producción del daño. Es extracontractua! la obligación de reparar daños que resultan del quebrantamiento de la ley en sentido material; es decir, el que deriva del «deber genérico de no dañar». La tendencia ha sido suprimir las diferencias de efectos entre la responsabilidad contractual y Ja responsabilidad aquiliana, hasta donde fuera posible. El Código Civil y Comercial responde a esta línea que ya se preveía en los proyectos de 1987, los de 1993, el de l 998 y el del año 2012 y propone una única reparación.

3.1. Las diferencias entre responsabilidad contractual (arts, 506, 507, 508 y 511 C .C.) y extracontractual (arts, 1066, 1107 y 1109, corr. y conc. C.C.) que se presentaban en el sistema del Código Civil de Vélez Sársfield, se evidenciaban en diversos aspectos y algunas subsisten en el nuevo texto. Como veremos a continuación, se unifican la responsabilidad contractual y la extracontractual, aunque manteniéndose vigentes ciertas diferencias de regulación tendientes a respetar Ja especificidad del incumplimiento obligacional como hecho generador. La «unificación» de responsabilidad contractual con la extracontractual parte del principio de «no dañar» (arr. 1716 C.C. y C.) y de la reafirrnación de la anrijuridicidad (art. 1717 C.C. y C.)Yl. En efecto, en el primer artículo citado entre las normas que regulan la función resarcitoria destaca que la violación del deber de no dañar a otro (fuente de responsabilidad extracontractual) o el incumplimiento de una obligación (fuente de la «contractual») permiten la reparación del daño causado «conforme con las disposiciones de este Código». Por lo tanto, la estructura de la responsabilidad civil se aplica por igual cualquiera sea el origen del daño. La unificación se advierte en materia de prescripción liberatoria. Esta tiene su raíz en la necesidad de dar seguridad a las relaciones jurídicas; la acción para reclamar el cumplimiento de lo debido se extingue y el deudor queda liberado de su obligación por la inactividad de

(3)

Se ha dicho que la solución que se propusiera unifica supuestos que generaron dificultades serias, como ocurre con los daños 'a la persona en el ámbito de la responsab í 1 idad contractual, por ejemplo con 1 a responsab i 1 i dad rn éd ica ( Kemclmaj er de Carlucci).

404

Manuai de Derecho Privado - Parte General


su acreedor durante el lapso previsto por ley. Se fija un plazo común de tres años para la prescripción del «reclamo de la indemnización de daños derivados
acreedor, la responsabilidad de los codeudores será solidaria o concurrente, según los casos, lo que significa que todos ellos responderán por la totalidad de los daños que haya sufrido el solvens, sin perjuicio de las relaciones internas que, en funcián de la naturaleza del crédito, puedan ejercer entre si una vez pagada la indemnización» (Picasso ).

Tampoco hay diferencias en la extensión del resarcimiento (art. 1726 C.C. y C.) que alcanza las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, tanto en la responsabilidad extracontractual como en la derivada del incumplimiento obligacional, con alguna excepción que señalaremos. Estas son definidas en el art. 1727 e.e. y C., intitulado: Tipos de consecuencias. Sin embargo, el Código unificado discrimina la que llama Previsibilidad contractual, en el art. 1728: «En los contratos se responde por las consecuencias que las partes prevíeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tornando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento». Se unifica la legitimación para reclamar la reparación del daño moral (art. 1741 e.e. y C.) al aludir sin distinciones a la «indemnización de las consecuencias no patrimoniales» tanto para el damnificado directo corno para los ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente, según las circunstancias, si derivara la muerte o grave incapacidad. Volveremos sobre esto más adelante. Asimismo se dispone que si varias personas participan en la producción de un daño que tiene una causa única se aplican las normas de las obligaciones solidarias, mientras que si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las de las obligaciones concurrentes (art. 1751 e.e. y C.), norma que incluye la responsabilidad contractual (art. 1716 C.C. y C.). En esta área se ha explicado «que todos los deudores contractuales responderán solidariamente si su crédito tiene una causa única (v.gr. si sus obligaciones surgen del mismo contrato), y de manera concurrente en caso contrario. De este modo, el principio general de la simple m ancomunacion queda acotado a la pretensión de cumplimiento especifico, o bien a aquellos casos en que se reclame e[ contravalor dinerario de la prestación (aestimatio rei). Pero cuando la pretensión verse sobre los daños sufridos por el

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Se prevé, en general, la «Atenuación de la responsabilidad», Dice el texto legal: Art. 1742: «El juez al fijar la indemnización puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable». En materia de obligaciones, la facultad de morigeración se refiere al supuesto de acumulabilidad del daño moratoria con el daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, «sin perjuicio de la facultad rnorigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva» (conf. art. 1747 P. de C.e. y C.). Sin embargo, subsisten regulaciones diferentes en virtud de la distinta naturaleza del incumplimiento de una obligación frente alhecho ilícito extracontractual. "

Esto se evidencia en: a) La antíjuridicidad es atípica en materia de responsabilidad extracontractual al implicar la violación del deber general de no dañar (art. 1716 e.e. y e.); pero en materia contractual el daño se produce como consecuencia de la infracción de una obliga· ción específica vinculada a la ejecución de determinada conducta (arts. 1716 y 1749 C.C. y C.). b) El factor de atribución en materia de responsabilidad contractual, en la prestación de un servicio o una obra o un resultado determinado, se explicita al hacer la distinción entre «obligaciones de medios» y de «resultado» (arts. 774, 1252, 1723 responsabilidad objetiva y 1768 C.C. y C. responsabilidad subjetiva). e) Se distingue entre el valor de la prestación, regida por el régimen del cumplimiento forzado, y los daños sufridos por el acreedor al margen de la prestación, cuya reparación responde a la responsabilidad civil (arts, 781, 838, 1114, 1420, y 1747 C.C. y C.). d) Se distingue la edad del discernimiento para Jos actos ilícitos (diez años), y para los lícitos (trece años) (art, 261 incs. b) y e) e.e. y C.). La capacidad delictual se vincula con la aptitud para

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violar la norma; mientras que la negocia! está ligada a la capacidad para crearla (Aguiar). No obstante se advierte que debe estarse a las previsiones especiales. En aspectos referidos a la capacidad, no obstante los términos legales, se ha recibido fuerte influencia de las pautas contenidas en los tratados de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22). A tales efectos debe destacarse la Convención sobre los Derechos del niño, cuyos principios se receptaron en la ley 26.061 al hacerse eco del principio de capacidad progresiva que garantiza el pleno disfrute y el efectivo y permanente ejercicio de sus derechos. Ello también tiene influencia en materia de consentimiento informado a tenor de lo dispuesto por la ley de los derechos del paciente (ley 26.529 y sus modificatorias -L.D.P.-); esta normativa aclara que « ... Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud» (art. 2º L.D.P.). Dentro de la menor edad, en atención a la capacidad progresiva, se presume que el adolescente de entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto a los tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física; si son invasivos y comprometen su salud, ponen en riesgo la integridad o la vida, se necesita la asistencia de los progenitores; el conflicto eventual entre ambos se resolverá teniendo en cuenta el interés superior del menor y la opinión médica. A partir de los dieciséis años, el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo (art. 26 e.e. y C.). e) Los contratos con elementos internacionales se rigen, en principio, por el derecho elegido por los contratantes y, en su defecto, por la ley del lugar de cumplimiento o, de no poder determinarse éste, la del lugar de celebración del contrato (arts. 2651 y 2652), para los hechos ilícitos se aplica en principio la ley del país donde se produce el daño, independientemente de aquél donde se haya producido el hecho generador (art. 2657). f) En la responsabilidad extracontractual el caso fortuito libera al desplazar la autoría a un acontecimiento imprevisible o inevitable; en el terreno contractual exonera en cuanto determine la

Teoría general

ne la responsabilidad

civil

407

imposibilidad de cumplimiento objetiva, absoluta y no imputable al obligado (arts. 955, 1732 salvo las excepciones del art. 1733

e.e y c.).

II. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABlLIDAD

ClVIL

Los presupuestos o elementos clásicos de la responsabilidad civil o derecho de daños son los siguientes: antijuridicidad, daño, factores atribución y relación causal. Nos ocuparemos de cada uno de ellos de manera que pueda tenerse un panorama general de la institución. Su abordaje integral y profundizado excede el propósito y las posibilidades de este trabajo ya que es atendido por otra asignatura de manera especial. Es dable señalar que Código Civil y Comercial se ocupa sistemáticamente de este aspecto de la materia, tal como lo hemos anticipado, en el Libro III, Título V, Capítulo 1, Sección 3" al tratar la función resarcitoria de la responsabilidad civil.

9e

1. Anttjurldícldad

a. Concepto El sentido que se asigna a este elemento de la responsabilidad civil resarcitoria es la de «ilicitud en sentido objetivo». Es decir, resulta de la contradicción entre el hecho o la conducta, positiva o negativa, y el ordenamiento jurídico en su totalidad. La antijuridicidad o ilicitud son expresiones sinónimas. Gran parte de la doctrina, entre quienes nos encontramos (41, considera que debe

(4) Así lo sostuvimos en BEROOOUO, M.T. - BERTOLDI DE FO\lllCAUE,M.V., La responsabilidad civil (Profesionales de la salud. Establecimientos asistenciales), Advocatus, Cba., 1991, y en Clases de derecho ovil Parte general «Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado», con la colaboración ele G. Rubio, Advocatus, Cba., 1996, p. 134 y ss.

I ·.

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mantenerse como elemento del instituto la antijuridicidad o ilicitud (Bustamante Alsina, Pizarro-Vallespinos, Zavala de González, Mosset

afectada en su salud mental, que daña un objeto ajeno; el hecho no es lícito, aunque por su falta de voluntariedad sea inimputable y no deba responder ante el propietarío. No obstante, tal ilicitud objetiva podría determinar la procedencia de una reparación de equidad en los términos del art. 1750 e.e. y C. y, en su caso, poner en acto la responsabilidad que involucra a los representantes legales del incapaz, sobre la que no se avanzaría si el acto fuera lícito.

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Iturraspe, Trigo Represas). Según la perspectiva tradicional, si lo violentado es una obligación nacida de un contrato o preexistente a su vulneración, se estará frente a la responsabilidad contractual; si lo desconocido es la ley en s~nüdo material y amplio como «deber general de no dañar», la responsabilidad será extrncontractual, según señalamos más arriba; en ambos casos encontramos ia antijuridicidad pues tanto el «acto ilícito» como el < Y la protección se dispensa a todo interés no reprobado p?r ley, lo que encuentra su raíz en el art, 19 C.N ., y se refiere a la unidad del orden jurídico por Jo que éste se mira como un todo; lo que es contrario a una determinada rama del derecho lo es para todo el sistema. El Código civil y comercial ha explicitado este presupuesto. Dicen las normas respectivas: Art. 1716: «Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro 0 el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código». Art. 1717. «Anttjuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada». En todos los casos será antijurídica la conducta de la persona carente de discernimiento, sea un menor de diez años o una persona

(5)

Expuesto por ln Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N., 5/8/86) en el leading case, «Santa Coloma, Luis y otros e/ ferrocarriles Argentinos», J.A. 19861 V-624.

Finalmente, entendemos que la antijuridicidad es un elemento de Ja responsabilidad civil que comprende todos los supuestos, cualquiera sea el factor de atribución aplicable (Pizarro y Vallespinos, Bueres, Bustamante Alsina).

2. Modalidades de la conducta antijurídica La conducta contraria a derecho puede ser positiva o negativa, como anunciamos. Lo trascendente es que se contravenga el orden jurídico como un todo, ya sea desconociendo una explícita prohibición o mandato o vulnerando el genérico y flexible principio de no dañar. Se entiende que también existe antij uridicidad cuando se transgreden valores o principios jurídicos (Zavala de González). Las formas de actuar pueden ser por comisión, mediante ·hechos positivos o negativos, o por pura omisión (arts. 1717 y 1749 C.C. y C.).

a) La conducta antijurídica o comisión por hechos o por actividad supone hacer lo prohibido: matar, lastimar, ofender la dignidad o libertad, etc. Ello puede concretarse por hechos positivos, como golpear y determinar la pérdida de un órgano, suministrar veneno y matar a la víctima, destruir un objeto de otro, etc. También es conducta antijurídica la que «hace lo prohibido» no haciendo: tal es la «comisión por omisión». Por ejemplo, es matar omitiendo alimentar, o no suministrar medicación, etc. b) La omisión pura, en cambio, supone «no hacer lo debido». Esta hipótesis es difícil de discriminar; supone tener una obligación de actuar y se debe reparar cuando se omite el hecho debido. Es frecuente en el· ámbito obligacional pues puede incurrirse en incumplimiento simplemente con no cumplir la prestación. En el ámbito extracontractual, en cambio, desde el punto de vista restricto, se piensa en el supuesto del

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Manual de Derecho Privado - Parte General ·

abandono de persona u omisión de auxilio (art. 108 C.P.) r6i. V.gr. cuando no se ayuda a un niño desamparado o a una persona herida pudiendo hacerlo sin riesgo personal. El Código unificado destaca la obligación de prevenir el daño por lo que las omisiones tienen una nueva dimensión. En efecto, como dijimos más arriba, se dispone que «Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado» y de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud y no agravarlo si ya se produjo. Para lograrlo, quienes. acrediten un interés razonable, podrán recurrir a la acción preventiva, cuando una acción u omisión antijurídica haga previsible la producción; continuación o agravamiento de un daño (conf. arts, 1710, 1711 y 1712 C.C. y C.).


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3. Exclusión de la antijuridi cidad: causas de justificación La antijuridicidad, entonces, se presume de todo acto, positivo o negativo, que cause daño y no esté justificado, como-recoge el art. 1717 C.C. y C., al afirmar que «Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada». .Es decir que ante un resultado dañoso, la conducta deberá justificarse para salir del área de lo ilícito. El mecanismo es demostrar la existencia de una «causa de justificación». En la actualidad éstas se . encuentran especialmente previstas: Las causas de justificación son las enunciadas en el art. 1718 C.C. y C que expresa que «Está justificado el hecho que causa un daño: a) En ejercicio regular de un derecho. Esta disposición es coherente con la que podríamos llamar una causa genérica de justificación en el art. 10 C.C. y C., al expresar que el «Ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos .... »,

(6)

Código Penal, «Art. 108.- Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad» (ley 24.286, 1993).

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Por lo tanto, la ~onducta que la desnaturaliza convierte el ejercicio d~I derecho en abusivo y, por lo tanto, en antijurídico. Según Ja norma citada, ello sucede cuando se contrarían los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por ta buena fe, la moral v las buenas costumbres ... (art. 1O2º parr. C.C. y C.). El ejercicio abusiv;) de los de~echos se manifiesta en numerosos supuestos; v.gr. es antijuridica por ab~s1va la conducta del médico que escudándose en el ejercicio de su función Y por "" pc_río~o i~nccesario mantiene desvestido ~¡paciente, en una sala hospi~al~n~ publica y ª.la vista de extraños, con Jo que afecta el derecho de la intimidad del paciente (Bertoldi de Fourcade). , Las causas_ de j_~stificaci.ón no excluyen la obligación de reparar si el factor de atribución es ob3etivo porque se refieren a «conductas». b) Legítima defensapropia o de terceros por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente ilícita Y provocada; el tercero que no fue agresor ilegitimo ; sufre como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene ·derecho a recibir una reparación plena .... », Es cuando se ~ausa u~ daño para repeler una injusta agresión. La mayoría de la doc~n~a entiende que el agresor no tiene derecho a reparación alguna '. Distinto es el caso del tercero neutral que se ve perjudicado. No se considera reparable si la responsabilidad del autor se funda en causas de inculpabilidad; a menos que exista enriquecimiento sin causa . e) Estado de necesidad. También está justificado el daño que se causa para ); v.gr. quien rompe el vidrio ajeno para salvar a una pe.rsona de un incendio, o quien no cumple un contrato por ate~der a alguien que se encuentra en peligro de muerte, a raíz de un accidente.

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El Código unificado al ocuparse expresamente de esta cuestión da r~spuesta a las distintas posiciones existentes en doctrina y jurisprudencia respecto a la reparación de los daños causados en estos casos. -~simismo ~e menciona al «consentimiento». Se dice que «sin perjutcio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e inf_ormadodel damnificado, en la medida en que no constituya una clausula abusiva, libera de al responsabilidad por los daños

·•



derivados de la lesión de bienes disponibles» (art. 1720 e.e. y e.). En efecto, el consentimiento en materia disponible siempre ha «borrado» la ilicitud del acto que apareciera como ilícito. Piénsese, por ejemplo, el valor del consentimiento en los derechos de disponer del propio cuerpo, a .la imagen o a la intimidad, a la integridad física, o en la práctica de ciertos deportes que implican algún riesgo. El proyecto recoge criterios ya reconocidos por el legislador en otras áreas (v.gr., trasplantes de órganos, derechos del paciente) e impone la obligación previa de in formar de modo que el consentimiento se preste libremente y con acabado conocimiento de sus consecuencias. El consentimiento previo, libre e informado autoriza su efecto justificante.

Es el presupuesto esencial de la responsabilidad civil o derechos de daños; es decir que si no hay daño es superfluo indagar los otros elementos;_ '.(¡Vo hay responsabilidad penal sin delincuente; no hav res¡wn:'ab1'.1,dad c!vil sin victima», Por lo tanto, la importaricia de s~ determinación radica en que fija los límites de la obligación de reparar y del derecho a ser resarcido.

412

it..

En todos los supuestos de causas de justificación referidos, el acto aparenta ser contrario a derecho pero no lo es objetivamente, pues éstas convierten en lícitas conductas formalmente ilícitas.

413

_De allí que e~ ,concepto de responsabilidad civil se haya delineado a partir de su función resarcitoria e, incluso, se la haya denominado por este clement_o c?mo «derecho de daños». El inicial principio que apuntara a resa::u solo e.l ~
2. Diversos alcances IU. I>AÑO RESARCIBLE

En cuanto a la noción de «daño», puede ponerse el acento en el derecho lesionado o en la consecuencia de dicha lesión.

l. Concepto e importancia

En una perspectiva que compartimos (7), se afirma que «daño» es «todo menoscabo o disminución disvaliosa del acervo patrimonial o moral de una persona». De tales expresiones se ha colegido que el daño es,_ a los fines reparatorios, la consecuencia de la lesión a los derechos e mteres~s de los que es titular la víctima, tanto en sus aspectos patnm?males como no patrimoniales. Se entiende, entonces, que el daño se verifica en las consecuencias de la lesión al derecho o interés amparado por el derecho y no en la lesión misma (Pizarro-Vallespinos Zavala de González, Orgaz, Picasso, Bertoldi de Fourcade). '

Este es el verdadero presupuesto de la responsabilidad civil; define

la institución desde sus funciones preventivas, y resarcitoría ya que en el primer caso se intenta evitarlo en su existencia o efectos y en la función resarcitoria alcanza su mayor trascendencia al procurar «Volver las cosas al estado anterior» o compensar los perjuicios sufridos. «El daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil, puesto que sin él no puede suscitarse ninguna pretensión resarcitoria; sin que exista perjuicio no hay responsabilidad civil, lo cual no es más que una aplicación del principio más general, según el cual sin interés no hay acción. Es que el problema de la responsabilidad civil recién puede plantearse cuando existe un daño, ya que sólo en presencia de éste el jurista estará en condiciones de indagar si el mismo fue provocado (relación casual) infringiéndose un deber jurídico (antijurídícidad) y culpablemente (imputabilidad)» (Trigo Represas-López Mesa) o por otro factor objetivo, podemos agregar. En la misma noción de responsabilidad civil se encuentra la necesidad de que exista un daño que evitar o reparar. La posición es bien clara: no hay responsabilidad civil sin daño.

Otra. posi~ión identifica el daño con la «lesión a un derecho subjetivo», patrimonial o no patrimonial; por lo tanto, se estima que la naturaleza del derecho lesionado determina el daño (Brebbia). Sin embargo el! . . d.bl ' ono es rmprescm 1 e e_n _t~nto de afecciones a derechos no patrimoniales pueden resultar perjuicios de naturaleza patrimonial 0 a la inversa.

Una corriente que amplía la noción en cuanto al alcance de ¡0 tut~lado, sostiene que «daño» es la «lesión a un derecho 0 a un interés no ilícito» o «jurídicamente tutelable» (Bueres, Zannoní).

(7)

En los trabajos mencionados

en Ja nota 4.


Manual de Dere~ho Privado - Parte General

414

El Código unificado define al «daño resarcible» ~orno la lesión «a un derecho 0 a un interés no reprobado por el ordenamiento, que tenga_ por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colect1~a» (art, 1737 e.e. y e.). De este modose abarcan no sólo_Jos de~·ec?~s smo también los «intereses aprobados» por el ordenamiento jurídico en general 0 dicho, en su fórmula negativa, «no reprobados_>} por éste .. Sin embargo, al identificar al daño-lesión debe referirse necesariamente, como otro apartado, a la «indemnización», que alude a la reparación de las consecuencias de la lesión al derecho (esto e~ lo_ que llamamos «daño resarcible»). La indemnización comprende la perdida o disminución del patrimonio, lucro cesante y pérdida de chance e «incluye especialmente fas consecuencias de la violación de los derechos personallsimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofisica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida» (art. 1738 C.e. y C.). Al respecto, quien coincide con Jo propuesto, ha dicho: <
(Bueres). Entendemos que, de todos modos, no puede prescindirse de los ~~s aspectos reseñados; más allá de las disquisic.io~es teóricas, la función reparadora de los daños se centra en el_ resarcumento de l~s consecuencias de la conducta ilícita que ha lesionado derechos o intereses que ameritan la tutela del derecho; es decir el daño «injusto» qu: n~ debe ser soportado por quien lo sufriera. Ello pues no tod~s los padec1m1e~tos son «daños en sentido jurídico», v.gr. los gastos realizados para preparar una materia que se reprueba, el desengaño afectivo por el amor no cor.respondido, no son. jurídicamente relevantes en tanto deben ser asumidos por quien se siente damnificado. . _ Así se ha destacado que en oportunidad de referirse a los danos resarcibles, los arts. 173 8, 17 41, 17 44 y 1746 dejan bien ~1~ claro que lo que se repara son las consecuencias de aquella le~10n,. que se proyectan ora en el patrimonio, ora en la esfera extrapatnmonial de la persona

(Picasso).

·

415

3. Requisitos Para que proceda la indemnización se deben reunir los requisitos generalmente aceptados en doctrina y jurisprudencia y que se enuncian en el art. 1739 e.e. y c. Tales son que el perjuicio debe ser cierto, es decir existente y actual o futuro con: relación al proceso, pero debe darse certidumbre o probabilidad cierta de su existencia por lo que se descarta el daño eventual o hipotético. Así, es actual el daño producido por la necesidad de adquirir una prótesis ante la pérdida de un miembro en un niño y futuro será el costo que se producirá por su reemplazo como consecuencia del crecimiento del damnificado. Debe ser personal del reclamante, por lo que el daño puede ser directo o indirecto según lo reclame la víctima inmediata de la agresión (dueño del automotor chocado, quien padeció un golpe que determinó costos de sanatorio) o indirecto, cuando otras personas hayan sufrido consecuencias disvaliosas sobre bienes propios (como cuando a raíz de la lesión al obligado alimentario su acreedor no puede percibir lo debido) . . No pueden reclamarse como propios perjuicios sufridos por terceros; ello no significa que sólo deba sufrirlo un damnificado ya que pueden afectarse, además, intereses comunes o de determinada categoría de personas. Por otra parte, el daño debe ser serio, pues al reclamarse una reparación por la lesión a un derecho o interés individual, el perjuicio no debe ser insignificante ya que ello no amerita la puesta en marcha del proceso, a menos que estemos en el ámbito de las llamadas «pequeñas causas» o «justicia vecinal» que también merecen atención mediante mecanismos procesales idóneos para el efectivo acceso a la justicia. Finalmente, el daño debe ser subsistente, por no haber sido reparado por el obligado. En esta última situación no se comprende el supuesto en el que quien satisface la pérdida es la compañía de seguros contratada por la víctima; en tal caso, la obligación subsiste para el responsable pues la causa de la obligación, que determinara la cobertura del perjuicio, se encuentra en el contrato celebrado entre el damnificado y la compañía de seguros, la que puede subrogarse en el lugar del beneficiario y dirigirse contra el autor del daño.

416



417

La norma expresa: « ... La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador» (art, 173 9).

5. Ciases de daños

Incorpora, expresamente, la pérdida de la chance,.creación doctrinaria y jurisprudencíal que ameritaba un reconocimiento legislativo. Esta situación supone la reparación de la frustración de una oportunidad verosímil de obtener una ventaja o de impedir una pérdida, frustración cierta y seria que pueden afectar aspectos patrimoniales o morales de la persona. V.gr. cuando el hecho ilícito impide presentarse a una audición para elegir los cantantes de una obra o participar de un concurso académico, circunstancias en las que se tenía «razonable» probabilidad de obtener reconocimiento patrimonial o de otra índole y siempre que el obstáculo haya tenido impacto causal en la privación de la oportunidad.

distinción consagrada por el Código velezano. Existen, a nuestro criterio

Es dable advertir que tales exigencias no distinguen, por lo que se predican tanto del daño patrimonial como del daño no patrimonial, también designado como extrapatrimonial o moral.

4. Forma de reparación

y atenuación

El Código Civil velezano consagraba el principio de reparación in natura (en especie) y «plena». El Código unificado mantiene el principio pero invierte la regla, de acuerdo a la experiencia. Se dispone que «La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable» (art. 1740 C.C. y C.). La reparación plena admite supuestos de limitación por razones de equidad, en función del patrimonio del deudor, la situaci~n personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable» (art. 1742 C.C. y C.).

. . El .~ódigo Civil y Comercial cambia la denominación pero sigue la dos categorías de daños a las que debe atender la reparación: el patrimonial o material o extrapersonal y el no patrimonial 0 moral 0 extrapatrimonial. Ello se aborda como indemnización en los arts. 1738 y 1741 C.C. y C.

a. Daño patrimonial a. l. Concepto Los daños patrimoniales son aquellos en los que se produce un detrimento o disminución de bienes que admiten valoración pecuniaria, ya sea por afectar directamente el patrimonio o por afectar derechos en sí mismos no patrimoniales pero cuyas consecuencias tienen incidencia en este aspecto. a.2. Clases y requisitos La enunciación referida nos permite una primera distinción. Daño directo: Tales son los daños que inciden directamente en el patrimonio; son los que producen la pérdida o deterioro de una cosa 0 ]a disminución de su valor, suponen el desembolso de valores pecuniarios o la asunción de deudas, etc., V.gr. los daños sufridos en el automotor debido a una colisión y los gastos realizados para alquilar otro; la pérdida de una suma de dinero como consecuencia de un asalto, etc. Daño. indirecto: Es el que recae inmediatamente sobre la persona pero ello impacta en el patrimonio, de modo que la lesión a un derecho no patrimonial determina una consecuencia dañosa de orden pecuniario. V.gr. quien realiza gastos para rehabilitarse luego de ser atropellado por un automóvil; la persona que es desfigurada como consecuencia de una mala pr~ctica médica y pierde su trabajo como modelo fotográfica; Jos honoranos profesionales que se deben al psiquiatra para superar la «sinistrosis» padecida por haber sido víctima de un hecho delictivo· los ingresos que se pierden para el profesional desacreditado por injurias al ser abandonado por sus clientes.


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El Código unificado recepta esta distinción, aunque con expresiones diferentes (art. 1738 C.C. y C.). Los requisitos son los comunes a todos Jos daños que ya mencionamos. Es decir, cierto, personal, serio y subsistente.

a.3. Elementos del daño patrimonial Los elementos del daño patrimonial, sea directo o indirecto, están enunciados en el Código Civil y Comercial en el art. 1739: «La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida». De dicha norma se pueden discriminar los elementos del daño que son:

El daño emergente: que es el perjuicio efectivamente sufrido. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se cubren los costos de traslado y arreglo del automóvil roto en la colisión; los honorarios médicos y los medicamentos necesarios para recuperar la salud, etc. El lucro cesante: que es la ganancia frustrada como consecuencia del hecho ilícito; v.gr. la pérdida de los ingresos futuros como consecuencia de haber debido dejar el automóvil que se utiliza como taxi en el taller para su reparación; los honorarios no percibidos como consecuencia de la pérdida de la clientela por la difamación, etc. En los hechos pueden producirse ambos o sólo alguno de estos aspectos, tanto desde la perspectiva del daño directo como·indirecto, que hemos mencionado. Así, por ejemplo, existirá sólo daño emergente si la persona puede seguir trabajando; o se dará sólo lucro cesante, si quien fue calumniado no tiene gastos actuales pero se encontró impedido de continuar obteniendo ganancias. a. 4.

Casos especiales

Corolario de la experiencia y para superar las discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales, el Código Civil y Comercial, trata situaciones especiales. Además de la pérdida de la chance, en general, que ya repasamos (art. 1739), trata de la indemnización por fallecimiento en Ja que también


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es co.~siderada la pérdida de la chance por ayuda futura ante Ja muerte delhijo o persona ~ajo g~a:da (art. 1745). A su vez, la indemnización por les10~1es o incapacidad física o psíquica permanente, total Q parcial, se pre~e como. r~nta de un capital que cubra la disminución sufrida para realizar actividad productiva y que se agote en el término en el que razonablemente pudo continuar realizándolas. Por otra parte, al unificarse la responsabilidad contractual y extracontractual esta sección también se pronuncia sobre la admisibilidad de la acumulación del daño compensatorio con el moratorio (art. 1747).

b. Daño no patrimonial. Concepto. Caracteres. Fundamenta . El daño n? patrimonial, también es llamado, «moral», «extrapatrimomal», «agravio moral», «daño a la persona», «no económico» o a la «integridad espiritual». El Código Civil fue adelantado a la época e11 su reconocimiento en los arts. 522 y 1078 C.C. tanto el! el ámbito contractual como en el Ámbito extra contractual. · La r.evalor.i~ación de la persona humana en el derecho obliga a tener en cons1dera~10n su total dimensión sea física, psíquica, espiritual, cultural y social. Por ello este «daño» se configura por todo detrimento o m~noscabo del acerbo moral de la persona, entendido en su más amplio sentido Y se funda en la uniformidad y esencialidad de la naturaleza humana. Se ha dicho que el daño moral compromete lo que el sujeto «es» en tanto el daño patrimonial lesiona lo que la persona «tiene» (Zavala de González), . Las diferentes tendencias doctrinarias y jurísprudenciales que 'se adv1.erten en materia de daño en general se dan en este caso. Una comente de pensamiento ha señalado que existe daño no patrimonial cuan~~ se conculcan los «derechos personalísimos»; ello desconoce que la lesión a otros derechos también puede afectar intereses de índole extrapatrim~nial. En otra tesitura, más amplia, se sostiene que si se afe~ta.negatJvamente ª.la victima en sus aspectos no patrimoniales y su subjetividad es perjudicada puede verificarse daño moral. Una última posición no desconoce que la lesión a derechos o intereses de naturaleza no patrimonial ~ued~ generar da~o patrimonial pero afirma que sin una consecuencia disvaliosa en esa area de la persona no existe reparación

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Manual de Derecho. Privado - Parte General

Siguiendo propuestas anteriores y los fallos que dictaminaron la inconstitucionalidad de las restricciones a los reclamantes, el Código vigente, además del damnificado directo, reconoce en caso de muerte o gran discapacidad de la víctima, que pueden reclamar a título personal

posible. Asimismo, de la afectación a derechos o ~nter~ses no p.atrimoniales pueden resultar perjuicios de naturaleza patnmomal o a la inversa. Compartimos que la disminución o modificación perjudicial del.as potencias espirituales y sociales de la persona (entender, querer Y sentir) caracteriza al daño moral. En efecto, se ha dicho que ello se «traduce

«el cónyuge, ascendientes, descendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible. La acción solo se transmite a los sucesores universales legítimos si es interpuesta por este .... >>

en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho», y es su consecuencia perjudicial (Zavala de González). Esta percepción incluye todas las dimensiones del ser humano y va más allá de los padecimientos conscientes, pudiendo i~cl.uso entenderse resarcible la pérdida de la aptitud para pensar, decidir o actuar y la frustración del proyecto de vida. Por lo tanto, P?~rá reclamar reparación quien ha perdido la conciencia en forma definitiva o alg~na de sus facultades (v.gr. la memoria o la visión) o tiene temores, fobias, inseguridades o perturbaciones que afecten su vida de rela~i.ón, su personalidad y el sentimiento de autovaloraci~n_, l~ paz, latranquilidad ~e espíritu, la libertad individual, el honor, el equilibrio espm:u~l que ex1s~ia con anterioridad al hecho, etc., tal como lo ha señalado íajurisprudencia. Reiteramos que la función reparadora de los daños se cen~~a .en el resarcimiento de las consecuencias perjudiciales de la conducta ilícita en • tanto ha lesionado derechos o intereses no contrarios a derecho, patrimoniales o no patrimoniales.

b.I. Requisitos El daño moral es extrapatrimonial y autónomo del daño material en ¡0 conceptual y funcional; puede ser directo o indirecto, según~~ lesione a Ja persona o aspectos patrimoniales que tengan repcrc:is10n. en lo personal; persigue la reparación plena y aunq~e por sus ~articul~ndades difícilmente pueda «volverse al estado anterior», por vra del dinero se procura una compensación sustitutiva de lo padecido. . Los requisitos son los comunes a todos los daños que ya mencionamos. Es decir, que el daño no patrimonial debe ser cierto, serio, al no evidenciar una excesiva susceptibilidad de quien lo alega y subsistente conforme hemos explicado más arriba. Las particularidades del daño moral se dan en materia del requisito de la personalidad del reclamante, pues en principio debe invocarlo el damnificado directo o indirecto en ciertos casos'. Las concepciones doctrinarias y su impacto en la jurisprudencia se reflejan en la reforma y el código unificado ha ampliado las posi~il~dades de legitimación activa a otras personas ante la muerte de la víctima.

421

(art. 1741

e.e. y

C.).

También puede entenderse indirecto y reparable el daño no patrimonial padecido como consecuencia del ataque a bienes patrimoniales cuando su desaparición o deterioro produce afecciones de orden no patrimonial en Ja persona; tales son, v.gr. el padecimiento que supone la pérdida de un bien con valor afectivo o histórico; la afectación de la paz familiar como consecuencia de la destrucción o deterioro serio de la vivienda en la que se desarrolla la vida de la familia, etc. ~·· ¡ .;;···

Pueden ser demandados, como legitimados pasivos, en una acción por daño moral, el que responde por el hecho propio y quien lo hace por un hecho ajeno -principal por el dependiente, padres, curadores o tutores por el hecho del hijo o pupilo-; las personas jurídicas por el ilícito cometido por quienes las dirigen o administren; el dueño o guardián de la cosa -sea el perjuicio causado «con» o «por» la cosa- por los daños causados por ésta; quien debe responder en función de una indemnización de equidad; también el autor del hecho, sus consejeros o cómplices, los sucesores universales de los legitimados pasivos y el asegurador del responsable en la medida del seguro.

h.2. Forma y extensión de la reparación. Casos especiales según el bien lesionado La indemnización por tal daño tiene carácter resarcitorio, conforme la moderna doctrina y jurisprudencia, y no es sancionatorio, tesis prácticamente abandonada (8J. La reparación de daño atiende a la medida del perjuicio sufrido y, generalmente, se apoyará en presunciones a tenor de lo común de la naturaleza humana. Sin embargo, la presunción que resulta de lo que .

(8)

V .gr. C.S.J.N ., 7/9/89, «Forni cí ferrocarriles Argentinos»; «Frida e/ Prov. de Bs. As.»; «Badiali», Fallos 308:698.

422


acontece habitualmente puede ser destruida por prueba en contrario o, si se tratara de supuestos en los que la relación que determinaría el daño no se presume por su proximidad de parentesco o existencia de vínculo jurídico, deberá demostrarse por cualquier medio de prueba. Para cuantificar la indemnización por daño no patrimonial no es importante la génesis del perjuicio, pues procede incluso ante daños causados por actos lícitos. A los fines de su determinación se tendrán en cuenta los padecimientos sufridos como consecuencia del acto lesivo y las secuelas resultantes en el ámbito espiritual, psicológico y social (angustias y dolores por intervenciones quirúrgicas, rehabilitaciones, lesiones estéticas, incertidumbres laborales, restricciones a la vida afectiva y social, a la autoestima, afectación de la consideración en el medio, etc.) conforme las condiciones personales de la víctima. Las modificaciones sufridas en los diversos aspectos de la persona servirán para establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido ya que, a partir de evaluar las consecuencias perjudiciales que puede provocar el hecho en el común de las personas, debe atenderse a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la caqsa. Es decir que la determinación de la indemnización por daño moral no está sujeta a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación del juzgador. En este sentido el Código unificado señala que «- .. El monto de la indemnización debe .fi.farse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas» (art. 1741 in fine). Pese a las diferentes designaciones como daños a la persona

(salud, biológico, a la vida de relación, existencial, a la tranquilidad familiar, al proyecto de vida, etc.) en nuestro derecho sólo existen el daño resarcible patrimonial o extrapatrirnonial, sea directo o indirecto, según que las lesiones al derecho recaigan en una disminución de aspectos pecuniarios o morales de lo que es titular el sujeto. Es dable advertir, por lo tanto, que las consecuencias pecuniarias del ataque a tales aspectos de la persona caerán en la órbita del daño patrimonial indirecto, si tienen traducción pecuniaria por sí, y los aspectos extrapatrimoniales (neurosis, fobias, angustias, depresiones, desinhibiciones disfuncionales, etc.) en la del daño no patrimonial pues no se trata de categorías que puedan fragmentarse.


423

En cuanto a la posibilidad de que la persona jurídica reclame por daño no patrimonial, una doctrina minoritaria, sustenta que puede requerir resarcimiento por ser titular de derechos como el honor, libertad de acción, a la seguridad personal, a la intimidad, a la protección de los valores de afección y al derecho moral del autor (Brebbia); otra corriente entiende que no puede padecer « daño moral», toda vez que la protección que se le dispensa apunta a la consecución de objetivos patrimoniales, aunque sean altruistas y que «uo hay un soporte vital propio y autónomo» o «existencial» (Pizarro-Vallespjnng Trigo Represas, Bustarnante Alsina, Bueres, Zavala de González). En una posición intermedia, se sostiene que el daño no patrimonial procedería cuando la persona jurídica no persigue lucrar, como sucede con las fundaciones, aunque se limita el resguardo al buen nombre o fama (Cifuentes). La Corte Suprema de Justicia de la Nación l9J sostuvo que la persona jurídica carece de aptitud para ser víctima del daño moral.

6. Prueba del daño Finalmente la prueba del daño corresponde a la víctima; ello sin perjuicio de que existen situaciones en tas que éste se presume juris tantum, lo que supone que la presunción de su existencia puede ser quebrada por prueba en contrario. Asimismo, por aplicación del principio de la «carga dinámica de la prueba», la jurisprudencia se inclina por los criterios de cooperación y solidaridad procesal por los cuales debe probar quien esté en mejores condiciones de hacerlo. El Código unificado señala que «El daño debe ser acreditado por quien Jo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos» (art. 1744 C.C. y C.). Ciertos daños se presumen legalmente. Tal sucede actualmente, con las presunciones dejurís tantum previstas por el art, 768 C.C y C ... Esta norma se refiere a los intereses que deben los deudores morosos. Son intereses moratorios los que el deudor debe por retener un capital

(9)

C.S.J.N., «Kasdorf S.A. e! Provincia de Jujuy», 24/2!90, LL.. ]99l·A, 50; J.A. 1990-!V-275.

424


después de la fecha en que debía devolverlo, Y. ~ll~s repr~sentan la indemnización o resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor en las obligaciones de dar sumas de dinero. El acreedor no necesita probar que el retardo le ocasionó perjuicios, porque la ley estima que esos perjuicios son inevitables, forzosos y automáticos, porque no pudo disponer oportunamente de un capital productor de frutos, salvo que se pruebe que su mora se debió a caso fortuito o fuerza mayor. El daño no patrimonial, en principio, debe ser probado por quien reclama su reparación. En numerosos casos, sin embargo, surgirá la existencia del daño in re ipsa; es decir, que lo dañoso resultará acreditado del hecho mismo y sus consecuencias al devenir del «curso natural y ordinario de las cosas»; es decir que generalmente se presumen. Tal sucede, por ejemplo, cuando se lesionan derechos de índole puramente subjetiva como el derivado de la muerte de un hijoº. de ~n familiar muy. cercano, . del conviviente o cónyuge o de haber crecido sin filiación paterna. Sin embargo, quien es demandado podría demostrar que no se ha ocasionado ningún perjuicio en los aspectos espirituales del accionante; v.gr. probar que la madre que reclama la reparación ~or !ªmuerte d~ la hija menor fue· abandónicaa su respecto y que no terna vinculo .afect~vo alguno que justificara atender a la pérdida como daño no patrimonial; demostrar que los miembros de la pareja o los cónyuges se encontraban separados y enemistados desde largo tiempo atr~s; si n.? se pudiera demostrar que el padre alegado conoció la existencia del h110 antes de la notificación de la demanda o resultara que fue Ja progenitora quien ocultó la filiación paterna al hijo, no prosperará la demanda por daño no patrimonial por falta de reconocimiento contra el finalmente declarado padre, entre otras hipótesis.

IV. FACTORES DE ATRIBUCION DE LA RESPONSABILIDAD Los factores de atribución aluden al fundamento de la obligación de responder; es decir al «por qué» se· debe reparar el daño. Se ~ice que es el «elemento axiologico o valorativo» (Bustamante Als_~na, Pízano-Yallespinos, Zavala de González) en cuya virtud el ordenamiento jurídico dispone que alguien se haga cargo de las consecuencias dañosas.

Teoría general de la responsabilidad

civíl

425

Es decir que a partir de su consideración, se determina si la conducta o el resultado se puede imputar al autor (responsabilidad directa) o a otra persona que se sindique como obligado, lo que sucede cuando el agente del daño no debe reparar o no es el único obligado a hacerlo (responsabilidad indirecta). De este modo se fijan condiciones mínimas que hacen que el hecho sea atribuído a quien soporta las consecuencias. Los factores de atribución pueden ser de dos clases: subjetivos objetivos

u

La responsabilidad civil fue, originariamente, modelada por el pensamiento iusfilosofico del individualismo liberal y del ius naturalismo racionalista; nuestro Código Civil exhibía una rígida concepción subjetivista, cuyo exclusivo factor de atribución de responsabilidad estaba basado en el apotegma «No hay responsabilidad sin culpa». Por ello la mira del legislador y del juez se centraba en el victimario. Como principio, éste estaba obligado a reparar el daño causado si se acreditaba lo injusto de su causación y lo reprochable de su conducta. Sin embargo, la transformación de las circunstancias fácticas (el industrialismo, Ias concentraciones urbanas, el desarrollo tecnológico, la trascendencia de las personas jurídicas en el tráfico jurídico, la necesidad de proteger al vulnerable), motivó a buscar soluciones ante la insuficiencia de los conceptos anteriores; en efecto, en muchos casos, se dejarían numerosos daños sin reparación si se aplican los criterios subjetivos. Por tales razones se avanzó hacia la reparación del daño en sí mismo, por su injusticia. Se advierte, entonces, que en este camino se ha pasado del principio de responsabilizar sólo por el «daño injustamente causado» a la perspectiva que tiene por objeto proteger a la víctima del «daño injustamente sufrido». Esta evolución plasmada a partir de la reforma de 1968, se concreta en los proyectos de 1987, 1993, 1998 y se recepta en legislaciones especiales como, por ejemplo, la ley de defensa del consumidor (ley 24.240). Se apunta, además, a distribuir el peso del daño solidariamente en toda la comunidad mediante la implantación de seguros obligatorios y un sistema de seguridad social. En este aspecto el Código Civil y Comercial, al igual que los Proyectos mencionados, no repite el modelo puramente subjetivista y refiere que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos y subjetivos y se agrega que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa (art, 1721 C.C. y C.).



En los «Fundamentos» del Proyecto hoy vigente se expresa que no hay relación de jerarquía entre los factores objetivos y subjetivos, señalando una paridad cualitativa entre ambos criterios, siguiendo doctrina de gran difusión. Se agrega que los factores objetivos son mencionados en primer lugar por ser mayoritarios y se mantienen los factores de atribución subjetivos tradicionales (culpa y dolo); es decir, que conviven ambos con igual importancia. Se expresa que en «el supuesto en que no hubiera ninguna previsión legal[ ... ] se aplica la culpa» pues «cuando hay una laguna, es decir, no hay ninguna norma ni es posible una aplicación analógica, rige la culpa ... como factor de atribución residual». En cuanto a la función de la culpabilidad, en esta propuesta se dividen las opiniones entre quienes entienden que la culpa opera como norma de cierre (Galdós) y quien, por el contrario, estima que «todo es

C.C. y C.). La intención y la libertad deben ser sanas; es decir, carecer de vicios que las excluyan ( arts. 265, 271 y 276 C.C. y C).

426

responsabilidad objetiva salvo cuando haya una laguna que resulte imposible de colmar, en cuyo caso aparece la culpa de manera residual, que no es lo mismo que ésta venga a ser la norma de cierre del sistema» (Bueres ).

l. Concepto y presupuestos de la culpabilidad Los factores subjetivos de atribución, tradicionalmente fundaron la responsabilidad civil contractual y extracontractual, a partir del principio plasmado en el Código Civil por el que no existía responsabilidad sin culpa (arts. 521, 1067, 1072, 1109 y conc. C.C.). Este fundamento ha ido cediendo paso a las pautas objetivas de atribución, como señalamos, lo que no implica su desaparición sino su concurrencia con las razones que no atienden a la reprochabilidad de la conducta del sujeto. En efecto, los factores subjetivos de atribución tienen en consideración la subjetividad del agente y se realiza un reproche humano a su comportamiento; es lo que se denomina «culpabilidad» en sentido «lato». Ello presupone la voluntariedad del acto. Es decir, que la imputabilidad moral del acto resulta de haber sido obrado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior (arts. 260 y 262 C.C. y C.). En cuanto al primer elemento de la «voluntad interna», por entendérselo referido a la aptitud general de conocer, en el sistema del Código Civil y Comercial se consideran inimputables los menores de diez años y quien está privado de razón al momento de realizarlo ( art. 261

427

La imputabilidad moral del resultado deviene de la «culpabilidad» del autor en sentido amplio, la que abarca la culpa y el dolo.

a. La culpa: concepto. Dispensa

Modalidades.

Criterios de valoración.

La culpa supone la «imprevisión» de un daño previsible o evitable de haber obrado con la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación y las circunstancias de tiempo, lugar y de la persona. En el Código unificado que nos ocupa los factores subjetivos de atribución de responsabilidad son la culpa y el dolo. En una formulación semejante, que mejora y completa la del Código Civil se expresa que: «. .. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión, El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos» (art. 1724 C.C. y C.). Se colige entonces que el sistema velezano y el vigente coinciden en las pautas para la consideración de la conducta culpable. Los parámetros objetivos remiten a la naturaleza de la obligación (la de un médico, la de un albañil) y sus circunstancias de tiempo (intervención de emergencia o programada; de noche o de día) y lugar (conducir por autopista o camino de montaña); otra subjetiva, alude a la situación personal del agente desde una perspectiva de previsibilidad común a la media de la población. Las modalidades de la culpa, que doctrina y jurisprudencia ya reconocen en el ámbito civil, son la negligencia, la imprudencia y la impericia «en el arte o profesión», tal como recoge el nuevo ordenamiento en la norma referida. La negligencia consiste previsiblemente hubieran evitado es decir, falta de diligencia (v.gr. al paciente en un acto quirúrgico; en el juicio, etc.).

en omitir comportamientos que el daño; supone descuido. distracción; no usar cinturón de seguridad; no atar no presentar oportunamente la prueba

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La imprudencia se presenta como un actuar precipitado~ irreflexi_vo que no mide las consecuencias; puede verificarse por tem~ndad, des~nterés, exceso de confianza (v.gr. cruzar la calle con el semaforo en rojo; no usar casco en la moto; extraer un órgano sin esperar los resultados de una biopsia, etc.). La impericia evidencia falta de habilidad específica, deficiente capacitación, carencia de habilidad técnica. (v.gr.. usar un apar~to ~e precisión sin conocer acabadamente su func1?nam~cnt?; anestesiar s~n saber canalizar o entubar al paciente; asumir un JUlClO complejo sm suficiente experiencia o conocimiento de la materia, etc.). Es preciso recordar que en el caso de profesionales se juzga el error humano y no el científico. La culpa de la víctima también tiene consecuencias jurídicas; cuando los daños se producen por el obrar culposo, positivo o negativo, de quien lo padece no hay responsabilidad y asi est~ba prev~sto en el ,art. 1111 Código Civil. En el Código unificado la cuestión se ubica en el arca de Ja causación en cuanto se señala que «La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan q~e de~e tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial» (art. 1729 e.e. y C.). Existe culpa concurrente cuando a la producción del daño han contribuido quienes Jo causaron y quienes lo padecen; ambos reúnen la calidad de autor y víctima. En estos casos cada agente quedará obligado en la proporción en que su conducta culposa contribuyó a la causación. Los criterios de valoración de la culpabilidad resultan de la línea fijada por el art. 1725 e.e. y C. que establece: « Valora~ión de la conducta Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia Y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto Y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que s.uponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente». Por lo tanto se trata de diseños que miran al autor y las circunstancias de su conducta. Es decir que se trata de un sistema de culpa «única»


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(no hay categorías: culpa grave, leve y levísima); «genérica» (aplicable tanto al orden extracontractual como al contractual) y «en concreto»; ya que se aparta de la denominada «culpa in abstracto» que responde a patrones que son cartabón para medir la culpabilidad (la diligencia del buen padre de familia; del diligente hombre de negocios; etc.). Lo dicho no impide que, en determinadas hipótesis, se hayan introducido pautas «abstractas» o que se propugnara atender a «subjetividades agravadas»; ello se predica en la acusación calumniosa (art. 1771 e.e. y C.). La prueba de los factores de atribución y sus eximentes corresponde, en principio, a quien lo alega (art. 1734 e.e. y C.).

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Las eximentes de la culpabilidad, en realidad, hacen a los vicios de la voluntad interna que es su presupuesto. Tales son el error, el dolo y la violencia que afectan a la intención y la libertad. Es dable advertir que en el acto ilícito culposo cabe la posibilidad de que se morigere la reparación, por razones de equidad, según establece el art. 1742 P. de e.e. y C. En general, entonces, quien invoca la culpa debe probar su existencia. Es dable advertir, sin embargo, que la teoría de la carga dinámica, la de las «cargas probatorias compartidas» y las de la «solidaridad o colaboración», pretenden obtener una versión de lo acontecido lo más próxima a la realidad (Peyrano); se reclama para ello la cooperación de las partes, e incluso el ejercicio de potestades judiciales, reconociendo a los jueces la calidad de directores del proceso. Ello genera un desplazamiento de la carga probatoria que puede caer sobre quien esté en mejores condiciones para probar y toman irrelevante que éste sea el actor o el demandado. Estas posiciones gozan de gran consenso científico y de aceptación jurisprudencial en nuestra materia, lo que ha sido recogido en el art. 1735 e.e. y e. que expresa: «No obstante, e/juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida. ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa». La discusión se centra en establecer el momento y el modo en que el juez operaría la facultad durante el proceso.



También se aceptan fórmulas de limitación convencional; el Código unificado, en su art, 1743, prevé la «Dispensa anticipada de la responsabilidad» y expresa: «Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan Ja obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisp~nibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, 0 son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.» Por lo tanto, si se trata. de derechos disponibles, no se afectan los principios referidos y no existe dolo, serían válidas. Sin embargo, están especialmente prohibidas en ciertos contratos (v.gr., transporte de personas, depósito en hoteles o similares, servicios de caja de seguridad).

Esta es la concepción que se atribuye mayoritariamente también al «incumplimiento de la obligación» por lo que se entiende que no existen diferencias entre el dolo obligacional y el dolo delictual en materia de derecho civil. Por ejemplo, obra con dolo guíen mata queriéndolo hacer; no reconoce un hijo propio sabiendo que lo es; no cumple la obligación nacida del contrato pudiendo satisfacer la prestación, etc. El Código unificado, por su parte, señala que « ... El dolo se configura por Ta producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos ... » (art. 1724

b. El dolo. Acepciones. Posiciones doctrinarias. Prueba del dolo

El actuar doloso puede concurrir con la culpa de la víctima pero en este caso el primero absorbe los efectos de la culpa. No podrá alegar la conducta dolosa de otro quien también obra con dolo; ello impide que se anule el acto cuando hay dolo recíproco y la aplicación del principio que reza que «!Jadie puede alegar su propia torpeza>>. ·

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Tanto el dolo, como la culpa, constituyen estados anímicos reprochables pero en intensidad decreciente (De Cupis), La expresión «dolo» tiene diversas acepciones. El «dolo» como vicio de la voluntad consiste en el «error provocado» (art. 271 y ss. C.C.), por lo que afecta la intención y, por lo tanto, si se produce excluye la voluntariedad; es decir que se impide que haya «acto voluntario» y si no lo hay no puede haber culpabilidad pues aquélla es su presupuesto, tal como dijimos. El dolo como elemento del acto ilícito lo caracteriza como «delito». Con relación al concepto, parte de la doctrina sostiene que el «dolo» como elemento del acto ilícito, supone el propósito deliberado y perverso de perjudicar (Llambías, Bustamante Alsina, Mosset lturraspe). Es el «dolo malo» o animus nocendi del derecho romano. Otra posición, que compartimos con otros autores (Aguiar, Buteler Cáceres, Zavala de González, Pizarro-Vallespinos, Kemelmajer de Carlucci), afirma que para que haya «dolo» es suficiente que el sujeto tenga conciencia de la antijuridicidad y haya previsto las consecuencias de su ·obrar. Dice A guiar que quien conoce las consecuencias dañosas de un acto y no se abstiene de él es porque ordinariamente quiere producirlas. Consiste en la «conciencia de obrar sin derecho y contra el derecho de los demás». Ello significa a «sabiendas»; no es necesario el «ánimo de perjudicar».

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e.e. y c.i

Entendemos que esta disposición incluye la noción de «dolo eventual» pues se trata de la hipótesis de que quien obra lo hace con indiferencia respecto de las consecuencias dañosas y desprecia su producción, lo que estimamos incluido en nuestro concepto.

Prueba del dolo. El dolo no se presume y siempre debe ser probado por quien lo invoca; además, está prohibida su dispensa anticipada (art. 1743 e.e. y c.). Finalmente algunos supuestos de responsabilidad civil con factores subjetivos de atribución, dolo o culpa, en el Código unificado, son: el donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada, y debe reparar los daños, si hubo dolo de su parte (art. !558); en la responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas (art. 160); la responsabilidad del constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en ta construcción, por el incumplimiento de las normas administrativas y por cualquier daño producido en tales circunstancias (art. 1277); la culpa está presente en materia de actos jurídicos (v.gr. arts. 279, 282, 332, 957, 961, 1084, 1086; arts. 2515, 2517 e.e. y C.).

2. Factores objetivos de atribución

de responsabilidad

Los factores objetivos surgen de la ley, por lo que pueden concluirse por interpretación analógica y en nuestros días, fundan la mayor cantidad de casos trascendentes de responsabilidad civil.

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Manual de Derecho Privado - Parta Genera!

Estas razones para imputar el daño no reprochan conducta alguna al agente ni es imprescindible que la autoría, propia o ajena, se advierta inmediatamente de la lesión del derecho o interés tutelado y sus consecuencias. No se valora el comportamiento del agente y se asienta en otros fundamentos de interés legal. Se caracterizan porque ponen el acento en la reparación del daño y no en la actitud del responsable; no requieren ser probados; se amplían según las nuevas circunstancias dañosas y se dan en numerosos supuestos en los que el autor del daño es distinto del responsable. El Código Civil v Comercial no los define pero los caracteriza, cuando la culpa es írretevante para atribuir responsabilidad y cuando de la obligación resulta que se debe obtener un resultado (arts. 1722 y 1723 e.e. y C.). Se ha criticado esta definición por ser una formulación negativa (M osset I turras pe). Esta es la forma de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas (art, 1763 e.e. y C.); a los daños producidos por el «hecho de las cosas y actividades riesgosas» y «por animales» (art. 1757 e.e. y e.) y por el «hecho de los dependientes» (v.gr. el empleador responde por el daño causado por sus empleados) conforme art. 1753 e.e. y. C.; la de los «propietarios de establecimientos educativos» (art. 1767 e.e. y C.). Los factores más difundidos se apoyan en la teoría del riesgo, equidad, garantía o seguridad, abuso del derecho y exceso en la normal tolerancia entre vecinos, pero no se limitan a estas hipótesis. La referencia al riesgo como factor objetivo de atribución (riesgocreado o riesgo- beneficio) alude a que quien ejerce una actividad lícita y beneficiosa para sí debe razonablemente cargar con el riesgo de reparar los daños que produce; es decir, que si se crea o se tiene control sobre un elemento generador de la probabilidad de ocasionar perjuicio, se debe asumir las consecuencias si éste ocurre. La teoría referida se aplica especialmente a los daños producidos por la intervención de las cosas y actividades riesgosas ya citada; los daños derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769 e.e. y C.); la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas suspendidas o arrojadas (art. 1760 e.e. v C.). También se ha fundado en el riesgo la responsabilidad por los daño~ causados por todo tipo de anímales (art. 1759 e.e. y C.). El Código Civil y Comercial trata especialmente lo relativo a las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización (arts. 1757, 1758)


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Y también se refiere a la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo en caso de autoría anónima (arts. 176Iy 1162 e.e. y c.). Es asimismo objetiva la llamada «indemnizacián de equidad». Consiste en la justicia aplicada en el caso concreto por el juez en uso de su facultad discrecional. Es fundamento de la reparación de daños involuntarios (art. 1750 C.C. y C.). En estos casos, la reparación debe tener en cuenta «la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación de la víctima». La equidad puede sustentar la reparación en supuestos de «daño necesario», Este fundamento ha sido cons ideradn especialmente por la reforma para la atenuación de la responsabilidad (art. 1742 e.e. y C.). La garantía o seguridad, como factor objetivo de responsabilidad, supone «la seguridad que un sujeto brinda a terceros de que si se produce un daño en determinadas circunstancias, afrontará su resarcimiento y puede tener origen extracontractual o contractual» (Zavala de González). Parte de la doctrina sustenta en este principio la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (Bustamante Alsina). En materia de responsabilidadpor el hecho de terceros la normativa vigente se hace eco de posiciones doctrinarias que postulaban que la responsabilidad de los padres, de los tutores, curadores y otras personas encargadas de los menores e incapaces debía superar su fundamento subjetivo e impone la responsabilidad objetiva (arts. I 754, 1755, 1756 C.C. Y C.). También es de esta naturaleza la que recae en la actualidad sobre los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767 P. de

e.e. y e.).

El ejercicio abusivo del derecho supone que si el titular lo ejerce abusando de sus prerrogativas y causa un daño a otro, está obligado a reparar el perjuicio que causó (Bustarnante Alsina). En tal caso, el juez analizará, según los criterios abstractos que fija la ley, si el comportamiento irregular es contrario a los fines del ordenamiento jurídico o excede los límites de la buena fe, moral y buenas costumbres ( art. 1 O C.'C. y C.). En este fundamento suelen también considerarse comprendidos los daños ocasionados por abuso en la normal tolerancia de los vecinos; ello pues quien causa un daño en tales condiciones hará de su derecho de propiedad un uso abusivo (Salas). Parte de la doctrina entiende al abuso del derecho como antijuridicidad y no como factor objetivo de atribución de responsabilidad (Pizarro-Vallespinos).

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Teoría general de la responsabilidad civil Manual de Derecho Privado - Parte General

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En el orden contractual se funda la responsabilidad en factores objetivos cuando se trata de obligaciones de resultado (art. 1723 C.C. Y e.); es decir, aquéllas en la que el deudor se comprom~t~ a obte~er ~n resultado exitoso que le es asegurado al acreedor (medico en emigra estética 0 realización de un estudio -análisis, placa radiográfica, resonancia magnética-. locación de obra, etc.). En esto~ supuestos, ante_ ,el incumplimiento, el deudor sólo podrá liberarse mediante la demostración del quiebre de la relación causal. · Por el contrarío, en materia de obligación de medios, el deudor solamente compromete su diligencia para obtener un resultado que no garantiza; v.gr. el abogado no asegura ~~e el ~\eito se resolverá a favor de su cliente; sólo se obliga a poner su diligencia para que se llegue a una resolución favorable; así sucede en la locación de servicios. Por lo tanto, sí el resultado esperado no se produce, como el factor de atribución es subjetivo, el acreedor deberá probar la culpa del incumplidor a men~s que se trate de hipótesis en la que la culpa se presume o quepa aplicar la carga dinámica de la prueba (art. 1768 C.C, Y C.). Es importante destacar, entonces, la trascendencia de la volun~ad de las partes quienes pueden convenir que la obligación sea de medios o resultados (arts. 958 y 959 e.e. y C.). Es necesario señalar que cuando no existe acuerdo expreso ni norma legal que especialmente establezca la responsabilidad objetiva, la calif~ca~ ción de la obligación como de medios o resultados, a los fines de determinar la posibilidad de demostrar la responsabilidad civil dimanada de su incumplimiento, deberá ser analizada a la luz de otros facto:es (el alea en el contrato, usos y costumbres, la buena fe, el riesgo asumido, etc.). Se evidencia, entonces, que la nueva normativa incrementa notoriamente los supuestos de responsabilidad objetiva.

V. RELACION DE CAUSALIDAD 1. Concepto Para que exista responsabilidad, este presupuesto no pued.e faltar en ningún caso, ya se trate de responsabilidad por el he~ho ~~opio o por el hecho ajeno, con factor subjetivo u objetivo de atribución; aunque el

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hecho sea lícito por mediar una causa de justificación y opera con relación al daño ya producido, actual o futuro, y frente al peligro de daño en la función preventiva. Ello pues vincula el hecho con la consecuencia dañosa (imputación material). Se realiza un juicio «en abstracto», «objetivo» y «fáctico» conforme reglas de probabilidad que tornen previsible el resultado y es anterior a la indagación de los factores de atribución. La relación causal se presenta de manera compleja y si bien es un requisito general puede no ser «contundente» (Zavala de González) en cuanto podría vincularse con otros eventos preexistentes, subyacentes, simultáneos o permanecer ocultos, lo que dificulta establecerla claramente. Debe recordarse que la causalidad jurídica no es igual a la causalidad de la naturaleza. La primera se funda en el principio lógico de razón suficiente que expresa que «todo lo que es, es por alguna razón».

2. Enumeración

de las teorías

La noción jurídica de relación causal presupone establecer cuál de los hechos antecedentes es causa del resultado dañoso. Las teorías que a continuación señalamos han procurado establecerlo. a) Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio · sine qua non (Stuart Mili, Von Buri). Sostiene que todas las condiciones, positivas o negativas, concurrirían necesariamente a producir el resultado de forma tal que, ante la inexistencia de una sola de ellas, el resultado no se hubiera producido. Dicha posición llevó a soluciones inaceptables jurídicamente, puesto que el individuo que puso una sola de las condiciones debía responder de todo el resultado, ya que cada condición era en sí misma causa de éste. b) Teoría de la última condición o de la «condición más próxima» (Francis Bacon). Esta teoría llama «causa» sólo a aquélla que, de las diversas condiciones necesarias, se ubica temporalmente más próxima al resultado. Se criticó esta concepción puesto que no siempre la condición última es la verdadera causante de un daño. e) Teoría de la condición preponderante (Binding, Oertmam, Llambías). La condición que rompe el equilibrio entre los facto-

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res desfavorables y favorables a la producción del daño, influvendo decisivamente en el resultado, es la que esta concepción Üama «causa». Es decir que tenga la virtualidad de producir determinado resultado. d) Teoría de la causalidad adecuada. Es la que receptara el Código Civil. Se afirma que no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Se llama «causa» a aquella que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado. Las demás son, al decir de Bustamante Alsina, «solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes», El Código Civil adoptó la teoría dela causalidad adecuada (art, 90 l y ss. C.C.). El Código Civil y Comercial mantiene este criterio y la extensión de la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y mediatas aunque simplificando su enunciación. Así dice la norma que nos interesa: Art. 1726: «Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles».

3. Sistema jurídico argentino. Distinción con la culpabilidad. Importancia A fin de establecer sí la acción u omisión ha sido idónea para producir «regular o normalmente» el resultado, el juez debe evaluar ex post facto la concatenación de fenómenos en el tiempo y espacio para determinar la congruencia del hecho con el resultado, según las normas 0 patrones generales. Por ello se ha llamado a la «causalidad adecuada», «pronóstico objetivo», Debe establecerse si el suceso ha sido factor causante de derivaciones lesivas. El juicio de comprobación objetiva se realiza sobre la base de la «aptitud normal de previsibilidad en abstracto»; es decir, el del hombre medio de inteligencia normal, de modo que para tal aptitud resultare verosímil, regular y probable que dado el hecho se produjera la consecuencia. Para concluir si el resultado dañoso ha sido causado por aquel a quien pretende hacerse responsable, « ... la pregunta a contestar es:


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la acción (u omisión) del presunto responsable ¿era por sí misma capaz de. ~casionar normalmente este daño?» (Orgaz). Si la respuesta es posrtrva habrá relación de causalidad adecuada. La «causalidad» como presupuesto de la responsabilidad civil, apunta, entonces, a determinar la imputatio facti, o sea atribuir objetivamente el resultado al autor del hecho. La «culpabilidad» en cambio, determina la imputatio iuris 0 sea cuándo Y en qué condiciones el daño es imputable subjetivamente al autor. La semejanza estriba en que ambos elementos se fundan en' Ja «previsibilidad» del resultado. Las diferencias son que en la relación causal esta «previsibilidad» es «abstracta» y se prescinde de evaluar Ja situación individual del presunto responsable. Por el contrario, en la culpabilidad la «previsibilidad» que se considera Y c~~a faltas: ~eprocha al agente, es «concreta», Ello significa que no previo lo previsible en el caso particular y según las condiciones objetivas y subjetivas que rodearon el hecho. La ~U:portancia~e esta distinción radica en que el reproche subjetivo (culpabilidad), realizado luego de estableoido el nexo causal entre el hecho y el daño, influye en la extensión del resarcimiento. En general, Ja tra.sc~ndencrn d~ este reproche (culpa, dolo o factor de atribución objetivo) determina la amplitud de la imputación de las consecuencias del acto voluntario. ~s decir, hasta qué consecuencias (mediatas, inmediatas, casuales), consideradas en abstracto, deberá responderse.

4. Determinación de las consecuencias y extensión del resarcimiento Dice el art. 1727 C.C. y C.: «Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencías 'mediatas'. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman 'consecuencias casúales :»,

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Conforme lo enunciado, para que exista «causalidad adecuada» la relación entre el hecho y el daño debe ser: previsible, normal, verosímil, regular y que se produzca el resultado según lo que acostumbra a suceder en el curso ordinario de las cosas. Dicha concatenación es evaluada por el juez ex post facto: determina la congruencia del hecho con el resultado en general (la adecuación entre hecho y resultado). La extensión de la obligación de reparar pesa sobre el responsable como regla;« .. , Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles» (art. 1726 C.C. y C).


civil

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6. Interrupción del nexo causal. Supuestos. Efectos La relación causal entre el daño y el hecho se «quiebra» por la interferencia de ciertos acontecimientos que tornaron, total o parcialmente, inadecuada in abstracto la aptitud del hecho para producir el daño. Es decir que al hacer desaparecer el presupuesto no puede existir responsabilidad o está limitada por la incidencia de otros factores. Se trata de «causas extrañas» presunto responsable. Tales son:

o de «causa ajena» al hecho del

Asimismo se expresa que puede plantearse una «previsibilidad contractual». Dice el art. 1728: ,., ··!.

« ... En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al moment?. de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del cumplimiento».

s.

Prueba:

principios

y

excepciones

En principio, el nexo causal se debe acreditar por quien lo invoca. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han enunciado algunos supuestos de «presunciones de causalidad», lo que determinaría la inversión de la carga de la prueba. Se avanza hacia la presunción de causalidad cuando hay nexo aparente entre el daño y el elemento o agente causante (presunciones hominisy o cuando la ley sólo admite la ruptura del nexo para liberar de responsabilidad. V .gr. en materia de accidentes automovilísticos, probado el daño, se puede concluir que éstos son fruto del hecho si se demuestra que ha sido idóneo para provocar Jos deterioros acreditados; el shock producido inmediatamente después de una transfusión de sangre del grupo equivocado; muerte en asalto violento, etc. Tales presunciones invierten la carga de la prueba y corresponde al deudor demostrar que los daños existían con anterioridad o con posterioridad al accidente, por lo que no habían sido causados por la conducta que se le atribuye. En este punto el Código vigente señala que «La carga de la prueba de Ja relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma ... » (art. 1736 C.C. y C.).

a. Hecho del damnificado Cuando se reconoce como única causa · del daño el obrar del damnificado no puede concluirse la responsabilidad de otra persona; v.gr. si quien pretende reparación se cruza delante del tren pese a estar la barrera baja y es atropellado; si no se respetan las estrategias del abogado y se pierde el juicio; si se abandona tratamiento médico y se agrava su lesión por esa causa, etc.

El criterio que adopta el Código unificado es el de prever como eximentes de la responsabilidad obligacional y extracontractual el hecho del damnificado. Dice el art. 1729 C.C. y C.: «Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley 0 el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial». Una posición subjetivista requeriría de la imputación moral del acto como presupuesto, lo que impediría en algunos supuestos la invocación de la eximente. Tal sucedería, por ejemplo, cuando la ruptura del nexo causal se produce como consecuencia del actuar de una víctima inirnputable. Por ejemplo, el niño de un año que se suelta de la mano de la madre y se arroja al paso de un automóvil; la injusticia de hacer cargar al conductor con el daño aparece claramente. Por ello, una perspectiva más amplía y actualizada entiende que no es imprescindible la existencia de culpa del damnificado; es suficiente que el daño le sea atribuí ble en su causación a la víctima.



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b. Hecho de un tercero por el cual no responde ni la victima, ni el autor del hecho dañoso (art. 1731 C.C. Y C.) Es decir que la eximente sólo funciona cuando el tercero e~ e~traño al que la invoca; v.gr. el hecho del visitante que da alimentos contraindicados al enfermo cuya ingesta le produce la muerte o el de la person~ que empuja a Ja calle a quien es atropellado por un ~e~ícul_o que circula correctamente; por ello no debe indemnizar ni el medico ~1 el conductor. Es decir que el hecho del tercero debe ser totalmente ajeno .. Igual razonamiento al realizado con relación a la. causación por la víctima, cabe en el supuesto de que el nexo causal se mterr~mpa por la conducta de un tercero por el que no se responde. Como vimos en ~os ejemplos anteriores, el tercer? con r_el~ción a la víctima, pu~~e.ha_be~ s~~o una persona que obrara sin discerrum íento y esto no cambia la _situac1on por haberse quebrado el nexo causal entre el hecho ~ el da.no q~e se pretende reparar aunque no haya existido culpa. En igual smtoma,_ el Código actual señala que es eximente el hecho del tercero que «reune los caracteres del caso fortuito» (art. 1731 ).

c. Caso [ortuito o fuerza mayor E1 art. 1730

e.e y C.

expresa: «Caso fortuito. Fuerza mayor. _Se

considera caso fortuito 0 fuerza mayor al hecho que no ha _podido ser previsto, 0 que. habiendo sido previsto, no ha pod1d~. ser 't do El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad ev1 a . ¡ · · excepto disposición en contrario. Est: ~ódigo emplea os termtnos caso fortuito y fuerza mayor como sinommos.» . · La imprevisibilidad o inevitabilidad debe ser absoluta (para todos en iguales condiciones), actual (al momento de ocur~ido el. hecho) Y sobreviniente; v.gr. un accidente cerebrovascular, incendio, guerra, terremoto y otras catástrofes naturales o humanas. ~n .estos casos se advierte que falta la relación causal entre el hecho atribuido al presu~to responsable y el daño, impide ~ue pueda imp~társele, pues no_ha podido preverse (por ser extraordinario) o aun previsto no puede evitarse (por ser irresistible). E1 caso fortuito, además ha de ser «exterior» o sea totalmente «extraño» a ]as actividades del agente, su empresa, cosas de su

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propiedad, etcétera. Por ello no se consideran eximentes por ser «interiores» la causa ignorada, la no culpa, etcétera. Por ejemplo, no podrá alegarse para eludir la atribución de responsabilidad, la mala construcción, la obsolescencia de los materiales o sus defectos, etcétera. Es decir, el caso fortuito o la fuerza mayor son, además de imprevisibles, irresistibles, extraños, e insuperables. Se engloba con iguales consecuencias los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor; v.gr. son daños resultantes de estas «causas ajenas», las lesiones a la integridad física de una persona que se producen por el impulso de un huracán o el daño derivado del incumplimiento contractual resultante de la prohibición legal de la prestación, sobreviniente al contrato. En el sistema actual se equiparan las consecuencias del caso fortuito con la de imposibilidad de cumplimiento y se regula la imposibilidad objetiva y absoluta de incumplimiento obligacional. El hecho del damnificado en el ámbito contractual y en el extracontractual excluye o limita la responsabilidad propia y la refleja, cuando tiene incidencia en la producción del daño (art. I 729 C.C. y C.). Sin embargo, por la autonomía de la voluntad se puede convenir o puede surgir de la ley que el deudor responda sólo en caso de culpa, dolo, o cualquier circunstancia especial. Si el cumplimiento de la obligación se torna imposible de modo «objetivo y absoluto no imputable al deudor», queda eximido (art. 1732 C.C. y C.) salvo algunos supuestos especialmente previstos (art. 1733

e.e. y c.).

VI. DAÑOS CAUSADOS POR PERSONAS JURIDICAS l. Responsables. Caracteres. Requisitos. Fundamento. Cesación La responsabilidad civil por la actividad contractual no tiene diferencia alguna con la que cabe a la persona humana a tenor del texto de su propia definición: «Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación «(art. 141 C.C. y C.). En lo que respecta a la responsabilidad extracontractual el Código Civil y Comercial trata la cuestión entre los supuestos especiales (art. 1763).

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La responsabilidad civil de las personas jurídicas no fue atendida cuando se atribuía su naturaleza a la teoría de la ficción ya que, por carecer de voluntad y estar la responsabilidad fundada en la culpabilidad, la conclusión era que no podían ser responsables. Sin embargo, Ja creciente trascendencia dañosa de las actividades de ·esta· clase ·de persona y su relevancia en gran cantidad de relaciones jurídicas complejas, determinaron un cambio en la perspectiva con fundamento en un factor objetivo de atribución. En cuanto a lo que le es específico, se abarcan los daños causados por el hecho de directores o administradores, lo que se sustenta en la teoría del órgano, apoyada en la realidad de la persona jurídica; éstos actúan por ella como su instrumento operativo y la consecuencia dañosa se atribuye directamente a aquélla en virtud de un factor objetivo de responsabilidad. Se reconoce gran amplitud a la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas en tanto responden de los hechos dañosos producidos en «ejercicio y con ocasión» de sus funciones. Es decir que si lo que perjudica guarda una relación razonable con la función atribuida al órgano, la persona jurídica queda comprometida; ello, aunque quien obrara como agente del daño se haya excedido en la precisión de su cometido. Igualmente no caben discriminaciones cuando quienes dañan son los dependientes o de las cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado pues rigen las reglas ordinarias en esa materia. El Anteproyecto girado al Poder Ejecutivo Nacional, regulaba la responsabilidad del Estado, conforme los cánones resultantes de la labor de la doctrina y jurisprudencia. Se atribuía responsabilidad objetiva al Estado por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas, con reparación del daño emergente y excepcionalmente de. otros rubros. Asimismo se expresaba que el Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor, conforme la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. También se previó que el funcionario y el empleado público fuesen responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo.las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado se planteaban como concurrentes.


civil

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s.in embargo, .las normas previstas por el Anteproyecto fueron e~enc1~l?1entemo~1ficadas ~or el Poder Ejecutivo y se estableció que las disposiciones ~~1 titulo referido a la responsabilidad civil no se aplicarían ~ la re.s~ons~ bilidad del Est~do. manera directa ni subsidiaria, ya que se regma po: las normas Y pnncipros del derecho administrativo nacional o !~~.al segun corres~onda: asir:iis:no, ocurriría con Jos hechos y las ormsiones de los funcjonarins públicos en el ejercicio de sus funcio . . . d nes porno ~u~p 1 Ir sino e una manera irregular las obligaciones legales que les estan impuestas.

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CAPITULO XIII LA RELACIONJURIDJCA

COMERCIAL

Isabel Luda Aleni de Muttoni y Alberto Roda/fo Falcón Sumario: Introducción. I. El sujeto de las relaciones comerciales. El comerciante. 1. Noción. a. Sistemas legislativos. Sistema objetivo o realista. Sistema subjetivo o formalista. Sistema mixto. b. Reglas contenidas en el Código de Comercio derogado y en el Código Civil y Comercial. c. Adquisición y pérdida de la calidad. 2. La representación. Noción. II. Obligaciones del comerciante. Introducción. 1. Registro Público. 2. Libros de comercio. Contabilidad y estados contables. a. Sistemas legales. b. Sujetos obligados y excluidos. c. Formalidades. d. Valoración jurídica de! balance. e. Efectos. Valor probatorio. f. Correspondencia y documentación. g. Exhibición y secreto de los negocios mercantiles. 3. Rendición de cuentas. a. Sujetos. b. Requisitos. c. Oportunidad. d. Lugar. III. Atributos. 1. Nombre comercial. a. Concepto. b. Adquisición y pérdida. c. Régimen legal. 2. Domicilio comercial. a. Concepto e importancia. b. Distintos supuestos. 3. Capacidad para el ejercicio del comercio: prohibiciones legales e incompatibilidades. 4. Patrimonio. Bibliografía,

Introducción Las primeras relaciones comerciales eran ejercidas por los comerciantes matriculados en las corporaciones que actuaban como sociedades cerradas; si surgía algún conflicto entre ellos, la jurisdicción comercial era ejercida por los mismos pares. El comercio fue expandiéndose y universalizándose a través del tiempo y en la actualidad es el Estado

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Manual de Derecho Privado - Par\e General

La relación jurídica comercial

que, en forma directa o indirecta, está involucrado en las distin:as modalidades de contratación que tienen por objeto un acto de comercio, La relación iurídica, como obligación comercial, tiene tres elementos: Jos sujetos, vínculo jurídico entre los sujetos y el objeto sobre el que recae la relación. Respecto del primer elemento, son sujetos de las relaciones comerciales las personas humanas o jurídicas, realicen o no una actividad económica organizada (art. 320 e.e. y C.); ello pues quien ejecuta un acto de comercio queda sometido a la ley y a la jurisdicción comercial.

Así, por ejemplo, el art. 465 inc. d, menciona como bien ganancial a los frutos provenientes del ejercicio del comercio por uno de los cónyuges; el art. 1429 prescribe sobre lo atinente a las bolsas y mercados de comercio; el art. 1811 alude a las operaciones de comercio exterior; en el art. 2087, al regularse el tiempo compartido, se establece que pueden ser afectados a ese contrato bienes destinados al comercio; los arts. 127 y 491 in fine aluden al fondo de comercio; varios preceptos refieren a los bienes que están dentro o fuera del comercio (arts. 234, 1192, 1670, 2497 y 2588}; los arts. 320, 470, inc. d, 499, 1104, 1109, 1110, 2330, 2332 y 2380 aluden al establecimiento comercial; los arts. 1052, 1502, 1505, 1511, 1522 y 2093 a la comercialización de mercaderías; los arts. 1092 y 1093 a la actividad comercial; el art. 1520 a los documentos comerciales; el an, 1096 a las prácticas comerciales; el art. 1100 a las condiciones de comercialización; el art. 1379 a la cartera comercial; el art, 1421 al giro comercial; el art. 1422 a la asistencia comercial; el art. 1504, inc. d, a los productos comercializados; el art. 1505, inc. b, a la abstención de comercializar; los arts. 2090, 2100 y 2102 al comercializador; el art. 2073 al destino comercial; el art. 2092 a la promoción comercial; el art. 2611 a la cooperación jurisdiccional en materia civil y comercial; el art. 2654 a la representación comercial, entre otros.

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;1

Podemos mencionar, conforme con la legislación vigente, entre las personas jurídicas que pueden ser sujeto de estas relaciones a las sociedades comerciales (Ley General de Sociedades 19.550), las asociaciones civiles (arts. 168 al 186 C.C. y C.) y simples asociaciones (arts. 187 al 192 C.C. y C.), las sociedades de economía mixta (decr. ley 15.349/46), las sociedades del Estado (ley 20.705) y las empresas del Estado. en cuanto ejecuten actos de comercio, aunque por esto no adquieren la calidad de comerciantes (Siburu, Thaller). El vínculo jurídico es la relación entre los sujetos, que puede surgir de manera natural, por conexión, unilateralmenre, o por disposición de la ley. Así, relacionado con el vínculo jurídico se encuentra el objeto, que otorga efectos propios, sea que los sujetos realicen o no una a~tividad económica organizada. Ejemplo típico de esto, eran los actos unilateralmente comerciales previstos en el art, 7" C.Com. derogado, donde una de las partes era comerciante y la otra no; sin embargo, en virtud del acto, quedaba sometido a la ley y a la jurisdicción comercial. Hoy qued~rá bajo Ja esfera del Código Civil y Comercial o de las leyes especiales de carácter comercial que no han sido derogadas, como la ley 21.526 de Entidades Financieras o la nueva ley 26.831 de Mercado de Capitales La relación comercial ahora es una relación de empresa-consumidor en donde la protección al consumidor aparece como un «paraguas» protector de la economía de mercado a fin de prevenir desigualdad~s en la relación jurídica y proteger a la parte débil de ella; esto es, al «cliente consumidor» (Junyent Bas). Existen muchas normas que, en diversos contextos, aluden al «comercio», pero el estatuto que le es propio, basado en su particularismo y la autonomía legislativa y científica que le son necesarias, no está presente en el Código Civil y Comercial.

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Por ello, estimamos que la consagración legislativa de ese estatuto no debería haber sido omitida, habida cuenta que en el marco de la unificación de la legislación civil y comercial, éste no debe desaparecer sino en la medida necesaria a esa unificación (Heredia, Gómez Leo, Martorell, Gómez Alonso de Díaz Cordero).

l. EL SUJETO DE LAS RELACIONES COMERCIALES.

EL

COMERCIANTE l. Noción El comerciante es el sujeto típico de las relaciones jurídicas comerciales. Es la persona que comercia profesional y habitualmente (Romero). El ejercicio de la actividad mercantil hace que el comerciante adquiera esa calidad, ya que por el status jurídico del que goza, queda sometido a un régimen jurídico especial propio.

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Desde nuestra perspectiva podemos señalar que, en cuanto a sus actividades, el Código Unificado admite dos categorías de «personas humanas», una general y otra «especial», en tanto sujeta a obligaciones contables, que necesariamente, estarán sujetas también a practicar una inscripción de antecedentes (publicidad): Esta categoría «especial» está compuesta por: a) Las personas que realizan una actividad económica organizada, y b) Las que son «empresarios», en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios. De ambas categorías resulta que no sólo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que denominaremos «cuasi-empresarios» (Favier Dubois (h.)). El comerciante, empresario o cuasi empresario tendrá siempre derechos y obligaciones propias de su condición y de la actividad que realicen, sean de mayor o menor escala.

a. Sistemas legislativos Los sistemas legislativos han tratado de fijar las pautas para determinar cuándo estamos frente a un comerciante, empresario o cuasi empresario a fin de aplicarle las obligaciones propias de esa calidad. Sistema objetivo o realista El Código de Comercio francés estableció un criterio realista u objetivo y.i que tiene en cuenta la actividad. En su art. 1 °describe como comerciante a quien realiza actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual. Luego se completó, por la doctrina y la jurisprudencia, con la capacidad y el ejercicio en nombre propio. La calidad de comerciante se adquiere por el ejercicio de actos de comercio, sin la necesidad de la inscripción en el registro público. Sin embar,go, actualmente los comerciantes en Francia, sean nacionales o extranjeros, deben inscribirse en la matrícula con el único apercibimiento de ser multados en su defecto.


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Sistema subjetivo o formalista Es en el sistema alemán y en el suizo que se exige la inscripción en la matricula para ser considerado comerciante; es un sistema formalista. Sistema mixto En el Código de Comercio derogado que tiene fuente francesa, la calidad de comerciante se adquiere por el solo ejercicio habitual de actos de comercio. La posibilidad de matricularse en el Registro Público de Comercio, era facultativa y provocaba una presunción iuris tantum pe cornercialidad en toda su actividad, aunque no era constitutiva. En algunas ramas del comercio, sin embargo, la matrícula es obligatoria y se debe estar inscripto en el Registro Público como lo denomina el Código Civil y Comercial; tal como ocurre en el caso de quienes se dedican a la importación o exportación de mercaderías, quienes comercian sustancias farmacéuticas, electrónica, equipos e instrumental médicos, operadores turísticos, martilleros y corredores públicos, entre otros. Por lo que a pesar de la unificación, se mantiene el sistema mixto.

b. Reglas contenidas en el Código de Comercio derogado y en el Código Civil y Comercial El art. 1 o C.Com. derogado. establecía: «La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual». En el actual Código unificado no existe una norma como la precedente. Como ya se hizo mención, existen normas dispersas en el Código que establecen qué hechos y actos son considerados comerciales, sin dar requisitos a los sujetos de dichas relaciones. Condiciones legales 1) Capacidad legal pam contratar. Se exige la capacidad para el ejercicio del comercio; es decir, debe tratarse de mayores de edad, capaces para celebrar «actos de disposición», por lo tanto, a partir de los 18 años los individuos cuentan con plena capacidad para el ejercicio del comercio.

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La capacidad e incapacidad, como ya se señaló, está reglada por el régimen general establecido en el Código Civil y Comercial, Libro I, Parte General, Títt;lo 1 «Persona Humana», Capítulo 2 «Capacidad», Sección l" «Principios Generales» (art. 22 y SS. e.e. y C.); y en relación a las personas jurídicas, el régimen se encuentra establecido en el mismo Libro, Titulo lI «Persona Jurídica», art. 141 y ss. La regla es que las personas con capacidad restringida en la extensión dispuesta por la sentencia o el incapaz de ejercicio (menores edad, los declarados incapaces por razón de enfermedad mental), pueden ejercer el comercio con la asistencia de los apoyos o a través de sus representantes necesarios y éstos deben contar con la autorización judicial respectiva a esos fines (arts. 22 a 50 e.e. y C.). El art. 27 C.C. v C. sólo mantiene el instituto de la emancipación por matrimonio. En lo que se refiere a Ja posibilidad de constituir sociedades comerciales cuyos tipos establecen la responsabilidad solidaria e ilimitada por las deudas sociales (v.gr., sociedades colectivas), algunos autores entienden que el aporte para la constitución o integración tiene el carácter de una fianza por lo que, por aplicación del 28 inc. e, C.C. y C., quienes se casan en la menor edad no podrían constituirlas ni integrar estas sociedades al estar vedada la posibilidad de afianzar obligaciones (Richard y M niño). Para otros autores, no se puede equiparar esa participación social a una fianza, por lo que no regiría para este caso la prohibición señalada (Halperin). En relación con el régimen establecido por la ley general de sociedades, el art. 28 establece que los menores, incapaces o con capacidad restringida sólo pueden ser socios con responsabilidad limitada. En el supuesto del adolescente que trabaja (arts. 681, 682 y 683 C.C. y C.) o que obtuvo título habilitante para el ejercicio de una profesión (mi. 30 e.e. y e.), puede disponer y administrar los bienes adquirí dos con el producto de su trabajo o profesión. Conforme a ello, al adolescente le está permitido ejercer el comercio y con dichos bienes puede administrar, disponer y, entre otras cuestiones, formar sociedades comerciales y afianzar obligaciones. Los inhabilitados (arts. 48 a 50 e.e. y C.) tienen una capacidad de ejercicio restringida, sujeta a las limitaciones especiales de la decisión judicial de inhabilitación, ya que la sentencia puede vedar la realización de ciertos actos. En cuanto a la actividad comercial, pueden constituir sociedades comerciales en los términos del art. 28 ley general de sociedades.

de


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En cuanto a los condenados penalmente, el art. 12 C.P. establece lo siguiente: «La reclusión y la prisión por más de tres años llevan corno inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además Ja privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de Ja administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para Jos incapaces». Podrán formar parte de una sociedad comercial si cuentan con curador y la venia judicial para el acto.

Hay que destacar diversas normas del ordenamiento jurídico que siguen vigentes con referencia a la capacidad para el ejercicio de comercio como recaudo para habilitar el desempeño de ciertas profesiones o cargos, por ejemplo: art. 264, inc. 1, de la ley 19.550 (directores o gerentes de sociedades comerciales); art. 2, inc. a, de la ley 20.266 (martilleros); art. 8º, inc, a, de la ley 22.400 (productores asesores de seguros); art. 41, inc. 2 a, de la ley 22.415 (despachan te de aduana); art. 58, inc. 2 a de la ley 22.415 (agente de transporte aduanero); art. 76, inc. 2 a, qe la ley 22.415 (apoderado general del servicio aduanero); etc. 2) Ejercicio de actos de comercio. Los actos de comercio son las actividades económicas simples y complejas que se manifiestan en actos u operaciones (Bolaffio). Estaban enunciadas en el art. 8° C.Com. derogado, como negociaciones, operaciones de cambio, compraventa, seguros, etc. Por ejercicio debe entenderse la asunción de la responsabilidad de los actos efectuados en el propio nombre comercial, aunque éstos sean realizados por un representante. No necesariamente debe entenderse como acto de comercio el ejercicio material de la actividad. Si bien en el Código Civil y Comercial no existe una sistematización, pueden encontrarse referencias a esta actividad en diferentes normas a lo largo de su articulado, como ya se ha señalado. 3) Ejercicio de cuenta propia. Lo correcto es decir en nombre propio. De esa forma se asume la responsabilidad frente a terceros, ya que hay actos de comercio que se ejecutan por cuenta ajena, como en el caso de los martilleros o comisionistas o agentes que actúen en el mercado de capitales. 4) Profesión habitual. Se concibe sólo si esa actividad es realizada en forma permanente, estable y en forma profesional, como un buen hombre de negocios.

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Estos requisitos siguen aún vigentes ya que la normativa fiscal los tiene en cuenta a la hora de fijar elhecho imponible para el pago de los impuestos en el orden municipal, provincial y nacional.

c. Adquisición y pérdida de la calídad La calidad de comerciante se adquiere, como se dijo, con el ejercicio profesional y habitual de los actos de comercio, salvo las situaciones ya explicitadas en las que es necesario poseer inscripción en el Registro Público (martilleros y corredores públicos, agentes del mercado de capitales, bancos, aseguradoras, entre otros). Se pierde la calidad de tal por el cese del ejercicio de actos de comercio, salvo en casos de la declaración de quiebra, liquidación de las sociedades comerciales, entre otros, en los cuales la pérdida de dicha calidad proviene de una situación desencadenante del cese de la actividad. Otra situación de cese se da en lo; bancos comerciales cuando el Banco Central les revoca la autorización para funcionar. Lo mismo sucede con las aseguradoras y las administradoras de riesgos del trabajo (ART), cuando la Superintendencia que corresponde les cancela la autorización para funcionar.

2. La representación

Noción En el Código Civil y Comercial se legisla la representación como instituto autónomo, además se introduce la representación aparente propia del tráfico mercantil. La encontramos regulada en Libro I, Título IV de Hechos y Actos Jurídicos, Capítulo 8, Sección 1ª Disposiciones Generales y Sección 2ª Representación Voluntaria. El mismo Código la define en el art. 358: «Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho. La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. En las relacio-


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nes de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones de este Capítulo». La representación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por este último y los derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan al representado como si éste hubiera celebrado el negocio (Fontanarrosa). La representación puede ser legal, orgánica, voluntaria, directa e indirecta. Como ya se ha referido en capítulos anteriores, la representación legal es aquella impuesta por la ley para las personas incapaces. Tales son, en primer lugar, la responsabilidad parental como la denomina el Código unificado; en segundo lugar, los tutores respecto a menores de edad no sometidos a la representación parental y, por último, los apoyos o curadores para las personas mayores con capacidad restringida o incapacidad, situaciones que se encuentran reguladas en los arts. 26, 43, 49, 100, 127, 646 inc. f y 677 e.e. y e Las personas jurídicas tienen una 'representación legal. necesaria, u

· «orgánica», lo que atiende a su actuación y a la protección de los terceros. Según el tipo, el representante legal podrá ser el presidente del directorio en la sociedad anónima, o el presidente de la comisión directiva de un club deportivo que normalmente tienen forma de asociación, el gerente en las sociedades de responsabilidad limitada, los síndicos y liquidadores en concursos y quiebras que representan a los acreedores o tratarse de gestión representativa (arts, 158, 178 l y ss. C.C. y C.). La representación voluntaria se origina directamente en la voluntad del representado, siendo un caso típico el contrato de mandato (art. 1319 C.C. y C.); por ejemplo, el que se celebra con una concesionaria de automóviles a los fines de la venta de un automotor. Lo mismo sucede con el corredor inmobiliario, el despachante de aduana, el martillero (arts. 362, 364, 375 C. C. y C.). En los casos señalados estamos en presencia de un negocio representativo que tiene Jos siguientes requisitos: 1) Autorización representativa o facultad para representar; que es el acto mediante el cual el representado o la ley otorga al representante el poder para emitir la declaración de voluntad a través de un poder o procura (arts. 362 a 366 e.e. y C.);



2) Contemplatio domini: es la exigencia de que quien contrata a nombre ajeno, lo ponga en conocimiento del tercero con quien celebra el negocio para que sepa que está actuando por su representado, a quien se atribuirán todos los efectos del acto, situación regulada en el art. 362 e.e. y C. cuando dice: «Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles

apoderamiento, producen efecto directamente para el representado»; concordante con la norma transcripta tenemos: art. 366 e.e. y c. (act~aci~n en ejercicio del poder), art. 376 C.C. y C. (responsabilidad po.r _mex1stenc1a o exceso en la representación) y art. 365 C.C. y C. (vicios en el otorgamiento del acto).

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a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión», precepto que se completa con lo dispuesto por los arts, 361, 381 C.C. y C. (oponibilidad a terceros) y art. 396 C.C. y C. (inoponibilidad, efectos); 3) Límites al poder: es importante que el representante actúe dentro de los límites del poder o autorización, de lo contrario necesitará de la ratificación del acto; si su actuación fuere abusiva y perjudica a su representado deberá pagarle a éste daños y perjuicios (Romero). Expresamente, el nuevo Código en su art. 360 se refiere a la extensión de la representación cuando dice: «La representación alcanza a los actos objeto del apoderamiento, a las facultades otorgadas por la ley y también los actos necesarios para su ejecución», lo que es concordante con las normas que describen los efectos señalados cuando no se actúa dentro de los límites del poder, procurando de esta manera la protección de terceros de buena fe que confiaron en la validez del acto (arts, 361, 366, 370, 371, 381, 396, 376 C.C. y e.). La representación es directa o propia cuando el sujeto de la declaración de la voluntad le hace conocer al tercero que está actuando en nombre y representación de otro; es el caso del mandato (art, 1319 e.e. y C.) como así también en los casos de corretaje (art. 1345 e.e. y C., Jey 25.028, art. 34 inca), remate (ley 20.266 art. 9º) y demás actos ya señalados precedentemente. Los efectos del acto generan responsabilidad directa en el representado y los terceros. En e! ejercicio del comercio, un personaje típico de representación con carácter general y permanente, era el factor o gerente que tenía un mandato general del dueño del negocio (art, 138 C.Com. derogado), y celebraba negocios en nombre del «principal» ahora denominado «empresario», quedando éste obligado con los terceros con los que el factor contrataba. Sí bien esta figura como tal no se encuentra contemplada en el Código Civil y Comercial, el art, 359 C.C. y C. en relación a los actos celebrados en representación enuncia: «Efectos. Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de

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La repres~ntación es indirecta o impropia cuando el sujeto de la voluntad la emite como propia y los terceros contratan directamente con él. Los efectos j~ríd_icos del acto recaen sobre el celebrante o agente; es el caso del comisiorusta o consignatario ( art. 13 3 5 y ss. C. C. y C.). En este caso, el dueño del negocio tiene acciones directamente contra el celebrante o agente y no con los terceros con quien contrata (art. 1337 e.e. y C~). El Código Civil y Comercial en el art. 367 tutela la apariencia como una nueva fuente de representación y la describe así: «Representación aparente. Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celc.brar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que neg.ocw con su representante, sin que haya representación expresa, se

entiende que le ha dudo tácitamente poder suficiente».

Es muy frecuente en la actividad comercial que los terceros contratantes denominados en el Código nuevo como: consumidores usuarios, prestatarios', cuentacorrentistas, depositantes, se relacionen con personas considerados como, «administradores» «dependientes», «encargados» que se desempeñan en un establecimiento mercantil Y se relacionen a través de ellos, comprando mercaderías o servicios, por lo que la razonabilidad significa creer que actúan en nombre del dueño del negocio. Esa confianza nace de la propia naturaleza del acto d~ ahí que l~ nor~rn en los tres incisos incorpora de manera expresa Ja~ diferentes srtuaciones que pueden originar representación. . Esta ?orma es para proteger a los consumidores y así lo señala Lorenzetti cuando dice que «en la contratación moderna basada en la publicidad, en la inducción y el la aceleración· del tiempo, la

confianza es un lubricante de las relaciones sociales».

II. OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE Introducción El Código de Comercio derogado, enunciaba como obligaciones de los comerciantes:

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Manual de Derecho P'rivado - Parte General

l º)La inscripción en el Registro Público, tanto de la matrícula como de los documentos que requieren ser inscriptos para ser oponibles a terceros; así tenemos, la inscripción de la transferencia del fondo de comercio (art. 7º ley 11.867), de los contratos de sociedades comerciales (arts. 5º, 7º, 12 y 60, ley 19.550 y sus modificaciones), sentencias.~e divorcio inscripción de poderes otorgados a los factores y su revocacion y demá~ actos que las leyes especiales ordene~. inscribir; 2º) La obligación de seguir un orden uniforme de contabi lidad y de ten.er los libros necesarios a tal fin; 3º) La conservación de correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así com~ la de todos los libros de la contabilidad; 4°) Rendir cuentas en los términos de la ley. En realidad, de las enumeradas sólo la de rendir cuentas es una obligación, las demás son cargas. Ello pues no pue~e ser exigida por terceros y sólo importa la pérdida de ciertos benefic1?s; v.gr, el llevar libros conforme lo ordena la ley permite al comerciante, en caso de juicios, ofrecerlos como medio de prueba para aclarar los puntos de la controversia, siempre que hayan sido llevados en forma Y con la documentación de respaldo.

l. Registro Público El Registro Público es una institución que ~~ la antigüed~d tenía l~ misión de inscribir a quienes ejercían la profesión de comerciantes, asr se sabía quiénes integraban las corporaciones. En el Medioevo estaba vinculada a la actividad de los gremios de los mercaderes que llevaban una nómina de todos los que los integraban y se anotaban datos person.ales y todas las modificaciones referidas a su actividad. El Código de Comercio derogado denominaba a esta entidad como el Registro Público de Comercio, quedan~o la ~enomin~ción de «R.egistro Público» en el Código Civil y Comercial. Tiene un sistema realista Y publicista; es decir, que las inscripcione.s con:~sponden a actos ce~e?rados con anterioridad y a los cuales la reg1strac1on les confiere pub1tc1dad y los hace oponibles a terceros. Sin embargo, la toma de razón en el Registro no subsana los vicios que el acto pudiera tener ya que no se hace un juicio de valor. El funcionamiento del Registro Público se organiza en forma independiente en cada provincia.


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En la práctica de la provincia de Córdoba. la inscripción en la matrícula, la rúbrica de los libros de comercio y los contratos de constitución de sociedades regulares personalistas y de responsabilidad limitada, como así también sus modificaciones, se hacen previo un trámite en los juzgados especializados en sociedades y quiebras de la sede Capital o los que correspondan en el resto de la provincia. Las sociedades por acciones son inscriptas a partir de la actuación ante las autoridades de contralor local (Dirección de Inspección de Personas Jurídicas). Quien interviene controla el cumplimiento de los requisitos legales; es decir, que el documento o acto pueda inscribirse, la capacidad de quien solicita la inscripción, verifica la validez del acto y sus formas; la inscripción, en su caso, se ordena mediante una resolución dictada por un juez. La inscripción se formaliza mediante la presentación de la copia fiel del documento que se manda a inscribir, el que es transcripto en hojas de protocolo que el mismo Registro proporciona, se pagan los sellados de ley y se ingresa el trámite en la sección correspondiente y se registra en el protocolo pertinente. El Registro tiene distintos protocolos, según la materia de que se trate, que son llevados cronológicamente, foliados, rubricados como garantía de control y de seguridad para los terceros que quieran obtener información sobre comerciantes individuales y sociedades comerciales. La Dirección de Inspección de Personas Jurídicas de la Provincia de Córdoba (ley 8652/98), que integra el Poder Ejecutivo Provincial, organiza y lleva el que se llamara Registro Publico de Comercio, siendo responsable únicamente de la exactitud y legalidad de sus asientos. Esta entidad tiene funciones registrales ( art, 3º) y de fiscalización de las personas jurídicas públicas y privadas (arts, 6º y 7º), autoriza y fiscaliza el funcionamiento de las asociaciones civiles y fundaciones (art. 1 Oº) y también funciones administrativas (art. I 2°) ya que dicta resoluciones para organizar los procedimientos a través de los cuales se procesa la documentación que ingresa y emana en el ejercicio de sus funciones. Es necesario referirnos, para completar el tema del Registro Público, a lo prescripto por los arts. 5º y 6º de la Ley General de Sociedades, donde desaparece la expresión del anterior régimen, la que rezaba «el juez debe comprobar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales», por lo que inferimos que el control de legalidad que efectuaban los Juzgados especializados va a estar a cargo del oficial del registro que va a tomar razón del acto a inscribir. El art. 299 L.G.S. enumera las


La relación jurídica comercia!

sociedades sujetas a fiscalización estatal permanente y agrega, por la unificación producida en el inciso 7, sociedades anónimas unipersonales, control que a la fecha es efectuado en Córdoba por la Dirección de inspección de Personas Jurídicas. E! requisito de la inscripción, se señala en distintas normas del Código Civil y Comercial; así para el caso de la persona jurídica privada, el art. ! 53 cuando enuncia «sede inscripta»; el art. 157 donde reza . En este último caso tiene efecto constitutivo ya que, de lo contrario, hasta la inscripción se la considera una simple asociación. En relación con las fundaciones, no requiere inscripción, pero en el caso de la provincia de Córdoba sí se inscriben en la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas, que es la autoridad de contralor.

Nac~onales (2005) que establece disposiciones por las que se rigen el Reg_1stro creado por el art. 8º de la ley 19 .550 (Registro Nacional de Sociedades por Acciones), el art. 4" de la ley 22.315 (Registro Nacional de Sociedades Extranjeras Y Registro Nacional de Asociaciones Civiles Y Fundaciones) Y el decreto 23/99 (Registro Nacional de Sociedades no Accionarias).

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Respecto de los libros de comercio el Código Civil y Comercial, en su art. 323 se refiere al «Registro Público» correspondiente, el que será e! encargado de la inscripción y rúbrica de los libros, además de llevar una nómina alfabética de los inscriptos para la consulta pública, satisfaciendo de ese modo el requisito de la publicidad a terceros de quienes sean titulares de una actividad económica organizada, sean personas humanas o personas jurídicas privadas o públicas. El mismo Código en el art. 329 señala al Registro Público como el órgano del Estado que autoriza la sustitución de los libros y los medios utilizados para llevar la contabilidad. Deben inscribirse, además, la agrupación de colaboración (arts. 1455 C.C. y C.), uniones transitorias (art, 1466 C.Cy C.), consorcio de cooperación (art. l 473 C.C. y C.). En cuanto al negocio en participación, no debe inscribirse en virtud de lo dispuesto por el art. 1448 C.C. y C. Además de las normas existentes en el Código Civil y Comercial, existe legislación complementaria vigente que exige la inscripción en el Registro Público. El art. 1 O de la ley 23 .576, modificado por ley 23.962, ordena inscribir las actas de emisión
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2. Libros de comercio. Contabilidad y estados contables La contabilidad y los estados contables constituyen un medio de prueba documental instrumental de quienes gestionan o administran una actividad c~mercial, industrial o de servicio, sean personas individuales hoy denominadas personas humanas, o jurídicas privadas o públicas a través de los que se reflejan sus actos y negociaciones. La oblig~ción de llevar libros en el Código Civil y Comercial, se encuentra legislada en el Libro I, Título 4, Capítulo 5, Sección 7ª, arts. 320 a 331 Y lleva el título: «Contabilidad y estados contables», encontrándose regulada a continuación de los instrumentos privados y particulares. • . La ubíc~ción recepta la opinión mayoritaria de los autores de que los libros constituyen un medio de prueba documental instrumental. Se establece además, que cualquier otra persona pueda llevar contabilidad si so.lícita su inscripción y la habilitación de sus registros o rubricación de los libros. Se ~xcept~an de llevar libros de comercio, salvo previsión legal expresa, a quienes ejerzan profesiones liberales, agropecuarias y conexas cuando no están organizadas como empresas (art. 320 y ss. e.e. y C.). , . A través de la c?n~abilidad se aprecia la situación patrimonial y el ex1t? de un emprendimiento mercantil, satisfaciendo el interés propio de su titular para la toma de decisiones, de los terceros que contratan con él para conocer su situación económica, (acreedores, trabajadores), y del fisco para determinar los gravámenes a que están sujetas las referidas actividades. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por ley 2594/2007 obligatoria para grandes empresas, se establece la presentación del «~ah~n~e de Responsabilidad Social y Ambiental», lo que responde al pnncipio de Responsabilidad Social Empresaria (RSE) como una nueva manera de hacer negocios en la cual las empresas tratan de encontrar un estado de equilibrio entre la necesidad de alcanzar objetivos econó-

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micos, financieros y de desarrollo y el impacto social y ambiental de sus actividades. Dicho balance debe ser presentado al Gobierno de la Ciudad. En nuestro país, la ley 25.877 (2004), en su Capítulo IV estableció que las empresas que posean un número de trabajad~res que superen los 300 deberán elaborar, anualmente, un balance social. ~ero ¿qué se entiende por balance social? ~l balance o :e?orte social o sustentable es un estado financiero que incluye las actJV1dades de RSE (y su impacto social ambiental y económico) que desarrolla la empresa, y tiene por fin publicitar las acciones en este campo y tra~sparentarlas al hacerlas comparables y cuantificables. El balance social debe contemplar Jos tres pilares base de la RSE, esto es, p~rsonal -empleados-, comunidad y medio ambiente. Muchos balances incluyen a todos los grupos de interés como ser: comunidad, proveedores, clientes, emple~dos medio ambiente, organizaciones no gubernamentales, otras orgamzaciones comunitarias, consumidores, que debe ser girado al sindicato con personería gremial signatario de la convención colectiva de que se trate (Fabris). El Código Civil y Comercial enuncia quiénes son las personas obligadas y las exceptuadas de dicha obligación, ampli~ndose el espectro a quienes quieran llevar voluntariamen:e ~~ sistema de registración contable. Se respeta nuestra es~ru~tu:a J.~nd1ca federal al sujetar la obligación a lo dispuesto por cada1uns?1:c1on local. Co~su~tada Ja Dirección de Inspección de Personas Jurídicas de la Provincia de Córdoba, a la fecha de la elaboración del presente capítulo no ha dictado disposición alguna que modifique la forma de inscripción de los registros contables.

a. Sistemas legales Los sistemas legales respecto de esta obligación son tres: 1) De libertad: es el sistema inglés que deja librado a los comerciantes el criterio para llevar su contabilidad en orden a fin cie conocer el estado de sus negocios sin especificar cuáles deben llevarse. Es el sistema previsto en los códigos suizo y alemán; 2) Restringido: es el de los códigos francés, belga, italiano Y el nuestro hasta 1963; detalla cuáles son los libros indispensables, el modo y la forma de llevarlos;


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3) Mixto: es el adoptado por el derogado Código de Comercio, a partir del
1) Diario (art. 322 inc. a e.e.

y C.), en donde se anotan día por día las operaciones y según el orden en que se vayan efectuando; 2) Inventarios y balances (art. 322 inc. b C.C. y C.), que se refiere al balance anual que están obligados a realizar quienes ejerzan el comercio, sean personas humanas o jurídicas, de donde surgirá la verdadera situación patrimonial, económica y financiera de quien desarrolla una actividad organizada como empresa. Los libros enunciados son Jos que remiten a la contabilidad organizada en general. El art. 322 inc, e C.C. y C. incluye asimismo a «aquellos que corresponden a una adecuada integración del sistema de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar». Los libros se corresponderán a la importancia y características del giro, considerándose entre dichos libros el de Caja, que se considera parte del libro Diario; el libro de Documentos, en el que se asientan los movimientos contables relativos a los movimientos de los títulos valores; el libro de Compras y Ventas donde se registran las operaciones cronológicamente, son los que se denominan libros auxiliares que no son obligatorios y los que actualmente han sido reemplazados por medios electrónicos autorizados por la Administración Federal de Ingresos Públicos (kF.l.P.). (Fargosi). El referido art. 322 en su inc, d agrega a «los que en forma especial impone este Código u otras leyes». Así, encontramos casos particulares en la ley de sociedades que, además, de los libros obligatorios impuestos por el nuevo Código para llevar la contabilidad, requieren, por su forma de actuación, de otros registros, como el Libro de Actas. Si es una sociedad anónima, se deben llevar el Registro de Acciones (art, 213 L.G.S.), Registro de Asistencia a Asambleas (art. 238 L.G.S.); el Libro de Actas de Directorio y el Libro de Actas de Asambleas, donde se deja constancia de los actos de los órganos colegiados (art. 73 L.G.S.). Otras regulaciones requieren registraciones propias, aseguradoras (art. 37 ley 20.091), entidades financieras (arts. 36, 37 ley 21.526 y art. 34 Carta Orgánica del B.C.R.A.) y transportistas conforme la normativa dictada por la Comisión Nacional Reguladora de Transporte (CNRT). Otros libros particulares son los que impone la ley de contrato de trabajo en su art. 52, cuando obliga a llevar libro de sueldos y jornales;

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Manual de Derecho Privado - Parte .Geiieral

los libros impuestos por la ley 20.266 arts. 17 y 35 a los martilleros Y

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corredores. El nuevo Código se refiere también al «libro esp~cú'.1)) de actas de deliberaciones del consejo de administración o consejo e1e~utiv?, de las f·un daciones, . art . 20"1, e · e · y e .,. libros sobre estado .de situacron . ,que requiera la naturaleza e importan~ia de la agr~pación de c,ola~or~c~on ~ de la unión transitoria arts. 1455 me. l, 1464 me. l C.C.) C., los libros contables y actas a los consorcios de cooperación (art. 1475 e.e_. Y~.); los libros de actas de administración, asambleas, registro de prop1eta~1os y firmas en los consorcios de propiedad horizontal (arts. ~0~2 Y 2067 me. ¡e.e. y C.); los libros de contabilidad impuestos al admm1strador de un tiempo compartido (art. 2097, inc, e C.C. y C.). . · Los libros de contabilidad conforme al Código Civil y C~merc1al deben llevarse respetando los siguientes principios que se enuncian en el , t "'! 1 el que reza: «Modo de llevar la contabilidad. La contab1hdad ar . :>- , l l debe ser llevada sobre una base uniforme de la que r~su te un cuac ro verídico de las actividades y de los actos que deben registrarse, de modo que se permita [a individualización de las operaciones _Y las corresandientes cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos ~eben ~espaldarse con la documentación respectiva,.tod~ ,lo cual debe arcluv_arse en forma metódica y que permita su localización y consulta». Dicho artículo encuentra íntima relación con lo· dispuesto por los arts. 319 Y 325 C. C. y C., y arts. 51, 61, 62 y 63 L.G.S. . . se mantienen los principios uniformidad en cuanto a los cnterios Y métodos utilizados, se explicita el método de la par!ida doble: para comprobar si hay pérdidas o ganancias, lo que permite concebir a la

.

contabilidad como un sistema. . Conforme al método más aceptado, que es el de la partida doble, que ha sido formalmente incorporado a la ley de sociedades, dando ~et~lles d rmo deben registrarse las operaciones y agruparse en las distintas eco · LGSL cuentas a los fines de su exposición, conforme el art. 63 ~ ss. · · · a partida doble tiene dos columnas: en la izquierda, se registra el «debe» donde se anotan los activos y las pérdidas, y la derecha, el (
.

!i;l,-. 1.

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El principio de veracidad y exactitud en la transcripción y valoración de los asientos, significa que la información debe expresar una conformidad razonable con la realidad. Es decir que debe ser el fiel reflejo de la documentación que respalda los asientos debidamente ordenada y resguardada. La documentación respaldatoria completa la contabilidad, esta imposición legal se justifica por cuanto el asiento contable no podría por sí mismo crear título alguno en favor de quien lleva contabilidad, desde que se trata de una inscripción de creación unilateral y por cuanto nadie puede generar la prueba de su propio derecho (Wetzler Malbrán).

b. ·Sujetos obligados y excluidos De acuerdo con el art. 320 C.C. y C., están obligadas a llevar libros: a) «las personas jurídicas privadas» que se encuentran enumeradas en el art. 148 C.C. y C.: las sociedades comerciales, las asociaciones civiles, las simples asociaciones, las fundaciones, las mutuales (ley 20.321), las cooperativas (ley 20.337), consorcio de propiedad horizontal (art. 2044 C.C. y C.), entidades aseguradoras (ley 20.091), sociedades del Estado (ley 20. 705), entidades financieras (ley 21.526) y todo las demás que por leyes especiales están obligados a llevar libros de contabilidad. Tenemos, además de los explicitados en el párrafo anterior, los «entes contables determinados sin personalidad jurídica» expresamente obligados por ley, como es el caso de las agrupaciones de colaboración (arts. 1453, 1455 inc. I, 1460 y 1457 C.C. y C.); uniones transitorias (arts. 1464, 1465 C.C. y C.) y consorcios de cooperación (arts. 1471, 1475, 1476 C.C. y C.). El fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de estos contratos (Favier Dubois (h)). b) «Quienes realicen una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios», donde se puede incluir al comerciante individual que ahora es llamado «empresario». Podemos señalar que el art. 320 C.C. y C. impone la obligación de llevar libros al «empresario» que es el comerciante cuya actividad está dada por el

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intercambio de bienes. El empresario que ejerce la actividad comercial es un comerciante (Galgano). e) «cualquier otra persona>; inscripta en el Registro Público, en este último caso es «voluntaria». Se hace extensiva Ja posibilidad de llevarlos a cualquier persona, previa rubricación de los libros conforme las leyes especiales. Cuando dice « ... como se establece en esta misma Seccián», se refiere a lo dispuesto en el art. 323 C.C. y C., referido a las formalidades extrínsecas. Como lo sostienen los Fundamentos del Proyecto, se amplía el espectro de quienes quieran llevar voluntariamente un sistema de registración contable, sujeta la obligación a la autoridad de contralor de cada jurisdicción local. Los sujetos excluidos de esta obligación

son «las personas humanas que desarrollan profesiones liberales», entendiendo que para ejercerlas el profesional debe tener una «matrícula» en un colegio profesional que es la entidad encargada de controlar las incumbencias de la actividad. En el caso de que los profesionales, sean éstos médicos, abogados, arquitectos, ingenieros, etc., se organizan como sociedad y esa es su forma de exteriorizar su actuación, deberán llevar contabilidad; v.gr. la ley 20.266 que regula la profesión de martilleros y corredores que les permite constituir sociedades de los tipos previstos en el ·Código, excepto cooperativas. También están excluidas «las personas humanas que cumplen actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa». Encontramos como fuente de esta excepción lo que preceptuaba el art. 452 inc. 3 del derogado Código de Comercio que establecía que no se consideraban mercantiles las ventas hechas por los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Es decir que se limita a la actividad agropecuaria de primera mano, que es la explotación de la tierra y ganado sin transformar el producto para su comercialización. Si como actividad conexa entendemos el proceso de modificación de los productos agropecuarios con «valor agregado», estaríamos frente a una empresa de fábrica que sí es de carácter comercial por lo tanto obligada a llevar libros. El art, 320 e.e. y C. dispone asimismo: «pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes .según determine cada jurisdicción local». Tal norma es aplicable tanto a las personas humanas como a las personas jurídicas privadas cuyo volumen de giro no justifique la


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exigencia, .salvo el caso de los entes contables y de los agentes auxiliares de comerc,10, d~nde la exención no puede regir por disposición de la ley que debe~a ser 1~terp:etada restrictivamente. Sin embargo, entendemos que lo mejor hubiera sido dar la posibilidad de «flexibilizar» las exigencias contables, pero no suprimirlas.

En cuanto a la jurisdicción local, consideramos que podría resultar d~ l~s reglamei:taciones del Registro Público que tenga a su cargo la rubrica de los libros, art. 75 inc. 12 C.N. (Benavente).

c. Formalidades En este_ punto el nuevo Código ha seguido las pautas del Código de Comercio derogado. Así, en su art. 323 refiere: «El interesado debe llevar su co~tabilidad mediante la utilización de libros y debe presentarlos, debidamente encuadernados, para su individualización en el Registro Público correspondiente. Tal individualización con~iste en anotar, en el primer folio, nota fechada y firmada de su destino, del número de ejemplar, del nombre de su titular y del número de folios que contiene. El Registro debe llevar una nómina alfabética, de consulta pública, de las personas que solicitan rubricación de libros 0 autorización.para llevar los registros contables de otra forma, de la que surgen los libros que les fueron rubricados y, en su caso, de las autorizaciones · que se les confieren». El artículo precedente se refiere a las formalidades extrínsecas. La encuadernación y foliatura impide la sustitución de hojas y evita los fraudes. El sop~rte papel es insustituible en el libro inventario y balance, pero el art. 329 me. a C.C. Y C. autoriza a reemplazar los restantes libros Pº'. medios mecánicos, magnéticos y electrónicos mediante el sistema de hojas móviles que utilizan las grandes empresas, siempre previa autorización de Ja autoridad de contralor. El legislador ha previsto en la legislación de fondo la función de pu~li~idad del,Re.gistro que debe llevar la nómina de las personas que ·:ohc1tan la rúbrica y otorga Ja posibilidad para Ja consulta de Jos interesados conforme a las jurisdicciones locales. La individualización se refiere a la nominación o denominación del libro: Diario Balance Actas etc. La rubricación en cambio consiste en una nota qu~ se adhi~re a ¡~


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primera hoja útil en la que se hace constar, la fecha de expedición y firma, la indicación del destino del libro (diario, balance, acta) el número de ejemplar (Diario 1 o Diario 2), nombre del titular, esto es persona humana o jurídica que lleva b contabilidad y el número de folios que contiene el libro o sea el total de hojas encuadernadas. En la provincia de Córdoba esa tarea es realizada en los juzgados comerciales de sociedades y quiebras en nuestra capital y en el interior de la provincia el juzgado que tenga competencia en materia comercial. Las formalidades intrínsecas se enuncian de manera negativa y positiva. Las primeras se encuentran establecidas como prohibiciones, en el art, 324 C.C. y C., que se analiza a continuación: «Artículo 324.- Prohibiciones.

Se prohíbe:

a) alterar el orden en que los asientos deben ser hechos; b)

dejar blancos que puedan utilizarse adiciones entre los asientos;

para intercalaciones

o

e) interlinear, raspar, emendar o tachar. Todas las equivocaciones y omisiones deben salvarse mediante un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error; d) mutilar parte alguna del libro, arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliatura; e) cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones».

El precepto contiene las formalidades intrínsecas, que deben respetar los libros enunciados en el art. 322, cuya inobservancia significa una infracción en la forma de lleva la contabilidad, teniendo como consecuencia que los libros perderán su valor probatorio ya que evidencia fraude o abuso. Estas prohibiciones están establecidas para asegurar la sinceridad de los asientos para que sean un reflejo cronológico de la información contable que se quiere dar a conocer. Si se cometieran, se debe subsanar con un nuevo asiento efectuado en la misma fecha que se observa el error. Otras formalidades intrínsecas están enunciadas de manera positiva y son exigencias legales stricto sensu, a saber:

«Articulo 325. - Forma de llevar los registros. Los libros y registros contables deben ser llevados en forma cronológica, actualizada, sin alteración alguna que no haya sido debidamente salvada. También deben llevarse en idioma y moneda nacional.

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Deben permitir determinar al cierre de cada ejercicio económico anual la situación patrimonial, su evolución y sus resultados. Los libros y registros

del artículo

322 deben permanecer

en el

domicilio de su titulan>. El legislador ha reproducido lo prescripto en materia de formalidades intrínsecas contenidas en el Código de Comercio derogado. Los asientos deben realizarse a medida que los comerciantes realicen sus operaciones, estas especificaciones se refieren al orden progresivo de las fechas, ellas están reflejadas en el libro diario y si se omite algún asiento éste debe ser salvado mediante un nuevo asiento. Como consecuencia, el precepto legal exige una información detallada que permitirá conocer el estado patrimonial, su evolución y resultados que en el ejercicio anual componen los rubros del balance. Deben ser llevados en idioma y moneda nacional, no se admiten lenguas extranjeras ni unidades de medida o técnicas foráneas conforme lo explicitan los Fundamentos del Proyecto. La obligación de Ja radicación de los libros en el domicilio de su titular permite su fiscalización por parte de la A.FJ.P., B.C.R.A., C.N.V., S.I.S.N. y demás organismos de contralor de acuerdo 'con la actividad que realicen los titulares de los libros.

d. Valoración jurídica del balance El Código Civil y Comercial trae un concepto de estados contables, fija la periodicidad en la confección y la normativa técnica aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 326: «Estados contables. Al cierre del ejercicio quien lleva contabilidad obligada o voluntaria debe confeccio11i:1r sus estados contables, que comprenden como mínimo un estado de situación patrimonial y un estado de resultados que deben asentarse en el registro de inventarios y balances». El precepto legal se refiere al balance anual que deben realizar los que llevan una contabilidad obligada o voluntaria de donde surgirá la verdadera situación patrimonial. El balance contable sirve de base al balance impositivo; el cuadro de resultados que es el cuadro representativo de ganancias y pérdidas es la representación dinámica de los movimientos del patrimonio en un determinado ejercicio, lo que posibilita también la determinación de los impuestos.

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Manual de Derecho Privado - Parte .Genera!


Se incorporan los requisitos particulares de cada uno de los libros considerados obligatorios. El art. 327, refiriendo al Libro Diario dispone: «En el Diario se deben registrar todas las operaciones relativas a la actividad de la persona 'que tienen efecto sobre el patrimonio, indi'.i.dualmente 0 en registros resumidos que cubran períodos de duración no superiores al mes. Estos resúmenes deben surgir de anotaciones detalladas practicadas en subsidiarios, los que deben ser llevados en las formas v condiciones establecidas en los artículos 323, 324 Y 325.

El 1~egistro o Libro Caja y todo otro día:io auxiliar q~e ~orma parte del sistema de registraciones contables integra el Diario y deben cumplirse las formalidades establecidas para el mismo». Dicha disposición se encuentra relacionada asimismo a legislación complementaria dispuesta por A.F.LP. en cuanto a la emisión de comprobantes. Se puede mencionar en este tópico la R.<_J. (A.F.LP.) 1415 «Emisión de Comprobantes y Regístración de Operaciones», R.G. (A.F.l.P.) 100 «Régimen de Emisión de Comp~obanteS>}, R~G. (D.G.l.) 4104 (S/ R.G. (A.F .I.P :) 259 «Controladores Fiscales», R.G. (A.F .T .P.) 1575 «Comprobantes clase <
=.

a) sustituir uno o más libros, excepto .e_l Inventarios Y Balances, 0 alguna de sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación;

b) conservar la documentación otros medios aptos para ese fin.

en microfilm,

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discos ópticos u

La petición que se formule al Registro Público debe contener una adecuada descripción del sistema, con dictamen técnico de contador Público e indicación de los antecedentes de su utilización. Una vez aprobado, el pedido de autorización y la respectiva resolución del organismo de contralor, deben transcribirse en el libro de Inventarios y Balances. La autorización sólo se debe otorgar si los medios alternativos son equivalentes, en cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se solicita».

El legislador ha incorporado los medios electrónicos y mecánicos, permitiendo que el progreso de la tecnología posibilite la incorporación de otros ínstrumentos y que sean los organismos públicos y profesionales pertinentes los que garanticen su seguridad. Si la autorización es denegada debe ser motivada y siendo un acto administrativo, le quedarán al titular afectado los recursos administrativos propios de la jurisdicción.

e. Efectos.

Valor probatorio

La norma del nuevo Código reproduce el texto del art, 63 del Código de Comercio derogado, y responde al principio de indivisibilidad de la prueba de la contabilidad como lo es también la confesional en materia procesal. La jurisprudencia ha sido abundante en el tema, así ha dicho: «quien ofrece la prueba de libros no puede hacer mérito de la parte que le favorece y prescindir de la que le es perjudicial» rn. Así, el art. 330 reza: «Eficacia probatoria. La contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser admitida en juicio. como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin admitirseles prueba en contrario, El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino que habiendo adoptado este

(!) «H.M. Argentina e/ Gaicano, Luciano», Sala A, 2215107.

Manual de Derecho Privado • Parte. Ger1eral


medio de prueba, debe estarse a las resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado. La contabilidad obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva cuando en f;tigio contra otro sujeto que tiene contabilidad,

a) los libros, contándose el plazo desde el último asiento; b) los demás registros, desde la fecha de la última anotación practicada sobre los mismos; e) Jos instrumentos respaldatorios, desde su fecha. Los herederos deben conservar los libros del causante y, en su caso, exhibirlos en la forma prevista en el articulo 3 31, hasta que se cumplan los plazos indicados anteriormente». Se fija el plazo de diez (.1 O) años para la conservación de la contabilidad y la documentación de respaldo, obligación que se extiende a los herederos del titular de los libros. La obligación nace corno consecuencia de que pueden surgir reclamos o pleitos como consecuencia de la actividad desarrollada por el titular de los libros, se ha previsto en los tres incisos, el momento en que empieza a correr el plazo, conforme lo remite el mismo artículo, para exhibir la contabilidad conservando su valor probatorio.

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obligada 0 voluntaria, éste no presenta registros contrariosincorporados en una contabilidad regular. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria. Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalíd~des necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba Y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan.. Si se trata de litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso. La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible». La norma transcripta se refiere al valor probatorio de los libros de contabilidad que deben ser admitidos enjuicio como prueba para quie? los lleve en forma, y para quien los presente aunque no lo hagan asj, siempre que se cuente con la documentación de respaldo. Entre personas que llevan la contabilidad en forma, la prueba surgi:á de la compulsa de los asientos referidos al punto de la controversia, pero una vez aceptado este medio de prueba no podrá aceptar los favorables Y desecharse los asientos por la parte que le son adversos. Queda al arbitrio judicial la posibilidad de valerse de otros medios de prueba. Para quien no lleva contabilidad, como en el caso de los expresamente excluidos, los profesionales, los agricultores o los pequeños comerciantes, los libros son principio de prueba por escrito. Para quien lleva libros, éstos tienen el valor de una confesión.

f

Correspondencia y documentación

La conservación de 1ibros, registros contables y la documentación de respaldo se establece en el art. 328, a saber: «C~nservación. Excepto que leyes especiales establezcan plazos superiores, deben conservarse por diez (JO) años:

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g. Exhibicion y secreto de los negocios mercantiles

El Código Civil y Comercial, bajo la denominación «investigaciones», establece en el art. 331 dos clases de exhibición de libros, lo que aparece como una excepción al principio del secreto de los negocios mercantiles. Una es la que puede ser general, cuando debe exhibirse toda la contabilidad, y la otra, que puede ser parcial cuando está referida a los asientos de una negociación objeto de controversia. Sin embargo prescribe: «Excepto los supuestos previstos en leyes especiales, ninguna autoridad, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si las personas llevan o no registros arreglados a derecho». La prohibición se justifica por lo prescripto en el art, 18 de la C.N., sobre la inviolabilidad de los papeles privados y Ja correspondencia. El principio cede en los casos que autoriza la A.F.I.P. (ley 11.683, art. 35 inc. e), pues en el marco de una investigación se puede inspeccionar la contabilidad de Jos contribuyentes y de terceros relacionados. El Banco Central de la República Argentina, mediante ley 21.526, art. 37, ordena a las entidades financieras a dar acceso a su contabilidad, papeles, registros, etc., con el objeto de fiscalízacíón u obtención de

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información, incluso a los usuarios de créditos sí están en proceso de verificación. La Comisión Nacional de Valores, ley 26.831, arts. 19 y 20, se encuentra autorizada a supervisar, inspeccionar, fiscalizar y hasta intervenir a las personas físicas y/o jurídicas que intervengan o desarrollen actividades relacionadas con la oferta pública de valores y otros instrumentos. La Superintendencia de Seguros de la Nación por ley 20.091, art. 68, puede examinar todos los elementos atinentes a las operaciones de los aseguradores y en especial requerir la exhibición general de los libros de Comercio y documentación complementaria. La Inspección General de Justicia por ley 22.315, art 6º inc b, puede realizar investigaciones e inspecciones a cuyo efecto podrá examinar los libros y documentos de las sociedades, pedir informes a sus autoridades, responsables, personal y a terceros. La Unidad de Información Financiera, por ley 25.246 de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, por resolución 56(2015, resoluciones UIF Nº 2112011y Nº 16/ 2012, exige la exhibición de la documentación respaldatoria, balances de las personas sean físicas o jurídicas, que efectúen operaciones que a su criterio resulten sospechosas por el monto o no se pueda justificar el origen de los fondos utilizados en alguna negociación. La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el domicilio de su titular aun cuando esté fuera de la competencia territorial del juez que la ordena, en consonancia en lo prescripto por el art. 325 ya analizado. La exhibición general está prevista en el art. 331 citado: «La exhibición general de registros o libros contables sólo puede decretarse a instancia de parte en los juicios de sucesión, todo tipo de comunión, contrato asociativo: o sociedad, administración por cuenta ajena y en caso de liquidación, concurso o quiebra». En el caso del juicio sucesorio, pueden pedir la exhibición de la contabilidad del causante los herederos, los acreedores del causante y del heredero, el donatario y los herederos del donante. conla finalidad de conocer la situación patrimonial del causante ( arts. 2278 y 2340 C.C. y C.). En el caso de las sociedades comerciales, puede el socio en las S.R.L., el síndico en las S.A. y accionistas que posean el 2% del capital social. El supuesto de comunión ( art. 1984 e.e. y C.), se refiere a la existencia de un condominio o en el caso del matrimonio, detenninará la exhibición, la porción que le corresponde a cada uno. Si se trata de administración o gestión por cuenta ajena (como, por ejemplo, el gestor de negocios, mandatario arts. 1781 y 1319 y 1324 inca e.e. y C.) se debe hacer conocer a su representado los movimientos comer-


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ciales que realice. Ante la liquidación o quiebra, la exhibición es una consecuen~ia ~ropia de ambos procesos, ya que la persona que ejerce e~ comerc1_0 ~1erde la administración de sus bienes, la que pasa a ejercer e 1 liquidador o síndico. La exhibición particular o parcial es la establecida en el art. 3.,.1 ¡ 111 · fi ne_~-~; Y C.: «'.uera de. estos casos únicamente puede requerirse la exhibición de registros o libros en cuanto tenga relación con la cuestión controvertida de que se trata, así como para establecer sí el sistema contable del obligado cumple con las formas y condiciones establecidas en los artículos 323, 324 y 325>>. Por lo tanto, la exhibición procede bajo las siguientes condiciones: 1) Debe darse en juicio entre personas que llevan la contabilidad en forma, fundado en la comunidad de asientos; 2) Se da a instancia de part~ o .de oficio; 3) Debe limitarse al objeto del pleito; 4) No puede ser s:1st1tmda por un extracto del asiento efectuado por el contador del titular. de la contabil.idad a examinarse; 5) No puede ser compulsiva, pero st se negara el titular, será juzgado por las resultas combinadas 0 por otras pruebas siempre limitadas al objeto del pleito (art, 330 e.e. Y C.); 6) Debe realizarse en el domicilio y en presencia de su titular. Esta exhibición debe ser cumplida dentro de un proceso a través de ¡0 que. ~enominamos pericial contable sobre la base de los puntos de pericia propue~tos por las partes en el pleito y agregados por el juez sí el caso lo requiere. En cuanto al secreto de los negocios mercantiles, éste tiene su origen en e~ art. 57 C:Com derogado que establece: «Ninguna autoridad, Juez ? Tn.b~n~l, bajo pret~xto alguno, puede hacer pesquisas de oficio, para mqumr st los comerciantes llevan o no libros arreglados». El precepto consagra el secreto profesional, de confidencialidad, el que _cede ~n lo~ ca~os _previstos en la ley cuando se encuentra compro-· metido el mte_re~ pubhc~. En _razón de ello, existe en el Código Penal el art. 156,.que t~p.rfic~_la v10l~c1óndel secreto profesional, y sanciona con multa e inhabilitación a quien lo dé a conocer.

3. Rendición de cuentas

. La rendición de cuentas consiste en informar al dueño del negocio o interesado en él, todo lo que ha hecho en su interés, determinando f

Manual de Derecho Privado· Parte General

La relación ¡urídica comercia!

detallando los pasos realizados para establecer la situación jurídica entre gestor o administrador y el dueño del negocio. En el nuevo Código está regulada en el Libro III «De los Derechos Personales», Título I, «Obligaciones en General», Capítulo III «Clases de obligaciones», Sección 11 ª«Rendición de Cuentas». En el art. 858 se dispone: «Definiciones. Se entiende por cuenta la descripción de los antecedentes. hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular.

cuenta: es irrenunciable por adelantado, pero no hay impedimento para renunciarla cuando el derecho a exigirlas se ha adquirido (Argeri, Fernández Gomez Leo, Anaya, Podetti, Etcheverry). En el caso de fideicomiso art. 1676 C.C. Y C., se prohíbe la renuncia de rendir cuentas al fiduciario~

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Hay rendición de cuentas cuando se las pone en conocimiento de la persona interesada, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes». Anteriormente decíamos que todos los que ejecutan actos comerciales en representación de otro están obligados a rendir cuentas de dichos actos, hoy se dice «resultados pecuarios de un negocio». Se deben presentar al dueño del negocio detalles de todas las opera e í ones real izadas, es una información aclaratoria de éstas, debiendo adjuntarse los comprobantes respaldatorios. Esta obligación se trasmite a los herederos. Sin embargo, el dueño del negocio puede exonerar de esa obligación al gestor o administrador. En el caso de hacerse judicialmente, la provincia de Córdoba tiene previsto un procedimiento especial, que se denomina «juicio de cuentas», regulado por los arts. 769 a 773 del Código Procesal Civil y Comercial.

a. Sujetos El art. 860 C.C. y C. establece quiénes son los obligados a rendir cuentas, disponiendo: «Están obligados a rendir cuentas, excepto renuncia expresa del interesado: a) quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio; b) quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio; e) quien debe hacerlo por disposición legal. La rendición de cuentas puede ser privada, excepto si la ley dispone que debe ser realizada ante un juez». El artículo precedente trae la posibilidad de la renuncia a la obligación de rendir cuentas. Importante doctrina sostiene que la rendición de

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El articulo e~ análisis tiene su fuente en el art. 70 del Código derogado, la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno de él establece que son obligados a rendir cuentas: el comerciante que actúa en nombre de otro, el administrador de bienes ajenos, el administrador judicial de una sucesión, el acarreador que interviene como comisionisel comisionista respecto de las mercaderías recibidas, el curador del incapaz, el depositario sobre el cumplimiento de las órdenes recibidas del depositante, el mandatario, el administrador de un consorcio los administradores de sociedad regular y los socios de las sociedades irregulares (Gómez Leo, Fontanarrosa).

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Toda rendición de cuentas se encuentra sujeta a aprobación; puede ser expresa, cuando el dueño del negocio manifiesta de manera fehacie~;e su aprobación, o tácita cuando transcurrido un mes de la presentación de la cuenta, el dueño del negocio no le realiza observaciones. En el caso de relaciones de ejecución continuada, si la rendición de cuentas del último período comprende a la~ anteriores. Asimismo podrá dirimirse judicialmente si no se logra su aprobación entre las partes involucradas. Lo manifestado precedentemente encuentra su correlato en lo dispuesto el art. 862 C.C. y C.: «Aprobación. La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita si no es observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas en debida forma. Sin embargo, puede ser obser'.'ada por errores de cálculo o de regístración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida». Como así también en lo dispuesto por el art. 8~3 en cuanto a las relaciones de ejecución continuada, el que pone de manifiesto que «En relaciones de ejecución continuada si la rendición de cuentas del último período es aprobada, se presume que también lo fueron las rendiciones correspondientes a los periodos anteriores».

b. Requisitos En cuanto a los requisitos que se deben cumplimentar al momento de formular la rendición de cuenta, el art. 859 C.C. y C. dispone: «Requisitos. La rendición de cuentas debe:


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a) ser hecha de modo descriptivo y documentado; b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión; e) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso no extenderlos; d) concordar con los libros que lleve quien las rinda». De ello se desprende que las cuentas deben ser: 1) Instruidas: deben contener explicaciones y aclaraciones necesarias que den cuenta del negocio realizado para justificar sus resultados. 2) Descriptivas: debe explicarse el procedimiento llevado a cabo en los negocios, como así también el procedimiento utilizado contablemente. 3) Documentadas: significa que quien rinde cuentas debe agregar los comprobantes o documentación respaldatoria de las operaciones realizadas salvo que no sea de uso extenderlos. 4) Deben concordar can los libros de quien está obligado a rendirlas. Esto tiene relación con lo dispuesto en respecto a los libros de comercio cuando al detallar los sujetos obligados por ley a llevarlos, se describieron los obligados a rendir cuentas por sus gestiones, como el administrador del consorcio de propietarios, el gestor de negocios ajenos, mandatario, agregando asimismo lo dispuesto por el art. 59 L.G.S. cuando impone Ja obligación al administrador de la sociedad de exhibir los libros que se le solíciten.

c. Oportunidad La oportunidad se refiere al momento estipulado para que se produzca la rendición de cuentas. Está establecida en el art. 861 que dispone: «Las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que estipulan las partes, o dispone la ley. En su defecto, la rendición de cuentas debe ser hecha: a) al concluir el negocio; b) si el negocio es de ejecución continuada, también al concluir cada uno de los períodos o al final de cada año calendario». Cabe mencionar en este punto, que se produjo una modificación en el articulado y ya no se habla de «comerciante» sino de «partes», sin importar la naturaleza civil o comercial de la negociación.

La reíaclón jurídica comercial

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El art. 864 C.C. y C. establece que «una vez aprobadas las cuentas: a) su saldo debe ser pagada en el plazo convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto. en el de diez días; b) el obligado a rendirlas debe devolver al interesado los títulos y documentos que le hayan sido entregados, excepto las instrucciones de carácter personal».

El artículo se refiere al efecto de la aprobación de las cuentas que debe ser abonado en el plazo de 1 O días, salvo pacto en contrario convenido por las partes o establecido en la ley, imponiendo la obligación de devolver la documentación confiada a las gestiones encomendadas, salvo Jos de carácter personal del obligado a rendirlas. La disposición mencionada se encuentra relacionada a otras disposiciones del Código Civil y Comercial que enuncian la obligación de rendir cuentas, v.gr. art, 2526 in fine que establece la obligación del albacea de rendir cuentas de su gestión, los arts. 130 y I 31 en relación a la obligación que pesa sobre el tutor y el art. 138 respecto del curador, entre otras disposiciones a quienes además se les encomiendan títulos y documentos para llevar a cabo la gestión confiada.

d. Lugar El lugar de rendición de cuentas en forma privada será domicilio de gestor de negocios, gerente etc., tal como se encontraba regulado en el art. 74 C.Com derogado: «La presentación de cuentas debe hacerse en el domicilio de la administración, no mediando estipulaciones en contrario».

quien debe rendirlas,

El Código Civil y Comercial no establece en ninguna norma el lugar donde se deben rendir las cuentas, por lo que entendemos que debe realizarse, tal como lo estipulaba el Código de Comercio derogado, en el domicilio de quien deba rendirlas.

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UL ATRIBUTOS l. Nombre



comercial

a. Concepto

El nombre comercial es el que usa el comerciante para actuar en el mundo del tráfico mercantil y gozar del crédito mediante el cual adquiere los derechos y contrae obligaciones (Fontanarrosa). Es un atributo de contenido patrimonial ya que tiene tres aspectos importantes~ funciones. En primer término, es la manifestación de la pcrsonah
b. Adquisición y pérdida Los arts. 27 y 28 de la ley 22.362, «de marcas y designaciones» (Capítulo 11, De las designaciones) señala que el nombreº. signo con que se designa una actividad, con o sin fines de lucro, se adquiere por su uso y solamente con relación al ramo comercial, c.onstituye una pr~píedad para los efectos de esa ley y debe ser inconfundible con las preexistentes en ese mismo ramo. En cuanto a la pérdida, el art. 30 de ley citada expresa que el cese del uso determina la pérdida del nombre; éste también está protegido en

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el art. 29, que confiere la acción para oponerse al uso de una designación a quien tenga un interés legítimo.

El nombre comercial es transmisible, lo que no está expresamente legislado en la referida ley. Siendo el nombre comercial un elemento inmaterial del .fondo de comercio, enumerado en la ley 11.867 ( art. 1 º), al producirse su transferencia también, en principio, se transfiere el nombre del fondo, lo que debe ajustarse a la regulación respectiva. El nombre comercial también se encuentra protegido por las leyes de identificación de mercaderías (ley 22.802 y modificatoria, de lealtad comercial) y de defensa de la competencia (ley 25.156), las que a través de diferentes normas tutelan la libre competencia en el mercado y el uso del nombre comercial.

c. Régimen legal La ley de marcas y designaciones, ya referida protege al nombre comercial. A su vez, la ley de sociedades comerciales, en sus arts. 133, 136 y 141, que se refieren a los actos ejecutados por sus representantes contrarios-al objeto social, mencionan el uso indebido del nombre social (razón social o denominación, según el tipo social adoptado).

2. Domicilio comercial a. Concepto e importancia La adquisición de la calidad de comerciante hace aparecer la posibilidad de tener un domicilio comercial distinto del de derecho común; a la. regulación del domicilio y a sus efectos se refieren numerosas normas del Código Civil y Comercial (arts. 73 a 78); es frecuente distinguir entre domicilio real (art. 73), legal (art. 74), procesal, o un domicilio especial a efectos determinados (art. 75). Diremos que el domicilio es la relación jurídica que la ley fija entre una persona (humana o jurídica) y un lugar, para la producción de efectos jurídicos. El art, 78 del C.C. y C. dispone: «El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un

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domicilio produce la prórroga de la competencia». La disposición norma" tiva es atributiva de competencia, importante en caso de juicio porque determina el juez competente, como por ejemplo el «domicilio del consumidor» siendo nulo pacto de prórroga (art, 36 ley de defensa del consumidor); tarjeta de crédito, domicilio del titular, art. 52 inc. a.

b, Distintos supuestos Dentro del concepto de domicilio podemos distinguir los siguientes casos: 1) Establecimiento principal: El establecimiento es el asiento principal de la administración de los negocios. En el caso del comerciante individual es el lugar donde cuenta col) domicilio su empresa, donde se centraliza su contabilidad (art. 325 C.C. y C.). En cuanto a las sociedades comerciales, será su domicilio el que fijen los estatutos y, en su caso, la ubicación concreta se establece por acta de directorio lo que deberá ser inscripto (art. 11 LG.S.). En caso de silencio, se aplicarían las previsiones del Código Civil y Comercial, arts. 74 y 75, el último contempla un domicilio especial. 2) Sede; Es la ubicación del establecimiento donde se lleva a cabo la principal actividad jurídica del empresario o comerciante, donde éstos tienen la administración de sus bienes. La sede es el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios, lo que significa que una persona puede tener un domicilio civil y otro domicilio comercial, según coincidan o no (art. 152 C.C. y C.). 3) Sucursal: Los establecimientos pueden ser sucursales, que son de carácter permanente y colaboran con la explotación del principal (arts. 5º, 118 inc. 3 L.G.S., art. 4º ley 24.522). Características de las sucursales, son: 1) simple extensión de la empresa subordinada; 2) tienen el mismo objeto que la empresa a la que se encuentran subordinadas; 3) instalación material distinta a la principal; 4) se encuentran a cargo de un gerente, el que cuenta con libertad de acción para llevar adelante el establecimiento pero se encuentra bajo control directo de la empresa subordinadora; 5) no es fundamental que su contabili-


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dad sea independiente; 6) no afecta la unidad patrimonial de la empresa (art. lº, ap. 2 L.C.Q.).

4) Filial: Tiene lugar por la participación financiera de una sociedad en otra y responde a un fenómeno o tendencia hacia la concentración de la empresa. Se 1~aterializa mediante la su~cripción de acciones sociales de una sociedad en otra. y existe una inversión de capital. El control del accionista que se ejerce en la filial, asegura el gobierno

Y administración de la sociedad, como así también sus consecuencias de ~ndole ec.onómíca, jurídicas y financieras. Jurídicamente, Ja filial.es independiente de la sociedad madre, ya que cuenta con patrimonio, estatuto, a~ministración y un objeto distinto a la sociedad principal. En contrapartida con ello, son económicamente dependientes de la sociedad ~adre y ésta cuenta con un número de acciones suficientes como para imponer su voluntad en las decisiones de la filial.

3. Capacidad para el ejercicio del comercio: prohibiciones legales e incompatibilidades Las prohibiciones legales e incompatibilidades las encontrábamos en el art. 22 Y ss. C.Com. derogado, entre otros a quienes se ha!Jaban interdictos (art. 24 C.Com derogado); además, en diversas leyes se establece~ restricciones en protección de determinados intereses públicos o particulares. . La ~rohibición que subsiste es del art. 12 Código Penal; esta incapacidad tiene la finalidad de protección al penado mientras está imposibilitado de atender personalmente los negocios, quedando sujeto a curatela. El comerciante fallido queda inhabilitado desde la focha de la declaración de quiebra, no pudiendo ejercer el comercio, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades (arts, 238 L.C.Q. Y 264 Y 286 LG.S.). La ley 20.266 el art. 32, inc, a, en el que se contempla la inhabilitación para ser martilleros y corredores de aquellos que no pueden ejercer el comercio. Las magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente (art. 22 C.Com. derogado, ley 13.998 y ley 21.341). No puede ejercer el comercio quien ejerza la

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presidencia de la República, gobiernos de provincia o i~tendencias municipales, así como sus respectivos ministros y secretarios (art. 264 inc. 4 L.G.S.). Tampoco pueden ejercer el comercio las corpora~iones religiosas, ni los clérigos mientras vistan traje clerical; esto es, mientras c~n~erven su estado (art. 22 C.Com. derogado). Sin embargo el nuevo Código en e! art 148 inc. e, las enumera como personas jurídicas privad~s, po~ lo tanto nos arriesgamos a decir que sí pueden ejercer el comercio Y as~ lo hacen corporaciones religiosas, como los dueños de l~_marca (<~rarnx>> que pertenece a la Iglesia Adventista, como tan~b1en otras ordenes religiosas que comercializan productos que ellos mismos elaboran.

4. Patrimonio El patrimonio es el conjunto de derechos de una persona susceptible de apreciación pecuniaria. Para el comerciante (sea p~rsona hu~ana_o jurídica) es un atributo, ya que no puede carecer de_ el. El pat_nmomo comercial es ul1 conjunto de bienes que el comerciante destina a su actividad, puede ser un fondo de comercio, acciones en una S.A., cuotas en una S.R.L.

Si bien hay discrepancias doctrinarias sobre si el patrimonio mercantil es 0 no un patrimonio especial, consideramos que no se trat_a de un patrimonio distinto, de modo que todos los bienes de los que es titular el sujeto, constituyen la garantía de los acreedores. El Código Civil y Comercial trae una definición de patrimonio como garantía de los acreedores, en función de la seguridad del crédito, el art. 242 prescribe: «Función de garantía. Todos l~s bienes de~ deudor

están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de los acreedores, con excepción de_aq~ellos que este Código o leyes especiales declaren inembargables o m?ecuta~!es. Los patrimonios especiales autorizados sólo tienen por garantía los bienes que lo integran», siendo concordante con lo dispuesto por el art. 743 C.C. Y C. La norma concuerda también con el art. 15 e.e. y e. que se refiere a que las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bien.es ~ue integran su patrimonio. A los bienes susceptibl~s de valor economrco, conforme con la clasificación clásica los denomma cosas (art.16 C.C. Y C.), consagrando en el artículo siguiente que «no tienen valor econámi-


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co» los derechos sobre el cuerpo humano y sus partes, o el ambiente, según lo dispongan leyes especiales (art. 17 C.C. y C.).

El art. 744 C.C. y C. enumera los bienes que están excluidos de la garantía, tales como las ropas y los muebles indispensables del deudor, los necesarios para el ejercicio de la profesión, las indemnizaciones por daño moral, material entre otros. El último inciso se refiere a los bienes declarados inembargables por leyes especiales, como son las jubilaciones, pensiones y el sueldo hasta determinado límite. La misma norma se refiere a «los patrimonios especiales»; encontramos para el caso la sociedad unipersonal'íncorporada al art,. 1 o de la L.G.S., por cuanto los bienes que la integran responden por las deudas que se contraen en el ejercicio de la actividad social. De modo que los acreedores cuyos títulos hayan nacido de esa actividad podrán cobrarse sólo de los bienes que forman el patrimonio de esa sociedad, no pudiendo agredir el patrimonio general u otros patrimonio especiales del deudor. Los acreedores cuyos créditos se hayan originado en causas ajenas a la gestión social podrán agredir los bienes del patrimonio general pero no el de la sociedad (Rivera). El nuevo Código Civil y Comercial considera patrimonio especial la vivienda única del deudor (art. 249 C.C. y e.). Asimismo la Constitución de la Provincia de Córdoba, en la sección «Políticas Especiales del Estado», relativa a la vivienda, consagra: «Artículo 58.- Todos los habitantes tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, la que, junto a los servicios con ella conexos y la tierra necesaria para su asentamiento, tiene un valor social fundamental. La vivienda única es inembargable, en las condiciones que fija la ley», el bien debe ser inscripto con dicha afectación en el Registro de la Propiedad Inmueble para que sea oponible a terceros. Son también patrimonios especiales los bienes afectados a un fideicomiso (art.1685 C.C. y C.) y los bienes del presunto muerto durante el período de la prenotación, también están excluidos los bienes particulares afectados directamente a un servicio público, pudiendo los acreedores cobrarse sus créditos sin perjudicar la prestación del servicio al que están afectados (arts. 243 conc., 238, 1092 e.e. y C. y L.D.C.).

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CAPITULO XIV EL OBJETO Y LA CAUSAD E LAS RELACIONES COMERCIALES Isabel Lucía Alem de Muttoni y Alberto Rodolfo Falcón Sumario: I. La empresa. l. Noción. 2. Aspectos económico y jurídico. Empresa y persona jurídica. Relaciones. 3. Distinciones entre empresario, empresa y hacienda comercial. II. Hacienda comercial. l. Concepto. 2. Naturaleza jurídica de la hacienda comercial. a. Teorías. 3. Elementos constitutivos: estáticos y dinámicos. a. Sistemas. b. Análisis de los elementos que componen el fondo de comercio. c. Patentes de invención. d. Marcas y designaciones. e. Modelos de utilidad. III. Transferencia de establecimientos comerciales. l. Noción. 2. Régimen legal. 3. Efectos. IV. El actojurídico comercial. 1. Noción. 2. Régimen legal. Bibliografia.

l. LA EMPRESA

1. Noción Si buscamos el origen latino del término "empresa", encontraremos en él su concepto. La palabra "empresa", conforme el Diccionario de la Lengua Castellana, es un sustantivo derivado del verbo «emprender», del latín in-prehendere cuyo significado es: comenzar una acción, obra o negocio. El término «empresa» proviene del latín in-prensa cuyas acepciones son: casa, o sociedad industrial o mercantil que se funda para emprender o llevar a cabo obras de alguna importancia.


El objeto y la causa de las relaciones comerciales

La prímera concepcíón de la empresa la encontramos en_ la Alta Edad Media; era un concepto económico, entendido como el con Junto de hombres, utensilios y elementos naturales que sometidos a un proceso, aumentan su valor, crean bienes y servicios. Con la llega~a de la Edad Moderna y el advenimiento del capitalismo aparece el dmero, el que sustituye al trueque como medio natural de cambio. Aparece la figura del intermediario-comerciante que acumula productos elaborados Y los ofrece al público. La empresa ingresa al derecho com_ercial po~· la industria manufacturera de carácter manual, artesanal. A fines del siglo XVIII y comienzos del XIX aparece la fábric~ co~o organiz~ción productora de bienes materiales que el empr~s.ano reune en el m1s~o edificio bajo su propia dirección y responsabilidad. Con la rev~luc!on industrial el trabajo manual fue reemplazado por grandes maqumanas. Así fue recepcionada en el Código francés fuente de las normas que contenían nuestro derogado Código de Comercio.

El pequeño comerciante pasa a ser «empresario» cuando la complejidad de sus negocios exige que sea un hombre preparado con capacidades especiales para dirigir asuntos más complejos.

490

La empresa moderna se dedica a la fabricación,. i_ndustrializaci_ón de productos con mayor 'elaboración, más c_ostosos y un ltzando mecam~mos más perfeccionados que los que se fabncaban manualmente, ademas ~e realizar la distribución de sus productos. Nace la empresa que, ademas de elaborar productos materiales, se dedica a la prestación de servicios, como transporte, correos, noticias, entre otros. Esa empresa de n_aturaleza concentrada se adecuó a las necesidades del consumo masivo de bienes y servicios surgiendo entonces como factor de éxito para ésta la figura del «empresario». Se ha definido a la empresa como la organización en Ja cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso ad~inistrativo, produce y comercializa bienes y servicios e~ un marco d~ nesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos (Alvarez, H. F.). La A.F.l.P. mediante dictamen Nº 7/1980 de la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos, define a la «empresa» como la «Ü~ganización industrial, comercial, financiera, de servicios, prof:s1o?~l, agropecuaria o. de cualquier otra índole que, generada p~:a el eJerc1~,10 habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción 0 cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/ 0 el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla» Ol.

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www.biblioteca.A.F.l.P .. gov.ar.

491

Como características generales de la empresa, podemos decir que es: -

Una entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de producción.

-

Dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios.

-

Generalmente con fines lucrativos. Tendrá la responsabilidad jurídica que adopte.

que corresponda

según la forma

Esta empresa, además, constituye un actuar completo, un todo indivisible que impregna de comercialidad a todos los actos realizados por y para la.·empresa, como la contratación de empleados, compra de mercaderías, etc., ya que la empresa constituye una forma de organización que en última instancia no es sino una forma de intermediación en el cambio de servicios y de bienes, efectuada en forma compleja, continuada y unida por una finalidad (Romero). ' La importancia actual en el campo del derecho mercantil ha creado una nueva corriente doctrinaria denominada «derecho de la empresa», con autores como Garrigues, Polo, Mossa, siendo este último quien define al «derecho comercial como el derecho de la economía organizada», sosteniendo que la economía puede ser organizada solamente a través de las empresas (Fontanarrosa). Asimismo, se puede decir que es la herramienta de la que se vale el hombre para afrontar los cambios tecnológicos haciendo sentir su impacto en la sociedad, mejorando la calidad de vida de sus componentes. En definitiva, Ja empresa es la actividad organizada con la finalidad de producir bienes o servicios para el mercado. Se trata de un fenómeno económico y que se relaciona con otras ramas del derecho tales como el derecho administrativo, el laboral, de la seguridad social, financiero, etc. Desde el punto de vísta económico, cuenta con diversos factores de producción, los que pueden ser agrupados de la siguiente manera: - Sujetos: empresario, obreros. - Elementos: bienes materiales e inmateriales. - Intereses: públicos, privados. Desde el punto de vista jurídico, el Código de Comercio derogado, declaraba los actos de comercio en general .y en el art. 8", inc. 5

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E! objeto y la causa de tas relaciones comerciales

Manual de Derecho Privado - Parte Generai

establecía: «. .. Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transporte de mercaderías·o personas por agua o por tierra»; actualmente se entiende que tal noción debe comprender el transporte aéreo. . El referido artículo no definía a la «empresa», pero nos enumeraba cinco categorías de ellas, las que no eran tax.ativ~s, por lo que. por analogía podían extenderse a otro tipo de emprendurnentos comerciales que reunieran los elementos que constituyen una empresa. Jurídicamente, la «empresa» es algo inmaterial, ~bstracto, es una actividad de organización, un acto objetivo de c.omerc10,-.es una es.tructura técnico jurídica apta para desarrollar profesionalmente operaciones que constituyen su objeto. . En el anterior art. 8º, inc, 5 C.Com. no se mencionaba el 1:1cro a los efectos de Ja comercialidad del acto pues no interesaba el destmo que se diera a los beneficios obtenidos de la actividad comercial. Por ~jemplo, se puede decir que una empresa de teatro de aficionados tiene una organización empresarial, aunque sólo con fines culturales (Romero). En esta categoría podemos comprender a las empresas d.e espe~tácu:os públicos, de noticias, de mudanzas y hasta las de corretaje matnmomal. El derecho comercial actual desarrolla una tendencia hacia un.a concepción predominantemente objetiva, .como de ~er~cho del.a actividad empresaria, pero inserto en una realidad econo_m1cay .social que ¡0 tiñe con elementos de derecho público, en la función social que sus instiruciones cumplen dentro de las comunidades, como·dís~ip.lina que regula los principales instrumentos del desarrollo econormco Y el cambio social (Vítolo). En el Código Civil y Comercial Unificado, no se encuentra a la empresa como entidad autónoma ni se la. define ~articulan~e~te pero podemos hallar una noción de ella en el Libro 1, Titulo Capitulo~, Sección 7ª ~
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493

Esta categoría «especial» está compuesta por dos clases: a) Las personas humanas que realizan una actividad económica organizada, y b) Las que son «empresarios», en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios. De lo dicho resulta que no sólo los empresarios integran esta categoría especial de personas sino también quienes realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que denominaremos «cuasi-empresarios» (Favier Duboís (h.)). ·

2. Aspectos económico y jurídico. Empresa y persona jurídica. Relaciones Los economistas definen a la empresa como «una organización de producción de bienes o de servicios destinados a ser vendidos, con la esperanza de realizar beneficios» (Fontanarrosa). El concepto jurídico de empresa como actividad organizada no lo encontramos definido como tal en la legislación vigente, «la empresa ingresa, pues al campo del derecho comercial por el camino de la industria manufacturera y de fábrica» (Fontanarrosa). Así fue como Ja empresa se introdujo en el árt. 8° del Código de Comercio derogado, cuya fuente es el art. 632 del Código de Comercio francés. El conceptojurídico es distinto al concepto económico, más que una definición debería existir un régimen jurídico unitario de la empresa que corresponda y pueda aplicarse a todas las disciplinas jurídicas, es decir un mecanismo económico y jurídico para concretar su áinbito legal (Zabala Rodríguez). El concepto actual de empresa, se puede analizar siguiendo las diferentes posiciones de la doctrina. Desde el punto de vista subjetivo, teniendo en cuenta al sujeto de la relación jurídica, la «actividad del empresario», el comerciante, quien actúa por cuenta propia, profesionalmente, y ejerciendo actos de íntennediacíón entre los productores y consumidores. El empresario realiza actos cuya comercialidad es evidente y puede ser una persona humana o jurídica.

1


494

En nuestra legislación la empresa ha sido receptada por la ley de contrato de trabajo 20. 744 en su art. 5º, cuando define a la empresa y al empresario, expresa: «A los fines de esta ley, se entiende como 'empresa' la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos». A los mismos fines, se llama «empresario» a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la «empresa». Existen dos criterios a los fines de definir la empresa. El primero que podemos analizar es el «criterio subjetivo» que fue contemplado en el Código Civil italiano de 1942, art. 2195, y que circunscribe el estatuto comercial a las empresas que tienen determinado objeto: 1) actividad industrial dirigida a la producción de bienes o de servicios; 2) actividad intermediaria en la circulación de bienes; 3) transporte por tierra, por agua por aire; 4) bancos y seguros; 5) actividades auxiliares de las precedentes. Asimismo, define al empresario en su art, 2082: «Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes y servicios» (Fontanarrosa), El Código italiano, en su art. 230 bis, también la menciona dentro del régimen de bienes de la familia, como «la empresa familiar». Esta posición doctrinaría fue receptada también en el Código alemán en su art. 343, es subjetiva porque tiene en cuenta al sujeto. El segundo criterio es el objetivo, donde se analiza la empresa como un acto de comercio, fue la forma de raigambre francesa incorporada al Código de Comercio que rigió hasta su posterior unificación con el Código Civil. Si consideramos el criterio objetivo, para esta posición la empresa es actividad organizada con aptitud para producir bienes y servicios. Tampoco se debe confundir la empresa (actividad organizativa), con el fondo de comercio, que constituye un objeto del comercio, un bien sobre el cual se realiza la actividad y que adquiere su calidad de tal por el hecho de dicha actividad y por la organización que le da el empresario (Romero). Las relaciones de organización pueden, conforme a la autonomía de la voluntad, concretarse en relaciones asociativas personalizadas o no tener forma asociativa alguna.

o


495

Las personalizadas tendrán la limitación de la tipología societaria que elijan para su constitución: es el caso de las sociedades comerciales regularmente constituidas, como anónimas o de responsabilidad limitada o de cualquier otro tipo previsto por las leyes. El nuevo Código unificado propuso derogar el articulado relacionado al acto de comercio, por lo que no existe en la actualidad un artículo como lo era el 8º del derogado Código de Comercio, que con sus falencias y críticas por no abarcar diversos actos considerados comerciales; mínimamente establecía parámetros objetivos para vislumbrar si un acto era o no de comercio. En consecuencia, el nuevo Código no contempla normas que de manera orgánica regulen estos actos sino que existen disposiciones dispersas a lo largo de su articulado; es por ello que algunos autores sostienen que prácticamente ha desaparecido la materia comercial mientras que otros opinan lo contrario y que dicha posición es sólo nominalista ya que existen diversas normas que sí establecen la materia comercial y determinan su contenido lo que se tratará al momento de analizar el acto de comercio.

3. Distinciones entre empresario, empresa

y

hacienda comercial

La empresa no puede ser identificada con la hacienda comercial, la que es considerada el sustrato material de aquélla. A su vez, tampoco podemos confundir la noción de empresa con «fondo de comercio», el que está compuesto por bienes materiales e inmateriales; entre los primeros tenemos instalaciones, mercaderías, materias primas y entre los segundos, clientela, patentes, marcas, diseños industriales, etc. La empresa puede estar constituida por varios fondos de comercio, por ejemplo la cadena de Supermercados «Disco», «Libertad», «Cot0>). Cada sucursal constituye un fondo de comercio independiente, los que organizados en cadena constituyen una empresa de supermercados. Si bien se trata de dos instituciones diferentes, el fenómeno responde a la circunstancia de haber observado al fondo y la empresa como si se tratara de una misma cosa cuando no lo son (Galán de Rodríguez Pardina). En rigor, la «empresa» y el «establecimiento comercial, industrial o de servicios» no son lo mismo porque el 11establecimíentm>,esuna parte de la empresa {hacienda o sustrato material) y no el todo (que incluye personal, know how, patentes, modelos industriales, etc.).


E! objeto y la causa de las relaciones comerciales

A su vez, podemos decir que el «empresario» es un elemento subjetivo de la «empresa>!, es quien cumple la función de llevar adelante los negocios de ésta. Es el titular de una empresa, entendiendo por tal la actividad organizada de los factores de producción para producir bienes y servicios destinados al mercado. o sea que los conceptos no son idénticos. Para algunos autores hay una relación de género (empresario) y especie (comerciante) (Favier Dubois (h)).

De acuerdo con la magnitud de la explotación, la hacienda comercial puede irradiarse hacia el exterior de la empresa y allí aparecerán las sucursales, agencias, negocios en cadena o filiales.

496

497

2. Naturaleza jurídica de la hacienda comercial a. Teorías

IL HACIENDA COMERCIAL 1. Concepto

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La hacienda comercial es considerada el sustrato material de la empresa. El término «hacienda» tiene origen castellano: es un derivado de la palabra «hacer» y su uso se remonta al año l l 15. Era empleado corno acepción de los términos «asunto», «ocupación», «bienes», «riqueza» o «administración de los bienes o de las riquezas». Para la legislación italiana es sinónimo de administración de un patrimonio mercantil. Su definición la podernos encontrar en el art. 2555 del Código Civil y Comercial italiano, el que la define como «conjunto de bienes organizados por el empresario y para el ejercicio de su actividad profesional». En nuestra legislación mercantil no se encuentra una definición de «hacienda comercial» ni en el derogado Código de Comercio ni en el Código Unificado, pero la legislación laboral la denomina «establecímiento», definiéndola en el art. 6º de la L.C.T. 20.744 como «La unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones».

Atomística: Esta teoría define a la hacienda comercial como el conjunto de elementos heterogéneos vinculados por pertenecer a un mismo titular, lo que da lugar a la transferencia de los bienes singulares que la componen. Personalidad jurídica: Dicha teoría define a la hacienda como sujeto de derecho, con vida propia, con carácter propio, capaz de tener su propio crédito. Al ser sujetos de derechos sólo podemos hablar de personas individuales o colectivas y no de bienes, ya que carecen de personalidad. Patrimonio autónomo: La hacienda comercial es un patrimonio afectado a un destino especial. Es utilizado por el comerciante individual para la explotación de su empresa pero se hace hincapié en que no cabe distinguir patrimonios separados, siendo la responsabilidad del comerciante ilimitada. Universalidad jurídica: Como conjunto de bienes sometidos a relaciones jurídicas activas y pasivas propias, que se transfieren con la totalidad de la hacienda. Universalidad de hecho: Como conjunto de elementos unidos por la voluntad de su titular. Se caracteriza por la pluralidad de bienes y cosas que la componen y porque se incorpora la noción de bienes de naturaleza inmaterial, como son las patentes de invención, la enseña, el nombre, las autorizaciones para funcionar, entre otras.

En definitiva, la hacienda es un conjunto de bienes heterogéneos, vinculados unos con otros, con interdependencia funcional establecida por el empresario mediante una organización.

3. Elementos constitutivos:

La unidad de los bienes es económica y administrativa, destinada a utilizar los medios económicos y jurídicos para una finalidad determinada, el que puede variar para cada caso en particular.

Los elementos constitutivos del establecimiento comercial o mercantil se encuentran detallados en el art. 1 º de la ley 11.867 de

estáticos

y

dinámicos

Manual ce Derecho Privado - Parle General


transferencia de fondos de comercio, la que no fue derogada ni modificada pese a la unificación de los códigos Civil y Comercial, por lo que permanece vigente. Conforme establece el art. 5º de la ley 26.994, las leyes de contenido mercantil que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código de Comercio (excepto las expresamente derogadas por el art. 3º), mantienen su vigencia como leyes que complementan al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Se considera «local» al bien raíz donde está la sede o asiento de los negocios. El titular de la explotación puede disponer de dicho bien por cualquier título, sea como propietario o como locatario.

En virtud de lo dispuesto por el art. 320 del nuevo Código Unificado queda comprendido dentro de los obligados a llevar libros de comercio el ( ... ) establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios (. . .),categoría en la que ingresa el Fondo de Comercio.

Las «máquinas» son los aparatos o artefactos destinados a la transformación o cualquier otro proceso que produzca cambios en las mercaderías, generando variedad e importancia en ellas. Esto tiene íntima relación con la magnitud de la explotación, esto es, la capacidad de transformación de materias primas en múltiples mercaderías.

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Cuenta con dos tipos de elementos que lo componen:

- Elementos materiales, tales como instalaciones, -

mercaderías, materias primas. Elementos inmateriales: clientela, patentes, marcas, derecho al local.

a. Sistemas Existen en la legislación diversos sistemas a los fines de la organización de los elementos del fondo de comercio y su constitución. Así tenemos la legislación alemana que incluye a los inmuebles dentro de los elementos del fondo de comercio. La legislación francesa y la nacional excluyen del elenco de elementos del fondo de comercio a los inmuebles aunque sean por su destino.

b. Análisis de los elementos que componen el fondo de comercio En relación con los elementos que componen el fondo de comercio, vale hacer algunas aclaraciones y precisiones a los fines de comprender el contenido de dichos elementos, los que son enumerados en el primer artículo de la ley. Cuando se habla de «derecho al local», se refiere al lugar donde propiamente se desempeña la actividad comercial.

499

En cuanto a las «instalaciones», se denominan de este modo los enseres e instrumentos que se colocan en el establecimiento con relativa permanencia, destinados al servicio y explotación de la hacienda, como pueden ser las vidrieras, estanterías.

Cuando se refiere a «provisiones», se las define como las sustancias destinadas a consumirse en el establecimiento y que sirven como medios de explotación, tales como leña, combustibles, etc. Como objeto final de la explotación del establecimiento encontramos las «mercaderías», que son elementos no esenciales y que son las cosas que la hacienda vende o comercializa. Las mercaderías cuentan con características que las distinguen, pudiendo precisar que se trata de bienes que deben: - Ser corporales y gozar de movilidad. - Ser aptos para el tráfico comercial. - Tener un valor ínsito en sí mismos. - Pertenecer a la actividad económica. Haciendo referencia a las «materias primas», éstas son consideradas como las sustancias que se utilizan para la elaboración o preparación de mercaderías. Otro elemento del fondo de comercio es el «dinero» al que se entiende como instrumento con poder adquisitivo o cancelatorio y que es esencial en la actividad empresarial.

El fondo también se compone de «créditos y deudas», los que, salvo pacto de transferencia expreso, no pasan al adquirente en caso de compra del fondo de comercio, sino que deben ser liquidados por el titular al momento de la venta. Elemento importante en el establecimiento es la parte laboral, la gente que desempeña sus labores allí y que se encuentra regida por la ley de contrato de trabajo 20.744. En caso de transferencia del establecimiento, rige Jo dispuesto por el art. 225 del citado cuerpo legal, que

500


expresa: «En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellos que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven». En cuanto a los «proveedores», son independientes por lo que puede o no haber relación de continuidad entre el antiguo y el nuevo titular. Especial mención se debe formular en relación con los «contratos pendientes de ejecución». En caso de tratarse de contratos de los denominados intuitu personae, resultan intransferibles, salvo pacto en contrario, ya que se tiene interés en la persona del otro contratante. En cuanto a los contratos sobre las cosas o denominados intuitu rei, se trasmiten con el fondo, tal es el caso del servicio de teléfono. El establecimiento también puede tener en su haber «distinciones honoríficas», esto es, premios, medallas, condecoraciones, en las que se deberá distinguir las que fueran otorgadas a la persona que administra el establecimiento, ya que en ese caso son de carácter personal y quedan excluidas de! fondo, de las que se otorguen al establecimiento como tal, por lo que ellas se transmiten y forman el valor venal del establecimiento. Otro elemento importante es «la clientela», a la que se define como el conjunto más o menos coherente, más o menos homogéneo de personas o entidades que comercian con un establecimiento. El establecimiento no puede subsistir sin el apoyo de la clientela. La clientela puede distinguirse como permanente, formada por las personas que entran habitualmente al establecimiento. No hay que confundir «habitualidad» con «exclusividad», ya que esto último se refiere a la venta a personas determinadas. Y también se puede distinguir la clientela ocasional, compuesta por quienes compran de paso, sólo accidentalmente contratan con el establecimiento. Finalmente, encontramos lo que se denomina «la llave del negocio», que es una noción compleja en la que la doctrina no ha sido pacífica a1 momento de formular sus elementos característicos. Se la ha definido como la capacidad de la hacienda por su composición y por el impulso dado a su organización, de producir económicamente y brindar beneficios al empresario. Según este concepto, sea cual fuere la explotación u organización, debe haber un rédito para el empresario.


501

Se caracteriza, asimismo, diciendo que debe haber una «condición de éxito», refiriéndose a la experiencia del establecimiento, su aptitud para colocar con mayor o menor facilidad sus productos. En cuanto a la «capacidad de producciorr», se la define como la absorción de productos en el mercado. A mayor producción Jos costos serían menores y las esperanzas o expectativas de crecirniento son mayores. Contablemente, se entiende al «valor llave» como el valor actual de las superutilidades futuras más probables. El «Valor llave» va a depender de múltiples factores tales como: c~ientela, ubicación del establecimiento, habilidad, experiencia y prestigio empresario, variedad, calidad, mercaderías, crédito, publicidad, presentación de productos y cualquier otro elemento que le dé mayor valor a la explotación comercial. Tiene un valor patrimonial que debe ser tenido en cuenta, como resultado de la organización y cantidad del fondo. Es un bien intangible, no puede contabilizarse pero su valor puede llegar a ser superior a los elementos físicos. Para finalizar, el establecimiento comercial debe contar con una autorización o habilitación administrativa para funcionar. Dicho elemento es transferido juntamente con el establecimiento a los fines de que continúe con su explotación, que según sea su actividad será municipal, provincial o nacional. En cuanto al lugar físico donde se desempeña Ja actividad de la empresa se remite a lo ya desarrollado en el capítulo anterior referido al domicilio comercial.

c. Patentes de invención

La patente de invención es un documento impreso en el cual se describe detalladamente la invención y se define su alcance. En nuestro derecho se encuentra legislada en la ley 24.481 y sus modificaciones, la que permanece vigente ya que no fue derogada ni sufrió modificaciones luego de la unificación de los códigos Civil y Comercial. Conforme establece el art. 5º de la ley 26.994, las leyes de contenido mercantil que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código de Comercio (excepto las expresamente derogadas por el art.

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3º), como señaláramos, mantienen su vigencia como leyes que complementan al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

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Los derechos de la invención deben consistir en productos o procedimientos, siempre que sean nuevos, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial (art. 4º). Este derecho concedido por la patente de invención al inventor, ya sean personas físicas o sus causahabientes o personas jurídicas, otorga la potestad de excluir a otros de poder hacer, usar o vender la invención. El órgano facultado para el otorgamiento, registración y control del certificado de patente de invención es la Administración Nacional de Patentes, que depende del Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual c2J. La Constitución Nacional reconoce la propiedad intelectual en los arts. 14 y 17 por el término que establece la ley respectiva. En 1967 se crea la 0.M.P .I. (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), este órgano es el que administra el convenio, con sede en Ginebra. Este órgano armoniza y da tratamiento recíproco de las diferentes legislaciones sobre derechos intelectuales de los estados partes. La Argentina es miembro de esta organización desde 1980; cabe agregar que-dicha organización forma parte de la O.N.U. La patente puede ser solicitada directamente por el inventor o inventores, causahabientes o a través de sus representantes ( art. 13 ). Dicho trámite necesita que se presente una solicitud escrita ante la Administración Nacional de Patentes, siguiendo los pasos que indica la ley (arts. 12 al 20). Puede ser patentizado: a) toda creación humana nueva que permita transformar la materia o la energía para el aprovechamiento del hombre; b) toda invención que no esté comprendida en el estado de la técnica (que constituya una novedad en la técnica); e) procedimientos de técnicas que se han hecho públicos ante la presentación de' la solicitud; d) toda invención que en el proceso creativo o sus resultados, no pueda ser deducida en forma evidente, por una persona normalmente versada en esa materia técnica; e) toda aplicación industrial que tenga como objeto una invención y que conduzca a un resultado o a un producto industrial (entendiendo el término industria como comprensivo de la agricultura, ganadería, minería y pesca, las industrias de transformación propiamente dichas y servicios) (art. 4º).

(2)

www.inpi.gov.ar.


503

No son patentiza bles (art. 7º): a) invenciones cuya explotación en

el territorio de la República Argentina deba impedirse para proteger el orden público, la salud, la vida de personas y/o animales y/o vegetales y medio ambiente; b) el material biológico y genético existente en la naturaleza. Asimismo, no son consideradas invenciones y, por ende, no son patentables (art. 6º): a) descubrimientos, teorías científicas y métodos matemáticos; b) obras artísticas, literarias, científicas o cualquier otra creación estética; e) los planes;. reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, económicas, comerciales y programas 'de computación; d) las formas de presentación de información; e) toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza; f) la yuxtaposición de invenciones, de productos y procedimientos ya creados y conocidos, que su variación de forma, dimensiones o materiales, no crean una nueva invención, Para proceder al registro de una patente, se deben llevar a cabo los siguientes pasos: a) Presentación de la solicitud escrita ante el órgano competente (Administración Nacional de Patentes del Instituto Nacional de Propiedad Intelectual), por los inventores, causahabientes o representantes (la solicitud no podrá contener más de una invención o un grupo de invenciones relacionadas (arts, 12 al 17). b) Presentar el motivo de la solicitud; identificación del solicitante, una descripción y una o varías reivindicaciones (art. 18). c) Debe acompañarse la denominación y descripción de la invención; todos los elementos técnicos y dibujos que hagan a la invención y que servirán para su publicación. Asimismo, en la solicitud, la invención. deberá estar descripta de manera clara y completa para que una persona experta y con conocimientos medios en la materia, pueda ejecutarlo ( arts. l 9 y 20). d) Constancia

de pago de los derechos y prioridades.

e) Dentro de los 90 días corridos de la presentación de la solicitud, deberán cumplimentarse todos estos requisitos, so pena de denegar sin más trámite dicha solicitud (art. 19). f) Cumplimentado el plazo del párrafo anterior, se producirá la conversión de la solicitud en un certificado de modelo de utilidad y viceversa ( art. 23 ).

504


g) Publicación de Ja solicitud en el plazo de 18 meses contados a partir de la fecha de presentación (art. 26). h) Una vez aprobados todos los requisitos, la A.N.P. procederá a extender el título (art. 30).

La autoridad de aplicación es el Instituto Nacional de Propiedad Intelectual, organismo autárquico, con personería jurídica y patrimonio propio. que funciona en el ámbito del Ministerio de Economía. Dentro de ella existe la Administración Nacional de Patentes.

d. Marcas y designaciones La «marca» es un derecho intelectual que se encuentra legislado en la ley 22.362 y sus modificaciones, la que permanece vigente ya que no fue derogada ni sufrió modificaciones luego de la unificación de los códigos Civil y Comercial, conforme ya lo dijéramos (art. 5º de la ley 26.994 ). A la «marca» se la define un símbolo o elemento distintivo de los productos y servicios, que permite identificar su origen, calidad y acreditar un prestigio. Tiene en común con el nombre, que consiste en una denominación, pero a diferencia de aquél, la marca se aplica sobre productos en tanto el nombre identifica al comerciante. El art. l e de la ley 22.362, que fija el régimen legal de las marcas, establece que son bienes susceptibles de registrarse como tales, palabras con o sin sentido conceptual, como así también los emblemas, monogramas, grabados, estampados, sellos, imágenes, bandas, combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de productos o envases, frases sin contenido conceptual, combinaciones de letras y números o con dibujo especial, frases publicitarias, relieves distintivos y en general cualquier otro signo con capacidad distintiva. También pueden registrarse los denominados «slogans» o frases publicitarías, pero con algunas limitaciones establecidas en los arts. 38 y 4L como por ejemplo, que no pueden ser motivo de registración los nombres, signos o palabras que constituyan la designación necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o marcas de cualquier tipo similares a otras ya registradas para los mismos productos, o las denominaciones de origen (art. 2°, inc, l ).


505

En relación con los requisitos para registrarse, la propia ley establece que deben ser originales, deben tener capacidad identificatoria del servicio o producto, deben ser lícitas, quedando descalificadas todas aquellas que sean contrarias a la moral y a las buenas costumbres, deben ser novedosas, quedando excluidas de una eventual apropiación aquellas frases que han pasado al uso general o aquellas que son nombres distintivos del Estado en todas sus formas o las organizaciones sanitarias o religiosas, los distintivos de Estados extranjeros, sus nombres y de los organismos internacionales, el seudónimo o el retrato de una persona, sin el consentimiento suyo o de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive (art. 3º). , Es titular de una marca cualquier persona, sea o no comerciante, que haya realizado los trámites registrales correspondientes, ya que la registración tiene carácter constitutivo. La marca es de libre disponibilidad, por lo que su titular podrá disponer de ella libremente, teniendo que cumplimentar como único recaudo la inscripción de su transferencia en el registro de marcas (art. 6º) a los fines de su publicidad frente a terceros. El plazo de la marca es de diez años, los que pueden ser renovados de manera ilimitada en el tiempo. El único requisito para su renovación es la presentación de una declaración jurada realizada por el titular de que ha utilizado la marca en el país, durante los últimos cinco años anteriores al vencimiento del período de vigencia por lo menos en una de las clases, o sí fuere designación, en el producto, servicio o actividad (art. 20). El derecho sobre la marca se extingue por el cumplimiento del plazo de diez años, salvo renovación, por la renuncia que haga de ella su titular, por haberse declarado judicialmente la caducidad o nulidad del registro, tal el caso de la falta de uso (arts. 23 y 26). Asimismo, puede declararse la nulidad de una marca en los casos que en ésta fuere obtenida en contravención a lo dispuesto en la ley, cuando el solicitante conocía o debió conocer que la marca que pretende registrar pertenecía a un tercero, cuando se trate de marcas de hecho, esto es, no registradas pero conocidas por todos como identificatorias de un producto o servicio, o si fueran creadas sólo para su comercialización (art. 24).

e. Modelos de utilidad Se denomina modelo de utilidad, industriales y dibujo, a todos aquellos diseños que sin llegar a constituir en sí mismos un invento



patentable, tienen trascendencia suficiente como para influir en el público y en la calidad del producto. De acuerdo con la ley 11.867, forman parte de la hacienda comercial y se transfieren con el fondo de comercio. Su régimen legal lo encontramos en la ley de patentes ya analízada, en el Título III, desde los arts. 53 a 58, y sus modificatorias, que le reconoce derechos a su autor y protección pero de manera temporal, por el término de 20 años, debiendo renovarse la licencia. Dicho derecho goza de protección civil, ya que en el art. 77 de la ley 11. 723 se establece una acción específica para su protección y en los arts. 71 y 72 de la misma ley se ha tipificado a la violación de este derecho como un supuesto de defraudación,

Publicactones: Realizada la transmisión, deben publicarse por cinco días edictos en el Boletín Oficial y en el diario más conocido de la zona donde funciona el establecimiento, también es el caso de las sucursales. El edicto debe contener los requisitos establecidos por el art, 2º de la ley 11.867, son a cargo de! vendedor, comprador o martillero. Lista de acreedores: El vendedor debe entregar al comprador una lista de acreedores con indicación de montos, nombres, domicilios y fechas de vencimiento, el art. 3º se refiere a los acreedores del fondo, no los personales. De esa forma se conoce cuál es el pasivo del fondo a fin de respetar lo dispuesto por el art. 8º, reiteramos que el precio de venta no puede ser inferior al pasivo, de lo contrario puede presumirse que se está frente a una simulación. Podrá ser trasmití do a título gratuito sólo con la conformidad de todos los acreedores Oposición: Los acreedores pueden oponerse a la transferencia del fondo, lo que genera la obligación de retención y depósito del precio de la venta a fin de que éstos puedan embargar. La forma para realizarla puede ser hecha de cualquier modo fehaciente. El plazo es de hasta diez días siguíentes al de la última publicación, este es un plan común, puede hacerse antes . Lugar: En el domicilio fijado para la oposición que debe estar establecido en el edicto del art. 2°. Depósito: El pago del precio no puede efectuarse luego de transcurridos los diez días de la última publicación, cuando el comprador conoce la totalidad de las oposiciones realizadas. El depósito del precio debe hacerse en un Banco Oficial, a la orden del juez de comercio y por cuenta del vendedor (art. 5º). El depósito del importe retenido es a cuenta de precio y válido como cumplimiento de contrato. Los acreedores pueden pedir embargo judicial, dentro de los veinte días siguientes al del depósito (art. 5º). Vencido ese término, el comprador podrá retirar la totalidad de los importes no embargados. Contrato: Se firma a los diez días desde la última publicación si no hay oposición, de lo contrario después de los veinte días del depósito (art. 7°). Para que sea válido y oponible a terceros, deber ser escrito e inscripto a los diez días en el Registro Público de Comercio, aunque esto último en la práctica no se tiene en cuenta. Con la sanción del Nuevo Código Civil y Comercial, el Registro Público de Comercio deja esa denominación para ser llamado Registro Público. Venta en remate público: El martillero debe respetar los pasos del art. 1 O: hacer inventario, publicar edictos del art. 2", retener y depositar

506

IIL TRANSFERENCIA DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES l. Noción

.

La ley 11.687, referida al describirse los elementos de la hacienda comercial, fue sancionada para protección de los acreedores, en protección del crédito, del tráfico y del comercio en general (Romero). El mecanismo de la ley garantiza, mediante la publicación del acto, la posibilidad a los acreedores de oponerse a la transferencia hasta tanto sean satisfechos todos sus créditos, de esa forma se evita que el comerciante se insolvente de manera fraudulenta. Modos de transferencia: la compraventa es la forma más común y frecuente (ley 11.867). Se siguen las normas del contrato de compraventa como acto jurídico según las nuevas disposiciones establecidas en el Código Civil y Comercial (Libro Tercero, Título IV, Capítulo I, art. 1113 y ss.). Lo importante es la protección hacia los terceros y de los derechos que éstos le asisten por sus acreencías y cualquier tipo de obligación que tenga el fondo de comercio para con aquéllos.

2. Régimen legal

Los pasos conforme lo ordena la ley son los siguientes:

507


508

el precio de subasta, caso contrario es pasible de las sanciones de los arts, l O y 11: responsabilidad solidaria.


509

IV. EL ACTO JURIDICO COMERCIAL l. Noción

3. Efectos Una vez realizada

la transferencia, ésta genera los siguientes

derechos y obligaciones respecto del vendedor, del comprador y de los acreedores: Obligaciones del vendedor: 1) entregar el fondo con todos sus bienes, hacer inventario, lista del pasivo y pagar edictos; 2) responder por evicción, debe garantizar el adquirente que no será perturbado en su derecho (art. l 044 y SS. e.e. y C.); también por vicios redhibitorios (art, 105 l y ss. C.C. y C.), los que dan lugar a la resolución del contrato si el vicio no es subsanable más los daños y perjuicios; 3) abstenerse de realizar cualquier acto que signifique una perturbación para el adquirente: por ejemplo, colocar un mismo negocio dentro de un determinado radio para perjudicar la clientela del anterior.

El presente tema se refiere al contenido del derecho comercial que hace a la esencia de éste, a su identidad como disciplina jurídica a~tó~oma. Autono?1ía de la que no hay dudas, desde el punto de vista c~e~tifico, ~a que tiene estructura conceptual, cognoscitiva y rnetodo. lógica propia. Se Considera <~a~to de comercio», según la definición dada por Bol~ffio, a las actividades económicas simples o complejas que se manifiestan en actos u operaciones comerciales. El estudio del acto de comercio tiene dos aspectos fundamentales: hacer ~ono~er. el. c~ntenido del derecho comercial en su aspecto sust~nc1al y JUnsd1c_c,10nal conforme con la legislación vigente, la que a traves de la evolución produce la constante incorporación de nuevas formas de negocios y de contratación.

Derechos del vendedor: 1) percibir el precio de la operación (art, 6º). Obligaciones del comprador: 1) pagar el precio; 2) recibir el fondo siempre que se hayan respetado los requisitos exigidos por la ley 11.867. Derechos del comprador: 1) exigir el cumplimiento del contrato; 2) entrega del fondo Juego de los diez días de realizada la última publicación.

Situación de los acreedores: El sistema de la ley 11.867 fue estructurado para protección de los acreedores. El deudor de los acreedores del fondo siempre es el vendedor, ya que su venta o transferencia no altera la situación personal de los acreedores con el enajenante. Asimismo, la inobservancia de las formas establecidas por Ja ley no altera la situación del acreedor del vendedor que no pierde ninguno de sus derechos que como tal le corresponden en contra de su deudor, sí se agrega la solidaridad en el pago de los obligaciones tanto del comprador como a todas las personas que intervinieron en la transferencia (art. 11). Con relación a los acreedores personales sólo pueden trabar embargo sobre los bienes o actuar como mejor les parezca pero no pueden realizar la oposición del art. 4º.

2. Régimen legal Básicamente existen dos sistemas entiende por actos de comercio:

a los fines de definir qué se

a) Leyes que para determinar cuáles son los actos de comercio consignan un principio general; b) Leyes que efectúan una enumeración de los actos de comercio. El Código de Comercio derogado, enumeraba en su art. 8º los actos que el .legislador consideraba de comercio. Así, enumeraba operaciones, negociaciones, empresas, sociedades, comercio marítimo. El acto de comercio es único, independientemente de que pueda, social 0 económicamente, estar relacionado y disciplinado por el derecho comercial. . La enumeración de los denominados «Actos de comercio», producida en el art. 8º C.Com. derogado, tenía las siguientes características: 1) era de orden público y delimitaba la aplicación del derecho mercantil q~edando sustraída del efecto derogatorio o modificatorio de la autonomi~ de la voluntad, por lo que los particulares no podían atribuirle 0 quitarle su naturaleza comercial; 2) era demostrativa, a tenor de lo

510



dispuesto por el inc. 11 (clos demás actos legislados en este Código»), o sea que su carácter era enunciativo, lo que facilitaba someter a la disciplina del derecho comercial ciertos actos que la evolución del comercio va incorporando. Según Fontanarrosa, el art. 8º proporcionaba una serie de preceptos que constituían géneros o categorías de actos que sí bien eran heterogéneos, posibilitaban que el contenido de cada categoría se haga extensivo a actos que tengan caracteres análogos con los descriptos en la ley. Esa es la tarea del intérprete que a través de la analogía podrá extender esos «modelos» a otros y así poder incorporarlos de esta disciplina. Más allá de la enumeración del art. 8° e.Com. derogado, el mismo ordenamiento, en su art. 5º rezaba: «Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio salvo prueba en contrario». Por lo que Ja ley presumía que todo acto del comerciante era acto de comercio, «salvo prueba en contrario», lo que se refiere a la relación de conexión o de atinencia al comercio con el ejercicio habitual de la profesión mercantil, las partes pueden saber o debían conocer su carácter civil o la falta de vinculación con la actividad comercial.

Análisis del art. 8º C.Com. derogado: Se señalaba como acto de comercio: a) Toda adquisición: incorporación al patrimonio de una cosa. b) A título oneroso: se refiere a una adquisición onerosa (no gratuita), realizada entre vivos. e) De una cosa: en el sentido del art. 16 C.C. y C., corporales; mercaderías como lo señalaba el art. 451 C.Com. derogado; incorporales: derechos «que están en el comercio». d) Mueble o un derecho sobre ella: el C.eom. derogado se refería a semovientes, monedas, títulos, acciones, encontrándose excluidos expresamente los inmuebles. En relación a derechos sobre las cosas muebles tenemos los casos de la prenda (art. 2219 y SS. e.e. y C.), locación (art. 1187 y SS. e.e. y C.), franchising o franquicia (art. 1512 y SS. e.e. y C.) e) Para lucrar: con la intención de especular. Es acto cuando transmite lo que se ha adquirido; compro para vender, condición es simultánea a la adquisición; motivo principal acto, conocido o conocible por las personas que intervienen, las cantidades de cosas o por una declaración expresa.

se esa del por

511

f) Bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor: esto se refiere a los procesos de producción, es la adaptación de las cosas a un nuevo producto de acuerdo a lo que los consumidores requieran g) Inc. 3, «toda operación de cambio: banco, corretaje, remate: se refiere a la actividad intermediadora de los bancos, de las empresas de corretaje y a las de remate». h) Inc. 4, «toda negociación sobre letra de cambio o de

plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador: se refiere al acto de comercio por su forma. Se dice que el cheque presupone la existencia de una cuenta corriente bancaria por lo que siempre será comercial» (Halperín). i) [ne. 5, «Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra»: significa que toda actividad económica organizada para la producción de bienes y servicios (de fábrica comisiones: arts. 1335-1344 C.C. y C., la comercialidad l~ deviene de la ley. Sigue el artículo, empresa de depósito, contrato regulado por art. 1356 y SS. e.e y C.; empresas de transporte: correlativo del inc. 7, por agua, por tierra y por aire, esto último según aplicación por analogía.

j) Inc. 6. Se menciona a los seguros (ley 17.418), las sociedades comerciales (ley 19.550 y modif., denominada a partir de las modificaciones introducidas por ley 26.994 como «ley general de sociedades»). Las cooperativas también suelen considerarse comerciales. k) lnc. 7:Actos relativos a la navegación: ley de navegación 20.094. 1) Inc, 8: Precepto que perdió importancia porque las cuestiones contempladas son reguladas por el derecho laboral. m) Inc. 10: carta de crédito regulada art. 1802 C.C. y C.¡ fianza(art. 1574 Y ss. C.C. y C.) y demás accesorios de una operación comercial. Con la unificación, todo lo relacionado a actos de comercio ha sido derogad? y no se ha creado ninguna figura que defina que se entiende por tal m se han enumerado los actos que se entienden son comerciales. Como consecuencia de la derogación del Código de Comercio, sólo se establece en el nuevo Código unificado el régimen de registro de los libros de comercio y algunos contratos comerciales.

512

Manual. de Derecho Privado - Parte General

El objeto Y la causa de las relaciones comerciales

En cuanto a los trámites de inscripción y publicidad, como se señaló en el capítulo anterior, sólo se hace mención a un Registro Público de

El «comerciante» fue reemplazado . . cuasi empresano ).

manera genérica en parte del articulado sin definir una estructura normativa de Jos alcances de este nuevo Registro Público, dejando a las jurisdicciones locales su organización y reglamentación. Diferente es la situación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde al mantenerse la vigencia de las leyes 22.315 y 22.316 (Inspección General de Justicia), mediante las cuales se transfirió las funciones de Registro a la Inspección General de Justicia, éste organismo será el «Registro Público» que establece el nuevo Código Unificado. Respecto de las leyes que complementan al nuevo Código Civil y Comercial de Ja Nación y que en consecuencia mantienen su vigencia, entre otras, podemos mencionar: leyes 928 y 9463 (warrants), 9644 (prenda agraria), 11.867 (transferencia de fondos de comercio), 17.418 (seguros), 20. 091 (entidades de seguros), 20.094 (navegación, habiéndosele incorporado algunos artículos del Libro Tercero del Código de Comercio derogado), decr. ley 5965/63 {letra de cambio y pagaré); 20.266 y 25.028 (martilleros y corredores, parcialmente), 20.337 (cooperativas), 20.705 (sociedades del Estado), 21.526 (entidades financieras), 21.768 (registros públicos), 22.315 (TGJ), 22.3 I 6 (Registro Público de Comercio de la Capital Federal), 22.362 (marcas), 23.576 (obligaciones negociables), 24.240 y modificaciones (consumidor), 24.441 (financiamiento, parcialmente), 24.481 (patentes), 24.452 (cheques), 24.522 (concursos y quiebras), 24.5 87 (nomina ti vi dad), 24. 7 66 (confidencialidad), 25 .065 (tarjetas de crédito), 25.156 (defensa de la competencia) y 26.831 (mercado de capitales); decr. 897/95 (prenda con registro) y
por el

513

. «empresano» (o el

-

Se. mantienen. los estatutos de los «agentes au x1·1·tares d e comerC!O» contenidos en leyes especiales como son las del «martiller;» y del «corredor» (ley 20.266, modificada por ley 25 .028).

-

El. «acto de_ comercio» mica orgamzada»:

-

El nu.evo ~je d~l derecho comercial es «la empresa», tanto para el sujeto individual como para el sujeto colectivo ya que sin empresa no hay sociedad (art. I º L.G.S.).

fue desplazado por la «actividad econó-

L.a continuación de la empresa se procura mediante los mecan~smos de tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente (art. 94 bis LG.S.), e.fe.c~o no liquidatorio de las nulidades (art. ¡ 7 LG .S) Y ~os1b~IJ~a~ de reactivación societaria en todos Jos casos SI ~x~ste viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad (art. 100 L.G.S.). B. Normas ((prescriptivas>J: El estatuto del «comerciante» se r~emplaza ~or el estatuto del «empresario» ( 0 cuasi empresario) que s1gu~ ~omettdo a un régimen de <
S)

y:

, Y si b~en las reglas contables son antiguas y la publicidad registra! esta i::enc10nada pero no reglamentada, tales exigencias se mantienen también para los empresarios colectivos (arts. 7º y 62 L G s ) f did · . · .. y ueron exten. 1. as a sujetos sin fines de lucro, como es el caso de las asociaciones CIVIies (art. 169 e.e. y C.).

Autores como Favier Dubois (h) sostienen que la desaparición de toda referencia al «acto de comercio», al «comerciante» y a lo «comercial» en el nuevo Código constituye un «prejuicio nominalista» basado en una «unificación» que no es tal ya que no alcanza a la sustancia.

• Igualme~t~, la obligación de rendir cuentas, propia de los comerciantes en ~l .Cod1go de Comercio derogado, se expande a sujetos no mercantiles (art. 860 C.C. y C.).

Es importante resaltar en este punto cuáles son los elementos que este autor manifiesta que subsisten para comprender su postura, lo que sintetiza de la siguiente manera:

A modo de corolario, como ya se ha hecho mención el análisis de ~~gtm~s normas ~el C?d'.g? de Cm:nercio derogado, es de s~ma importancia at.ento.q~e aun exrstiran relaciones comerciales comprendidas en el a~t~nor re~m1en como as! tarn~i~n juicios pendientes de resolución, y para co.nocer de modo eJempl1flcat1vo, qué se entiende por acto de comercio ª.pesar de que dichas normas se encuentren derogadas p~ede precisar asimismo que en el Código unificado existen nor;na~ dispersas que refieren a la normativa comercia] (libros de comercio,

A. Normas «del imitativas»: Del citado art. 320 del nuevo Código y de las disposiciones concordantes, resulta que se mantienen las «normas del imitativas» con los siguientes alcances:

s.

.;,.



contratos bancarios, rendición de cuentas, entre otros), por lo que no se abandona el criterio legislativo referido, lo que no hay esuna sistematización como se encontraba presente en el anterior Código de Comercio.

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514

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515

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ViTOL~·.

ZABALA RooRiGUEZ, Carlos Juan, Código de Comercio comentado, Depalma, Bs.As., 1980, t. lil .

INDICE

Presentación

7

Capítulo I - Parte general. Nociones introductorias

Maria Virginia Bertoldi de Fourcade l. Derecho privado l. Noción y diferencias con otros ordenamientos normativos 2. Evolución de"! derecho privado ll. Derecho civil l. Noción 2. Breve reseña histórica 3. El Código Civil argentino a. La codificación en la Argentina b. Perfil de Dalmacio Vélez Sársfield III. Derechomercantil l. Noción y caracteres 2. Breve reseña histórica , 3. Sistemas legislativos contemporáneos , IV. El Código Civil y Comercial 1. Proyectos de Código Civil y Comercial 2. La Unificación 3. Método, plan y contenido 4. Fuentes del derecho privado V. El derecho subjetivo 1. Concepto y teorías 2. Elementos 3. Clasificación

10 10 11 13 13

15 15 16 18 18 18 20 23 24 24 26 32

36 38 38 39 40

518


Indice

4. La relatividad de los derechos. Noción

44

VI. Parte general del derecho privado ; l. Objeto y contenido 2. Relación y situación jurídica. Noción y elementos 3. El ejercicio de los derechos individuales incidencia colectiva. Principios Bibliografía

45 45 46

y de

48 51

Capítulo lI ~ Personas en general. Atributos Gabriel Eugenio Tavip I. Persona en general 1. Hombre, persona y sujeto de derecho a. Nociones y dístinciones I. Persona 2. Hombre 3. Sujeto de derecho b. Persona. Elementos c. Clasificación de las personas ll. Atributos de la persona en general 1. Concepto 2. Caracteres Ill. Atributos de la persona humana 1. Los atributos A. Capacidad B. Nombre C. Domicilio D. Domicilio real. Noción y elementos E. Domicilio legal F. Domicilio especial G. El domicilio de las personas jurídicas H. Estado I. Patrimonio Bibliografía

55 55

55

:

55 57 58

,

58 58 59 59 60 61 61 61 66 78 81

.,

83 85 87

87 91 91

CapítuloIII ~ Personashumanas. Principioy fin de su existencia Patricia Stein I. Personas humanas

519

1. Principio de la existencia. Distinciones II. Las personas por nacer l. Concepto 2. Cuestiones planteadas por los avances científicos jurídicos 3. Importancia jurídica de la concepción. Formas de determinación 4. Capacidad de derecho e incapacidad de ejercicio. Representación 5. Importancia y prueba del hecho del nacimiento III. Derechos humanos 1. Importancia. Tutela constitucional 2. Derechos de la personalidad a. Concepto b. Naturaleza, caracteres y principios que los rigen. Inviolabilidad de la persona humana y afecciones a la dignidad 3. Derechos que tienen por objeto manifestaciones físicas a. Derecho a la vida ~ : b. Derecho a la salud c. Disposición del propio cuerpo y del propio cadáver 4. Derechos que tienen por objeto manifestaciones espirituales a. Derecho al honor b. Derecho a la imagen c. Derecho a la intimidad d. Derecho a no ser discriminado e. Derecho a la libertad f. Derecho a la identidad personal IV. Fin de la existencia de las personas humanas l. Muerte comprobada a. Concepto b. Cuestiones planteadas por los avances científicos al derecho c. Forma y prueba del diagnóstico de muerte d. Efectos patrimoniales y extrapatrimoniales 2. Muerte presunta a. Introducción b. Régimen legal

96 96 96 97 100

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101 102 103 103

I 03 103

l 04 105

105 107 111 113

l 13 114 114 116 117 117 118 1I8 118 118 118 118 119 I 19 I 19

96 .

·-·----~···-·----

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c. Casos y términos d. Efectos patrimoniales y extrapatrimoniales e. Reaparición del presunto muerto f. Supuestos de ausencia y desaparición de personas V. Prueba de la existencia y atributos de las personas humanas 1. Introducción 2. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas 3. Prueba del Estado Civil, nombre y capacidad. Partidas: concepto y requisitos 4. Prueba supletoria 5. Prueba de la identidad. Registro Nacional de las Personas Bibliografía

119 120 120 121 122 122 122 123 125 125 126

Capítulo IV ~ Restricciones a la capacidad María Beatriz Krede I. Capacidad l. Noción 2. Clasificación a. Capacidad de derecho b. Capacidad de ejercicio 3. Incapacidad de derecho a. Concepto b. Caracteres c. Enunciación de supuestos 4. Capacidad restringida e incapacidad de ejercicio a. Concepto. Caracteres b. Relativización del concepto. Reformas legislativas c. Código Civil y Comercial: principio general y limitaciones a la capacidad de ejercicio d. Supuestos especiales II. Protección legal l. Finalidad. Medíos de protección y apoyo. Nociones 2. Representación necesaria: responsabilidad parental, tutela y curatela a. Responsabilidad parental. Concepto b. Tutela c. Asistencia y curatela. Remisión

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Indice


130 130 130 130 132 132 132 134 134 137 137 138 140 143 145 145 146 l48 155 156

3. Actuación del Ministerio Público

;

III. Infancia y adolescencia l. Situación jurídica del menor en el derecho argentino Ley 26.061 Capacidad progresiva 2. Mayoría de edad Antecedentes legislativos Régimen jurídico en el Código Civil y Comercial 3. Actos que pueden realizar los menores Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores Derechos del niñoa ser oído. Distintos supuestos IV. Emancipación por matrimonio 1. Concepto. Requisitos 2. Efectos 3. Limitaciones Bibliografía

157 159 159 159 160 161 J6 l 161 165 'i66 168 171 171

I 72 ¡ 73 174

Capítulo V - Situación jurídica de las personas. con capacidad restringida o. incapacidad Silvana Chalhub Frau l. Introducción 177 l. Si~uación _jurídica de las personas con capacidad restringida o incapacidad. Nuevas perspectivas y principios 177 II. Enfermedad mental 181 1. Noción 181 2. Declaraciónjudicial previa 183 a. Presupuestos fácticos y jurídicos ~ 183 b. Procedimiento. Juicio de declaración de restricción a la capacidad o incapacidad 184 b. I. Legitimación activa 184 b.2. Medidas cautelares 185 b.3. Entrevista personal 185 b.4. Dictamen del equipo interdisciplinario 186 IIL Otros supuestos de restricciones a la capacidad I 87 l. Régimen de los inhabilitados Enunciación. Nociones 187 2. Presupuestos fácticos y jurídicos 188

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523

. Indice

3. Procedimiento IV. Sentencia _ 1. Requisitos : 2. Alcances y registración de la sentencia 3. Efectos de la sentencia que restringe la capacidad 4. Revisión de la sentencia V. Sistemas de apoyo y curatela 1. Apoyos. Concepto 2. Función de los apoyos 3. Curatela VI. Nulidad l. Concepto : 2. Actos anteriores y posteriores a la inscripción de la sentencia 3. Efectos de la declaración de incapacidad y capacidad restringida en materia de responsabilidad VIL Internación y externación de personas Bibliografía ·

188 189 189 189 191 191 193 193 194 195 195 195 196 198 198 203

Concepto y distinciones 223 c. Mutuales y cooperativas: noción y caracteres 225 IlI. Atributos de las personas jurídicas 227 1. El nombre 227 2. El domicilio : 229 Domicilio y sede de las sociedades comerciales 230 3. El patrimonio : : 232 4. Capacidad 233 a. Principio general y limitaciones 233 b. Modos de actuación de la persona jurídica: teorías del órgano y de la representación l34 c. Obligaciones de las personas jurídicas 235 IV. Responsabilidad civil y penal 236 1. Responsabilidad contractual 236 2. Responsabilidad extracontractual 236 3. Responsabilidad penal 238 V. Principio y fin de las personas jurídicas privadas 238 l. Comienzo de su existencia 238 2. Fin de la existencia de las personas jurídicas : .. 239 Bibliografla ,. 241 ·

Capítulo VI - Personas jurídicas María Ester Azerrad de Volcoff l. Personas jurídicas. Introducción

,

l. Noción 2. Antecedentes históricos e importancia actual 3. Naturaleza jurídica de las personas jurídicas _ a. Teorías b. Concepciones actuales acerca de la personalidad de las personas jurídicas 4. Caracteres , 5. Elementos II. Clases · l. Personas jurídicas públicas. Clases y caracteres Las personas jurídicas públicas no estatales: sus caracteres 2. Personas jurídicas privadas: clases y enunciación a. Asociaciones, fundaciones: noción y caracteres b. Simples asociaciones o asociaciones simples.

205 206 207 208 209 211 213 213 2l 7 217

Capítulo VII - El objeto de la relación jurídica María Victoria Jalil Manfroni I. Introducción II. El objeto de la relación jurídica 1. Concepto 2. Clasificación de los derechos subjetivos y su objeto III. Patrimonio l. Concepto. Caracteres 2. Teorías sobre su naturaleza jurídica. Concepción dinámica y patrimonios especiales 3. Funciones : 4. Composición

218 218 219

a. Derechos personales u obligaciones b. Derechos reales c. Los derechos intelectuales IV. Cosas y bienes

~

243 244 244 245 247 247 248 250 254 254 255 256 257

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Manual de Derecho Privado · Parte General

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1. Concepto , 2. Diversas categorías de cosas. Tratamiento jurídico 3. Clasificación de los bienes. Concepto. Caracteres y consecuencias jurídicas a. Inmuebles y muebles b. Bienes registrables y no registrables c. Cosas fungibles y no fungibles d. Cosas consumibles y no consumibles e. Cosas divisibles e indivisibles f. Principales y accesorias g. Frutos y productos h Dentro v fuera del comercio 4. Clasificación de los bienes con relación a las personas a. Bienes del Estado b. Bienes de la Iglesia Católica

c. Bienes particulares d. Aguas de los particulares 4. La protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial. Nociones 5. Los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva

Bibliografía

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257 257 258 258 261 263 263 264 264 265 266 267 267 269 269 270 271 274 275

Capítulo VIII - Hechos y actos jurídicos Mario Sársfield Novillo I. Los hechos jurídicos 1. Concepto 2. Importancia ; .' 3. Definiciones 4. Clasificación de los hechos jurídicos 5. Acepciones de la voz «causa» II. Teoría general del acto voluntario l. Voluntad jurídica a. Concepto b. Importancia c. Elementos: enunciación !II. Elementos internos

277 277 278 279 282 283 284 284 284 284 284 285

1. Discernimiento 2. Intención 3. Libertad ]V. Elementos externos _. 1. Modos de manifestación de la voluntad V. Exclusión y vicios de la voluntad I. Vicios de la intención 2. Vicios de la libertad VI. Acto jurídico 1. Concepto y caracteres 2. Ubicación del tema 3. Hechos y hechos jurídicos 4. Hechos como objeto de la relación jurídica 5. Cualidad del hecho jurídico para producir un efecto 6. Concepto de acto jurídico 7. Diferencias entre «acto j urídico» y «negocio jurídico» Denominación VII. Elementos esenciales Condiciones de validez respecto del 1. Sujeto 2. Objeto 3. Causa 4. Forma , VIII. Elementos accidentales. Modalidades IX. Consecuencias de los hechos y actos jurídicos X. Autonomía de la voluntad. Limitaciones XI. Efectos de los actos jurídicos l.Objetivos 2. Subjetivos: principio general XII. Representación XIII. Clasificación de los actos jurídicos XIV. La interpretación de los actos jurídicos Bibliografía

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285 285 285 287 287 289 291 294 294 ,294 295 295 296 297 298 299 302 302 302 302 302 306

31 O 312 313 313 3I3 313 316 318 319

Capítulo IX - Forma y prueba de los actos jurídicos

Viviana Huespe I. Forma y prueba

321

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l. Concepto y distinción

2. Formalismo en el derecho 3. Clasificación de los actos según la forma 4. Principio y excepciones 5. Documento e instrumento: concepto y distinción 6. Clasificación de los instrumentos II. Instrumento público 1. Concepto y caracteres 2. Enumeración 3. Requisitos de validez subjetivos y objetivos 4. Fuerza probatoria: presunción de autenticidad 5. Contenido del instrumento: clases de enunciaciones 6. Instrumentos públicos usuales III. Instrumentos particulares l. Concepto y clases 2. Instrumento privado a. Requisitos de validez: firma b. Efectos entre partes y frente a terceros c. Valor probatorio e impugnación del instrumento privado 3. Documentos no firmados ~ a. Efectos entre las partes y terceros 4. Documento electrónico. Valor probatorio 5. Firma digital: nociones Bibliografía

321 323 324 325 326 327 328 328 328 329 331 332 333 334 334 334 334 335 338 33"8 340 340 34 l 343

1

1

L

1. Introducción 2. Concepto 3. Ineficacia funcional y estructural: supuestos a. Revocación b. Rescisión c. Resolución 4. lnoponibilidad a. Noción y efectos Il. Nulidad ;

354 354 355 355 355 355 357 357 357 ,358 358 359 359 359 359 36J 361 361 361 361 362 362 363

Capítulo XI - Vicios del acto jurídico Lidia Estela Dematteis

Capítulo X - Ineficacia de los actos jurídicos Andrea Fornagueira l. Ineficacia de los actos jurídicos

1. Concepto 2. Caracteres ·; 3. Fundamento 4. Clasificación de las nulidades. Sistema 5. Criterios de clasificación a. Nulidad relativa y absoluta. Comparación b. Nulidad total y parcial... III. Efectos de la nulidad 1. Principio general 2. Entre partes 3. Con relación a terceros IV. Confirmación de los actos jurídicos inválidos l. Concepto. Diferencias con otras figuras 2. Actos confirmables 3. Clases 4. Efectos entre partes y frente a terceros V. La conversión de los actos jurídicos 1. Concepto 2. Actos a los que se aplica 3. Efectos VI. Actos indirectos 1. Concepto. Caracterización Bibliografía

527

345 345 345 345 348 350 352 353 353 353

l. Vicios del acto jurídico 1. Concepto y fundamento

2. Distinción con los vicios de la voluntad 3. El principio general de la buena fe y sus derivaciones II. La simulación 1. Concepto 2. Elementos 3. Clasificación de los actos simulados 4. Acción de simulación entre partes a. Finalidad b. Requisitos de procedencia

365 365 366 367 369 369 370 371 372 372 372

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c. Prueba especia! 5. Acción de simulación ejercida por terceros a. Finalidad b. Requisitos de procedencia c. Efectos de la acción de simulación 6. Prescripción de la acción lll. El fraude 1. Acepciones 2. Noción de acto fraudulento 3. Distinción con otras figuras 4. Acción de fraude a. Finalidad b. Requisitos de procedencia c. Ejercicio contra subadquirentes 5. Efectos IV. La lesión 1. Concepto 2. Requisitos objetivos y subjetivos a. Requisitos objetivos b. Requisitos subjetivos 3. Prueba 4. Efectos de la declaración 5. Prescripción de la acción Bibliografía

Capítulo Xll - Teoría general de la responsabilidad

373 374 374 374 3 76 377 378 378 379 379 380 380 380 383 383 387 387 389 389 390 394 394 395 395

civil

Maria Virginia Bertoldi de Fourcade l. Responsabilidad civil l. Concepto 2. Funciones a. Función preventiva b. Función resarcitoria 3. Clasificaciones: contractual y extracontractual, Unificación y diferencias Il. Presupuestos de la responsabilidad civil 1. Antijuridicidad a. Concepto

:

398 398 399 399 401 402 407 407 407

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2. Modalidades de la conducta antijurídica 3. Exclusión de la antijuridicidad: causas de justificación III. Daño resarcible l. Concepto e importancia 2. Diversos alcances 3. Requisitos 4. Forma de reparación y atenuación 5. Clases de daños a. Daño patrimonial b. Daño no patrimonial. Concepto. Caracteres. Fundamento 6. Prueba del daño IV. Factores de atribución de la responsabilidad l. Concepto y presupuestos de la culpabilidad a. La culpa: concepto. Modalidades. Criterios de valoración. Dispensa b. El dolo. Acepciones. Posiciones doctrinarias. Prueba deldolo 2. Factores objetivos de atribución de responsabilidad : V. Relación de causalidad 1. Concepto 2. Enumeración de las teorías 3. Sistemaj urídico argentino. Distinción con la culpabilidad. Importancia 4. Determinación de las consecuencias y extensión del resarcimiento 5. Prueba: principios y excepciones 6. Interrupción del nexo causal. Supuestos. Efectos VI. Daños causados por personas jurídicas 1. Responsables. Caracteres. Requisitos. Fundamento. Cesación Bibliografía

409 41 O 412 412 4Í3 415 416 417 417 419 423 424 426 427 430 431 434 434 435 436 437 438 ,.439 441 441 443

Capítulo XIII - La relación jurídica comercial Isabel Lucía Alem de Muttoni y Alberto Rodolfo Falcón Introducción I. El sujeto de las relaciones comerciales. 1. Noción

El comerciante

447 449 449

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Manual de Derecho Privado - Parte Generai

a. Sistemas legislativos b. Reglas contenidas en el Código de Comercio derogado y en el Código Civil y Comercial c. Adquisición y pérdida de la calidad ., N ocion ., 2. La representación. II. Obligaciones del comerciante. Introducción l. Registro Público 2. Libros de comercio. Contabilidad y estados contables a. Sistemas legales b. Sujetos obligados y excluidos c. Formalidades d. Valoración jurídica del balance e. Efectos. Valor probatorio f. Correspondencia y documentación g. Exhibición y secreto de los negocios mercantiles 3. Rendición de cuentas , a. Sujetos b. Requisitos c. Oportunidad d. Lugar ~ IIL Atributos 1. Nombre comercial a. Concepto b. Adquisición y pérdida c. Régimen legal 2. Domicilio comercial a. Concepto e importancia b. Distintos supuestos 3. Capacidad para el ejercicio del comercio: prohibiciones legales e incompatibilidades 4. Patrimonio Bibliografla

Indice 450 451 .454 .. 454 .457 458 461 462 465 467 469 471 472

.473 .475 475 476 478 479 480 480 480 480 481 48 l 481 482 .483 484 485

Capítulo XIV - El objeto y la causa de las relaciones comerciales

Isabel Lucía Alem de Muttoni y Alberto Rodolfo Falcón l. La empresa l. Noción

489 489

2. Aspectos económico y jurídico. Empresa y persona jurídica. Relaciones 3. Distinciones entre empresario, empresa y hacienda comercial II. Hacienda comercial 1. Concepto 2. Naturaleza jurídica de la hacienda comercial a. Teorías 3. Elementos constitutivos: estáticos y dinámicos a. Sistemas b. Análisis de los elementos que componen el fondo de comercio c. Patentes de invención d. Marcas y designaciones ,, e. Modelos de utilidad III. Transferencia de establecimientos comerciales l. Noción 2. Régimen legal 3. Efectos IV. El acto jurídico comercial 1. Noción 2. Régimen legal Bibliografia

531

493 495 496 496 497 497 497 498

,.

.498 501 504 505 506 506 506 508 509 509 509 514

COMPLETO Manual de Derecho Privado. Parte General (1)

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