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VIII Contenido ¿Cómo funcionan los pactos de accionistas?
INFORME ESPECIAL
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GLOSARIO EMPRESARIAL
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¿Cómo funcionan los pactos de accionistas? Cristhian Northcote Sandoval
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Universidad de Lima Sumario
1. Introducción - 2. Marco legal - 3. ¿Cómo funciona el régimen accionario de las sociedades anónimas? - 4. ¿Cómo se toman las decisiones al interior de la sociedad? - 5. ¿Cómo funcionan los convenios o pactos de accionistas? - 6. Conclusiones
RESUMEN La relación entre los socios o accionistas de una sociedad es una de naturaleza particular, pues encierra características que corresponden al derecho societario, pero también al derecho contractual. La fgura del pacto de accionistas, también denominado como convenio de accionistas o socios, no escapa de dicha consideración, pues se trata de un contrato celebrado entre los socios o accionistas de una sociedad, para regular determinados aspectos de su interrelación o de su relación frente a la sociedad.
ABSTRACT ABSTRACT The relationship between the members or shareholders of a company is of a particular nature, since it contains characteristics that correspon d to corporate law, but also to contractual law. The picture of the shareholder agreement, also dominated as a share hold ers 'or member s' conv enti ons, does not escap e from this consideration, since it is about a contract between members or shareholders of a company to regulate certain aspects of their relationship or their relation in front of society.
Palabras clave: sociedades / acciones / participaciones / pactos de accionistas
Keywords: companies / shares / shareholdings / shareholders' agreements agreements
Recibido: 20-06-17 Aprobado: 23-06-17 Publicado en línea: 03-06-17
1. Introducción El primer acto formal que realizan las personas que desean constituir una sociedad es la celebración del pacto social. Como tal, el pacto social constituye un acuerdo de voluntades que determina una serie de derechos y obligaciones de carácter económico o patrimonial entre los socios que lo suscriben, por lo tanto, calza con la denición que contiene el artículo 13511 del Código Civil. La particularidad de este contrato denominado pacto social es que su principal efecto es el de obligar a los socios a (*) Abogado con estudios de maestría en Derecho Empresarial Asesor empresarial y en Gestión Pública 1 “Artículo 1351. El contrato es elel acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modifcar o extinguir una relación jurídica patrimopatrimonial”.
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Title: How do shareholder agreements work?
constituir una persona jurídica, con las características que hayan acordado y de conformidad con las reglas de la Ley N.° 26887, Ley General de Sociedades. Una vez constituida la sociedad, las relaciones entre los socios, entre ellos y la sociedad, se regulan por las disposiciones previstas en el estatuto de la sociedad y en los acuerdos que adopta la junta general de socios o accionistas. Pero existe otro instrumento que puede jar reglas entre los socios y son los pactos de socios o pactos de accionistas, denominado por la Ley General de Sociedades como convenios. Siendo así, se originan una serie de interrogantes en torno a la aplicación de los pactos de accionistas como, por ejemplo
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¿afecta solo a los socios que lo celebraron o también a los futuros socios?, ¿modica las reglas previstas en el estatuto o en un acuerdo de junta de accionistas?, ¿con qué formalidades formalidades debe celebrarse?, entre otras. Para aclarar el panorama sobre la naturanatura leza y funcionamiento de esta gura, revisaremos, en este informe, el tratamiento que recoge la Ley General de Sociedades para los pactos de accionistas. Para estos efectos, debe tenerse en cuenta que el tratamiento, a ser descrito, es el aplicable a las sociedades anónimas. Si bien, es posible la existencia de pactos de socios en las otras formas societarias, se trata de una gura, cuya aplicación tiene mayor incidencia en las sociedades anónimas. Actualidad Empresarial
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2. Marco legal Si bien, la gura del pacto de accionistas está regulada de manera muy escueta en el artículo 8 de la Ley General de Sociedades, es preciso tener en cuenta la regulación general en materia de acciones y su régimen, previsto en los artículos 82 al 110 de la Ley General de Sociedades, con algunas disposiciones especícas para el caso de las sociedades anónimas cerradas y abiertas.
3. ¿Cómo funciona el régimen accionario de las sociedades anónimas? Las sociedades anónimas son la forma societaria más usada en nuestro país, en sus tres modalidades, que son la sociedad anónima, la sociedad anónima cerrada y la sociedad anónima abierta.
Como veremos más adelante, la transfetransferencia surte efectos entre el transferente y el adquirente desde el momento de la celebración del contrato de transferencia. 3.2. Sobre la transferencia transferencia de acciones La transferencia de acciones se realiza mediante la celebración del contrato de transferen transferencia cia entre entre el accionista accionista transferentransferen te y el adquirente. adquirente. El contrato contrato no requier requieree constar por escrito, pero es recomendable que así sea. No es obligatorio que se legalicen las rmas de las partes o que se eleve a escritura pública el contrato. Si bien, no existe una norma legal que regule el contenido de los contratos de transferencia, es recomendable que los contratos se celebren por escrito y con tengan la siguiente información:
Para estos efectos, todas las acciones de una sociedad deben tener el mismo valor nominal y deben dar origen a los mismos derechos, en función a la clase a la que pertenezcan, pues, es posible que una sociedad emita distintas clases de acciones con distintos derechos para cada clase.
• Identicación de las partes • Descripción de las acciones a ser transferidas, indicando su cantidad, la sociedad cuyo capital representan, valor nominal, cargas o gravámenes que pudieran existir sobre ellas y la demás información pertinente • Valor de transferencia de las acciones • Forma de pago del valor de transferencia El contrato puede contener otros pactos o estipulaciones, dependiendo de la negociación, el estado de las acciones, intereses de las partes y otros aspectos.
Como regla general, las acciones son transferi tran sferibles bles libremente librem ente,, pero pueden pued en establecerse restricciones en el estatuto de la sociedad o por acuerdo de los socios. Es necesario señalar, también, que, en el caso de las sociedades anónimas cerradas, existe un derecho de adquisición prefeprefe rente, regulado por el artículo 237 de la Ley General de Sociedades.
Una vez celebrado el contrato, el transferente, el adquirente o ambos, deben informarle a la sociedad, a través de una comunicación simple, que se ha producido la transferencia de las acciones, a n que la sociedad anote dicha transferencia en el libro de matrícula de acciones. El responsable por la veracidad de las ano taciones es el gerente general.
Las acciones son valores que representan derechos sobre una sociedad anónima; además, son el resultado de la división de la cifra del capital social en alícuotas proporcionales a los aportes realizados por los accionistas a la sociedad.
3.1. ¿Cómo se establece la titularidad de las acciones? De conformidad con el artículo 91 de la Ley General de Sociedades, la sociedad considera como propietario de las acciones a quien gure como tal en el libro de matrícula de acciones. Así, la sociedad reputará como propietapropieta rio de las acciones a quien aparezca en el libro de matrícula de acciones como tal. Esto diere de la creencia o confusión común por la cual muchas personas creen que la titularidad de las acciones de una sociedad anónima depende de la inforinformación inscrita en los Registros Públicos. Ahora bien, esto no implica que una transferencia de acciones no sea válida por el hecho de no estar registrada en el libro de matrícula de acciones. La falta de anotación de la transferencia en el libro de matrícula, únicamente, signica que el adquirente de las acciones no podrá oponer su derecho frente a la sociedad.
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Como hemos señalado anteriormente, el contrato de transferencia surte efectos desde el momento de su celebración, por lo que, entre las partes, la transferencia es válida y oponible. Sin embargo, la Ley General de Sociedades exige que, para que la transferencia sea oponible a la sociedad se le deba comunicar la operación y que se haga la anotación correspondiente en el libro de matrícula de acciones. Así, si la transferencia no es comunicada a la sociedad y no se anota en el libro de matrícula de acciones, el adquirente no podrá ejercer sus derechos como accionisaccionis ta, tales como cobrar cob rar dividendos, participar y votar en las juntas de accionistas, solicitar información sobre la marcha de la empresa, entre otros. Entonces, con la celebración del contrato de transferencia y la comunicación a la sociedad para su correspondiente anotación en el libro de matrícula, culmina el procedimiento para la transferencia de las acciones. N.° 377
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3.3. Sobre la inscripción inscripción de la transferencia en Registros Públicos Hemos señalado que la transferencia de acciones de una sociedad anónima no requiere ser inscrita en la partida regis tral de la sociedad. sociedad . Pero, es necesario comprender por qué las transferencias de acciones no requieren ser inscritas en Registros Públicos. La sociedad anónima es una persona jurídica que se constituye por la voluntad de los accionistas, personas naturales o jurídicas, que, mediante el aporte de bienes o derechos, forman el capital inicial de la sociedad. Este punto es muy importante, pues debemos tener en claro que la sociedad anónima es una sociedad de capitales, es decir, decir, es una sociedad en la que la presencia de los socios se debe a su aporte de capital cap ital y no a sus cualidades personales. Puede decirse que, en la sociedad anónima, no tiene relevancia la identidad de los socios, pues las operaciones que celebra la sociedad se encuentran respaldadas con el patrimonio de la sociedad y no con el de los socios. En este mismo sentido, las personas que contratan con la sociedad no lo hacen por los méritos o cualidades de sus socios, sino por el respaldo patrimonial de la sociedad y otros aspectos como la calidad de sus serviser vicios o productos, su posición en el mercado, entre otros. Pero Pero la regla general es que la identidad de los socios no es trascendente en las actividades de la sociedad. Es por estas razones que la sociedad “anónima” lleva esa calicación, pues no tiene relevancia relevancia la identidad de sus socios. Por esas mismas razones, la identidad de los socios de una sociedad anónima no es revelada a terceros mediante su inscripción en Registros Públicos, sino que, únicamen te, se registra en el libro libro de matrícula de acciones, que es un libro de carácter privado y al cual solo los socios y funcionarios de la sociedad pueden acceder. De esta manera, salvo por el acto de constitución en el que aparecen los socios fundadores, los posteriores cambios en la identidad de los socios no se inscriben en Registros Públicos. 3.4. Sobre las restricciones a la la transferencia Por regla general, la transferencia de acciones de una sociedad anónima es libre y sin restricciones, pues como hemos visto, en la sociedad anónima carece de importancia quienes son titulares de las acciones. Sin embargo, la Ley General de Sociedades regula la posibilidad de establecer, a través del pacto social, del estatuto o de convenio entre los socios, algunas restricciones a esta libre transmisibilidad. El artículo 101 de la referida ley dispone que podrán establecerse limitaciones a la transferencia transferencia de las acciones, siempre que no impliquen prohibiciones absolutas.
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Informe especial: ¿Cómo funcionan los pactos de accionistas? Estas limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones serán de observancia obliga toria toria para para la socied sociedad ad cuando cuando estén estén contemcontempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido noticados a la sociedad. Las limitaciones se deberán anotar en la matrícula de acciones y en los respectivos certicados.
En efecto, en la medida que la persona jurídica jurídica es un sujeto sujeto de derecho derecho que no tiene una existenci existenciaa física, física, sus decisiones decisiones deben ser adoptadas y ejecutadas por las personas naturales que la conforman, ya sea en calidad de socios, en calidad de funcionarios o representantes, como pueden ser los miembros del directorio y los gerentes, que no necesariamente son accionistas.
Además de las restricciones que pueden establecer en el pacto social, en el estatuto o mediante convenios entre los accionis tas, entre los accionistas accionistas y terceros, la Ley Ley General de Sociedades regula una restricción para la transferencia de acciones de la sociedad anónima cerrada.
Pero estas decisiones no siempre se toman en forma individual. En la medida que los accionistas son titulares de la sociedad, sus decisiones no pueden ser individuales, pues afectarían a los demás accionistas, por lo que se requiere que las decisiones se tomen de manera colectiva, claro está, en la medida de su participación en el capital social.
La sociedad anónima cerrada es una forma de la sociedad anónima que ha sido diseñadiseña da para organizaciones en las que el número de accionistas no es muy grande, por lo que no se permiten más de veinte accionistas, y en las que suelen existir relaciones de parentesco o de amistad entre los socios. Atendiendo a ello, la Ley General de Sociedades establece que, para la transferencia de acciones de una sociedad anónima cerrada, el accionista transferente debe comunicar a la sociedad su intención de vender sus acciones, para que la sociedad comunique tal situaci situación ón a los los demás demás accionis accionistas tas y estos estos tengan la posibilidad posibilidad de adquirir adquirir dichas acciones en forma preferente a terceros. Una vez comunicada la intención del accionista transferente de vender sus acciones, el gerente de la sociedad debe comunicarlo a los demás accionistas den tro de los diez días siguientes. Los demás socios tienen un plazo de treinta días para comunicar si desean adquirir dichas acciones, en las mismas condiciones en las que han sido ofrecidas a terceros. Si transcurre el plazo de treinta días y los accionistas maniestan su negativa a ad quirir las acciones o si no han manifestado su voluntad dentro del plazo, el accionista transferente quedará en libertad de transferir sus acciones a terceros. Cabe señalar que este derecho de adquisición preferente existe por disposición de la ley, es decir, decir, no es necesario establecerlo en el pacto social o en el estatuto de la sociedad anónima cerrada. Pero, puede ser eliminado si así se señala en el e l estatuto.
4. ¿Cómo se toman las decisiones al interior de la sociedad? Ya que tenemos claro cómo funciona el régimen de acciones en una sociedad anónima, es necesario ahora conocer cómo es que se toman las decisiones al interior de una sociedad, pues ello tiene relevancia en la forma cómo operan los convenios o pactos de accionistas. Cuando hablamos de una sociedad, es tamos hablando de una persona jurídica jurídica que actúa sobre la base de las decisiones que adoptan sus órganos internos y representantes. N.° 377
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Este es el fundamento de la existencia de la junta general de accionista, que es un órgano interno de la sociedad anónima, de hecho, el órgano de mayor jerarquía. Pero no es el único órgano, también existe el directorio, que es el órgano de adminis tración tración de la sociedad sociedad y en el que se toman decisiones también de forma colectiva, por directores que pueden o no ser accionistas. En la estructura, también tenemos a la gerencia o gerencias. Así, la estructura básica está conformada por tres niveles de órganos internos: • La Junta General de Accionistas: es el órgano de máximo nivel en la sociedad y que está conformado por todos los accionistas. accionistas. Es un órgano órgano de decisión, no de administración de la sociedad. Como veremos más adelante, las decisiones de la junta general de accionistas se adoptan por mayorías, mayorías, computando los porcentajes de participación que posee cada accionista accionista en el capital social. • El directorio: es el órgano colegiado de administración administración de la sociedad anónima, anónima, conformado por directores que son elegidos por votación de los accionistas, bajo un sistema que procura la mayor representación posible de los accionistas minoritarios. La nalidad del directorio es que la junta de accionistas no tenga que reunirse en forma frecuente para asuntos que son de administración de la sociedad y que el directorio directorio puede resolver resolver.. Cabe señalar que, en la sociedad anónima cerrada, es posible obviar al directorio dentro de la estructura, en cuyo caso las funciones del directorio pasan al gerente. • La gerencia: es el órgano de administración y represen representaci tación ón de la sociedad. sociedad. Es posible posible que existan más de un gerente, en función de las necesidades de la sociedad, pero solo existe un gerente general. Básicamente, el gerente general ejerce la representación de la sociedad, es el que se encarga de ejecutar las decisiones tomadas por la junta de accionistas y por el directorio.
En la medida que la sociedad anónima tiene estos distintos niveles de órganos internos, la Ley General de Sociedades le asigna a cada uno determinadas compe tencias y funciones, así como establece formalidades para la adopción y ejecución de sus decisiones.
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Ahora bien, esta toma de decisiones requiere de determinadas formalidades, tanto en la junta general de accionistas como en el directorio, como veremos brevemente a continuación. En el caso de las gerencias, estas formalidades no existen, en el sentido que no se requieren de convocatorias o actas. En el caso de la junta general de accionis tas, para realizar una reunión, reunión, lo lo primero primero que debemos efectuar es la convocatoria. La convocatoria es la comunicación a los socios sobre la programación de la reunión, a n de que estos tomen cono cimiento de la fecha, hora, lugar y de los asuntos a tratarse en la junta. Es importante cumplir con las formalidaf ormalidades que la ley establece para la convoca toria, pues si se comete una irregularidad, irregularidad, se invalidaría la junta y los acuerdos adoptados en ella. Una vez realizada la convocatoria y llegada la fecha en que debe realizarse la reunión, es necesario computar el quorum para instalar la junta y los porcentajes para establecer las mayorías necesarias para la adopción de un acuerdo. El quorum es la cantidad o límite mínimo de presencia que se requiere para instalar la junta y declararla válida para la toma de acuerdos. Los porcentajes de mayoría para la adopción de un acuerdo se computan luego de que la junta ha sido instalada y se determinan para cada acuerdo, pudiendo ocurrir que algunos socios se retiren de la sesión, sin que ello invalide la toma de acuerdos, en la medida que se cuente con la mayoría requerida, según el tipo de acuerdo. ¿Por qué es importante el quorum? porque se requieren determinadas cantidades de acciones presentes present es en la junta para darle legitimidad, en función del tipo de acuerdo, conforme a los artículos 124, 125 y 126 de la Ley General de Sociedades. Asumiendo que se ha cumplido con el quorum requerido para la instalación de la junta, según el tipo de acuerdo previsto en la agenda, la reunión se desarrolla con las exposiciones y deliberaciones que sean necesarias sobre cada uno de los asuntos que contiene la agenda. En cada caso, se somete a votación para determinar si la voluntad de los socios, en mayoría, es por la aprobación o desaprobación del asunto en deliberación. De la misma manera que con el quorum, existe una mayoría simple y una mayoría calicada, en función del tipo de acuerdo. Así, la mayoría simple corresponde al cincuenta por ciento más una acción del total de acciones presentes en la junta. Sin embargo, cuando se debaten los asuntos comprendidos en el artículo 126 de la Ley General de d e Sociedades, es decir, aquellos que requerían quorum calicado, Actualidad Empresarial
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se deben aprobar por mayoría calicada, que corresponde al cincuenta por ciento más una acción del total de acciones de la sociedad, no solo de las presentes en la junta. Es posible que el estatuto je porcentajes de votación mayores a los señalados por la ley, pero no porcentajes menores.
Todo el desarrollo de la reunión y los acuerdos adoptados deben constar en un acta que se debe asentar en el libro de actas de juntas generales de accionistas. En el caso de los acuerdos que adopta el directorio, el tratamiento es muy similar al que hemos descrito para la reunión de la junta general de accionistas, en cuanto a la convocatoria, quorum , votación y formalidades de las actas. Pero existe una gran diferencia en cuanto al cómputo de la participación, pues los directores no tienen un derecho d erecho a voto condicionado a participación en el capital social, ya que no siempre son socios. El voto de los directores se computa por persona, es decir, decir, cada director tiene derecho a un voto y dichos votos tienen tiene n el mismo valor. valor.
5. ¿Cómo funcionan los convenios o pactos de accionistas? Si ya vimos los mecanismos o las formas en las que se adoptan las decisiones en una sociedad anónima, en todos los niveles de su estructura ¿qué relación tienen los pactos de accionistas con estas decisiones? El artículo 8 de la Ley General de SocieSocie dades dispone lo siguiente: Artículo 8. Convenios entre socios o entre estos y terceros Son válidos ante la sociedad y le son exi gibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre estos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente debidamente comunicados. comunicados. Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera pudiera estableestablecer el convenio entre quienes lo celebraron.
De esta redacción, hay varios puntos a resaltar. En primer lugar, los convenios o pactos de accionistas, por naturaleza, son contratos. Pero se trata de contratos que, en virtud a la Ley General de Sociedades son oponibles no solo entre quienes los celebran, sino también frente a la socie-
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dad a la que están referidos, en tanto y en cuanto, le sean comunicados. Otro de los aspectos importantes, es que se trata de contratos que pueden vincular no solo a quienes tienen la calidad de accionistas, sino también a estos con terceros ajenos a la sociedad. Lo que debe quedar claro es que no es tamos ante un acto que constituya una decisión de la sociedad, socieda d, es decir, decir, que no es un acuerdo adoptado por la junta general de accionistas, el directorio o las gerencias. Por ello, es que se requiere de la regla que prevé el segundo párrafo del artículo 8, pues los convenios de accionistas podrían contener estipulaciones que sean contrarias a las reglas del estatuto o del pacto social. De existir contradicción, la ley prevé que prevalecen las disposiciones del estatuto o del pacto social, según sea el caso. Así, por ejemplo, el convenio de accionistas no podría establecer reglas que modiquen los porcentajes de quorum o de votación previstos en el estatuto para la adopción de acuerdos. Pero el convenio de accionistas sí podría, por ejemplo, establecer un derecho especial a favor de alguno o algunos de sus rmantes de percibir un dividendo o benecio adi cional o superior al que le corresponde de acuerdo a su porcentaje de participación. Podría también establecer restricciones para la transferencia de las acciones. De manera general, los convenios de accionistas pueden referirse a cualquier aspecto de la relación entre los accionistas o entre estos y la sociedad, claro está, sin vulnerar las disposiciones del estatuto o del pacto social, como ya habíamos señalado. Ahora bien, estos pactos o convenios, que tienen la naturaleza de un contrato, pueden también incorporarse al estatuto, tal como lo prevé el artículo 55 2 de la Ley General de Sociedades.
Tal y como lo señala señ ala el artículo 8 de d e la ley, para que estos convenios sean oponibles a la sociedad, le deben ser comunicados. Cuando el convenio tiene por objeto es tablecer tablecer o modicar modicar derech derechos os inheren inherentes tes a las acciones, la sociedad debe anotarlo en el libro de matrícula de acciones, de conformidad con el artículo 92 de la Ley. Ley. Otro tema importante que puede ser regulado por un convenio entre accionistas son las causales de disolución de la sociedad. Si bien, las principales causales de disolución son las previstas en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades, dicho artículo también prevé la posibilidad de que se establezcan otras causales de disolución en los convenios de accionistas. Siguiendo esa secuencia, los convenios entre accionistas también pueden establecer reglas para la distribución del haber social, es decir, decir, del patrimonio remanente remanen te luego de haber efectuado la liquidación previa a la extinción de la sociedad.
6. Conclusiones Si bien, el funcionamiento de las sociedades anónimas suele estar cubierto de manera plena con las disposiciones de la Ley General de Sociedades, el pacto social y el estatuto, existen determinadas situaciones en las que los accionistas requieren establecer acuerdos especícos, entre ellos o entre ellos y terceros ajenos a la sociedad. En tales situaciones, los convenios de accionistas se convierten en herramientas muy útiles y que no requieren de mayor formalidad para surtir efectos, más allá de la forma escrita y de su comunicación a la sociedad para que sean oponibles. Solo se requiere tener en cuenta sus alcan a lcan-ces y concordar sus efectos con las reglas que contiene el pacto social y el estatuto para no contravenirlas. 7. El régimen de los órganos de la sociedad; 8. Los requisitos para acordar el aumento o disminució n del capital y para cualquier otra modifcación del pacto social o del estatuto; 9. La forma y oportunidad oportunidad en que debe debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio; 10. Las normas para la distribución de las utilidades; y, 11. El régimen para la disolución y l iquidación de la sociedad.
2 Artículo 55. Contenido del del estatuto El estatuto contiene obligatoriamente: obligatoriamente: 1. La denominación de la sociedad; sociedad; 2. La descripción del objeto social; social; 3. El domicilio de la sociedad; 4. El plazo de duración de la sociedad, sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades; 5. El monto del capital, el número número de acciones en que está dividido, dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita; 6. Cuando corresponda, corresponda, las clases de acciones en que está está dividido el capital, el número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales;
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Adicionalmente, el estatuto puede contener: a. Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad. b. Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad. Los convenios a que se refere el literal b. b. anterior que se celebren, modifquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modifcar el estatuto.
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